LE CONCESSIONI DI SERVIZI [1]

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO. 1. Incipit. 2. Il duplice anniversario nel 2025. 3. I temi di fondo. 4. La normativa. 5. La giurisprudenza: cenni. 6. L’attuale quadro normativo. 7. Conclusioni.

1. Incipit.

Il tema delle concessioni di servizi, nell’ambito di un convegno su “I regimi concessori fra Stato e mercato”, ci conduce nello specifico all’ulteriore tema delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative, le così dette concessioni balneari.

Si tratta di tematiche che vanno avanti da molti anni, caratterizzate anche da un notevole livello di complessità e di difficile soluzione.

È bene in partenza focalizzare l’attenzione su due considerazioni critiche a monte.

La prima riguarda la direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, cosiddetta direttiva Bolkestein (dal nome del suo proponente, ex commissario europeo), relativa ai servizi nel mercato interno. E attiene in particolare a un problema ricorrente: ossia quello delle carenze dello Stato italiano nell’ambito della fase ascendente della direttiva. Laddove non si sono fatte rilevare le notevoli differenze tra la situazione peculiare dell’estensione delle coste italiane e della loro balneabilità per un lungo periodo dell’anno e quella, certamente non comparabile, della maggior parte degli altri Stati membri dell’Unione europea.

L’altra considerazione critica è data dalla circostanza che ormai le concessioni demaniali marittime vengono inquadrate nell’ambito delle concessioni di servizi. Mentre, in un convegno tenutosi alla Camera dei deputati il 18 aprile 2018, proprio lo stesso signor Bolkestein aveva sostenuto che le cosiddette concessioni balneari sono di beni e non di servizi. In sostanza, anziché sull’utilizzazione e lo sfruttamento del bene, l’attenzione si è concentrata tutta sull’erogazione di servizi da parte dei concessionari.

La Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE), a partire dalla sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15 (cosiddetta Promoimpresa), ha stabilito che le concessioni demaniali marittime rientrano pienamente nell’alveo della direttiva Bolkstein. Ciò in quanto il titolo rilasciato dal Comune non si limita al possesso del bene spiaggia, ma equivale a un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica (un servizio turistico ricreativo).

Secondo la CGUE le concessioni demaniali marittime sono un mercato. Di qui l’esigenza che il mercato resti aperto e sia accessibile a tutti gli operatori del settore, secondo le regole del diritto europeo. Conseguentemente, una volta identificato un mercato, si arriva alla tutela del principio di concorrenza, che costituisce uno dei principi cardine del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), con l’affermazione della necessità della previa evidenza pubblica; svolgere le gare da parte della pubblica amministrazione per la scelta del concessionario secondo le regole di cui alla detta direttiva.

2. Il duplice anniversario nel 2025.

Gli anni passano e i problemi restano.

L’anno scorso, il 2025, ha segnato un duplice anniversario nell’ambito delle concessioni balneari.

Sono passati venti anni dalla prima sentenza del Consiglio di Stato sulle concessioni demaniali marittime e sulla disapplicazione del cosiddetto diritto di insistenza (sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168). A conferma della giurisprudenza dei Tar che già da vario tempo avevano ritenuto il diritto di insistenza contrario al principio di concorrenza e alla regola conseguente dell’evidenza pubblica.

Poi sono trascorsi quindici anni dall’abrogazione legislativa del diritto di insistenza (art. 1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25).

E qui un altro paradosso. Il legislatore ha avuto bisogno di un così lungo periodo di tempo per cancellare dall’ordinamento giuridico un istituto che la giurisprudenza aveva  ormai pacificamente considerato contra legem.

3. I temi di fondo.

Tanti i temi di fondo nella materia delle concessioni balneari.

Innanzitutto la certezza del diritto, convitato di pietra nelle relative tematiche, malgrado abbia assunto il rilievo di principio costituzionale secondo la recente giurisprudenza della Corte costituzionale[2].

E qui la certezza del diritto manca, in un continuo inseguimento di nuove e diverse normative interne che poi vengono sistematicamente disapplicate dai giudici siccome contrastanti con la normativa europea. Il che conseguentemente non consente di configurare un chiaro quadro regolatorio e comporta evidenti difficoltà applicative. Non solo da parte dei giudici, che intervengono solo in un momento a valle all’insorgere di una controversia, ma in primis da parte degli operatori del settore: pubbliche amministrazioni e soggetti imprenditori.

Altro tema è quello della tutela della concorrenza, esso stesso principio del diritto europeo con effetti sulla patologia dei provvedimenti amministrativi; i quali, se non conformi al diritto europeo, anche se conformi al diritto interno che però contrasta con il primo, sono illegittimi e quindi annullabili dal giudice amministrativo.

Ulteriore tema è quello della tutela del legittimo affidamento. Con riguardo soprattutto a chi si è affidato sulla normativa emanata dal legislatore italiano mediante regole che poi vengono sistematicamente disapplicate dai giudici poiché non conformi al diritto europeo.

Vengono in rilevo, quindi, i conseguenti temi del rapporto tra il diritto interno e il diritto europeo, nonché della “forza superiore” del diritto europeo e dei suoi effetti.

Cosicché non meraviglia che la materia delle concessioni balneari abbia visto l’intervento di tutti i maggiori protagonisti della giurisdizione: Corte Costituzionale, CGUE, giudice amministrativo, adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sezioni unite della Corte di Cassazione.

È l’effetto endemico dell’incertezza del diritto.

4. La normativa.

Qualche cenno sulla normativa di settore.

Il punto di partenza è dato dall’art. 12 della direttiva Bolkstein (2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno), secondo cui (comma 1) “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Dopo cinque interventi legislativi tra il 2012 e il 2020, la successione normativa è stata la seguente:

– la l. 5 agosto 2022, n. 118, di seguito alle sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio Stato, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 (cosiddette sentenze gemelle);

– il d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14), che ha modificato e integrato la l. n. 118/2022;

– il d.l 16 settembre 2024, n. 131 (convertito, con modificazioni, dalla l. 14 novembre 2024, n. 166), che ha abrogato le modifiche introdotte dal d.l. n. 198/2022 e disposto:

1. a) il differimento della scadenza delle concessioni in essere fino al 30 settembre 2027, con possibilità della cosiddetta proroga tecnica al 31 marzo 2028 (art. 1, comma 1, lett. a);
2. b) le modalità di affidamento delle concessioni, delegando il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a emanare entro il 31 marzo 2025 un decreto per la sola determinazione dei canoni e degli eventuali indennizzi ai concessionari uscenti (art. 1, comma 1, lett. b);

– il d.l. 11 marzo 2026, n. 32 (convertito, con modificazioni, dalla l. 8 maggio 2026, n. 71), che ha previsto all’art. 8 l’emanazione di un bando tipo da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti[3].

5. La giurisprudenza: cenni.

Sia la CGUE, a partire dalla sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15 (cosiddetta Promoimpresa) e fino alla sentenza 20 aprile 2023, in causa C-348/22, sia il Consiglio di Stato (ad. plen., nn. 17 e 18 del 2021) ritengono pacificamente che alle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative si applichi l’art. 12 della direttiva Bolkstein.

La sentenza dell’adunanza plenaria n. 18/2021 è stata però annullata dalle sezioni unite della Corte di Cassazione con la sentenza 23 novembre 2023, n. 32559.

Di qui un ulteriore paradosso. I principi affermati da una sentenza del Consiglio di Stato non valgono più, ma i medesimi principi rimangono in vita poiché affermati dall’ulteriore sentenza del medesimo organo che invece non è stata annullata dalla Cassazione.

Pertanto, è pacifico l’obbligo di disapplicare le proroghe automatiche nazionali al fine di procedere all’assegnazione delle concessioni tramite gare pubbliche trasparenti.

Rimane però nell’ombra un ulteriore punto.

L’art. 12, comma 1, della direttiva Bolkstein presuppone per la sua applicazione, e quindi per procedere tramite gara, che il “il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali”. Per cui l’accertamento della scarsità delle risorse diviene presupposto necessario. E non può convenirsi con la tesi secondo cui la scarsità delle risorse sarebbe oggettivamente sussistente in ogni caso di affidamento di concessione balneare. Con la conseguenza che non sono consentite presunzioni.

Quanto alla recente giurisprudenza dei Tar, si veda per tutte T.A.R. Liguria, sez. I, 14 dicembre 2024, n. 869, secondo cui “La disapplicazione investe oggi anche l’art. 1, comma 1, lett. a), n. 1.1), del d.l. n. 131/2024, conv. in l. n. 166/2024, che ha differito al 30 settembre 2027 il termine finale di durata dei titoli concessori”.

Entro il 31 marzo 2025 si sarebbe dovuto emanare il decreto ministeriale sui criteri per il riconoscimento a favore del concessionario uscente di un indennizzo a carico del concessionario subentrante pari al valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione, ai sensi dell’art. 4, comma 9, l. n. 118/2022, come modificato dal d.l. n. 131/2024.

Il decreto non ha mai avuto vita, considerate le numerose e ponderose osservazioni svolte dal Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, con il parere n. 750 in data 22 luglio 2025 (reso a seguito dell’adunanza dell’8 luglio 2025) sulla bozza di decreto trasmessa dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti^[4].

Tuttavia, la mancanza del decreto ministeriale non può paralizzare l’avvio delle procedure competitive per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime.

6. L’attuale quadro normativo.

In sintesi l’attuale quadro normativo in tema di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali è il seguente:

1. a) tutte le proroghe automatiche sono cessate al 31 dicembre 2023;
2. b) sono necessarie le gare per scegliere il concessionario;
3. c) la normativa interna contraria deve essere disapplicata, dal giudice e dalla pubblica amministrazione.

La relativa disciplina per l’affidamento è attualmente stabilita dagli artt. 3 e 4 l. n. 118/2022, così come modificati e integrati dall’art. 1 d.l. n. 131/2024 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 166/2024).

Accade però che i Comuni stanno procedendo ad affidare le aree demaniali per uso turistico ricreativo con tempistiche diverse e soprattutto mediante bandi aventi il contenuto più disparato. Il che, conseguentemente, comporta evidenti profili di disparità di trattamento ed effetti distorsivi sulla concorrenza soprattutto in ambiti territoriali omogenei facenti parte di più Comuni.

Al problema ha cercato di ovviare il Governo con l’art. 8 del d.l. n. 32/2026, prevedendo l’emanazione di uno schema di bando-tipo al fine di omogenizzare l’avvio delle procedure di affidamento. Intanto, nell’attesa che vi provveda il Ministero competente, le gare sono già partite e le esigenze di uniformità appaiono lontane dall’esser soddisfatte.

7. Conclusioni.

La storia o meglio le vicende delle concessioni balneari sono emblematiche delle diverse storture del nostro sistema.

Manifestano anche il difficile connubio tra politica e attività normativa. Ovvero la politica, nell’esigenza di tutelare determinate situazioni economiche senza dubbio degne di considerazione, non tiene conto di quelli che sono i principi e le regole che derivano dall’appartenenza all’Unione europea.

Da una parte l’esigenza prioritaria della tutela della concorrenza; principio del diritto europeo alla cui osservazione è vincolata la legislazione interna. Da altra parte la tutela delle posizioni dei concessionari in essere, i quali hanno investito ponendo affidamento nelle diverse e successive norme interne che hanno disciplinato il settore.

È un po’ come la quadratura del cerchio.

Ma ormai il quadro normativo si è parzialmente assestato in modo abbastanza chiaro e deve essere osservato. Per cui non si può continuare ad andare in controtendenza.

Vanno invece ricercate giuste e legittime soluzioni nell’interesse sia di chi vuole incominciare una nuova attività nel settore, sia di chi la svolge già da tempo, con sacrifici personali, familiari ed economici. Pensando anche a tutelare esigenze di salvaguardia occupazionale, ambientali, paesaggistiche e quelle radicate nelle tradizioni del territorio.

E qui entra in gioco la politica, nel senso nobile della sua missione. Che dovrebbe essere quella di risolvere problemi e non certo di crearne altri.

[1] Lo scritto riprende l’intervento introduttivo svolto nell’ambito del V convegno di studi su “I regimi concessori fra Stato e mercato”, che si è tenuto a Genova nei giorni 15 e 16 maggio 2026 con il patrocinio dell’Università degli studi di Genova, della Società italiana degli avvocati amministrativisti e dell’Ordine degli avvocati di Genova. Il presidente Volpe ha presieduto la terza e ultima sessione del primo giorno del convegno, dal titolo “Le concessioni di servizi”.

[2] La certezza del diritto “Costituisce un principio di rilievo costituzionale…e, in concreto, si declina come esigenza di chiarezza e di univocità”. In tal senso Corte cost. 25 luglio 2024, n. 146 che richiama un suo precedente (Corte cost. 5 giugno 2023, n. 110).

[3] Ai sensi dell’art. 8 d.l. n. 32/2026, dal titolo “Disposizioni urgenti in materia di concessioni demaniali marittime”: “Al fine di promuovere condizioni omogenee di affidamento delle concessioni demaniali di cui all’articolo 4, comma 1, della legge 5 agosto 2022, n. 118, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sottopone alla Conferenza unificata, per l’acquisizione del parere ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, uno schema di bando-tipo per l’avvio delle procedure di affidamento di cui al medesimo articolo 4, comma 4, della legge n. 118 del 2022”.

[4] La bozza del decreto recava “individuazione dei criteri per calcolare l’indennizzo dovuto da parte del concessionario subentrante al concessionario uscente a seguito della procedura di affidamento delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative e sportive nonché per la rideterminazione degli importi unitari dei canoni”.

L'articolo I REGIMI CONCESSORI FRA STATO E MERCATO proviene da Giustamm.

Enrico Follieri

Relazione svolta al Convegno su “I regimi concessori tra Stato e mercato Genova 15-16 maggio 2026”.

Sommario: 1.- La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare. 2.- La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere. 3.- Il bando di gara per la scelta dei concessionari. 4.- I criteri di aggiudicazione. 5.- L’indennizzo a favore del concessionario uscente. 6.- Rilievi conclusivi.

1. La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare.

Il 2 febbraio 2024 ho svolto a Peschici, nel Gargano, la relazione su: “Concessioni balneari: ci siamo?”, pubblicata su www.giustamm.it , rivista di diritto pubblico n. 2 del 28 febbraio 2024.

In detta relazione ho messo in evidenza: a) gli interessi pubblici, collettivi e privati, che si colgono sul piano politico-economico-sociale; b) la complessità sul piano giuridico per la presenza di funzioni legislative di diverso livello, europeo, statale e regionale, che comportano l’intervento di discipline giuridiche specialistiche e diversificate; c) le sentenze di autorità giurisdizionali europee, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, e italiane, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo, quello ordinario e quello contabile, con il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali difformi; d) la frammentazione delle competenze amministrative: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo ed i Comuni li gestiscono, predisponendo bandi di gara e rilasciando le concessioni.

Forse, la complessità della situazione, in uno alla difficoltà di comporre gli interessi e portarli ad equilibrio, ha indotto il legislatore ad adottare normative ripetute di proroga delle concessioni demaniali in essere, procrastinando l’adozione di una disciplina legislativa volta a regolamentare la materia.

Nella relazione di Peschici, ho esposto la normativa e la giurisprudenza europea e nazionale, tentando di dare una risposta, a quel momento, alla tutela degli interessi dei concessionari e degli aspiranti concessionari.

Qui, vorrei esporre le ultime disposizioni legislative e le interpretazioni giurisprudenziali relative ai seguenti profili: la proroga delle concessioni in essere (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166); il contenuto del bando di gara ed i criteri di aggiudicazione (art. 4, commi 4 e 6, L. ult. cit., e art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, “bando tipo”); l’indennizzo a favore del concessionario uscente (art. 4, comma 9, L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166).

2. La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere.

Il D.L. n. 131/2024 interviene, con l’art. 1, a modificare gli artt. 3 e 4 della legge 5 agosto 2022 n. 118, con una disciplina che vorrebbe essere esaustiva e che, per le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali in essere, dispone la proroga generalizzata ed automatica fino al termine del 30 settembre 2027 che può essere differito con atto motivato dell’autorità competente, in caso, “a titolo semplificativo”, ricorra la “pendenza di un contenzioso o difficoltà oggettive legate all’espletamento” della procedura selettiva per il tempo strettamente necessario alla conclusione di quest’ultima e, comunque, non oltre il 31 marzo 2028 (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato).

La giurisprudenza amministrativa ha affrontato la questione se tale proroga sia conforme all’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), all’art. 12 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/123 CE del 12 dicembre 2006 e alle sentenze della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, e del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa.

Secondo la giurisprudenza europea sulle concessioni demaniali marittime, (su cui sono interessanti le note di D. Granara, Le concessioni balneari tra le Corti e il legislatore: dialogo o monologhi? in Giur. Ital. 2023, 2710 e ss. e Le concessioni balneari al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ivi, 2024, 885 e ss) ritenuta la prevalenza del servizio balneare rispetto al bene, si applica l’art. 12 della direttiva del 2006 (c.d. Bolkestein) che  è self- executing  e l’art. 49 T.F.U.E. e, quindi, deve procedersi alla selezione tra i candidati potenziali se vi è interesse transfrontaliero certo e siano scarse le risorse naturali; la sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, poi, elimina il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, affermando che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, se vi è scarsità delle risorse naturali.

La giurisprudenza interna – e, segnatamente, gli arresti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 –  in linea con quella europea, ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali e, in conseguenza, ha disapplicato la L. 30 dicembre 2018 n. 145, nella parte in cui prorogava le concessioni demaniali sino al 31 dicembre 2033.

Tranne il TAR Puglia, Sezione distaccata di Lecce, che ha ritenuto non self- executing la direttiva Bolkestein e, quindi, possibile la proroga automatica, i giudici amministrativi italiani hanno stabilito principi conformi alle sentenze gemelle del Consiglio di Stato. Va ricordato che queste ultime sono state impugnate innanzi alla Corte di Cassazione perché, oltre a disapplicare la legge e a ritenere inefficaci le proroghe automatiche delle concessioni, hanno anche stabilito effetti conformativi che sembrano disposizioni dettate dal potere legislativo.

Infatti, l’Adunanza Plenaria ha deciso che: ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata; sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023; il legislatore approvi, senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 9 novembre 2021 è stata annullata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 23 novembre 2023 n. 32559 che non ha potuto sindacare la decisione del giudice amministrativo sui punti innanzi detti riguardanti la contestazione dell’eccesso di potere giurisdizionale  poiché il ricorso è stato promosso da soggetti intervenuti nel giudizio amministrativo ed estromessi dal giudice amministrativo, non dalle parti principali del processo, per cui non erano legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (par. 5.1., motiv., Corte di Cassazione).

La Corte ha fatto rientrare nei motivi attinenti alla giurisdizione la estromissione dal giudizio di enti che tutelano interessi collettivi perché la negazione della legittimazione ad intervenire nega la giustiziabilità di tali interessi e, quindi, la giurisdizione.

Il Consiglio di Stato, in sede di rinvio, con sentenza della Sezione VII del 20 maggio 2024 n. 4479, dopo aver respinto la richiesta che la controversia dovesse essere decisa dall’Adunanza Plenaria la cui sentenza era stata annullata, ha confermato la piena e diretta applicabilità dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, se risulti, a seguito di istruttoria, la non scarsità delle risorse naturali o comunque l’interesse transfrontaliero certo ex art. 49 T.F.U.E., con conseguente obbligo della gara per individuare il concessionario. Inoltre, il Consiglio di Stato ha affermato che l’obbligo della gara è imposto dal diritto nazionale, pur in assenza dei presupposti previsti dalla normativa europea.

Quanto alla proroga, il Consiglio di Stato ritiene compatibile con il diritto dell’Unione la sola proroga “tecnica” delle concessioni, “funzionale allo svolgimento della gara” (motiv., par. 25) che l’autorità comunale deve avere già indetto o deliberato di “indirla in tempi brevissimi” (motiv., par. 25.1). In mancanza, la proroga non può andare oltre il 31 dicembre 2023.

Quindi, come era prevedibile, una conferma di quanto deciso dall’Adunanza Plenaria.

La sentenza n. 17/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata sindacata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per i motivi attinenti alla giurisdizione all’udienza del 12 maggio 2026 e, ad oggi, non è nota la decisione.

Bisogna, però, considerare che anche se le Sezioni Unite annullassero la sentenza n. 17/2021 per motivi inerenti alla giurisdizione, non potranno mai escludere il potere di disapplicazione delle leggi dello Stato membro non conformi alla normativa e alla giurisprudenza europea che appartiene, non solo ad ogni giudice, ma anche all’autorità amministrativa.

Ormai, rappresenta un punto di non ritorno l’approdo cui è giunta la giurisprudenza, anche nazionale, che le proroghe non sono consentite, dovendo procedersi a gara di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime nel rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, imparzialità ed uguaglianza tra gli operatori economici interessati.

In questa direzione è anche il D.L. n. 131/2024 e la previsione del bando tipo di cui all’art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, pur prevedendo una ulteriore proroga generalizzata delle concessioni in essere su cui la giurisprudenza, quasi unanime, ha ribadito la tesi della disapplicazione per contrasto con il diritto dell’Unione europea.

Il TAR Abruzzo, Sezione distaccata di Pescara, in particolare, stante la pacifica interpretazione, con ordinanza n. 9 del 20 gennaio 2026, ha accolto la domanda cautelare dell’autorità Garante della concorrenza e del mercato (A.G.C.M.) che ha impugnato la delibera della Giunta di un Comune costiero, Vasto, la quale dava “indirizzo di governo al Dirigente” perché espletasse le procedure di evidenza pubblica per assegnare le concessioni demaniali marittime “previa approvazione definitiva” dei piani di regolamentazione delle aree demaniali marittime e, comunque, “non oltre il termine fissato dal legislatore nazionale del 30 settembre 2027”.

Per il TAR abruzzese, le previsioni “normative di matrice eurounitaria poste a tutela della concorrenza”, “impongono l’immediata indizione di procedure selettive pubbliche aperte al mercato e trasparenti per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, per cui è illegittimo subordinare lo svolgimento delle gare all’approvazione dei piani spiaggia e applicare la proroga stabilita dal legislatore che il Comune ha l’obbligo di disapplicare.

Pertanto, il TAR, sospesa la delibera di indirizzo della Giunta, “ordina al Comune di Vasto di indire, senza ulteriori differimenti, le procedure di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, nel termine di trenta giorni.

La Sezione VII del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1112 del 25 marzo 2026, ha confermato l’ordinanza del TAR Pescara, gravando il Comune delle spese processuali.

Soluzione non diversa è stata seguita dal TAR Liguria, esaminando il merito, con tre sentenze gemelle nn. 111, 112 e 113 del 2 febbraio 2026 per i Comuni di Pietra Ligure, Sarzana e Laigueglia, con riferimento alla proroga disposta dall’art. 3, comma 3, della L. n. 118/2022, prima delle modifiche apportate dal D.L. n. 131/2024, che disponeva la proroga al 31 dicembre 2024.

Per il TAR ligure, la normativa interna in contrasto con le disposizioni eurocomunitarie va disapplicata e la proroga generalizzata lo è, essendo ammissibili solo le c.d. proroghe tecniche dei rapporti scaduti per “consentire l’espletamento e la conclusione delle procedure di gara già iniziate” (motiv., par. 11.2.2), come dispone l’art. 3 L. n. 118/2022, correttamente inteso. Ne è conseguito l’annullamento dei provvedimenti di Giunta comunale recante indirizzo ai Dirigenti di differimento del termine di scadenza delle concessioni demaniali marittime, disponendo per l’indizione “al più presto” di gara pubblica, da concludersi “entro il maggio-giugno 2026 al fine di consentire l’assegnazione delle concessioni ai nuovi assegnatari in tempo per la stagione turistica del 2026, anche perché le concessioni in essere, in quanto oggetto di proroga generalizzata, sono divenute inefficaci e non legittimano l’ulteriore permanenza dei rispettivi titolari sulle aree demaniali”.

Le tre decisioni del TAR Liguria sono state impugnate innanzi al Consiglio di Stato, i cui appelli ad oggi non sono definiti, ma, in sede cautelare monocratica, è stata sospesa, con decreto cautelare del 5.5.2026, la sentenza n. 111/2026, in attesa della trattazione in Camera di Consiglio.

Di avviso diverso, il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12 luglio 2025, n. 1214, secondo cui il D.L. n. 131/2024 è compatibile con il diritto europeo perché la proroga sino al 30 settembre 2027 rileva “come limite massimo di estensione delle concessioni in essere…, fermo restando che, ove la singola amministrazione completi le operazioni antecedentemente e, quindi, i nuovi concessionari siano pronti all’ingresso, le concessioni prorogate potranno venire a scadenza anche prima del 30 settembre 2027” (motiv., par. 11.3). La proroga, poi, è correlata all’obbligo dei Comuni di procedere allo svolgimento delle gare e “non è volta a ritardare ulteriormente lo svolgimento delle procedure di gara, ma interviene unicamente ai fini della regolamentazione dei rapporti concessori in essere nelle more dello svolgimento delle gare stesse ed è, pertanto, qualificabile alla stregua di una proroga di natura c.d. tecnica, la cui compatibilità con l’ordinamento comunitario è stata già confermata da parte della giurisprudenza amministrativa” (motiv., par. 11.3). Non è, poi, rilevante, secondo il TAR, che questa proroga tecnica sia stata stabilita con legge-provvedimento, in mancanza di una riserva di amministrazione sul punto.

In sostanza, l’orientamento del TAR Lecce “salva” dalla disapplicazione il D.L. n. 131/2024 perché è, di per sé, una proroga tecnica, in attesa che vengano bandite le gare, anche se non ancora si proceda all’indizione, purché si concludano entro il 30 settembre 2027 e la proroga cessa, anche prima, a conclusione del procedimento di evidenza pubblica che individua il nuovo concessionario.

Quindi, si differenzia dalle altre pronunzie, in quanto il TAR Lecce non impone l’immediato esperimento delle gare, essendo essenziale la conclusione nel termine stabilito dalla legge.

Dall’esame della giurisprudenza emerge un dato: quando l’autorità amministrativa locale adotti un provvedimento di proroga o di indirizzo rischia il ricorso e la pronunzia negativa del giudice; se, invece, rimane inerte, il concessionario in essere continua a gestire in attesa della conclusione della gara non ancora bandita, poiché la proroga, disposta con legge-provvedimento, è automatica;

il concessionario non si espone nemmeno alla sanzione penale per la occupazione dell’area demaniale ex art. 1161 del Codice della Navigazione “fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio” (art. 4, comma 7, L. 5.08.2022 n. 118 e ss.mm. ed. i.), in base alla previsione legislativa.

Gli operatori del settore, aspiranti concessionari, o l’autorità Garante per la concorrenza ed il mercato, se intendono indurre l’amministrazione ad indire la gara, devono formalizzare il silenzio inadempimento comunale e ricorrere contro di esso, con i conseguenti tempi necessari perché l’amministrazione inizi la procedura selettiva e che consentiranno, di fatto, ai concessionari di godere della proroga.

Quindi, l’amministrazione comunale che intenda mantenere lo status quo sino al 30 settembre 2027, può raggiungere il risultato, se rimane inerte.

Comunque, si può affermare che la proroga tout court non pare più una soluzione praticabile e l’amministrazione deve decidersi a bandire le gare.

3. Il bando di gara per la scelta dei concessionari.

I commi 4,5 e 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificati dal D.L. n. 131/2024, riguardano il bando di gara.

Il comma 4 dell’art. 4 elenca il contenuto del bando dalle lettere a) a q) di cui segnalo alcuni aspetti che destano perplessità.

1. Il concorrente deve allegare alla domanda il piano economico-finanziario per “garantire la sostenibilità economica del progetto e che include la quantificazione degli interventi da realizzare” (lett. l) dal momento che va a determinare la durata della concessione che “non è inferiore a cinque anni e non è superiore a venti anni ed è pari al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario” (comma 5 art. 4 detto).

Ciò significa che il bando non determina un elemento importante della concessione, la sua durata, che viene fissata a conclusione della gara e dopo la scelta dell’aggiudicatario il quale decide la durata con il piano economico-finanziario da lui redatto.

Piano che fornisce diversi elementi da valutare come criteri di aggiudicazione delle offerte e che privilegia gli operatori che hanno maggiori capitali da investire in un panorama nazionale che vede tra i concessionari uscenti molti nuclei familiari, con scarse disponibilità economiche.

1. Non si comprende perché la cauzione da prestare all’atto della stipula della concessione sia a garanzia della totalità del “pagamento del canone e degli altri obblighi gravanti sul concessionario”, ma per l’indennizzo da versare al concessionario uscente solo “ai fini di quanto previsti dal comma 9, quarto periodo” (lett. b) e cioè “in misura non inferiore al venti per cento”.

Non è chiaro perché non per l’intero.

4) I criteri di aggiudicazione.

I criteri di aggiudicazione sono dettati dal comma 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificato dal D.L. n. 131/2024, dalla lettera a) alla m).

Non sono criteri di valutazione esaustivi poiché l’elencazione è preceduta da “l’ente concedente applica anche i seguenti criteri di aggiudicazione”, per cui il concedente può aggiungerne di altri, specie in relazione alle particolari caratteristiche dell’area demaniale.

L’aggiudicazione avviene con il metodo che si può assimilare a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tipico degli appalti più che delle concessioni; per quest’ultime non vi è la definizione dell’art. 108 D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui si seleziona il “miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia”.

Il punteggio di 100 si ripartisce tra l’offerta economica e quella tecnica in un rapporto percentuale che definisce la stazione appaltante secondo le caratteristiche del contratto senza l’imposizione di un punteggio minimo, salvo il punteggio massimo del 30% dell’offerta economica per contratti ad alta intensità di manodopera, dei servizi di trasporto per le uscite didattiche ed i viaggi di istruzione e del 10% per i beni e servizi informatici, quando il contesto di impiego è connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici (art. 108, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023).

Qui, si mutua sostanzialmente il metodo ordinario di aggiudicazione dell’appalto, ma non è previsto alcun limite percentuale, per cui il concedente può fissare il rapporto percentuale in base alla specifica area da dare in concessione.

Quando, però, interverrà il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di approvazione del bando tipo, previsto dall’art. 8 D.L. 11.3.2026 n. 32, gli enti concedenti, per discostarsene, dovranno motivare adeguatamente, come dispone l’art. 83, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023, ancorché quest’ultimo sia riferito ai bandi tipo per gli appalti, approvati dall’ANAC. L’adozione del bando tipo ha lo scopo di “promuovere condizioni omogenee di affidamento delle concessioni demaniali” (art. 8 D.L. n. 321/026).

Nel bando tipo ministeriale dovranno necessariamente essere indicati “i criteri di aggiudicazione” (art. 4, comma 4, lett. o L. 5.8.2022 n. 118) e, quindi, la ripartizione percentuale tra offerta tecnica ed offerta economica. La valutazione dell’offerta, per il punteggio da attribuire alla parte economica, fa riferimento, secondo la legge, esclusivamente allo “importo offerto rispetto all’importo minimo di cui al comma 4 lettera e)” (art. 4, comma 6, lett. a), cioè all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente e sul quale mi soffermerò dopo.

Non entra nella valutazione dell’offerta economica, un’eventuale proposta di aumento del canone demaniale che resta nella quantità stabilita dallo Stato.

Tutte le altre previsioni, dalla lettera b) alla m), riguardano l’offerta tecnica che può dividersi tra qualità e condizioni: del servizio offerto agli utenti, dei beni ed impianti da asservire alla concessione, degli obiettivi di politica sociale – ambientale, degli impegni verso i lavoratori e dei concessionari uscenti.

Tra i criteri di aggiudicazione vi è la previsione di inserire nel bando, per “garantire la massima partecipazione, il numero delle concessioni di cui è già titolare, in via diretta o indiretta, ciascun offerente nell’ambito territoriale” che è, in effetti, un criterio di esclusione – ammissione, non di aggiudicazione.

Tale previsione del bando non consente l’aggiudicazione all’offerente che raggiunga il numero delle concessioni stabilite.

Il punteggio della componente economica parametrata all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente pone in una posizione privilegiata quest’ultimo che, se partecipa alla gara, può incrementare l’offerta anche in quantità notevole perché, di fatto, è una partita di giro. Questo criterio altera la concorrenza e non è proprio in linea con l’art. 12, paragrafo 2, della direttiva Bolkestein che, oltre a vietare la procedura di rinnovo automatico, prevede di non “accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

Il concessionario uscente è indubbiamente avvantaggiato nella gara, specie se il concedente stabilisce una percentuale significativa di punteggio per l’offerta economica.

La problematica è stata avvertita dal Ministero che, nella bozza predisposta per il bando tipo, non solo fissa al dieci per cento il punteggio per l’offerta economica, ma aggiunge, come criterio, anche l’aumento sull’importo del canone demaniale e limita ulteriormente la rilevanza dell’importo offerto per l’indennizzo, fissandolo al trenta per cento del 10 per cento, riservando all’aumento del canone demaniale il settanta per cento del 10 per cento.

Quindi, il bando tipo, se approvato in questa versione, contiene il punteggio per l’aumento dell’indennizzo al concessionario uscente nel trenta per cento del dieci per cento del punteggio totale di cento.

È sufficiente per superare il contrasto con il paragrafo secondo dell’art. 12 della direttiva Bolkestein o produce un vulnus al principio della concorrenza accordando comunque un vantaggio “al prestatore uscente”?

Da altro punto di vista, la bozza del bando tipo introduce l’importo del canone demaniale come ulteriore criterio per la valutazione dell’offerta economica, non previsto dalla legge.

Il decreto ministeriale che approva il bando tipo deve essere conforme a quanto stabilito dalla legge, ma, nello stesso tempo, i criteri indicati legislativamente non sono esaustivi, come già evidenziato, per cui se ne possono prevedere altri.

Mi pare che i criteri per l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica meritino una maggiore riflessione.

5) L’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Il concessionario uscente, in caso di rilascio della concessione a favore di altri, “ha diritto al riconoscimento di un indennizzo a carico del concessionario subentrante” (art. 4, comma 9, L. 5.08.2022, n. 118, come modificato).

L’indennizzo è quantificato sulla base di due poste: a) “valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione” che comprende quelli eseguiti a seguito di eventi calamitosi o di sopravvenuti obblighi di legge, ma esclude “ogni misura di aiuto o sovvenzione pubblica eventualmente percepita e non rimborsata” (comma 9 ult. cit.); b) “quanto necessario per garantire al concessionario uscente un’equa remunerazione sugli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, stabilita sulla base di criteri previsti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro il 31.03.2025”; questo decreto non è stato adottato e il legislatore ha previsto tale ipotesi, stabilendo che tale mancanza “non giustifica il mancato avvio della procedura di affidamento”.

L’importo di tutte e due le poste è determinato con perizia, a spese del concessionario uscente, acquisita dall’ente concedente prima della pubblicazione del bando di gara e “rilasciata in forma asseverata” da un professionista o da un collegio di professionisti nominato dal concedente tra cinque nominativi indicati dal Presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili.

Il perfezionamento del rapporto con il nuovo concessionario è subordinato, a pena di decadenza, all’avvenuto pagamento dell’indennizzo “in misura non inferiore al venti per cento”.

Segnalo alcune questioni.

1. La natura giuridica dell’indennizzo.

L’indenizzo non è il corrispettivo per i beni che sono asserviti alla concessione ed è indipendente da essi.

Infatti,  l’ottavo comma dell’art. 4 detto prevede che il concedente può ordinare al concessionario uscente, ai sensi dell’art. 49 del codice della navigazione, la demolizione, a sue spese, delle opere non amovibili e per le quali non va versato alcun compenso, in quanto acquisite di diritto dallo Stato.

Di poi, la quantificazione dell’indennizzo è stabilita con un provvedimento che considera gli investimenti, cioè le somme in danaro impiegate dal concessionario uscente e non il prodotto degli investimenti, per cui la perizia è svolta sui documenti contabili e fiscali per esercitare l’attività connessa alla concessione, riguardante la dotazione di beni amovibili e non amovibili, non sulle opere eseguite che potrebbero anche non essere più presenti sull’area.

Inoltre, a parte gli investimenti non ammortizzati, la seconda posta dell’indennizzo riguarda gli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, a prescindere dal se siano stati ammortizzati o meno, per garantire “un’equa remunerazione”.

L’indennizzo è una sorta di liquidazione di fine rapporto, quella che comunemente viene indicata come “buonuscita” e non un ristoro per i beni a servizio della concessione.

1. La decadenza della nuova concessione per il mancato versamento del venti per cento dell’indennizzo.

La legge impone il versamento di almeno il venti per cento dell’indennizzo al concessionario uscente, sanzionato con la decadenza della nuova concessione, anche se non determina la prosecuzione del precedente rapporto concessorio.

Non si prevede nulla per il residuo importo dell’indennizzo – che è ben l’ottanta per cento – né per quanto riguarda il tempo del pagamento, né per tutele  aggiuntive rispetto a quelle che già predispone l’ordinamento.

È un aspetto – quanto meno per il quando del pagamento – che dovrà essere specificato nel bando e indicato nell’atto concessorio.

1. Il pagamento dell’indennizzo da parte del concessionario subentrato.

Il concessionario subentrato è tenuto a corrispondere al precedente concessionario l’indennizzo, ma non ottiene nulla in cambio.

Non gli è garantito l’utilizzo dei beni inamovibili, sia perché possono non esserci più, sia perché possono essere rimossi, dal momento che l’indennizzo remunera gli investimenti, a prescindere dai beni a servizio della concessione.

Al nuovo concessionario si impone il pagamento per il ristoro della cessazione dell’attività del precedente concessionario che è problema socio-economico di cui dovrebbe farsi carico lo Stato.

6) Rilievi conclusivi.

Vi sono ancora significativi vuoti di disciplina, come il decreto ministeriale sui criteri per la quantificazione dell’indennizzo a favore del concessionario uscente o la mappatura delle coste.

L’insieme delle disposizioni non danno, comunque, l’idea di un compiuto assetto degli interessi e di una regolamentazione giuridica sistematica, nonostante siano trascorsi lustri di proroghe che avrebbero consentito riflessioni più attente e ponderate e l’adozione di una normativa organica.

ABSTRACT

Sono affrontati gli attuali profili ritenuti rilevanti sulle concessioni c.d. balneari, riguardanti: la proroga delle concessioni demaniali in essere; il contenuto del bando di gara per la scelta dei concessionari; i criteri di aggiudicazione e l’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Su ciascuno degli aspetti vengono esposti elementi di criticità che portano a concludere che la disciplina non sia completa, né organica.

L'articolo LO STATO DELL’ARTE DELLE CONCESSIONI C.D. BALNEARI proviene da Giustamm.

La parabola della disapplicazione e l’espropriazione sostanziale delle imprese balneari

Avv. Roberto Righi

Come è ben noto, le concessioni demaniali marittime hanno formato oggetto di un susseguirsi di interventi normativi di segno diverso negli ultimi anni: si pensi ai commi 681 ss. dell’art. 1 L. 145/2018, agli artt. 3 e 4 L. 118/2022 e alle modifiche ad essi apportate dal D.L. 131/2024. Dal canto suo, la Corte di giustizia dell’Unione europea è intervenuta più volte (l’ultima nel giugno 2025), sviluppando un indirizzo giurisprudenziale che, per quanto spesso non del tutto coerente nelle argomentazioni, è però costante nelle conclusioni, per le quali il rinnovo delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo deve sempre formare oggetto di procedure ad evidenza pubblica in applicazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123, cosicché la giurisprudenza nazionale costante ed al netto, di qualche rarissima eccezione (si pensi alla vicenda Balneari Rimini oggetto di una delle precedenti relazioni) è stata per così dire obbligata dai trattati unionali e dall’art. 11 della Costituzione a seguire tale indirizzo unionale, disapplicando (a danno degli imprenditori del settore balneare) i regimi legislativi nazionali di proroga ex lege, ivi compreso l’attuale art. 3 della L. 118/2022, ritenendo inoltre semplicemente accertativi i relativi atti “applicativi” e così disapplicando anch’essi (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 17 e 18/2021).

L’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale della Corte di giustizia e del giudice amministrativo italiano comporta però una “devastante” conseguenza: gli aspetti di “realità” connessi al diritto del concessionario, che viene qualificato dalla stessa giurisprudenza quale superficiario (si tratta di un indirizzo risalente: si veda già Cass., sez. un., n. 1324/1997; indirizzo richiamato ad esempio in Cass. n. 22522/2009 e n. 31585/2019), l’avviamento dell’impresa balneare, l’insegna che ne costituisce il marchio, nonché lo stesso titolo a condurla, vengono tutti contestualmente sacrificati senza che sia previsto nessun indennizzo, nonostante che, persino all’interno della direttiva 2006/123, il 15° considerando di essa ne imponga una attuazione compatibile con la tutela dei diritti fondamentali come riconosciuti nell’ordinamento UE, tra i quali vi rientra anche il diritto di proprietà nell’accezione “autonoma” data dall’art. 17 della CDFUE e dell’art. 1 del 1° Protocollo alla Convenzione EDU (ratificato con legge 4 agosto 1955, n. 848), che, com’è noto, ricomprende sia diritti reali che “personali”.

La Corte di giustizia si è però dimostrata insensibile anche dinanzi a queste problematiche, ignorando in particolare anche tale 15° considerando; si ricordi in particolare la sentenza Società italiana imprese balneari dell’11 luglio 2024 (C-598/22) che ha ritenuto la conformità al diritto unionale della previsione dell’art. 49 cod. nav., secondo la quale alla scadenza della concessione le opere non amovibili costruite dal concessionario e oggetto della sua proprietà superficiaria sul suolo demaniale restano acquisite allo Stato senza indennizzo al termine della concessione ed anche a seguito del primo rinnovo di essa. Anche se non è ancora intervenuta la sentenza della VII sezione del Consiglio di Stato conclusiva del giudizio di cui a tale rinvio pregiudiziale, in più occasioni il Consiglio di Stato, richiamando tale sentenza della Corte di giustizia, ha ritenuto la piena legittimità costituzionale e “comunitaria” dell’art. 49 cod. nav., nonostante il contenuto “ultra vires” di essa tenuto conto dell’art. 345 del TFUE.

A ben vedere, però, questo effetto di espropriazione sostanziale senza indennizzo cui le imprese balneari vanno soggette appare contrastante con la previsione dell’art. 1 del Protocollo 1 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU. Tale articolo dispone: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.

Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.

Il punto va precisato sotto diversi aspetti. Infatti, affinché possa ritenersi sussistente una violazione di una norma CEDU servono una serie di requisiti. (A) In primo luogo, occorre che si rientri nel relativo ambito sostanziale di applicazione; dopodiché, (B) bisogna valutare se le interferenze statali nell’esercizio del diritto di volta in volta rilevante siano legittime, ossia (i) dotate di una base legale, (ii) funzionali al perseguimento di un interesse generale e (iii) proporzionate. Procediamo dunque con ordine.

(A) In prima battuta, occorre chiarire sotto quali profili le vicende dei titolari di concessioni demaniali marittime rientrino nell’alveo della tutela ex art. 1 Prot. 1 CEDU, che, come si è detto, è una norma posta a tutela della proprietà “convenzionale”, come emerge agevolmente dalla stessa lettura della Guide on Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, edita dalla stessa Corte EDU il 28 febbraio 2025.

(i) In primo luogo, va ricordato che l’art. 41 cod. nav. dispone: “Il concessionario può, previa autorizzazione dell’autorità concedente, costituire ipoteca sulle opere da lui costruite sui beni demaniali”. Si tratta di un palese indice della natura reale del diritto del concessionario, quantomeno sulle opere da lui costruite, che come si è detto sono oggetto di acquisizione a favore dello Stato, allo scadere della concessione, senza nessun tipo di indennizzo.

(ii) In secondo luogo, è fondamentale sottolineare che la giurisprudenza della Corte EDU ha fornito un’interpretazione molto ampia del termine “possession” (così la versione ufficiale in inglese dell’art. 1 Prot. 1), tale da ricomprendere assets che non rientrano nella classica nozione di proprietà o diritti reali. Tra essi rientra, secondo molti precedenti della Corte EDU, anche l’avviamento commerciale, ossia la clientela che il professionista o imprenditore ha costruito con il proprio lavoro. Si vedano in questo senso, ex multis, le sentenze Iatridis c. Grecia [GC], 1999, § 54; Van Marle and Others c. Paesi Bassi, 1986, § 41; Könyv-Tár Kft and Others c. Ungheria, 2018, §§ 31-32: tutte considerano esplicitamente l’avviamento come suscettibile di tutela ex art. 1 Prot. 1.

(iii) Infine, non va dimenticato che nell’interpretazione ampia del termine “possession” di cui si è appena detto la Corte EDU fa rientrare anche le autorizzazioni commerciali (v. ad esempio Bimer S.A. c. Moldavia, 2007, § 49; Vékony c. Ungheria, 2015, § 29; NIT S.R.L. c. Moldavia, 2022, § 235). Per la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, le concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative costituiscono proprio autorizzazioni all’esercizio di attività economiche ai sensi della c.d. direttiva Bolkestein. Anche sotto questo aspetto, dunque, si rientra nell’alveo dell’art. 1 Prot. 1 CEDU, persino prescindendo dalla inevitabile “realità” del rapporto, del resto confermata dal pagamento dell’IMU sugli arenili in concessione, come più volte ritenuto dalla Cassazione (ad esempio sez. trib., n. 10577/2023, n. 29225/2024).

(B) Detto che per questi motivi si rientra nell’ambito applicativo dell’art. 1 Prot. 1, occorre vagliare la legittimità dell’interferenza statale.

            (i) Quanto alla base legale, la giurisprudenza della Corte EDU richiede che essa non sia solo formalmente sussistente, come legislazione o come diritto vivente, ma anche accessibile e prevedibile nella sua applicazione (sul punto è chiarissima la sentenza Margareta e Roger Andersson c. Svezia, 1992, par. 75; più recentemente e con riferimento specifico all’art. 1 Prot. 1, v. Episcopo e Bassani c. Italia, 2024, par. 150). E qui non può che tornare in gioco il meccanismo creato dalla giurisprudenza nazionale di disapplicazione a effetto verticale rovesciato, la cui ammissibilità era stata peraltro esclusa dalla Corte di Giustizia nella sentenza Popławski del 2019 (C-573/17): è infatti di tutta evidenza che prevedibilità e accessibilità sono quanto di più lontano dalla serie di proroghe, disapplicazioni in malam partem, nuove proroghe e nuove disapplicazioni in malam partem di cui è stata oggetto la disciplina delle concessioni demaniali marittime. Pertanto, una base legale con i caratteri di accessibilità e prevedibilità che sia tale da legittimare l’interferenza statale nel diritto di proprietà, come tutelato dal Prot. 1 CEDU, non sussiste. Del resto questo meccanismo conseguente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 170/1984 ed alla sua successiva giurisprudenza dei primi anni ’90 (basti citare la sentenza n. 168/1991), quando ci si trovi di fronte a diritti fondamentali (quali il diritto di proprietà del concessionario balneare sui beni della sua impresa ex art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che corrisponde quanto a contenuto normativo all’art. 1 del I Protocollo della Convenzione EDU) mette radicalmente in crisi il nostro sistema di controllo di costituzionalità accentrato ex art. 134 Cost., come la stessa Corte ha implicitamente riconosciuto a partire dalla sentenza n. 269/2017.

            (ii) Venendo all’interesse giustificativo dell’interferenza, l’art. 1 del Prot. 1 della Convenzione EDU, così come l’art. 17 della CDFUE, che secondo la relativa “Spiegazione” vi corrisponde, richiede che vi sia una “causa di utilità pubblica” a giustificare la privazione della proprietà, corrispondente alla “dichiarazione di pubblica utilità” del procedimento espropriativo italiano (si veda l’art. 13 l. 2359/1865). In altre parole, l’espropriazione può avvenire soltanto se ne viene accertata la necessità per soddisfare interessi collettivi prevalenti. Altra cosa è la “concorrenza per il mercato” della direttiva 2006/123, che non può essere confusa con le “cause di pubblico interesse” previste dalla Convenzione EDU, dalla CDFUE e dall’art. 42 Cost. In ogni caso, anche se l’espropriazione viene ad essere sorretta da una base legale e una causa di pubblico interesse giustificativa, è necessaria la previsione di un indennizzo, che però deve avere la consistenza “convenzionale” come riconosciuto dalle notissime sentenze gemelle della Corte Costituzionale nn. 348 e 349/2007, cosicché quello legato esclusivamente al mancato ammortamento finanziario degli investimenti previsto oggi dall’art. 4 della L. 118/2022 risulta palesemente insufficiente e non realizza quel “giusto equilibrio” imposto dall’art. 1 del I Protocollo EDU. Del resto, anche la giurisprudenza più recente della Corte Cost (sen. 42/2024), richiamando quella della Corte EDU, ha ribadito che “i soli motivi finanziari volti a contenere la spesa pubblica” non possono rappresentare motivi imperativi di interesse generale, tali da comprimere legittimamente i diritti dei destinatari di quella che ben possiamo definire una espropriazione sostanziale di beni in senso convenzionale di cui siano titolari i destinatari delle relative previsioni legislative; pertanto, mutatis mutandis, ciò conduce alla incostituzionalità sotto questo profilo dell’art. 4 sopra citato.

            (iii) Quanto alla proporzionalità dell’interferenza, quindi, questo è il requisito più manifestamente mancante in radice, poiché secondo la disciplina nazionale, “validata” dalla CGUE quanto alla conformità con il diritto dell’Unione, non spetta al concessionario uscente nessun indennizzo a fronte della perdita delle opere costruite sul suolo demaniale, dell’avviamento, dell’insegna, del marchio e della stessa possibilità di esercitare la propria attività commerciale. E ciò è appunto la diretta conseguenza ad un tempo della sentenza della Corte di giustizia dell’11 luglio 2024 già citata e dell’art. 4 della L 118/2022.

Traendo le fila, si può dire che a partire dalla parabola della disapplicazione in malam partem della disciplina nazionale in materia di concessioni demaniali marittime, conseguente alla giurisprudenza in materia della Corte di Giustizia, sino agli ultimi esiti di essa rappresentati dalla sentenza relativa all’art. 49 cod. nav. ed agli interventi più recenti della legislazione nazionale, il formante giurisprudenziale e quello legislativo hanno condotto a un chiaro effetto di espropriazione sostanziale del “patrimonio” in senso convenzionale dei concessionari balneari, sotto diversi profili rilevanti a norma dell’art. 1 Prot. 1 CEDU; peraltro in assenza delle condizioni che la giurisprudenza della Corte EDU puntualmente richiede a giustificazione delle interferenze con i diritti tutelati dalla Convenzione. È in questa direzione, dunque, che auspicabilmente assisteremo a sviluppi interessanti nel prossimo futuro, soprattutto da parte della Corte EDU, anche tenuto conto che l’attuazione degli artt. 3 e 4 della legge 118/2022 creerà interi nuclei familiari di disoccupati spesso anziani e ben difficilmente ricollocabili nel mercato del lavoro, tenuto conto che la gran parte delle concessioni balneari italiane sono gestite da imprese familiari, ma questo aspetto è sfuggito del tutto alla Commissione Europea e alla Corte di Giustizia.

L'articolo Relazione al convegno “La tutela delle concessioni balneari oltre la bolkenstein”. Forte dei Marmi – 26 settembre 2025 proviene da Giustamm.

Si allega il file pdf contenente il contributo a firma del Dott. Duccio Bongiovanni.

L'articolo Sul regime giuridico della proroga delle concessioni demaniali marittime: riflessioni a partire dall’ordinanza della Corte di giustizia, 4 giugno 2025, Balneari Rimini, C-464/24 proviene da Giustamm.

(nota a Cons. Stato, Sez. VII, 4 aprile 2025, n. 2907)

Maria Elena Boccardo

SOMMARIO: 1. Premessa: l’interminabile vicenda delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo. – 2. La controversia oggetto della pronuncia. – 3. La decisione del Consiglio di Stato. – 4. La conferma della natura self-executing della direttiva 123/2006 CE e degli obblighi derivanti dall’art. 12. – 5. L’obbligo in capo al funzionario della p.a. di non applicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo. – 6. Osservazioni di carattere conclusivo.

1. Premessa: l’interminabile vicenda delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo

La sentenza in rassegna può annoverarsi tra le numerose pronunce del giudice amministrativo che, in un contesto normativo non ancora privo di incertezze, hanno tentato di trovare, ai casi posti alla loro attenzione, una soluzione che fosse il più coerente possibile non solo con le vigenti disposizioni di legge, ma anche con il dettato della più recente giurisprudenza europea in merito al tema delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo.
Il problema relativo alle proroghe delle concessioni balneari non è questione nuova , ma, come noto, impegna i Giudici amministrativi nazionali e i Giudici europei da più di un decennio. La sentenza qui annotata ad avviso di chi scrive, merita menzione perché si pone nel lungo solco tracciato dalle sentenze precedenti e ha il meritevole intento di chiarire tematiche non ancora pienamente acquisite nella pratica amministrativa.
Nonostante, infatti, la tradizionale disciplina dei provvedimenti di concessione di aree marittime ad uso turistico-ricreativo, a partire dall’entrata in vigore della direttiva n. 2006/123 CE (comunemente conosciuta come “direttiva Bolkestein” o “direttiva servizi”), risultasse in contrasto con i principi in essa definiti, il legislatore italiano non ha tempestivamente provveduto a recepire la nuova disciplina europea, contribuendo a generare un clima di evidente incertezza e instabilità giuridica.
In un contesto segnato dall’apertura della prima procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea nel 2008 , dalla pronuncia Promoimpresa dalla Corte di Giustizia, dalle celebri sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria e, poi, dalla più recente pronuncia AGCM contro Comune di Ginosa del giudice europeo , l’ultimo intervento legislativo nazionale – costituito dall’approvazione del decreto legge n. 131 del 2024 – sembra aver costituito (auspicabilmente) l’ultima tappa di un percorso normativo e giurisprudenziale in atto da decenni.
Tuttavia, anche quest’ultimo ha portato alla formazione di non poche controversie, a cui il giudice amministrativo, come nel caso di specie, ha dovuto trovare soluzione.
Rispetto ai numerosi spunti di approfondimento che la pronuncia in esame è in grado di offrire, si è ritenuto utile concentrare l’attenzione di questo commento specialmente su quella precisa parte della sentenza che si rifà ad alcuni dei principi fondamentali affermati in ambito europeo in merito alla vicenda delle concessioni marittime e che, in particolare, si pongono a fondamento dei rapporti tra l’ordinamento interno e quello europeo.
Anche in questa occasione, infatti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di argomentare la propria decisione – nello specifico, in merito alla legittimità del provvedimento di revoca di talune procedure di aggiudicazione di concessioni balneari previamente avviate, adottato dal Comune di Lignano Sabbiadoro – anche sulla base di quanto affermato dalla Corte di Giustizia, garantendo in questo modo la coerenza tra l’azione amministrativa oggetto della propria valutazione e la relativa normativa europea.

2. La controversia oggetto della pronuncia

Il caso portato all’attenzione del Consiglio di Stato si incentra, in particolare, sulla declaratoria di revoca degli avvisi di selezione pubblica finalizzati all’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, adottata dal Comune di Lignano Sabbiadoro nell’ottobre del 2024 .
L’amministrazione comunale in parola aveva, infatti, avviato una procedura di selezione pubblica per l’assegnazione di siffatti provvedimenti concessori nell’estate dello stesso anno, salvo, poco tempo dopo, decidere di annullarla, sulla base della sopraggiunta disciplina contenuta nel decreto legge n. 131 del 2024, emanato in modifica della legge n. 118/2022 , che ha prorogato le concessioni balneari fino al 2027, fissando le regole per la gestione delle procedure di affidamento dei futuri provvedimenti concessori.
La controversia che, in un primo momento, il T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia e, poi, il Consiglio di Stato si sono trovati a dover definire è frutto, come preannunciato, della profonda incertezza normativa derivante dal mancato recepimento da parte dell’Italia della disciplina europea relativa ai servizi nel mercato interno, che ha portato i Comuni a prendere decisioni orientate in direzioni opposte: o verso l’ulteriore proroga delle concessioni in essere o, per contro, verso l’indizione di una nuova procedura selettiva per l’aggiudicazione di nuove concessioni.
Non diversamente, anche il Comune di Lignano Sabbiadoro, davanti all’entrata in vigore dell’ennesimo intervento legislativo in merito alle concessioni balneari in essere, ha assunto la decisione di revocare la gara già avviata, ritenendo tale scelta coerente con quanto appena emanato dal legislatore.
Nel caso di specie, la società appellante (già ricorrente in primo grado) si era rivolta al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia che, segnatamente, ne aveva dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di legittimazione ad agire.
Nello specifico, già in primo grado, la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento della deliberazione comunale che aveva disposto la revoca delle indette procedure di gara e la successiva determinazione che aveva disposto la proroga dal 1° gennaio 2025 delle concessioni in essere, prevedendo l’indizione di una nuova procedura per la loro aggiudicazione improrogabilmente entro il 31 dicembre dello stesso anno.
Come è possibile notare, detto ulteriore atto di proroga disposto dall’amministrazione comunale in questione si pone, prima facie, in contrasto con i principi europei stabiliti nella direttiva Bolkestein, che, segnatamente all’art. 12, dispone l’obbligo, in capo agli Stati membri, di applicare «una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda […] un’adeguata pubblicità dell’avvio [della stessa] e del suo svolgimento e completamento». Ancor più significativamente, il comma 2 impone a tale atto di autorizzazione di avere una durata limitata e adeguata e ne vieta qualsiasi rinnovo automatico o il riconoscimento di qualsivoglia vantaggio al prestatore uscente .
Rimandando ai paragrafi successivi ulteriori considerazioni in merito al contrasto tra i numerosi atti di proroga delle concessioni in essere continuamente disposti da alcuni Comuni nazionali e la normativa europea appena menzionata, ci si limiti ora ad evidenziare che proprio tale incompatibilità è stata addotta dal ricorrente come motivo di invalidità degli atti impugnati, mettendo in luce, in particolare, la violazione degli artt. 49 TFUE, dell’art. 12 della Direttiva in parola e, infine, dell’art. 117 Cost.
Ancora, il ricorrente rilevava l’illegittimità degli atti impugnati in quanto motivati sulla base della intervenuta sopravvenienza normativa, senza considerare la norma di salvaguardia prevista all’art. 3, comma 1, della legge n. 118/2022, prevista al fine di salvare la validità delle procedure selettive deliberate in un momento anteriore rispetto alla data di entrata in vigore del decreto del 2024.
Ad avviso del ricorrente, sarebbe inoltre stata violata, per non aver adeguatamente esternato le ragioni di interesse pubblico alla base della decisione, la disciplina relativa all’istituto dell’annullamento d’ufficio (art. 21 quinquies della l. 241/1990). Secondo il ricorrente, poi, si ravviserebbe un’illegittimità anche per violazione del principio del tempus regit actum, un difetto di motivazione per contraddittorietà e illogicità manifesta e, ancora, per violazione del principio del legittimo affidamento.
Infine, l’invalidità del provvedimento di revoca deriverebbe anche dalla violazione dell’art. 49, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 , nella parte in cui prevede che, laddove l’amministrazione ritenga di adottare un certo provvedimento discostandosi dal parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata ed urbanistica, ne sia data adeguata motivazione nel testo della deliberazione; motivazione che, secondo il ricorrente, mancherebbe nel caso di specie.
Tali motivi di doglianza, come anticipato, non sono stati esaminati nel merito: il giudice di primo grado, infatti, ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza delle condizioni dell’azione sollevata dal Comune resistente, che aveva evidenziato «l’insussistenza di un interesse differenziato e qualificato» in capo alla società ricorrente, la quale, infatti, non aveva mai presentato domanda di partecipazione alla selezione avviata.
Quest’ultimo dato, insieme a quello, sottolineato dall’amministrazione comunale, per cui sussisterebbe altresì un chiaro «indice contrario» alla partecipazione della società ricorrente alla gara per incompatibilità dell’attività economica correlata alla concessione e l’oggetto sociale della stessa, hanno indotto il T.A.R. a considerare quello in capo alla ricorrente un “mero interesse al perfezionamento della gara” e a dichiarare inammissibile il ricorso per carenza di legittimazione ad agire .
Emessa in questi termini, la sentenza impugnata è stata successivamente riformata dal Consiglio di Stato, che, come si avrà modo di vedere nel paragrafo successivo, ha ribaltato quest’ultimo assunto dichiarando ammissibile il ricorso presentato dalla società appellante e, così, esaminandone nel merito i motivi di doglianza presentati in primo grado.

3. La decisione del Consiglio di Stato

Sebbene la pronuncia sia meritevole di apprezzamento alla luce di molteplici profili, i punti su cui ci si vuole soffermare maggiormente sono quelli relativi alle statuizioni in merito alla natura degli obblighi previsti nella direttiva servizi e al tema della disapplicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo.
Tuttavia, per contestualizzare al meglio quanto si andrà a commentare, si ritiene utile fare un accenno – seppur succinto – anche ai restanti passaggi della pronuncia, laddove il Collegio, nello specifico, argomenta intorno alla questione di rito relativa alla carenza di legittimazione ad agire della società appellante.
In sintesi, la decisione in punto di inammissibilità del ricorso era stata motivata sulla base di due diversi assunti: per un verso, come afferma il giudice di prime cure, sarebbe stato da considerarsi indicativo della mancanza di un interesse differenziato e qualificato il fatto che l’appellante non avesse mai presentato domanda di partecipazione alla procedura pubblica di cui si tratta; per un altro verso, parimenti, sarebbe sussistito il dubbio che la stessa avesse potuto addirittura prendervi parte, essendo l’attività di gestione dei lidi a fine turistico-ricreativo estranea al suo oggetto sociale, consistente, invece, nella “gestione diretta o mediante locazione a terzi di alberghi e discoteche”.
Siffatti assunti, considerati decisivi in primo grado, vengono ritenuti del tutto errati dal Consiglio di Stato, che, nella decisione in analisi, ne acclara l’irrilevanza.
In primo luogo, nel momento in cui l’amministrazione ha deciso di revocare la procedura di gara, il termine di scadenza per la presentazione delle domande non era ancora trascorso e, quindi, di fatto, «è stata […] proprio la censurata revoca dell’avviso di selezione ad impedire alla società appellante di partecipare alla procedura competitiva avviata» .
In secondo luogo, considerare insussistente la legittimazione ad agire della società appellante sulla base della diversità del suo oggetto sociale rispetto all’attività di gestione di stabilimenti balneari e di affini attività turistico-ricreative – principale attività, come sottolineano i giudici, della controinteressata – non solo risulta del tutto illogico, ma anche contrario al principio della libera concorrenza e a quello di par condicio nell’accesso del mercato delle concessioni demaniali. Quest’ultimo punto, peraltro, come viene precisato anche nella stessa sentenza in parola, risulta coerente con una precedente pronuncia del medesimo Consiglio di Stato , che, similmente, ha dichiarato che «esigere quale requisito di partecipazione il pregresso svolgimento di un’attività esattamente corrispondente a quella in concessione – nello specifico la gestione di stabilimenti balneari – significherebbe “chiudere” drasticamente gli spazi partecipativi, facendo del relativo settore una sorte di “nicchia di mercato” aperta soltanto a chi ha già acquisito un’esperienza specifica, in evidente contrasto con il principio di par condicio nell’accesso al “mercato” delle concessioni demaniali e come ribadito recentemente dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 20 aprile 2023 causa C 348/22 ».
Alla luce di tali considerazioni, i giudici di Palazzo Spada sono quindi entrati nel merito della controversia, esaminando i motivi di doglianza tralasciati dal giudice di primo grado.
Innanzitutto, è d’uopo fare una premessa: come affermato dagli stessi giudici, in questo caso «non è in discussione il tema della compatibilità con il diritto eurounitario delle proroghe legislative generalizzate»; il Comune in questione, infatti, ha esplicitamente espresso la volontà di voler avviare delle procedure pubbliche per l’affidamento delle concessioni, ma ne ha disposto la “proroga tecnica” in attesa – come si dirà – della definizione dei criteri di commisurazione dell’indennizzo spettante al commissionario uscente. Il problema sorge, in particolare, quando tale proroga perde la propria ragione giustificativa, nel momento in cui il provvedimento di revoca su cui si basa viene ritenuto illegittimo, come sarà chiarito subito oltre .
Passando al merito della decisione, pare corretto, innanzitutto, precisare che anche le ragioni intorno all’accoglimento dei motivi presentati dall’appellante saranno esposti brevemente, per lasciar spazio, come detto, ad una trattazione più approfondita dei principi europei menzionati in precedenza e richiamati in questa pronuncia.
In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’Amministrazione appellata non avesse adeguatamente motivato – ai sensi dell’art. 21 quinques della legge sul procedimento amministrativo – la propria decisione di revocare le procedure pubbliche avviate, disponendo la revoca al solo fine di procedere all’affidamento delle concessioni secondo una procedura «basata su una lex specialis più chiara e completa […] a seguito dell’adozione del decreto-legge 16 settembre 2024, n. 131» e, pertanto, non riuscendo a dimostrare in modo pertinente i motivi di interesse pubblico atti a sorreggere la sua scelta .
Il Comune resistente, invero, non avrebbe nemmeno tenuto conto della “clausola di salvaguardia” prevista nel novellato articolo 3, comma 1, della legge n. 118/2022, che ha disposto l’eventuale mantenimento della validità di tutte le procedure selettive avviate prima dell’entrata in vigore del decreto legge in parola .
Nemmeno può essere accolta – venendo ai punti della sentenza che più interessano ai nostri fini – quell’affermazione dell’appellata secondo la quale sarebbe «l’eccezione della salvezza» delle procedure a dover essere motivata adeguatamente e in modo rafforzato, essendo, invece, la disposizione della proroga delle concessioni in essere fino al 30 settembre 2027 la “regola” prevista nella nuova richiamata disciplina.
Diversamente, la Sezione afferma che proprio la decisione di avvio di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni balneari non dovrebbe richiedere alcuna ulteriore adeguata motivazione: l’obbligo di indire tali procedure, infatti, deriva direttamente dall’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva Bolkestein, la quale, come confermato dalla stessa Corte di Giustizia nella causa C-348/2022 e dall’Adunanza Plenaria, deve considerarsi immediatamente produttiva di effetti diretti, imponendo agli Stati membri obblighi enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso . In aggiunta, ne consegue l’obbligo non solo per i giudici nazionali, ma anche per le autorità amministrative interne (come acclarato, anche questa volta, dalla Corte dell’Unione nella menzionata sentenza e dalla Plenaria) di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con il diritto europeo, che, nel caso di specie, corrisponde a tutte quelle disposizioni interne che si occupano di prorogare sistematicamente le concessioni balneari in essere .
Pertanto, osserva il Consiglio di Stato, «l’amministrazione comunale non doveva fornire alcuna adeguata motivazione sull’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, al fine di evitare un’ulteriore proroga delle concessioni demaniali affidate – obbligo che, peraltro, nel rispetto del diritto comunitario e dei relativi principi, era stato correttamente adempiuto con la pubblicazione degli avvisi – bensì avrebbe dovuto adeguatamente motivare sulla sussistenza di specifiche ragioni a sostegno della revoca delle procedure di affidamento già avviate» .
Tale motivazione, tuttavia, è mancata: non sono state esternate le ragioni in merito alla disapplicazione, ancorché possibile, della norma di salvaguardia delle procedure in corso, né è stata fornita alcuna concreta ed effettiva ragione di interesse pubblico che ne possa giustificare la scelta.
Da ultimo, non è stata nemmeno giustificata – aggiunge il Consiglio di Stato – la scelta di discostarsi dal parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata ed urbanistica, nonostante, effettivamente, una simile motivazione si rendeva necessaria «tenuto conto che nel parere sfavorevole alla revoca era espressamente affermato che “secondo quella che è stata l’istruttoria dell’ufficio non risultano opere inamovibili realizzate e ancora da ammortizzare”» .

4. La conferma della natura self-executing della direttiva 2006/123 CE e degli obblighi derivanti dall’art. 12

Negli esaminati passaggi della sentenza qui in commento, il Consiglio di Stato ha considerato come assodata la natura self-executing della direttiva Bolkestein e degli obblighi in essa esplicitati. Tale affermazione, la cui apparente pacificità sembra emergere dalle righe della pronuncia, in realtà risulta essere il prodotto di un complesso dibattito tra i giudici amministrativi italiani e la Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Il tema della qualificazione della direttiva come atto dotato di effetto diretto sembrava aver trovato una soluzione definitiva nelle celebri “sentenze gemelle” dell’Adunanza Plenaria , che avevano statuito che la stessa avesse «un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità» .
L’intervento del massimo organo della giustizia amministrativa italiana si era reso necessario a causa della diffusione, negli anni precedenti, di orientamenti giurisprudenziali difformi tra loro, sorti, in particolare, all’indomani della sentenza Promoimpresa , che aveva comportato un primo tentativo di mettere in chiaro alcuni punti fondamentali della disciplina relativa alle concessioni balneari, conducendo, tuttavia, all’avvio di un annoso confronto tra il giudice nazionale, il legislatore e il giudice europeo.
Nello specifico, il Tribunale amministrativo della Regione Puglia, sede di Lecce, sosteneva da tempo, nelle sue pronunce , la tesi secondo la quale l’articolo 12 della direttiva in parola – e, di conseguenza, i relativi obblighi in essa espressi – non potessero considerarsi direttamente applicabili, in quanto previsti in modo non sufficientemente dettagliato o specifico. Di converso, l’Adunanza Plenaria sosteneva che il livello di dettaglio, che, generalmente, viene richiesto affinché un atto possa dirsi dotato di effetti diretti, fosse pienamente rispettato dalla disposizione di cui trattasi, tenendo anche conto di come i principi in essa esplicitati, più volte declinati dalla stessa giurisprudenza europea e nazionale, «già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege» .
Ad ogni modo, il Tribunale amministrativo pugliese ritenne utile instaurare un dialogo con la Corte di giustizia per chiedere – nell’auspicio che fosse una volta per tutte – se la direttiva servizi potesse effettivamente essere annoverata tra gli atti dell’Unione europea dotati di carattere self-executing: la risposta del Giudice eurounitario, citata anche dal Consiglio di Stato nella sentenza in analisi, è giunta nel 2023 nell’ambito della causa C-348/22, con la ricordata sentenza AGCM (Comune di Ginosa) .
Non è inutile sottolineare che quanto affermato dalla Corte dell’Unione in quest’ultima pronuncia non ha introdotto alcun elemento realmente innovativo, ma piuttosto si è limitata, tendenzialmente, ad una rielaborazione di principi già ampiamente espressi in passato : ciò, per altro, nell’intento di favorire un quadro più chiaro e dettagliato.
In particolare, la Corte ha ribadito che una norma di diritto europeo può considerarsi direttamente applicabile quando il suo contenuto appare incondizionato e sufficientemente preciso, aggiungendo, in questo caso, due particolari precisazioni. In primo luogo, il giudice europeo afferma che per la sola circostanza che, come nel caso di specie, una direttiva lasci qualche margine di discrezionalità in capo agli Stati membri quanto alla sua attuazione, non può ritenersi sufficiente ad escludere che una o più disposizioni della stessa siano direttamente applicabili, essendo invece dirimente il fatto che «sia possibile determinare alcuni diritti minimi e che sia, quindi, possibile determinare la tutela minima che deve in ogni caso essere applicata» . In tal senso, risulterebbe decisivo il riferimento all’ “obbligo di risultato” che la direttiva dovrebbe porre a carico degli Stati membri e la considerazione per cui tale obiettivo debba essere sempre considerato “preciso e assolutamente incondizionato”, anche laddove la direttiva lasci, appunto, un certo margine di discrezionalità per la sua attuazione . In secondo luogo, poi, viene confermato che gli obblighi e i divieti espressi dall’art. 12, paragrafo 1 e 2, della direttiva servizi sono effettivamente espressi in maniera così incondizionata e precisa da non poter dubitare, in alcun modo, del carattere self executing di tale disposizione , neppure adducendo come argomento la circostanza che detti obblighi e divieti «si applichino solo nel caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali utilizzabili». Vale a dire, subordinatamente alla previa verifica del requisito della scarsità della risorsa disponibile .
Attraverso queste precisazioni, la Corte di Giustizia pare aver confermato definitivamente la diretta applicabilità della direttiva Bolkestein e, in particolare, dell’obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione pubblica delle concessioni balneari a carattere turistico-ricreativo, che, pertanto, sorge direttamente in capo alle amministrazioni statali, senza necessità di adozione da parte dello Stato membro di appartenenza di un atto di recepimento della direttiva. La giurisprudenza nazionale successiva, come l’odierna pronuncia, sembra infatti non aver più messo in discussione tali affermazioni, conformandosi a pieno, nella maggior parte dei casi, proprio ai principi in essa esplicitati .

5. L’obbligo in capo al funzionario della p.a. di non applicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo

Avendo acclarato che gli obblighi descritti nell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva n. 2006/123 CE sono immediatamente produttivi di effetti, il Consiglio di Stato afferma che, di conseguenza, «l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali non conformi al diritto (nella specie, tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative) incombe non solo sui giudici, ma anche sulle autorità amministrative ivi comprese quelle comunali».
Il menzionato istituto della disapplicazione, ancora una volta, non rappresenta una novità nel panorama giurisprudenziale nazionale ed europeo: a partire dagli anni della sentenza Granital, e poi in misura maggiore dai primi anni Duemila, infatti, la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie si sono sempre trovate concordi nel riconoscere in capo al funzionario amministrativo tale obbligo, sussistente, in particolare, al fine di evitare che venga introdotto nell’ordinamento un provvedimento amministrativo che si sa già essere affetto dal vizio di violazione di legge .
L’obbligo di non applicare la normativa interna in contrasto con il diritto europeo in capo ai funzionari amministrativi è stato riconosciuto, a chiare lettere, nella sentenza Fratelli Costanzo della Corte di Giustizia e, nello stesso anno, dalla Corte costituzionale con la pronuncia n. 389 del 1989
Nella prima, il giudice unionale ha affermato come risulterebbe del tutto contraddittorio «statuire che i singoli possono invocare dinanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva […] [di natura autoesecutiva], allo scopo di far censurare l’operato dell’amministrazione, e al contempo ritenere che l’amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi. Ne segue che, qualora sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte, affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette disposizioni» .
Nella seconda, coerentemente con la giurisprudenza europea, la Corte costituzionale ha confermato tale principio (in seguito mai disconosciuto) asserendo che «tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi […] – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili» con il diritto dell’Unione.
In occasione della vicenda relativa alle concessioni balneari, simili principi, ormai (apparentemente) assodati all’interno del nostro ordinamento, sono stati, nondimeno, messi in discussione da una parte – ancorché minoritaria – della giurisprudenza amministrativa che, discostandosi dal consolidato orientamento maggioritario, ha escluso che il funzionario amministrativo potesse avere il potere di disapplicare le norme di legge ritenute in contrasto con il diritto europeo, considerando questa circostanza «totalmente illogica».
Quest’ultimo orientamento fu totalmente disconosciuto dalla stessa Plenaria, che, nelle più volte menzionate “sentenze gemelle”, ha riconfermato la portata dell’obbligo di disapplicazione in capo al funzionario amministrativo, ponendosi in linea di continuità rispetto a quanto affermato dal giudice europeo e ritenendo che gli argomenti invocati per superare l’interpretazione già resa dalla Corte di Giustizia non fossero in grado di sollevare ragionevoli dubbi in merito.
Specificatamente per il caso della direttiva Bolkestein, la stessa aveva aggiunto che nemmeno davanti ad una direttiva di natura self-executing, tale obbligo può subire una qualsiasi riduzione della sua portata: in particolare, «la prospettata distinzione, nell’ambito delle norme U.E. direttamente applicabili, fra i regolamenti, da un lato, e le direttive self-executing, dall’altro – al fine di ritenere solo le prime e non le seconde in grado di produrre l’obbligo di non applicazione in capo alla P.A. – si tradurrebbe nel parziale disconoscimento del c.d. effetto utile delle stesse direttive autoesecutive e nella artificiosa creazione di un’inedita categoria di norme U.E. direttamente applicabili […] solo da parte del giudice e non della P.A […]» .
Simili dichiarazioni vennero rese, più tardi, anche dalla Corte di Giustizia, che – sollecitata da un giudice a quo non soddisfatto delle argomentazioni dell’Adunanza Plenaria, seppur rimesse all’interno di pronunce di carattere nomofilattico – non ha aggiunto molto altro rispetto a quanto già definito nella giurisprudenza precedente.
In linea di continuità con questi orientamenti, nella pronuncia in rassegna, il Consiglio di Stato si è dichiarato concorde con quanto affermato ormai da tempo dal giudice europeo e dalla stessa Plenaria, asserendo che il Comune resistente, invero, non fosse tenuto – come da esso sostenuto – a fornire un’adeguata motivazione della decisione di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente, proprio in quanto tale obbligo risulta da una disposizione di diritto europeo direttamente applicabile, da cui deriva, a sua volta, l’obbligo di disapplicazione di qualsiasi normativa interna contraria ad essa. Di conseguenza, piuttosto, si sarebbe dovuto motivare opportunamente l’opposta decisione di revocare simili procedure, cosa che, di fatto, non è accaduto nel caso di specie.
La decisione di illegittimità dei provvedimenti impugnati, quindi, risulta essere strettamente connessa al riconoscimento del principio di disapplicazione da parte del funzionario della pubblica amministrazione.
Nell’ambito delle proprie argomentazioni, infatti, il Consiglio ha sostenuto che tale obbligo di non applicazione della proroga disposta dalla legge n. 118/2022 (fino al 30 settembre 2027) non risulta in ogni caso adempiuto dall’Amministrazione, benché, attraverso il provvedimento con cui ha disposto la proroga delle concessioni in essere, lo abbia fatto limitatamente all’anno in corso (fino al 31 dicembre 2025) e solo per consentire la revisione e ripubblicazione dei bandi di gara (prevedendo, quindi, di procedere all’aggiudicazione mediante gara entro fine anno). Questo sarebbe vero in quanto, venendo meno l’atto di revoca, per i motivi sopra esposti, anche quello relativo alle proroghe, avendo carattere consequenziale rispetto al primo, è da considerarsi parimenti illegittimo .
In altre parole, nonostante il Comune abbia effettivamente manifestato la propria volontà di aderire al dettato della direttiva servizi, dichiarando di voler disporre le procedure di aggiudicazione delle concessioni entro fine anno, «[l]’annullamento del provvedimento di revoca della gara rende […] priva di base giustificativa la disposta proroga tecnica».

6. Osservazioni di carattere conclusivo

Come già anticipato e puntualizzato dai medesimi giudici, la vicenda contenziosa di cui trattasi non vede messo in discussione il tema della compatibilità con il diritto europeo delle proroghe legislative generalizzate: piuttosto, dalla sentenza, tale incompatibilità appare come presupposta. Quanto valutato dal Consiglio di Stato nel caso di specie, invece, attiene a se il Comune, nell’esercizio della propria facoltà discrezionale di non mantenere valida la procedura già avviata (secondo la disposizione transitoria summenzionata prevista all’art. 3 della legge n. 118/2022 per come modificata dal d.l. n. 131/2024), avesse adottato tale provvedimento motivandolo adeguatamente ed esternando esaustivamente le ragioni e gli interessi pubblici dietro a tale decisione.
Nonostante la sentenza – per le determinazioni rese sia in punto di fatto che di diritto – appaia per intero particolarmente significativa, la stessa si presenta apprezzabile, ai fini esplicitati, per quanto ribadito intorno ai principi da tempo affermati dalla giurisprudenza europea in merito alla vicenda delle concessioni balneari, che, invece, parte della giurisprudenza nazionale sembrava aver recentemente messo in dubbio.
Le affermazioni relative alla natura self-executing della direttiva Bolkestein e all’obbligo di non applicazione in capo al funzionario amministrativo non sono nuove nel panorama giurisprudenziale del Consiglio di Stato, anche considerando il periodo successivo rispetto al più recente intervento della Corte di Giustizia nel 2023. Tuttavia, non risulta che esistano precedenti negli stessi termini che trattino della medesima vicenda oggetto della sentenza in analisi, relativa, in particolare, ai provvedimenti di revoca delle procedure selettive attivate per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime.
Il pregio di questa sentenza, pertanto, può sicuramente rinvenirsi nella coerenza delle parole dei giudici di Palazzo Spada con quanto faticosamente ribadito, nell’ambito del lungo confronto tra i giudici nazionali e la Corte di giustizia, in merito ad alcuni dei principi fondamentali che stanno alla base dei rapporti tra i due ordinamenti. Come anticipato, infatti, l’incompatibilità delle proroghe ex lege delle concessioni in essere rispetto al diritto europeo e il conseguente obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione che le preveda e che, pertanto, si ponga in contrasto con tali principi, sembrano quasi essere dati per scontato.
Facendo proprie le conclusioni a cui è giunta la Corte di Giustizia e, ancora prima, l’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato le applica al caso delle revoche alle procedure di aggiudicazione già avviate, giungendo, così, alla soluzione prospettata e all’affermazione della necessità di una adeguata (e quindi rafforzata) motivazione a sostegno di tale tipologia di provvedimento.
In altre parole, risulta pregevole che in un clima normativo e giurisprudenziale per troppo tempo incerto e segnato da numerose pronunce spesso incoerenti tra loro, il Collegio abbia fissato tali principi come punti fermi, giungendo ad affermare, sulla base di essi, ulteriori e diversi principi di diritto .
Non è possibile stabilire con certezza se ciò che è stato sostenuto in merito a tali principi europei o in merito ai provvedimenti di revoca (considerando, per l’appunto, l’assenza di precedenti) possa essere successivamente riconfermato negli stessi termini; senza dubbio, però, nell’ambito di questa (apparentemente) interminabile vicenda relativa alle concessioni balneari, questa pronuncia rappresenta un significativo punto di approdo nel lungo dibattito intergiurisprudenziale, avviato con la celebre sentenza Promoimpresa, che oggi sembra aver raggiunto il suo esito.

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L'articolo L’illegittimità della revoca di procedure selettive per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime e l’obbligo di disapplicazione da parte del funzionario amministrativo. proviene da Giustamm.

Avv. Roberto Righi

1) Il regime “differenziato” delle concessioni autostradali nel Codice dei Contratti Pubblici contenuto nel previgente di d.lgs. 50/2016 era confermato in particolare, dall’art. 168,  il quale escludeva espressamente al comma 8 bis l’applicabilità del procedimento di project financing di cui all’art 183 di tale decreto per le concessioni autostradali in scadenza, così come previsto espressamente dal primo correttivo a tale codice, introducendosi tale comma 8 bis preclusivo con l’art. 105 del D.lgs. n. 56/2017, mentre con il nuovo codice di cui al D.lgs. n. 36/2023 tutto (sembrava) cambiato.

2) Nel nuovo codice non vi era, infatti, più tale divieto espresso, certamente incostituzionale e contrastante, inoltre, con il criterio direttivo della “estensione delle forme di partenariato pubblico-privato” contenuto nell’art. 2 lett. aa) della relativa legge delega 21 giugno 2022, n. 78, cosicché l’art 193 del D.lgs. n. 36/2023, che disciplina la procedura di affidamento in materia di finanza di progetto, e(ra) chiaramente applicabile anche al caso delle concessioni autostradali, come dimostrato dalla prassi amministrativa sviluppatasi con riferimento alla A 22 ed al relativo contenzioso giurisdizionale.

Nemmeno il nuovo testo dell’art. 193 del codice 36, come modificato dall’art. 57 del correttivo approvato col Dlgs. 31 dicembre 2024 n. 209 (cosicché d’ora in poi parleremo di codice 36/209, tenuto conto dell’ampiezza di tale correttivo) aveva introdotto disposizioni limitative in tal senso, disponendo anzi una maggiore procedimentalizzazione dell’attività del promotore, opportunamente valorizzata dal parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1427/2024.

3) Tuttavia, dimostrandosi con ciò quanto meno un atteggiamento “ondivago” da parte del legislatore, la nuova legge annuale per il mercato e la concorrenza 2023 (legge 16 dicembre 2024 n. 193 in vigore dal 18 dicembre 2024) ha espressamente vietato all’art. 3 il rinnovo delle concessioni autostradali scadute o in scadenza attraverso il procedimento della finanza di progetto di cui all’art. 193 del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 36/2023, disponendo che:

1. L’ente concedente aggiudica le concessioni autostradali secondo procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 182 del codice dei contratti pubblici.
2. L’affidamento diretto di concessioni autostradali è consentito, nel rispetto delle procedure di cui all’articolo 5, esclusivamente nelle seguenti ipotesi:
3. a) affidamento alla società costituita ai sensi dell’articolo 2, comma 2-sexies, del decreto-legge 10 settembre 2021, n. 121, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2021, n. 156;
4. b) affidamento a una società in house, diversa dalla società di cui alla lettera a), anche appositamente costituita, secondo quanto previsto dall’articolo 186, comma 7, del codice dei contratti pubblici.
5. L’ente concedente non può procedere agli affidamenti delle concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alle procedure di cui all’articolo 193 del codice dei contratti pubblici.”

4) Come si vede, è come se nell’attuale disciplina della materia ci fossero due anime, vale a dire, il Governo di cui è espressione diretta la legge delegata di cui al decreto 36 tende a tutelare, secondo una prassi ben evidente in materia, i concessionari uscenti e comunque a non differenziare la disciplina delle concessioni autostradali rispetto a quella generale del partenariato pubblico-privato, come emerge chiaramente dall’art. 174 del codice 36, così come modificato dall’art. 53 comma 1 del D.lgs. 209/2024, il quale significativamente prevede che “il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione anche nella forma della finanza di progetto”; mentre il Parlamento la pensa diversamente, nonostante che la legge delega 78/2022 non contenesse alcun criterio che potesse ritenersi limitativo in tali termini e benché, come confermato dall’art. 53 cit., anche la finanza di progetto sia una forma di concessione.

Cosicché non rileva soltanto tale disparità “soggettiva” tra figure di concessionari, ma anche l’irragionevolezza intrinseca  di escludere nel settore autostradale una tipologia di concessione tra quelle previste dal codice “36-209”, senza che quest’ultimo differenzi più le concessioni autostradali rispetto alle altre se non in termini più favorevoli per ciò che attiene agli affidamenti nell’art. 187 comma 6 e 7, da concludere anche quest’ultima disposizione dimostra ulteriormente che la sedes materiae delle concessioni autostradali è (sempre) rappresentata da tale codice, come si ricava del resto dall’art. 13 di esso circa il suo ambito di applicazione.

5) Dunque siamo in presenza, con riferimento all’art. 3 della legge 193/2024, di una disciplina censurabile in relazione agli artt. 3 e 41 Cost. poiché ha creato una disparità di trattamento all’interno del sistema delle concessioni di lavori e servizi a danno dei concessionari autostradali, tanto che anche in questo caso possono essere richiamate le parole della sentenza della Corte Costituzionale n. 218/2021 relativa agli affidamenti dei concessionari nel regime del decreto 50/2016.

La Corte ha infatti aderito in tale sentenza alla ricostruzione operata dal giudice a quo (Cons. Stato, Sez. V, sent. non definitiva 19 aprile 2020 n. 5097) secondo cui “ritenendo, il giudice a quo, che nel caso di specie la limitazione della libertà di iniziativa economica privata derivante dalle norme censurate trasmodi intollerabilmente in una irragionevole compressione di detta libertà.

Tale lettura appare coerente con la giurisprudenza costituzionale in tema di restrizioni della libertà di iniziativa economica privata, che ne ha individuato il limite insuperabile nell’arbitrarietà e nell’incongruenza – e quindi nell’irragionevolezza – delle misure restrittive adottate per assicurare l’utilità sociale. Questa Corte ha, infatti, «costantemente negato che sia “configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale”, oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’individuazione dell’utilità sociale “non appaia arbitraria” e, “per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue” (ex plurimis, sentenze n. 247 e n. 152 del 2010; n. 167 del 2009)» (sentenza n. 56 del 2015).”

Inoltre, questa irragionevolezza della legge sulla concorrenza 2023 è stata resa ancora più evidente dal correttivo al decreto 36, entrato in vigore a distanza di pochi giorni dalla legge 193/2024, cosicché può dirsi che è proprio dall’evoluzione della legislazione sui contratti pubblici che si afferma ancora maggiormente la discriminazione in danno dei concessionari autostradali, per i quali una determinata tipologia concessoria non resulta più applicabile.

6) Il motivo di ciò sembra intuibile; il legislatore della “concorrenza” ha inteso impedire la possibilità per il concessionario autostradale uscente di poter beneficiare della prelazione per il promotore ex art. 193 del codice 36-209, ritenendo che ciò costituisse una posizione di vantaggio anticoncorrenziale.

Ma tale intento non trova giustificazione sul piano costituzionale, dal momento che tutti i concessionari uscenti, ad eccezione di quelli autostradali, possono beneficiarne e l’art. 174 del codice 36-2009 conferma che quella della finanza di progetto è una modalità tipica per il rinovo delle concessioni disciplinate da tale codice.

Il fatto poi che una materia che deve tipicamente rientrare nel codice dei contratti pubblici venga ad essere collocata in una fonte diversa, cronologicamente coeva, seppure pariordinata quanto al rango al codice, costituisce anch’esso un esito irragionevole delle discrezionalità del legislatore, tenuto conto della vis actractiva del primo ex art. 13 di esso.

7) In conclusione, quanto disposto con l’art. 3 della legge 193/2024 sembra tenere conto che la prelazione a favore del proponente, seppure con riferimento alla disciplina dell’art. 183 del codice previgente, era stata appena messa in discussione dalla recentissima ordinanza della V Sez. del Consiglio di Stato 25 novembre 2024 n. 9449, la quale ha rimesso alla Corte di Giustizia ex art. 267 del TFUE la seguente questione pregiudiziale “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

Secondo il Consiglio di Stato infatti “la disciplina italiana della prelazione contenuta nell’art. 183 comma 15 del d. lgs. 50/2016, seppur premia, e quindi promuove, l’iniziativa del privato che si assume l’onere di formulare una proposta senza potere conoscere in anticipo i rischi e l’esito della stessa, nondimeno:

– garantisce l’aggiudicazione al promotore, anche se l’offerta migliore è stata presentata da altro candidato;

– per tale motivo non premia necessariamente il soggetto che ha presentato l’offerta preferibile per l’amministrazione, che, altrimenti, non si renderebbe necessario esercitare la prelazione;

– non delimita l’ambito di applicazione dell’istituto, richiedendo che l’oggetto del contratto in gara abbia caratteristiche volte a circoscrivere l’utilizzo dell’istituto, che non siano limitate alla tipologia di finanziamento e alla rispondenza all’interesse pubblico;

– non presuppone il carattere innovativo della proposta, in termini di caratteristica intrinseca dell’oggetto della proposta o di novità dello stesso rispetto alla precedente attività svolta dall’amministrazione;

– non richiede una trasparenza iniziale in ordine alla posizione privilegiata del promotore (anche se, nel caso di specie, è stata assicurata dal Comune), posto che la prelazione è resa nota con l’avvio della gara successiva alla presentazione della proposta, mentre la posizione privilegiata trova causa in una condotta precedente a detta comunicazione;

– difetta di garanzie e moduli procedimentali in caso vi siano più promotori che presentano una proposta (circostanza che non ricorre nel caso di specie ma che è indicativa della disciplina dell’istituto)”.

8) L’esito di tale questione pregiudiziale è senz’altro incerto, ma la prelazione deve ritenersi legittima in quanto compensa il promotore per l’attività e gli impegni finanziari da esso sostenuti, mentre la prelazione che egli potrebbe esercitare verterebbe, comunque, sull’offerta ritenuta migliore dall’amministrazione e, quindi, ci sarebbe, comunque, la scelta del progetto più idoneo ed anche il precedente della Corte di Giustizia del 2008 (sentenza del 21.2.2008 in C- 41/04 relativa alla disciplina dell’istituto contenuta nella legge Merloni n. 109/1994 come modificata dalla Legge 415/1998) aveva ritenuto irricevibile sul punto il ricorso della Commissione, ma  conforme alle Direttive allora applicabili l’istituto della prelazione poiché, comunque, non discriminatorio in base alla cittadinanza, a seguito della Legge 166/2002; ma questo argomento vale anche oggi, perché qualunque operatore economico appartenente ad uno Stato dell’Unione Europa può presentare una proposta di finanza di progetto. Inoltre, essa è stata maggiormente procedimentalizzata dal correttivo 209 proprio nella fase iniziale, superando così una parte dei rilievi dell’ordinanza della V Sezione sopra citata.

9) In conclusione, delle due l’una: se la disciplina della finanza di progetto, quanto alla prelazione che ne costituisce l’unica giustificazione, verrà ritenuta in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, non ci sarà stato bisogno dell’art. 3 della legge 193/2024, poiché l’istituto sarà per così dire espunto integralmente dal partenariato pubblico privato del codice 36-209; mentre, in caso contrario, ne emergerà a fortiori l’incostituzionalità della disposizione sopra citata, in quanto relativa alle sole concessioni autostradali.

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Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

EMANUELE SARESINI

Nello scritto viene esaminato il tema di grande attualità della proroga automatica delle concessioni balneari scadute, alla luce della giurisprudenza amministrativa, con particolare riguardo alla soluzione proposta dall’A.P. del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021, nn. 17 e 18. Quest’ultima appare coerente con le previsioni europee, che escludono la proroga automatica delle concessioni, imponendo contestualmente l’adozione di procedure concorsuali. Viene, altresì, analizzato l’intervento della Corte di cassazione a Sezione Unite che ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.  Si conclude, tuttavia, nel senso di ritenere che la sentenza in commento della Corte di cassazione abbia ricompreso tra i motivi di giurisdizione anche questioni che esulano da questo concetto, oltrepassando il dato letterale fornito dall’art. 111, comma 8, Cost.

The paper puts a focus on the highly topical issue of the automatic extension of expired beach concessions in light of administrative case law, with particular regard to the solution provided   by the Plenary Assembly of the Council of State in its judgments of November 9, 2021, nos. 17 and 18. The latter appears consistent with European regulations, which exclude the automatic extension of concessions, simultaneously requiring the adoption of competitive procedures. Furthermore, the intervention of the Joint Sections of the Court of cassation is analyzed, putting a focus on  the lack of jurisdiction of   the administrative  judge. However, it is concluded that the analyzed judgment of the Court of Cassation includes within the grounds of jurisdiction  the issues that go beyond this concept, thus exceeding the literal meaning provided by art. 111, par. 8, of the Constitution.

Sommario: 1. L’inizio delle controversie nazionali – 2. L’orientamento dei TAR – 3. Le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea – 4. L’armonizzazione del Consiglio di Stato – 5. La sentenza della Corte di cassazione 23 novembre 2023, n. 32559 – 5.1. (segue) I limiti della giurisdizione – 5.2. (segue) I “motivi di giurisdizione” ex art. 111, comma 8, Cost. – 6. Rilievi conclusivi

1. L’inizio delle controversie nazionali

In attuazione della legge di bilancio del 2019[1] – che ha previsto la proroga delle concessioni demaniali marittime in scadenza fino al 31 dicembre 2033 – le numerose amministrazioni locali, chiamate a gestire la situazione, hanno assunto comportamenti diversi. Alcuni Comuni hanno prorogato le concessioni del loro territorio, ottemperando alla normativa nazionale; altri hanno negato le richieste di proroga dei concessionari sostenendo la contrarietà della normativa italiana a quella europea[2]; altri ancora hanno evitato di rispondere, in attesa di ricevere indicazioni più chiare da parte del legislatore o della giurisprudenza[3].

Tra le amministrazioni locali che hanno optato per concedere la proroga vi sono Ginosa, Piombino e Latina. Repentino è stato l’intervento dell’Antitrust[4] che ha fatto notare come la deliberazione di questi Comuni fosse in contrasto con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi ex artt. 49 e 56 TFUE e, più in particolare, con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, che vincola gli Stati dell’Unione Europea ad indire procedure di selezione per l’attribuzione delle concessioni nel rispetto dell’imparzialità e della trasparenza[5]. Per l’AGCM, gli enti pubblici avrebbero dovuto disapplicare la normativa nazionale poiché in contrasto con quella comunitaria. In caso contrario, i comuni avrebbero violato i “principi concorrenziali nella misura in cui impediscono il confronto competitivo che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento dei servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere”.

Nonostante la procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea verso l’Italia[6], molti Comuni hanno disatteso il parere dell’ACGM appellandosi – in estrema sintesi – al fatto che la direttiva servizi non fosse self-executing, che non vi fosse scarsità di risorse e che andava privilegiato il principio di certezza del diritto e del legittimo affidamento[7].

Al contrario, altri, come, ad esempio, i Comuni di Castrignano del Capo e di Lecce hanno adottato un comportamento più restrittivo, rigettando le domande di proroga delle concessioni.

L’inerzia del legislatore[8], l’ambiguità delle norme da applicare e le diverse statuizioni assunte dalle amministrazioni hanno inevitabilmente condotto all’apertura di contenziosi che si passeranno ora in rassegna.

2. L’orientamento dei TAR

Come già accennato, i diversi orientamenti assunti dipendono dalla contraddizione tra la normativa italiana[9] – che ha disposto un’automatica proroga delle concessioni balneari – e il diritto dell’Unione Europea, volto a garantire un mercato aperto e concorrenziale[10].

I giudici amministrativi aditi[11] (seguendo la tesi avallata anche dall’AGCM nei pareri citati sopra) si sono espressi nel senso di dover disapplicare le disposizioni legislative italiane di proroga automatica delle concessioni balneari in quanto in palese contraddizione con quelle europee, in particolare con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE.

In senso contrario si è espresso solo il TAR di Lecce[12] che ha giudicato illegittimi i provvedimenti delle amministrazioni che hanno rigettato la richiesta di proroga delle concessioni balneari. Per il Tribunale amministrativo pugliese, solo il giudice avrebbe il potere di disapplicare norme interne a favore di quelle comunitarie, salva l’ipotesi in cui vi sia contrasto tra norma italiana e Regolamento (o Direttiva direttamente applicabile) di conio eurounitario. A sostegno delle proprie ragioni, il Tribunale salentino – oltre a ritenere vigente una situazione di estrema incertezza per gli operatori e le amministrazioni, considerata l’evoluzione del diritto europeo e il mancato riordino della materia da parte del legislatore nazionale – sostiene, pure, che la direttiva Bolkestein difetti del requisito dell’auto-esecutività.

A ben vedere, le pronunce dei giudici leccesi non possono essere condivise alla luce delle indicazioni emergenti dalle sentenze Simmenthal[13] e Ciola[14] della Corte di giustizia dell’Unione Europea, che hanno chiarito che l’obbligo di disapplicazione della normativa interna in contrasto con quella europea grava sia sul giudice nazionale che su tutti gli organi dell’amministrazione.

La tesi del TAR di Lecce[15] è rimasta isolata: infatti, gli altri tribunali amministrativi[16] – seguendo l’orientamento del Consiglio di Stato (di cui si parlerà a breve) – sono rimasti coerenti con l’ordinamento europeo.

Va segnalata, infine, la recente sentenza n. 576/2024 del TAR di Bari[17] che ha accolto il ricorso presentato da una società per ottenere l’annullamento di un provvedimento del comune di Monopoli. Quest’ultimo, dopo aver esteso la durata della concessione demaniale in favore della ricorrente fino al 31 dicembre 2033 su istanza della medesima, ha poi provveduto autoritativamente a ridurne il termine finale di efficacia al 31 dicembre 2024, giustificando tale scelta con la necessità di evitare contrasti con il diritto dell’Unione Europea. Il Collegio ha ritenuto opportuno avallare le ragioni della società ricorrente poiché la domanda di proroga della concessione era stata pubblicata per venti giorni – senza che fossero sopraggiunte domande di altri operatori economici del settore – nell’albo online del Comune. Per il Tribunale amministrativo barese, infatti, tale adempimento “garantisce a tutti gli operatori economici, in linea con le norme di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, le chances concorrenziali in contrapposizione al titolare della concessione scaduta o in scadenza”.

3. Le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea

La Corte di Lussemburgo[18], adita tramite rinvio pregiudiziale da parte del TAR Puglia, sezione Lecce[19], ha esposto dei principi di diritto che rendono evidente la violazione del diritto comunitario da parte delle norme nazionali che assicurano una proroga ex lege delle concessioni demaniali.

Con la sentenza 20 aprile 2023, n. 348, la CGUE ha ribadito come la direttiva Bolkestein si debba applicare a tutte le concessioni relative all’occupazione di demanio marittimo, a prescindere dalla presenza di un interesse transfrontaliero e che il requisito della scarsità delle risorse naturali vada indagato attraverso l’utilizzo di criteri oggettivi e ragionevoli. Inoltre, ha sottolineato come l’obbligo di risultato dell’art. 12 sia chiaro, preciso ed incondizionato: gli Stati membri conservano discrezionalità solo nel garantire l’imparzialità nelle procedure di selezione. Conclude, poi, la Corte ricordando le già citate sentenze Fratelli Costanzo[20] e Farrell[21] che enunciano l’obbligo delle amministrazioni di uno Stato di disapplicare il diritto interno in contrasto con quello europeo.

In via generale, la giurisprudenza della CGUE è costante nel ritenere che “il carattere vincolante di una direttiva sussiste solo nei confronti dello stato membro cui è rivolta”[22]. In altri termini, gli effetti diretti di una direttiva[23] (e il conseguente obbligo del giudice – o dell’amministrazione – di disapplicare la norma nazionale contrastante con quella europea) possono essere fatti valere solo nei rapporti tra cittadini ed autorità statali (cd. rapporti verticali)[24]. Al contrario, uno Stato non può pretendere la disapplicazione della norma interna a danno dei cittadini (cd. rapporto verticale invertito)[25] né tale disapplicazione può essere pretesa nei rapporti tra cittadini privati (cd. rapporti orizzontali)[26].

Recente dottrina[27] ha segnalato che le pronunce giurisprudenziali – inerenti alla disapplicazione della normativa interna per contrasto con la direttiva Bolkestein – non si siano mai sufficientemente dilungate circa la “portata soggettiva” dell’efficacia diretta della direttiva stessa. L’argomento merita una riflessione in quanto non è ipotesi astratta quella che vede il gestore uscente impugnare il provvedimento di rifiuto della proroga, ponendo come motivo a base dell’impugnazione l’imposizione di un sacrificio derivante da una direttiva non attuata.

La medesima dottrina ha prospettato due ipotesi in grado di fornire armonia e coerenza al sistema: la prima incentrata sull’efficacia triangolare potenziale della direttiva[28]; la seconda basata sulla nozione di ius superveniens. Con riferimento alla prima opzione, si evidenza come “le regole sulla legittimazione a far valere gli effetti diretti di una direttiva non impediscono all’amministrazione la disapplicazione della legge nazionale contrastante con il diritto dell’Unione in modo svantaggioso per un singolo, tutte le volte che sussistono interessi privati contrapposti ai fini dell’esercizio del potere”[29]. In relazione alla seconda ipotesi, vengono, invece, richiamate alcune pronunce della Corte costituzionale[30] che depongono nel senso di ritenere direttamente applicabili – non solo le direttive scadute sufficientemente chiare – ma anche le decisioni interpretative del diritto europeo emanate dalla Corte di giustizia UE[31], senza che trovino più applicazione le sopracitate limitazioni derivanti dalla classificazione (o meno) dei rapporti tra le parti come verticali.

4. L’armonizzazione del Consiglio di Stato

Nel 2021, con due sentenze gemelle[32], il Consiglio di Stato, nel suo massimo consesso, ha avuto modo di pronunciarsi sulla questione, avallando il già riferito orientamento maggioritario dei giudici di primo grado e non lasciando più alcuno spazio alla tesi minoritaria, sostenuta, come detto, soltanto dal TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce.

Ripercorrendo il ragionamento del supremo organo della giustizia amministrativa, le attività economiche pubbliche devono essere concesse a soggetti privati solo in seguito all’indizione di una gara pubblica trasparente ed imparziale[33], in particolar modo nel settore delle concessioni demaniali che, per la plenaria, è, per sua natura, circoscritto ad una porzione limitata di soggetti. Il Consiglio di Stato ha, poi, specificato come le suddette aree demaniali debbano essere intese come risorse scarse considerato che il 50-70% del territorio costiero è occupato da stabilimenti balneari e che “l’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. Direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo”.

Il giudice amministrativo, richiamando la sentenza Promoimpresa della CGUE[34], ha sottolineato sia il fatto che le concessioni balneari sottostanno al disposto dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, sia la natura self-executing della direttiva stessa, sia l’obbligo dell’amministrazione – oltre che del giudice – di disapplicare la legge italiana in contrasto con quella europea[35]. Peraltro, la disapplicazione non violerebbe il principio del legittimo affidamento degli operatori, considerato che la prima procedura di infrazione, aperta dalla Commissione Europea contro l’Italia, risale al 2008, sicché ogni individuo aveva facoltà di prevedere gli eventi in questione. Prosegue, poi, il Consiglio di Stato ragionando sul carattere meramente ricognitivo dei provvedimenti delle amministrazioni che hanno concesso le proroghe: tali atti, stante la violazione del diritto comunitario della legge da cui derivano, devono considerarsi tamquam non esset.

In senso contrario, parte della dottrina[36] ha fatto notare che l’interesse transfrontaliero e il requisito della scarsità delle risorse andrebbero valutati caso per caso, avuto riguardo al singolo atto e non a una pluralità di situazioni, sicché il Consiglio di Stato avrebbe dovuto analizzare ogni situazione concreta, evitando di affidarsi a una valutazione omnicomprensiva ed astratta. La medesima dottrina precisa, anche, che il carattere self-executing della direttiva non sarebbe pacifico considerato che essa ha avuto bisogno di recepimento nel nostro ordinamento, tramite il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59. La tesi, però, perde di valore se si considera la questione dell’interesse transazionale superata alla luce della – sufficientemente chiara e direttamente applicabile – direttiva 2006/123/CE[37].

Tramite il procedimento del cd. prospective overruling e considerato l’alto impatto sociale ed economico della decisione[38], il Consiglio di Stato ha graduato temporalmente la propria decisione imponendo che tutte le concessioni in essere si sarebbero dovute interrompere al 31 dicembre 2023[39].

 Non può esimersi chi scrive dal rilevare che la proroga concessa dal giudice amministrativo non si differenzia da quella – tanto criticata – disposta dal legislatore ex lege. A sostegno delle ragioni dell’A.P. si potrebbe, però, richiamare una pronuncia della CGUE relativa alla possibilità di sospendere provvisoriamente la disapplicazione delle norme interne contrastanti con quelle comunitarie qualora tale azione fosse giustificata da ragioni imperative o dal bisogno di evitare situazioni di vuoto normativo[40].

In sentenza si leggono, infine, delle possibili soluzioni di riforma quali un indennizzo per il concessionario uscente[41], una ragionevole durata delle concessioni e dei criteri per nuove gare che non favoriscano eccessivamente l’ex concessionario.

Opinioni contrastanti permangono anche per quanto riguarda le conseguenze penali gravanti sui concessionari sine titulo. Parte della dottrina[42] – considerata la giurisprudenza della Cassazione[43] per la quale, con riferimento all’operazione di disapplicazione di una norma in contrasto con il diritto europeo, non può porsi “una questione di applicazione in malam partem della normativa comunitaria, non potendosi ipotizzare né una violazione del principio di legalità […] né di tassatività” – ritiene che le pronunce dell’A.P. potrebbero contribuire a confermare “l’esistenza dell’elemento oggettivo del reato” di cui all’art. 1161 cod. nav. Altra parte della dottrina[44], invece, sostiene che la plenaria ha compiutamente specificato come la mancata applicazione delle leggi nazionali, in contrasto con quelle dell’UE, non possa avere conseguenze in termini di responsabilità penale, dato che il diritto dell’Unione non può mai avere conseguenze penali dirette in malam partem sui singoli cittadini.

Quanto esposto dalla plenaria – stante la sua funzione nomofilattica – è stato richiamato in molte altre sentenze del Consiglio di Stato[45], tutte concordanti nel ritenere illegittimi gli atti amministrativi relativi alla proroga automatica delle concessioni balneari.

Il pensiero di consistente parte della dottrina[46] collima con il ragionamento del Consiglio di Stato, considerato che il provvedimento di concessione è da intendere come fattispecie in grado di procurare enormi vantaggi economici, tanto da poter modificare gli assetti del mercato. Di conseguenza, risulta fondamentale un’adeguata tutela della concorrenza e del mercato; tutela che può ottenersi solo rispettando l’art. 12 della direttiva Bolkestein.

5. La sentenza della Corte di cassazione 23 novembre 2023, n. 32559

La Corte di cassazione è stata adita per riformare la sentenza 9 novembre 2021, n. 18 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Il procedimento è iniziato con il ricorso al TAR, da parte di un gestore di uno stabilimento balneare, contro la delibera del comune di Lecce di rigetto della  richiesta di proroga della  concessione demaniale. Il ricorso è stato accolto dal giudice amministrativo e la relativa sentenza è stata impugnata, dal comune di Lecce, innanzi al Consiglio di Stato che, a seguito di deferimento all’A.P, si è espresso nel novembre 2021 con la sentenza sopra citata[47].

Le argomentazioni inerenti al merito della pronuncia del Consiglio di Stato seguono la preliminare dichiarazione di inammissibilità degli interventi ad opponendum di alcune associazioni di categoria, di alcune amministrazioni e di alcuni enti privati. A fondamento di questa scelta i giudici precisano che “nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale”[48] e, con riferimento alle associazioni, “la legittimazione ad agire segue regole stringenti essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione”.

Il Sindacato Italiano Balneari (SIB), interventore volontario, ha proposto ricorso in Cassazione denunciando, in primo luogo, l’illegittimo diniego di giurisdizione, per avere la plenaria ritenuto inammissibile l’intervento del SIB e delle altre associazioni di categoria senza un esame concreto dei relativi statuti, considerato, anche, che il SIB era già parte di un giudizio simile di fronte al Consiglio di Stato[49].

L’associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici ha proposto ricorso incidentale adesivo ai motivi proposti dal SIB sostenendo che l’A.P. avrebbe negato la giurisdizione a seguito della ingiustificata dichiarazione di inammissibilità degli interventi. La regione Abruzzo – dopo una premessa relativa alla sua legittimità a proporre ricorso in quanto ente costituzionale e per l’inevitabile ricaduta che la decisione dell’A.P. ha anche sulle concessioni del suo territorio – ha denunciato il vulnus al diritto di difesa, ritenendo – al pari degli altri ricorrenti – ingiustificata la dichiarazione di inammissibilità del suo intervento, considerato che non le ha permesso di esporre le proprie ragioni in giudizio.

La Cassazione sposa i motivi presentati dai ricorrenti inerenti all’illegittima dichiarazione di inammissibilità degli interventi, ritenendo assorbiti gli altri, cassa la sentenza – sulla base delle motivazioni che verranno qui sintetizzate – e rinvia al Consiglio di Stato.

In primo luogo, i giudici di legittimità ritengono sussistente un’autonoma legittimazione ad impugnare degli interventori adesivi, in quanto fanno corrispondere la negazione della legittimazione all’intervento ad una diretta violazione di un loro interesse[50]. Peraltro, l’intervento delle associazioni di categoria e della regione Abruzzo sarebbe avvenuto senza ampliamento del thema decidendum della causa, a tutela di diritti direttamente azionabili e connessi con il diritto della parte adiuvata.

Per riformare la sentenza n. 18 del 2021, la Corte di cassazione ritiene di non dover dare seguito a quanto esposto dalle Sezioni Unite nel 2019[51], per cui l’impugnazione – ex art. 111, comma 8, Cost. – delle sentenze dell’A.P era da escludere poiché inidonee a diventare cosa giudicata, potendosi questa formare solo su capi della sentenza aventi contenuto decisorio e non su capi enuncianti meri principi di diritto. Per la Cassazione, quanto appena esposto porterebbe all’implausibile conclusione di ridurre la portata delle sentenze della plenaria, enuncianti principi di diritto, da decisioni con funzione nomofilattica – valorizzata dall’art. 99 c.p.a. – a meri pareri.

Nella sentenza in commento viene, poi, espresso come l’art. 111, comma 8, Cost. sia una specificazione del 7° comma, sicché il “requisito della decisorietà è richiesto per individuare, tra i provvedimenti aventi forma diversa dalla sentenza, quelli idonei ad incidere su diritti soggettivi, laddove i provvedimenti aventi la forma di sentenza sono ricorribili per Cassazione […] per ciò solo che sono sentenze, a prescindere dall’incidenza su diritti soggettivi”. A chiosa del ragionamento, i giudici di legittimità, richiamando un recente precedente[52], ritengono ammissibile l’incondizionata ricorribilità per Cassazione dei provvedimenti aventi forma di sentenza, senza necessità di scrutinarne la portata decisoria.

Le motivazioni dedotte in sentenza non convincono pienamente; il ragionamento dei giudici di legittimità sembra contrastare, in primis, con l’interpretazione maggioritaria che dottrina e giurisprudenza forniscono del rapporto tra i commi 7 e 8 dell’art. 111 Cost. e, in secundis, proprio con l’art. 111, comma 8, Cost. che limita i motivi di ricorso per Cassazione, avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, ai soli motivi di giurisdizione.

È opinione consolidata quella che l’art. 111, comma 7, Cost. – sulla ricorribilità in Cassazione delle sentenze e provvedimenti sulla libertà personale per violazione di legge[53] – affidi alla Suprema Corte di legittimità il ruolo di giudice nomofilattico, in grado di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione del diritto nonché l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge[54]. La norma assume un valore aggiunto considerato che, per la Corte costituzionale[55], l’art. 111, comma 7, Cost. non impedisce a una legge ordinaria di ampliare il sindacato della Corte di cassazione, assegnando a questa ulteriori compiti rispetto a quello di giudicare ricorsi solo per violazione di legge. Tale considerazione risulterebbe confermata dal fatto che – differentemente dall’art. 111, comma 8, Cost. che circoscrive in modo esplicito il ricorso avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti ai soli motivi di giurisdizione – il comma 7 non prevede alcunché in questo senso[56].

In concreto, il ricorso ex art. 111, comma 7, Cost. funge da norma conclusiva del sistema delle impugnazioni[57] e garantisce alla parte ricorrente di contestare la legalità della decisione, la razionalità della motivazione nonché la legittimità del processo[58].

Alla disposizione dell’art. 111, comma 7, Cost. è stata attribuita “natura precettiva ad esecuzione immediata”, il che ha portato a ritenere abrogate tutte le norme anteriori incompatibili con essa[59]. In particolare, la dottrina sostiene che l’art. 362 c.p.c. – il quale stabilisce che “Possono essere impugnate con ricorso per cassazione […] le decisioni […] di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso” – abbia subito una parziale abrogazione in virtù dell’art.111, comma 7 Cost. Si ritiene, infatti, che le sentenze dei giudici speciali – ad eccezione delle pronunce del Consiglio di Stato e della Corte dei conti – siano ora soggette a censura in sede di legittimità per tutti i vizi elencati all’art. 360 c.p.c. e non solamente per motivi di giurisdizione[60].

In questo senso, la Corte di cassazione mantiene la sua funzione nomofilattica quando giudica su ricorsi presentati avverso le sentenze del Tribunale superiore delle acque pubbliche[61], delle Corti di Giustizia Tributaria, dei Consigli nazionali degli Ordini, dei Collegi professionali e degli altri giudici speciali[62]. Al contrario – stante l’espressa limitazione dell’art. 111, comma 8, Cost. – la suprema Corte di legittimità perde il ruolo di interprete ultimo del diritto quando decide su ricorsi, per soli motivi di giurisdizione, avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti. La ratio dell’art. 111, comma 8, Cost. è, infatti, quella di bilanciare il ruolo di controllo delle giurisdizioni – assegnato alla Cassazione – e l’autonomia della giurisdizione amministrativa e contabile[63]. È evidente che un tale equilibrio risulti compromesso qualora le Sezioni Unite si (auto)attribuiscano il potere di esaminare questioni che esulano dal concetto giurisdizione come inteso dalla Corte costituzionale[64]; sulla questione si rimanda ai paragrafi 5.1 e 5.2.

In più, la pronuncia in commento, richiamando l’art. 111, commi 7 e 8, Cost., pare non ragionare sul concetto di “sentenza in senso sostanziale”. A partire dal 1953, la Cassazione[65] ha sempre ritenuto ricorribili, ex art. 111, comma 7, Cost., i provvedimenti, anche assunti in forma diversa dalla sentenza, che siano decisori (idonei, cioè, a incidere su diritti soggettivi e status con efficacia di giudicato) e definitivi (non altrimenti impugnabili, irrevocabili e immodificabili)[66]. Seppur vero che la sentenza delle SU del 1953 oltrepassa il dato letterale dell’art. 111, comma 7, Cost. e permette l’impugnazione anche di provvedimenti che la stessa legge qualifica come non impugnabili[67], un provvedimento che manca di decisorietà non sembra comunque poter essere impugnato in Cassazione, specie per motivi inerenti alla giurisdizione[68].

Nel caso di specie, il provvedimento emanato dall’adunanza plenaria ex art. 99 c.p.a. non ha definito una controversia, ma ha esposto dei principi di diritto che la V sezione – alla quale sono stati restituiti gli atti – doveva necessariamente integrare nel proprio ragionamento per pervenire a una decisione. L’assenza di una decisione nel merito impedisce che sul provvedimento emesso in base all’art. 99 c.p.a. si crei il vincolo del giudicato[69]: tale pronuncia non può, pertanto, essere considerata come provvedimento decisorio e, di conseguenza, la sua impugnabilità davanti alla Corte di cassazione deve essere esclusa.

Non è, poi, del tutto conferente il richiamo alla sentenza delle SU, n. 22423 del 2023 in quanto la stessa espressamente nega la ricorribilità, ex art. 111, comma 7, Cost. di alcuni provvedimenti temporanei, incidenti su diritti soggettivi, ma non definitivi[70].

5.1. (segue) I limiti della giurisdizione

Il Consiglio di Stato non ha autorizzato gli interventi delle associazioni e della regione Abruzzo in quanto ha ritenuto mancante un loro interesse concreto ed attuale alla rimozione degli effetti pregiudizievoli derivanti dal provvedimento di diniego della proroga della concessione demaniale. Peraltro, tale diniego avrebbe leso solo l’interesse del singolo senza influire sulle finalità statutarie delle associazioni.

Al contrario, le Sezioni Unite sostengono, nella pronuncia in commento, la presenza di un diniego (o rifiuto) di giurisdizione per avere la sentenza impugnata negato agli enti la legittimazione ad intervenire nel giudizio sulla base di valutazioni astratte. Per il Collegio, “la questione concernente la configurabilità o meno di un interesse (legittimo) suscettibile di tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo integra un problema di giurisdizione, in quanto attiene ai limiti esterni delle attribuzioni di detto giudice e, pertanto, è deducibile con ricorso alle Sezioni Unite […] ed allora, se la posizione soggettiva fatta valere ha consistenza di interesse legittimo, il giudice amministrativo, essendo fornito della giurisdizione, è tenuto ad esercitarla, incorrendo altrimenti in diniego o rifiuto della giurisdizione, vizi censurabili dalle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.”.

In più, i giudici di legittimità criticano anche l’omissione, da parte del Consiglio di Stato, della valutazione degli statuti delle associazioni ricorrenti – i cui interventi sono stati globalmente dichiarati inammissibili – e delle doglianze della regione Abruzzo, ricompresa tra le “pubbliche amministrazioni intervenienti” e accomunata agli altri “concessionari demaniali”.

I motivi di ricorso delle associazioni e della regione vengono, quindi, accolti per analoghe ragioni e la sentenza viene cassata per aver precluso l’accesso alla giurisdizione ad enti che facevano valere un interesse proprio, diverso, ma convergente rispetto al titolare del provvedimento di negata proroga; interesse asceso al massimo grado di tutela con il deferimento alla plenaria, considerato il suo ruolo nomofilattico.

Per l’art. 111, comma 8, Cost., contro le sentenze del Consiglio di Stato è ammesso ricorso in Cassazione “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. La lettura analitica di questo comma ha portato la parte maggioritaria di dottrina[71] e giurisprudenza[72] a ritenere come ricorribili in Cassazione le pronunce del giudice amministrativo solo in caso di violazione dei cd. limiti esterni, intesi come presupposti di giurisdizione relativi all’essenza stessa della funzione giurisdizionale e non alle modalità con cui viene esercitata[73].

Resterebbe precluso al giudice di legittimità il controllo sui cd. limiti interni, riguardanti forme e modi con cui la giurisdizione viene esercitata, con conseguente inammissibilità dei ricorsi relativi ad errores in procedendo ed in iudicando[74].

I limiti esterni ed interni hanno, quindi, assunto il ruolo di criterio discriminante per valutare l’ammissibilità o meno di ricorsi in Cassazione per motivi di giurisdizione[75].

Senonché, negli ultimi anni, si è assistita a una dinamica ed estensiva interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost., ad opera della stessa Corte di cassazione[76]. A titolo di esempio, si pensi ai seguenti casi.

Nel 1987[77], le Sezioni Unite hanno evidenziato come una sentenza del Consiglio di Stato dichiarante d’ufficio il difetto di giurisdizione del g.a., in assenza di specifica censura in questo senso da parte dell’appellante, corrisponda ad una violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Secondo la Cassazione, in quest’ipotesi si violerebbe il cd. giudicato implicito (o interno) formatosi sul capo della pronuncia di primo grado che decide sulla giurisdizione, il quale non è stato specificatamente contestato in sede di impugnazione[78].

Nel 2001[79], i giudici di legittimità hanno ritenuto integrante gli estremi di una questione di giurisdizione, per sconfinamento del giudice amministrativo nei poteri attivi dell’amministrazione, l’accoglimento di un ricorso, da parte del Consiglio di Stato, inerente alla richiesta di esecuzione di un atto ai sensi dell’art. 27, n. 4, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, considerato che ciò ha condotto “a una cognizione estesa al merito anziché limitata ai soli profili di legittimità”.

Nel 2006[80], le Sezioni Unite hanno ricompreso tra i motivi di giurisdizione il rifiuto, da parte del giudice amministrativo, di decidere nel merito una controversia relativa alla domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti di un’Università.

Nel 2007[81], la Cassazione ha sostenuto come l’errata formazione del collegio giudicante rientrerebbe tra i motivi di giurisdizione.

Infine, nel 2015[82], la Suprema Corte ha esposto come l’errata interpretazione del diritto europeo, da parte del Consiglio di Stato, sia un motivo di giurisdizione che rende ammissibile il ricorso in Cassazione.

La Corte costituzionale[83] non ha, però, avallato l’interpretazione evolutiva dell’art. 111, comma 8, Cost., di cui la Corte di cassazione è promotrice, facendo perno proprio sulla lettura testuale dell’articolo in questione, che cita solo ed esclusivamente i motivi di giurisdizione. In più, la Consulta ribadisce l’indispensabilità del pluralismo delle giurisdizioni che fonda il nostro ordinamento, elemento fondamentale che assicura maggiore tutela sia da un punto di vista sostanziale che processuale. Accordandosi a quanto detto in una sentenza del 2007[84], viene anche specificato come la Cassazione possa sindacare la legittimità dei giudici speciali a decidere la controversia, ma non possa giudicare e vincolare le decisioni in relazione al loro contenuto.

5.2. (segue) I “motivi inerenti alla giurisdizione” ex art. 111, comma 8, Cost.

Alla luce di quanto espresso nella sentenza della Corte costituzionale n. 6/2018, le uniche ipotesi che permettono alla Cassazione di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato sono tre: – innanzitutto, invasione del giudice in ambiti riservati al legislatore o alla p.a. (cd. invasione o sconfinamento)[85]; – in secondo luogo, diniego assoluto di giurisdizione sul presupposto errato per cui la materia non può essere oggetto di giurisdizione ordinaria (cd. arretramento);  – da ultimo, quando “il giudice amministrativo affermi la propria giurisdizione in materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici”.

Le categorie appena citate meritano un’ulteriore analisi, tenendo conto anche delle prospettive della giurisprudenza e dottrina, specificando – fin da ora – che la sentenza della Corte costituzionale qualifica le prime due situazioni come difetto assoluto di giurisdizione[86], mentre l’ultima fattispecie descritta è intesa come difetto relativo di giurisdizione.

Si ha invasione nel campo riservato alla legge qualora il giudice applichi una norma che egli stesso ha ideato, oltrepassando il dettato delle norme inerenti all’interpretazione della legge[87]. L’opzione pare essere esclusivamente teorica considerato che non v’è dubbio alcuno sul fatto che il giudice – oltre ad essere estraneo all’attività di produzione normativa in senso stretto, ambito certamente riservato al legislatore – non possa giudicare su atti politici[88]. La giurisprudenza ha espressamente escluso che la disapplicazione di una norma interna – in contrasto con una norma europea – possa ritenersi invasione della sfera legislativa[89]. Al contrario, si ammette che vi sia la suddetta invasione qualora il giudice disapplichi una norma, ritenendola incostituzionale, senza rimettere la questione alla Corte costituzionale[90].

Ricorre, invece, sconfinamento nella sfera riservata alla amministrazione qualora il giudice amministrativo decida nel merito una questione per la quale avrebbe potuto operare solo censure di legittimità[91] ovvero nei casi in cui invada l’ambito di competenza riservato alle valutazioni discrezionali della p.a.[92]. Seppure la definizione appena esposta, in astratto, possa apparire chiara, nel caso di sindacato sulle cd. scelte opinabili dell’amministrazione ben potrebbero emergere problemi applicativi considerato come, in questo settore, la distinzione tra merito e legittimità tende a sfumare[93].

Con arretramento si intende la negazione di giurisdizione nella erronea considerazione per cui la pretesa non possa essere giudicata da nessun giudice nazionale[94]. In questa ipotesi, l’accoglimento di un ricorso in Cassazione avverso una sentenza del Consiglio di Stato non permette il normale funzionamento dell’istituto della traslatio judicii considerato che non è possibile immaginare un giudice a cui rinviare la causa dato, appunto, il difetto assoluto di giurisdizione: la Corte di legittimità dovrà, quindi, cassare senza rinvio ex art. 382, comma 3, c.p.c.[95]. La questione inerente all’arretramento riveste particolare importanza con riferimento alla possibilità di impugnare, ex art. 111, comma 8 Cost., le sentenze del Consiglio di Stato ritenute non conformi al diritto dell’Unione Europea e/o all’interpretazione che ne dà la Corte di giustizia UE. In merito, la stessa Corte di cassazione ha manifestato opinioni contrastanti nel corso degli anni. Talvolta, è stata accolta l’impugnazione di una sentenza del Consiglio di Stato viziata da errore che “si sia tradotto in una interpretazione delle norme europee di riferimento in contrasto con quelle fornite dalla Corte di Giustizia Europea, sì da precludere l’accesso alla tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo”[96]; talaltra l’impugnazione è stata ritenuta infondata considerato che “la violazione dell’obbligo di rimessione alla Corte di giustizia U.E. delle questioni relative all’interpretazione delle norme dell’Unione europea non integra una questione inerente alla giurisdizione”[97].

A parere di chi scrive, merita plauso la tesi più restrittiva: l’errata interpretazione del diritto UE e la mancata rimessione, in via pregiudiziale, alla Corte di giustizia UE esulano dai motivi di giurisdizione dell’art. 111, comma 8, Cost. in quanto non comportano violazione dei limiti esterni. La CGUE, infatti, nell’esercizio del potere di interpretazione di cui all’art. 234 TUE, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale[98]. In più, la giurisprudenza ha precisato come non sia denunciabile, con ricorso innanzi alle SU, l’omissione del rinvio pregiudiziale obbligatorio da parte del Consiglio di Stato “atteso che la relativa questione non pone in discussione la giurisdizione del Consiglio medesimo, ma l’inosservanza di una regola processuale, sul presupposto della sussistenza di tale giurisdizione”[99].

L’orientamento più rigoroso non sembra porsi in contrasto con il diritto dell’Unione Europea considerato che la stessa CGUE – adita, nel 2020, tramite rinvio pregiudiziale della Corte di cassazione[100] – ha precisato come “l’art. 4, par. 3, e l’art. 19, par. 1, TUE, nonché l’art. 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, […], non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro” [101].

Da ultimo, si ha difetto relativo di giurisdizione quando il giudice afferma la propria giurisdizione invadendo la sfera riservata ad altro giudice, ovvero quando si rifiuta di decidere una controversia ritenendo erroneamente che un altro giudice abbia giurisdizione.

Senza pretese di completezza[102], in questa sede preme solo evidenziare come il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale non abbia mai generato questioni problematiche: il difetto relativo di giurisdizione è pacificamente ammesso tra i motivi di giurisdizione che permettono di cassare una sentenza ex art. 111, comma 8, Cost.[103].

6. Rilievi conclusivi

Come già specificato, le Sezioni Unite n. 32559/2023 hanno cassato la sentenza n. 18/2021 del Consiglio di Stato poiché la dichiarazione di inammissibilità degli interventi delle associazioni di categoria e della regione – senza una previa e concreta valutazione relativa ai singoli statuti – integrerebbe un problema di giurisdizione, attinente ai limiti esterni, in quanto “concernente la configurabilità o meno di un interesse legittimo suscettibile di tutela dinanzi al giudice amministrativo”.

Alla luce delle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti, la sentenza in commento della Corte di cassazione pare abbia ricompreso tra i motivi di giurisdizione anche questioni che esulano da questo concetto, oltrepassando il dato letterale fornito dalla Costituzione.

La pronuncia non si mostra pedissequamente rispettosa né dei principi esposti dalla Corte costituzionale – viene, infatti, ritenuta motivo di ricorso ex art 111, comma 8, Cost., una doglianza (la dichiarazione astratta di inammissibilità di alcuni interventi) che la Consulta non ha riportato nella sentenza n. 6/2018 – né dei principi esposti da giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato in tema di ammissibilità degli interventi[104].

A giudizio di chi scrive, la valutazione di ammissibilità, o meno, di un intervento non sembra potersi inserire nel novero dei motivi di giurisdizione, in quanto aspetto meramente inerente allo svolgimento del processo e che non corrisponde al diniego della decisione.

Risulta, inoltre, poco comprensibile come possa ritenersi rilevante l’intervento in giudizio della regione Abruzzo, considerato, innanzitutto, che il provvedimento da cui è nato il procedimento è del comune pugliese di Lecce e che la regione Abruzzo non ha, quanto meno espressamente, come fine statutario quello di tutelare l’interesse alla proroga, senza l’indizione di gare, delle concessioni demaniali[105].

La sentenza n. 32559/2023 delle Sezioni Unite è, inevitabilmente, destinata ad accrescere la situazione di incertezza in tema di concessioni balneari, considerato che cassa una pronuncia dell’A.P. emanata in perfetta coerenza con i principi enucleati dalla Corte costituzionale e dalla Corte di giustizia UE.

Il destino delle concessioni marittime rimane ancora incerto e difficile da prevedere, data anche l’assenza di unanimità nelle opinioni dottrinali e giurisprudenziali in merito alla questione.

Si segnala, infatti, come la Cassazione abbia recentemente cassato un’ulteriore sentenza del Consiglio di Stato, per gli stessi motivi esposti nella sentenza n. 32559/2023, ritenendo il “diniego o rifiuto della tutela giurisdizionale sulla base di valutazioni che, negando in astratto la legittimazione delle associazioni ricorrenti a intervenire nel processo, senza esaminare i loro statuti o la presenza di eventuali controindicazioni specifiche, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto”[106].

Da parte sua, il Consiglio di Stato non è (e non può essere) vincolato, dalla Corte di cassazione, nel merito delle decisioni[107], sicché in sede di rinvio – una volta ritenuti ammissibili gli interventi degli enti – nulla vieta che esso giunga alle stesse conclusioni assunte nella sentenza n. 18 del 2021 e cioè alla nullità delle proroghe automatiche delle concessioni balneari per contrasto con il diritto dell’UE e con l’interpretazione che di esso ne dà la Corte di giustizia[108].

Dott. Emanuele SARESINI

Dottore Magistrale in giurisprudenza

[1] L. 30 dicembre 2018, n. 145.

[2] Il contrasto tra normativa italiana a favore della proroga automatica ex lege delle concessioni e il diritto europeo è questione nota alla dottrina. Per una disamina completa dell’argomento, si vedano, ex multis, A. Giannelli, Concessioni di beni e concorrenza, Napoli, 2018, 1 ss.; M. Timo, Le concessioni balneari alla ricerca di una disciplina fra normativa e giurisprudenza, Torino, 2020, passim; R. Dipace, All’Adunanza plenaria le questioni relative alla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, in Giustiziainsieme.it. 2021.

[3] Per E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia, nota a C. Giust. UE, sent. 20 aprile 2023, n. 348, in Giorn. dir. amm., 2023, 629, i diversi atteggiamenti delle amministrazioni sono diretta conseguenza del dilemma se applicare la normativa europea o quella italiana.

[4] Si veda, a titolo di esempio, parere motivato AS1764 dell’AGCM del 19 marzo 2021 ex art. 21-bis, l. 10 ottobre 190, n. 287 rivolto al comune di Ginosa; parere AS1701 rivolto al comune di Piombino e parere AS1714 rivolto al comune di Latina.

[5] L’art 12 della c.d. “direttiva servizi” o “direttiva Bolkestein” recita: “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento” (par. 1) e, in tali casi, “l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami” (par. 2).

[6] La procedura di infrazione ha avuto inizio il 3 dicembre 2020 (lettera C 2020, 7826), giorno in cui la Commissione Europea ha inoltrato una diffida allo stato italiano intimandolo a ottemperare gli obblighi derivanti dalla direttiva Bolkestein. La prima procedura di infrazione in materia risale, invece, al 2008 (n. 4908).

[7] E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia, cit., 629.

[8] Seppur vero che il legislatore è intervenuto in materia tramite i provvedimenti esposti alla nota 9, questi hanno esclusivamente portato all’abolizione, nel 2009, del cd. diritto di insistenza, di cui all’art. 37 cod. nav., e alla concessione di automatiche proroghe ex lege. L’inerzia del legislatore è stata sottolineata anche dal Presidente della Repubblica che, nel promulgare la legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022 (l. 30 dicembre 2023, n. 214), ha inviato una lettera ai Presidenti delle camere e al Presidente del Consiglio, esponendo come l’art. 11 della legge promulgata – inerente alla concessione di un’ulteriore proroga delle concessioni demaniali in essere – sia in contrasto con il diritto dell’Unione Europea. La lettera è consultabile al seguente link: https://www.quirinale.it/elementi/103918.

[9] D.l. 30 dicembre 2009, n. 194 – convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25; d.l. 24 giugno 2016, n. 113 – convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2016, n. 160; l. 30 dicembre 2018, n. 145; l. 8 agosto 2022, n. 118; d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 – convertito, con modificazioni, dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14; l. 30 dicembre 2023, n. 214.

[10] Cfr. B. Caravita– G. Carlomagno, La proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime. Tra tutela della concorrenza ed economia sociale di mercato. Una prospettiva di riforma, in www.federalismi.it, 2021, 1 ss., per i quali le norme nazionali che hanno disposto la proroga delle concessioni, violando il diritto europeo, hanno creato incertezza a discapito degli operatori del settore e delle amministrazioni chiamate a gestire in concreto le concessioni demaniali marittime dei propri territori.

[11] Si vedano, a titolo di esempio, le sentenze: TAR Veneto, 3 marzo 2020, n. 218, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Campania, Salerno, 29 gennaio 2021, n. 265, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui la proroga delle concessioni non può avere cittadinanza nel nostro ordinamento poiché “dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15 si desume che la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione europea sulla indizione delle gare”; TAR Abruzzo, Pescara, 3 febbraio 2021, n. 40, in www.ilsole24ore.com, 2021, con nota di M. Lucchetti, La disapplicazione della proroga delle concessioni turistiche: il Giudice interno è Giudice europeo; TAR Toscana, 8 marzo 2021, n. 363, in Coste e diritti. Alla ricerca di soluzioni per le concessioni balneari, a cura di A. Cossiri, Macerata, 2022, 157 ss., con nota di R. D’ercole, AGCM e tutela della concorrenza: il caso delle concessioni demaniali marittime, che specifica come sia “illegittima la proroga disposta da un comune fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative, in quanto disposta in aperta violazione del divieto, introdotto dalla normativa eurounitaria, di applicazione dell’art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145 del 2018. Il rilascio delle concessioni demaniali che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE è subordinato infatti all’espletamento di una procedura di selezione tra potenziali candidati, che deve presentare garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità”.

[12] Tra le tante, si vedano le sentenze: TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1321; TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1322; TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1341, tutte in Giorn. dir. amm., 2021, 801, con nota di E. Chiti, False piste: il TAR di Lecce e le concessioni demaniali marittime; TAR Puglia, Lecce, 15 gennaio 2021, n. 71, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Puglia, Lecce, 15 febbraio 2021, n. 263, in www.giustizia-amministrativa.it.

[13] C. Giust. UE, sent. 9 marzo 1978, causa 106/77 (Amministrazione delle finanze dello Stato c. SPA Simmenthal), in www.eur-lex.europa.eu.

[14] C. Giust. UE, sent. 29 aprile 1999, causa C-224/97 (E. Ciola c. Land Voralberg), in www.eur-lex.europa.eu; nello stesso senso anche C. Giust. UE, sent. 22 giugno 1989, causa 103/88 (Fratelli Costanzo Spa c. comune di Milano), in www.eur-lex.europa.eu; C. Giust. UE, sent. 10 ottobre 2017, causa C-413/15 (E. Farrell c. A. Whitty e a.), in www.eur-lex.europa.eu.

[15] Per un commento più completo delle sentenze del TAR di Lecce, si veda A. De Siano, Disapplicazione per difformità dal diritto UE e protagonismo giurisprudenziale, in www.federalismi.it, 2021, 1 ss.

[16] Si veda, ad esempio, la recente sentenza del TAR Lazio, Roma, 15 dicembre 2023, n. 19051, in www.giustizia-amministrativa.it, per la quale “Il diritto dell’Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all’esito di una procedura di evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere, chiarendo che tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione; si deve evidenziare che non vi è dubbio che nell’inerzia del legislatore, l’art. 12 della direttiva 2006/123 e i principi che essa richiama, tenendo anche conto di come essi sono stati più volti declinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege”. Nello stesso senso anche TAR Campania, Salerno, 30 marzo 2023, n. 725, www.giustizia-amministrativa.it.

[17] TAR Puglia, Bari, 7 maggio 2024, n. 576, in www.giustizia-amministrativa.it.

[18] C. Giust. UE, sent. 20 aprile 2023, n. 348, in Giorn. dir. amm., 2023, 629, con nota di E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia.

[19] TAR Puglia, Lecce, ord. 11 maggio 2022, n. 743, in www.giustiziainsieme.it., 2022, con nota di M. Timo, Le proroghe ex lege delle concessioni “balneari” alla Corte di Giustizia: andata e ritorno di un istituto controverso.

[20] C. Giust. UE, sent. 22 giugno 1989, causa 103/88 (Fratelli Costanzo Spa c. comune di Milano), in www.eur-lex.europa.eu.

[21]C. Giust. UE, sent. 10 ottobre 2017, causa C-413/15 (E. Farrell c. A. Whitty e a.), in www.eur-lex.europa.eu.

[22] C. Giust. UE, sent. 11 aprile 2024, causa C-316/22 (Gabel Industria Tessile), in www.eur-lex.europa.eu.

[23] Per R. Adam, A. Tizzano, Manuale di diritto dell’Unione europea, Milano, 2024, 195 ss.; R. Baratta, Il sistema istituzionale dell’Unione europea, Milano, 2020, 203 ss., una direttiva non attuata può avere effetti diretti in un ordinamento nazionale se il suo contenuto è chiaro e preciso.

[24] Tra le tante, si veda la recente C. Giust. UE, sent. 11 aprile 2024, causa C-316/22, cit.

[25] Per C. Giust. UE, sent. 19 novembre 1991, cause C-6/90 e C-9/90 (Francovich e Bonifaci/Italia), in www.eur-lex.europa.eu, lo stato membro, che si è reso inadempiente rispetto all’obbligo di adottare una direttiva nei termini prescritti, non può trarre beneficio dal suddetto inadempimento. C. Giust. UE, sent. 7 gennaio 2004, causa C-201/02 (Wells), in www.eur-lex.europa.eu ritiene, invece, che il divieto di applicare direttamente una direttiva nei rapporti verticali invertiti discenda dal principio di certezza del diritto.

[26] C. Giust. UE, sent. 14 luglio 1994, causa C- 91/92 (Faccini Dori e Recreb S.r.l.), www.eur-lex.europa.eu. In realtà, la giurisprudenza della CGUE conosce casi in cui è stata ammessa – in forza del principio di effettività della tutela giurisdizionale – l’applicazione diretta di una direttiva anche nei rapporti tra privati si veda, ad esempio, C. Giust. UE, sent. 20 febbraio 2024, causa C-715/20 (K.L. c. X sp. Z o.o.) in www.eur-lex.europa.eu

[27] G. Greco, Concessioni balneari e direttiva Bolkestein. Il problema della “portata soggettiva” dell’efficacia diretta, in Concessioni di beni, servizi e lavori nel diritto dell’Unione europea e nel diritto nazione, G. Greco (a cura di), in Eurojus.it, 2024, 143 ss.

[28] La locuzione “efficacia triangolare potenziale della direttiva” si riferisce alla possibilità che la direttiva non solo produca effetti nei confronti del gestore uscente, ma possa anche influire sulla sfera giuridica di terzi, interessati, ad esempio, a far valere l’illegittimità di un provvedimento di proroga.

[29] G. Greco, Concessioni balneari e direttiva Bolkestein. Il problema della “portata soggettiva” dell’efficacia diretta, cit., 157.

[30] Cfr., ad esempio, C. cost., 14 marzo 2003, n. 62, in Foro it., 2004, I, 2300, per la quale “i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia si inseriscono direttamente nell’ordinamento interno, con il valore di ius superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quella norma conserva efficacia e deve essere applicata anche dal giudice nazionale”.

[31] Con riferimento alle concessioni demaniali, il giudice (o l’amministrazione) ben potrà, quindi, disapplicare la normativa nazionale in contrasto con quanto esposto dalla CGUE nella sentenza 20 aprile 2023, n. 348.

[32] Cons. St., ad. plen., 9 novembre 2021, n. 17, in Urbanistica e appalti, 2022, 53, con nota di M. Santini, Save the date dalla Plenaria per le gare balneari: prime note (su tasti bianchi) ed in Giur. it., 2022, 1204, con nota di R. Caranta, Es gibt noch Richter in Berlin! Stop alle proroghe delle concessioni balneari ed in Giur. it., 2022, 1204, con nota di M. Esposito, L’intervento paranormativo dell’adunanza plenaria sulle concessioni demaniali; Cons. St., ad. plen., 9 novembre 2021, n. 18, in Azienditalia, 2022, 152, con nota di G. Astegiano – S. Petrilli, Osservatorio giurisprudenziale – i limiti della proroga delle concessioni ed in Urbanistica e appalti, 2022, 53, con nota di M. Santini, op. cit.

[33] Nello stesso senso Cons. St., V, 31 maggio 2011, n. 3250, in Foro it., 2011, III, 637, per cui l’assenza di una procedura competitiva impedisce l’ingresso di nuovi soggetti nel mercato.

[34] C. Giust. UE, sent. 14 luglio 2016, n. 67, in Urbanistica e appalti, 2016, 1211, con nota di E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime.

[35] Per F. Ferrero, Diritto dell’unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’adunanza plenaria?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 373, se l’amministrazione non potesse disapplicare la normativa nazionale contrastante con quella europea, nel caso di mancata impugnazione dell’atto in attuazione della legge statale, si arriverebbe alla inammissibile consolidazione definitiva di un provvedimento in contrasto con il diritto europeo.

[36] M. A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 346 ss.

[37] Tesi condivisa, oltre che dal Consiglio di Stato, anche da parte della dottrina. Si veda, ad esempio, F. Ferrero, Diritto dell’unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’adunanza plenaria?, cit., 364.

[38] Nella pronuncia, il valore commerciale del giro d’affari è di circa 15 miliardi di euro, a fronte di “soli” 100 milioni di euro incassati dallo Stato per i canoni di concessione. Si pensi che, per Unioncamere, in Italia il numero delle concessioni demaniali tocca le 30 mila unità.

[39] La pratica di differire nel tempo gli effetti della decisione è criticata da E. Lamarque, Le due sentenze dell’Adunanza plenaria… le gemelle di Shining?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 482. L’autrice ritiene, infatti, che il giudice comune possa solo interpretare, applicare (o non applicare le leggi) e sollevare questioni di pregiudizialità o di costituzionalità.

[40] C. Giust. UE, sent. 8 settembre 2010, causa C-409/06 (Winner Wetten c. Bürgermeisterin der Stadt Bergheim), in Comm. Market Law Rev., 2011, 1985, con nota di T. BEUKERS, Case C-409/06, Winner Wetten GmbH v. Bürgermeisterin der Stadt Bergheim, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 8 September 2010.

[41] G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 385 ss., sottolinea come la mancata previsione di un indennizzo si porrebbe in contrasto con la Costituzione Repubblicana poiché implicherebbe una riduzione della platea di concorrenti. Gli interessati, infatti, assumerebbero un atteggiamento più cauto a partecipare alle gare pubbliche consapevoli di dover dovere cedere, senza corrispettivo alcuno, l’utilizzo dei beni sui quali hanno, con tutta probabilità, apportato migliorie. Per l’autore, l’indennizzo deve essere pari al valore di mercato del bene, compreso il valore dell’avviamento

[42] M. A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, cit., 392 ss.

[43] Cass. pen., 12 giugno 2019, n. 25993, in www.ambientediritto.com.

[44] G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, cit., 389 ss.

[45] Cfr Cons. St., VI, 1° marzo 2023, n. 2192, in Giorn. dir. amm., 2023, 638, con nota di M. Renna – A. Giannelli, Concessioni balneari: l’onda lunga della disapplicazione raggiunge anche il milleproroghe. Nello stesso senso, anche, Cons. St., VII, 19 ottobre 2023, n. 9104, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., 28 novembre 2023, n. 10238, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 30 novembre 2023, n. 10378, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 4 dicembre 2023, n. 10455, in www.altalex.com, per il quale “In base al principio comunitario di concorrenzialità, le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara”; Cons. St., VI, 27 dicembre 2023, n. 11200, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 30 aprile 2024, n. 3940, in www.ambientediritto.it; Cons. St., VII, 20 maggio 2024, n. 4479, 4480, 4481, in www.giustizia-amministrativa.it.

[46] C. Contessa, Recentissime Consiglio di Stato – Proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime e diritto UE, in Giur. it., 2023, 995.

[47] Per una descrizione più completa della sentenza in questione si rimanda al paragrafo 4, “L’armonizzazione del Consiglio di Stato”.

[48] Si veda, ex plurimis, sul punto, Cons. St., IV, 29 febbraio 2016, n. 853, in Urbanistica & Appalti, 2006, 851.

[49] Gli altri motivi di ricorso per Cassazione del SIB possono essere, così, sintetizzati: – violazione dell’art. 288, comma 3, TFUE assumendosi che la direttiva Bolkestein, in quanto ritenuta self-executing, abbia neutralizzato la normativa nazionale, creando un vuoto normativo, riempito con le decisioni dell’A.P. e violazione degli artt. 29 c.p.a. e 21-nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241, per aver qualificato gli atti amministrativi di proroga delle concessioni come tamquam non esset; – violazione dei limiti esterni della giurisdizione, per avere l’A.P. esercitato poteri legislativi e amministrativi, ritenendo sempre sussistenti l’interesse transfrontaliero per ogni concessione e il requisito della scarsità della risorsa naturale nonché per aver modulato sotto il profilo temporale gli effetti della decisione; – mancato investimento della Corte costituzionale, per permetterle di valutare il contrasto tra le norme italiane che impongono la disapplicazione indiscriminata del diritto interno a favore di quello europeo e gli artt. 4, 41, 42, 43 e 97 Cost.; – mancato rinvio pregiudiziale alla CGUE per valutare la compatibilità tra la direttiva servizi e l’art. 49 cod. nav. che esclude indennizzi per opere ed investimenti effettuati dal concessionario uscente.

[50] In questo senso, la Cassazione richiama Cass. civ., sez. un., 29 novembre 2019, n. 31266, per la quale “il soggetto interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e autonoma, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua posizione, come nel caso in cui sia stata negata la legittimazione all’intervento o sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese giudiziali (v. Cons. Stato n. 3409/2018; id. 22 febbraio 2016, n. 724; id. 13 febbraio 2017 n. 614; 6 agosto 2013 n. 4121).”.

[51] Cass., sez. un., 30 ottobre 2019, n. 27842, in D&G, 2019, 4, con nota di S. Calvetti, Decisione dell’Adunanza Plenaria che enuncia ‘solo’ il principio: inammissibile il ricorso per ‘eccesso di potere giurisdizionale’.

[52] Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423.

[53] Per M. Gialuz, Commento all’art. 111, in Commentario breve alla Costituzione, S. Bartole – R. Bin (a cura di), Padova, 2008, 1004, con “violazione di legge” si deve intendere erronea interpretazione e/o applicazione delle norme sostanziali, inosservanza di norme processuali e inosservanza dell’obbligo di motivazione.

[54] Cfr., tra tutti, A. Caddoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 1999, 240.

[55] C. cost., 19 giugno 1974, n. 184, in Foro it., 1974, I, 1958.

[56] In senso contrario, il Presidente della Repubblica – nel rinviare alle Camere il progetto di riforma del ricorso in Cassazione in materia penale (C-4604 e S-3600, approvato dal Senato il 12 gennaio 2006) – ha specificato come ampliare i motivi di ricorso causerebbe una “mutazione delle funzioni della Corte di cassazione, da giudice di legittimità a giudice di merito”.

[57] C. Mandrioli, L’assorbimento dell’azione civile di nullità e l’art. 111 della Costituzione, Milano, 1967, 27.

[58] M. Gialuz, Commento all’art. 111, in Commentario breve alla Costituzione, S. Bartole – R. Bin (a cura di), Padova, 2008, 1004.

[59] R. Tiscini, Il ricorso straordinario in Cassazione, Torino, 2005, 14.

[60] E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano, 1981, 322 il quale ha espresso il parere esposto con riferimento al testo dell’art. 111 Cost. nella sua formulazione precedente alla modifica apportata dalla l. 23 novembre 1999, n. 2.

[61] Cass. sez. un., 14 agosto 1951, n. 2518, in Foro it., 1952, I, 448.

[62] Cfr. A. Sensale, in La Cassazione civile, Aa. Vv., 1998, 226 ss.

[63] M. V. Ferroni, Il ricorso in cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, passim.

[64] C. cost., 18 gennaio 2018, n. 6, in Giur. it., 2018, 704, con nota di M. Mazzamuto, Motivi inerenti alla giurisdizione – il giudice delle leggi conferma il pluralismo delle giurisdizioni

[65] Cass. civ., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593, in Giur. it., 1954, 454, con nota di U. Azzolina, Impugnabilità in Cassazione dei provvedimenti di contenuto decisorio non aventi veste formale di sentenza.

[66] Nello stesso senso, in dottrina, si veda C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, XII ed., Torino, 2019, 569, che definisce sentenza in senso sostanziale come “ogni decisione che, seppur resa in forma di decreto o di ordinanza, contenga una statuizione definitiva ed irrevocabile in ordine ad un diritto soggettivo o ad uno status”.

[67] Cass. civ., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593, cit. testualmente espone come “l’art. 111 Cost ha indubbiamente una ben chiara finalità: ammettere ricorso per cassazione contro provvedimenti rispetto ai quali la legge esclude ogni impugnazione o esclude il ricorso per cassazione, ovvero lo limita non consentendolo per violazione di legge”. La lettura estensiva che la giurisprudenza nel 1953 ha fornito dell’art. 111 Cost. era già stata sostenuta da parte della dottrina: cfr., ad esempio, L. Bianchi D’Espinosa, Sul significato di sentenza nell’art. 111 Cost., in Giur. compl. Cass. civ., 1951, III, 380.

[68] In questo senso A. Vacca, L’ammissibilità del ricorso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111, comma 8, Cost., avverso le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e tecniche di ius dicere, (commento a Cassazione civile, Sezioni Unite, 23 novembre 2023, n. 32599), in Lexitalia.it, 2023 precisa come “un provvedimento privo di decisorietà, non involgendo in senso stretto l’esercizio della potestas iudicandi, deve ritenersi sostanzialmente estraneo o, rectius, indifferente rispetto ai motivi inerenti alla giurisdizione”. Inoltre, l’autore adotta un atteggiamento critico nei confronti delle tecniche di redazione della sentenza, in particolare evidenziando che la pronuncia presenta all’interno varie “ipotesi di fallacia sillogistica” e che il Giudice di legittimità “utilizza, con valenza di giudizi sintetici, ossia idonei a disvelare qualcosa in più rispetto a quel che già è contenuto nelle premesse del ragionamento, delle mere tautologie”.

[69] In questo senso, si veda Cons. St., ad. plen. n. 23 febbraio 2018, n. 2, in Giur. it., 2018, 1687, con nota di A. De Siano, Il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria quale norma giuridica, per cui “il vincolo del giudicato può formarsi unicamente sui capi delle sentenze dell’Adunanza plenaria che definiscono – sia pure parzialmente – una controversia, mentre tale vincolo non può dirsi sussistente a fronte della sola enunciazione di principi di diritto la quale richiede – al contrario – un’ulteriore attività di contestualizzazione in relazione alle peculiarità della vicenda di causa che non può non essere demandata alla sezione remittente”; in dottrina, S. Valaguzza, Il giudicato amministrativo nella teoria del processo, Milano, 2016, 241 ss.

[70] Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423, testualmente espone che “I provvedimenti de potestate adottati dal tribunale ordinario, quando competente ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c., nel corso dei giudizi aventi ad oggetto la separazione e lo scioglimento (o cessazione degli effettivi civili) del matrimonio, nel sistema normativo antecedente alla riforma di cui al d.lgs. n. 149 del 2022, non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma 7, della Costituzione, trattandosi di provvedimenti temporanei incidenti su diritti soggettivi (in tal senso decisori) ma non definitivi, in quanto privi di attitudine al giudicato seppur rebus sic stantibus, essendo destinati ad essere assorbiti nella sentenza conclusiva del grado di giudizio e, comunque, revocabili e modificabili in ogni tempo per una nuova e diversa valutazione delle circostanze di fatto preesistenti o per il sopravvenire di nuove circostanze”.

[71] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021, 356; R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Riv. dir. proc., 2015, 632; R. Tiscini, La giurisdizione esclusiva tra (vecchi e nuovi) sospetti di illegittimità costituzionale, in Riv. dir. proc., 2001, 801, che ritiene la Suprema Corte “custode assoluto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”. Tale affermazione sarebbe avvalorata dal fatto che Corte costituzionale e Consiglio di Stato vanno intesi come organi autonomi ed indipendenti, come si desume dai lavori preparatori alla Costituzione. In tal senso, si veda V. Falzone–F. Palermo–F. Cosentino, La Costituzione della Repubblica illustrata con i lavori preparatori, Roma 1954, 300.

[72] Cfr., tra le tante, Cass. sez. un., 9 ottobre 1967, n. 2344, in Foro it., 1968, I, 1314; Cass., sez. un., 20 gennaio 1970, n. 113, in Foro it., 1970, I, 778; più di recente, Cass. civ., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7039.

[73] M. De Paolis, Il ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato: criticità e nodi problematici, in Azienditalia, 2021, 588. F. Fiore, L’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato davanti alla Corte di cassazione, in Giur. it., 2021, 854 ss. definisce i limiti esterni come “l’esistenza nel caso concreto del potere del giudice di decidere”.

[74] Cass., sez. un., 24 gennaio 1967, n. 212, in Foro it., 1967, I, 990; Cass., sez. un., 23 giugno 1967, n. 1525, in Foro it., 1967, I, 1736.

[75] E. N. Fragale, Il controllo della corte di cassazione sulle sentenze del consiglio di stato: aggiornare o superare la teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri? in Dir. proc. amm., 2023, 326.

[76] R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Riv. dir. proc., 2015, 632, parla di “lunga marcia della Cassazione” verso la giurisdizione unica.

[77] Cass., sez. un., 19 gennaio 1987, n. 411, in Foro it., 1988, I, 2380; nello stesso senso anche Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, in Foro it., 2007, I, 1013, con nota di R. Oriani, È possibile la «translatio iudicii» nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: divergenze e consonanze tra Corte di cassazione e Corte costituzionale; Cass., Sez. Un., 9 novembre 2011, n. 23306. Contrariamente, si veda, in dottrina, R. Vaccarella, I confini della giurisdizione (tra giudice ordinario e giudice amministrativo), in www.judicium.it, 13 e, in giurisprudenza, Cass., sez. un., 6 marzo 2009, n. 5468, secondo la quale “la violazione del giudicato interno sulla giurisdizione non ridonda in una violazione delle regole sulla giurisdizione”.

[78] Sul concetto di giudicato implicito cfr., tra le tante, Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7039; Cass. sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883. Per Cass., sez. un., 15 marzo 2024, n. 6986, “in tema di ricorso per cassazione contro decisioni dei giudici speciali, con riguardo all’indagine dell’esistenza del giudicato interno, spetta alle Sezioni Unite non solo il giudizio sull’interpretazione della norma attributiva della giurisdizione, ma anche il sindacato sull’applicazione delle disposizioni che regolano la deducibilità ed il rilievo del difetto di giurisdizione. Questo sindacato della Corte di cassazione può essere sollecitato anche dal controricorrente che invochi la formazione di quel giudicato”.

[79] Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978 per la quale “deve in conclusione escludersi che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari al capo dello Stato abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati a quelli per i quali può essere esperito ricorso giurisdizionale in sede di ottemperanza”. Tali decreti sarebbero, quindi, sottratti alla speciale forma di cognizione, estesa anche al merito, attribuita dall’art. 27, n. 4, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 al giudice amministrativo.

[80] Cass., sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659, in Corr. mer., 2006, 1096, con nota di M.L. Maddalena, Risarcimento degli interessi legittimi al g.a. ma senza pregiudiziale amministrativa. Nel dettaglio, le SU espongono come sia ricorribile, ex art. 111, comma 8 Cost., una sentenza del Consiglio di Stato se “l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti”.

[81] Cass., sez. un., 16 gennaio 2007, n. 753.

[82] Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, in Giur. it., 2015, 939, con nota di F. Dinelli – G. Palazzesi, Sindacato per motivi di giurisdizione – La tendenza all’estensione del sindacato per motivi di giurisdizione: una “innovativa conferma”.

[83] C. cost., 18 gennaio 2018, n. 6, in Giur. it., 2018, 704, con nota di M. Mazzamuto, Motivi inerenti alla giurisdizione – il giudice delle leggi conferma il pluralismo delle giurisdizioni. La Corte, adita per valutare la legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117, comma 1, Cost., dell’art. 69, comma 7, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), “nella parte in cui prevede che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30.06.98 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”, ha dichiarato la questione inammissibile ed ha esposto come “La tesi che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale”.

[84] C. cost., 12 marzo 2007, n. 77, in Corr. giur., 2007, 1041, con nota di P. Vittoria, Sparse considerazioni in tema di giurisdizione.

[85] Per A. Cancrini, Impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, in Riv. dir. proc., 2020, 698, nei casi in cui il Consiglio di Stato invade la sfera riservata al legislatore o alla p.a. lo sconfinamento si identifica nell’eccesso di potere giurisdizionale.

[86] In questo senso si veda l’art. 48, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 che – richiamando formalmente l’art. 3, comma 3, l. 31 marzo 1877, n. 2761 – afferma come il ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato sia proponibile soltanto per assoluto difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato. A. Cancrini, Impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, cit., 698 ritiene che l’art. 48 cit. non sia stato abrogato dall’art. 110 c.p.a. per il quale “il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Per L. Maruotti, Questioni di giurisdizione ed esigenze di collaborazione tra le giurisdizioni superiori, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2012, 718, la compatibilità tra le due norme è assicurata dal fatto che i “motivi inerenti alla giurisdizione” dell’art. 110 corrisponderebbero al difetto assoluto di giurisdizione di cui all’art. 48 cit.

[87] Cass., sez. un., 21 novembre 2011 n. 24411; Cass., sez. un., 30.12.2004 n. 24175; Cass., sez. un., 15 luglio 2003, n. 11091.

[88] R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017.

[89] Cass., sez. un., 17 gennaio 2017, n. 956, in Riv. Giur. Trib., 2017, 774.

[90] In questo senso, R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017, richiama il famoso caso “De Magistris”.

[91] F. Francario, il sindacato della Cassazione sul rifiuto di giurisdizione, in Libro dell’Anno del Diritto Treccani 2017, Roma, 2017, 708 ss.

[92] Cass., sez. un., 3 novembre 1988 n. 5922; Cass., sez. un., 3 luglio 1993 n. 7288; Cass., sez. un., 1° agosto 1994, n. 7148; Cass., sez. un., 5 agosto 1994, n. 7261; Cass., sez. un., 14 gennaio 1997, n. 313, in Giorn. dir. amm., 1997, 313; Cass., sez. un., 22 settembre 1997, n. 9344.

[93] R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017, ritiene, ad esempio, che nei casi di sindacato sulla scelta discrezionale di una soluzione tecnica o degli atti del CSM, il giudizio possa avere “esiti imprevisti”; per M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, 157 ss., la questione appare delicata in quanto “un controllo troppo penetrante della Cassazione sotto tale profilo[…], può bloccare ogni evoluzione del processo amministrativo, congelandolo nel tipo rigido del processo di impugnazione”.

[94] Per Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, in Guid. Dir., 13, 2007, con nota di G. Finocchiaro, Necessario un intervento del legislatore per chiarire le modalità di riassunzione, il difetto assoluto di giurisdizione è pronunciato solo “in relazione alla pretesa avanzata dalla parte”. La pronuncia di difetto assoluto di giurisdizione si basa, quindi, solo sugli elementi intrinseci della domanda, senza alcuna ulteriore indagine di merito, sicché non può assumere l’efficacia di giudicato sostanziale di cui all’art. 2909 c.c., né può comportare preclusione alla riproposizione della domanda, a seguito di mutamento dei fatti o delle ragioni di diritto.

[95] Cass., sez. un., 10 maggio 2011, n. 10174, per la quale “l’art. 382 c.p.c., a seguito dell’introduzione nell’ordinamento del principio della traslatio judicii, deve essere interpretato nel senso che la cassazione senza rinvio deve essere disposta esclusivamente nel caso in cui non solo il giudice adito ma qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda, mentre, se la giurisdizione spetta a un giudice diverso da quello adito il processo deve continuare davanti a tale giudice affinché siano salvaguardati gli effetti sostanziali e processuali della domanda”.

[96] Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, in Giur. it., 2015, 939, con nota di F. Dinelli – G. Palazzesi, Sindacato per motivi di giurisdizione – La tendenza all’estensione del sindacato per motivi di giurisdizione: una “innovativa conferma”.

[97] Cass., sez. un., 15 novembre 2018, n. 29391; nello stesso senso anche Cass., sez. un., 6 marzo 2020, n. 6460; Cass., sez. un., 4 febbraio 2014, n. 2403.

[98] Cass., 30 ottobre 2020, n. 24107, che precisa come “Non è affetta dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, ed è pertanto insindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione, in relazione al diritto eurounitario, la decisione, adottata dal Consiglio di Stato, di non disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE”. Più in generale, merita menzione un orientamento della Cassazione coerente con la sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale. In questo senso, Cfr. Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2808, per la quale: “L’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione: pertanto è inammissibile il ricorso per cassazione contro una sentenza del Consiglio di Stato che non investe la sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo, ma solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo”; Cass., sez. un., 3 marzo 2018, n. 20529; Cass., sez. un., 12 dicembre 2018, n. 32175; Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2809; Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., sez. un., 10.5.2019, n. 12586.

[99] Cass., sez. un., 25 maggio 1984, n. 3223, in Giur. it., 1984, I, 1667.

[100] Cass., sez. un., 18 settembre 2020, n. 19598, in www.questionegiustizia.it, 2020, con nota di G. Costantino, A. Carratta, G. Ruffini, Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e Corte Costituzionale arriva alla Corte UE. Note a prima lettura di Cass. SS.UU. 18 settembre 2020, n. 19598 ed in Corr. giur., 2021, 162, con nota di M. Clarich, I motivi inerenti alla giurisdizione nel “dialogo” tra le Corti supreme, per il quale l’utilizzo dello strumento del rinvio pregiudiziale è stato utilizzato, dalla Cassazione, in modo strategico, al fine di rendere la CGUE arbitro tra le due Corti supreme.

[101] C. Giust. UE, Grande Sez., sent. 21 dicembre 2021, causa 497/20, in www.eur-lex.europa.eu.

[102] Per una trattazione completa dell’argomento si vedano: C. Consolo, La riforma della giustizia amministrativa. La giurisdizione del giudice amministrativo si giustappone a quella del giudice ordinario e ne imita il processo, in Giust. civ., 2000, 533 ss.; M. S. Giannini e A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della Pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. XIX; Milano, 1970, 229 ss.; S. Satta, Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol. XIX, Milano, 1970, 219 ss.; F. G. Scoca, Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni (ordinaria e amministrativa), in Dir. proc. amm., 1989, 549 ss.; A. Zito, L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, in Giust. amm., F. G. Scoca (a cura di), Torino, 2011, 67 ss.

[103] Cfr., ad esempio, Cass., sez. un., 1° aprile 2019, n. 9042; Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2809.

[104] Come già esposto, si veda, ex plurimis, sul punto, Cons. St., IV, 29 febbraio 2016, n. 853, in Urbanistica & Appalti, 2006 per cui “nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale”[104] e, con riferimento alle associazioni, “la legittimazione ad agire segue regole stringenti essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione”.

[105] Si rammenti che, nella sentenza in commento, le SU impongono al giudice amministrativo una valutazione concreta degli statuti degli enti di cui il Consiglio di Stato deve dichiarare l’ammissibilità (o inammissibilità) degli interventi.

[106] Cass. civ., 9 gennaio 2024, n. 786, in D&G, 2024.

[107] C. cost., 12 marzo 2007, n. 77, in Corr. giur., 2007, 1041, con nota di P. Vittoria, Sparse considerazioni in tema di giurisdizione per la quale “La Corte di cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”.

[108] Si veda Cons. St., VII, 20 maggio 2024, n. 4479, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha esposto come “il quadro che ne deriva è del mantenimento delle attuali concessioni balneari italiane senza termine in contrasto con i più volte richiamati principi dell’Unione, nella costante interpretazione datane dalla Corte di Giustizia. Ciò impone al giudice nazionale e alle amministrazioni di disapplicare tali disposizioni nella loro interezza, costituita da tutte le modifiche apportate alla l. n. 118 del 2022 dalla l. n. 14 del 2023, […] che hanno spostato in avanti i termini previsti dalla originaria versione dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022. Tale disapplicazione si impone prima e a prescindere dall’esame della questione della scarsità delle risorse […] in quanto, anche qualora si dimostrasse che in alcuni casi specifici non vi sia scarsità di risorse naturali, le suddette disposizioni, essendo di natura generale e assoluta, paralizzano senza giustificazione alcuna l’applicazione della Dir. 2003/126/CE e precludono in assoluto lo svolgimento delle gare.”. Il Consiglio di Stato rileva come – nonostante l’annullamento della sentenza dell’A.P. n. 18 del 2021 da parte delle SU – la giurisprudenza amministrativa, sviluppatasi dopo le pronunce della Plenaria, ha costantemente ritenuto disapplicabili le proroghe generalizzate delle concessioni introdotte negli ultimi anni dal legislatore italiano, considerata anche la recente sentenza della Corte di giustizia UE del 20 aprile 2023. Tali proroghe sono, infatti, sempre state giudicate in contrasto con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. La sentenza specifica, anche, che la proroga tecnica fino al 31 dicembre 2024 è ammessa solo per consentire il completamento delle procedure di gara.

È evidente che il pensiero dei giudici amministrativi sia sempre più distante da quello del legislatore italiano. Con le dovute cautele del caso e senza pretese di completezza, chi scrive segnala come non potrebbe escludersi l’ipotesi di un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato da sollevare dinanzi alla Corte costituzionale. In questa pronuncia, infatti, il Consiglio di Stato giunge a dichiarare l’illegittimità delle proroghe indipendentemente dall’analisi del requisito della scarsità delle risorse e “senza che ciò possa essere condizionato o impedito da interventi del legislatore”.

L'articolo Proroga delle concessioni balneari e questioni di giurisdizione: primi spunti di riflessione proviene da Giustamm.

L'articolo Sul diniego di giurisdizione in tema di proroghe delle concessioni demaniali marittime. proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

Il punto sulle “concessioni balneari” *

Sommario: 1. – Il piano politico- economico- sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione. 2. – La normativa e la giurisprudenza europea. 3.- Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune. 4.- La normativa statale e la giurisprudenza nazionale. 5. – La sentenza della Corte di Cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023 – 6- La tutela degli interessi dei concessionari attuali. 7. -La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

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1. – Il piano politico-economico-sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione.

Le concessioni c.d. balneari è espressione sintetica, efficace ed entrata nel gergo comune e riguarda le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo.

Il tema impatta diversi livelli di riflessione.

Sul piano che si può definire politico-economico-sociale, emergono più interessi pubblici, collettivi e privati.

Vi è, infatti, l’interesse pubblico statale e degli Enti locali alla conservazione, manutenzione, tutela del bene pubblico che va salvaguardato sotto il profilo materiale, paesaggistico, culturale, sostenibile per le generazioni attuali e future, e, in una parola onnicomprensiva, ambientale.

*Relazione al Convegno su “Concessioni balneari: ci siamo?” tenutosi a Peschici il 2 febbraio 2024

È parimenti pubblico l’interesse all’uso e alla gestione, nella considerazione dei valori testè richiamati, e che può essere svolta direttamente dagli enti pubblici o data a terzi, in concessione.

Per l’utilizzo e la fruizione dei beni demaniali marittimi, vi è, altresì, l’interesse dei cittadini a goderne liberamente, secondo l’impostazione romana che li definiva res communes omnium e la visione costituzionale della funzione della proprietà e dell’attività economica pubblica a fini sociali a servizio dei diritti e dei bisogni primari dei cittadini (art. 42 Cost.).

Vi è, poi, l’interesse dei privati concessionari che hanno eseguito investimenti e che, per effetto anche di una pluralità di proroghe e del diritto di insistenza (ora abrogato), hanno fatto affidamento sulla prosecuzione dell’attività turistico ricreativa che coinvolge il lavoro di tanti e rappresenta una fonte di reddito per i gestori che, per lo più, sono costituiti da famiglie.

L’interesse dei concessionari assume una dimensione più ampia ed ha ripercussioni sociali ed economiche su numerosi soggetti.

Vanno, altresì, considerati gli interessi degli operatori economici, costituiti da una platea smisurata, i quali intendono ottenere le concessioni demaniali per svolgere le connesse attività, fonti di reddito.

Lo scenario socio-economico-politico è variegato e presenta interessi di segno contrapposto, per cui la disciplina giuridica dovrebbe considerarli tutti e cercare di condurli ad equilibrio.

Sul piano giuridico, le concessioni balneari sono: oggetto di più discipline normative; studiate in diverse discipline scientifiche; attribuite alla cognizione ed intervento di tutti i plessi giurisdizionali del nostro sistema giuridico; ripartite tra le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni.

Nello specifico, la normativa rilevante è: europea, in particolare gli artt. 49 e 56 T.F.U.E. sulla libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi e la direttiva c.d. Bolkestein 2006/123/CE del 12 dicembre 2006; costituzionale sotto plurimi profili; del codice della navigazione: artt. 36, 37, 42, 49 e 1161; del codice civile: art. 822; legislativa, statale e regionale.

In conseguenza, sono chiamati in ballo le discipline scientifiche del diritto europeo e comunitario, del diritto costituzionale, del diritto amministrativo e dei contratti pubblici, del diritto penale per lo specifico reato previsto dall’art. 1161 Cod. Nav. (occupazione abusiva allo scadere dell’efficacia della concessione).

Le autorità giurisdizionali in campo sono la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo e quello contabile nonchè il giudice ordinario.

La pluralità degli organi giurisdizionali comporta il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali diversificati che sono implementati dal diverso approccio delle discipline giuridiche.

Sul piano organizzativo, le competenze amministrative sono frammentate: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo; i Comuni gestiscono, predispongono bandi di gara e rilasciano le concessioni.

La questione non brilla per chiarezza nemmeno per l’attribuzione della potestà legislativa tra Stato e Regioni, come si dirà.

In materia regna sovrana l’incertezza delle regole.

In un quadro così complesso per gli interessi pubblici, collettivi e privati presenti in questo ambito, si innesta, quindi, l’incertezza della disciplina giuridica, implementata dalla storia recente degli interventi legislativi statali e delle decisioni giurisdizionali, nazionali ed europee.

Mi vorrei occupare dei profili di tutela degli interessi degli attuali concessionari e di coloro che aspirano a diventare concessionari.

Per esporre questi aspetti è necessario precisare le basi normative e giurisprudenziali di partenza.

2. – La normativa e la giurisprudenza europea.

La normativa europea rilevante è costituita dall’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ma soprattutto dall’art. 12 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno.

L’art. 12 si articola in tre paragrafi o commi e si intitola “Selezione tra diversi candidati”, ma quelli rilevanti, per quanto si intende dire, sono i primi due.

Per il primo, si impone una procedura di selezione, di cui vengono definiti i caratteri essenziali, tra i candidati potenziali “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”; per il secondo, l’autorizzazione, rilasciata ai sensi del primo paragrafo, ha “una durata limitata e adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

La discussione giurisprudenziale sul se questa direttiva possa trovare applicazione, quando il termine per adeguarsi sia scaduto, a prescindere dall’adozione delle leggi nazionali di recepimento ovvero siano necessarie queste ultime per darle attuazione, può dirsi risolta a seguito delle sentenze della Sezione V della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, ma soprattutto dell’ultima della Sezione III del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa, conseguente alla richiesta pregiudiziale dell’ordinanza 11 maggio 2022 n. 743 del TAR Puglia, Lecce.

La prima sentenza della Corte di Giustizia stabilisce l’applicazione diretta dell’art. 12 della direttiva del 2006/123/CE purchè sussistano due presupposti e cioè l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali. L’assenza anche di uno solo di questi elementi non fa scattare il divieto di rinnovo automatico o l’attribuzione di altri vantaggi “al prestatore uscente”e ciò avrebbe consentito allo Stato membro di operare sull’uno o sull’altro al fine di stabilire un’eventuale proroga o rinnovo automatico o altri vantaggi ai concessionari.

La seconda sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, invece, elimina l’interesse transfrontaliero certo, ritenendo che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, per cui riduce i margini per lo Stato membro che può prorogare o rinnovare precedenti atti concessori solo se non vi è scarsità delle risorse naturali.

Con l’ultima sentenza della Corte di Giustizia, si conferma, comunque, che

vi è un effetto diretto, senza necessità che lo Stato membro adotti normativa di attuazione, dell’obbligo di seguire una procedura di selezione imparziale e trasparente e del divieto di prevedere proroghe automatiche e generalizzate. Ne consegue l’obbligo di disapplicazione, per i giudici e per le autorità nazionali, delle eventuali disposizioni nazionali confliggenti.

Vi è, però, nella stessa sentenza un’affermazione che, invero, mi fa dubitare che l’art. 12 sia self executing.

Infatti, si stabilisce che l’art. 12 trovi applicazione, per quanto riguarda le concessioni balneari, in presenza “della scarsità delle risorse naturali” e l’accertamento di questo dato, essenziale perché scatti il divieto di procedura di rinnovo automatico e generalizzato delle concessioni in essere, è rimesso, secondo la sentenza della Corte di Giustizia richiamata, a tre possibili interventi: a) una previsione, astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale che fissi i criteri da considerare per valutare la scarsità delle risorse naturali; b) un approccio, caso per caso, in relazione alla situazione esistente nel territorio costiero di ogni Comune o di altra autorità amministrativa competente; c) una combinazione delle prime due soluzioni.

Mi pare evidente che, quando si fa riferimento ad una previsione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, la fonte normativa più adatta sia la legge statale, per cui, se si vuole seguire l’ indicazione della Corte di Giustizia, l’art. 12 della Direttiva non può ritenersi self executing perché occorre una legge dello Stato membro che precisi quali sono i criteri applicabili per valutare il presupposto che consenta l’applicazione dell’art. 12.

Sotto questo profilo, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 20 aprile 2023 appare contraddittoria perché, da un lato, ritiene che sia immediatamente applicabile l’art. 12 della Direttiva e, dall’altro lato, richiede la previsione di una valutazione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, dei criteri che consentano di stabilire se vi sia la scarsità delle risorse naturali.

Per eliminare la discrasia presente nella decisione della Corte Europea, si può dare maggiore rilevanza al fatto che, in via alternativa, si stabilisce che l’autorità amministrativa competente, possa, caso per caso, stabilire se sussista o meno la scarsità delle risorse naturali, il che richiede una selezione e un accertamento dei dati specifici di ogni territorio costiero il cui ambito, a seconda delle diverse situazioni, può identificarsi nel Comune o in un territorio più vasto.

Quindi, la posizione astratta e generale dei criteri può essere intesa come una decisione rimessa allo Stato membro il quale, se non legifera sul punto, non impedisce l’accertamento della scarsità o meno delle risorse naturali, ma, implicitamente, rinunzia al potere di dettare una normativa di legge, preferendo una soluzione caso per caso rimessa in via amministrativa all’autorità competente.

3. –Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune.

Il quadro delle competenze è molto articolato, presenta delle incertezze e sono necessarie alcune precisazioni.

Per l’Autorità competente, bisogna considerare, innanzitutto, il potere legislativo.

In proposito, l’art. 117 della Costituzione non contiene alcun riferimento alle competenze in ambito demaniale né per le materie attribuite alla legislazione esclusiva dello Stato, né per quelle di competenza concorrente tra lo Stato e le Regioni.

Quindi, dovrebbe valere la disposizione del quarto comma dell’art. 117: “Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.

Una tale soluzione presenta una evidente “stonatura”: le Regioni avrebbero potestà legislativa esclusiva su beni demaniali che, per l’art. 822 del codice civile, appartengono allo Stato.

Ma, per effetto della normativa e della giurisprudenza europea, la materia rileva non tanto per i beni, ma per i servizi pubblici, per cui deve essere assicurata la concorrenza la cui tutela è attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato che, quindi, può esercitare la relativa potestà.

Le Regioni, dal loro canto, accampano di avere potere legislativo concorrente perché la materia rientra nell’ampia espressione di “governo del territorio” del terzo comma dell’art. 117 della Costituzione o addirittura competenza legislativa esclusiva per il turismo, attesa la rilevanza di quest’ultima materia per l’utilizzo dei beni demaniali balneari. Infatti, sono state adottate leggi regionali sulla tutela e l’uso della costa, come è accaduto per la Regione Puglia con la legge 10 aprile 2015 n. 17, ad oggetto: “Disciplina della tutela ed uso della costa”.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha stabilito che la disciplina per il rilascio delle concessioni su beni demaniali marittimi investe diverse materie, attribuite alla competenza sia statale che regionale, ove una particolare rilevanza assumono i principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e statale (Corte Costituzionale, sentenze n. 213 del 2011, n. 245 del 2015, n. 175 del 2016, n. 40 del 2017). Quest’ultimo aspetto pone in luce meridiana la competenza esclusiva legislativa statale ma, nello stesso tempo, la giurisprudenza costituzionale riconosce la competenza legislativa concorrente regionale perché la materia attiene al governo del territorio ed esclusiva regionale per i profili attinenti al turismo.

Il riferimento ai poteri legislativi è necessario perché possono aversi soluzioni differenziate a seconda delle scelte regionali sull’organizzazione delle competenze amministrative.

Si deve affermare, però, che, se si inquadra la disciplina nella materia del governo del territorio, la Regione esercita la potestà legislativa concorrente, nel rispetto, tra l’altro, del limite costituito dai principi fondamentali della legislazione dello Stato e sono tali quelli dettati dagli artt. 105 del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 e 42 del D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96. Per questo ultimo, sono esercitate dai Comuni le funzioni amministrative per il “rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia” (art. 105, lett. l) D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 cui rinvia l’art. 42 D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96).

Così la Regione Puglia nel ripartire le funzioni amministrative ha potuto riservare a sé la programmazione, l’indirizzo e il coordinamento generale, con individuazione degli atti da adottare, e altri profili generali e di controllo, mentre ha attributo ai Comuni costieri “l’esercizio di tutte le funzioni amministrative relative alla materia del demanio marittimo” fatte salve quelle espressamente conferite alla Regione (art. 6 L.R.P. n. 17 del 10 aprile 2015).

Al momento, per la Regione Puglia, in mancanza di legge statale in proposito, la discrezionalità sulla valutazione della scarsità delle risorse naturali potrebbe ritenersi rimessa alla Regione per i profili di coordinamento generale con previsione dei criteri, attraverso l’eventuale emanazione di linee guida (art. 6, lett. d), L.R.P. n. 17/2015) e ad ogni Comune costiero il quale deve provvedere all’accertamento concreto della scarsità delle risorse naturali. È operazione non semplice e che richiede approfondimenti su una serie di aspetti per i quali il nostro Stato ha addirittura istituito un tavolo tecnico al quale partecipano diversi Ministeri, Autorità ed esperti (art. 10 quater D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

4. – La normativa statale e la giurisprudenza nazionale.

Per comprendere il quadro normativo che attualmente disciplina sul piano sostanziale le concessioni balneari, bisogna prendere le mosse dall’art. 1, commi 682 e 683, della Legge 30 dicembre 2018 n. 145 che aveva esteso la proroga delle concessioni demaniali de quibus sino al 31 dicembre 2033.

La giurisprudenza amministrativa si è espressa, per lo più, per la disapplicazione di tali disposizioni, ritenendo illegittima la proroga automatica perché in contrasto con la direttiva c.d. Bolkestein e con l’art. 49 del T.F.U.E.

Nel panorama nazionale, si è distinto il TAR Lecce il quale, con più sentenze, tra cui la n. 73/2021 della sez. I, ha dato un’interpretazione diversa, evidenziando in via generale le criticità connesse alle direttive c.d. self- executing e sostenendo che la direttiva Bolkestein non fosse di immediata applicazione, richiedendo il recepimento da parte del legislatore statale, e che, frattanto, dovesse essere rispettata la previsione legislativa statale, da ritenere prevalente.

In sede di appello, il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto del 24 maggio 2021, ha rimesso la questione alla Adunanza Plenaria che, con due sentenze, la n. 17 e la n. 18 del 9 novembre 2021,  ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità della risorsa naturale e, quindi, ha stabilito che sia il giudice nazionale che le pubbliche amministrazioni debbano disapplicare la legge 30 dicembre 2018 n.145 nella parte in cui dispone proroga sino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali.

Inoltre, le due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria hanno deciso che:

• ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata;
• sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023;
• è opportuno invitare il legislatore ad approvare senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

In conseguenza di queste due sentenze e della costituzione in mora della Commissione europea in merito alle proroghe indiscriminate ed ex lege in contrasto con l’art. 12 della direttiva Bolkestein e con l’art.49 del T.F.U.E., la legge 5 agosto 2022 n. 118 abroga i commi dal 675 al 683 della legge 30 dicembre 2018 n.145 e delega il governo alla mappatura dei beni pubblici, alla trasparenza e alla disciplina dell’affidamento delle concessioni demaniali marittime dei beni pubblici, oltre a stabilire, meglio a recepire, la proroga sino al 31 dicembre 2023, come deciso dal Consiglio di Stato.

 Scaduti i termini per l’esercizio del potere legislativo delegato da parte del Governo che sta ancora attendendo l’approfondimento del tavolo tecnico istituito dall’art. 10 quater del D.L. 29 dicembre 2022 n. 198, convertito con la L. 24 febbraio 2023 n.14, vi è, allo stato, una previsione generalizzata di ulteriore proroga delle concessioni in atto sino al 31 dicembre 2024 e che può arrivare al 31 dicembre 2025, se non ancora sono concluse le procedure selettive.

Inoltre, le concessioni “continuano in ogni caso ad avere efficacia sino alla data dei nuovi provvedimenti concessori” (art. 10 quater, comma 3, D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

In sostanza, la proroga generalizzata ha un termine di durata esattamente definito che, però, potrà protrarsi sin quando non vengano adottati i nuovi provvedimenti concessori.

Altra disposizione rilevante è il comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118 per il quale “fino all’adozione dei decreti legislativi di cui al presente articolo, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti” prorogati.

Ritengo che questa norma sia divenuta ormai inefficace poiché il termine finale è relazionato “all’adozione dei decreti legislativi” che dovevano intervenire, a seguito dello spostamento in avanti del termine, “entro 11 mesi” dalla data di entrata in vigore della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Non sono intervenuti i decreti legislativi e il termine è scaduto, per cui è cessata l’efficacia anche del comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Pertanto, possono essere bandite le selezioni per nuove concessioni.

In questa situazione, su iniziativa del TAR Lecce con l’ordinanza 11 maggio 2022 n.743, è intervenuta la sentenza della sez. III della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023 di cui si è già detto.

Ulteriore novità nella giurisprudenza nazionale è costituita dalla decisione della Corte di Cassazione innanzi alla quale è stata impugnata, per difetto di   giurisdizione, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021, su iniziativa di alcune parti intervenute ad adiuvandum del concessionario nel giudizio amministrativo ed estromesse per difetto di legittimazione.

5. – la sentenza della corte di cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023.

La Corte di Cassazione, con la sentenza a Sezioni Unite regolatrice della giurisdizione n. 32559 del 23 novembre 2023, ha annullato la sentenza del giudice amministrativo n. 18 del 9 novembre 2021, rinviando al Consiglio di Stato per la decisione definitiva.

L’accoglimento è stato determinato dal rifiuto della tutela giurisdizionale da parte del giudice amministrativo che, “negando in astratto la legittimazione degli enti ricorrenti a intervenire nel processo, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto”.

Il ricorso innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha un più ampio spettro poiché, oltre al primo motivo che è stato accolto dalla Corte di Cassazione, sono state addotte censure involgenti, sotto più profili, lo straripamento del Consiglio di Stato che, in sostanza, avrebbe esercitato poteri legislativi ed amministrativi, non giurisdizionali.

Gli ulteriori motivi sono stati dichiarati assorbiti, avendo la Corte esaminato la questione della legittimazione ad agire.

La Suprema Corte non ha avuto altra possibilità poiché il ricorso non è stato proposto da chi è stato ricorrente principale innanzi al giudice amministrativo, ma solo da coloro che sono intervenuti i quali, pertanto, non sono legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (paragrafo 5.1. motiv.).

La Corte regolatrice della giurisdizione non ha potuto far altro che valutare l’aspetto attinente all’estromissione dal giudizio e ha dovuto agire di “fioretto” per far rientrare la legittimazione degli enti che tutelano interessi collettivi nella problematica della giurisdizione e non in un vizio in procedendo, come tale sottratto al rimedio del ricorso per cassazione che può riguardare esclusivamente la giurisdizione.

Ho l’impressione – anche se non sono in grado di documentarlo – che la Cassazione abbia deciso con quella che si può ritenere una forzatura, perché, nel merito, la sentenza dell’Adunanza Plenaria è, quanto meno in parte, “debordante”. Tanto lo deduco dall’ultima parte della sentenza ove si afferma che non viene accolta la richiesta ad enunziare i principi di diritto nell’interesse della legge, in quanto su di essi “spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente, anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti” (paragrafo 17 motiv.).

Allo stato, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021 è stata annullata, ma resta in piedi la n. 17 del 2021 che ha il medesimo contenuto e ha enunciato gli stessi principi di diritto. Per effetto dell’art. 99, comma 3, c.p.a., le Sezioni del Consiglio di Stato devono adeguarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria e, se non li condividono, devono rimettere a quest’ultima, “con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.

Il vincolo giuridico non riguarda i Tribunali Amministrativi Regionali, ma l’autorevolezza dell’organo giudicante di vertice della giustizia amministrativa espleta una indubbia influenza anche sulle decisioni dei giudici di primo grado.

Infatti, la Sezione V ter del TAR Lazio, Roma n. 19051del 15 dicembre 2023 ha espressamente affermato di “uniformarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria nonostante la recente pronunzia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (sent. del 23 novembre 2023, n. 32559)” (motiv paragr. 4.3).

Credo probabile che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in sede di rinvio, modificherà in parte tali principi; nel frattempo, però, non si potrà non tener conto di quanto stabilito con la sentenza n. 17 del 2021.

Da ultimo va tenuto presente che la Commissione europea ha inviato un “parere motivato” del 16 novembre 2023 all’Italia, sempre per il mancato rispetto dell’art. 12 della direttiva Bolkenstein e dell’art. 49 del T.F.U.E., evidenziando che “con l’adozione della legge 14/2023 la normativa italiana mira a mantenere la validità delle attuali ‘ concessioni balneari’ almeno fino al 31 dicembre 2024 e, potenzialmente, per un periodo illimitato o comunque indefinito oltre tale data” (pag. 3), con invito “ ad adottare le disposizioni necessarie per conformarsi al presente parere motivato entro due mesi dal suo ricevimento” (pag. 31).

L’Italia non si è adeguata ed ha chiesto la proroga del termine stabilito.

Pertanto, il quadro normativo e giurisprudenziale è estremamente confuso oltre che complesso ed è ancora in via di definizione.

6. – La tutela degli interessi dei concessionari attuali.

Non pare possa discutersi che la normativa di proroga delle concessioni in essere contrasti con l’art. 12 della Direttiva c.d. Bolkenstein.

Pertanto, i giudici e le autorità amministrative devono disapplicare la normativa di proroga, sempre che si accerti la “scarsità delle risorse naturali”.

Tale accertamento può riguardare sia la mancanza di siti demaniali marittimi liberi da concessioni sulla base della verifica sul campo della situazione costiera, sia le disposizioni legislative e/o amministrative che limitino il numero delle concessioni rilasciabili dall’amministrazione competente.

Si tralascia questo profilo che, in mancanza di una normativa statale astratta e generale che indichi i criteri, richiede un approfondimento su come possa essere esercitato, caso per caso, dall’autorità comunale questo potere discrezionale che ha ad oggetto, non solo la verifica, naturale e amministrativa, nel concreto del territorio costiero e del suo uso, ma anche i criteri da seguire per la verifica che, per la Puglia, potrebbero essere stabiliti dalla Regione.

Qui si intende esporre la possibile tutela degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

Sulla base di una giurisprudenza consolidata, gli effetti diretti di una direttiva si producono solo nei rapporti verticali: gli Stati membri sono tenuti a recepire le direttive e, se non lo fanno, in caso siano self executing, sono tenuti a disapplicare la normativa interna che sia in contrasto con esse. Le direttive europee stabiliscono obblighi di attuazione e, se del caso, di disapplicazione a carico degli Stati e non dei cittadini dell’Unione Europea.

Ciò comporta che il cittadino non è obbligato alle disposizioni delle direttive non recepite, anche se di immediata esecuzione, e non possono essere fatte valere da uno Stato membro nei suoi confronti. Il cittadino, invece, non può sottrarsi a quanto stabilito dalle leggi statali che non può disapplicare; sono i giudici e le autorità amministrative che devono, invece, disapplicare le leggi statali (e regionali) contrastanti con la direttiva self executing.

L’obbligo del cittadino di rispettare la legge statale, pur in contrasto con una direttiva self executing, comporta, altresì, che nello Stato inadempiente (perché non ha recepito la direttiva) non può essere disapplicata la legge in un giudizio nel quale si invochi la legge interna per opporsi alla pretesa dell’amministrazione pubblica. Ciò perché, secondo la giurisprudenza della Corte Europea, lo Stato che non recepisca la direttiva e l’apparato pubblico non possono trarre vantaggio dal proprio inadempimento.

Per i concessionari dei beni demaniali di cui si discute, vi è la possibilità di trovarsi in situazioni nettamente differenziate e direi contraddittorie.

Nel caso il concessionario chieda, in base alla legge statale, la proroga all’amministrazione, quest’ultima deve disapplicare la disposizione legislativa di proroga e rigettare la sua richiesta; qualora non presenti alcuna domanda di applicazione della proroga, l’amministrazione non può agire contro il concessionario per la contrarietà della legge statale alla direttiva self executing in quanto trarrebbe vantaggio dall’inadempimento dello Stato nel recepimento della direttiva.

Il concessionario in proroga, per tutelarsi, non deve inoltrare alcuna richiesta all’amministrazione comunale, ma “godere” della proroga che, siccome disposta da quella che è pacificamente definita una legge-provvedimento, ha effetti automatici e non necessita di attuazione amministrativa, se non sottoforma di ricognizione della traduzione degli effetti normativi e di cui il concessionario può farne a meno perché il bene demaniale, in costanza di proroga ope legis, non può essergli sottratto, purchè continui a versare il canone. Blinda la posizione del concessionario, l’ultima parte del terzo comma dell’art. 3 della L. 5 agosto 2022 n. 18 secondo cui fino al 31 dicembre 2025 “l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’art. 1161 del codice della navigazione” che punisce con l’arresto o con l’ammenda l’occupazione abusiva di spazio demaniale.

L’occupazione, dunque, è legittima anche ai fini penali, non solo a quelli amministrativi.

Credo si possa affermare che il concessionario può “resistere” anche agli effetti self executing dell’art. 12 della direttiva del 2006, se evita di richiedere l’esercizio del potere da parte dell’autorità amministrativa o degli altri soggetti che hanno il dovere di disapplicare la normativa statale contrastante con quella comunitaria.

Il concessionario è tutelato dalla legge in via diretta e non è necessario alcun intervento di atto amministrativo.

7. –La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

Situazione diversa è quella di chi aspiri ad ottenere una concessione demaniale.

Il mercato è bloccato per effetto delle disposizioni statali contrastanti con l’art. 12 della direttiva Bolkenstein.

L’operatore economico vede insoddisfatto questo suo interesse e solo invocando l’art. 12 della detta direttiva può ottenere soddisfazione del suo interesse ed il cittadino ben può appellarsi direttamente alla normativa comunitaria de qua, contestando l’inadempimento dello Stato.

La soddisfazione in via specifica dell’interesse comporterebbe l’adozione di un bando di una zona demaniale libera e concedibile, perché le risorse naturali non sono ancora esaurite o scarse. In questo caso, se l’amministrazione lo ritenesse, può mettere a bando una zona demaniale non data già in concessione.

Se, invece, l’amministrazione rispondesse a chi richieda la concessione che non vi sono disponibilità di aree perché quelle da non destinare necessariamente all’uso libero dei cittadini sono state già date in concessione, l’operatore economico può solo intraprendere la strada del risarcimento dei danni nei confronti dello Stato per violazione o mancato recepimento e attuazione delle direttive comunitarie.

La responsabilità civile del legislatore, sia statale che regionale, è esclusa dalla giurisprudenza nazionale per la libertà dei fini, propri dell’attività legislativa, costituzionalmente garantita quando non sia in discussione il rispetto della normativa comunitaria.

La Corte di Cassazione ha più volte affermato che “a fronte della libertà della funzione politica legislativa (art. 68 Cost., comma 1, art. 122 Cost., comma 4) non è ravvisabile un’ingiustizia che possa qualificare il danno allegato in termini di illecito, e arrivare a fondare il diritto al suo risarcimento” (Cass. n. 23720/2016). Stesso principio è affermato dal Consiglio di Stato, anche nell’ipotesi in cui una legge non rispetti le norme costituzionali e venga dichiarata illegittima della Corte costituzionale (Cons. Stato, Sez. III, 6 settembre 2023 n. 8188).

Diversa, invece, è la soluzione data dalla giurisprudenza per il rapporto di primazia dell’ordinamento europeo rispetto a quello nazionale degli Stati membri, sulla scia delle decisioni della Corte Europea, con un indirizzo che ha avuto inizio dagli anni ’90 e che ha visto condannare lo Stato italiano al risarcimento del danno per mancata attuazione di una direttiva comunitaria. Si possono dare delle indicazioni sulla praticabilità dell’azione risarcitoria nel caso che ci occupa, pur sottolineando che non è una fattispecie del tutto sovrapponibile a quelle già esaminate dalla Corte Europea e che riguardano, per l’Italia, il caso Francovich, deciso con sentenza del 19 novembre 1991, e, per la Germania, la causa della Brasserie de pecheur, sentenza dell’8 ottobre 1996 nonchè le ulteriori decisioni del 10 dicembre 2020, C-129/19 e 18 gennaio 2022, C-261/120.

Bisogna considerare che qui l’art. 12 della direttiva 2006/123 riguarda interessi economici di un numero considerevole di soggetti, pure se vogliono essere considerati esclusivamente quelli che hanno requisiti soggettivi, strutture e mezzi per gestire un impianto balneare, e ciò comporta l’astratta possibilità di cause seriali che potrebbero incidere in maniera significativa sugli equilibri di bilancio, principio anch’esso tutelato costituzionalmente e a livello europeo.

Infatti, la giurisprudenza della Corte Europea ritiene che, per affermare la responsabilità extracontrattuale degli Stati membri per mancata attuazione e violazione del diritto europeo, occorre verificare se: 1) la direttiva violata abbia lo scopo di conferire diritti individuali; 2) la violazione sia grave e manifesta; 3) sussista un nesso causale diretto tra violazione e danno patito.

Mi pare che si possa sostenere che, con l’art. 12 della direttiva del 2006, sebbene non si affermi espressamente che siano attribuiti diritti, vengano riconosciuti la libera concorrenza e l’accesso al mercato, per cui si potrebbe trarre la deduzione che sia attribuito un diritto all’operatore economico che voglia agire nel mercato e, come tale, risarcibile.

Per il secondo profilo, la violazione è qualificata, nel senso che appare grave e manifesta la violazione dell’art. 12 della direttiva del 2006 da parte delle diverse leggi statali che hanno prorogato le concessioni in essere, come affermato dalla Corte di Giustizia, dal Consiglio di Stato e dalla quasi unanimità dei TAR.

Il nesso causale deve intercorrere tra la lesione dell’interesse ad ottenere la concessione e la violazione del diritto dell’UE, da considerare, caso per caso, dimostrandolo con documenti che mettano in rilievo la serietà dell’iniziativa economica e la presenza di tutti gli elementi per ottenere il rilascio della concessione richiesta e che non può intervenire per la scarsità delle risorse disponibili. È un elemento che deve essere valutato con molto rigore perché assegnano una posizione particolare ed individuale all’operatore economico rispetto al rilevante numero dei soggetti che possono aspirare alla concessione di un bene demaniale e a dare corpo al conferimento del diritto individuale, primo requisito per affermare la responsabilità dello Stato legislatore. La giurisprudenza comunitaria esclude infatti il risarcimento del danno per gli obblighi derivanti da direttive che perseguono obiettivi generali di tutela come nel caso della protezione della salute umana e dell’ambiente, recentemente ribadito a proposito di violazione delle direttive sulla qualità dell’aria che non attribuiscono, secondo la Corte Europea, esplicitamente o implicitamente diritti in capo ai singoli (Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 22 dicembre 2022, causa C-61/21).

Non si possono non rilevare le diversità di tutela tra i concessionari in proroga e gli aspiranti concessionari.

Il rapporto tra gli ordinamenti, nella specie quello statale e comunitario, è ancora in attesa di una sistemazione per raggiungere una costruzione appagante che eviti soluzioni differenziate per casi che appaiono simili.

ABSTRACT

Dopo una ricognizione sul piano politico, economico, sociale e giuridico della problematica delle concessioni c.d. balneari, si espone la normativa europea e statale nonché la relativa giurisprudenza, evidenziando la complessità del riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune e, quindi, sulla base degli arresti intervenuti sulla legislazione nazionale di proroga, si traccia una possibile via per la tutela degli interessi degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

After an assessment of the economic, political, legal, and social background of the issue of beach concessions, the essay deals with the relevant European and Italian law, as well as the case law on the matter. The essay highlights the complex issues concerning the competences shared among State, Regions, and counties, and the numerous Italian prorogations. The essay concludes with the legal assessment of the protection of the interests of both current and aspiring concessions grantees.

L'articolo Il punto sulle “concessioni balneari” proviene da Giustamm.

Carlo Lenzetti

Con la sentenza n. 112 pubblicata il 29 gennaio 2024, la Quarta Sezione del TAR Toscana (Presidente ed Estensore Giani, a latere Ricchiuto e Fenicia) torna ad affrontare importanti e delicate questioni in materia di concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, ivi compresi aspetti di grande attualità legati alla validità dell’estensione dei titoli fino al 2033, disposta dalla L. n. 145/2018 e annullata a novembre 2021 dal Consiglio di Stato, nonché ai temi dell’indennizzo e del legittimo affidamento.

IL CASO DI SPECIE.

Una società, titolare di due concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative relative ad aree site nel Comune di Orbetello, ha ottenuto dall’ente -che aveva sul punto adottato la Deliberazione della Giunta Comunale n. 213 del 5 agosto 2020- la proroga della durata dei propri titoli fino al 31 dicembre 2033 in applicazione del disposto di cui alla L. 30 dicembre 2018, n. 145 (c.d. legge Centinaio)[1].

In data 13 aprile 2023, però, il “Settore Ambiente Demanio Laguna Demolizioni” del Comune ha adottato una determinazione (la n. 238), nella quale si è dato atto che le concessioni demaniali in scadenza il 31 dicembre 2033 cesseranno, invece, al 31 dicembre 2024, in ragione di quanto disposto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze cc.dd. “gemelle” nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 e dalle Leggi 5 agosto 2022, n. 118 (legge Draghi)[2] e 24 febbraio 2023, n. 14 (legge di conversione del D.L. 29 dicembre 2022, n. 198, c.d. Milleproroghe)[3].

La Società ha impugnato la determinazione comunale davanti al Tribunale Amministrativo della Toscana, domandandone l’annullamento per sette diversi motivi ed avanzando, altresì, sia una questione di legittimità costituzionale degli articoli 2, 3, e 4, L. n. 118/2022 e del D.L. n. 198/2022 convertito con L. n. 14/2023, sia una richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE ai sensi dell’articolo 267, TFUE.

SULLA PROROGA AL 31 DICEMBRE 2033 DISPOSTA DALLA L. N.145/2018.

Con il primo motivo di ricorso, la Società ha sostenuto che la <<revoca>> delle concessioni balneari sarebbe illegittima per violazione dell’articolo 12, Direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva servizi o direttiva Bolkestein), dato che -come risulta chiaramente dal combinato disposto dei paragrafi 1 e 2 della medesima disposizione- l’adozione di una procedura di selezione tra i candidati non è automatica, ma si impone solo e soltanto nel caso in cui vi sia scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, previamente accertata mediante specifica istruttoria condotta dal comune concedente; circostanza non avvenuta nel caso di specie.

Secondo i giudici fiorentini, però, la doglianza è infondata.

Nel caso di specie il provvedimento comunale impugnato costituisce non una revoca della concessione (come sostenuto dalla società ricorrente), bensì <<un atto ricognitivo del termine di scadenza dei titoli concessori di cui parte ricorrente risulta titolare>>, adottato <<in applicazione del quadro regolatorio applicabile, il quale è stato invero oggetto di complessa vicenda legislativa e giurisprudenziale>>.

Aggiungono i giudici amministrativi che <<le concessioni di parte ricorrente, in esito all’adozione di atti integrativi, erano state prorogate al 31 dicembre 2033 in applicazione della proroga legale di cui all’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145 del 2018, atti integrativi quindi assunti in applicazione di legge e con l’(espresso) avvertimento di possibile revisione della durata “nel caso di sopravvenienze di disposizioni, anche comunitarie, direttamente applicabili nell’ordinamento italiano, che dovessero ridurre o, addirittura, eliminare del tutto, la proroga, sino al 31/12/2033, del termine di durata e validità delle concessioni demaniali prese in considerazione dalle disposizioni in premessa”>>.

Ed in effetti, precisa il TAR, è accaduto che il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi in materia abbia ritenuto illegittima, per contrasto con la normativa europea (in particolare con l’articolo 12, direttiva servizi, con gli articoli 49 e 56, TFUE e, più in generale, con i princìpi dell’ordinamento eurounitario), la proroga ex lege di cui alla L. n. 145 del 2018, con conseguente obbligo di disapplicazione (sia per i giudici che per le pubbliche amministrazioni) della normativa interna contrastante con quella sovranazionale: sul punto il TAR Toscana richiama espressamente la propria sentenza n. 363 dell’8 marzo  2021 emessa nel contenzioso tra l’AGCM ed il Comune di Piombino (peraltro, a quanto consta, non ancora definitiva in quanto appellata dall’amministrazione piombinese).

Secondo gli stessi giudici amministrativi toscani, tale orientamento, <<assolutamente prevalente nella giurisprudenza amministrativa>>, ha trovato coronamento nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 ed ha condotto all’abrogazione della normativa di proroga di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018, da parte dell’articolo 3, L. n. 118/2022, che, nella formulazione novellata dalla L. n. 14/2023, stabilisce che le concessioni demaniali marittime già oggetto delle proroghe della L. n. 145/2018 <<continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2024>>.

Secondo il Tribunale della città gigliata, il provvedimento adottato dal Comune ed impugnato dalla società consiste in una semplice presa d’atto del disposto normativo conseguente alla disapplicazione e poi all’abrogazione formale della normativa di proroga delle concessioni di cui alla L. n. 145/2018 illegittimamente concessa: un provvedimento, quindi, che <<rimette in asse gli atti concessori sul profilo del termine con il quadro regolatorio come definito al momento dell’adozione dell’atto stesso, ponendosi quindi come atto vincolato e dovuto>>.

Né sulla legittimità e validità del provvedimento comunale può incidere, secondo il collegio giudicante, l’annullamento di una delle due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (la sentenza n. 18 del 2021) operato dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023, dal momento che l’annullamento non tocca il profilo di merito della necessità di disapplicare la normativa di proroga delle concessioni demaniali per contrasto con il diritto europeo, profilo fatto proprio dalla giurisprudenza assolutamente prevalente, anche dello stesso TAR della Toscana.

In conclusione, per i giudici fiorentini, <<l’atto gravato è frutto della necessaria disapplicazione normativa e poi abrogazione della normativa interna di proroga delle concessioni demaniali fino al 2033>>.

SUL PROCEDIMENTO SEGUITO PER LA PROROGA AL 31 DICEMBRE 2033.

Con il secondo motivo di ricorso la concessionaria ha invocato l’applicazione dell’articolo 3, comma 2, L. n. 118/2022, a norma del quale le concessioni in essere continuano <<ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo ogni qualvolta esse siano affidate o rinnovate mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e trasparenza>>: nel caso di specie, infatti, il rinnovo automatico ai sensi dell’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 sarebbe stato preceduto da un avviso relativo all’adesione dei concessionari pubblicato sull’albo pretorio comunale.

Il TAR Toscana, però, ritiene infondato anche tale motivo di ricorso.

Secondo i giudici, infatti, l’estensione di durata delle concessioni della ricorrente è avvenuta in applicazione del disposto normativo di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 e non può ritenersi che, poiché vi è stata pubblicazione di un avviso relativo all’applicazione della proroga automatica ed ex lege, questa si sia trasformata in procedura competitiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza: con gli atti integrativi del 2020, spiegano i giudici, le originarie concessioni di parte ricorrente hanno visto spostare notevolmente in avanti il loro termine di durata, come effetto dell’applicazione della proroga legale e gli atti integrativi stessi non sono stati in alcun modo il frutto di un confronto competitivo in esito alla messa a gara dei beni oggetto delle relative concessioni.

SULLA NATURA GIURIDICA DELL’ATTO IMPUGNATO.

Con la terza censura la società ricorrente ha sostenuto l’illegittimità del provvedimento impugnato, che, a suo dire, sarebbe stato adottato oltre il termine (diciotto mesi dalla data di rilascio del titolo concessorio) previsto per i provvedimenti di annullamento d’ufficio dall’articolo 21 nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.: nel caso di specie tra il rilascio della proroga e il provvedimento indicante la nuova e più breve scadenza è intercorso un lasso temporale di quasi tre anni (ovvero quasi doppio rispetto al termine indicato dalla disposizione normativa invocata).

Nel rigettare anche tale motivo di ricorso, sulla scorta della considerazione che l’atto impugnato non sarebbe espressione del potere di autotutela della pubblica amministrazione (potere nel quale pacificamente rientra l’annullamento d’ufficio), i giudici fiorentini colgono l’occasione per ribadire e precisare che <<l’atto gravato ha un effetto meramente ricognitivo della disapplicazione, per contrasto con la normativa europea, della disciplina nazionale che prevedeva una proroga ex lege delle concessioni demaniali in essere, proroga inizialmente assentita dall’amministrazione comunale e risultata poi in contrasto con il diritto europeo; il provvedimento è quindi frutto della suddetta disapplicazione normativa ed è altresì applicativo della disciplina legislativa sopravvenuta>>.

SUL LEGITTIMO AFFIDAMENTO.

Con ulteriore motivo di ricorso, la concessionaria invoca il proprio legittimo affidamento, asseritamente ingenerato dalle reiterate proroghe della durata delle concessioni disposte da vari interventi normativi, l’ultimo dei quali, come noto, rinvia al 31 dicembre 2033 (articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018).

Anche tale doglianza è stata ritenuta infondata dai giudici fiorentini, secondo i quali il riferimento al legittimo affidamento <<non convince>>, <<giacché il tema della possibile illegittimità della proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime, per contrasto con il diritto europeo, è da lungo tempo presente nel dibattito politico, dottrinale e giurisprudenziale. La prima procedura di infrazione europea risale al 2008 (n. 4908 del 2008) e la giurisprudenza amministrativa era giunta ad affermare la illegittimità delle suddette proroghe già all’inizio degli anni 2000 (Cons. St., sez. IV, 25 gennaio 2005, n. 168 e Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825). In un tal quadro normativo e giurisprudenziale è difficile sostenere che i beneficiari della proroga legale potessero in buona fede confidare nella legittimità della stessa e che il consolidamento della tesi della illegittimità della normativa interna di proroga per contrasto con il diritto europeo, avvenuto poi nella giurisprudenza europea, interna e nella legislazione, sia giunto come esito inaspettato e spiazzante>>.

SULL’INDENNIZZO.

Con il quinto motivo di ricorso, la società concessionaria ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per non avere previsto l’indennizzo imposto dall’articolo 21 quinquies, L. n. 241/1990 e s.m.i. nei casi in cui la revoca di un provvedimento amministrativo arrechi un qualche pregiudizio ai soggetti destinatari.

Secondo il TAR Toscana la censura è addirittura inammissibile.

In disparte la considerazione che il provvedimento impugnato, come già detto, non può considerarsi una revoca, i giudici ritengono dirimente la considerazione della carenza in radice dei presupposti per la richiesta di ristoro, dato che nella specie le concessioni di cui è titolare la ricorrente sono ancora in essere (la loro scadenza è fissata, infatti, al 31 dicembre 2024) e rispetto ad esse dovranno necessariamente essere esercitati ulteriori poteri (ad esempio, eventuali incameramenti), con la conseguenza che, allo stato, la pretesa indennitaria risulta priva in limine di fondatezza.

SULLA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE.

Con il sesto motivo di ricorso la ricorrente ha sollevato la questione di legittimità costituzionale di diverse disposizioni normative contenute nella L. n. 118/2022 e nella L. n. 14/2023 per avere dato luogo ad una disciplina che non impone un’istruttoria caso per caso in ordine alla scarsità o meno delle risorse naturali e per non avere previsto un indennizzo per i casi di revoca delle concessioni.

Per il TAR Toscana, tuttavia, la questione non è rilevante nel caso al proprio esame.

Evidenziano, infatti, i giudici di Via Ricasoli che il provvedimento impugnato ha ad oggetto la rideterminazione della durata delle concessioni demaniali in essere, in esito alla disapplicazione prima ed all’abrogazione poi della normativa interna, originariamente applicata dal Comune di Orbetello, che aveva condotto alla proroga generalizzata di tutte le concessioni demaniali in essere fino a tutto il 2033.

E, allora, per il TAR, rispetto al suddetto contenuto del provvedimento gravato (volto, in sostanza, ad escludere una proroga generalizzata ex lege dei titoli concessori in essere), le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla ricorrente risultano irrilevanti ai fini della decisione della fattispecie concreta e attengono, invece, alla rinnovata disciplina del settore, che troverà applicazione in futuro per parte ricorrente, in esito alla cessazione delle attuali concessioni, in essere fino alla fine del 2024.

SULLA RICHIESTA DI RINVIO ALLA CGUE.

Con il settimo ed ultimo motivo di ricorso la concessionaria ha avanzato una esplicita richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE in merito ad un ritenuto contrasto con il diritto eurounitario (e, in particolare, sempre con gli articoli 49 e 56, TFUE e con l’articolo 12, direttiva servizi) delle disposizioni normative nazionali (n.d.r. l’articolo 49, cod. nav.) che dispongono che, alla scadenza della concessione, il concessionario uscente è obbligato a cedere al proprietario dell’area (nella maggior parte dei casi lo Stato) a titolo non oneroso ovvero senza diritto ad alcun compenso o indennizzo (neppure con riferimento agli investimenti effettuati) tutti i beni non amovibili insistenti sull’area demaniale[4].

Anche tale ultima censura viene dichiarata inammissibile dal collegio giudicante fiorentino, in quanto <<allo stato priva di attualità>>.

Precisano, ancora una volta, i giudici che <<nella specie si è infatti in presenza di rapporti concessori in essere, fino alla fine del 2024>>, ai quali, quindi, non è stato (ancora) applicato e neppure soltanto preannunciato dal Comune l’istituto dell’incameramento.

IL COMMENTO.

Seppure non definitiva e soggetta ad eventuale impugnazione da parte della società concessionaria, la nuova pronuncia del TAR della Toscana appare interessante, a mio giudizio, soprattutto per le statuizioni in merito alla durata delle concessioni.

Evitando (anche per ragioni di sintesi) considerazioni sugli aspetti relativi al legittimo affidamento ed all’indennizzo (sul quale ultimo aspetto -in attesa, come detto, della pronuncia della CGUE- si registrano recenti ed importanti prese di posizione del Consiglio di Stato in favore dei concessionari[5]), ritengo opportuno evidenziare come i giudici toscani escludano in modo netto e perentorio la possibilità di invocare -quanto meno in assenza di determinate circostanze- la L. n.145/2018 e (sulla base di quella normativa) di sostenere la validità delle attuali concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo fino al 31 dicembre 2033.

Tale perentorio assunto vale, secondo i giudici fiorentini, anche nell’ipotesi in cui la proroga al 2033 sia stata rilasciata previa pubblicazione dei soli atti e provvedimenti comunali che hanno riguardato il relativo procedimento.

Seppure non chiarissima sul punto (anche in considerazione del fatto che chi scrive non è in possesso degli atti di causa), dai passaggi della decisione del TAR sembra comunque ragionevolmente ricavarsi che nel caso che ha riguardato il Comune di Piombino non siano state pubblicate ai sensi dell’art. 18, regolamento d’esecuzione del codice della navigazione, le singole domande con le quali i singoli concessionari hanno richiesto all’ente la proroga della validità dei loro titoli al 31 dicembre 2033 (circostanza che avrebbe fornito la possibilità a tutti i soggetti eventualmente interessati di presentare osservazioni, opposizioni e/o domande concorrenti[6]), ma la pubblicazione abbia riguardato soltanto l’atto con il quale l’amministrazione ha fornito avviso della procedura di proroga in corso e della “disponibilità” manifestata in merito dai concessionari balneari (ivi compresa la società ricorrente).

Nel caso di specie, il TAR fiorentino giunge ad affermare che non si può ritenere che la pubblicazione effettuata dal Comune di Piombino abbia dato luogo a quella procedura competitiva, pubblica ed imparziale imposta dalle disposizioni del codice della navigazione (articoli 36 e 37) e del regolamento di attuazione (articolo 18), essa sì rispettosa anche delle norme e dei princìpi eurounitari.

Sul punto della generale infondatezza della tesi di scadenza delle concessioni al 31 dicembre 2033 (fatta eccezione, si ribadisce, dei pochi casi in cui i Comuni, per riconoscere la proroga quindicennale, hanno effettivamente seguito ed applicato la procedura competitiva prevista dal codice della navigazione e dal regolamento di esecuzione) il TAR Toscana si allinea all’orientamento (anche a voler tralasciare le note sentenze “gemelle”) assolutamente prevalente nel panorama giurisprudenziale nazionale[7] ed in quello sovranazionale[8], oltreché all’inequivoco contenuto del parere motivato della Commissione Europea del 16 novembre 2023 indirizzato alla Repubblica italiana.

E non pare, del resto, un caso o una dimenticanza che la tesi della validità (anche solo possibile o eventuale) delle concessioni demaniali fino al 2033 non compaia neppure nella risposta -pur assai articolata, documentata e motivata- fornita dal Governo italiano al richiamato parere della Commissione Europea[9].

La tesi che propugna la validità della proroga delle concessioni al 31 dicembre 2033 pare incontrare anche l’ostacolo insormontabile dell’intervenuta, espressa abrogazione dell’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 ad opera dell’articolo 3, comma 5, L. n. 118/2022: una circostanza fattuale e giuridica più volte rimarcata anche dalla sentenza in commento.

Peraltro, trattandosi di principio assolutamente pacifico, non appare necessario richiamare le sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 per rammentare che eventuali provvedimenti amministrativi (come quelli adottati da molti Comuni per prorogare le concessioni al 31 dicembre 2033) che abbiano dato applicazione o attuazione a disposizioni normative nazionali in contrasto con norme e princìpi eurounitari obblighino giudici ed amministrazioni alla disapplicazione anche dei medesimi, non potendo in alcun modo ritenersi validi ed efficaci provvedimenti amministrativi che si fondano su norme da disapplicare e poi, in concreto, disapplicate[10].

Va, ancora, debitamente considerato che nella maggior parte dei casi i Comuni che hanno dato esplicitamente attuazione alla proroga al 31 dicembre 2033 prevista dalla L. n. 145/2018, ben consci della complessità della questione e della “fluidità” delle soluzioni, hanno ritenuto opportuno inserire in tali atti una specifica clausola (in tutto analoga a quella predisposta dal Comune di Orbetello) nella quale si subordinava chiaramente la validità della concessa estensione quindicennale alla condizione che non sopraggiungessero, in futuro, disposizioni normative e/o orientamenti giurisprudenziali, nazionali e/o sovranazionali, di segno contrario.

La nuova sentenza del TAR fiorentino, a mio parere, rafforza (seppure, per la verità, non ve ne fosse bisogno) il convincimento che sia quanto mai necessario ed assolutamente improcrastinabile il completamento dei lavori del <<Tavolo tecnico interministeriale>> sulla mappatura dei beni demaniali, in modo da consentire di superare il giudizio negativo (anch’esso, però, necessariamente non definitivo) espresso in merito dalla Commissione Europea nel già richiamato parere motivato del 16 novembre 2023.

Nel rispetto ed in attuazione di quanto previsto dall’art. 10-quater, D.L. n. 198/2022 (come convertito con L. n. 14/2023), i lavori del Tavolo dovranno concludersi con la definizione dei criteri tecnici per la determinazione della scarsità o meno della risorsa naturale disponibile.

E sulla scorta dei richiamati risultati e dei citati criteri il legislatore nazionale dovrà, con adeguato anticipo sulla scadenza delle attuali concessioni (fissata dalla stragrande maggioranza delle amministrazioni comunali e delle autorità di sistema portuale al 31 dicembre 2024 in applicazione del disposto dell’articolo 3, comma 3, L. n. 118/2022 nella versione antecedente la modifica introdotta dalla L. n. 14/2023[11]), approvare finalmente una disciplina normativa di generale riforma e/o revisione della materia, risolvendo, oltre a tutte le altre importanti e fondamentali questioni (a titolo esemplificativo, ma non esaustivo, la questione dei criteri generali ed uniformi da applicare nel caso di procedure ad evidenza pubblica e la questione dell’indennizzo), quella <<preliminare e pregiudiziale>> relativa alla scarsità o meno della ricorsa naturale.

Nell’ipotesi in cui la risorsa naturale dovesse essere accertata e dichiarata (ad oggi) non scarsa, il legislatore nazionale ben potrà stabilire, nel pieno rispetto delle norme e dei princìpi eurounitari (ad iniziare proprio dall’art. 12, paragrafi 1 e 2, direttiva servizi), l’attuale insussistenza dell’obbligo di riassegnazione o di rinnovo delle concessioni in essere mediante procedure ad evidenza pubblica, disciplinando, al tempo stesso, tutti gli aspetti essenziali del relativo procedimento.

A cominciare, ovviamente, dalla durata dei titoli concessori.

[1]L. 30 dicembre 2018, n. 145 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019/2021”, in G.U. n. 302 del 31 dicembre 2018, S.O. n. 62.

[2]L. 5 agosto 2022, n. 118 “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”, in G.U. n. 188 del 12 agosto 2022.

[3]D.L. 29 dicembre 2022, n. 198 “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi”, in G.U. n. 303 del 29 dicembre 2022. L. 24 febbraio 2023, n. 14 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 dicembre 2022, n. 198, recante disposizioni urgenti in materia di termini legislativi. Proroga di termini per l’esercizio di deleghe legislative”, in G.U. n. 49 del 27 febbraio 2023.

[4]Con ordinanza n. 8010 del 15 settembre 2022 la Settima Sezione del Consiglio di Stato (Presidente Giovagnoli, Estensore Fratamico) ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, la seguente questione pregiudiziale: <<Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C 375/14) ove ritenuti applicabili ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo>>. Al fine di vagliare la ricevibilità del rinvio pregiudiziale, la Corte Europea ha richiesto al giudice rimettente documentati chiarimenti in ordine a taluni fatti del giudizio principale. Per questo, con l’ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023, assai articolata e motivata, la Settima Sezione del Consiglio di Stato (Presidente Giovagnoli, Estensore Di Carlo) ha fornito alla CGUE i chiarimenti richiesti: allo stato, quindi, non resta che attendere la pronuncia della Corte Europea. Per completezza di esposizione, va dato conto anche di un orientamento giurisprudenziale che, al contrario, tende a superare tale questione di “compatibilità”, fondandosi sulla circostanza che, nella quasi totalità dei casi, le concessioni demaniali marittime contengono clausole (sottoscritte dai concessionari) che escludono espressamente qualsiasi forma di rimborso/indennizzo/ristoro alla loro scadenza: si rammenta, sul punto, TAR Lazio, Roma, Sez. III, ordinanza, 28 ottobre 2023, n. 7209, secondo la quale <<la clausola del bando gravata risulta riproduttiva di quanto riportato nel titolo concessorio a suo tempo già accettato da parte ricorrente, senza riserve o eccezioni; in tal modo, quand’anche quest’ultima avesse realizzato beni suscettibili di devoluzione, la stessa sembra aver accettato pattiziamente, con la sottoscrizione del titolo concessorio, il loro successivo incameramento gratuito da parte dello Stato>>.

[5]Cons. Stato, Sez. VII, ordinanza, 17 gennaio 2024, n. 138 (Presidente Lipari, Estensore De Berardinis), nel decidere un appello cautelare relativo ad una fattispecie nella quale era stato adottato, ai sensi dell’art. 49 cod. nav., un atto di incameramento dei manufatti non amovibili nei confronti di un soggetto titolare di concessione demaniale marittima ad uso cantiere navale, ha affermato: <<Ritenuto che l’istanza cautelare prospetti, sotto il profilo del fumus boni iuris, questioni giuridiche di rilevante complessità in ordine alla compatibilità comunitaria dell’art. 49 cod. nav. (nella parte in cui limita il diritto all’indennizzo spettante al concessionario), su cui è attesa la pronuncia dei giudici europei su iniziativa di questa Sezione (ord. n. 8010/2022); Considerato, al riguardo, che anche l’ordinamento nazionale appare decisamente orientato a salvaguardare le ragioni giuridiche ed economiche dei soggetti che hanno realizzato investimenti nelle aree demaniali in concessione, mediante la corresponsione di un indennizzo, come statuito dall’art. 4, comma 2, lett. c) e i) della legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021) sulla  concorrenza 2021, ancorché nel contesto delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative e sportive, ma con statuizione avente portata sistematica generale, che sottolinea, in particolare, il rilievo degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali facenti parte del compendio aziendale del concessionario>>.

[6]Procedimento seguito, invece, dal Comune di Castiglione della Pescaia e che, in sostanza, gli ha consentito di difendere con successo le proroghe al 2033 sia in primo che in secondo grado: nella specie il competente ufficio del Comune di Castiglione della Pescaia aveva provveduto, <<con determina dirigenziale n. 97 del 20 gennaio 2020, alla pubblicazione delle istanze delle società ricorrenti e di tutti gli altri concessionari richiedenti la proroga, per un periodo di 20 giorni dal 22 gennaio 2020 al 11 febbraio 2020, ai sensi e per gli effetti dell’art. 18 del Reg. C.d.N., e nella forma dallo stesso prevista>> (Cons. Stato, Sez. VII, 30 novembre 2023, n. 10378, Presidente Taormina, Estensore Castorina), espressamente <<invitando eventuali interessati a presentare osservazioni o opposizioni, in difetto delle quali avrebbe proceduto alla proroga quindicennale>>, come, poi, in concreto effettivamente avvenuto per tutti i concessionari, eccettuate le due società ricorrenti (TAR Toscana, Sez. III, 18 ottobre 2021, n. 1340). Un procedimento analogo sembra essere stato seguito anche dal Comune di Santa Marinella (Roma): sul punto si rimanda all’articolo <<Santa Marinella ha blindato le concessioni balneari fino al 2033>>, pubblicato sulla rivista online Mondo Balneare del 4 dicembre 2023.

[7]TAR Sardegna, Sez. I, 1 agosto 2019, n. 682; Cons. Stato, Sez. IV, 18 novembre 2019, n. 7874 (Presidente De Felice, Estensore Toschei); TAR Toscana, Sez. III, n. 1340/2021 cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192 (Presidente De Felice, Estensore Maggio); Cons. Stato, Sez. VI, 19 aprile 2023, n. 3964 (Presidente Simonetti, Estensore Cordì); Cons. Stato, Sez. VII, 7 luglio 2023, n. 6675 (Presidente Giovagnoli, Estensore Castorina); Cons. Stato, Sez. VI, 28 agosto 2023, n. 7992 (Presidente De Felice, Estensore Toschei); Cons. Stato, Sez. VII, n. 10378/2023 cit.; TAR Lazio, Roma, Sez. V-ter, 15 dicembre 2023, n. 19051; TAR Liguria, Sez. II, 21 dicembre 2023, n. 1003; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 16 gennaio 2024, n. 172; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25 gennaio 2024, n. 114.

[8]CGUE, Sez. III, 20 aprile 2023, causa C-348/22.

[9]Il riferimento è alla risposta fornita dal Capo dell’Ufficio Legislativo del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti trasmesso alla Commissione Europea in data 16 gennaio 2024 con nota di accompagnamento a firma del Coordinatore della Struttura di Missione per le Procedure di Infrazione del Ministero per gli Affari europei, il Sud, le Politiche di coesione e il PNRR. Alcun cenno alla possibile validità delle concessioni fino a tutto il 2033 compare, peraltro, neppure nella lettera di indirizzo/circolare/informativa del Governo adottata a seguito della riunione del Consiglio dei Ministri tenutasi il 28 dicembre 2023: lo scritto, dal titolo <<Informativa al Consiglio dei Ministri sugli adempimenti degli enti concedenti in merito alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per attività ricreative e turistiche>> è stato pubblicato sulla rivista on line Mondo Balneare del 29 dicembre 2023 (“Balneari, governo approva lettera di indirizzo su proroga concessioni al 2024”).

[10]Tra le tante si richiamano: Cons. Stato, Sez. VI, n. 3964/2023 cit., che ritiene “inesistenti” gli atti di proroga adottati dagli enti concedenti in applicazione della L. n. 145/2018; Cons. Stato, Sez. VII, n. 6675/2023 cit., secondo la quale il contrasto delle disposizioni normative nazionali che hanno previsto le proroghe automatiche della durata delle concessioni demaniali marittime <<impone l’obbligo di disapplicazione della norma per il periodo in cui è stata in vigore e durante il quale sono stati adottati i provvedimenti impugnati in primo grado, i quali vanno di conseguenza annullati venendo meno il presupposto normativo su cui si fondavano […] Gli atti di proroga sono quindi stati adottati sia in violazione del diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE che del giudicato: gli effetti da essi prodotti sulla concessione devono pertanto ritenersi, come correttamente evidenziato dal Tar, tamquam non esset senza bisogno di impugnazione>>; Cons. Stato, Sez. VI, n. 7992/2023 cit.: <<gli atti di proroga eventualmente adottati da una amministrazione (come è avvenuto nel caso di specie) in violazione del diritto eurounitario […] non producono alcun effetto giuridico. Essi, infatti, debbono ritenersi tamquam non esset (senza neppure necessità o obbligo di impugnazione)>>; Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2023, n.11200 (Presidente Simonetti, Estensore Cordì).

[11]L’art. 10-quater, comma 3, introdotto dalla L. n. 14/2023 in sede di conversione del decreto Milleproroghe n. 198/2022, ha modificato l’art. 3, commi 1 e 3, L. n. 118/2022 portando al 31 dicembre 2024 il termine “ordinario” di scadenza delle concessioni e al 31 dicembre 2025 il termine massimo applicabile in caso di motivate ed oggettive ragioni. Tuttavia, un consistente ed autorevole filone giurisprudenziale, ritenendo che le previsioni del Milleproroghe determinino l’ennesima proroga automatica e generalizzata, ne ha già dichiarato il <<frontale contrasto>> con le note norme ed i  consolidati princìpi eurounitari, statuendo, per l’effetto, l’obbligo di loro disapplicazione da parte di tutti gli organi dello Stato (giudiziari ed amministrativi): sul punto si vedano Cons. St., Sez. VI, n. 2192/2023 cit.; TAR Campania, Salerno, Sez. III, 30 marzo 2023, n. 725; TAR Campania, Salerno, Sez. III, 24 aprile 2023, n. 935; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 maggio 2023, nn. 753, 754 e 755; TAR Campania, Salerno, Sez. III, 6 giugno 2023, n. 1306; Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. Riunite, parere n. 342 del 20 giugno 2023; TAR Liguria, Sez. I, 3 luglio 2023, n. 4610; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 31 luglio 2023, n. 4610; Cons. Stato, Sez. VI, n. 7992/2023 cit.; TAR GE, Sez. II, n. 1003/2023 cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 11200/2023 cit.; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, ordinanza, 11 gennaio 2024, n. 11; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25 gennaio 2024, n. 114. Sulla scorta delle medesime ragioni la contrarietà con l’ordinamento eurounitario delle disposizioni del decreto Milleproroghe n.198/2022 e della legge di conversione n. 14/2023 è stata, più volte, ribadita anche dalla Commissione Europea nel proprio parere motivato del 16 novembre 2023, oltre che dal Presidente della Repubblica nella lettera del 4 gennaio 2024 inviata, subito dopo aver  promulgato la L. 30 dicembre 2023, n. 214 (“Legge annuale per il mercato e la concorrenza del 2022”), ai Presidenti del Consiglio dei Ministri, del Senato e della Camera. Sino ad oggi, né i giudici, nè la Commissione Europea, né il Presidente Mattarella hanno messo, invece, in discussione la legittimità e la validità delle disposizioni contenute nella L. n. 118/2022 (nel testo, evidentemente, precedente alle modifiche successivamente intervenute).

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