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Concessioni balneari: il “caso Carrara” ottimo esempio di legittimità degli «atti formali»

Redazione — Fri, 18 Sep 2026 10:12:43 +0000

Concessioni balneari: il “caso Carrara” ottimo esempio di legittimità degli «atti formali»

Carlo Lenzetti

I ricorsi dell’Autorità Garante diretti a vedere affermato l’obbligo di immediato avvio delle procedure selettive.

Come noto agli esperti ed agli operatori del settore, l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (d’ora in poi, per brevità, AGCM) ha impugnato, dinanzi ai Tribunali Amministrativi di tutta Italia, molti provvedimenti con i quali i Comuni hanno, con varie motivazioni, fatto applicazione dell’art. 3, comma 1, l. 5 agosto 2022, n. 118 (novellato dal d.l. 16 settembre 2024, n. 131, convertito, con modificazioni, in l. 14 novembre 2024, n. 166) e, per l’effetto, confermato l’estensione della durata delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative al 30 settembre 2027[1].

Nei casi che sono già stati definiti, i TT.AA.RR. hanno sempre accolto il ricorso di AGCM e, per l’effetto, annullato le dette estensioni, ritenendole (al pari di tutte le precedenti proroghe legali automatiche) contrarie ai princìpi ed alle norme eurounitarie in materia di concorrenza e giungendo ad affermare che le autorità concedenti che non lo abbiano ancora fatto devono provvedere ad indire le procedure selettive pubbliche senza ulteriori rinvii.

Fatte salve le (eccezionali e specificamente disciplinate) ipotesi di proroghe tecniche, i giudici amministrativi hanno “sconfessato”, uno per uno, tutti gli argomenti addotti dalle amministrazioni a sostegno della richiamata estensione temporale.

E così è stato giudizialmente chiarito che non è (e non può essere ritenuto) di ostacolo alla immediata indizione delle gare:

la (eventuale) mancanza di un Piano dell’Arenile;
la mancanza del decreto ministeriale che dovrebbe stabilire e dettare i criteri per l’(eventuale) indennizzo spettante al concessionario uscente da parte dell’(eventuale) subentrante;
la mancata adozione di un bando-tipo;
la mancanza di (eventuali) altre disposizioni normative statali che stabiliscano criteri uniformi e di generale applicazione e che evitino che le amministrazioni concedenti procedano … “in ordine sparso”.

Il ricorso di AGCM relativo ai cc.dd. <>: il caso Carrara.

Fermo quanto sopra, che, tuttavia, non costituisce oggetto delle presenti considerazioni, interessa in questa sede evidenziare come le recenti cronache giudiziarie abbiano recentemente dato conto di un nuovo “filone impugnatorio” intrapreso da AGCM.

Con riferimento, in particolare, ai provvedimenti adottati dal Comune di Carrara in merito alle concessioni “balneari”[2], AGCM sostiene ed eccepisce oggi (mediante lo strumento del ricorso per motivi aggiunti, in quanto era già pendente il ricorso avverso gli atti che ne avevano confermato l’estensione al 30 settembre 2027) l’illegittimità delle procedure che, in dichiarata e concreta applicazione degli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav., prevedono la possibilità che le concessioni demaniali marittime siano rilasciate (anche) a seguito di una domanda di rinnovo presentata dal concessionario attuale: si tratta delle ipotesi di rilascio delle concessioni demaniali marittime cc.dd. <<per atto formale>>.

AGCM, in sintesi, contesta il modello procedimentale degli <<atti formali>> previsto e disciplinato dal Comune.

La tesi di AGCM è quella secondo la quale la procedura <> non sarebbe in grado di garantire adeguatamente i princìpi concorrenziali di imparzialità, trasparenza, pubblicità, parità di trattamento (o par condicio o non discriminazione), reale ed effettivo confronto competitivo e chances concorrenziali, massima partecipazione.

Prima di passare a confutare analiticamente la tesi di AGCM, credo sia opportuno rilevare come la stessa Autorità abbia in un primo momento fatto ricorso per vedere acclarato l’obbligo del Comune di procedere senza indugi all’avvio delle procedure comparative per il rilascio delle concessioni.

In un secondo momento, preso atto che il Comune di Carrara ha effettivamente e concretamente adottato atti e provvedimenti che vanno proprio nel senso richiesto da AGCM ovvero nella predisposizione e nell’avvio delle procedure comparative, l’Autorità ha implementato le proprie richieste, puntando l’obiettivo sul <<modello procedimentale>> disciplinato dal Comune (e, in particolare, su quello relativo agli atti formali).

In un terzo ed ultimo momento, preso atto che, per quanto riguarda le procedure, il Comune non ha fatto che applicare specifiche disposizioni normative nazionali e regionali -ad oggi- pienamente vigenti ed efficaci, AGCM ha ulteriormente spostato la propria “attenzione” addirittura sui <<criteri di valutazione delle offerte>>, che, tuttavia, rientrano pacificamente nella piena discrezionalità dell’amministrazione concedente ovvero del Comune e che, come noto, sono sindacabili in sede giudiziaria soltanto sotto determinati profili.

Aggiungo, ma soltanto ad abundantiam, che le critiche di AGCM alle procedure ed ai criteri di aggiudicazione/valutazione fanno perno esclusivamente sul fatto che il Comune -lungi dall’avere violato specifiche disposizioni normative- avrebbe errato nell’applicarle, in quanto (a dire di AGCM) contrarie a princìpi e norme eurounitarie (concorrenza, parità di trattamento, ecc.) e, pertanto, da disapplicare.

E’ evidente, in conclusione, come il livello di “intromissione” di AGCM nella specifica materia sia andato progressivamente (e, come vedremo, illegittimamente) aumentando.

Come già anticipato, ci occuperemo in questa sede esclusivamente del secondo dei tre aspetti contestati da AGCM.

Il quadro normativo di riferimento dei cc.dd. <>

Per una migliore comprensione della vicenda si ritiene opportuno richiamare le principali fonti normative rilevanti in materia e, in particolare, quelle che maggiormente attengono alle ipotesi di rilascio delle concessioni per <>.

Come noto, nella formulazione attualmente vigente, l’art. 37 cod. nav., rubricato “Concorso di più domande di concessione”, dispone al comma 1: <<Nel caso di più domande di concessione, è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico>>.

Gli artt. 8 e 9 reg. es. cod. nav. disciplinano rispettivamente le concessioni di durata non superiore a 4 anni, che vengono rilasciate <> ovvero senza particolari formalità di istruttoria e le concessioni di durata superiore a 4 anni che, invece, vengono rilasciate per atto pubblico: queste ultime sono le cosiddette <<concessioni per atto formale>>.

A seguito di sopravvenuti aggiornamenti normativi, oggi la surrichiamata distinzione opera per le concessioni di durata inferiore o superiore ai 6 anni.

L’art. 18 reg. es. cod. nav., rubricato “Pubblicazione della domanda”, recita:

<<Quando si tratti di concessioni di particolare importanza per l’entità o per lo scopo, il capo del compartimento ordina la pubblicazione della domanda mediante affissione nell’albo del comune ove è situato il bene richiesto e la inserzione della domanda per estratto nel Foglio degli annunci legali della provincia.

Il provvedimento del capo del compartimento che ordina la pubblicazione della domanda deve contenere un sunto, indicare i giorni dell’inizio e della fine della pubblicazione ed invitare tutti coloro che possono avervi interesse a presentare entro il termine indicato nel provvedimento stesso le osservazioni che credano opportune e che l’autorità decidente ha l’obbligo di valutare, dandone conto nella motivazione del provvedimento finale.

[omissis]

Nei casi in cui la domanda di concessione sia pubblicata, le domande concorrenti debbono essere presentate nel termine previsto per la presentazione delle opposizioni>>.

L’art. 03, comma 4-bis, d.l. 5 ottobre 1993, n. 400 (convertito, con modificazioni, in l. 4 dicembre 1993, n. 494), introdotto dal comma 253 dell’art. 1, l. 27 dicembre 2006, n. 296, poi modificato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 11, l. 15 dicembre 2011, n. 217, con riferimento alle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa dispone:

<<Le concessioni di cui al presente articolo possono avere durata superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni>>.

Con la Circolare 6 maggio 2010, n. 6105 il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Direzione Generale per i Porti, ha dato indicazioni per l’applicazione dell’art. 03, comma 4-bis, d.l. n. 400/1993 e s.m.i., premettendo che la l. n. 494/1993, di conversione del d.l. n. 400/1993, introducendo il comma 4-bis all’art. 03, ha fatta espressamente salva la facoltà di determinare a richiesta dei soggetti interessati la durata delle concessioni demaniali marittime sino a venti anni: la legge di conversione del decreto legge, infatti, <<in ragione sia della valorizzazione delle attività imprenditoriali, sia della tutela degli investimenti, ma anche dell’esigenza di certezza nei rapporti concessori intersoggettivi esistenti e delle attività di impresa lì esplicate, ha mantenuto la possibilità per i titoli concessori a valenza turistica, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, di avere una durata comunque sino a venti anni, anche attesa la pacifica posizione della Commissione europea che, nell’ambito della propria “Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario”, ha sottolineato che la durata della concessione deve essere fissata tenendo conto della necessità di consentire al concessionario di ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti e che il principio di proporzionalità esige che la concorrenza si concili, per l’appunto, con l’equilibrio finanziario>>.

Sulla scorta di tali motivate ed articolate considerazioni, la circolare giunge al chiarimento che <<i soggetti interessati potranno con richieste motivate richiedere una diversa durata delle concessioni superiore a sei anni e comunque non superiore a venti anni, in ragione degli investimenti e delle opere da realizzare e sulla base di piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle Regioni>>.

Pertanto, la circolare fornisce importanti indicazioni, sotto l’aspetto tecnico e procedurale, relative alle modalità da adottare per l’emanazione di tali tipi di provvedimenti concessori: il soggetto pubblico al quale deve essere presentata la domanda, la documentazione che deve essere allegata alla domanda (piano economico finanziario, relazione tecnica sugli interventi e grafici esplicativi, computo metrico estimativo dei lavori, perizia di stima dei manufatti pertinenziali) e le modalità di presentazione della domanda.

Lo stesso atto ministeriale, inoltre, disciplina compiutamente anche la fase dell’istruttoria, che vede coinvolte, a vario titolo, anche l’Agenzia del Demanio e la Capitaneria di porto (o l’Autorità competente).

Alle previsioni della normativa statale, la Regione Toscana ha dato concreta attuazione ed applicazione mediante la l.r. 9 maggio 2016, n. 31, stabilendo all’art. 2 i criteri e le condizioni per il rilascio delle concessioni ultrasessennali, richiamando espressamente l’art. 18 reg. es. cod. nav. ed aggiungendo all’art. 3 che <<entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge, la Giunta Regionale approva linee guida per l’istruttoria e la valutazione delle istanze per il rilascio di concessione ai sensi dell’art. 03, comma 4 bis, del d.l. 400/1993 convertito dalla l. 494/1993, in applicazione anche dei criteri e delle condizioni stabilite dall’art. 2 della presente legge>>.

In attuazione di tale ultima previsione, la Regione Toscana ha emanato le prime linee guida con d.G.R.T. n. 544 del 7 giugno 2016, modificate con successiva d.G.R.T. n. 1487 dell’11 dicembre 2023.

Anche l’art. 4, comma 5, l. n. 118/2022 e s.m.i. ha ribadito il principio secondo il quale (tra il minimo -5 anni- ed il massimo -20 anni- stabiliti dalla legge) la durata della concessione è in concreto determinata in riferimento <<al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario>>.

Con l.r. 29 luglio 2024, n. 30 la Regione Toscana ha apportato alcune modifiche alla l.r. n. 31/2016, statuendo, soprattutto, l’obbligo delle relative procedure di rispettare i princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità (novellato art. 2, l. 31/2016).

Così, con d.G.R.T. 16 settembre 2024, n. 1042 sono state dettate le nuove linee guida per l’istruttoria e la valutazione delle istanze per il rilascio di concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative.

Tali linee guida individuano:

il contenuto minimo dei documenti (tra i quali spicca, per importanza, il Piano Economico finanziario – PEF) da presentare per consentire una compiuta istruttoria, con le relative certificazioni ed attestazioni;
gli interventi ammissibili quali investimenti utili per avviare l’istruttoria;
gli elementi oggettivi del contesto territoriale, di cui tenere conto per la ponderazione degli investimenti ammissibili, per garantire la loro coerenza fra gli obiettivi della normativa regionale e la durata richiesta;
i riferimenti per la definizione dei progetti di riqualificazione ambientale e di valorizzazione paesaggistica del territorio costiero;
le indicazioni per attribuire, nella valutazione delle domande concorrenti, l’elemento di premialità alle micro, piccole e medie imprese turistico-ricreative operanti in ambito demaniale marittimo;
le modalità per la determinazione dell’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente da parte del concessionario subentrante;
le modalità procedurali in caso di conclusione positiva del procedimento.

Il punto 10 delle linee guida disciplina la <>:

<<Al fine di adempiere gli obblighi di pubblicità e trasparenza delle procedure amministrative, il Comune procede, previa verifica della completezza e correttezza della documentazione, all’avvio del procedimento nei confronti del richiedente la concessione, eseguendo la pubblicazione dell’istanza -ai sensi dell’articolo 18 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione e dell’articolo 32 della legge 18 giugno 2009, n. 69 e s.m.i.[3]– sul BURT e sull’Albo pretorio online del Comune.

Al fine di garantire la partecipazione ai potenziali concorrenti ed un adeguato confronto concorrenziale, la pubblicazione deve contenere i dati utili per consentire la partecipazione alla procedura, riportando, anche nel caso di sollecitazione alla presentazione di manifestazioni di interesse, le seguenti informazioni:

l’oggetto e la finalità della concessione richiesta;
la superficie complessiva ed i manufatti presenti nell’area, suddivisi tra quelli di proprietà del concessionario uscente e gli immobili incamerati ed incamerabili ex articolo 49 del Codice della navigazione;
la durata richiesta della concessione;
l’importo degli investimenti previsti e dell’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente;
l’indicazione della pianificazione urbanistico-edilizia vigente e degli eventuali interventi pubblici ritenuti rilevanti nel caso di ammissione alla procedura di comparazione>>.

Il successivo punto 11 disciplina, poi, la fase delle “procedure comparative”:

<<Qualora a seguito della pubblicazione dell’istanza siano presentate, nei termini stabiliti, domande concorrenti alla concessione di cui trattasi, il Comune, previa acquisizione delle dichiarazioni relative alla capacità a contrarre con la pubblica amministrazione, è tenuto ad aprire una procedura comparativa, richiedendo ai soggetti in concorrenza, ove non già presentata, la documentazione tecnica ed economico finanziaria richiesta dalle presenti Linee guida per l’istruttoria e la valutazione delle istanza.

Il Comune provvede, secondo il proprio ordinamento ed organizzazione amministrativa, alla definizione della procedura comparativa, da sviluppare e concludere applicando l’articolo 37 del Codice della navigazione e l’articolo 2 della legge regionale 31/2016 …>>.

Il punto 12, “forma della concessione”, aggiunge:

<<In esito alla pubblicazione e alla conclusione favorevole dell’istruttoria, oppure in esito alla procedura comparativa, il Comune procede, dietro presentazione del modello ministeriale di riferimento, al rilascio della concessione, la cui decorrenza è stabilita dalla data di sottoscrizione del titolo, per la durata che risulta dall’applicazione dei princìpi indicati nelle presenti Linee guida.

La formalità viene regolata, essendo la durata superiore al sessennio, mediante rilascio di “concessione a mezzo di atto formale” ai sensi dell’articolo 9 del Regolamento di esecuzione del Codice della navigazione, anche per il concessionario uscente, con la contestuale risoluzione anticipata dell’atto vigente al momento del rilascio del nuovo titolo>>.

I motivi a fondamento della tesi di AGCM

La tesi di AGCM si fonda, in sostanza ed in sintesi, su due argomentazioni.

In primo luogo, secondo AGCM, la procedura (ad iniziativa di parte) prevista e regolamentata all’art. 37 cod. nav. e all’art. 18 reg. es. cod. nav. non assicurerebbe adeguate condizioni di pubblicità dell’avvio, dello svolgimento e del completamento della procedura selettiva, prevedendo l’insufficiente meccanismo c.d. del “rende noto” e una pubblicità soltanto a livello locale.

In secondo luogo, secondo AGCM, la procedura in contestazione non rispetterebbe i requisiti di imparzialità e di equidistanza in grado di evitare qualunque favoritismo ai concessionari storici.

In altri termini, la procedura avvantaggerebbe i concessionari attuali: soltanto la previa indizione di una gara avviata mediante la pubblicazione di un vero e proprio bando che contenga e preveda i requisiti di partecipazione ed i criteri di valutazione delle offerte e di aggiudicazione sarebbe in grado, secondo AGCM, di assicurare i princìpi di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione, ecc.

Le basi giurisprudenziali della tesi di AGCM

A fondamento della propria tesi AGCM richiama una serie di pronunce giurisprudenziali, tutte assai recenti.

Per la precisione (nell’esatto ordine in cui AGCM le richiama):

St., nn. 4479, 4480, 4481/2024;
St., nn. 10131/2024;
TAR Pescara, n. 45/2026;
TAR Napoli, n. 2066/2025;
TAR Firenze, n. 1878/2025;
TAR Genova, n. 183/2025;
St., nn. 1128, 1129/2025;
St., n. 607/2026.

Va, subito, precisato che il richiamo a TAR Campania, Napoli, 9 dicembre 2025, n. 2066 è da considerare inesistente, non essendo rinvenibile una pronuncia con tali estremi (tanto meno con riferimento al tema delle concessioni demaniali marittime).

Le controdeduzioni alla tesi di AGCM

Prima di passare alla analitica confutazione dei singoli argomenti e degli specifici richiami giurisprudenziali effettuati da AGCM, preme evidenziare come AGCM affermi che il Comune “privilegia un modello procedimentale su istanza di parte piuttosto che di avvio di ufficio”.

L’affermazione, però, è contraria alla realtà di fatto e di diritto.

I provvedimenti comunali impugnati, infatti, lungi dal privilegiare il modello di “rilascio per atto formale”, consentono -in presenza di ben precise, puntuali e regolamentate condizioni- la presentazione di istanze di privati in via meramente alternativa al procedimento avviato d’ufficio con bando di gara e, per di più, per le due procedure stabiliscono espressamente regole e criteri (oltreché assai puntuali, dettagliati e conformi alle vigenti previsioni normative unionali, statali e regionali) perfettamente identici ed affatto “distinti”.

Con riserva di approfondire tale aspetto in seguito, vale la pena rammentare subito come anche AGCM, in tutti i suoi recenti pareri -pur privilegiando (essa sì) la procedura ad iniziativa d’ufficio, in quanto non affetta da alcune lacune che, a suo dire, affliggerebbero la procedura ad iniziativa di parte- non giunge mai ad affermare la contrarietà di quest’ultima alla normativa eurounitaria e nazionale a patto che siano rispettate specifiche e puntuali condizioni: condizioni che, come si dirà tra breve, il Comune di Carrara ha ampiamente e correttamente previsto, imposto ed assicurato nei propri provvedimenti.

Infatti, praticamente in tutti i propri pareri AGCM, dopo aver ribadito di avere <<più volte messo in luce le criticità di forme procedimentali su istanza di parte piuttosto che di avvio di ufficio>>, ha sempre aggiunto che <<in ogni caso, la procedura selettiva deve concretamente soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità, rispetto della par condicio e confronto concorrenziale, attraverso un efficace meccanismo pubblicitario e mediante il ricorso a specifici oneri istruttori e motivazionali>>[4].

Anche AGCM, quindi, è ben conscia del fatto che, al di là di questioni meramente formali (avvio della procedura d’ufficio o su istanza di parte), ciò che effettivamente rileva allo scopo di assicurare i fondamentali princìpi di cui sopra è il rispetto di ineludibili “passaggi”: a) una adeguata pubblicità, che consenta a chiunque sia interessato di presentare osservazioni e/o opposizioni e/o domande concorrenti; b) una specifica ed approfondita istruttoria e motivazione.

E (come si avrà modo di dimostrare tra poco) questo è proprio quello che, nella specie, ha incontestabilmente fatto il Comune di Carrara[5].

Non appare superfluo aggiungere che la stessa normativa nazionale (art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i.) prevede espressamente che l’ente concedente possa avviare la procedura di affidamento <<anche su istanza di parte>>: pertanto, la procedura comparativa ad evidenza pubblica ben può prendere avvio, oltreché d’ufficio, anche su istanza del concessionario attuale.

Va, quindi, debitamente ribadito che ciò che, invece, è ineludibile è che venga rispettata tutta una serie di condizioni di cui si dirà approfonditamente in seguito, ma che, si anticipa subito, sono state integralmente e pienamente soddisfatte dal Comune di Carrara.

Non pare ultroneo evidenziare, da ultimo, che l’ordinamento giuridico italiano ammette due diverse modalità di avvio dei procedimenti amministrativi (d’ufficio o su istanza di parte), che sono -tra di loro- perfettamente alternative.

Ed anche negli specifici (per la verità assai ridotti) casi in cui l’ordinamento imponga l’avvio d’ufficio di un procedimento per particolari ragioni di interesse pubblico (si pensi, a titolo esemplificativo, a ragioni di sicurezza pubblica) non può affatto escludersi che lo stesso possa essere avviato, invece, a seguito di specifica istanza di un privato e, in ogni caso, quel procedimento non sarebbe affatto nullo o annullabile per il solo fatto di essere stato avviato su istanza di parte piuttosto che d’ufficio[6].

Ciò che unicamente conta, infatti, è che il procedimento sia concretamente avviato e che lo stesso rispetti le forme, i contenuti ed i tempi previsti dalla legge.

Esaminiamo, ora, le singole pronunce richiamate da AGCM a sostegno della propria tesi.

Cons. St., Sez. VII, 20 maggio 2024 nn. 4479, 4480, 4481

In primo luogo con tali (coeve) pronunce il Consiglio di Stato precisa (per quanto interessa l’oggetto del giudizio) che la <<proroga tecnica>>, prevista all’art. 3, commi 1 e 3, L. n. 118/2022 nella sua formulazione originaria, è compatibile con il diritto dell’Unione a condizione che le autorità amministrative competenti abbiano <<già indetto la procedura selettiva o abbiano comunque deliberato di indirla in tempi brevissimi … emanando atti di indirizzo in tal senso ed avviando senza indugio l’iter per la predisposizione dei bandi>> (la parte in corsivo è tratta, alla lettera, dalle tre pronunce; il principio è stato espressamente ribadito di recente da Cons. St., Sez. VII, 18 agosto 2026, n. 6539).

Aggiungono ancora espressamente i giudici amministrativi di secondo grado che la procedura selettiva <<può ritenersi avviata, secondo una interpretazione ispirata a ragionevolezza (dell’art. 3, comma 3, L. n. 118/2022), in presenza quantomeno di un atto di indirizzo volto ad indire, finalmente, le gare …>> (ancora una volta il corsivo ricalca fedelmente il testo delle sentenze).

Non appare, allora, francamente contestabile che, con i provvedimenti impugnati da AGCM, il Comune di Carrara non solo <<abbia già deliberato di indire le procedure selettive in tempi brevissimi>> per il rilascio “ordinario” delle concessioni, ma addirittura concretamente <<abbia già avviato>> (o meglio previsto e consentito di avviare) le procedure selettive per il rilascio c.d. per atto formale delle concessioni[7]: tali provvedimenti rispettano, quindi, pienamente la condizione imposta dalle sentenze richiamate da AGCM (e fatta ormai propria dalla giurisprudenza prevalente).

L’Amministrazione carrarese, infatti, ha dettagliatamente disciplinato sia il procedimento di pubblicazione dei bandi “ordinari”[8], sia la procedura relativa agli atti formali, stabilendo per ciascun adempimento una serie precisa e puntuale di termini perentori.

Pare, quindi, potersi ragionevolmente sostenere che i provvedimenti adottati dal Comune di Carrara rientrino a pieno titolo nell’ipotesi di <> consentita dall’ordinamento nazionale vigente (art. 3, commi 1 e 3, L. n. 118/2022 nella formulazione originaria) ed espressamente dichiarata legittima e conforme al diritto UE sia dalla giurisprudenza più autorevole (richiamata proprio da AGCM), sia dalla stessa AGCM.

Una seconda importante affermazione contenuta nelle sentenze richiamate da AGCM è quella secondo la quale <<le singole previsioni delle leggi regionali>> forniscono <<un’utile cornice normativa>> e <<soccorrono certamente per una disciplina uniforme delle procedure selettive di affidamento delle concessioni, al fine di indirizzare nell’esercizio delle rispettive competenze l’attività amministrativa delle Regioni e dei Comuni>>.

Aggiungono poi le sentenze che <<allorché la legge di delega li abbia posti, i principi e i criteri della stessa entrano senz’altro a comporre il quadro dei referenti assiologici che permeano l’ordinamento vigente e concorrono pure essi a disciplinare direttamente la materia alla quale afferiscono … Tali principi e criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori per una disciplina uniforme della concorrenza in questa materia – tra i quali, ad esempio, si possono qui ricordare l’adeguata considerazione degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali ed immateriali, della professionalità acquisita anche da parte di imprese titolari di strutture turistico-ricettive che gestiscono concessioni demaniali (lett. c), l’individuazione di requisiti di ammissione che favoriscano la massima partecipazione di imprese, anche di piccole dimensioni (lett. d), la considerazione della posizione di soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare … la definizione di criteri per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente … – saranno presi in considerazione dai Comuni, in particolare, nella predisposizione dei bandi per l’affidamento delle concessioni “sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei princìpi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità, da avviare con adeguato anticipo rispetto alla loro scadenza” (art. 4, comma 2, lett. b), L. n.118/2022)>>.

Ebbene, con i provvedimenti impugnati, il Comune di Carrara ha fatto dichiarata e pacifica applicazione (oltreché delle vigenti disposizioni normative nazionali e, in particolare, dell’art. 03, comma 4bis, d.l. 5 ottobre 1993 n. 400, convertito, con modificazioni, in l. 4 dicembre 1993 n. 494 e degli artt. 3 e 4, l. n. 118/2022 e s.m.i.) proprio della Legge Regionale Toscana 9 maggio 2016 n. 31 (come modificata da L.R.T. 29 luglio 2024 n.30) e delle <<Linee guida regionali>>, dettate, dapprima, con D.G.R.T. n. 544 del 7 giugno 2016 (come modificata dalla D.G.R.T. n. 1487 dell’11 dicembre 2023) e, da ultimo, con D.G.R.T. n.1042 del 16 settembre 2024 sia per quanto concerne l’ammissibilità delle istanze di rilascio cc.dd. per atto formale, sia per quanto concerne i criteri di aggiudicazione e di valutazione.

Cons. St., Sez. VII, 16 dicembre 2024 n. 10131 (e n. 10132)

Nella pronuncia n. 10131/2024 (identica alla n. 10132 pubblicata lo stesso giorno), richiamata da AGCM, i giudici del Consiglio di Stato affermano che <<non solo alla luce di quanto ha statuito dall’Adunanza plenaria con le sentenze n.17 e n.18 del 9 novembre 2021 e della successiva giurisprudenza conforme di questa Sezione, e in coerenza con l’orientamento seguito dalla Corte di Giustizia UE (da ultimo, nella sentenza del 20 aprile 2023, in C-348/22), l’art. 37 cod. nav. non sia in grado di garantire quella procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura stessa, del suo svolgimento e del suo completamento>>, precisando, però, al punto 16.4 che <<Nondimeno la giurisprudenza stessa ha ritenuto indispensabile che il procedimento informale di cui agli artt.37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti>> (punto 16.4), <<sul presupposto per cui con la concessione di un’ area pubblica si fornisce un’ occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (come è nella specie), si impone di conseguenza una procedura competitiva per il rilascio della concessione, necessaria per l’osservanza dei ricordati princìpi a presidio e tutela di quello, fondamentale, della piena concorrenza (Cons. St. Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5)>> (punto 16.5).

Alla luce di questi elementi, secondo il Consiglio di Stato, <<la procedura “informale” dell’art. 37 cod. nav. (e dell’art. 18 reg. es. cod. nav.), che prende le mosse, come rammenta la giurisprudenza, da una domanda del privato, non solo non assicura quelle adeguate condizioni di pubblicità che devono presiedere all’avvio, allo svolgimento e al completamento della procedura selettiva, le quali richiedono, laddove la concessione abbia una rilevanza che trascende il mero ambito locale o, addirittura, assuma interesse transfrontaliero, che essa sia, a seconda dei casi, pubblicizzata a livello regionale, nazionale ed europeo per assicurare la partecipazione alla procedura anche ad eventuali operatori di altri Stati membri interessati (v. ora l’art. 4, comma 2, del citato d.l. n.118 del 2022, nella formulazione vigente dopo la l. n. 166 del 2024), ma nemmeno possiede quegli adeguati requisiti di imparzialità o “equidistanza”, da parte dell’ente concedente, che evitino qualsivoglia atteggiamento di favoritismo, anche indiretto, nei confronti dei concessionari storici nella formulazione della legge di gara, prendendo le mosse proprio dalla domanda del concessionario stesso, ferme, ovviamente, le garanzie che la stessa legge di gara deve assicurare per gli investimenti legittimamente effettuati e non ancora ammortizzati al momento in cui subentri un nuovo concessionario>> (punto 17).

In altri termini, secondo il Consiglio di Stato <<questi requisiti di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento possono essere assicurati, infatti, solo dalla previa indizione di una gara , il cui bando preveda almeno, tra l’altro e anzitutto, l’oggetto e la durata della concessione, l’entità del canone (aggiornato) da pagarsi, i requisiti di partecipazione, i criteri di aggiudicazione nel rispetto, appunto, dei princìpi di parità di trattamento, di massima partecipazione e di proporzionalità (v. ora il citato art. 4, commi 3 e 4 del d.l. n. 118 del 2022, nella versione vigente dopo la l. n. 166 del 2024)>> (punto 18), con la conseguenza (già anticipata in precedenza, che <<l’arcaico e informale modello dell’art. 37 cod. nav. non può dunque ritenersi (più) adeguato alle esigenze di trasparenza e concorrenzialità che permeano questo settore dell’ordinamento>> (punto 19).

Più avanti il Consiglio di Stato ribadisce come il modello di cui all’<<art. 37 cod. nav. non possa garantire l’adeguatezza di quella procedura selettiva che, se anche non richiede lo stesso grado di complessità che contraddistingue il codice dei contratti (pur richiamato, però, dall’ora novellato art. 4, comma 4, lett. g), del d.l. n. 118 del 2022 ad esempio, per quanto concerne i requisiti di partecipazione, desunti da quelli di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023) … nemmeno può appagarsi di un modulo procedimentale costruito sulla domanda di rinnovo del concessionario uscente, pubblicata con il c.d. “rende noto” solo a livello locale, in attesa che potenziali concorrenti formulino osservazioni o presentino proprie domande, senza previa determinazione, da parte dell’autorità pubblica, di imparziali, trasparenti e proporzionali criteri di partecipazione alla gara>> (punto 20).

Una volta richiamati, letteralmente e puntualmente, tutti gli argomenti espressi dai giudici amministrativi non può che affermarsi, da un lato, il pieno ed integrale rispetto degli stessi da parte del Comune di Carrara e, dall’altro, la sostanziale differenza del caso deciso con quella sentenza.

E valga il vero.

Ciò che il Consiglio di Stato impone è, innanzitutto, una adeguata pubblicità della procedura selettiva e, in particolare, del suo avvio, del suo svolgimento e del suo completamento.

Sul punto non può esservi dubbio alcuno che la procedura disegnata dal Comune di Carrara sia rispettosa delle più recenti disposizioni normative in tema di pubblicità della procedura e, in particolare, dell’art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i.

Infatti è prevista (e, per le domande già pervenute, è già stata concretamente effettuata) la pubblicazione della domanda non soltanto a livello comunale (pubblicazione all’Albo on-line comunale e sul sito comunale), ma anche a livello regionale (BURT), a livello nazionale (GURI) e -sull’ormai pacifico presupposto di un interesse transfrontaliero certo delle concessioni balneari- addirittura a livello sovranazionale (GUUE).

Non solo.

Inoltre, in conformità a quanto previsto dall’incipit del comma 4, dell’art. 4, l. n. 188/2022 e s.m.i. il Comune ha previsto che tutti <<gli atti della procedura di affidamento sono pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del [proprio] sito internet istituzionale>>.

E’, quindi, evidente che, con riferimento all’aspetto della pubblicità, la procedura disciplinata e seguita dal Comune è tale da garantire e soddisfare appieno le esigenze poste dalla giurisprudenza amministrativa.

La circostanza è confermata, seppure non ve sia bisogno, anche dal fatto che nessuno dei soggetti che ha mostrato interesse alla relativa procedura (avanzando istanza di accesso agli atti e documenti della stessa, formulando specifica domanda di sopralluogo, ecc.) ha avanzato la benché minima contestazione o rimostranza in merito alle forme di pubblicità attuate dal Comune o alla loro eventuale inadeguatezza o insufficienza.

Il secondo aspetto che “preoccupa” il Consiglio di Stato è il fatto che, a garanzia dei princìpi di imparzialità, massima partecipazione, non discriminazione e parità di trattamento e proporzionalità, il bando di gara debba previamente prevedere l’oggetto e la durata della concessione, l’entità del canone, i requisiti di partecipazione e i criteri di aggiudicazione: è necessario, in altri termini, che il bando di gara abbia effettivamente il contenuto analiticamente indicato all’art. 4, comma 4, lettere a)-q), l. n. 118/2022 e s.m.i.

Anche su tale secondo aspetto, però, non può essere sollevato alcun ragionevole dubbio sul fatto che i provvedimenti adottati dal Comune di Carrara soddisfino appieno le condizioni poste dai giudici ed eliminino, così, in radice qualsiasi pericolo (anche solo potenziale) di violazione dei fondamentali ed ineludibili princìpi detti.

Infatti, i provvedimenti comunali dispongono chiaramente che nel bando di gara dovranno essere contenute indicazioni in merito a:

oggetto e finalità della concessione;
misura del canone;
requisiti di partecipazione;
criteri di aggiudicazione.

In altri termini, gli atti contestati da AGCM, in realtà, stabiliscono ed impongono per il rilascio c.d. ordinario delle concessioni (ovvero per le procedure disciplinate dalla l. n. 118/2022, modificata dal d.l. n. 131/2024, convertito, con modificazioni, in l. n. 166/2024) uno specifico e puntuale contenuto del bando di gara, che ricalca fedelmente il contenuto imposto dalla legge nazionale, contenuto che trova integrale ed identica applicazione anche per il rilascio delle concessioni per atto formale[9].

I provvedimenti comunali in contestazione, in realtà, ampliano addirittura il contenuto delle indicazioni che il bando di gara (o l’avviso in caso di atti formali) deve necessariamente contenere, inserendo anche quelle ulteriori informazioni stabilite dal combinato disposto dell’art. 4, comma 4, l. n. 118/2022 e s.m.i. e dell’art. 10 delle Linee guida regionali di cui alla d.G.R.T. n. 1042/2024[10] ed aggiungendo anche la previsione di una <<specifica clausola sociale volta a promuovere e garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato>>.

Ma vi è di più.

I provvedimenti comunali, che -grazie al sistema di pubblicità anche sovranazionale- assicurano la partecipazione anche ad operatori di altri Stati membri, disciplinano previamente qualsiasi aspetto della procedura in maniera massimamente imparziale e trasparente, senza attribuire al concessionario uscente il benché minimo (anche solo potenziale o indiretto) vantaggio o favoritismo, ma, al contrario, garantendo equità e parità di chances concorrenziali a chiunque fosse interessato[11].

Due (inconfutabili) circostanze di fatto costituiscono la prova migliore di quanto (peraltro) risulta già dal chiaro contenuto dei provvedimenti comunali.

Proprio a seguito della massima pubblicità fornita alla domanda di rinnovo per atto formale, diversi soggetti hanno potuto avanzare istanze di accesso agli atti e documenti del relativo procedimento, presentare istanze di sopralluogo e, infine, protocollare formali domande concorrenti: si tratta di soggetti provenienti dalle zone più disparate e non certamente soltanto di soggetti locali.

Inoltre, una serie di motivi di ricorso avanzati da AGCM concernono proprio i criteri di valutazione delle offerte ai fini dell’aggiudicazione: ciò è stato possibile unicamente perché, all’evidenza e proprio come imposto dal Consiglio di Stato, il Comune di Carrara ha disciplinato (peraltro in maniera puntuale, dettagliata e completa) anche tale aspetto.

Si può, pertanto, affermare in conclusione che i provvedimenti adottati dal Comune di Carrara rispettano in toto le richieste e le condizioni poste dalla più recente ed autorevole giurisprudenza amministrativa quali elementi indispensabili per la legittimità delle procedure di rilascio delle concessioni <>, ancora oggi disciplinate da specifiche disposizioni normative nazionali e regionali pienamente valide ed efficaci: nel caso di specie, quindi, appare del tutto irragionevole ed infondata la pretesa di AGCM che il Comune di Carrara disapplichi disposizioni pienamente conformi non soltanto all’ordinamento nazionale e regionale, ma anche alle norme ed ai princìpi eurounitari.

Per quanto riguarda, infine, la diversità (rectius la non comparabilità) del caso deciso da Consiglio di Stato n. 10131/2024 rispetto alla situazione del Comune di Carrara si evidenzia quanto segue.

Pur prescindendo dal fatto che il caso giudicato non concerneva una concessione demaniale per la gestione di stabilimento balneare, ma una concessione per il mantenimento di un manufatto per la vendita di prodotti ittici, mitili e frutti di mare, l’Amministrazione (nella specie il Comune di Monopoli) era pervenuta ad accogliere la domanda di atto formale dopo averla pubblicata esclusivamente per soli 20 giorni e sul solo albo pretorio, con l’effetto che non era pervenuta alcuna domanda concorrente e/o alcuna osservazione da parte di terzi.

Peraltro il Comune di Monopoli non aveva preventivamente dettato requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione da valutare adeguatamente nell’ipotesi (poi in concreto non verificatasi) di presentazione di domande concorrenti, con la conseguenza che, in violazione dei più elementari criteri concorrenziali (basti qui richiamare l’art. 12, l. n. 241/1990), quei requisiti e quei criteri avrebbero dovuto essere fissati a procedura ad evidenza pubblica già avviata.

TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 26 gennaio 2026, n. 45; TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 19 novembre 2025, n. 1878; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 19 febbraio 2025, n. 183

Con la sentenza del 26 gennaio 2026, n. 45 la Prima Sezione del TAR Pescara ribadisce, riprendendone alla lettera interi passi ed argomenti, quanto osservato da Cons. St., nn. 10131-10132/2024 e da Cons. St. nn.1128-1129/2025 (di cui si dirà in seguito) sul procedimento di cui all’art. 37 cod. nav. ed all’art. 18 reg. es. cod. nav.

Sul punto è sufficiente, pertanto, richiamare quanto osservato e controdedotto al punto precedente, limitandosi ad aggiungere che i giudici abruzzesi hanno correttamente rilevato la contrarietà delle richiamate norme del codice della navigazione al diritto eurounitario per <<come interpretate e applicate dal Comune>> di Fossacesia (Chieti) nello specifico caso sottoposto al suo vaglio: tale affermazione, infatti, conferma che la legittimità o meno delle procedure previste dal codice della navigazione relative al rilascio delle concessioni per atto formale (procedure, peraltro, riaffermate in ben più recenti disposizioni normative statali e regionali: art. 03, comma 4-bis, d.l. n. 400/1993 e s.m.i.; L.R.T. n.31/2016, come modificata da L.R.T. n. 30/2024) dipende dall’adeguamento (o meno) del loro contenuto alle (sopravvenute) esigenze di concorrenza, imparzialità, pubblicità e parità di trattamento.

Come correttamente rimarcato dalle già richiamate sentenze nn. 10131 e 10132/2024 del Consiglio di Stato, quello che certamente è <<indispensabile>> è che <<il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le ciance concorrenziali delle nuove imprese contendenti>>: laddove tali ineludibili presupposti siano integralmente soddisfatti risulta assolutamente irrilevante la modalità procedurale (artt. 37 cod. nav./18 reg. es. cod. nav. oppure pubblicazione del bando; procedura su istanza di parte oppure procedura avviata d’ufficio) formalmente seguita.

Tornando al caso deciso dal TAR Abruzzo, il Comune di Fossacesia non aveva previsto la pubblicazione in GU e in GUUE della domanda di rinnovo della concessione, né aveva preliminarmente e puntualmente stabilito i requisiti di partecipazione ed i criteri di aggiudicazione nel caso di presentazione di domande concorrenti: la pronuncia, pertanto, non è invocabile nel (diverso) caso di Carrara.

Al contrario, infatti, il Comune di Carrara (come si è avuto modo di spiegare in precedenza) ha pienamente assicurato le esigenze ritenute ineluttabili dalla giurisprudenza, garantendo la massima pubblicità dell’intera procedura e stabilendo preventivamente criteri di partecipazione e di aggiudicazione, imparziali, proporzionati e conformi a quelli previsti dalla vigente normativa nazionale.

Anche TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 19 novembre 2025, n. 1878, che ha riguardato una richiesta di rinnovo di concessione nel Comune di Pietrasanta richiama, alla lettera, ampi passaggi delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 10131-10132/2024 (e nn. 1128-1129/2025 di cui si dirà tra poco) e si fonda su argomentazioni identiche: a confutazione valgono, quindi, le osservazioni già svolte, con la precisazione che la legittimità del diniego opposto dal Comune ha riguardato un’istanza del concessionario che pretendeva un’applicazione delle disposizioni del codice della navigazione totalmente insensibile all’evoluzione normativa e giurisprudenziale intervenuta in materia ovvero una pubblicità meramente locale e l’assenza di qualsiasi, preventivo criterio di partecipazione ed aggiudicazione.

Ancora una volta, quindi, una fattispecie sostanzialmente differente da (e non paragonabile a) quella del Comune di Carrara.

TAR Liguria, Genova, Sez. I, 19 febbraio 2025, n. 183, in realtà, conferma (piuttosto che confutare) la legittimità degli atti adottati dal Comune di Carrara. Infatti, nel caso di specie relativo al Comune di Zoagli, i giudici amministrativi hanno espressamente statuito la legittimità della procedura di rilascio delle concessioni demaniali per atto formale seguita dal Comune in ossequio alle disposizioni della L.R. Liguria n. 26/2017, le quali, specificando <<il parametro della “proficua utilizzazione” sancito dall’art. 37 cod. nav.>> e <<muovendo dagli artt. 8 e 9 della L.R. n. 26/2017 … ha congruamente definito sia i requisiti di ordine generale, attinenti all’onorabilità dei soggetti aspiranti alla concessione, sia i requisiti di capacità tecnico-professionale e finanziaria, stabilendo di valorizzare la professionalità e l’esperienza maturate nel settore, la sostenibilità ambientale e l’utilizzo del bene anche nel periodo invernale, nonché di promuovere le piccole e medie imprese>>.

Esattamente ciò che ha fatto il Comune di Carrara con le delibere impugnate da AGCM.

Si evidenzia che la tesi del TAR Liguria è stata integralmente confermata dai giudici di secondo grado: Cons. St., Sez. VII, 18 agosto 2026, n. 6539, nel decidere l’appello avverso la richiamata sentenza ligure, ne riprende alla lettera e fa propria (al punto 8.9.) la motivazione.

In conclusione.

E’ evidente e francamente incontestabile che un’applicazione degli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. che non tenga conto dei sostanziali ed essenziali mutamenti apportati alla materia dalle disposizioni normative sopravvenute e dall’interpretazione che delle stesse ha fornito la giurisprudenza amministrativa conduca inevitabilmente ad una procedura illegittima e contraria alle norme ed ai princìpi consolidatisi in materia.

Del resto norme che risalgono a (ormai) 85 anni fa, emanate in presenza di una situazione del demanio marittimo completamente differente da quella modificatasi nel tempo e, quindi, con finalità necessariamente superate, non possono essere applicate … “come se nulla fosse cambiato”.

Si pensi che proprio il citato art. 18 reg. es. cod. nav., nella sua formulazione ancora oggi vigente (in quanto mai modificata), prevede al comma 1 che la domanda sia pubblicata (oltre che all’albo comunale) <<nel Foglio annunzi legali della provincia>> (il c.d. FAL).

Allora se si considera che il FAL provinciale è stato abolito con la l. 24 novembre 2000, n. 340 (ovvero da 26 anni) è evidente che l’interpretazione e l’applicazione della norma debba necessariamente eseguirsi nel rispetto delle disposizioni normative sopravvenute e della relativa giurisprudenza.

E, in particolare per l’aspetto della pubblicità della domanda, non potrà non farsi applicazione di quanto disposto dall’art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i., giungendosi così a ritenere che:

non è più prevista la pubblicazione sul FAL (in quanto abolito);
la pubblicazione <<all’albo comunale>> è sostituita dalla pubblicazione all’albo on-line comunale e da quella sul sito internet istituzionale del Comune;
è necessaria anche la pubblicazione sul Bollettino della Regione nella quale ricade il bene demaniale;
è necessaria anche la pubblicazione sulla GURI;
è necessaria anche la pubblicazione sulla GUUE.

Ebbene, questo è stato proprio ciò che ha fatto il Comune di Carrara.

Ed è addirittura intuitivo che non si possa legittimamente confutare la procedura seguita dal Comune di Carrara mediante il richiamo di pronunce giurisprudenziali relative a fattispecie nelle quali gli enti concedenti hanno, al contrario, fatto applicazione delle norme del codice della navigazione senza tener conto dei mutamenti sopravvenuti in materia (pubblicità solo locale e mancata predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte).

Cons. St., Sez. VII, 11 febbraio 2025, nn. 1128, 1129

Le sentenze nn. 1128 e 1129 del 2025 del Consiglio di Stato concernono ipotesi di istanze di rinnovo (per atto formale) della concessione demaniale ai sensi degli artt. 36 e 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav.:

pubblicate per soli venti giorni;
pubblicate soltanto sull’albo pretorio comunale;
nelle quali il Comune (di Monopoli) aveva previsto soltanto la possibilità per i terzi di presentare osservazioni, ma non domande concorrenti;
nelle quali non era pervenuta alcuna osservazione (né, tanto meno, domanda concorrente) e, pertanto, era stata disposta l’estensione della durata a favore del concessionario richiedente.

In una fattispecie di tal genere è logico e corretto che il Consiglio di Stato (peraltro sovvertendo un esito di primo grado inspiegabilmente favorevole al concessionario) abbia statuito l’illegittimità della procedura, ritenendo assorbenti <<ragioni identiche a quelle contenute nelle decisioni n. 10131 e 10132 del 2024>>, delle quali vengono, peraltro, richiamate e letteralmente ritrascritte diverse ed ampie parti.

Ancora una volta il Consiglio di Stato motiva l’illegittimità della procedura ex art. 37 cod. nav., in quanto, nella specie, si è trattato di <<una forma di comunicazione di rilievo solo locale, priva di ogni modalità di evidenza pubblica, che ha interessato soltanto il territorio del comune di Monopoli, del tutto insufficiente e inadeguata a consentire il rispetto della tutela minima della concorrenza imposta dalla Dir. n. 2006/123/CE, le cui disposizioni si applicano, in modo incondizionato e sufficientemente preciso, quale contenuto di tutela minima a favore di candidati potenziali>> (così, alla lettera, la parte finale del punto 8.2).

<<Tale procedura>>, aggiunge il Consiglio di Stato, <<non è adeguata a garantire la competitività della procedura né sul piano pubblicitario, del tutto inadeguato ad assicurare la conoscenza della procedura per eventuali operatori anche residenti all’estero, né soprattutto sul piano contenutistico, avuto riguardo, per usare le parole della Corte di Giustizia appena citate, a “un contenuto di tutela minima a favore dei candidati potenziali”>> (così il punto 10.2. della sentenza in esame).

Ancora una volta una fattispecie completamente diversa (recte diametralmente opposta) a quella del Comune di Carrara.

Ciò che deve essere ineluttabilmente assicurato e garantito è che siano attivate <<procedure selettive precedute da idonee forme di pubblicità e, soprattutto, dalla predisposizione di criteri imparziali e trasparenti>> (sempre punto 10.2 della sentenza): ciò che il Comune di Carrara ha garantito massimamente e, peraltro, facendo stretta e puntuale applicazione di specifiche disposizioni normative nazionali che disciplinano tali specifici aspetti.

Cons. St., Sez. VII, 26 gennaio 2026, n. 607

Il caso deciso dal Consiglio di Stato concerne una concessione per attività cantieristica rilasciata da una Autorità di Sistema Portuale secondo la procedura di cui all’art. 37 cod. nav.

La pronuncia richiama la motivazione contenuta nella sentenza n.10132/2024, ma precisa che addirittura, nel caso di specie, <<il modello dell’art. 37 cod. nav. è stato financo deformato in peius dall’Autorità portuale, in spregio ai basilari princìpi di imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa>> (punto 9.5 della sentenza).

I giudici amministrativi aggiungono, poi, un’osservazione pienamente condivisibile: <<nondimeno, poiché la disposizione in esame (art. 37 cod. nav.) deve interpretarsi in conformità al diritto euro-unitario (cfr. in particolare art. 49 TFUE e la Direttiva 2006/123/CE), il quale impone che l’affidamento dei beni pubblici di rilevanza economica avvenga attraverso una procedura selettiva, improntata ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza (C.G.A., sez. giur., 22 maggio 2023, n. 350; Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874), è indispensabile che il procedimento per l’affidamento delle concessioni demaniali si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti, applicando nella procedura competitiva in concreto prescelta i sopra indicati princìpi fondamentali dell’azione amministrativa (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2664)>>.

Viene, quindi, chiaramente confermato che la procedura di cui all’art. 37 cod. nav. (che, peraltro, ad oggi non risulta abrogata da alcuna norma successiva) non è illegittima di per sé, ma soltanto in quanto non aggiornata, adeguata e modellata secondo le disposizioni normative e la giurisprudenza nazionale e sovranazionale che (correttamente) obbligano ad assicurare il pieno rispetto dei princìpi di concorrenza, di pubblicità, di imparzialità, di trasparenza, di massima partecipazione, di par condicio, ecc.

E ancora una volta, i giudici amministrativi ribadiscono che ciò che unicamente rileva è che sia garantita una adeguata pubblicità e che l’autorità concedente determini previamente requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione imparziali, trasparenti e proporzionali: esattamente ciò che, nel caso di specie, ha fatto il Comune di Carrara che ha puntualmente fatto applicazione della pubblicità più ampia possibile (anche in GUUE) di cui all’art. 4, comma 2, l. n. 118/2022 e s.m.i. ed ha puntualmente predeterminato i requisiti di partecipazione ed i criteri di aggiudicazione, riprendendoli da quelli indicati nell’art. 4, comma 6, lettere a)-m), l. n. 118/2022 e s.m.i.

Non appare, del resto, un caso che la giurisprudenza amministrativa abbia già chiaramente precisato che il meccanismo procedurale di cui all’art. 37 cod. nav. deve essere inteso ed applicato <<secondo un’interpretazione conforme ai principi di concorrenzialità di derivazione comunitaria>> (così, alla lettera, Cons. St., Sez. IV, 4 marzo 2014, n. 1014).

In realtà la stessa giurisprudenza amministrativa ha continuato a ritenere del tutto legittime per il rilascio di concessioni demaniali marittime le procedure selettive di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav.[12], riconoscendo, talora, che anche tali procedure <<forniscono le necessarie garanzie di imparzialità e trasparenza, oltre che un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura>>[13], ma sempre precisando che, anche se tali concessioni sono regolate dal codice della navigazione e non dal codice dei contratti, le relative procedure di rilascio devono, ovviamente, rispondere ai (e rispettare i) criteri di imparzialità, trasparenza e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chanches concorrenziali delle nuove imprese contendenti, in contrapposizione al titolare della concessione scaduta o in scadenza[14].

A prescindere dalle modalità (d’ufficio o su istanza di parte) con le quali le procedure selettive/comparative vengano avviate.

Infatti <<Le concessioni di aree demaniali marittime rilasciate per finalità imprenditoriali devono ritenersi sempre sottoposte ai princìpi dell’evidenza pubblica sia nell’ipotesi in cui il relativo procedimento abbia inizio per volontà dell’Amministrazione, sia nel caso in cui venga avviato a seguito di una specifica richiesta proveniente da uno dei soggetti interessati all’utilizzo del bene; ciò anche nel caso in cui non vi sia una espressa prescrizione normativa, trattandosi di un principio che va a rafforzare ogni disciplina di settore che già preveda, come l’art. 37 c. nav., il ricorso alla procedura di evidenza pubblica, imponendo l’adozione di specifiche misure volte a garantire un effettivo confronto concorrenziale, quali ad esempio, forme idonee di pubblicità o di comunicazione rivolte a soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla procedura, dei quali l’Amministrazione sia a conoscenza>> (il virgolettato è fedelmente ripreso da TAR Lazio, Latina, Sez. I, 2 febbraio 2012, n. 66)[15].

La piena e legittima applicabilità del procedimento di cui all’art. 37 cod. nav. alla luce dei princìpi concorrenziali eurounitari è stata ri-affermata anche da TAR Toscana, Sez. II, 8 marzo 2021, n. 363, Presidente Trizzino, Estensore Fenicia: <<Come è noto, prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai princìpi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, sanciti dalla direttiva 123/2016, essendo pacifico che tali princìpi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività suscettibile di apprezzamento in termini economici … sottolineandosi che “la sottoposizione ai princìpi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati princìpi di trasparenza e non discriminazione” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005 n. 168 e, nello stesso senso, in epoca più recente Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2017 n. 394). Detti princìpi sono stati riaffermati dalla Corte di Giustizia UE, nella nota sentenza Sez. V, 14 luglio 2016 … Pertanto … l’amministrazione che intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico-ricreativa, in aderenza ai princìpi eurounitari della libera circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 cod. nav., è tenuta ad indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico>>.

Il principio è stato, poi, ribadito alla lettera da TAR Toscana, Sez. III, 26 gennaio 2022, n. 79, Presidente Di Santo, Estensore Buonauro.

L’operatività del procedimento di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. ha trovato riaffermazione anche in TAR Toscana, Sez. IV, 10 marzo 2025, n. 431, Presidente Giani, Estensore Ricchiuto, che ha precisato come, laddove siano rispettati i princìpi e le condizioni di cui si è detto più volte, tale procedura ad evidenza pubblica nella quale il richiedente si era impegnato a <<procedere alla realizzazione di lavori di ristrutturazione dello stabilimento balneare gestito>>, non costituisca affatto proroga automatica di legge[16].

Anche il giudice amministrativo di secondo grado (Cons. St., Sez. VII, 7 settembre 2026, n. 6835, Presidente Lipari, Estensore Rotondano)[17] ha recentissimamente ribadito la sostanziale differenza tra le proroghe legali automatiche, che sono pacificamente illegittime e da disapplicare, e la procedura selettiva pubblica di cui agli artt. 36 e 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav., che, laddove rispettosa dei precisi obblighi di pubblicità e dei princìpi concorrenziali (consentendo, per esempio, la più ampia possibilità di presentazione di osservazioni e/o opposizioni e/o domande concorrenti), è, al contrario, perfettamente legittima ed applicabile.

Il Consiglio di Stato conferma la piena legittimità e la totale correttezza della disciplina degli <> dettata dal Comune di Carrara.

I termini dell’intera questione e di tutti i vari aspetti che la compongono, peraltro, sono stati lucidamente e chiaramente riepilogati e ribaditi da una recentissima sentenza degli stessi giudici amministrativi di secondo grado (Cons. Stato, Sez. VII, 9 settembre 2026, n. 6850, presidente Chieppa, Estensore Rotondano)[18], che hanno avuto modo di riprecisare che la procedura selettiva di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. <<non può ritenersi che … non sia conforme ai principi di imparzialità e non discriminazione>>, affermando a chiare lettere quanto segue: <<Infatti, è vero che la procedura in questione ha preso avvio con la pubblicazione dell’istanza del concessionario uscente ai sensi degli artt. 37 cod. nav. e 18 del relativo regolamento di attuazione, con espressa indicazione dell’autorità concedente -c.d. rende noto- della possibilità per i terzi interessati al medesimo bene demaniale di presentare domande concorrenti e osservazioni, ma, a differenza delle fattispecie esaminate dai menzionati precedenti di questa Sezione[19], tale procedura non si è in concreto sviluppata solo in base a quelle coordinate normative ed ha, anzi, garantito un effettivo confronto competitivo tra i soggetti che hanno partecipato … non si riscontrano nel caso in esame quegli elementi di inadeguatezza e inidoneità, sotto il profilo sia della pubblicità che dei contenuti, che avevano caratterizzato il modello procedimentale adottato dall’amministrazione e i successivi provvedimenti di rilascio della concessione in capo ai concessionari uscenti nei casi decisi dalle citate sentenze di questa Sezione … va rilevato che il Comune di Santa Margherita Ligure non si è limitato alla pubblicazione di un c.d. “rende noto” dell’istanza di Ge.Ma.Sa., ma ha seguito un modello procedimentale puntualmente declinato nei propri atti di indirizzo, in coerenza con la l. n. 118/2022 e con i princìpi giurisprudenziali da essa recepiti. Pertanto, nella specie l’avvio della procedura in esame con un’istanza di affidamento o rinnovo della concessione proveniente dalla parte (il precedente concessionario), secondo il modello delineato dall’art. 37 cod. nav., in concreto non ha impedito di procedere alla valutazione delle istanze concorrenti sulla base di criteri ben più specifici rispetto a quello generale di “più proficuo sfruttamento del demanio” contenuto in tale norma e declinati ex ante nei due atti di indirizzo sopra richiamati, così fornendo agli operatori interessati tutti i parametri da considerare nell’ambito delle proprie istanze di concessione (oggetto e durata massima della concessione, requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione). L’atto di indirizzo e la successiva delibera di Giunta contenente i criteri specifici per il settore nautico -pubblicati prima dell’avvio della comparazione- contengono così tutti gli elementi idonei a soddisfare le esigenze di preventiva informazione anche alla commissione che avrebbe dovuto valutare le istanze pervenute in applicazione dei criteri stabiliti, secondo gli obiettivi e gli interessi dell’amministrazione. Ne discende che i precedenti giurisprudenziali invocati dall’appellante si rivelano inconferenti con il caso di specie, riguardando situazioni diverse da quelle in esame, caratterizzate dalla mera pubblicazione di un “rende noto” della domanda dell’incumbent, senza alcuna previa articolazione di criteri di valutazione né strutturazione del procedimento comparativo, laddove, nel caso in esame, il Comune ha adottato un procedimento articolato su atti di indirizzo dettagliati e specificamente declinati per il settore nautico, che hanno consentito agli operatori interessati di conoscere a priori i parametri in forza dei quali il Comune avrebbe valutato le istanze presentate su ciascun compendio. Pertanto, concludendo sul punto, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, la sentenza appellata correttamente ha rilevato le differenze che caratterizzano il caso di specie rispetto ai menzionati precedenti ed ha riconosciuto che, conformemente ai princìpi generali evidenziati dalla giurisprudenza, la procedura di affidamento della concessione demaniale di cui trattasi si è svolta nel rispetto degli obblighi di imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione. Infatti, il modello procedimentale seguito dall’amministrazione … deve ritenersi adeguato, non essendo qui mancata la predeterminazione dei requisiti di partecipazione alla gara e dei criteri di valutazione delle domande concorrenti. La procedura ha così potuto garantire condizioni eque e trasparenti di selezione dei candidati>>.

Ebbene la procedura seguita dal Comune di Carrara (e contestata da AGCM) è identica a quella applicata dal Comune di Santa Margherita Ligure, con l’unica differenza (che gioca certamente a favore del primo ente) che, mentre in Liguria era stato il Comune a “sollecitare” le istanze dei concessionari uscenti, a Carrara le istanze di atto formale pervenute sono frutto esclusivamente di una decisione dei concessionari libera ed affatto sollecitata o, anche soltanto, richiesta.

In conclusione, il procedimento lucidamente disegnato e dettagliatamente disciplinato dal Comune di Carrara per il rilascio <> delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative ai sensi degli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. è pienamente legittimo e rispettoso dei princìpi e delle norme eurounitarie e nazionali e dell’interpretazione degli stessi fornita dalla migliore e più autorevole giurisprudenza: esso potrà, quindi, costituire valido e sicuro punto di riferimento per molte altre amministrazioni comunali e/o autorità concedenti.

[1] Tra i giudizi promossi da AGCM e già decisi dai giudici amministrativi si ricordano i seguenti. In LIGURIA: TAR Liguria, Genova, Sez. I, 15 settembre 2025, n. 998 (Comune di Taggia); TAR Liguria, Ge, Sez. I, 15 settembre 2025, n. 1001 (Comune di Albenga), confermata da Cons. St., Sez. VII, 4 giugno 2026, n. 4483; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 2 febbraio 2026, n. 111 (Comune di Pietra Ligure); TAR Liguria, Genova, Sez. I, 2 febbraio 2026, n. 112 (Comune di Sarzana); TAR Liguria, Genova, Sez. I, 2 febbraio 2026, n. 113 (Comune di Laigueglia); TAR Liguria, Sez. I, ordinanza 13 aprile 2026, n. 79 (Comune di Sarzana); TAR Liguria, Genova, Sez. II, 18 maggio 2026, n. 644 (Comune di Borghetto Santo Spirito). In TOSCANA: TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 978 (Comune di Camaiore); TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 982 (Comune di Pietrasanta); TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 983 (Comune di Viareggio); TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 25 maggio 2026, n. 984 (Comune di Forte dei Marmi). In CAMPANIA, NAPOLI: TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 29 maggio 2025, n. 4110 (Comune di Capri); TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 4 giugno 2026, n. 3530 (Comune di Capri). In Campania, SALERNO: TAR Campania, Salerno, Sez. III, 9 dicembre 2025, n. 2066 (Comune di Minori); TAR Campania, Salerno, Sez. III, 14 maggio 2026, n. 904 (Comune di Sapri); TAR Campania, Salerno, Sez. III, 26 maggio 2026, n. 997 (Comune di Camerota). Nel LAZIO: TAR Lazio, Latina, Sez. II, 11 maggio 2026, n. 562 (Comune di Gaeta). In ABRUZZO: Tar Abruzzo, Pescara, Sez. I, ordinanze 17 novembre 2025, n. 217 e 16 febbraio 2026, n. 17 (Comune di Vasto).

[2] Deliberazione della Giunta Comunale 23 dicembre 2025, n. 494 e deliberazione della Giunta Comunale 29 aprile 2026, n. 312.

[3] Ai sensi di tale disposizione, dal 1° gennaio 2010 gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi con valore di pubblicità legale si considerano assolti tramite la pubblicazione sui siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici.

[4] Così, alla lettera, il parere AS2029 pubblicato in Bollettino n. 32 del 12 agosto 2024 e il parere AS2144 pubblicato in Bollettino n. 8 del 23 febbraio 2026 entrambi indirizzati alla Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano e all’Associazione Nazionale Comuni Italiani (ANCI). Nello stesso senso, più di recente, anche parere AS2188 pubblicato in Bollettino n. 32 del 10 agosto 2026 ed espresso proprio con riferimento ai provvedimenti adottati dal Comune di Carrara e di cui si discute.

[5] Sul punto dell’adeguata istruttoria vale la pena rimarcare come i provvedimenti comunali impugnati da AGCM prevedano espressamente che, dopo avere acquisito la documentazione presentata in allegato all’istanza originaria e alle eventuali domande concorrenti, <<l’Ufficio competente … effettua l’istruttoria sulle istanze, originaria e concorrente, acquisendo eventualmente pareri interni da altri uffici comunali, valutando anche le eventuali opposizioni od osservazioni pervenute se non attinenti ad aspetti e materie di competenza della commissione di valutazione … L’istruttoria che comprende eventuali pareri esterni all’ente verrà effettuata solo dopo la fase valutativa e prima della stipula del contratto di concessione>>.

[6] Come noto, l’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. (nota anche come legge generale sul procedimento amministrativo) disciplina la comunicazione di avvio del procedimento senza alcuna distinzione tra procedimento avviato d’ufficio e procedimento avviato su istanza di parte. E l’art. 8, comma 2, lett. c-ter), l. n. 241/1990 -introdotta dalla l. n. 15/2005- ha statuito l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento anche per le ipotesi che prendono avvio da istanze di privati, equiparando le stesse a quelle di avvio d’ufficio anche sotto questo aspetto. Sull’assoluta indifferenza delle modalità con le quali prende avvio un procedimento amministrativo è concorde anche la migliore dottrina: A.M.SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1984, pagg. 630 e ss., nell’esporre i tratti essenziali delle varie fasi del procedimento e, in particolare, della fase o <> dell’iniziativa, non enuclea alcun tratto distintivo del procedimento che inizia d’ufficio rispetto a quello che prende avvio a seguito di una istanza (o richiesta o domanda o proposta) del privato.

[7] Per quanto concerne la possibilità di presentare istanze finalizzate al rilascio di concessioni per atto formale si è stabilito un termine perentorio (30 giugno 2026), che ormai è scaduto. Da un lato, quindi, sono state tempestivamente presentate alcune istanze di atto formale (che, dopo essere state vagliate, sono state pubblicate e che, con ragionevole probabilità, genereranno diverse domande concorrenti) e, dall’altro, tale possibilità è ormai venuta meno, con la conseguenza che tutte le altre concessioni verranno assegnate a seguito dell’avvio d’ufficio della procedura selettiva.

[8] Diversi termini perentori risultano già puntualmente stabiliti: 1) entro e non oltre il 30 giugno 2026 possibilità di presentare domanda di rilascio della concessione per atto formale (termine già scaduto); 2) entro e non oltre il 31 ottobre 2026 richiesta all’Ordine Nazionale dei Commercialisti dei nominativi dei periti che avranno il compito di determinare l’ammontare dell’indennizzo (la richiesta è già stata inviata dal Comune e l’Ordine ha già fornito i cinque nominativi); 3) entro e non oltre il 31 dicembre 2026 richiesta ai concessionari uscenti di fornire, nel termine di trenta giorni, l’elenco degli investimenti, i dati e le informazioni necessarie ai fini della perizia relativa all’indennizzo; 4) entro e non oltre il 30 marzo 2027 pubblicazione dei bandi di gara; 5) entro e non oltre il 30 settembre 2027 conclusione delle procedure selettive e nuove aggiudicazioni.

[9] Le deliberazioni comunali statuiscono espressamente che <<per la procedura finalizzata all’ottenimento dell’atto formale trova, comunque, applicazione, in quanto applicabile, la restante disciplina contenuta nel presente atto per regolamentare le procedure comparative previste dal d.l. n. 131/2024, convertito, con modificazioni, in l. n. 166/2024>>.

[10] Tra questi: il valore degli eventuali investimenti non ammortizzati e l’obbligo del concessionario subentrante di indennizzare l’uscente; il valore dell’indennizzo; la cauzione da prestarsi a garanzia del pagamento del canone e degli altri obblighi gravanti sul concessionario; i requisiti di capacità tecnico-professionale; le modalità e il termine di presentazione delle domande; il contenuto della domanda e la documentazione da allegare alla stessa; le modalità di svolgimento del sopralluogo sull’area demaniale oggetto dell’affidamento; le modalità ed i termini di svolgimento della procedura di affidamento; i criteri di aggiudicazione; lo schema di disciplinare della concessione, contenente le relative condizioni; i motivi dell’eventuale mancata suddivisione in lotti e l’eventuale numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati al medesimo offerente.

[11] Vengono espressamente e puntualmente disciplinati: l’avvio della procedura di affidamento; il contenuto del bando di gara; i soggetti legittimati a partecipare e i requisiti di ammissione; i criteri di aggiudicazione; la durata della procedura ad evidenza pubblica oltre il termine di scadenza delle concessioni in essere; la commissione per la valutazione dell’offerta tecnica; i parametri degli investimenti ai fini della determinazione della durata della concessione; gli investimenti già eseguiti e non completamente ammortizzati; l’efficacia dell’aggiudicazione e la stipula dell’atto concessorio; le condizioni della concessione; l’ordine di demolizione delle opere non amovibili; l’indennizzo spettante al concessionario uscente; la mancata esecuzione degli interventi e la sopravvenuta impossibilità di esecuzione dell’investimento; gli eventuali requisiti, adempimenti e criteri ulteriori e diversi. Va, peraltro, aggiunto che nel regolamentare puntualmente i criteri di aggiudicazione, il Comune disciplina analiticamente sia la valutazione dell’offerta economica, sia i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, distinguendo espressamente con riferimento a tali ultimi criteri tra programma degli interventi di valorizzazione dello stabilimento balneare e di altre aree del territorio costiero comunale, offerta qualitativa del servizio, esperienza tecnica e professionalità e know-how già acquisiti in relazione all’attività oggetto di concessione o altre similari, soggetti per i quali, nei 5 anni precedenti l’avvio della procedura, la concessione demaniale ha costituito la fonte prevalente di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, impegno ad assumere personale di età inferiore a 36 anni, numero di lavoratori -da assumere o da mantenere- che ricevano dall’attività la prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, realizzazione di progetti in ambito sociale.

[12] Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. Giurisd., 21 aprile 2023, 301; TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 27 dicembre 2019, n. 914; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 2 febbraio 2016, n. 614; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 15 settembre 2014, n. 1573; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 7 giugno 2013, n. 1363; Cons. St., Sez. VI, 26 ottobre 2012, n. 5484; Cons. St., Sez. VI, 2 febbraio 2012, n. 585; Cons. St., Sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2609; Cons. St., Sez. VI, 24 dicembre 2009, n. 8716.

[13] Cons. St., Sez. VII, 29 dicembre 2022, n. 11664; Cons. St., Sez. VI, 9 giugno 2014, n. 2933.

[14] Cons. St., Sez. VII, 30 novembre 2023, n. 10378; Cons. St., Sez. VII, 22 luglio 2022, n. 6446; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 6 dicembre 2021, n. 1049; Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 2021, n. 1435; TAR Friuli/Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 2 marzo 2020, n. 91.

[15] Lo stesso TAR Roma, Latina, 8 settembre 2010, n. 610 aveva già avuto modo di precisare che <<in ordine alla scelta del concessionario di cui all’art. 37, comma 1, del codice della navigazione, reputa il Collegio che un’interpretazione comunitariamente orientata di detto istituto porti a subordinarne l’esplicazione al rispetto di idonea pubblicizzazione della procedura concessoria, in guisa da consentire alle altre imprese interessare la conoscenza del presupposto notiziale necessario al fine di esplicare, in una logica di par condicio effettiva, le proprie chance >>.

[16] Hanno ritenuto legittimo il procedimento disegnato dal codice della navigazione ed applicato alla luce dei più recenti princìpi concorrenziali anche TAR Toscana, Firenze, Sez. IV, 13 aprile 2026, n. 708 e 17 aprile 2026, n. 734, Presidente Giani, Estensore Fenicia.

[17] La pronuncia d’appello ha confermato, sul punto che interessa, TAR Lazio, Roma, Sez. V ter, 26 giugno 2025, n. 12743.

[18] La pronuncia d’appello ha confermato, sul punto che interessa, TAR Liguria, Genova, Sez. I, 23 settembre 2025, n. 1010.

[19] Il riferimento è alle sentenze del Cons. Stato, Sez. VII, 20 maggio 2024, nn. 4479, 4480, 4481, idem, Sez. VII, 16 dicembre 2024, nn. 10131, 10132 e idem, Sez. VII, 26 gennaio 2026, n. 607 ovvero alle stesse pronunce sulle quali AGCM fonda il parere inviato al Comune di Carrara.

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IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA: LA TENUTA E I LIMITI DEL “CRITERIO BIFASICO” (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 24 GIUGNO 2026, N. 5039)

Redazione — Fri, 18 Sep 2026 10:08:44 +0000

IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA: LA TENUTA E I LIMITI DEL “CRITERIO BIFASICO” (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 24 GIUGNO 2026, N. 5039)

Domenico Bottega

Sommario: 1. Il caso e l’iter processuale. – 2. La materia ERP e l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva. – 3. L’evoluzione della giurisdizione esclusiva sulle concessioni: dalla legge TAR all’art. 133 c.p.a. – 4. Il criterio bifasico e il suo fondamento costituzionale. – 5. La tassonomia del contenzioso ERP. – 6. Il cuore della decisione: la prevalenza della sostanza sul nomen iuris. – 7. La peculiarità del caso: l’irrilevanza della presa in consegna mai avvenuta. – 8. Le fattispecie di confine e il criterio funzionale-sostanziale. – 9. Il parallelo con gli appalti: i limiti del criterio della stipula del contratto quale spartiacque. – 10. I profili processuali: declinatoria, translatio e riproposizione ex art. 11 c.p.a. – 11. Rilievi conclusivi.

Il caso e l’iter processuale.

Con la sentenza in commento la Quinta Sezione del Consiglio di Stato torna ad occuparsi del riparto di giurisdizione in materia di edilizia residenziale pubblica (di seguito anche ERP), confermando la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo pronunciata in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia^[1]. La vicenda, nella sua linearità fattuale, offre l’occasione per saggiare ancora una volta la tenuta del c.d. criterio bifasico e, soprattutto, per misurare il rilievo che, ai fini del riparto, assume non già il nomen iuris attribuito dall’amministrazione al proprio atto, bensì la sua effettiva consistenza sostanziale.

Il fatto può essere così sintetizzato. Un’assegnataria, collocata in posizione utile nella graduatoria di un bando ERP del Comune di Bari, accettava nel novembre 2020 un alloggio di proprietà dell’Agenzia regionale per la casa e l’abitare (Arca Puglia Centrale), impegnandosi a riconsegnare l’immobile fino ad allora occupato a titolo di emergenza abitativa. Nel verbale di scelta dell’alloggio l’interessata dava atto di ritenere l’immobile adeguato al proprio nucleo familiare e di accettarlo nello stato di fatto in cui si trovava, salva la concertazione con l’ufficio di eventuali lavori. Con determinazione dirigenziale del 13 novembre 2020 il Comune disponeva formalmente l’assegnazione.

Alla data fissata per la consegna, tuttavia, l’interessata non ritirava le chiavi, adducendo la necessità di lavori; secondo quanto riferito dall’Agenzia, la medesima manifestava in seguito la volontà di non accettare il nuovo alloggio e di permanere in quello già occupato, che nelle more risultava per giunta occupato abusivamente da terzi^[2]. A distanza di tempo, il Comune adottava la determinazione del 2 luglio 2025, con cui, da un lato, annullava “in autotutela” la precedente assegnazione – dichiaratamente “tenuto conto dell’intervenuta rinunzia” alla presa in consegna – e, dall’altro, dichiarava la decadenza dal diritto all’assegnazione per “perdita del requisito reddituale” e per “la mancata presentazione e accettazione dell’alloggio”, con conseguente esclusione dalla graduatoria. È questo l’atto impugnato, unitamente alla nota dell’Agenzia e al verbale di consegna non sottoscritto.

Il T.A.R. Puglia, definendo il giudizio in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, declinandola in favore del giudice ordinario^[3]. Avverso la sentenza l’assegnataria proponeva appello, deducendo, in sintesi: che fra le parti non si sarebbe instaurato alcun rapporto locatizio, postulando esso la consegna materiale dell’alloggio, mai avvenuta; che residuerebbe pertanto una mera situazione di interesse legittimo; e che l’amministrazione avrebbe agito in autotutela, con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, compensando le spese in ragione della peculiarità della controversia. Il presente scritto si propone di ripercorrere le coordinate sistematiche entro cui la decisione si colloca, per poi soffermarsi sui punti di maggiore interesse e per saggiare infine la coerenza dell’approdo della decisione.

Conviene premettere una sommaria notazione sull’oggetto. L’edilizia residenziale pubblica costituisce una delle più significative manifestazioni dell’interventismo pubblico nel settore abitativo, finalizzata a garantire il diritto all’abitazione alle fasce socialmente ed economicamente più deboli. Storicamente disciplinata a livello statale, la materia è oggi prevalentemente affidata alla competenza legislativa regionale, in attuazione della riforma del Titolo V operata con la legge cost. n. 3 del 2001, che ha ricondotto l’“edilizia residenziale pubblica” – nella sua componente di programmazione e gestione – alla competenza concorrente Stato-Regioni^[4].

Il quadro normativo è dunque stratificato e composito, frutto della sovrapposizione fra una disciplina statale di principio e una fitta legislazione regionale che ne ha integrato, modificato o sostituito larga parte delle previsioni. Tale stratificazione si riflette, inevitabilmente, sul piano del riparto di giurisdizione, poiché la qualificazione delle singole cause di decadenza, revoca o subentro – e dunque la loro collocazione nell’una o nell’altra fase – dipende in concreto dal modo in cui ciascuna legge regionale tipizza i presupposti dell’azione amministrativa. Nel caso pugliese, l’art. 17 della l.r. n. 10/2014 elenca puntualmente le cause di decadenza, fra cui la non occupazione nel termine e la perdita dei requisiti: ed è proprio su tale tipizzazione che fa leva la sentenza in commento^[5].

La materia ERP e l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva.

Il primo passaggio argomentativo della sentenza, pur sobrio, è di rilievo non secondario. La Sezione ribadisce che l’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica “non dà luogo ad un rapporto di concessione di bene pubblico, quanto piuttosto ad un rapporto privatistico di carattere paritetico riconducibile a quello locativo”, con la conseguenza che la fattispecie “fuoriesce dall’ambito di applicazione dell’art. 133 comma 1, lett. b), c.p.a.” in tema di giurisdizione esclusiva^[6]. Da ciò discende che “il riparto di giurisdizione va quindi effettuato secondo il criterio ordinario della natura della situazione giuridica soggettiva azionata in giudizio”.

L’affermazione merita di essere apprezzata nel suo significato sistematico. Dal punto di vista della natura giuridica del fenomeno, la dottrina ha lungamente discusso se l’attività di gestione degli alloggi ERP debba qualificarsi come concessione di bene pubblico, come erogazione di un servizio pubblico di prestazione sociale, ovvero come esercizio di una funzione amministrativa in senso stretto^[7]. La qualificazione tradizionale dell’assegnazione come atto concessorio – risalente all’Adunanza plenaria n. 28 del 1995 – avrebbe potuto, in astratto, condurre ad attrarre l’intera materia entro la giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., relativa ai “provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”^[8].

La giurisprudenza, viceversa, ha da tempo abbandonato tale prospettiva, escludendo che l’assegnazione ERP integri una concessione di bene in senso proprio e riconducendo il rapporto al paradigma locativo. La scelta non è priva di conseguenze. Negata la sussistenza di una materia di giurisdizione esclusiva, il riparto non può che svolgersi secondo il criterio generale e “ordinario” fondato sulla natura della posizione soggettiva: interesse legittimo dinanzi all’esercizio del potere, diritto soggettivo a fronte di un rapporto paritetico^[9].

È esattamente in questa cornice che si comprende perché la teoria bifasica, di cui si dirà, operi nell’ERP non come articolazione interna di una giurisdizione esclusiva, ma come applicazione del comune discrimen costituzionale tra le due giurisdizioni. Per coglierne appieno la portata conviene, tuttavia, ricostruire – sia pure per cenni – il tormentato itinerario normativo che ha condotto all’attuale assetto della giurisdizione sulle concessioni, di cui l’ERP costituisce per certi versi un sottoinsieme problematico.

Conviene anche chiarire perché l’assimilazione dell’assegnazione ERP alla concessione di bene pubblico si sia rivelata, alla prova dei fatti, fuorviante. Tratto distintivo della concessione è che il concessionario acquista o deriva dall’amministrazione un diritto d’uso esclusivo di un bene o di un servizio, vincolato a una destinazione di pubblico interesse e, di norma, dietro versamento di un canone; sicché il rapporto concessorio resta permeato, anche nella fase esecutiva, da una immanente componente autoritativa, che giustifica l’attribuzione di una giurisdizione esclusiva.

Nell’ERP, viceversa, l’assegnazione esaurisce la componente di potere e dà luogo a un rapporto locativo paritetico, nel quale l’assegnatario è titolare di posizioni di diritto soggettivo del tutto omogenee a quelle di un comune conduttore^[10].

Il rilievo, lungi dall’essere meramente classificatorio, ha una precisa ricaduta giurisdizionale: poiché la materia ERP – a differenza delle concessioni di beni e servizi – non rientra in alcuna delle ipotesi di giurisdizione esclusiva tipizzate dall’art. 133 c.p.a., il riparto torna a fondarsi integralmente sulla natura della posizione soggettiva azionata. La sentenza in commento ne trae la coerente conseguenza, escludendo l’applicabilità della lett. b) dell’art. 133 e riconducendo il riparto al criterio ordinario. È un passaggio sobrio, ma sistematicamente decisivo, che fa da premessa logica a tutto l’iter argomentativo successivo^[11].

L’evoluzione della giurisdizione esclusiva sulle concessioni: dalla legge TAR all’art. 133 c.p.a.

Nel vigente codice del processo amministrativo le concessioni di beni pubblici e quelle di pubblici servizi sono considerate come due distinte materie di giurisdizione esclusiva, contemplate separatamente dalle lettere b) e c) dell’art. 133. Si tratta, tuttavia, dell’esito di un’evoluzione normativa che ha progressivamente disarticolato l’unitarietà della figura concessoria, senza peraltro riuscire a realizzare quella concentrazione del contenzioso che della giurisdizione esclusiva costituisce la ragion d’essere^[12].

All’origine, in assenza della figura del giudice amministrativo, i rapporti tra amministrazione e concessionario non potevano ricevere altra tutela che quella erogata dal giudice ordinario, nei modi e nei limiti del sistema della giurisdizione unica sui diritti soggettivi disegnato dall’Allegato E della legge 20 marzo 1865, n. 2248. La creazione della giurisdizione amministrativa si accompagnò allo sviluppo della concezione pubblicistica della concessione, sicché la giurisdizione iniziò a ripartirsi tra giudice ordinario e amministrativo secondo i comuni criteri di riparto, a seconda che la controversia riguardasse l’esercizio del potere pubblicistico o i diritti e gli obblighi sorti dal rapporto concessorio^[13].

Le crescenti incertezze sul riparto indussero il legislatore a configurare la materia delle concessioni di beni e servizi come caso di giurisdizione esclusiva. L’art. 5 della legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali (l. 6 dicembre 1971, n. 1034) devolveva infatti alla loro competenza i ricorsi “relativi a rapporti di concessione di beni e servizi pubblici”, chiarendo (art. 7) trattarsi di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva. Sennonché, lo stesso art. 5, comma 2, faceva salva la giurisdizione del giudice ordinario “per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi”: così spaccando in due il rapporto e vanificando in larga parte l’auspicata concentrazione del contenzioso^[14].

Il legislatore intervenne nuovamente con il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che, in attuazione della legge delega n. 59 del 1997, devolveva alla giurisdizione esclusiva “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” (art. 33), distinguendo così, in punto di giurisdizione, le concessioni di beni (rimaste all’art. 5 della legge TAR) da quelle di servizi. Tali disposizioni, riprodotte dalla l. 21 luglio 2000, n. 205, furono portate per ben due volte all’attenzione della Corte costituzionale^[15].

Con la fondamentale sentenza 6 luglio 2004, n. 204, la Corte costituzionale censurò l’introduzione del criterio dei “blocchi di materie” ai fini del riparto, affermando che il legislatore ordinario non gode di una discrezionalità “assoluta ed incondizionata” nell’attribuzione di materie alla giurisdizione esclusiva, dovendo considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte. È escluso – chiarì la Corte – “che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo”, e parimenti escluso che basti “il generico coinvolgimento di un pubblico interesse”^[16].

La materia dei pubblici servizi – proseguì la Corte – può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà”, la quale però presuppone pur sempre l’esistenza del potere autoritativo (art. 11 l. n. 241/1990). È questo il nucleo dal quale germina la lettura restrittiva poi applicata anche all’ERP: la giurisdizione esclusiva resta legittima solo ove la materia implichi l’esercizio di poteri pubblicistici^[17].

La sistemazione operata nel 2010 dall’art. 133, comma 1, lett. b) e c), del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) ha riscritto la disciplina dei pubblici servizi simmetricamente a quella delle concessioni di beni, riproducendo – anche per i servizi – la riserva al giudice ordinario delle controversie su indennità, canoni e altri corrispettivi^[18]. Le materie rimangono distinte, ma la giurisdizione, in entrambi i casi, continua a svolgersi “su un rapporto spaccato in due”. Di fatto, si finisce con l’applicare gli ordinari criteri di riparto, distinguendo a seconda che la controversia investa la spendita di poteri pubblicistici o di discrezionalità amministrativa, ovvero diritti e obblighi derivati dal rapporto.

Il punto è di immediata rilevanza per il nostro tema. Se persino entro le materie formalmente devolute alla giurisdizione esclusiva si riproduce, nei fatti, la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, a maggior ragione ciò vale per l’ERP, che da tale ambito la giurisprudenza ha espressamente espunto: qui il criterio ordinario opera in tutta la sua purezza, senza la mediazione e l’ambiguità della giurisdizione esclusiva. La materia ERP costituisce, per così dire, la ‘cartina di tornasole’ di una più generale aporia del sistema.

Conviene indugiare ancora un momento sulla persistente menzione, nel testo dell’art. 133, comma 1, lett. b) e c), delle controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi”, riservate al giudice ordinario. Tale riserva – lungi dall’essere una clausola di stile – è il vero rebus interpretativo della giurisdizione concessoria. Se si afferma che, dopo l’affidamento, occorre comunque guardare alla presenza o assenza di un potere autoritativo, la riserva non avrebbe alcun significato, giacché il giudice ordinario già conoscerebbe di ogni diritto soggettivo, quale che ne sia l’oggetto, in assenza di poteri pubblicistici. Per attribuire un senso alla previsione si è dunque costretti ad alternative ricostruttive di non lieve momento^[19].

Vi è, in questo nodo, qualcosa che “non torna” sul piano teorico: si pretende di distinguere la giurisdizione, all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva, a seconda della presenza o meno di atti autoritativi incidenti sul rapporto; ma è proprio la materia (e non la singola controversia) a dover implicare l’esercizio di poteri pubblicistici tali da giustificare la giurisdizione amministrativa, poiché la giurisdizione esclusiva nasce, per definizione, dalla difficoltà di distinguere, nelle singole liti, fra diritti e interessi. La materia ERP, sottratta a tale ambito, è dunque la riprova che, ove venga meno la copertura della giurisdizione esclusiva, il sistema ripiega senza residui sul criterio ordinario fondato sulla natura della posizione: ed è esattamente ciò che la sentenza in commento, sia pure implicitamente, presuppone^[20].

Il criterio bifasico e il suo fondamento costituzionale.

Sgombrato il campo dalla giurisdizione esclusiva, la sentenza dà “seguito ad un orientamento giurisprudenziale consolidato presso le Sezioni Unite”, fondato sulla notoria scomposizione del procedimento ERP in due fasi^[21]. Secondo tale impostazione, la prima fase (dalla formazione delle graduatorie sino all’assegnazione) è dominata dall’esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo e la giurisdizione del giudice amministrativo; la seconda fase (dal provvedimento di assegnazione in poi) si svolge invece in una dimensione paritetica, retta dalle regole del diritto privato, in cui la posizione dell’assegnatario assume natura di diritto soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Il Collegio riprende un passaggio di una nota pronuncia delle Sezioni Unite, per cui “è necessario tenere distinta la prima fase, antecedente all’assegnazione dell’alloggio, di natura pubblicistica, da quella successiva all’assegnazione, di natura privatistica, nella quale la posizione dell’assegnatario assume natura di diritto soggettivo, dovendosi attribuire alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase fino all’assegnazione, mentre sono riconducibili alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o di risoluzione del rapporto”^[22].

Il principio affonda le proprie radici nella già ricordata sentenza costituzionale n. 204 del 2004, della quale costituisce diretta applicazione alla materia ERP. La traslazione di tale insegnamento sul terreno dell’edilizia residenziale pubblica è stata operata, in modo esplicito, dalle stesse Sezioni Unite, le quali hanno ricondotto la giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi entro i confini segnati dalla Consulta, ridimensionandola alle sole ipotesi in cui l’ente agisca nell’esercizio di un potere pubblico^[23].

Il criterio dello spartiacque è dunque temporale e strutturale: il provvedimento di assegnazione “segna il momento a partire dal quale l’operare della pubblica amministrazione non è più riconducibile all’esercizio di pubblici poteri ma si colloca nell’ambito di un rapporto paritetico”^[24]. A monte dell’assegnazione – bando recante i requisiti, graduatoria, scelta del contraente – si esercitano pubblici poteri, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo. A valle – subentro, risoluzione, decadenza, rilascio – sorgono posizioni di diritto soggettivo, devolute al giudice ordinario.

La sentenza dedica un passaggio significativo all’individuazione precisa del momento discretivo, osservando che il provvedimento di assegnazione “conclude il procedimento amministrativo”, mentre “il successivo atto di presa in consegna dell’alloggio è demandato al privato assegnatario”, sicché il riparto non dipende dal momento del perfezionamento del negozio di locazione^[25]. Su questo profilo, di apparente dettaglio, ma in realtà dirimente nel caso concreto, si tornerà più avanti.

Vale la pena di sottolineare la radice costituzionale del criterio. La distinzione bifasica non è una mera comodità classificatoria, ma discende direttamente dall’art. 103 Cost., che, nell’interpretazione datane dalla Corte costituzionale, consente di devolvere al giudice amministrativo “particolari materie” soltanto ove in esse la pubblica amministrazione agisca come autorità. La natura della situazione soggettiva (interesse legittimo a fronte del potere, diritto soggettivo a fronte del rapporto paritetico) costituisce, secondo il Costituente, l’ordinario discrimine tra le due giurisdizioni; e l’edilizia residenziale pubblica, una volta esclusa dalla giurisdizione esclusiva, vi soggiace integralmente^[26].

Non è superfluo aggiungere che la giurisdizione del giudice ordinario nella fase del rapporto non è “cieca” rispetto agli atti amministrativi: il giudice civile, ove investito di una controversia su diritti soggettivi, può conoscere in via incidentale della legittimità dei provvedimenti amministrativi presupposti e, occorrendo, disapplicarli ai sensi degli artt. 4 e 5 dell’Allegato E della l. n. 2248/1865. È questo un corollario di non poco rilievo: la declinatoria della giurisdizione amministrativa non comporta affatto una minore intensità di tutela per l’assegnatario, il quale potrà far valere dinanzi al giudice ordinario, anche in via di disapplicazione, i vizi che inficiano l’atto di decadenza^[27].

La tassonomia del contenzioso ERP.

Prima di collocare la fattispecie decisa, conviene richiamare le ricorrenti tipologie in cui la giurisprudenza ha ordinato il vasto contenzioso ERP, poiché è proprio sul crinale tra alcune di esse che si gioca la questione di giurisdizione.

5.1. Impugnazione di graduatorie e dinieghi di assegnazione.

La prima categoria attiene alla fase antecedente all’assegnazione: impugnazione delle graduatorie, contestazione dei criteri di formazione, ricorso avverso il diniego di assegnazione, anche a titolo di regolarizzazione di occupazioni sine titulo. Si tratta di controversie uniformemente radicate nella giurisdizione amministrativa, in quanto il privato vanta un interesse legittimo pretensivo all’ottenimento del beneficio e l’amministrazione esercita un potere discrezionale nella formazione e gestione delle graduatorie^[28].

Conviene precisare un’ipotesi che, pur collocandosi cronologicamente ‘a valle’ di un’occupazione, resta saldamente nella fase pubblicistica: quella dell’occupante sine titulo che invochi la regolarizzazione o la sanatoria della propria posizione. Costui non vanta alcun diritto soggettivo nascente da una pregressa assegnazione – che manca – ma una mera aspirazione all’ottenimento del beneficio, fronteggiata dal potere discrezionale dell’amministrazione: con la conseguenza che il diniego di regolarizzazione e il conseguente ordine di rilascio appartengono entrambi alla giurisdizione amministrativa, quale prolungamento della cognizione sul diniego del beneficio^[29].

5.2. Decadenza e revoca dell’assegnazione.

La seconda categoria concerne i provvedimenti di decadenza e revoca adottati dopo l’assegnazione. Il principio generale è che la decadenza sopravvenuta per perdita dei requisiti (superamento dei limiti reddituali, acquisto della proprietà di un immobile, abbandono dell’alloggio) appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto costituisce “atto con valenza dichiarativa incidente su una posizione di diritto soggettivo dell’assegnatario”, che non esprime ponderazione tra interesse pubblico e privato, ma si risolve nell’accertamento della carenza di un requisito legale di conservazione del beneficio^[30].

Diverso è il caso dell’annullamento in via di autotutela del provvedimento di assegnazione per mancanza originaria dei requisiti: in tale ipotesi l’amministrazione esercita uno ius imperii che non si colloca nella fase esecutiva del rapporto, bensì, retroattivamente, nella fase pubblicistica di instaurazione dello stesso, con conseguente giurisdizione amministrativa. È questa la più delicata fra le fattispecie di confine, sulla quale la sentenza in commento è chiamata a pronunciarsi^[31].

5.3. Subentro e voltura.

Il subentro nell’assegnazione da parte dei familiari dell’assegnatario – in caso di decesso o di allontanamento di questi dal nucleo – è ricondotto dalla giurisprudenza alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla duplice considerazione che esso costituisce una possibile evoluzione del rapporto sorto con l’assegnazione, e non l’instaurazione di un rapporto nuovo, e che le condizioni del subentro derivano direttamente dalla previsione legislativa, il cui accertamento non implica valutazione discrezionale^[32].

5.4. Sgombero e rilascio dell’immobile.

I provvedimenti di rilascio e sgombero dell’alloggio occupato senza titolo o il cui titolo sia venuto meno rientrano parimenti nella giurisdizione ordinaria, non costituendo espressione di potere discrezionale, ma atto vincolato imposto dalla norma. Il giudice ordinario, investito dell’opposizione, può disapplicare in via incidentale i provvedimenti amministrativi illegittimi^[33].

La fattispecie decisa, come si vedrà, si colloca nella seconda categoria (decadenza per cause sopravvenute), ma reca l’insidia, propria delle fattispecie di confine, di un’autoqualificazione comunale in termini di autotutela.

La rassegna evidenzia un dato di fondo: ad eccezione delle controversie sulla fase di formazione delle graduatorie e sui dinieghi di assegnazione (saldamente ancorate alla giurisdizione amministrativa) il grosso del contenzioso ERP gravita verso il giudice ordinario, in coerenza con la natura privatistica del rapporto che si instaura a valle dell’assegnazione. L’unica vera eccezione, idonea a riattrarre la controversia nell’orbita amministrativa, è rappresentata dall’autotutela genuina, cioè dal riesame dell’originario titolo per vizi a esso coevi. È in tale cornice che si apprezza la portata della decisione in commento, la quale, pur muovendo da un atto che si autoqualificava come annullamento d’ufficio, ne ha riconosciuto la reale natura caducatoria, riconducendolo alla categoria della decadenza e, con essa, alla giurisdizione ordinaria^[34].

Il cuore della decisione: la prevalenza della sostanza sul nomen iuris.

Il profilo di maggiore interesse della pronuncia risiede nel rigetto della tesi di parte appellante secondo cui l’amministrazione avrebbe agito in autotutela. L’argomento non era peregrino: l’atto impugnato si autoqualificava espressamente come “annullamento in autotutela” della precedente assegnazione, e tale qualificazione, se accolta, avrebbe potuto attrarre la controversia entro la giurisdizione amministrativa, secondo lo schema, sopra ricordato, che riconduce alla prima fase l’annullamento d’ufficio per carenza originaria dei requisiti.

La Sezione respinge la prospettazione non già sul piano nominalistico, ma su quello sostanziale. Pur a fronte dell’autoqualificazione comunale, ciò che rileva è l’effettiva natura dell’atto: e tale natura, nella specie, è quella della decadenza. La “rinuncia alla presa in consegna dell’alloggio”, lungi dal costituire il presupposto di una rivalutazione dell’originario interesse pubblico all’assegnazione, integra “comunque una manifestazione della non occupazione dell’alloggio nel termine indicato nell’atto di consegna”, che la legge regionale tipizza quale causa di decadenza; così come la perdita del requisito reddituale costituisce, a sua volta, autonoma e sopravvenuta causa di decadenza^[35].

Il criterio applicato è quello, di consolidata tradizione, per cui appartengono al giudice ordinario le controversie sulla decadenza dall’assegnazione “ogniqualvolta non ricorra una nuova valutazione dell’interesse pubblico a mantenere l’assegnazione ovvero una manifestazione di autotutela sull’originario provvedimento, come nel caso in cui si proceda al suo annullamento per avere accertato la mancanza originaria dei requisiti di ammissione al beneficio”^[36].

Si tratta di un’applicazione esemplare del principio per cui il riparto di giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale e alla reale consistenza dell’atto, non già al nomen che le parti — e segnatamente l’amministrazione — gli attribuiscano. L’autoqualificazione di un atto come “annullamento in autotutela” non vincola il giudice, il quale deve verificare se l’amministrazione abbia effettivamente esercitato il potere di riesame sull’originario provvedimento (sindacandone i vizi genetici di legittimità) ovvero si sia limitata ad accertare il sopravvenire di cause estintive tipizzate, operando in posizione paritetica^[37].

La soluzione è condivisibile e coerente con il sistema. Va tuttavia segnalato che la fattispecie presenta un elemento di ambiguità che merita di essere posto in luce: il medesimo provvedimento conteneva, accanto alla declaratoria di decadenza, un formale “annullamento in autotutela” dell’assegnazione. La tecnica redazionale dell’amministrazione — verosimilmente intesa a rafforzare l’effetto caducatorio — ha cumulato due figure eterogenee. È merito della Sezione averle distinte sul piano sostanziale, evitando che l’impiego improprio della formula dell’autotutela trascinasse la controversia in una giurisdizione che la natura reale dell’atto non giustificava.

Resta peraltro aperto, sul piano teorico, un interrogativo che la decisione, per la sua economia, non affronta: ove l’amministrazione avesse fondato l’annullamento anche su un vizio genetico dell’assegnazione — ad esempio la carenza originaria del requisito reddituale ab origine, per dichiarazione mendace resa al momento del bando — si sarebbe potuta porre una questione di giurisdizione “mista”, con possibile attrazione amministrativa quanto a quel profilo. La circostanza che la sentenza qualifichi la perdita reddituale come “sopravvenuta” — e non originaria — è dunque tutt’altro che neutra, e costituisce uno snodo decisivo dell’intera motivazione^[38].

La distinzione fra autotutela e decadenza, che la sentenza traccia con nettezza, riposa in definitiva sulla diversa direzione del potere esercitato. Nell’annullamento d’ufficio l’amministrazione torna sul proprio precedente provvedimento per rimuoverlo a causa di un vizio genetico di legittimità, riaprendo — sia pure ex post — la fase pubblicistica dell’instaurazione del rapporto: l’atto incide, per così dire, “a monte”, travolgendo retroattivamente il titolo. Nella decadenza, viceversa, l’amministrazione non rimette in discussione la validità originaria dell’assegnazione, ma ne constata la caducazione per il sopravvenire di una causa tipizzata dalla legge: l’atto opera “a valle”, nella fisiologia delle vicende estintive del rapporto, ed ha natura meramente ricognitiva e vincolata^[39].

È in questa prospettiva che la sentenza, scomponendo l’atto complesso adottato dal Comune, ne isola la reale ratio caducatoria. Il provvedimento, ancorché si autoqualificasse come “annullamento in autotutela”, non recava in realtà alcuna censura di legittimità dell’originaria assegnazione, né alcuna rivalutazione dell’interesse pubblico al suo mantenimento: si limitava a prendere atto della “rinuncia” alla presa in consegna (e quindi della non occupazione nel termine) e della sopravvenuta perdita del reddito, entrambe cause di decadenza ai sensi dell’art. 17 della legge regionale. La menzione dell’autotutela appariva, così, una mera sovrastruttura formale, inidonea a mutare la sostanza dell’atto e, con essa, la giurisdizione^[40].

La peculiarità del caso: l’irrilevanza della presa in consegna mai avvenuta.

Vi è un secondo profilo, strettamente connesso al primo, che conferisce alla pronuncia un interesse che trascende la routine applicativa del criterio bifasico. Nella specie, infatti, il rapporto locatizio non si era mai materialmente perfezionato: l’assegnataria non aveva ritirato le chiavi, non aveva sottoscritto il verbale di consegna e non aveva mai occupato l’alloggio assegnato. Su questo dato l’appellante aveva costruito la propria difesa, sostenendo che, in difetto di consegna, non si sarebbe instaurato alcun rapporto locatizio e residuerebbe perciò una mera situazione di interesse legittimo, propria della fase pubblicistica.

L’argomento, a prima vista, non è privo di suggestione. Se lo spartiacque è il passaggio dal potere al rapporto, e se il rapporto locatizio presuppone la consegna, parrebbe coerente collocare nella fase pubblicistica una vicenda in cui la locazione non ha mai preso avvio. La Sezione, tuttavia, lo disattende. Il discrimine – si è visto – non è costituito dal perfezionamento del negozio di locazione né dalla materiale immissione nel possesso, bensì dal provvedimento di assegnazione, che conclude il procedimento amministrativo. La presa in consegna è atto demandato al privato assegnatario, collocandosi già a valle del momento discretivo. Ne consegue che le vicende successive all’assegnazione – ivi compresa la mancata occupazione e la “rinuncia” alla consegna – ricadono nella fase del rapporto e nella cognizione del giudice ordinario, ancorché il rapporto locativo non sia di fatto mai decollato^[41].

L’approdo sollecita una riflessione sulla recente formulazione adottata dalle Sezioni Unite, le quali, nell’ordinanza n. 32956 del 2025, hanno individuato il discrimine nella “fase successiva alla stipula del contratto”^[42]. La lettera di tale massima, ove intesa rigidamente, potrebbe indurre a ritenere che il rapporto paritetico si instauri solo con la conclusione del contratto di locazione, e non già con il provvedimento di assegnazione: e parimenti avverrebbe alla giurisdizione ordinaria. La sentenza in commento sterilizza il rischio: essa è chiara nel collocare il discrimine al momento dell’assegnazione, dichiarando irrilevante il momento del perfezionamento del negozio locativo. Si tratta, a ben vedere, non di un contrasto, ma di una precisazione: il riferimento delle Sezioni Unite alla “stipula” viene inteso come sintetica indicazione della fase post-assegnazione, e non come spostamento in avanti dello spartiacque alla materiale stipulazione contrattuale^[43].

Vi è, in ciò, un insegnamento di portata generale: il riparto di giurisdizione non può essere reso disponibile alle parti, né farsi dipendere da contegni successivi al momento in cui l’amministrazione ha esaurito l’esercizio del proprio potere. Ancorare lo spartiacque a un atto formale e certo – l’assegnazione – anziché a un evento materiale e variabile – la consegna o la stipula – risponde a un’esigenza di certezza che è al cuore stesso della funzione del riparto. È appena il caso di rilevare che la conclusione non muta a fronte dell’allegata necessità di lavori nell’alloggio: la relativa questione, attenendo all’adempimento delle obbligazioni nascenti dall’assegnazione, si colloca anch’essa nella fase paritetica del rapporto.

La soluzione ha dei riverberi anche sul piano dell’effettività. Ricondurre alla fase del rapporto le vicende successive all’assegnazione – ivi compresa la mancata occupazione e la rinuncia alla consegna – significa devolverle a un giudice, quello ordinario, che dispone degli strumenti propri della cognizione sui diritti: l’accertamento dell’inadempimento, la pronuncia sulla risoluzione, la condanna al rilascio, la valutazione delle eccezioni dell’assegnatario in ordine all’inidoneità dell’alloggio o alla necessità di lavori. Affidare tali questioni al giudice amministrativo, sol perché il rapporto non ha avuto materiale avvio, comporterebbe una innaturale dilatazione della giurisdizione di legittimità a vicende squisitamente paritetiche, in contrasto con la natura della posizione dedotta^[44].

Le fattispecie di confine e il criterio funzionale-sostanziale.

La pronuncia si inserisce in un quadro nel quale la solidità del criterio bifasico è messa alla prova da una serie di fattispecie di confine. La più insidiosa è proprio quella che la sentenza affronta: la distinzione tra decadenza per cause sopravvenute e annullamento d’ufficio per carenza originaria dei requisiti. Vi sono, peraltro, ulteriori ‘zone grigie’: il caso in cui la mancanza originaria emerga tardivamente nel corso del rapporto; la posizione del convivente che ometta di comunicare l’ampliamento del nucleo familiare; l’ordinanza contingibile e urgente di sgombero^[45].

In tutte queste ipotesi, il criterio meramente cronologico, per cui “ante-assegnazione uguale giudice amministrativo, post-assegnazione uguale giudice ordinario”, si rivela insufficiente. Esso va integrato da un criterio funzionale-sostanziale, che impone di guardare non alla collocazione temporale dell’atto, ma alla natura del potere esercitato e alla qualità della posizione giuridica incisa. È il criterio enucleato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 204 del 2004 e n. 179 del 2016, e fatto proprio dalla più avvertita giurisprudenza: ogni volta che l’amministrazione esercita un potere pubblicistico – anche nella fase esecutiva del rapporto – e il privato vi fronteggia in posizione di interesse legittimo, la giurisdizione è amministrativa; ogni volta che l’amministrazione opera su un piano di parità e il privato vanta un diritto soggettivo, la giurisdizione è ordinaria^[46].

Il criterio funzionale-sostanziale impone, in concreto, un’analisi articolata in più passaggi: occorre stabilire se l’atto sia espressione di un potere discrezionale ovvero di un’attività vincolata; se inerisca all’instaurazione del rapporto ovvero alla sua gestione ed estinzione; e, in definitiva, se la posizione del privato che vi fronteggia abbia consistenza di interesse legittimo o di diritto soggettivo. Solo all’esito di tale verifica – e non in forza di una meccanica scansione temporale – può dirsi individuata la giurisdizione, in coerenza con gli artt. 103 e 113 Cost. È un metodo che, lungi dal contraddire la teoria bifasica, ne costituisce il necessario completamento, valido a governare le ipotesi nelle quali la collocazione cronologica dell’atto non è di per sé risolutiva^[47].

La sentenza in commento applica con rigore proprio tale criterio. Essa non si arresta al dato formale dell’autoqualificazione dell’atto come autotutela (che, cronologicamente, sopravviene nella fase del rapporto), ma indaga la natura sostanziale del potere esercitato, concludendo che si è in presenza di un accertamento vincolato di cause di decadenza tipizzate, e non di una rivalutazione discrezionale dell’interesse pubblico né di un sindacato sui vizi genetici dell’assegnazione. In ciò risiede la sua piena coerenza con l’approccio funzionale, e la sua attitudine a fungere da utile precedente per le fattispecie di confine.

Un’ulteriore conferma della tenuta del criterio sostanziale si trae dalle fattispecie del subentro e della voltura, che la giurisprudenza riconduce stabilmente al giudice ordinario. Anche il diritto alla successione nell’assegnazione del familiare convivente deriva direttamente dalla previsione legislativa, in presenza di condizioni rispetto alle quali manca qualsiasi valutazione discrezionale della pubblica amministrazione: si tratta, perciò, di una posizione di diritto soggettivo, e la relativa controversia spetta al giudice civile, che potrà disapplicare gli atti gestionali collegati. Né la mancata comunicazione dell’ampliamento del nucleo familiare trasferisce la giurisdizione al giudice amministrativo: essa, semmai, incide sulla fondatezza nel merito della pretesa al subentro, ma non ne muta la natura^[48].

La fattispecie qui decisa si distingue, peraltro, da quelle di confine più problematiche proprio perché priva di reale ambiguità sostanziale: a dispetto dell’etichetta, l’atto non recava alcun sindacato sui requisiti genetici dell’assegnazione. Ciò spiega la sobrietà della motivazione e la compensazione delle spese, giustificata dalla “peculiarità” della controversia – segnatamente dalla mancata presa in consegna e dalla concorrente menzione dell’autotutela – più che da un’effettiva incertezza del criterio applicabile^[49].

Il parallelo con gli appalti: i limiti del criterio della stipula del contratto quale spartiacque.

È utile, a questo punto, allargare lo sguardo al parallelo offerto dalla materia degli appalti pubblici, ove si è tradizionalmente affermato che l’aggiudicazione definitiva – e poi la stipula del contratto – segna lo “spartiacque delle giurisdizioni”. Le Sezioni Unite riconducono tale spartiacque al diretto fondamento costituzionale (art. 103 Cost., quale interpretato da Corte cost. n. 204/2004): la giurisdizione esclusiva può giustificarsi solo se l’amministrazione agisce esercitando il proprio potere autoritativo, e non quando opera in posizione di tendenziale parità, esercitando la propria autonomia negoziale^[50].

Conviene però soffermarsi sui limiti di un simile criterio, perché è proprio nel raffronto con essi che si apprezza la maggiore coerenza della soluzione adottata in materia di ERP. Le Sezioni Unite affermano, con formula ormai ricorrente, che “la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque” tra la giurisdizione esclusiva sull’affidamento e quella ordinaria sull’esecuzione. Ma si tratta – è stato osservato – di un criterio funzionale all’atto pratico, ma altamente opinabile sul piano teorico: esso reintroduce, all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva, proprio quella distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi che la giurisdizione esclusiva avrebbe dovuto rendere superflua^[51].

Il punto debole della stipula come spartiacque sta in ciò, che la conclusione del contratto non segna affatto un transito netto dal potere al rapporto. Per un verso, già la riserva al giudice ordinario delle controversie su “indennità, canoni e altri corrispettivi” (art. 133, comma 1, lett. b e c, c.p.a.) spacca in due il rapporto a prescindere dalla stipulazione, attribuendo al giudice civile una porzione di esso pur in costanza di giurisdizione esclusiva. Per altro verso, e soprattutto, le controversie sulla fase esecutiva non si esauriscono nelle pretese patrimoniali, ma investono inadempimenti di vario genere, modifiche e risoluzioni contrattuali, risarcimento del danno: rispetto ai quali la mera circostanza che il contratto sia stato firmato nulla dice circa la natura – autoritativa o paritetica – del potere in concreto esercitato^[52].

Di qui l’aporia: si pretende di fissare il riparto in funzione di un evento – la stipula – che è cronologicamente certo ma sostanzialmente neutro, salvo poi correggerlo riammettendo, nella fase esecutiva, la distinzione tra potere e diritto. La firma del contratto, in altri termini, non è condizione né necessaria né sufficiente del passaggio alla giurisdizione ordinaria: non sufficiente, perché anche dopo di essa possono riaffiorare poteri autoritativi tipizzati che radicano la giurisdizione amministrativa; non necessaria, perché – come la vicenda ERP dimostra – il rapporto paritetico, e con esso la giurisdizione ordinaria, può sorgere a prescindere dalla materiale stipulazione, già con l’atto che conclude la fase del potere.

Che la stipula non basti a segnare il transito è confermato dalle ipotesi in cui, pur a contratto concluso, riemerge l’esercizio di un potere pubblicistico. Così si è affermata la giurisdizione amministrativa in una controversia sulla revisione del prezzo di un appalto in essere, sul rilievo che l’art. 106 del codice dei contratti pubblici conferisce all’amministrazione un potere discrezionale, generativo di una posizione di interesse legittimo anche nella fase di esecuzione^[53].

Che, all’opposto, la stipula non sia neppure necessaria, è esattamente l’insegnamento ricavabile dalla sentenza in commento. In materia di ERP il Consiglio di Stato non àncora il discrimine alla conclusione del negozio locativo né alla materiale presa in consegna dell’alloggio, ma al provvedimento di assegnazione, che chiude la fase pubblicistica del procedimento. Sicché il rapporto è già “nato”, sul piano del riparto, ancorché il contratto non sia stato sottoscritto e l’immobile non sia mai stato occupato. La soluzione è preferibile proprio perché evita il vizio che affligge il criterio della stipula negli appalti: anziché affidarsi a un atto formale ma sostanzialmente neutro – e per giunta rimesso, quanto al suo perfezionamento, alla condotta del privato – essa individua il discrimine nell’ultimo atto di potere dell’amministrazione, in coerenza con il fondamento costituzionale del riparto^[54].

Il parallelo è istruttivo. Tanto nell’ERP quanto negli appalti, il criterio automatico – selezione/rapporto, assegnazione/esecuzione – funziona nella grande maggioranza dei casi, ma incontra eccezioni rilevanti tutte le volte in cui la legge attribuisce all’amministrazione, anche nella fase del rapporto, poteri discrezionali di valutazione dell’interesse pubblico (revisione prezzi, modifiche contrattuali soggette ad approvazione discrezionale, risoluzione per inadempimento con valutazione di opportunità). In tali ipotesi riaffiorano “parentesi di potere d’imperio”, dinanzi alle quali il privato non è creditore di una prestazione, ma titolare di un interesse legittimo^[55].

È esattamente questo il caso che, nella vicenda decisa, non ricorre: l’amministrazione non ha rivalutato alcun interesse pubblico, ma ha preso atto di cause di decadenza tipizzate dalla legge regionale. Donde la correttezza della soluzione adottata. Resta, sullo sfondo, l’aporia teorica più ampia già segnalata: un sistema che, pur a fronte di previsioni legislative talora orientate alla concentrazione del contenzioso, continua a frammentare la cognizione del rapporto secondo l’antico discrimen tra potere e diritto. Vi è chi ha parlato, al riguardo, di tentativi “maldestri” di creazione di una giurisdizione esclusiva sulle concessioni, di fatto naufragati nella riproposizione degli ordinari criteri di riparto^[56].

Il parallelo, dunque, non si risolve in una semplice analogia descrittiva, ma reca un insegnamento prescrittivo. Esso mostra che il dato realmente decisivo, in entrambe le materie, non è il momento (l’aggiudicazione, la stipula, l’assegnazione, la consegna) bensì la natura del potere che in quel momento si esercita e la qualità della posizione che vi fronteggia. Là dove le Sezioni Unite, in tema di appalti, hanno talora irrigidito il criterio attorno alla stipula del contratto, salvo poi ammettere il riaffiorare di “parentesi” di potere, la sentenza in commento, in tema di ERP, adotta sin dall’inizio il criterio corretto: guarda alla sostanza dell’atto e alla fase – di potere o di rapporto – cui esso inerisce, e individua il discrimine nell’ultimo atto autoritativo del procedimento. È, a ben vedere, la traduzione più fedele del precetto costituzionale, e la via maestra per ricondurre a coerenza l’intero sistema del riparto^[57].

I profili processuali: declinatoria, translatio e riproposizione ex art. 11 c.p.a.

Sotto il profilo processuale, la sentenza si limita a respingere l’appello e a confermare la declaratoria di inammissibilità per difetto di giurisdizione, precisando che la controversia, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario, “può essere riproposta ai sensi dell’art. 11 c.p.a.”^[58]. La declaratoria non priva dunque la parte di tutela: trova applicazione il meccanismo della translatio iudicii, che consente la prosecuzione del processo dinanzi al giudice ordinario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Il riferimento all’art. 11 c.p.a. (norma che disciplina, nel processo amministrativo, la riproposizione della domanda a seguito di declinatoria di giurisdizione) si coordina con l’art. 59 della l. n. 69/2009 e con l’art. 50 c.p.c., nel quadro di un sistema che, dopo la nota sentenza costituzionale n. 77 del 2007 e l’intervento delle Sezioni Unite, ha definitivamente accolto il principio della conservazione degli effetti della domanda pur in presenza di un errore sulla giurisdizione^[59].

Va inoltre osservato che la definizione in forma semplificata operata in primo grado ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (previo avviso alle parti della possibile decisione in tale forma, anche alla luce dell’eccepito difetto di giurisdizione) è pienamente coerente con la natura preliminare e assorbente della questione di giurisdizione, che ben può essere decisa in sede cautelare con sentenza in forma semplificata^[60].

Mette conto rilevare, infine, che il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ai sensi dell’art. 37 c.p.c., entro i limiti del giudicato implicito enucleati dalla giurisprudenza; e che le parti dispongono, in alternativa alla via incidentale, dello strumento del regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., volto a ottenere dalle Sezioni Unite una pronuncia definitiva sulla giurisdizione prima della decisione di merito. Nella vicenda in esame, la linearità dell’orientamento ha reso superfluo tale rimedio, ma esso resta il presidio elettivo nelle fattispecie di confine, ove l’incertezza del riparto giustifica un intervento nomofilattico anticipato^[61].

Il meccanismo della translatio, nel suo complesso, conferma che la declinatoria pronunciata dal Consiglio di Stato non chiude la vicenda processuale, ma la trasferisce – con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda tempestivamente proposta – dinanzi al giudice ordinario, presso il quale l’assegnataria potrà coltivare le proprie censure di merito. Si conferma così, anche sul piano della tutela effettiva, l’inesistenza di quel vuoto di protezione che l’appellante paventava: il riparto non sottrae al privato la giustizia, ma si limita a individuare il giudice naturale della posizione di diritto soggettivo dedotta^[62].

Rilievi conclusivi.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5039 del 2026 non innova il quadro, ma lo applica con misura e con un’apprezzabile attenzione alla sostanza. Tre sono gli insegnamenti che se ne possono trarre.

In primo luogo, essa conferma che, in materia di ERP, il riparto opera al di fuori della giurisdizione esclusiva e secondo il criterio ordinario della natura della posizione soggettiva: l’assegnazione non è concessione di bene pubblico, ma instaura un rapporto paritetico riconducibile alla locazione. Ne discende che la fase del rapporto è tendenzialmente sottratta in radice al giudice amministrativo, salvo il riemergere di poteri autoritativi.

In secondo luogo – ed è il dato di maggior pregio – la pronuncia ribadisce che il riparto si determina sulla base della natura sostanziale dell’atto, e non del nomen iuris che l’amministrazione gli attribuisca. L’autoqualificazione di un provvedimento come “annullamento in autotutela” non vincola il giudice: ove l’atto si risolva nell’accertamento vincolato di cause di decadenza tipizzate, esso appartiene alla fase del rapporto e alla giurisdizione ordinaria, quale che sia l’etichetta apposta dall’ente. È un presidio importante contro il rischio che l’impiego improprio o ridondante della formula dell’autotutela – frequente nella prassi delle amministrazioni – alteri artificiosamente il riparto^[63].

In terzo luogo, la decisione chiarisce che il momento discretivo è il provvedimento di assegnazione, e non il successivo perfezionamento del negozio locativo né la materiale presa in consegna. La controversia resta nella fase del rapporto – e dunque dinanzi al giudice ordinario – anche quando, come nella specie, l’alloggio non sia mai stato occupato e il contratto non sia mai stato stipulato. È una precisazione che merita adesione, perché è l’unica idonea a sottrarre il riparto alla disponibilità delle parti e alle variabili condotte successive all’esercizio del potere.

Al di là dell’edilizia residenziale pubblica, la pronuncia mostra che alla frammentazione del contenzioso sul rapporto – retaggio di un sistema di giurisdizione esclusiva mai pienamente realizzato – si può sopperire con un sapiente impiego del criterio funzionale-sostanziale, che guardi alla natura del potere e della posizione anziché alla forma dell’atto o alla sua collocazione temporale. È un metodo che conserva intatta la propria validità quale chiave di lettura del riparto di giurisdizione di fronte all’amministrazione che agisca, di volta in volta, come autorità o come parte: e che, applicato con rigore, consente di ricondurre a coerenza anche le più sfuggenti fattispecie di confine.

Resta, beninteso, l’auspicio che il legislatore contribuisca a ridurre le occasioni di incertezza, sia attraverso una più nitida tipizzazione delle cause di decadenza, revoca e annullamento, sia evitando di rimettere all’amministrazione l’impiego promiscuo di figure eterogenee nel medesimo provvedimento. Nelle more, spetta al giudice – come la sentenza in commento dimostra – il compito di restituire a ciascun atto la sua reale qualificazione, sterilizzando le ambiguità della prassi e preservando, con esse, la certezza del riparto e l’effettività della tutela^[64].

In definitiva, la decisione si segnala non per un’innovazione di principio, bensì per la limpidezza con cui applica un criterio consolidato a una fattispecie che, sotto la patina dell’autotutela e nel difetto della materiale presa in consegna, avrebbe potuto trarre in inganno. Essa offre, perciò, un utile termine di raffronto per le numerose controversie in cui l’etichetta apposta dall’amministrazione al proprio atto non coincide con la sua reale consistenza: e ribadisce, una volta di più, che nel diritto del riparto è la sostanza, e non il nome, a governare.

[1] Cons. Stato, sez. V, 24 giugno 2026, n. 5039, che conferma T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 2 dicembre 2025, n. 1379: il contenzioso è stato instaurato dall’assegnataria avverso il provvedimento comunale di decadenza e annullamento dell’assegnazione di un alloggio ERP.

[2] Così la ricostruzione in fatto operata dal T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 1379/2025, cit., che richiama le note dell’Agenzia del 4 agosto 2021 e del 14 ottobre 2021.

[3] T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 1379/2025, cit., che richiama, fra l’altro, Cass., sez. un., n. 13527/2006 e n. 4386/2021, nonché Cass. n. 6172/2014, e Cass., sez. un., n. 20727/2012. Il primo giudice valorizza altresì il dato, ritenuto “dirimente”, del superamento del limite reddituale (pari, secondo la pronuncia, a euro 15.250) fissato dalla l.r. Puglia n. 10/2014.

[4] Sul riparto di competenza legislativa in materia di ERP v. Corte cost., 16 febbraio 2011, n. 43, che ha ricondotto l’ERP alla competenza concorrente ex art. 117, comma 3, Cost.; nonché Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179. A livello statale restano fondamentali le norme del d.P.R. 30 dicembre 1972, n. 1035, in tema di assegnazione, requisiti soggettivi, cause di decadenza e modalità di rilascio; nel caso di specie viene in rilievo la l.r. Puglia 7 aprile 2014, n. 10. Per l’inquadramento dottrinale dell’ERP nel quadro del diritto all’abitazione e dell’assistenza abitativa, v. M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, in Dir. amm., 2023, 473 ss., la quale ricostruisce l’ERP come materia “trasversale”, articolata su tre livelli: determinazione dell’offerta minima e dei criteri di assegnazione degli alloggi, programmazione degli insediamenti nell’ambito del governo del territorio e gestione regionale del patrimonio immobiliare pubblico. Cfr. altresì P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, in Istituzioni del federalismo, 2010. Sul diritto all’abitazione e sulla sua copertura costituzionale, v. U. Breccia, Il diritto all’abitazione, Milano, 1980.

[5] La tecnica della tipizzazione legislativa delle cause di decadenza è dirimente ai fini del riparto: ove la legge regionale qualifichi un determinato presupposto come causa di decadenza – cioè come vicenda estintiva del rapporto già instaurato – il relativo accertamento si colloca per definizione nella fase paritetica, e la giurisdizione è ordinaria. Per il Veneto, analoga disciplina è dettata dalla l.r. 8 luglio 2017, n. 39. Sul rapporto tra bisogno abitativo, intermediazione legislativa e conformazione delle posizioni soggettive, v. ancora M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit., secondo cui il bisogno abitativo è suscettibile di produrre conseguenze giuridiche solo dopo che il legislatore abbia individuato destinatari e contenuto della prestazione del servizio pubblico di protezione sociale. Nello stesso senso, quanto alla consistenza pretensiva dell’esigenza abitativa nella fase di accesso al beneficio, P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit.

[6] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.2, che richiama Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1831, a sua volta fondata su Cass., sez. un., 12 ottobre 2020, n. 21991, nonché Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 684, e Cass., sez. un., ord. 13 aprile 2023, n. 9929; ex multis, cfr. Cons. Stato, 17 maggio 2021, n. 894; sez. II, 18 giugno 2021, n. 4740; sez. I, 13 settembre 2021, n. 1451; e i pareri Sez. I nn. 2299/2019, 2300/2019, 2411/2019, 1414/2020, 1716/2020, 2020/2020, 2060/2020 e sez. V n. 2975/2020; contra, Cons. Stato, sez. II, 14 aprile 2021, n. 3054

[7] Sul dibattito qualificatorio v. M. Nigro, L’amministrazione tra diritto pubblico e privato: a proposito di condizioni legali, 1961, e V. Domenichelli,
Dall’edilizia popolare ed economica all’edilizia residenziale pubblica. Profili giuridici dell’intervento pubblico, Padova, 1984. La struttura composita del fenomeno – attività pubblicistica di programmazione, edificazione e selezione del beneficiario, cui segue una fase gestionale di tipo privatistico dominata dal rapporto di locazione – è comunque riconosciuta da tutte le impostazioni. Si vedano altresì M. Colombo, L’edilizia residenziale pubblica: problemi teorici e prospettive d’indagine, Milano, 1982; P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit. Più di recente, M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale tra tutela multilivello del diritto sociale all’abitare e imperativi della concorrenza, in Riv. giur. edil., 2019, sottolinea come il social housing si collochi in funzione complementare rispetto all’ERP tradizionale, nel quadro di politiche abitative non più riducibili alla mera provvista pubblica dell’alloggio. La struttura composita del fenomeno – attività pubblicistica di programmazione, selezione e assegnazione, cui segue una fase gestionale tendenzialmente privatistica – resta comunque il dato comune delle diverse impostazioni. In ordine alla natura di ente pubblico economico del gestore, cfr. G. Sciullo, L’organizzazione amministrativa, Torino, 2012, e M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2019.

[8] Cons. Stato, ad. plen., n. 28/1995, in Foro it., 2/1996, che inquadrava l’assegnazione nell’ambito della concessione di bene pubblico; si vedano altresì Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/1995; sez. IV, 28 novembre 1985, n. 1103; sez. V, 21 agosto 2014, n. 4270, e n. 1892/2014. Per la lettura alternativa in chiave di servizio pubblico, pur nel mantenimento della distinzione bifasica, v. T.A.R. Toscana, sez. II, 30 ottobre 2018, n. 1399.

[9] La distinzione è tutt’altro che nominalistica: all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo conosce, principaliter, anche dei diritti soggettivi; ove invece si versi al di fuori di essa, la cognizione del diritto soggettivo spetta in via ordinaria al giudice civile. La riconduzione dell’ERP al criterio ordinario implica dunque che la fase del rapporto, in quanto dominata da posizioni di diritto soggettivo, sia tendenzialmente sottratta in radice al giudice amministrativo.

[10] Sul tratto distintivo della concessione rispetto all’appalto – ove l’operatore riceve un corrispettivo per eseguire un’opera o un servizio, laddove nella concessione è il privato a versare un canone per un diritto d’uso esclusivo – v. F. Francario, Concessioni di beni e servizi pubblici e profili di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1/2016, 17 ss., che richiama Cass., sez. un., 27 agosto 2024, n. 23155, per cui “Nei contratti di affidamento di servizi da parte della pubblica amministrazione a imprese private, la giurisdizione ordinaria si applica alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, indipendentemente dalla qualificazione del contratto come appalto di servizi o concessione di servizi. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, co.1, lett. c) c.p.a., riguarda la fase di affidamento e non le dispute esecutive”. La riconduzione dell’ERP al paradigma locativo, e non concessorio, esclude in radice quella immanenza di poteri autoritativi che sola potrebbe giustificare la giurisdizione esclusiva.

[11]L’esclusione della giurisdizione esclusiva è la chiave di volta dell’intera motivazione: se l’ERP rientrasse fra le concessioni di beni ex art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., il giudice amministrativo conoscerebbe principaliter anche dei diritti soggettivi nascenti dal rapporto, e la decadenza non potrebbe essere senz’altro devoluta al giudice ordinario. È proprio perché tale esclusione opera che il criterio bifasico produce il suo effetto di riparto.

[12] L’analisi che segue è debitrice della ricostruzione di F. Francario, Concessioni di beni e servizi pubblici, cit., cui si rinvia per i necessari approfondimenti e per i riferimenti dottrinali.

[13] La teorizzazione pubblicistica dell’istituto e la giurisdizione amministrativa nascono e si sviluppano praticamente di pari passo. Per la prima compiuta teorizzazione v. O. Ranelletti, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte I. Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur. It., 1894, 7 ss; in seguito, fra gli altri, F. Cammeo, U. Forti, A. De Valles. Tratto comune di ogni forma di concessione è che il concessionario acquista o deriva dall’amministrazione un diritto d’uso esclusivo di un bene o di un servizio, vincolato alla destinazione di pubblico interesse: in ciò un sicuro tratto distintivo rispetto all’appalto.

[14] È il rilievo critico, di fondo, di F. Francario, op. cit.: prevedendo che il giudice amministrativo conosca della legittimità degli atti provvedimentali e delle obbligazioni prive di contenuto patrimoniale, e quello ordinario delle controversie a contenuto patrimoniale, il rapporto viene “praticamente spaccato in due”. La riserva al giudice ordinario di canoni, indennità e corrispettivi è il fattore che, sin dal 1971, impedisce la reale unità del contenzioso.

[15] Una prima volta le disposizioni furono dichiarate incostituzionali per eccesso di delega da Corte cost., 17 luglio 2000, n. 292; riprodotte dalla l. n. 205/2000, furono nuovamente scrutinate. Sul punto v. d.lgs. n. 80/1998, artt. 33, 34 e 35, e l. n. 205/2000, art. 7.

[16] Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204. La Consulta dichiarò l’illegittimità dell’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 80/1998 (come sostituito dall’art. 7 l. n. 205/2000) nella parte in cui devolveva alla giurisdizione esclusiva “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, anziché le sole controversie relative a concessioni di pubblici servizi (escluse quelle su indennità, canoni e corrispettivi) ovvero relative a provvedimenti adottati in un procedimento ex l. n. 241/1990, ovvero ancora relative all’affidamento e alla vigilanza sul gestore.

[17] L’enunciato della Corte si rivela peraltro – osserva F. Francario, op. cit. – oggettivamente ambiguo nella parte in cui riproduce letteralmente la formulazione dell’art. 5 della legge TAR, originando il dubbio se quella formulazione (con la riserva al giudice ordinario di canoni, indennità e corrispettivi) dovesse ritenersi vincolante per il legislatore. La ratio della pronuncia parrebbe però deporre nel senso che la formulazione del 1998-2000 fu censurata perché scollegata dal rapporto concessorio, non già perché difforme dall’art. 5.

[18]L’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie “aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi” e di quelle attribuite ai tribunali delle acque; la lett. c) detta analoga previsione per le concessioni di pubblici servizi. Sulla discrezionalità del legislatore nel delimitare la giurisdizione esclusiva v. Corte cost., ord. 2 febbraio 2016, n. 19.

[19]Il dilemma è lucidamente posto da F. Francario, op. cit., § 8: o si ritiene che la riserva consenta al giudice ordinario di conoscere di tali questioni in via di eccezione alla concentrazione delle controversie su diritti soggettivi presso il giudice amministrativo (con la conseguenza che inadempimenti, modifiche e risoluzioni dovrebbero invece concentrarsi davanti a quest’ultimo), ovvero che essa riservi al giudice ordinario tali questioni, escludendo la cognizione amministrativa anche in presenza di atti, che il giudice civile potrebbe disapplicare. In ogni caso, nella prassi, si continua a distinguere a seconda della presenza o meno di atti autoritativi incidenti sul rapporto.

[20]L’osservazione, di ordine sistematico, è ancora di F. Francario, op. cit., § 8: è la materia che deve necessariamente implicare l’esercizio di poteri pubblicistici, non la singola controversia di per sé considerata; la giurisdizione esclusiva si crea proprio perché è difficile distinguere, nelle singole controversie, tra diritti e interessi legittimi. Espunta l’ERP dalla giurisdizione esclusiva, il riparto torna a fondarsi, senza schermi, sulla natura della situazione soggettiva.

[21] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3. La teoria bifasica, elaborata dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite e ormai assurta a diritto vivente, trova una prima organica affermazione, applicata all’ERP, in Cass., sez. un., n. 13527/2006; cfr. altresì Cass., sez. un., 16 gennaio 2007, n. 755 e n. 758.

[22] Cass., sez. un., n. 29095/2011, richiamata dalla sentenza in commento. Nello stesso senso, fra le molte, Cass., sez. un., 18 febbraio 2021, n. 4366; Cass., sez. un., 30 marzo 2018, n. 8041; Cass., sez. un., 24 maggio 2019, n. 14267; Cass., sez. un., 13 ottobre 2017, n. 24148; Cass., sez. un., 28 dicembre 2017, n. 31110; Cass., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 621; ma si vedano altresì Cass., sez. un., 3623/2012, 9694/2013, 20589/2013, 22957/2013, 9918/2018, 18828/2019, 5253/2020 e 20761/2021.

[23] Cass., sez. un., n. 29095/2011, cit., che ha esplicitamente fatto applicazione di Corte cost. n. 204/2004 alla materia ERP, dichiarando che la giurisdizione esclusiva non si estende alle controversie in cui l’ente gestore non eserciti un potere pubblico. Sulla riconducibilità dell’ERP alla competenza legislativa concorrente Stato-Regioni ex art. 117, comma 3, Cost., v. Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179.

[24] Così Cass., sez. un., ord. 13 aprile 2023, n. 9929, espressamente citata dalla sentenza in commento; nella stessa direzione, da ultimo, Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2025, n. 32956.

[25] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3, secondo cui non è necessario, in quella sede, “approfondire il tema del perfezionamento del negozio di locazione”, posto che è il provvedimento di assegnazione (e non la stipula o la consegna) a segnare il discrimine. Il rilievo assume un peso decisivo nella specie, in cui la consegna non è mai avvenuta.

[26] È quanto afferma, in termini generali, Corte cost. n. 204/2004: le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva devono essere “particolari” rispetto a quelle della giurisdizione generale di legittimità, sicché devono partecipare della loro medesima natura, contrassegnata dal fatto che l’amministrazione agisce come autorità. Sul punto, in dottrina, fra i molti, A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli artt 33 e 34 del d lgs 31 marzo 1998 n. 80 dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, in Foro It., 2004, 2598; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte cost., in Dir. proc. amm., 2004, 832 ss.; V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, in Dir. proc. amm., 2004, 820 ss.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non è più esclusiva, in Giornale dir. amm., 2004, 974 ss.; M.A. Sandulli, Riparto di giurisdizione atto secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti acquisitivi, in Federalismi.it, 11/2006.

[27] Sul potere di disapplicazione incidentale del giudice ordinario in materia di ERP, segnatamente nelle opposizioni a provvedimenti di rilascio e sgombero, v. Cass., sez. un., n. 24148/2017 e n. 14267/2019. La disapplicazione è lo strumento che assicura l’effettività della tutela dei diritti soggettivi anche a fronte di atti formalmente amministrativi.

[28] T.A.R. Lazio, sez. V ter, n. 1446/2024; Cass., sez. un., 13 ottobre 2017, n. 24148. L’occupante sine titulo che chieda la regolarizzazione non si trova nella seconda fase, ma nella prima (procedimento pubblicistico di assegnazione), con la conseguenza che l’eventuale diniego e il consequenziale decreto di rilascio appartengono entrambi alla giurisdizione amministrativa, quale prolungamento della cognizione sul diniego. In dottrina, la riconduzione della fase di accesso alla posizione di interesse legittimo è coerente con la lettura dell’esigenza abitativa come pretesa al corretto esercizio del potere pubblico di selezione e distribuzione della risorsa scarsa; cfr. P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit.; M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit.

[29] T.A.R. Lazio, sez. V ter, n. 1446/2024, cit. La distinzione rispetto al rilascio dell’alloggio già assegnato (giurisdizione ordinaria) è netta: là vi è un rapporto da estinguere, qui vi è un beneficio mai sorto e ancora rimesso al potere discrezionale dell’amministrazione.

[30] Così, paradigmaticamente, Cass., sez. un., 18 febbraio 2021, n. 4366, e già Cass., sez. un., n. 29095/2011; in sede amministrativa, Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 684, e Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2022, n. 8247.

[31] Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 684/2022, cit.

[32] Cass., sez. un., n. 31110/2017; di recente si è peraltro precisato che, in caso di morte dell’assegnatario, l’unico titolo che abilita alla locazione è l’assegnazione, sicché i conviventi indicati dall’art. 12 d.P.R. n. 1035/1972 vantano un titolo preferenziale e non un diritto al subentro automatico: Cass., sez. I, n. 22341/2025.

[33] Cass., sez. un., 24 maggio 2019, n. 14267, secondo cui la controversia di chi si opponga a un provvedimento di rilascio di immobile ERP occupato senza titolo rientra nella giurisdizione ordinaria, configurandosi l’ordine di rilascio come atto imposto dalla legge.

[34] La proporzione fra le due giurisdizioni nel contenzioso ERP riflette la struttura bifasica: poiché la fase pubblicistica si esaurisce con l’assegnazione, e poiché l’autotutela è ipotesi eccezionale, la regola è la giurisdizione ordinaria su decadenze, revoche per cause sopravvenute, subentri, volture, rilasci e sgomberi; l’eccezione è la giurisdizione amministrativa su graduatorie, dinieghi e annullamenti d’ufficio per vizi genetici. La prevalenza quantitativa del contenzioso devoluto al giudice ordinario nella fase successiva all’assegnazione si comprende anche alla luce della trasformazione dell’intervento abitativo pubblico: l’ERP, pur funzionalmente orientata alla soddisfazione di un bisogno primario, opera mediante strumenti amministrativi nella fase di accesso e mediante rapporti di gestione nella fase successiva. Sul punto, v. M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale, cit.; M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit.

[35] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.4. L’art. 17, comma 1, lett. a) ed e), della l.r. Puglia 7 aprile 2014, n. 10, contempla fra le cause di decadenza, rispettivamente, la non occupazione dell’alloggio nel termine indicato nell’atto di consegna e la perdita dei requisiti. La Sezione osserva che i presupposti della decadenza “non si appuntano … su profili riguardanti la fase amministrativa del procedimento di assegnazione ma su profili attinenti alla fase successiva”.

[36] Così Cons. Stato, sez. V, n. 684/2022, cit., testualmente ripresa dalla sentenza in commento. Il discrimine non è dunque la forma dell’atto, ma la presenza o l’assenza di una rinnovata ponderazione dell’interesse pubblico ovvero di un sindacato sui requisiti originari di ammissione. La decadenza, nella specie, è “atto con valenza meramente ricognitiva incidente su una posizione di diritto soggettivo dell’assegnatario”. Cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3499, che distingue expressis verbis la decadenza (g.o.) dalle “manifestazioni di autotutela sull’originario provvedimento… annullamento per avere accertato la mancanza originaria dei requisiti” (g.a.).

[37] La regola per cui la giurisdizione si radica sulla base del petitum sostanziale e dell’effettiva natura della posizione dedotta, e non della prospettazione formale offerta dalla parte, è principio cardine del riparto. Nella specie, la qualificazione dell’atto come decadenza è imposta dalla circostanza che i suoi presupposti (mancata occupazione e superamento del reddito) sono cause di decadenza tipizzate dall’art. 17 l.r. n. 10/2014, e non vizi genetici dell’assegnazione.

[38] Il passaggio è confermato dal preambolo del provvedimento impugnato, che riferisce la perdita del requisito reddituale a “successive verifiche istruttorie” e a una “sopravvenuta carenza”, e non a una falsa o incompleta dichiarazione resa al momento del bando. Ove invece l’amministrazione avesse contestato la mancanza originaria del requisito (ai sensi degli artt. 21-octies e 21-nonies, l. n. 241/1990) si sarebbe versati nell’ipotesi di autotutela genuina, con conseguente giurisdizione amministrativa.

[39] È la distinzione, nitidamente posta da T.A.R. Toscana, n. 1399/2018, cit.: la giurisdizione amministrativa sussiste non solo sui provvedimenti di diniego nella fase di instaurazione del rapporto, ma anche sull’annullamento in autotutela conseguente all’accertamento ex post dell’assenza dei requisiti legali per l’assegnazione; resta invece ordinaria la giurisdizione sulla decadenza per inadempimento di obbligazioni o per perdita sopravvenuta dei requisiti.

[40] La sentenza in commento svolge, in sostanza, un’operazione di qualificazione che prescinde dal nomen e guarda alla causa concreta dell’atto: tecnica del tutto coerente con il consolidato insegnamento per cui la giurisdizione si determina in base alla domanda e alla natura della posizione dedotta, e non alla qualificazione formale prescelta dalla parte (o dall’amministrazione che ha emanato l’atto).

[41] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3, secondo cui “una volta assegnato l’alloggio, sorgono posizioni di diritto soggettivo rispetto alle vicende del rapporto (quali il subentro, la risoluzione, la decadenza, il rilascio)”. La stessa non occupazione nel termine è del resto tipizzata come causa di decadenza dall’art. 17, comma 1, lett. a), l.r. n. 10/2014: il che conferma la sua collocazione nella fase del rapporto. Cfr. altresì Cons. Stato, sez. III, n. 1831/2021 ove si afferma che la logica privatistica opera “indipendentemente dal perfezionamento del contratto di locazione, costituendo l’atto di assegnazione lo spartiacque”.

[42] Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2025, n. 32956, secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando si controverta di vizi del procedimento prodromico all’assegnazione, e quella del giudice ordinario “nella fase successiva alla stipula del contratto, nella quale invece il rapporto si svolge in una dimensione paritetica e secondo le regole del diritto privato”.

[43] Diversamente opinando si perverrebbe a esiti paradossali: l’assegnatario che, dopo l’assegnazione, ritardi od ometta la sottoscrizione del contratto o la presa in consegna potrebbe, con la propria inerzia, mantenere artificiosamente la controversia nella fase pubblicistica e dinanzi al giudice amministrativo. La soluzione adottata dalla Sezione – ancorare il discrimine all’assegnazione, atto conclusivo del procedimento – consente di evitare che il riparto sia rimesso, di fatto, alla condotta del privato.

[44] La coerenza fra criterio di riparto e tipologia di tutela è un argomento ricorrente nella giurisprudenza delle Sezioni Unite: il giudice naturale del diritto soggettivo nascente dal rapporto locativo è il giudice ordinario, cui spettano gli strumenti di cognizione e di condanna idonei a definire la lite. V., in tema di obbligazioni dell’assegnatario, Cass., sez. un., n. 14267/2019, cit.

[45] Sull’emersione tardiva del difetto originario e sulla difficoltà di distinguere, in tali ipotesi, decadenza e autotutela, v. T.A.R. Toscana, n. 1399/2018, e T.A.R. Lazio, n. 1446/2024. Sulla posizione del convivente di fatto che non abbia comunicato l’ampliamento del nucleo (ipotesi che resta comunque devoluta al giudice ordinario) v. Cass., sez. I, n. 22341/2025.

[46] Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179, che ribadisce, in materia di riparto, la centralità della natura della situazione soggettiva. Il criterio funzionale-sostanziale consente di dare conto delle eccezioni al criterio bifasico senza smentirlo: esso opera, per così dire, come chiave di lettura della fase, e non come suo superamento.

[47] L’analisi multifasica – potere/attività vincolata; instaurazione/gestione del rapporto; interesse legittimo/diritto soggettivo – è coerente con il fondamento costituzionale del riparto (artt. 103 e 113 Cost.) ed è quella che meglio rende conto delle fattispecie di confine senza smentire il criterio bifasico, che ne resta la regola di prima approssimazione. Sulla nozione di discrezionalità, il cui difetto segna il confine fra l’attività vincolata (propria della decadenza) e la ponderazione discrezionale (propria dell’autotutela), resta fondamentale M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; per una rilettura attuale, E. Morlino, Quel che resta della discrezionalità: l’eredità di Giannini alla prova del tempo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2025, 1007.

[48] Cass., sez. un., n. 31110/2017, cit., sul subentro del terzo familiare quale evoluzione del rapporto sorto con l’assegnazione, e non instaurazione di un rapporto nuovo; nonché Cass., sez. I, n. 22341/2025, secondo cui, alla morte dell’assegnatario, l’ente può procedere a nuova assegnazione, eventualmente a favore dei conviventi indicati dall’art. 12 d.P.R. n. 1035/1972, i quali vantano un titolo preferenziale e non un diritto al subentro automatico.

[49] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 10, che compensa le spese “in ragione della peculiarità della controversia”. La peculiarità attiene, all’evidenza, ai profili fattuali (consegna mai avvenuta) e formali (cumulo di decadenza e autotutela nel medesimo atto), non già a un dubbio sull’orientamento, che la Sezione qualifica come “consolidato”.

[50] In tal senso, fra le molte, Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728; Cass., sez. un., ord. 29 agosto 2023, n. 25427; Cass., sez. un., ord. 27 agosto 2024, n. 23155; Cass., sez. un., ord. 29 marzo 2023, n. 8947; Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2021, n. 40545. La stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva sull’affidamento e la giurisdizione ordinaria sulla fase esecutiva, idoneo a proiettare i propri effetti anche in materia di concessione di pubblici servizi. Per un quadro generale sul riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici v. F. Saitta, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: problemi aperti, in Riv. Trim. App., 2/2016, 323 ss.; R. De Nictolis, Il riparto di giurisdizione in materia di pubblici appalti, in giustizia-amministrativa.it, 2017.

[51] È il rilievo critico di fondo di F. Francario, op. cit. § 1 e § 8: nonostante la previsione di una giurisdizione esclusiva, la prassi ha comunque introdotto un criterio (integrativo) per fissare lo spartiacque delle giurisdizioni che, quand’anche funzionale all’atto pratico, rimane altamente opinabile sul piano teorico, in quanto reintroduce l’impiego di criteri volti in sostanza a distinguere se si faccia questione di diritti soggettivi o di interessi legittimi. La formula “spartiacque” è di Cass., sez. un., n. 25427/2023, cit. Con specifico riguardo all’aporia per cui il criterio impone all’interprete proprio quella distinzione che la giurisdizione esclusiva nasce per superare, C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva ridisegnata dalla Corte costituzionale alla prova dei fatti, in Foro amm. CdS, 2004, 1908 ss.; F.G. Scoca, Sopravvivrà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2209 ss.; M.A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno ma non può giudicare dei diritti (a prima lettura a margine di Corte Cost. n. 204 del 2004), in Riv. giur. ed., 2004, I, 1230 ss. V. inoltre, F. Francario, Quel pasticciaccio della questione di giurisdizione. Parte seconda: conclusioni di un convegno di studi, in federalismi.it, 16 dicembre 2020, e Quel pasticciaccio brutto di piazza Cavour, piazza del Quirinale e piazza Capodiferro, in giustiziainsieme.it, 11 novembre 2020.

[52] Così ancora F. Francario, op. cit., § 8: le controversie sull’esecuzione del rapporto non si limitano a indennità, canoni e corrispettivi, ma possono riguardare inadempimenti, modifiche e risoluzioni contrattuali, risarcimento danni; sicché, se davvero si dovesse comunque guardare alla presenza o assenza di un potere autoritativo, la riserva al giudice ordinario di canoni e indennità non avrebbe alcun significato, poiché il giudice ordinario già conosce di qualsiasi diritto in assenza di poteri autoritativi.

[53] T.A.R. Lombardia, sez. I, 2 luglio 2025, n. 2517, secondo cui la dinamica potere/interesse legittimo non si esaurisce con la stipula del contratto, ma può riemergere – attraverso “parentesi di potere d’imperio” – nella fase di esecuzione, ove il legislatore conferisca all’amministrazione il compito di vagliare in concreto l’attualità e la persistenza dell’interesse pubblico.

[54] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3: è il provvedimento di assegnazione, e non il perfezionamento del negozio di locazione, a segnare il discrimine. Si coglie qui il pregio della soluzione: ancorare il riparto a un atto di potere (l’assegnazione) anziché a un atto negoziale (la stipula) sottrae il discrimine alle incertezze e alla disponibilità delle parti, e lo riconduce al solo criterio che la Corte costituzionale (sent. n. 204/2004) reputa legittimo, quello della natura del potere e della posizione soggettiva. Cfr. altresì Cons. Stato nn. 1831/2021 e 3499/2022, fattispecie in cui lo stesso Consiglio di Stato, in materia ERP, ai fini del riparto di giurisdizione non fa riferimento alla stipula del contratto.

[55] È la “fallacia del criterio automatico” selezione/rapporto, su cui v. la dottrina che, tanto per l’ERP quanto per gli appalti, propone un criterio funzionale: la giurisdizione va determinata non in base alla collocazione temporale dell’atto, ma in base alla natura dell’attività amministrativa che esso esprime e alla qualità della posizione giuridica incisa.

[56] È la diagnosi, di più ampio respiro, di F. Francario, op. cit., secondo cui la giurisdizione esclusiva sulle concessioni, nei fatti, “non risulta creata”, perché non si realizza la concentrazione del contenzioso sul rapporto che ne costituisce la ragion d’essere. La materia ERP, espunta dalla giurisdizione esclusiva, ne è per certi versi la conferma a contrario: qui il criterio ordinario opera senza schermature. Nello stesso senso, di recente, C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ridisegnata dalla Corte di Cassazione, in Dir. proc. amm., 2020, 505 ss.; sul versante della frammentazione esecutiva fra appalti e concessioni, m. ceruti, Il riparto di giurisdizione nell’esecuzione dei contratti pubblici: appalti e concessioni, in Urb. e app., 2018, 302.

[57] Il rilievo conferma che il criterio della stipula, negli appalti, opera come comoda presunzione di passaggio dal potere al rapporto, ma non come regola sostanziale di riparto: tant’è che esso viene corretto ogniqualvolta, nella fase esecutiva, la legge conferisca all’amministrazione poteri discrezionali. La soluzione adottata per l’ERP, ancorando il discrimine a un atto di potere, anticipa e risolve il problema a monte. Nella dottrina più recente sul codice dei contratti pubblici e sul superamento della rigida dicotomia autorità/consenso nell’esecuzione, cfr. A. Pajno, La disciplina dei contratti pubblici dal vecchio al nuovo codice, in M. Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2025, 10-12; E. Follieri, Principi generali (artt. 1-12). Natura del codice dei contratti pubblici. Gli allegati, in V. Fanti (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2024, 22; G. Napolitano, Committenza pubblica e principio del risultato, in www.astrid-online.it, 2023, 5; A. Benedetti, L’esecuzione del contratto, 312; F. D’Angelo, PNRR, infrastrutture e attività amministrativa di esecuzione, in questa Rivista, 2025, 147 ss.; S. Licciardello, La struttura bifasica dei contratti pubblici, in F. Manganaro – N. Paolantonio – F. Tigano (a cura di), La riforma dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023). Documento Gruppo di lavoro AIPDA, Messina, 2024, 62.

[58] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, §§ 8.5-9. La pronuncia è di rito: il merito delle censure (difetto di istruttoria, erronea presupposizione, omessa comunicazione di avvio del procedimento, contraddittorietà con i precedenti atti, dedotti dalla ricorrente) resta impregiudicato e potrà essere fatto valere dinanzi al giudice munito di giurisdizione.

[59] Sul ruolo della translatio iudicii e del regolamento preventivo di giurisdizione nel contenzioso ERP v. l’art. 59 l. n. 69/2009, l’art. 11 c.p.a. e l’art. 37 c.p.c. Il principio della translatio, di matrice costituzionale (Corte cost. n. 77/2007), assicura che la declinatoria di giurisdizione non si traduca in una denegata giustizia.

[60] La questione di giurisdizione, ove di agevole soluzione alla luce di un orientamento consolidato, ben si presta alla definizione immediata ex art. 60 c.p.a., trattandosi di questione pregiudiziale di rito idonea a definire il giudizio. Nella specie l’eccezione era stata sollevata dalla difesa dell’Agenzia regionale.

[61] Sul rilievo officioso del difetto di giurisdizione e sui limiti del giudicato implicito, v. Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, e la successiva elaborazione. Sul regolamento preventivo, art. 41 c.p.c.: esso è strumento particolarmente utile proprio nel contenzioso ERP a cavallo fra le due fasi, ove la qualificazione dell’atto (decadenza o autotutela) condiziona l’individuazione del giudice munito di giurisdizione.

[62] È il senso ultimo del principio di translatio iudicii, di matrice costituzionale (Corte cost. n. 77/2007) e oggi codificato negli artt. 59 l. n. 69/2009 e 11 c.p.a.: l’errore sulla giurisdizione non può risolversi in una denegata giustizia, ma comporta soltanto la prosecuzione del processo dinanzi al giudice munito di giurisdizione, con conservazione degli effetti della domanda.

[63] Il monito è tanto più opportuno in quanto la prassi amministrativa tende, non di rado, a cumulare nel medesimo provvedimento la declaratoria di decadenza e l’annullamento d’ufficio, talora per mera ridondanza cautelativa. La sentenza in commento invita a scomporre tali atti complessi, isolandone la reale ratio caducatoria.

[64] L’invito a una più rigorosa tecnica redazionale dei provvedimenti caducatori – che eviti la sovrapposizione di decadenza e autotutela – ha una valenza non solo nominalistica, ma sostanziale, incidendo direttamente sull’individuazione del giudice munito di giurisdizione e, quindi, sui tempi e sull’effettività della tutela dell’assegnatario. Sulla crisi degli strumenti tradizionali dell’intervento abitativo pubblico e sulla necessità di ripensare l’ERP nel quadro più ampio delle politiche dell’abitare, v. E. Guarnieri, Immobili inoccupati e requisizione a fini abitativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2025, 785 ss., il quale evidenzia come l’ERP, pur intesa come servizio pubblico, non possa essere gravata di aspettative eccessive, anche in ragione del perdurante definanziamento del settore e della progressiva regionalizzazione della disciplina; nonché M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale, cit., sul carattere complementare del social housing rispetto all’ERP tradizionale.

L'articolo IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA: LA TENUTA E I LIMITI DEL “CRITERIO BIFASICO” (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 24 GIUGNO 2026, N. 5039) proviene da Giustamm.

I REGIMI CONCESSORI FRA STATO E MERCATO

Redazione — Mon, 07 Sep 2026 09:29:50 +0000

I REGIMI CONCESSORI FRA STATO E MERCATO

LE CONCESSIONI DI SERVIZI [1]

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato

SOMMARIO. 1. Incipit. 2. Il duplice anniversario nel 2025. 3. I temi di fondo. 4. La normativa. 5. La giurisprudenza: cenni. 6. L’attuale quadro normativo. 7. Conclusioni.

Incipit.

Il tema delle concessioni di servizi, nell’ambito di un convegno su “I regimi concessori fra Stato e mercato”, ci conduce nello specifico all’ulteriore tema delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative, le così dette concessioni balneari.

Si tratta di tematiche che vanno avanti da molti anni, caratterizzate anche da un notevole livello di complessità e di difficile soluzione.

È bene in partenza focalizzare l’attenzione su due considerazioni critiche a monte.

La prima riguarda la direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, cosiddetta direttiva Bolkestein (dal nome del suo proponente, ex commissario europeo), relativa ai servizi nel mercato interno. E attiene in particolare a un problema ricorrente: ossia quello delle carenze dello Stato italiano nell’ambito della fase ascendente della direttiva. Laddove non si sono fatte rilevare le notevoli differenze tra la situazione peculiare dell’estensione delle coste italiane e della loro balneabilità per un lungo periodo dell’anno e quella, certamente non comparabile, della maggior parte degli altri Stati membri dell’Unione europea.

L’altra considerazione critica è data dalla circostanza che ormai le concessioni demaniali marittime vengono inquadrate nell’ambito delle concessioni di servizi. Mentre, in un convegno tenutosi alla Camera dei deputati il 18 aprile 2018, proprio lo stesso signor Bolkestein aveva sostenuto che le cosiddette concessioni balneari sono di beni e non di servizi. In sostanza, anziché sull’utilizzazione e lo sfruttamento del bene, l’attenzione si è concentrata tutta sull’erogazione di servizi da parte dei concessionari.

La Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE), a partire dalla sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15 (cosiddetta Promoimpresa), ha stabilito che le concessioni demaniali marittime rientrano pienamente nell’alveo della direttiva Bolkstein. Ciò in quanto il titolo rilasciato dal Comune non si limita al possesso del bene spiaggia, ma equivale a un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica (un servizio turistico ricreativo).

Secondo la CGUE le concessioni demaniali marittime sono un mercato. Di qui l’esigenza che il mercato resti aperto e sia accessibile a tutti gli operatori del settore, secondo le regole del diritto europeo. Conseguentemente, una volta identificato un mercato, si arriva alla tutela del principio di concorrenza, che costituisce uno dei principi cardine del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), con l’affermazione della necessità della previa evidenza pubblica; svolgere le gare da parte della pubblica amministrazione per la scelta del concessionario secondo le regole di cui alla detta direttiva.

Il duplice anniversario nel 2025.

Gli anni passano e i problemi restano.

L’anno scorso, il 2025, ha segnato un duplice anniversario nell’ambito delle concessioni balneari.

Sono passati venti anni dalla prima sentenza del Consiglio di Stato sulle concessioni demaniali marittime e sulla disapplicazione del cosiddetto diritto di insistenza (sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168). A conferma della giurisprudenza dei Tar che già da vario tempo avevano ritenuto il diritto di insistenza contrario al principio di concorrenza e alla regola conseguente dell’evidenza pubblica.

Poi sono trascorsi quindici anni dall’abrogazione legislativa del diritto di insistenza (art. 1, comma 18, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25).

E qui un altro paradosso. Il legislatore ha avuto bisogno di un così lungo periodo di tempo per cancellare dall’ordinamento giuridico un istituto che la giurisprudenza aveva ormai pacificamente considerato contra legem.

I temi di fondo.

Tanti i temi di fondo nella materia delle concessioni balneari.

Innanzitutto la certezza del diritto, convitato di pietra nelle relative tematiche, malgrado abbia assunto il rilievo di principio costituzionale secondo la recente giurisprudenza della Corte costituzionale[2].

E qui la certezza del diritto manca, in un continuo inseguimento di nuove e diverse normative interne che poi vengono sistematicamente disapplicate dai giudici siccome contrastanti con la normativa europea. Il che conseguentemente non consente di configurare un chiaro quadro regolatorio e comporta evidenti difficoltà applicative. Non solo da parte dei giudici, che intervengono solo in un momento a valle all’insorgere di una controversia, ma in primis da parte degli operatori del settore: pubbliche amministrazioni e soggetti imprenditori.

Altro tema è quello della tutela della concorrenza, esso stesso principio del diritto europeo con effetti sulla patologia dei provvedimenti amministrativi; i quali, se non conformi al diritto europeo, anche se conformi al diritto interno che però contrasta con il primo, sono illegittimi e quindi annullabili dal giudice amministrativo.

Ulteriore tema è quello della tutela del legittimo affidamento. Con riguardo soprattutto a chi si è affidato sulla normativa emanata dal legislatore italiano mediante regole che poi vengono sistematicamente disapplicate dai giudici poiché non conformi al diritto europeo.

Vengono in rilevo, quindi, i conseguenti temi del rapporto tra il diritto interno e il diritto europeo, nonché della “forza superiore” del diritto europeo e dei suoi effetti.

Cosicché non meraviglia che la materia delle concessioni balneari abbia visto l’intervento di tutti i maggiori protagonisti della giurisdizione: Corte Costituzionale, CGUE, giudice amministrativo, adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sezioni unite della Corte di Cassazione.

È l’effetto endemico dell’incertezza del diritto.

La normativa.

Qualche cenno sulla normativa di settore.

Il punto di partenza è dato dall’art. 12 della direttiva Bolkstein (2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno), secondo cui (comma 1) “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”.

Dopo cinque interventi legislativi tra il 2012 e il 2020, la successione normativa è stata la seguente:

– la l. 5 agosto 2022, n. 118, di seguito alle sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio Stato, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18 (cosiddette sentenze gemelle);

– il d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 (convertito, con modificazioni, dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14), che ha modificato e integrato la l. n. 118/2022;

– il d.l 16 settembre 2024, n. 131 (convertito, con modificazioni, dalla l. 14 novembre 2024, n. 166), che ha abrogato le modifiche introdotte dal d.l. n. 198/2022 e disposto:

a) il differimento della scadenza delle concessioni in essere fino al 30 settembre 2027, con possibilità della cosiddetta proroga tecnica al 31 marzo 2028 (art. 1, comma 1, lett. a);
b) le modalità di affidamento delle concessioni, delegando il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti a emanare entro il 31 marzo 2025 un decreto per la sola determinazione dei canoni e degli eventuali indennizzi ai concessionari uscenti (art. 1, comma 1, lett. b);

– il d.l. 11 marzo 2026, n. 32 (convertito, con modificazioni, dalla l. 8 maggio 2026, n. 71), che ha previsto all’art. 8 l’emanazione di un bando tipo da parte del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti[3].

La giurisprudenza: cenni.

Sia la CGUE, a partire dalla sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15 (cosiddetta Promoimpresa) e fino alla sentenza 20 aprile 2023, in causa C-348/22, sia il Consiglio di Stato (ad. plen., nn. 17 e 18 del 2021) ritengono pacificamente che alle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative si applichi l’art. 12 della direttiva Bolkstein.

La sentenza dell’adunanza plenaria n. 18/2021 è stata però annullata dalle sezioni unite della Corte di Cassazione con la sentenza 23 novembre 2023, n. 32559.

Di qui un ulteriore paradosso. I principi affermati da una sentenza del Consiglio di Stato non valgono più, ma i medesimi principi rimangono in vita poiché affermati dall’ulteriore sentenza del medesimo organo che invece non è stata annullata dalla Cassazione.

Pertanto, è pacifico l’obbligo di disapplicare le proroghe automatiche nazionali al fine di procedere all’assegnazione delle concessioni tramite gare pubbliche trasparenti.

Rimane però nell’ombra un ulteriore punto.

L’art. 12, comma 1, della direttiva Bolkstein presuppone per la sua applicazione, e quindi per procedere tramite gara, che il “il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali”. Per cui l’accertamento della scarsità delle risorse diviene presupposto necessario. E non può convenirsi con la tesi secondo cui la scarsità delle risorse sarebbe oggettivamente sussistente in ogni caso di affidamento di concessione balneare. Con la conseguenza che non sono consentite presunzioni.

Quanto alla recente giurisprudenza dei Tar, si veda per tutte T.A.R. Liguria, sez. I, 14 dicembre 2024, n. 869, secondo cui “La disapplicazione investe oggi anche l’art. 1, comma 1, lett. a), n. 1.1), del d.l. n. 131/2024, conv. in l. n. 166/2024, che ha differito al 30 settembre 2027 il termine finale di durata dei titoli concessori”.

Entro il 31 marzo 2025 si sarebbe dovuto emanare il decreto ministeriale sui criteri per il riconoscimento a favore del concessionario uscente di un indennizzo a carico del concessionario subentrante pari al valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione, ai sensi dell’art. 4, comma 9, l. n. 118/2022, come modificato dal d.l. n. 131/2024.

Il decreto non ha mai avuto vita, considerate le numerose e ponderose osservazioni svolte dal Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, con il parere n. 750 in data 22 luglio 2025 (reso a seguito dell’adunanza dell’8 luglio 2025) sulla bozza di decreto trasmessa dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti^[4].

Tuttavia, la mancanza del decreto ministeriale non può paralizzare l’avvio delle procedure competitive per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime.

L’attuale quadro normativo.

In sintesi l’attuale quadro normativo in tema di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali è il seguente:

a) tutte le proroghe automatiche sono cessate al 31 dicembre 2023;
b) sono necessarie le gare per scegliere il concessionario;
c) la normativa interna contraria deve essere disapplicata, dal giudice e dalla pubblica amministrazione.

La relativa disciplina per l’affidamento è attualmente stabilita dagli artt. 3 e 4 l. n. 118/2022, così come modificati e integrati dall’art. 1 d.l. n. 131/2024 (convertito, con modificazioni, dalla l. n. 166/2024).

Accade però che i Comuni stanno procedendo ad affidare le aree demaniali per uso turistico ricreativo con tempistiche diverse e soprattutto mediante bandi aventi il contenuto più disparato. Il che, conseguentemente, comporta evidenti profili di disparità di trattamento ed effetti distorsivi sulla concorrenza soprattutto in ambiti territoriali omogenei facenti parte di più Comuni.

Al problema ha cercato di ovviare il Governo con l’art. 8 del d.l. n. 32/2026, prevedendo l’emanazione di uno schema di bando-tipo al fine di omogenizzare l’avvio delle procedure di affidamento. Intanto, nell’attesa che vi provveda il Ministero competente, le gare sono già partite e le esigenze di uniformità appaiono lontane dall’esser soddisfatte.

Conclusioni.

La storia o meglio le vicende delle concessioni balneari sono emblematiche delle diverse storture del nostro sistema.

Manifestano anche il difficile connubio tra politica e attività normativa. Ovvero la politica, nell’esigenza di tutelare determinate situazioni economiche senza dubbio degne di considerazione, non tiene conto di quelli che sono i principi e le regole che derivano dall’appartenenza all’Unione europea.

Da una parte l’esigenza prioritaria della tutela della concorrenza; principio del diritto europeo alla cui osservazione è vincolata la legislazione interna. Da altra parte la tutela delle posizioni dei concessionari in essere, i quali hanno investito ponendo affidamento nelle diverse e successive norme interne che hanno disciplinato il settore.

È un po’ come la quadratura del cerchio.

Ma ormai il quadro normativo si è parzialmente assestato in modo abbastanza chiaro e deve essere osservato. Per cui non si può continuare ad andare in controtendenza.

Vanno invece ricercate giuste e legittime soluzioni nell’interesse sia di chi vuole incominciare una nuova attività nel settore, sia di chi la svolge già da tempo, con sacrifici personali, familiari ed economici. Pensando anche a tutelare esigenze di salvaguardia occupazionale, ambientali, paesaggistiche e quelle radicate nelle tradizioni del territorio.

E qui entra in gioco la politica, nel senso nobile della sua missione. Che dovrebbe essere quella di risolvere problemi e non certo di crearne altri.

[1] Lo scritto riprende l’intervento introduttivo svolto nell’ambito del V convegno di studi su “I regimi concessori fra Stato e mercato”, che si è tenuto a Genova nei giorni 15 e 16 maggio 2026 con il patrocinio dell’Università degli studi di Genova, della Società italiana degli avvocati amministrativisti e dell’Ordine degli avvocati di Genova. Il presidente Volpe ha presieduto la terza e ultima sessione del primo giorno del convegno, dal titolo “Le concessioni di servizi”.

[2] La certezza del diritto “Costituisce un principio di rilievo costituzionale…e, in concreto, si declina come esigenza di chiarezza e di univocità”. In tal senso Corte cost. 25 luglio 2024, n. 146 che richiama un suo precedente (Corte cost. 5 giugno 2023, n. 110).

[3] Ai sensi dell’art. 8 d.l. n. 32/2026, dal titolo “Disposizioni urgenti in materia di concessioni demaniali marittime”: “Al fine di promuovere condizioni omogenee di affidamento delle concessioni demaniali di cui all’articolo 4, comma 1, della legge 5 agosto 2022, n. 118, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sottopone alla Conferenza unificata, per l’acquisizione del parere ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, uno schema di bando-tipo per l’avvio delle procedure di affidamento di cui al medesimo articolo 4, comma 4, della legge n. 118 del 2022”.

[4] La bozza del decreto recava “individuazione dei criteri per calcolare l’indennizzo dovuto da parte del concessionario subentrante al concessionario uscente a seguito della procedura di affidamento delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative e sportive nonché per la rideterminazione degli importi unitari dei canoni”.

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LO STATO DELL’ARTE DELLE CONCESSIONI C.D. BALNEARI

Redazione — Mon, 18 May 2026 08:26:41 +0000

LO STATO DELL’ARTE DELLE CONCESSIONI C.D. BALNEARI

Enrico Follieri

Relazione svolta al Convegno su “I regimi concessori tra Stato e mercato Genova 15-16 maggio 2026”.

Sommario: 1.- La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare. 2.- La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere. 3.- Il bando di gara per la scelta dei concessionari. 4.- I criteri di aggiudicazione. 5.- L’indennizzo a favore del concessionario uscente. 6.- Rilievi conclusivi.

La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare.

Il 2 febbraio 2024 ho svolto a Peschici, nel Gargano, la relazione su: “Concessioni balneari: ci siamo?”, pubblicata su www.giustamm.it , rivista di diritto pubblico n. 2 del 28 febbraio 2024.

In detta relazione ho messo in evidenza: a) gli interessi pubblici, collettivi e privati, che si colgono sul piano politico-economico-sociale; b) la complessità sul piano giuridico per la presenza di funzioni legislative di diverso livello, europeo, statale e regionale, che comportano l’intervento di discipline giuridiche specialistiche e diversificate; c) le sentenze di autorità giurisdizionali europee, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, e italiane, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo, quello ordinario e quello contabile, con il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali difformi; d) la frammentazione delle competenze amministrative: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo ed i Comuni li gestiscono, predisponendo bandi di gara e rilasciando le concessioni.

Forse, la complessità della situazione, in uno alla difficoltà di comporre gli interessi e portarli ad equilibrio, ha indotto il legislatore ad adottare normative ripetute di proroga delle concessioni demaniali in essere, procrastinando l’adozione di una disciplina legislativa volta a regolamentare la materia.

Nella relazione di Peschici, ho esposto la normativa e la giurisprudenza europea e nazionale, tentando di dare una risposta, a quel momento, alla tutela degli interessi dei concessionari e degli aspiranti concessionari.

Qui, vorrei esporre le ultime disposizioni legislative e le interpretazioni giurisprudenziali relative ai seguenti profili: la proroga delle concessioni in essere (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166); il contenuto del bando di gara ed i criteri di aggiudicazione (art. 4, commi 4 e 6, L. ult. cit., e art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, “bando tipo”); l’indennizzo a favore del concessionario uscente (art. 4, comma 9, L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166).

La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere.

Il D.L. n. 131/2024 interviene, con l’art. 1, a modificare gli artt. 3 e 4 della legge 5 agosto 2022 n. 118, con una disciplina che vorrebbe essere esaustiva e che, per le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali in essere, dispone la proroga generalizzata ed automatica fino al termine del 30 settembre 2027 che può essere differito con atto motivato dell’autorità competente, in caso, “a titolo semplificativo”, ricorra la “pendenza di un contenzioso o difficoltà oggettive legate all’espletamento” della procedura selettiva per il tempo strettamente necessario alla conclusione di quest’ultima e, comunque, non oltre il 31 marzo 2028 (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato).

La giurisprudenza amministrativa ha affrontato la questione se tale proroga sia conforme all’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), all’art. 12 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/123 CE del 12 dicembre 2006 e alle sentenze della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, e del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa.

Secondo la giurisprudenza europea sulle concessioni demaniali marittime, (su cui sono interessanti le note di D. Granara, Le concessioni balneari tra le Corti e il legislatore: dialogo o monologhi? in Giur. Ital. 2023, 2710 e ss. e Le concessioni balneari al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ivi, 2024, 885 e ss) ritenuta la prevalenza del servizio balneare rispetto al bene, si applica l’art. 12 della direttiva del 2006 (c.d. Bolkestein) che è self- executing e l’art. 49 T.F.U.E. e, quindi, deve procedersi alla selezione tra i candidati potenziali se vi è interesse transfrontaliero certo e siano scarse le risorse naturali; la sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, poi, elimina il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, affermando che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, se vi è scarsità delle risorse naturali.

La giurisprudenza interna – e, segnatamente, gli arresti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 – in linea con quella europea, ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali e, in conseguenza, ha disapplicato la L. 30 dicembre 2018 n. 145, nella parte in cui prorogava le concessioni demaniali sino al 31 dicembre 2033.

Tranne il TAR Puglia, Sezione distaccata di Lecce, che ha ritenuto non self- executing la direttiva Bolkestein e, quindi, possibile la proroga automatica, i giudici amministrativi italiani hanno stabilito principi conformi alle sentenze gemelle del Consiglio di Stato. Va ricordato che queste ultime sono state impugnate innanzi alla Corte di Cassazione perché, oltre a disapplicare la legge e a ritenere inefficaci le proroghe automatiche delle concessioni, hanno anche stabilito effetti conformativi che sembrano disposizioni dettate dal potere legislativo.

Infatti, l’Adunanza Plenaria ha deciso che: ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata; sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023; il legislatore approvi, senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 9 novembre 2021 è stata annullata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 23 novembre 2023 n. 32559 che non ha potuto sindacare la decisione del giudice amministrativo sui punti innanzi detti riguardanti la contestazione dell’eccesso di potere giurisdizionale poiché il ricorso è stato promosso da soggetti intervenuti nel giudizio amministrativo ed estromessi dal giudice amministrativo, non dalle parti principali del processo, per cui non erano legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (par. 5.1., motiv., Corte di Cassazione).

La Corte ha fatto rientrare nei motivi attinenti alla giurisdizione la estromissione dal giudizio di enti che tutelano interessi collettivi perché la negazione della legittimazione ad intervenire nega la giustiziabilità di tali interessi e, quindi, la giurisdizione.

Il Consiglio di Stato, in sede di rinvio, con sentenza della Sezione VII del 20 maggio 2024 n. 4479, dopo aver respinto la richiesta che la controversia dovesse essere decisa dall’Adunanza Plenaria la cui sentenza era stata annullata, ha confermato la piena e diretta applicabilità dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, se risulti, a seguito di istruttoria, la non scarsità delle risorse naturali o comunque l’interesse transfrontaliero certo ex art. 49 T.F.U.E., con conseguente obbligo della gara per individuare il concessionario. Inoltre, il Consiglio di Stato ha affermato che l’obbligo della gara è imposto dal diritto nazionale, pur in assenza dei presupposti previsti dalla normativa europea.

Quanto alla proroga, il Consiglio di Stato ritiene compatibile con il diritto dell’Unione la sola proroga “tecnica” delle concessioni, “funzionale allo svolgimento della gara” (motiv., par. 25) che l’autorità comunale deve avere già indetto o deliberato di “indirla in tempi brevissimi” (motiv., par. 25.1). In mancanza, la proroga non può andare oltre il 31 dicembre 2023.

Quindi, come era prevedibile, una conferma di quanto deciso dall’Adunanza Plenaria.

La sentenza n. 17/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata sindacata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per i motivi attinenti alla giurisdizione all’udienza del 12 maggio 2026 e, ad oggi, non è nota la decisione.

Bisogna, però, considerare che anche se le Sezioni Unite annullassero la sentenza n. 17/2021 per motivi inerenti alla giurisdizione, non potranno mai escludere il potere di disapplicazione delle leggi dello Stato membro non conformi alla normativa e alla giurisprudenza europea che appartiene, non solo ad ogni giudice, ma anche all’autorità amministrativa.

Ormai, rappresenta un punto di non ritorno l’approdo cui è giunta la giurisprudenza, anche nazionale, che le proroghe non sono consentite, dovendo procedersi a gara di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime nel rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, imparzialità ed uguaglianza tra gli operatori economici interessati.

In questa direzione è anche il D.L. n. 131/2024 e la previsione del bando tipo di cui all’art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, pur prevedendo una ulteriore proroga generalizzata delle concessioni in essere su cui la giurisprudenza, quasi unanime, ha ribadito la tesi della disapplicazione per contrasto con il diritto dell’Unione europea.

Il TAR Abruzzo, Sezione distaccata di Pescara, in particolare, stante la pacifica interpretazione, con ordinanza n. 9 del 20 gennaio 2026, ha accolto la domanda cautelare dell’autorità Garante della concorrenza e del mercato (A.G.C.M.) che ha impugnato la delibera della Giunta di un Comune costiero, Vasto, la quale dava “indirizzo di governo al Dirigente” perché espletasse le procedure di evidenza pubblica per assegnare le concessioni demaniali marittime “previa approvazione definitiva” dei piani di regolamentazione delle aree demaniali marittime e, comunque, “non oltre il termine fissato dal legislatore nazionale del 30 settembre 2027”.

Per il TAR abruzzese, le previsioni “normative di matrice eurounitaria poste a tutela della concorrenza”, “impongono l’immediata indizione di procedure selettive pubbliche aperte al mercato e trasparenti per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, per cui è illegittimo subordinare lo svolgimento delle gare all’approvazione dei piani spiaggia e applicare la proroga stabilita dal legislatore che il Comune ha l’obbligo di disapplicare.

Pertanto, il TAR, sospesa la delibera di indirizzo della Giunta, “ordina al Comune di Vasto di indire, senza ulteriori differimenti, le procedure di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, nel termine di trenta giorni.

La Sezione VII del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1112 del 25 marzo 2026, ha confermato l’ordinanza del TAR Pescara, gravando il Comune delle spese processuali.

Soluzione non diversa è stata seguita dal TAR Liguria, esaminando il merito, con tre sentenze gemelle nn. 111, 112 e 113 del 2 febbraio 2026 per i Comuni di Pietra Ligure, Sarzana e Laigueglia, con riferimento alla proroga disposta dall’art. 3, comma 3, della L. n. 118/2022, prima delle modifiche apportate dal D.L. n. 131/2024, che disponeva la proroga al 31 dicembre 2024.

Per il TAR ligure, la normativa interna in contrasto con le disposizioni eurocomunitarie va disapplicata e la proroga generalizzata lo è, essendo ammissibili solo le c.d. proroghe tecniche dei rapporti scaduti per “consentire l’espletamento e la conclusione delle procedure di gara già iniziate” (motiv., par. 11.2.2), come dispone l’art. 3 L. n. 118/2022, correttamente inteso. Ne è conseguito l’annullamento dei provvedimenti di Giunta comunale recante indirizzo ai Dirigenti di differimento del termine di scadenza delle concessioni demaniali marittime, disponendo per l’indizione “al più presto” di gara pubblica, da concludersi “entro il maggio-giugno 2026 al fine di consentire l’assegnazione delle concessioni ai nuovi assegnatari in tempo per la stagione turistica del 2026, anche perché le concessioni in essere, in quanto oggetto di proroga generalizzata, sono divenute inefficaci e non legittimano l’ulteriore permanenza dei rispettivi titolari sulle aree demaniali”.

Le tre decisioni del TAR Liguria sono state impugnate innanzi al Consiglio di Stato, i cui appelli ad oggi non sono definiti, ma, in sede cautelare monocratica, è stata sospesa, con decreto cautelare del 5.5.2026, la sentenza n. 111/2026, in attesa della trattazione in Camera di Consiglio.

Di avviso diverso, il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12 luglio 2025, n. 1214, secondo cui il D.L. n. 131/2024 è compatibile con il diritto europeo perché la proroga sino al 30 settembre 2027 rileva “come limite massimo di estensione delle concessioni in essere…, fermo restando che, ove la singola amministrazione completi le operazioni antecedentemente e, quindi, i nuovi concessionari siano pronti all’ingresso, le concessioni prorogate potranno venire a scadenza anche prima del 30 settembre 2027” (motiv., par. 11.3). La proroga, poi, è correlata all’obbligo dei Comuni di procedere allo svolgimento delle gare e “non è volta a ritardare ulteriormente lo svolgimento delle procedure di gara, ma interviene unicamente ai fini della regolamentazione dei rapporti concessori in essere nelle more dello svolgimento delle gare stesse ed è, pertanto, qualificabile alla stregua di una proroga di natura c.d. tecnica, la cui compatibilità con l’ordinamento comunitario è stata già confermata da parte della giurisprudenza amministrativa” (motiv., par. 11.3). Non è, poi, rilevante, secondo il TAR, che questa proroga tecnica sia stata stabilita con legge-provvedimento, in mancanza di una riserva di amministrazione sul punto.

In sostanza, l’orientamento del TAR Lecce “salva” dalla disapplicazione il D.L. n. 131/2024 perché è, di per sé, una proroga tecnica, in attesa che vengano bandite le gare, anche se non ancora si proceda all’indizione, purché si concludano entro il 30 settembre 2027 e la proroga cessa, anche prima, a conclusione del procedimento di evidenza pubblica che individua il nuovo concessionario.

Quindi, si differenzia dalle altre pronunzie, in quanto il TAR Lecce non impone l’immediato esperimento delle gare, essendo essenziale la conclusione nel termine stabilito dalla legge.

Dall’esame della giurisprudenza emerge un dato: quando l’autorità amministrativa locale adotti un provvedimento di proroga o di indirizzo rischia il ricorso e la pronunzia negativa del giudice; se, invece, rimane inerte, il concessionario in essere continua a gestire in attesa della conclusione della gara non ancora bandita, poiché la proroga, disposta con legge-provvedimento, è automatica;

il concessionario non si espone nemmeno alla sanzione penale per la occupazione dell’area demaniale ex art. 1161 del Codice della Navigazione “fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio” (art. 4, comma 7, L. 5.08.2022 n. 118 e ss.mm. ed. i.), in base alla previsione legislativa.

Gli operatori del settore, aspiranti concessionari, o l’autorità Garante per la concorrenza ed il mercato, se intendono indurre l’amministrazione ad indire la gara, devono formalizzare il silenzio inadempimento comunale e ricorrere contro di esso, con i conseguenti tempi necessari perché l’amministrazione inizi la procedura selettiva e che consentiranno, di fatto, ai concessionari di godere della proroga.

Quindi, l’amministrazione comunale che intenda mantenere lo status quo sino al 30 settembre 2027, può raggiungere il risultato, se rimane inerte.

Comunque, si può affermare che la proroga tout court non pare più una soluzione praticabile e l’amministrazione deve decidersi a bandire le gare.

Il bando di gara per la scelta dei concessionari.

I commi 4,5 e 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificati dal D.L. n. 131/2024, riguardano il bando di gara.

Il comma 4 dell’art. 4 elenca il contenuto del bando dalle lettere a) a q) di cui segnalo alcuni aspetti che destano perplessità.

Il concorrente deve allegare alla domanda il piano economico-finanziario per “garantire la sostenibilità economica del progetto e che include la quantificazione degli interventi da realizzare” (lett. l) dal momento che va a determinare la durata della concessione che “non è inferiore a cinque anni e non è superiore a venti anni ed è pari al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario” (comma 5 art. 4 detto).

Ciò significa che il bando non determina un elemento importante della concessione, la sua durata, che viene fissata a conclusione della gara e dopo la scelta dell’aggiudicatario il quale decide la durata con il piano economico-finanziario da lui redatto.

Piano che fornisce diversi elementi da valutare come criteri di aggiudicazione delle offerte e che privilegia gli operatori che hanno maggiori capitali da investire in un panorama nazionale che vede tra i concessionari uscenti molti nuclei familiari, con scarse disponibilità economiche.

Non si comprende perché la cauzione da prestare all’atto della stipula della concessione sia a garanzia della totalità del “pagamento del canone e degli altri obblighi gravanti sul concessionario”, ma per l’indennizzo da versare al concessionario uscente solo “ai fini di quanto previsti dal comma 9, quarto periodo” (lett. b) e cioè “in misura non inferiore al venti per cento”.

Non è chiaro perché non per l’intero.

4) I criteri di aggiudicazione.

I criteri di aggiudicazione sono dettati dal comma 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificato dal D.L. n. 131/2024, dalla lettera a) alla m).

Non sono criteri di valutazione esaustivi poiché l’elencazione è preceduta da “l’ente concedente applica anche i seguenti criteri di aggiudicazione”, per cui il concedente può aggiungerne di altri, specie in relazione alle particolari caratteristiche dell’area demaniale.

L’aggiudicazione avviene con il metodo che si può assimilare a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tipico degli appalti più che delle concessioni; per quest’ultime non vi è la definizione dell’art. 108 D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui si seleziona il “miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia”.

Il punteggio di 100 si ripartisce tra l’offerta economica e quella tecnica in un rapporto percentuale che definisce la stazione appaltante secondo le caratteristiche del contratto senza l’imposizione di un punteggio minimo, salvo il punteggio massimo del 30% dell’offerta economica per contratti ad alta intensità di manodopera, dei servizi di trasporto per le uscite didattiche ed i viaggi di istruzione e del 10% per i beni e servizi informatici, quando il contesto di impiego è connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici (art. 108, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023).

Qui, si mutua sostanzialmente il metodo ordinario di aggiudicazione dell’appalto, ma non è previsto alcun limite percentuale, per cui il concedente può fissare il rapporto percentuale in base alla specifica area da dare in concessione.

Quando, però, interverrà il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di approvazione del bando tipo, previsto dall’art. 8 D.L. 11.3.2026 n. 32, gli enti concedenti, per discostarsene, dovranno motivare adeguatamente, come dispone l’art. 83, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023, ancorché quest’ultimo sia riferito ai bandi tipo per gli appalti, approvati dall’ANAC. L’adozione del bando tipo ha lo scopo di “promuovere condizioni omogenee di affidamento delle concessioni demaniali” (art. 8 D.L. n. 321/026).

Nel bando tipo ministeriale dovranno necessariamente essere indicati “i criteri di aggiudicazione” (art. 4, comma 4, lett. o L. 5.8.2022 n. 118) e, quindi, la ripartizione percentuale tra offerta tecnica ed offerta economica. La valutazione dell’offerta, per il punteggio da attribuire alla parte economica, fa riferimento, secondo la legge, esclusivamente allo “importo offerto rispetto all’importo minimo di cui al comma 4 lettera e)” (art. 4, comma 6, lett. a), cioè all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente e sul quale mi soffermerò dopo.

Non entra nella valutazione dell’offerta economica, un’eventuale proposta di aumento del canone demaniale che resta nella quantità stabilita dallo Stato.

Tutte le altre previsioni, dalla lettera b) alla m), riguardano l’offerta tecnica che può dividersi tra qualità e condizioni: del servizio offerto agli utenti, dei beni ed impianti da asservire alla concessione, degli obiettivi di politica sociale – ambientale, degli impegni verso i lavoratori e dei concessionari uscenti.

Tra i criteri di aggiudicazione vi è la previsione di inserire nel bando, per “garantire la massima partecipazione, il numero delle concessioni di cui è già titolare, in via diretta o indiretta, ciascun offerente nell’ambito territoriale” che è, in effetti, un criterio di esclusione – ammissione, non di aggiudicazione.

Tale previsione del bando non consente l’aggiudicazione all’offerente che raggiunga il numero delle concessioni stabilite.

Il punteggio della componente economica parametrata all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente pone in una posizione privilegiata quest’ultimo che, se partecipa alla gara, può incrementare l’offerta anche in quantità notevole perché, di fatto, è una partita di giro. Questo criterio altera la concorrenza e non è proprio in linea con l’art. 12, paragrafo 2, della direttiva Bolkestein che, oltre a vietare la procedura di rinnovo automatico, prevede di non “accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

Il concessionario uscente è indubbiamente avvantaggiato nella gara, specie se il concedente stabilisce una percentuale significativa di punteggio per l’offerta economica.

La problematica è stata avvertita dal Ministero che, nella bozza predisposta per il bando tipo, non solo fissa al dieci per cento il punteggio per l’offerta economica, ma aggiunge, come criterio, anche l’aumento sull’importo del canone demaniale e limita ulteriormente la rilevanza dell’importo offerto per l’indennizzo, fissandolo al trenta per cento del 10 per cento, riservando all’aumento del canone demaniale il settanta per cento del 10 per cento.

Quindi, il bando tipo, se approvato in questa versione, contiene il punteggio per l’aumento dell’indennizzo al concessionario uscente nel trenta per cento del dieci per cento del punteggio totale di cento.

È sufficiente per superare il contrasto con il paragrafo secondo dell’art. 12 della direttiva Bolkestein o produce un vulnus al principio della concorrenza accordando comunque un vantaggio “al prestatore uscente”?

Da altro punto di vista, la bozza del bando tipo introduce l’importo del canone demaniale come ulteriore criterio per la valutazione dell’offerta economica, non previsto dalla legge.

Il decreto ministeriale che approva il bando tipo deve essere conforme a quanto stabilito dalla legge, ma, nello stesso tempo, i criteri indicati legislativamente non sono esaustivi, come già evidenziato, per cui se ne possono prevedere altri.

Mi pare che i criteri per l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica meritino una maggiore riflessione.

5) L’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Il concessionario uscente, in caso di rilascio della concessione a favore di altri, “ha diritto al riconoscimento di un indennizzo a carico del concessionario subentrante” (art. 4, comma 9, L. 5.08.2022, n. 118, come modificato).

L’indennizzo è quantificato sulla base di due poste: a) “valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione” che comprende quelli eseguiti a seguito di eventi calamitosi o di sopravvenuti obblighi di legge, ma esclude “ogni misura di aiuto o sovvenzione pubblica eventualmente percepita e non rimborsata” (comma 9 ult. cit.); b) “quanto necessario per garantire al concessionario uscente un’equa remunerazione sugli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, stabilita sulla base di criteri previsti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro il 31.03.2025”; questo decreto non è stato adottato e il legislatore ha previsto tale ipotesi, stabilendo che tale mancanza “non giustifica il mancato avvio della procedura di affidamento”.

L’importo di tutte e due le poste è determinato con perizia, a spese del concessionario uscente, acquisita dall’ente concedente prima della pubblicazione del bando di gara e “rilasciata in forma asseverata” da un professionista o da un collegio di professionisti nominato dal concedente tra cinque nominativi indicati dal Presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili.

Il perfezionamento del rapporto con il nuovo concessionario è subordinato, a pena di decadenza, all’avvenuto pagamento dell’indennizzo “in misura non inferiore al venti per cento”.

Segnalo alcune questioni.

La natura giuridica dell’indennizzo.

L’indenizzo non è il corrispettivo per i beni che sono asserviti alla concessione ed è indipendente da essi.

Infatti, l’ottavo comma dell’art. 4 detto prevede che il concedente può ordinare al concessionario uscente, ai sensi dell’art. 49 del codice della navigazione, la demolizione, a sue spese, delle opere non amovibili e per le quali non va versato alcun compenso, in quanto acquisite di diritto dallo Stato.

Di poi, la quantificazione dell’indennizzo è stabilita con un provvedimento che considera gli investimenti, cioè le somme in danaro impiegate dal concessionario uscente e non il prodotto degli investimenti, per cui la perizia è svolta sui documenti contabili e fiscali per esercitare l’attività connessa alla concessione, riguardante la dotazione di beni amovibili e non amovibili, non sulle opere eseguite che potrebbero anche non essere più presenti sull’area.

Inoltre, a parte gli investimenti non ammortizzati, la seconda posta dell’indennizzo riguarda gli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, a prescindere dal se siano stati ammortizzati o meno, per garantire “un’equa remunerazione”.

L’indennizzo è una sorta di liquidazione di fine rapporto, quella che comunemente viene indicata come “buonuscita” e non un ristoro per i beni a servizio della concessione.

La decadenza della nuova concessione per il mancato versamento del venti per cento dell’indennizzo.

La legge impone il versamento di almeno il venti per cento dell’indennizzo al concessionario uscente, sanzionato con la decadenza della nuova concessione, anche se non determina la prosecuzione del precedente rapporto concessorio.

Non si prevede nulla per il residuo importo dell’indennizzo – che è ben l’ottanta per cento – né per quanto riguarda il tempo del pagamento, né per tutele aggiuntive rispetto a quelle che già predispone l’ordinamento.

È un aspetto – quanto meno per il quando del pagamento – che dovrà essere specificato nel bando e indicato nell’atto concessorio.

Il pagamento dell’indennizzo da parte del concessionario subentrato.

Il concessionario subentrato è tenuto a corrispondere al precedente concessionario l’indennizzo, ma non ottiene nulla in cambio.

Non gli è garantito l’utilizzo dei beni inamovibili, sia perché possono non esserci più, sia perché possono essere rimossi, dal momento che l’indennizzo remunera gli investimenti, a prescindere dai beni a servizio della concessione.

Al nuovo concessionario si impone il pagamento per il ristoro della cessazione dell’attività del precedente concessionario che è problema socio-economico di cui dovrebbe farsi carico lo Stato.

6) Rilievi conclusivi.

Vi sono ancora significativi vuoti di disciplina, come il decreto ministeriale sui criteri per la quantificazione dell’indennizzo a favore del concessionario uscente o la mappatura delle coste.

L’insieme delle disposizioni non danno, comunque, l’idea di un compiuto assetto degli interessi e di una regolamentazione giuridica sistematica, nonostante siano trascorsi lustri di proroghe che avrebbero consentito riflessioni più attente e ponderate e l’adozione di una normativa organica.

ABSTRACT

Sono affrontati gli attuali profili ritenuti rilevanti sulle concessioni c.d. balneari, riguardanti: la proroga delle concessioni demaniali in essere; il contenuto del bando di gara per la scelta dei concessionari; i criteri di aggiudicazione e l’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Su ciascuno degli aspetti vengono esposti elementi di criticità che portano a concludere che la disciplina non sia completa, né organica.

L'articolo LO STATO DELL’ARTE DELLE CONCESSIONI C.D. BALNEARI proviene da Giustamm.

Relazione al convegno “La tutela delle concessioni balneari oltre la bolkenstein”. Forte dei Marmi – 26 settembre 2025

Redazione — Fri, 10 Oct 2025 16:38:39 +0000

Relazione al convegno “La tutela delle concessioni balneari oltre la bolkenstein”. Forte dei Marmi – 26 settembre 2025

La parabola della disapplicazione e l’espropriazione sostanziale delle imprese balneari

Avv. Roberto Righi

Come è ben noto, le concessioni demaniali marittime hanno formato oggetto di un susseguirsi di interventi normativi di segno diverso negli ultimi anni: si pensi ai commi 681 ss. dell’art. 1 L. 145/2018, agli artt. 3 e 4 L. 118/2022 e alle modifiche ad essi apportate dal D.L. 131/2024. Dal canto suo, la Corte di giustizia dell’Unione europea è intervenuta più volte (l’ultima nel giugno 2025), sviluppando un indirizzo giurisprudenziale che, per quanto spesso non del tutto coerente nelle argomentazioni, è però costante nelle conclusioni, per le quali il rinnovo delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo deve sempre formare oggetto di procedure ad evidenza pubblica in applicazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123, cosicché la giurisprudenza nazionale costante ed al netto, di qualche rarissima eccezione (si pensi alla vicenda Balneari Rimini oggetto di una delle precedenti relazioni) è stata per così dire obbligata dai trattati unionali e dall’art. 11 della Costituzione a seguire tale indirizzo unionale, disapplicando (a danno degli imprenditori del settore balneare) i regimi legislativi nazionali di proroga ex lege, ivi compreso l’attuale art. 3 della L. 118/2022, ritenendo inoltre semplicemente accertativi i relativi atti “applicativi” e così disapplicando anch’essi (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 17 e 18/2021).

L’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale della Corte di giustizia e del giudice amministrativo italiano comporta però una “devastante” conseguenza: gli aspetti di “realità” connessi al diritto del concessionario, che viene qualificato dalla stessa giurisprudenza quale superficiario (si tratta di un indirizzo risalente: si veda già Cass., sez. un., n. 1324/1997; indirizzo richiamato ad esempio in Cass. n. 22522/2009 e n. 31585/2019), l’avviamento dell’impresa balneare, l’insegna che ne costituisce il marchio, nonché lo stesso titolo a condurla, vengono tutti contestualmente sacrificati senza che sia previsto nessun indennizzo, nonostante che, persino all’interno della direttiva 2006/123, il 15° considerando di essa ne imponga una attuazione compatibile con la tutela dei diritti fondamentali come riconosciuti nell’ordinamento UE, tra i quali vi rientra anche il diritto di proprietà nell’accezione “autonoma” data dall’art. 17 della CDFUE e dell’art. 1 del 1° Protocollo alla Convenzione EDU (ratificato con legge 4 agosto 1955, n. 848), che, com’è noto, ricomprende sia diritti reali che “personali”.

La Corte di giustizia si è però dimostrata insensibile anche dinanzi a queste problematiche, ignorando in particolare anche tale 15° considerando; si ricordi in particolare la sentenza Società italiana imprese balneari dell’11 luglio 2024 (C-598/22) che ha ritenuto la conformità al diritto unionale della previsione dell’art. 49 cod. nav., secondo la quale alla scadenza della concessione le opere non amovibili costruite dal concessionario e oggetto della sua proprietà superficiaria sul suolo demaniale restano acquisite allo Stato senza indennizzo al termine della concessione ed anche a seguito del primo rinnovo di essa. Anche se non è ancora intervenuta la sentenza della VII sezione del Consiglio di Stato conclusiva del giudizio di cui a tale rinvio pregiudiziale, in più occasioni il Consiglio di Stato, richiamando tale sentenza della Corte di giustizia, ha ritenuto la piena legittimità costituzionale e “comunitaria” dell’art. 49 cod. nav., nonostante il contenuto “ultra vires” di essa tenuto conto dell’art. 345 del TFUE.

A ben vedere, però, questo effetto di espropriazione sostanziale senza indennizzo cui le imprese balneari vanno soggette appare contrastante con la previsione dell’art. 1 del Protocollo 1 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU. Tale articolo dispone: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.

Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.

Il punto va precisato sotto diversi aspetti. Infatti, affinché possa ritenersi sussistente una violazione di una norma CEDU servono una serie di requisiti. (A) In primo luogo, occorre che si rientri nel relativo ambito sostanziale di applicazione; dopodiché, (B) bisogna valutare se le interferenze statali nell’esercizio del diritto di volta in volta rilevante siano legittime, ossia (i) dotate di una base legale, (ii) funzionali al perseguimento di un interesse generale e (iii) proporzionate. Procediamo dunque con ordine.

(A) In prima battuta, occorre chiarire sotto quali profili le vicende dei titolari di concessioni demaniali marittime rientrino nell’alveo della tutela ex art. 1 Prot. 1 CEDU, che, come si è detto, è una norma posta a tutela della proprietà “convenzionale”, come emerge agevolmente dalla stessa lettura della Guide on Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, edita dalla stessa Corte EDU il 28 febbraio 2025.

(i) In primo luogo, va ricordato che l’art. 41 cod. nav. dispone: “Il concessionario può, previa autorizzazione dell’autorità concedente, costituire ipoteca sulle opere da lui costruite sui beni demaniali”. Si tratta di un palese indice della natura reale del diritto del concessionario, quantomeno sulle opere da lui costruite, che come si è detto sono oggetto di acquisizione a favore dello Stato, allo scadere della concessione, senza nessun tipo di indennizzo.

(ii) In secondo luogo, è fondamentale sottolineare che la giurisprudenza della Corte EDU ha fornito un’interpretazione molto ampia del termine “possession” (così la versione ufficiale in inglese dell’art. 1 Prot. 1), tale da ricomprendere assets che non rientrano nella classica nozione di proprietà o diritti reali. Tra essi rientra, secondo molti precedenti della Corte EDU, anche l’avviamento commerciale, ossia la clientela che il professionista o imprenditore ha costruito con il proprio lavoro. Si vedano in questo senso, ex multis, le sentenze Iatridis c. Grecia [GC], 1999, § 54; Van Marle and Others c. Paesi Bassi, 1986, § 41; Könyv-Tár Kft and Others c. Ungheria, 2018, §§ 31-32: tutte considerano esplicitamente l’avviamento come suscettibile di tutela ex art. 1 Prot. 1.

(iii) Infine, non va dimenticato che nell’interpretazione ampia del termine “possession” di cui si è appena detto la Corte EDU fa rientrare anche le autorizzazioni commerciali (v. ad esempio Bimer S.A. c. Moldavia, 2007, § 49; Vékony c. Ungheria, 2015, § 29; NIT S.R.L. c. Moldavia, 2022, § 235). Per la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, le concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative costituiscono proprio autorizzazioni all’esercizio di attività economiche ai sensi della c.d. direttiva Bolkestein. Anche sotto questo aspetto, dunque, si rientra nell’alveo dell’art. 1 Prot. 1 CEDU, persino prescindendo dalla inevitabile “realità” del rapporto, del resto confermata dal pagamento dell’IMU sugli arenili in concessione, come più volte ritenuto dalla Cassazione (ad esempio sez. trib., n. 10577/2023, n. 29225/2024).

(B) Detto che per questi motivi si rientra nell’ambito applicativo dell’art. 1 Prot. 1, occorre vagliare la legittimità dell’interferenza statale.

(i) Quanto alla base legale, la giurisprudenza della Corte EDU richiede che essa non sia solo formalmente sussistente, come legislazione o come diritto vivente, ma anche accessibile e prevedibile nella sua applicazione (sul punto è chiarissima la sentenza Margareta e Roger Andersson c. Svezia, 1992, par. 75; più recentemente e con riferimento specifico all’art. 1 Prot. 1, v. Episcopo e Bassani c. Italia, 2024, par. 150). E qui non può che tornare in gioco il meccanismo creato dalla giurisprudenza nazionale di disapplicazione a effetto verticale rovesciato, la cui ammissibilità era stata peraltro esclusa dalla Corte di Giustizia nella sentenza Popławski del 2019 (C-573/17): è infatti di tutta evidenza che prevedibilità e accessibilità sono quanto di più lontano dalla serie di proroghe, disapplicazioni in malam partem, nuove proroghe e nuove disapplicazioni in malam partem di cui è stata oggetto la disciplina delle concessioni demaniali marittime. Pertanto, una base legale con i caratteri di accessibilità e prevedibilità che sia tale da legittimare l’interferenza statale nel diritto di proprietà, come tutelato dal Prot. 1 CEDU, non sussiste. Del resto questo meccanismo conseguente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 170/1984 ed alla sua successiva giurisprudenza dei primi anni ’90 (basti citare la sentenza n. 168/1991), quando ci si trovi di fronte a diritti fondamentali (quali il diritto di proprietà del concessionario balneare sui beni della sua impresa ex art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che corrisponde quanto a contenuto normativo all’art. 1 del I Protocollo della Convenzione EDU) mette radicalmente in crisi il nostro sistema di controllo di costituzionalità accentrato ex art. 134 Cost., come la stessa Corte ha implicitamente riconosciuto a partire dalla sentenza n. 269/2017.

(ii) Venendo all’interesse giustificativo dell’interferenza, l’art. 1 del Prot. 1 della Convenzione EDU, così come l’art. 17 della CDFUE, che secondo la relativa “Spiegazione” vi corrisponde, richiede che vi sia una “causa di utilità pubblica” a giustificare la privazione della proprietà, corrispondente alla “dichiarazione di pubblica utilità” del procedimento espropriativo italiano (si veda l’art. 13 l. 2359/1865). In altre parole, l’espropriazione può avvenire soltanto se ne viene accertata la necessità per soddisfare interessi collettivi prevalenti. Altra cosa è la “concorrenza per il mercato” della direttiva 2006/123, che non può essere confusa con le “cause di pubblico interesse” previste dalla Convenzione EDU, dalla CDFUE e dall’art. 42 Cost. In ogni caso, anche se l’espropriazione viene ad essere sorretta da una base legale e una causa di pubblico interesse giustificativa, è necessaria la previsione di un indennizzo, che però deve avere la consistenza “convenzionale” come riconosciuto dalle notissime sentenze gemelle della Corte Costituzionale nn. 348 e 349/2007, cosicché quello legato esclusivamente al mancato ammortamento finanziario degli investimenti previsto oggi dall’art. 4 della L. 118/2022 risulta palesemente insufficiente e non realizza quel “giusto equilibrio” imposto dall’art. 1 del I Protocollo EDU. Del resto, anche la giurisprudenza più recente della Corte Cost (sen. 42/2024), richiamando quella della Corte EDU, ha ribadito che “i soli motivi finanziari volti a contenere la spesa pubblica” non possono rappresentare motivi imperativi di interesse generale, tali da comprimere legittimamente i diritti dei destinatari di quella che ben possiamo definire una espropriazione sostanziale di beni in senso convenzionale di cui siano titolari i destinatari delle relative previsioni legislative; pertanto, mutatis mutandis, ciò conduce alla incostituzionalità sotto questo profilo dell’art. 4 sopra citato.

(iii) Quanto alla proporzionalità dell’interferenza, quindi, questo è il requisito più manifestamente mancante in radice, poiché secondo la disciplina nazionale, “validata” dalla CGUE quanto alla conformità con il diritto dell’Unione, non spetta al concessionario uscente nessun indennizzo a fronte della perdita delle opere costruite sul suolo demaniale, dell’avviamento, dell’insegna, del marchio e della stessa possibilità di esercitare la propria attività commerciale. E ciò è appunto la diretta conseguenza ad un tempo della sentenza della Corte di giustizia dell’11 luglio 2024 già citata e dell’art. 4 della L 118/2022.

Traendo le fila, si può dire che a partire dalla parabola della disapplicazione in malam partem della disciplina nazionale in materia di concessioni demaniali marittime, conseguente alla giurisprudenza in materia della Corte di Giustizia, sino agli ultimi esiti di essa rappresentati dalla sentenza relativa all’art. 49 cod. nav. ed agli interventi più recenti della legislazione nazionale, il formante giurisprudenziale e quello legislativo hanno condotto a un chiaro effetto di espropriazione sostanziale del “patrimonio” in senso convenzionale dei concessionari balneari, sotto diversi profili rilevanti a norma dell’art. 1 Prot. 1 CEDU; peraltro in assenza delle condizioni che la giurisprudenza della Corte EDU puntualmente richiede a giustificazione delle interferenze con i diritti tutelati dalla Convenzione. È in questa direzione, dunque, che auspicabilmente assisteremo a sviluppi interessanti nel prossimo futuro, soprattutto da parte della Corte EDU, anche tenuto conto che l’attuazione degli artt. 3 e 4 della legge 118/2022 creerà interi nuclei familiari di disoccupati spesso anziani e ben difficilmente ricollocabili nel mercato del lavoro, tenuto conto che la gran parte delle concessioni balneari italiane sono gestite da imprese familiari, ma questo aspetto è sfuggito del tutto alla Commissione Europea e alla Corte di Giustizia.

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Sul regime giuridico della proroga delle concessioni demaniali marittime: riflessioni a partire dall’ordinanza della Corte di giustizia, 4 giugno 2025, Balneari Rimini, C-464/24

Redazione — Tue, 05 Aug 2025 08:15:57 +0000

Sul regime giuridico della proroga delle concessioni demaniali marittime: riflessioni a partire dall’ordinanza della Corte di giustizia, 4 giugno 2025, Balneari Rimini, C-464/24

Si allega il file pdf contenente il contributo a firma del Dott. Duccio Bongiovanni.

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Sul regime giuridico della proroga delle concessioni demaniali marittime (1 MB)

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L’illegittimità della revoca di procedure selettive per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime e l’obbligo di disapplicazione da parte del funzionario amministrativo.

Redazione — Mon, 07 Jul 2025 09:43:57 +0000

L’illegittimità della revoca di procedure selettive per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime e l’obbligo di disapplicazione da parte del funzionario amministrativo.

(nota a Cons. Stato, Sez. VII, 4 aprile 2025, n. 2907)

Maria Elena Boccardo

SOMMARIO: 1. Premessa: l’interminabile vicenda delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo. – 2. La controversia oggetto della pronuncia. – 3. La decisione del Consiglio di Stato. – 4. La conferma della natura self-executing della direttiva 123/2006 CE e degli obblighi derivanti dall’art. 12. – 5. L’obbligo in capo al funzionario della p.a. di non applicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo. – 6. Osservazioni di carattere conclusivo.

1. Premessa: l’interminabile vicenda delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo

La sentenza in rassegna può annoverarsi tra le numerose pronunce del giudice amministrativo che, in un contesto normativo non ancora privo di incertezze, hanno tentato di trovare, ai casi posti alla loro attenzione, una soluzione che fosse il più coerente possibile non solo con le vigenti disposizioni di legge, ma anche con il dettato della più recente giurisprudenza europea in merito al tema delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo.
Il problema relativo alle proroghe delle concessioni balneari non è questione nuova , ma, come noto, impegna i Giudici amministrativi nazionali e i Giudici europei da più di un decennio. La sentenza qui annotata ad avviso di chi scrive, merita menzione perché si pone nel lungo solco tracciato dalle sentenze precedenti e ha il meritevole intento di chiarire tematiche non ancora pienamente acquisite nella pratica amministrativa.
Nonostante, infatti, la tradizionale disciplina dei provvedimenti di concessione di aree marittime ad uso turistico-ricreativo, a partire dall’entrata in vigore della direttiva n. 2006/123 CE (comunemente conosciuta come “direttiva Bolkestein” o “direttiva servizi”), risultasse in contrasto con i principi in essa definiti, il legislatore italiano non ha tempestivamente provveduto a recepire la nuova disciplina europea, contribuendo a generare un clima di evidente incertezza e instabilità giuridica.
In un contesto segnato dall’apertura della prima procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea nel 2008 , dalla pronuncia Promoimpresa dalla Corte di Giustizia, dalle celebri sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria e, poi, dalla più recente pronuncia AGCM contro Comune di Ginosa del giudice europeo , l’ultimo intervento legislativo nazionale – costituito dall’approvazione del decreto legge n. 131 del 2024 – sembra aver costituito (auspicabilmente) l’ultima tappa di un percorso normativo e giurisprudenziale in atto da decenni.
Tuttavia, anche quest’ultimo ha portato alla formazione di non poche controversie, a cui il giudice amministrativo, come nel caso di specie, ha dovuto trovare soluzione.
Rispetto ai numerosi spunti di approfondimento che la pronuncia in esame è in grado di offrire, si è ritenuto utile concentrare l’attenzione di questo commento specialmente su quella precisa parte della sentenza che si rifà ad alcuni dei principi fondamentali affermati in ambito europeo in merito alla vicenda delle concessioni marittime e che, in particolare, si pongono a fondamento dei rapporti tra l’ordinamento interno e quello europeo.
Anche in questa occasione, infatti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di argomentare la propria decisione – nello specifico, in merito alla legittimità del provvedimento di revoca di talune procedure di aggiudicazione di concessioni balneari previamente avviate, adottato dal Comune di Lignano Sabbiadoro – anche sulla base di quanto affermato dalla Corte di Giustizia, garantendo in questo modo la coerenza tra l’azione amministrativa oggetto della propria valutazione e la relativa normativa europea.

2. La controversia oggetto della pronuncia

Il caso portato all’attenzione del Consiglio di Stato si incentra, in particolare, sulla declaratoria di revoca degli avvisi di selezione pubblica finalizzati all’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, adottata dal Comune di Lignano Sabbiadoro nell’ottobre del 2024 .
L’amministrazione comunale in parola aveva, infatti, avviato una procedura di selezione pubblica per l’assegnazione di siffatti provvedimenti concessori nell’estate dello stesso anno, salvo, poco tempo dopo, decidere di annullarla, sulla base della sopraggiunta disciplina contenuta nel decreto legge n. 131 del 2024, emanato in modifica della legge n. 118/2022 , che ha prorogato le concessioni balneari fino al 2027, fissando le regole per la gestione delle procedure di affidamento dei futuri provvedimenti concessori.
La controversia che, in un primo momento, il T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia e, poi, il Consiglio di Stato si sono trovati a dover definire è frutto, come preannunciato, della profonda incertezza normativa derivante dal mancato recepimento da parte dell’Italia della disciplina europea relativa ai servizi nel mercato interno, che ha portato i Comuni a prendere decisioni orientate in direzioni opposte: o verso l’ulteriore proroga delle concessioni in essere o, per contro, verso l’indizione di una nuova procedura selettiva per l’aggiudicazione di nuove concessioni.
Non diversamente, anche il Comune di Lignano Sabbiadoro, davanti all’entrata in vigore dell’ennesimo intervento legislativo in merito alle concessioni balneari in essere, ha assunto la decisione di revocare la gara già avviata, ritenendo tale scelta coerente con quanto appena emanato dal legislatore.
Nel caso di specie, la società appellante (già ricorrente in primo grado) si era rivolta al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia che, segnatamente, ne aveva dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di legittimazione ad agire.
Nello specifico, già in primo grado, la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento della deliberazione comunale che aveva disposto la revoca delle indette procedure di gara e la successiva determinazione che aveva disposto la proroga dal 1° gennaio 2025 delle concessioni in essere, prevedendo l’indizione di una nuova procedura per la loro aggiudicazione improrogabilmente entro il 31 dicembre dello stesso anno.
Come è possibile notare, detto ulteriore atto di proroga disposto dall’amministrazione comunale in questione si pone, prima facie, in contrasto con i principi europei stabiliti nella direttiva Bolkestein, che, segnatamente all’art. 12, dispone l’obbligo, in capo agli Stati membri, di applicare «una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda […] un’adeguata pubblicità dell’avvio [della stessa] e del suo svolgimento e completamento». Ancor più significativamente, il comma 2 impone a tale atto di autorizzazione di avere una durata limitata e adeguata e ne vieta qualsiasi rinnovo automatico o il riconoscimento di qualsivoglia vantaggio al prestatore uscente .
Rimandando ai paragrafi successivi ulteriori considerazioni in merito al contrasto tra i numerosi atti di proroga delle concessioni in essere continuamente disposti da alcuni Comuni nazionali e la normativa europea appena menzionata, ci si limiti ora ad evidenziare che proprio tale incompatibilità è stata addotta dal ricorrente come motivo di invalidità degli atti impugnati, mettendo in luce, in particolare, la violazione degli artt. 49 TFUE, dell’art. 12 della Direttiva in parola e, infine, dell’art. 117 Cost.
Ancora, il ricorrente rilevava l’illegittimità degli atti impugnati in quanto motivati sulla base della intervenuta sopravvenienza normativa, senza considerare la norma di salvaguardia prevista all’art. 3, comma 1, della legge n. 118/2022, prevista al fine di salvare la validità delle procedure selettive deliberate in un momento anteriore rispetto alla data di entrata in vigore del decreto del 2024.
Ad avviso del ricorrente, sarebbe inoltre stata violata, per non aver adeguatamente esternato le ragioni di interesse pubblico alla base della decisione, la disciplina relativa all’istituto dell’annullamento d’ufficio (art. 21 quinquies della l. 241/1990). Secondo il ricorrente, poi, si ravviserebbe un’illegittimità anche per violazione del principio del tempus regit actum, un difetto di motivazione per contraddittorietà e illogicità manifesta e, ancora, per violazione del principio del legittimo affidamento.
Infine, l’invalidità del provvedimento di revoca deriverebbe anche dalla violazione dell’art. 49, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 , nella parte in cui prevede che, laddove l’amministrazione ritenga di adottare un certo provvedimento discostandosi dal parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata ed urbanistica, ne sia data adeguata motivazione nel testo della deliberazione; motivazione che, secondo il ricorrente, mancherebbe nel caso di specie.
Tali motivi di doglianza, come anticipato, non sono stati esaminati nel merito: il giudice di primo grado, infatti, ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza delle condizioni dell’azione sollevata dal Comune resistente, che aveva evidenziato «l’insussistenza di un interesse differenziato e qualificato» in capo alla società ricorrente, la quale, infatti, non aveva mai presentato domanda di partecipazione alla selezione avviata.
Quest’ultimo dato, insieme a quello, sottolineato dall’amministrazione comunale, per cui sussisterebbe altresì un chiaro «indice contrario» alla partecipazione della società ricorrente alla gara per incompatibilità dell’attività economica correlata alla concessione e l’oggetto sociale della stessa, hanno indotto il T.A.R. a considerare quello in capo alla ricorrente un “mero interesse al perfezionamento della gara” e a dichiarare inammissibile il ricorso per carenza di legittimazione ad agire .
Emessa in questi termini, la sentenza impugnata è stata successivamente riformata dal Consiglio di Stato, che, come si avrà modo di vedere nel paragrafo successivo, ha ribaltato quest’ultimo assunto dichiarando ammissibile il ricorso presentato dalla società appellante e, così, esaminandone nel merito i motivi di doglianza presentati in primo grado.

3. La decisione del Consiglio di Stato

Sebbene la pronuncia sia meritevole di apprezzamento alla luce di molteplici profili, i punti su cui ci si vuole soffermare maggiormente sono quelli relativi alle statuizioni in merito alla natura degli obblighi previsti nella direttiva servizi e al tema della disapplicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo.
Tuttavia, per contestualizzare al meglio quanto si andrà a commentare, si ritiene utile fare un accenno – seppur succinto – anche ai restanti passaggi della pronuncia, laddove il Collegio, nello specifico, argomenta intorno alla questione di rito relativa alla carenza di legittimazione ad agire della società appellante.
In sintesi, la decisione in punto di inammissibilità del ricorso era stata motivata sulla base di due diversi assunti: per un verso, come afferma il giudice di prime cure, sarebbe stato da considerarsi indicativo della mancanza di un interesse differenziato e qualificato il fatto che l’appellante non avesse mai presentato domanda di partecipazione alla procedura pubblica di cui si tratta; per un altro verso, parimenti, sarebbe sussistito il dubbio che la stessa avesse potuto addirittura prendervi parte, essendo l’attività di gestione dei lidi a fine turistico-ricreativo estranea al suo oggetto sociale, consistente, invece, nella “gestione diretta o mediante locazione a terzi di alberghi e discoteche”.
Siffatti assunti, considerati decisivi in primo grado, vengono ritenuti del tutto errati dal Consiglio di Stato, che, nella decisione in analisi, ne acclara l’irrilevanza.
In primo luogo, nel momento in cui l’amministrazione ha deciso di revocare la procedura di gara, il termine di scadenza per la presentazione delle domande non era ancora trascorso e, quindi, di fatto, «è stata […] proprio la censurata revoca dell’avviso di selezione ad impedire alla società appellante di partecipare alla procedura competitiva avviata» .
In secondo luogo, considerare insussistente la legittimazione ad agire della società appellante sulla base della diversità del suo oggetto sociale rispetto all’attività di gestione di stabilimenti balneari e di affini attività turistico-ricreative – principale attività, come sottolineano i giudici, della controinteressata – non solo risulta del tutto illogico, ma anche contrario al principio della libera concorrenza e a quello di par condicio nell’accesso del mercato delle concessioni demaniali. Quest’ultimo punto, peraltro, come viene precisato anche nella stessa sentenza in parola, risulta coerente con una precedente pronuncia del medesimo Consiglio di Stato , che, similmente, ha dichiarato che «esigere quale requisito di partecipazione il pregresso svolgimento di un’attività esattamente corrispondente a quella in concessione – nello specifico la gestione di stabilimenti balneari – significherebbe “chiudere” drasticamente gli spazi partecipativi, facendo del relativo settore una sorte di “nicchia di mercato” aperta soltanto a chi ha già acquisito un’esperienza specifica, in evidente contrasto con il principio di par condicio nell’accesso al “mercato” delle concessioni demaniali e come ribadito recentemente dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 20 aprile 2023 causa C 348/22 ».
Alla luce di tali considerazioni, i giudici di Palazzo Spada sono quindi entrati nel merito della controversia, esaminando i motivi di doglianza tralasciati dal giudice di primo grado.
Innanzitutto, è d’uopo fare una premessa: come affermato dagli stessi giudici, in questo caso «non è in discussione il tema della compatibilità con il diritto eurounitario delle proroghe legislative generalizzate»; il Comune in questione, infatti, ha esplicitamente espresso la volontà di voler avviare delle procedure pubbliche per l’affidamento delle concessioni, ma ne ha disposto la “proroga tecnica” in attesa – come si dirà – della definizione dei criteri di commisurazione dell’indennizzo spettante al commissionario uscente. Il problema sorge, in particolare, quando tale proroga perde la propria ragione giustificativa, nel momento in cui il provvedimento di revoca su cui si basa viene ritenuto illegittimo, come sarà chiarito subito oltre .
Passando al merito della decisione, pare corretto, innanzitutto, precisare che anche le ragioni intorno all’accoglimento dei motivi presentati dall’appellante saranno esposti brevemente, per lasciar spazio, come detto, ad una trattazione più approfondita dei principi europei menzionati in precedenza e richiamati in questa pronuncia.
In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’Amministrazione appellata non avesse adeguatamente motivato – ai sensi dell’art. 21 quinques della legge sul procedimento amministrativo – la propria decisione di revocare le procedure pubbliche avviate, disponendo la revoca al solo fine di procedere all’affidamento delle concessioni secondo una procedura «basata su una lex specialis più chiara e completa […] a seguito dell’adozione del decreto-legge 16 settembre 2024, n. 131» e, pertanto, non riuscendo a dimostrare in modo pertinente i motivi di interesse pubblico atti a sorreggere la sua scelta .
Il Comune resistente, invero, non avrebbe nemmeno tenuto conto della “clausola di salvaguardia” prevista nel novellato articolo 3, comma 1, della legge n. 118/2022, che ha disposto l’eventuale mantenimento della validità di tutte le procedure selettive avviate prima dell’entrata in vigore del decreto legge in parola .
Nemmeno può essere accolta – venendo ai punti della sentenza che più interessano ai nostri fini – quell’affermazione dell’appellata secondo la quale sarebbe «l’eccezione della salvezza» delle procedure a dover essere motivata adeguatamente e in modo rafforzato, essendo, invece, la disposizione della proroga delle concessioni in essere fino al 30 settembre 2027 la “regola” prevista nella nuova richiamata disciplina.
Diversamente, la Sezione afferma che proprio la decisione di avvio di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni balneari non dovrebbe richiedere alcuna ulteriore adeguata motivazione: l’obbligo di indire tali procedure, infatti, deriva direttamente dall’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva Bolkestein, la quale, come confermato dalla stessa Corte di Giustizia nella causa C-348/2022 e dall’Adunanza Plenaria, deve considerarsi immediatamente produttiva di effetti diretti, imponendo agli Stati membri obblighi enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso . In aggiunta, ne consegue l’obbligo non solo per i giudici nazionali, ma anche per le autorità amministrative interne (come acclarato, anche questa volta, dalla Corte dell’Unione nella menzionata sentenza e dalla Plenaria) di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con il diritto europeo, che, nel caso di specie, corrisponde a tutte quelle disposizioni interne che si occupano di prorogare sistematicamente le concessioni balneari in essere .
Pertanto, osserva il Consiglio di Stato, «l’amministrazione comunale non doveva fornire alcuna adeguata motivazione sull’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, al fine di evitare un’ulteriore proroga delle concessioni demaniali affidate – obbligo che, peraltro, nel rispetto del diritto comunitario e dei relativi principi, era stato correttamente adempiuto con la pubblicazione degli avvisi – bensì avrebbe dovuto adeguatamente motivare sulla sussistenza di specifiche ragioni a sostegno della revoca delle procedure di affidamento già avviate» .
Tale motivazione, tuttavia, è mancata: non sono state esternate le ragioni in merito alla disapplicazione, ancorché possibile, della norma di salvaguardia delle procedure in corso, né è stata fornita alcuna concreta ed effettiva ragione di interesse pubblico che ne possa giustificare la scelta.
Da ultimo, non è stata nemmeno giustificata – aggiunge il Consiglio di Stato – la scelta di discostarsi dal parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata ed urbanistica, nonostante, effettivamente, una simile motivazione si rendeva necessaria «tenuto conto che nel parere sfavorevole alla revoca era espressamente affermato che “secondo quella che è stata l’istruttoria dell’ufficio non risultano opere inamovibili realizzate e ancora da ammortizzare”» .

4. La conferma della natura self-executing della direttiva 2006/123 CE e degli obblighi derivanti dall’art. 12

Negli esaminati passaggi della sentenza qui in commento, il Consiglio di Stato ha considerato come assodata la natura self-executing della direttiva Bolkestein e degli obblighi in essa esplicitati. Tale affermazione, la cui apparente pacificità sembra emergere dalle righe della pronuncia, in realtà risulta essere il prodotto di un complesso dibattito tra i giudici amministrativi italiani e la Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Il tema della qualificazione della direttiva come atto dotato di effetto diretto sembrava aver trovato una soluzione definitiva nelle celebri “sentenze gemelle” dell’Adunanza Plenaria , che avevano statuito che la stessa avesse «un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità» .
L’intervento del massimo organo della giustizia amministrativa italiana si era reso necessario a causa della diffusione, negli anni precedenti, di orientamenti giurisprudenziali difformi tra loro, sorti, in particolare, all’indomani della sentenza Promoimpresa , che aveva comportato un primo tentativo di mettere in chiaro alcuni punti fondamentali della disciplina relativa alle concessioni balneari, conducendo, tuttavia, all’avvio di un annoso confronto tra il giudice nazionale, il legislatore e il giudice europeo.
Nello specifico, il Tribunale amministrativo della Regione Puglia, sede di Lecce, sosteneva da tempo, nelle sue pronunce , la tesi secondo la quale l’articolo 12 della direttiva in parola – e, di conseguenza, i relativi obblighi in essa espressi – non potessero considerarsi direttamente applicabili, in quanto previsti in modo non sufficientemente dettagliato o specifico. Di converso, l’Adunanza Plenaria sosteneva che il livello di dettaglio, che, generalmente, viene richiesto affinché un atto possa dirsi dotato di effetti diretti, fosse pienamente rispettato dalla disposizione di cui trattasi, tenendo anche conto di come i principi in essa esplicitati, più volte declinati dalla stessa giurisprudenza europea e nazionale, «già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege» .
Ad ogni modo, il Tribunale amministrativo pugliese ritenne utile instaurare un dialogo con la Corte di giustizia per chiedere – nell’auspicio che fosse una volta per tutte – se la direttiva servizi potesse effettivamente essere annoverata tra gli atti dell’Unione europea dotati di carattere self-executing: la risposta del Giudice eurounitario, citata anche dal Consiglio di Stato nella sentenza in analisi, è giunta nel 2023 nell’ambito della causa C-348/22, con la ricordata sentenza AGCM (Comune di Ginosa) .
Non è inutile sottolineare che quanto affermato dalla Corte dell’Unione in quest’ultima pronuncia non ha introdotto alcun elemento realmente innovativo, ma piuttosto si è limitata, tendenzialmente, ad una rielaborazione di principi già ampiamente espressi in passato : ciò, per altro, nell’intento di favorire un quadro più chiaro e dettagliato.
In particolare, la Corte ha ribadito che una norma di diritto europeo può considerarsi direttamente applicabile quando il suo contenuto appare incondizionato e sufficientemente preciso, aggiungendo, in questo caso, due particolari precisazioni. In primo luogo, il giudice europeo afferma che per la sola circostanza che, come nel caso di specie, una direttiva lasci qualche margine di discrezionalità in capo agli Stati membri quanto alla sua attuazione, non può ritenersi sufficiente ad escludere che una o più disposizioni della stessa siano direttamente applicabili, essendo invece dirimente il fatto che «sia possibile determinare alcuni diritti minimi e che sia, quindi, possibile determinare la tutela minima che deve in ogni caso essere applicata» . In tal senso, risulterebbe decisivo il riferimento all’ “obbligo di risultato” che la direttiva dovrebbe porre a carico degli Stati membri e la considerazione per cui tale obiettivo debba essere sempre considerato “preciso e assolutamente incondizionato”, anche laddove la direttiva lasci, appunto, un certo margine di discrezionalità per la sua attuazione . In secondo luogo, poi, viene confermato che gli obblighi e i divieti espressi dall’art. 12, paragrafo 1 e 2, della direttiva servizi sono effettivamente espressi in maniera così incondizionata e precisa da non poter dubitare, in alcun modo, del carattere self executing di tale disposizione , neppure adducendo come argomento la circostanza che detti obblighi e divieti «si applichino solo nel caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali utilizzabili». Vale a dire, subordinatamente alla previa verifica del requisito della scarsità della risorsa disponibile .
Attraverso queste precisazioni, la Corte di Giustizia pare aver confermato definitivamente la diretta applicabilità della direttiva Bolkestein e, in particolare, dell’obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione pubblica delle concessioni balneari a carattere turistico-ricreativo, che, pertanto, sorge direttamente in capo alle amministrazioni statali, senza necessità di adozione da parte dello Stato membro di appartenenza di un atto di recepimento della direttiva. La giurisprudenza nazionale successiva, come l’odierna pronuncia, sembra infatti non aver più messo in discussione tali affermazioni, conformandosi a pieno, nella maggior parte dei casi, proprio ai principi in essa esplicitati .

5. L’obbligo in capo al funzionario della p.a. di non applicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo

Avendo acclarato che gli obblighi descritti nell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva n. 2006/123 CE sono immediatamente produttivi di effetti, il Consiglio di Stato afferma che, di conseguenza, «l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali non conformi al diritto (nella specie, tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative) incombe non solo sui giudici, ma anche sulle autorità amministrative ivi comprese quelle comunali».
Il menzionato istituto della disapplicazione, ancora una volta, non rappresenta una novità nel panorama giurisprudenziale nazionale ed europeo: a partire dagli anni della sentenza Granital, e poi in misura maggiore dai primi anni Duemila, infatti, la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie si sono sempre trovate concordi nel riconoscere in capo al funzionario amministrativo tale obbligo, sussistente, in particolare, al fine di evitare che venga introdotto nell’ordinamento un provvedimento amministrativo che si sa già essere affetto dal vizio di violazione di legge .
L’obbligo di non applicare la normativa interna in contrasto con il diritto europeo in capo ai funzionari amministrativi è stato riconosciuto, a chiare lettere, nella sentenza Fratelli Costanzo della Corte di Giustizia e, nello stesso anno, dalla Corte costituzionale con la pronuncia n. 389 del 1989
Nella prima, il giudice unionale ha affermato come risulterebbe del tutto contraddittorio «statuire che i singoli possono invocare dinanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva […] [di natura autoesecutiva], allo scopo di far censurare l’operato dell’amministrazione, e al contempo ritenere che l’amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi. Ne segue che, qualora sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte, affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette disposizioni» .
Nella seconda, coerentemente con la giurisprudenza europea, la Corte costituzionale ha confermato tale principio (in seguito mai disconosciuto) asserendo che «tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi […] – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili» con il diritto dell’Unione.
In occasione della vicenda relativa alle concessioni balneari, simili principi, ormai (apparentemente) assodati all’interno del nostro ordinamento, sono stati, nondimeno, messi in discussione da una parte – ancorché minoritaria – della giurisprudenza amministrativa che, discostandosi dal consolidato orientamento maggioritario, ha escluso che il funzionario amministrativo potesse avere il potere di disapplicare le norme di legge ritenute in contrasto con il diritto europeo, considerando questa circostanza «totalmente illogica».
Quest’ultimo orientamento fu totalmente disconosciuto dalla stessa Plenaria, che, nelle più volte menzionate “sentenze gemelle”, ha riconfermato la portata dell’obbligo di disapplicazione in capo al funzionario amministrativo, ponendosi in linea di continuità rispetto a quanto affermato dal giudice europeo e ritenendo che gli argomenti invocati per superare l’interpretazione già resa dalla Corte di Giustizia non fossero in grado di sollevare ragionevoli dubbi in merito.
Specificatamente per il caso della direttiva Bolkestein, la stessa aveva aggiunto che nemmeno davanti ad una direttiva di natura self-executing, tale obbligo può subire una qualsiasi riduzione della sua portata: in particolare, «la prospettata distinzione, nell’ambito delle norme U.E. direttamente applicabili, fra i regolamenti, da un lato, e le direttive self-executing, dall’altro – al fine di ritenere solo le prime e non le seconde in grado di produrre l’obbligo di non applicazione in capo alla P.A. – si tradurrebbe nel parziale disconoscimento del c.d. effetto utile delle stesse direttive autoesecutive e nella artificiosa creazione di un’inedita categoria di norme U.E. direttamente applicabili […] solo da parte del giudice e non della P.A […]» .
Simili dichiarazioni vennero rese, più tardi, anche dalla Corte di Giustizia, che – sollecitata da un giudice a quo non soddisfatto delle argomentazioni dell’Adunanza Plenaria, seppur rimesse all’interno di pronunce di carattere nomofilattico – non ha aggiunto molto altro rispetto a quanto già definito nella giurisprudenza precedente.
In linea di continuità con questi orientamenti, nella pronuncia in rassegna, il Consiglio di Stato si è dichiarato concorde con quanto affermato ormai da tempo dal giudice europeo e dalla stessa Plenaria, asserendo che il Comune resistente, invero, non fosse tenuto – come da esso sostenuto – a fornire un’adeguata motivazione della decisione di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente, proprio in quanto tale obbligo risulta da una disposizione di diritto europeo direttamente applicabile, da cui deriva, a sua volta, l’obbligo di disapplicazione di qualsiasi normativa interna contraria ad essa. Di conseguenza, piuttosto, si sarebbe dovuto motivare opportunamente l’opposta decisione di revocare simili procedure, cosa che, di fatto, non è accaduto nel caso di specie.
La decisione di illegittimità dei provvedimenti impugnati, quindi, risulta essere strettamente connessa al riconoscimento del principio di disapplicazione da parte del funzionario della pubblica amministrazione.
Nell’ambito delle proprie argomentazioni, infatti, il Consiglio ha sostenuto che tale obbligo di non applicazione della proroga disposta dalla legge n. 118/2022 (fino al 30 settembre 2027) non risulta in ogni caso adempiuto dall’Amministrazione, benché, attraverso il provvedimento con cui ha disposto la proroga delle concessioni in essere, lo abbia fatto limitatamente all’anno in corso (fino al 31 dicembre 2025) e solo per consentire la revisione e ripubblicazione dei bandi di gara (prevedendo, quindi, di procedere all’aggiudicazione mediante gara entro fine anno). Questo sarebbe vero in quanto, venendo meno l’atto di revoca, per i motivi sopra esposti, anche quello relativo alle proroghe, avendo carattere consequenziale rispetto al primo, è da considerarsi parimenti illegittimo .
In altre parole, nonostante il Comune abbia effettivamente manifestato la propria volontà di aderire al dettato della direttiva servizi, dichiarando di voler disporre le procedure di aggiudicazione delle concessioni entro fine anno, «[l]’annullamento del provvedimento di revoca della gara rende […] priva di base giustificativa la disposta proroga tecnica».

6. Osservazioni di carattere conclusivo

Come già anticipato e puntualizzato dai medesimi giudici, la vicenda contenziosa di cui trattasi non vede messo in discussione il tema della compatibilità con il diritto europeo delle proroghe legislative generalizzate: piuttosto, dalla sentenza, tale incompatibilità appare come presupposta. Quanto valutato dal Consiglio di Stato nel caso di specie, invece, attiene a se il Comune, nell’esercizio della propria facoltà discrezionale di non mantenere valida la procedura già avviata (secondo la disposizione transitoria summenzionata prevista all’art. 3 della legge n. 118/2022 per come modificata dal d.l. n. 131/2024), avesse adottato tale provvedimento motivandolo adeguatamente ed esternando esaustivamente le ragioni e gli interessi pubblici dietro a tale decisione.
Nonostante la sentenza – per le determinazioni rese sia in punto di fatto che di diritto – appaia per intero particolarmente significativa, la stessa si presenta apprezzabile, ai fini esplicitati, per quanto ribadito intorno ai principi da tempo affermati dalla giurisprudenza europea in merito alla vicenda delle concessioni balneari, che, invece, parte della giurisprudenza nazionale sembrava aver recentemente messo in dubbio.
Le affermazioni relative alla natura self-executing della direttiva Bolkestein e all’obbligo di non applicazione in capo al funzionario amministrativo non sono nuove nel panorama giurisprudenziale del Consiglio di Stato, anche considerando il periodo successivo rispetto al più recente intervento della Corte di Giustizia nel 2023. Tuttavia, non risulta che esistano precedenti negli stessi termini che trattino della medesima vicenda oggetto della sentenza in analisi, relativa, in particolare, ai provvedimenti di revoca delle procedure selettive attivate per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime.
Il pregio di questa sentenza, pertanto, può sicuramente rinvenirsi nella coerenza delle parole dei giudici di Palazzo Spada con quanto faticosamente ribadito, nell’ambito del lungo confronto tra i giudici nazionali e la Corte di giustizia, in merito ad alcuni dei principi fondamentali che stanno alla base dei rapporti tra i due ordinamenti. Come anticipato, infatti, l’incompatibilità delle proroghe ex lege delle concessioni in essere rispetto al diritto europeo e il conseguente obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione che le preveda e che, pertanto, si ponga in contrasto con tali principi, sembrano quasi essere dati per scontato.
Facendo proprie le conclusioni a cui è giunta la Corte di Giustizia e, ancora prima, l’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato le applica al caso delle revoche alle procedure di aggiudicazione già avviate, giungendo, così, alla soluzione prospettata e all’affermazione della necessità di una adeguata (e quindi rafforzata) motivazione a sostegno di tale tipologia di provvedimento.
In altre parole, risulta pregevole che in un clima normativo e giurisprudenziale per troppo tempo incerto e segnato da numerose pronunce spesso incoerenti tra loro, il Collegio abbia fissato tali principi come punti fermi, giungendo ad affermare, sulla base di essi, ulteriori e diversi principi di diritto .
Non è possibile stabilire con certezza se ciò che è stato sostenuto in merito a tali principi europei o in merito ai provvedimenti di revoca (considerando, per l’appunto, l’assenza di precedenti) possa essere successivamente riconfermato negli stessi termini; senza dubbio, però, nell’ambito di questa (apparentemente) interminabile vicenda relativa alle concessioni balneari, questa pronuncia rappresenta un significativo punto di approdo nel lungo dibattito intergiurisprudenziale, avviato con la celebre sentenza Promoimpresa, che oggi sembra aver raggiunto il suo esito.

L'articolo L’illegittimità della revoca di procedure selettive per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime e l’obbligo di disapplicazione da parte del funzionario amministrativo. proviene da Giustamm.

CONCESSIONI AUTOSTRADALI E FINANZA DI PROGETTO

Redazione — Mon, 19 May 2025 14:02:59 +0000

CONCESSIONI AUTOSTRADALI E FINANZA DI PROGETTO

Avv. Roberto Righi

1) Il regime “differenziato” delle concessioni autostradali nel Codice dei Contratti Pubblici contenuto nel previgente di d.lgs. 50/2016 era confermato in particolare, dall’art. 168, il quale escludeva espressamente al comma 8 bis l’applicabilità del procedimento di project financing di cui all’art 183 di tale decreto per le concessioni autostradali in scadenza, così come previsto espressamente dal primo correttivo a tale codice, introducendosi tale comma 8 bis preclusivo con l’art. 105 del D.lgs. n. 56/2017, mentre con il nuovo codice di cui al D.lgs. n. 36/2023 tutto (sembrava) cambiato.

2) Nel nuovo codice non vi era, infatti, più tale divieto espresso, certamente incostituzionale e contrastante, inoltre, con il criterio direttivo della “estensione delle forme di partenariato pubblico-privato” contenuto nell’art. 2 lett. aa) della relativa legge delega 21 giugno 2022, n. 78, cosicché l’art 193 del D.lgs. n. 36/2023, che disciplina la procedura di affidamento in materia di finanza di progetto, e(ra) chiaramente applicabile anche al caso delle concessioni autostradali, come dimostrato dalla prassi amministrativa sviluppatasi con riferimento alla A 22 ed al relativo contenzioso giurisdizionale.

Nemmeno il nuovo testo dell’art. 193 del codice 36, come modificato dall’art. 57 del correttivo approvato col Dlgs. 31 dicembre 2024 n. 209 (cosicché d’ora in poi parleremo di codice 36/209, tenuto conto dell’ampiezza di tale correttivo) aveva introdotto disposizioni limitative in tal senso, disponendo anzi una maggiore procedimentalizzazione dell’attività del promotore, opportunamente valorizzata dal parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1427/2024.

3) Tuttavia, dimostrandosi con ciò quanto meno un atteggiamento “ondivago” da parte del legislatore, la nuova legge annuale per il mercato e la concorrenza 2023 (legge 16 dicembre 2024 n. 193 in vigore dal 18 dicembre 2024) ha espressamente vietato all’art. 3 il rinnovo delle concessioni autostradali scadute o in scadenza attraverso il procedimento della finanza di progetto di cui all’art. 193 del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 36/2023, disponendo che:

L’ente concedente aggiudica le concessioni autostradali secondo procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 182 del codice dei contratti pubblici.
L’affidamento diretto di concessioni autostradali è consentito, nel rispetto delle procedure di cui all’articolo 5, esclusivamente nelle seguenti ipotesi:
a) affidamento alla società costituita ai sensi dell’articolo 2, comma 2-sexies, del decreto-legge 10 settembre 2021, n. 121, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2021, n. 156;
b) affidamento a una società in house, diversa dalla società di cui alla lettera a), anche appositamente costituita, secondo quanto previsto dall’articolo 186, comma 7, del codice dei contratti pubblici.
L’ente concedente non può procedere agli affidamenti delle concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alle procedure di cui all’articolo 193 del codice dei contratti pubblici.”

4) Come si vede, è come se nell’attuale disciplina della materia ci fossero due anime, vale a dire, il Governo di cui è espressione diretta la legge delegata di cui al decreto 36 tende a tutelare, secondo una prassi ben evidente in materia, i concessionari uscenti e comunque a non differenziare la disciplina delle concessioni autostradali rispetto a quella generale del partenariato pubblico-privato, come emerge chiaramente dall’art. 174 del codice 36, così come modificato dall’art. 53 comma 1 del D.lgs. 209/2024, il quale significativamente prevede che “il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione anche nella forma della finanza di progetto”; mentre il Parlamento la pensa diversamente, nonostante che la legge delega 78/2022 non contenesse alcun criterio che potesse ritenersi limitativo in tali termini e benché, come confermato dall’art. 53 cit., anche la finanza di progetto sia una forma di concessione.

Cosicché non rileva soltanto tale disparità “soggettiva” tra figure di concessionari, ma anche l’irragionevolezza intrinseca di escludere nel settore autostradale una tipologia di concessione tra quelle previste dal codice “36-209”, senza che quest’ultimo differenzi più le concessioni autostradali rispetto alle altre se non in termini più favorevoli per ciò che attiene agli affidamenti nell’art. 187 comma 6 e 7, da concludere anche quest’ultima disposizione dimostra ulteriormente che la sedes materiae delle concessioni autostradali è (sempre) rappresentata da tale codice, come si ricava del resto dall’art. 13 di esso circa il suo ambito di applicazione.

5) Dunque siamo in presenza, con riferimento all’art. 3 della legge 193/2024, di una disciplina censurabile in relazione agli artt. 3 e 41 Cost. poiché ha creato una disparità di trattamento all’interno del sistema delle concessioni di lavori e servizi a danno dei concessionari autostradali, tanto che anche in questo caso possono essere richiamate le parole della sentenza della Corte Costituzionale n. 218/2021 relativa agli affidamenti dei concessionari nel regime del decreto 50/2016.

La Corte ha infatti aderito in tale sentenza alla ricostruzione operata dal giudice a quo (Cons. Stato, Sez. V, sent. non definitiva 19 aprile 2020 n. 5097) secondo cui “ritenendo, il giudice a quo, che nel caso di specie la limitazione della libertà di iniziativa economica privata derivante dalle norme censurate trasmodi intollerabilmente in una irragionevole compressione di detta libertà.

Tale lettura appare coerente con la giurisprudenza costituzionale in tema di restrizioni della libertà di iniziativa economica privata, che ne ha individuato il limite insuperabile nell’arbitrarietà e nell’incongruenza – e quindi nell’irragionevolezza – delle misure restrittive adottate per assicurare l’utilità sociale. Questa Corte ha, infatti, «costantemente negato che sia “configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale”, oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’individuazione dell’utilità sociale “non appaia arbitraria” e, “per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue” (ex plurimis, sentenze n. 247 e n. 152 del 2010; n. 167 del 2009)» (sentenza n. 56 del 2015).”

Inoltre, questa irragionevolezza della legge sulla concorrenza 2023 è stata resa ancora più evidente dal correttivo al decreto 36, entrato in vigore a distanza di pochi giorni dalla legge 193/2024, cosicché può dirsi che è proprio dall’evoluzione della legislazione sui contratti pubblici che si afferma ancora maggiormente la discriminazione in danno dei concessionari autostradali, per i quali una determinata tipologia concessoria non resulta più applicabile.

6) Il motivo di ciò sembra intuibile; il legislatore della “concorrenza” ha inteso impedire la possibilità per il concessionario autostradale uscente di poter beneficiare della prelazione per il promotore ex art. 193 del codice 36-209, ritenendo che ciò costituisse una posizione di vantaggio anticoncorrenziale.

Ma tale intento non trova giustificazione sul piano costituzionale, dal momento che tutti i concessionari uscenti, ad eccezione di quelli autostradali, possono beneficiarne e l’art. 174 del codice 36-2009 conferma che quella della finanza di progetto è una modalità tipica per il rinovo delle concessioni disciplinate da tale codice.

Il fatto poi che una materia che deve tipicamente rientrare nel codice dei contratti pubblici venga ad essere collocata in una fonte diversa, cronologicamente coeva, seppure pariordinata quanto al rango al codice, costituisce anch’esso un esito irragionevole delle discrezionalità del legislatore, tenuto conto della vis actractiva del primo ex art. 13 di esso.

7) In conclusione, quanto disposto con l’art. 3 della legge 193/2024 sembra tenere conto che la prelazione a favore del proponente, seppure con riferimento alla disciplina dell’art. 183 del codice previgente, era stata appena messa in discussione dalla recentissima ordinanza della V Sez. del Consiglio di Stato 25 novembre 2024 n. 9449, la quale ha rimesso alla Corte di Giustizia ex art. 267 del TFUE la seguente questione pregiudiziale “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

Secondo il Consiglio di Stato infatti “la disciplina italiana della prelazione contenuta nell’art. 183 comma 15 del d. lgs. 50/2016, seppur premia, e quindi promuove, l’iniziativa del privato che si assume l’onere di formulare una proposta senza potere conoscere in anticipo i rischi e l’esito della stessa, nondimeno:

– garantisce l’aggiudicazione al promotore, anche se l’offerta migliore è stata presentata da altro candidato;

– per tale motivo non premia necessariamente il soggetto che ha presentato l’offerta preferibile per l’amministrazione, che, altrimenti, non si renderebbe necessario esercitare la prelazione;

– non delimita l’ambito di applicazione dell’istituto, richiedendo che l’oggetto del contratto in gara abbia caratteristiche volte a circoscrivere l’utilizzo dell’istituto, che non siano limitate alla tipologia di finanziamento e alla rispondenza all’interesse pubblico;

– non presuppone il carattere innovativo della proposta, in termini di caratteristica intrinseca dell’oggetto della proposta o di novità dello stesso rispetto alla precedente attività svolta dall’amministrazione;

– non richiede una trasparenza iniziale in ordine alla posizione privilegiata del promotore (anche se, nel caso di specie, è stata assicurata dal Comune), posto che la prelazione è resa nota con l’avvio della gara successiva alla presentazione della proposta, mentre la posizione privilegiata trova causa in una condotta precedente a detta comunicazione;

– difetta di garanzie e moduli procedimentali in caso vi siano più promotori che presentano una proposta (circostanza che non ricorre nel caso di specie ma che è indicativa della disciplina dell’istituto)”.

8) L’esito di tale questione pregiudiziale è senz’altro incerto, ma la prelazione deve ritenersi legittima in quanto compensa il promotore per l’attività e gli impegni finanziari da esso sostenuti, mentre la prelazione che egli potrebbe esercitare verterebbe, comunque, sull’offerta ritenuta migliore dall’amministrazione e, quindi, ci sarebbe, comunque, la scelta del progetto più idoneo ed anche il precedente della Corte di Giustizia del 2008 (sentenza del 21.2.2008 in C- 41/04 relativa alla disciplina dell’istituto contenuta nella legge Merloni n. 109/1994 come modificata dalla Legge 415/1998) aveva ritenuto irricevibile sul punto il ricorso della Commissione, ma conforme alle Direttive allora applicabili l’istituto della prelazione poiché, comunque, non discriminatorio in base alla cittadinanza, a seguito della Legge 166/2002; ma questo argomento vale anche oggi, perché qualunque operatore economico appartenente ad uno Stato dell’Unione Europa può presentare una proposta di finanza di progetto. Inoltre, essa è stata maggiormente procedimentalizzata dal correttivo 209 proprio nella fase iniziale, superando così una parte dei rilievi dell’ordinanza della V Sezione sopra citata.

9) In conclusione, delle due l’una: se la disciplina della finanza di progetto, quanto alla prelazione che ne costituisce l’unica giustificazione, verrà ritenuta in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, non ci sarà stato bisogno dell’art. 3 della legge 193/2024, poiché l’istituto sarà per così dire espunto integralmente dal partenariato pubblico privato del codice 36-209; mentre, in caso contrario, ne emergerà a fortiori l’incostituzionalità della disposizione sopra citata, in quanto relativa alle sole concessioni autostradali.

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Proroga delle concessioni balneari e questioni di giurisdizione: primi spunti di riflessione

Redazione — Wed, 12 Jun 2024 17:17:53 +0000

Proroga delle concessioni balneari e questioni di giurisdizione: primi spunti di riflessione

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

EMANUELE SARESINI

Nello scritto viene esaminato il tema di grande attualità della proroga automatica delle concessioni balneari scadute, alla luce della giurisprudenza amministrativa, con particolare riguardo alla soluzione proposta dall’A.P. del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021, nn. 17 e 18. Quest’ultima appare coerente con le previsioni europee, che escludono la proroga automatica delle concessioni, imponendo contestualmente l’adozione di procedure concorsuali. Viene, altresì, analizzato l’intervento della Corte di cassazione a Sezione Unite che ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Si conclude, tuttavia, nel senso di ritenere che la sentenza in commento della Corte di cassazione abbia ricompreso tra i motivi di giurisdizione anche questioni che esulano da questo concetto, oltrepassando il dato letterale fornito dall’art. 111, comma 8, Cost.

The paper puts a focus on the highly topical issue of the automatic extension of expired beach concessions in light of administrative case law, with particular regard to the solution provided by the Plenary Assembly of the Council of State in its judgments of November 9, 2021, nos. 17 and 18. The latter appears consistent with European regulations, which exclude the automatic extension of concessions, simultaneously requiring the adoption of competitive procedures. Furthermore, the intervention of the Joint Sections of the Court of cassation is analyzed, putting a focus on the lack of jurisdiction of the administrative judge. However, it is concluded that the analyzed judgment of the Court of Cassation includes within the grounds of jurisdiction the issues that go beyond this concept, thus exceeding the literal meaning provided by art. 111, par. 8, of the Constitution.

Sommario: 1. L’inizio delle controversie nazionali – 2. L’orientamento dei TAR – 3. Le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea – 4. L’armonizzazione del Consiglio di Stato – 5. La sentenza della Corte di cassazione 23 novembre 2023, n. 32559 – 5.1. (segue) I limiti della giurisdizione – 5.2. (segue) I “motivi di giurisdizione” ex art. 111, comma 8, Cost. – 6. Rilievi conclusivi

L’inizio delle controversie nazionali

In attuazione della legge di bilancio del 2019[1] – che ha previsto la proroga delle concessioni demaniali marittime in scadenza fino al 31 dicembre 2033 – le numerose amministrazioni locali, chiamate a gestire la situazione, hanno assunto comportamenti diversi. Alcuni Comuni hanno prorogato le concessioni del loro territorio, ottemperando alla normativa nazionale; altri hanno negato le richieste di proroga dei concessionari sostenendo la contrarietà della normativa italiana a quella europea[2]; altri ancora hanno evitato di rispondere, in attesa di ricevere indicazioni più chiare da parte del legislatore o della giurisprudenza[3].

Tra le amministrazioni locali che hanno optato per concedere la proroga vi sono Ginosa, Piombino e Latina. Repentino è stato l’intervento dell’Antitrust[4] che ha fatto notare come la deliberazione di questi Comuni fosse in contrasto con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi ex artt. 49 e 56 TFUE e, più in particolare, con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, che vincola gli Stati dell’Unione Europea ad indire procedure di selezione per l’attribuzione delle concessioni nel rispetto dell’imparzialità e della trasparenza[5]. Per l’AGCM, gli enti pubblici avrebbero dovuto disapplicare la normativa nazionale poiché in contrasto con quella comunitaria. In caso contrario, i comuni avrebbero violato i “principi concorrenziali nella misura in cui impediscono il confronto competitivo che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento dei servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere”.

Nonostante la procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea verso l’Italia[6], molti Comuni hanno disatteso il parere dell’ACGM appellandosi – in estrema sintesi – al fatto che la direttiva servizi non fosse self-executing, che non vi fosse scarsità di risorse e che andava privilegiato il principio di certezza del diritto e del legittimo affidamento[7].

Al contrario, altri, come, ad esempio, i Comuni di Castrignano del Capo e di Lecce hanno adottato un comportamento più restrittivo, rigettando le domande di proroga delle concessioni.

L’inerzia del legislatore[8], l’ambiguità delle norme da applicare e le diverse statuizioni assunte dalle amministrazioni hanno inevitabilmente condotto all’apertura di contenziosi che si passeranno ora in rassegna.

L’orientamento dei TAR

Come già accennato, i diversi orientamenti assunti dipendono dalla contraddizione tra la normativa italiana[9] – che ha disposto un’automatica proroga delle concessioni balneari – e il diritto dell’Unione Europea, volto a garantire un mercato aperto e concorrenziale[10].

I giudici amministrativi aditi[11] (seguendo la tesi avallata anche dall’AGCM nei pareri citati sopra) si sono espressi nel senso di dover disapplicare le disposizioni legislative italiane di proroga automatica delle concessioni balneari in quanto in palese contraddizione con quelle europee, in particolare con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE.

In senso contrario si è espresso solo il TAR di Lecce[12] che ha giudicato illegittimi i provvedimenti delle amministrazioni che hanno rigettato la richiesta di proroga delle concessioni balneari. Per il Tribunale amministrativo pugliese, solo il giudice avrebbe il potere di disapplicare norme interne a favore di quelle comunitarie, salva l’ipotesi in cui vi sia contrasto tra norma italiana e Regolamento (o Direttiva direttamente applicabile) di conio eurounitario. A sostegno delle proprie ragioni, il Tribunale salentino – oltre a ritenere vigente una situazione di estrema incertezza per gli operatori e le amministrazioni, considerata l’evoluzione del diritto europeo e il mancato riordino della materia da parte del legislatore nazionale – sostiene, pure, che la direttiva Bolkestein difetti del requisito dell’auto-esecutività.

A ben vedere, le pronunce dei giudici leccesi non possono essere condivise alla luce delle indicazioni emergenti dalle sentenze Simmenthal[13] e Ciola[14] della Corte di giustizia dell’Unione Europea, che hanno chiarito che l’obbligo di disapplicazione della normativa interna in contrasto con quella europea grava sia sul giudice nazionale che su tutti gli organi dell’amministrazione.

La tesi del TAR di Lecce[15] è rimasta isolata: infatti, gli altri tribunali amministrativi[16] – seguendo l’orientamento del Consiglio di Stato (di cui si parlerà a breve) – sono rimasti coerenti con l’ordinamento europeo.

Va segnalata, infine, la recente sentenza n. 576/2024 del TAR di Bari[17] che ha accolto il ricorso presentato da una società per ottenere l’annullamento di un provvedimento del comune di Monopoli. Quest’ultimo, dopo aver esteso la durata della concessione demaniale in favore della ricorrente fino al 31 dicembre 2033 su istanza della medesima, ha poi provveduto autoritativamente a ridurne il termine finale di efficacia al 31 dicembre 2024, giustificando tale scelta con la necessità di evitare contrasti con il diritto dell’Unione Europea. Il Collegio ha ritenuto opportuno avallare le ragioni della società ricorrente poiché la domanda di proroga della concessione era stata pubblicata per venti giorni – senza che fossero sopraggiunte domande di altri operatori economici del settore – nell’albo online del Comune. Per il Tribunale amministrativo barese, infatti, tale adempimento “garantisce a tutti gli operatori economici, in linea con le norme di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, le chances concorrenziali in contrapposizione al titolare della concessione scaduta o in scadenza”.

Le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea

La Corte di Lussemburgo[18], adita tramite rinvio pregiudiziale da parte del TAR Puglia, sezione Lecce[19], ha esposto dei principi di diritto che rendono evidente la violazione del diritto comunitario da parte delle norme nazionali che assicurano una proroga ex lege delle concessioni demaniali.

Con la sentenza 20 aprile 2023, n. 348, la CGUE ha ribadito come la direttiva Bolkestein si debba applicare a tutte le concessioni relative all’occupazione di demanio marittimo, a prescindere dalla presenza di un interesse transfrontaliero e che il requisito della scarsità delle risorse naturali vada indagato attraverso l’utilizzo di criteri oggettivi e ragionevoli. Inoltre, ha sottolineato come l’obbligo di risultato dell’art. 12 sia chiaro, preciso ed incondizionato: gli Stati membri conservano discrezionalità solo nel garantire l’imparzialità nelle procedure di selezione. Conclude, poi, la Corte ricordando le già citate sentenze Fratelli Costanzo[20] e Farrell[21] che enunciano l’obbligo delle amministrazioni di uno Stato di disapplicare il diritto interno in contrasto con quello europeo.

In via generale, la giurisprudenza della CGUE è costante nel ritenere che “il carattere vincolante di una direttiva sussiste solo nei confronti dello stato membro cui è rivolta”[22]. In altri termini, gli effetti diretti di una direttiva[23] (e il conseguente obbligo del giudice – o dell’amministrazione – di disapplicare la norma nazionale contrastante con quella europea) possono essere fatti valere solo nei rapporti tra cittadini ed autorità statali (cd. rapporti verticali)[24]. Al contrario, uno Stato non può pretendere la disapplicazione della norma interna a danno dei cittadini (cd. rapporto verticale invertito)[25] né tale disapplicazione può essere pretesa nei rapporti tra cittadini privati (cd. rapporti orizzontali)[26].

Recente dottrina[27] ha segnalato che le pronunce giurisprudenziali – inerenti alla disapplicazione della normativa interna per contrasto con la direttiva Bolkestein – non si siano mai sufficientemente dilungate circa la “portata soggettiva” dell’efficacia diretta della direttiva stessa. L’argomento merita una riflessione in quanto non è ipotesi astratta quella che vede il gestore uscente impugnare il provvedimento di rifiuto della proroga, ponendo come motivo a base dell’impugnazione l’imposizione di un sacrificio derivante da una direttiva non attuata.

La medesima dottrina ha prospettato due ipotesi in grado di fornire armonia e coerenza al sistema: la prima incentrata sull’efficacia triangolare potenziale della direttiva[28]; la seconda basata sulla nozione di ius superveniens. Con riferimento alla prima opzione, si evidenza come “le regole sulla legittimazione a far valere gli effetti diretti di una direttiva non impediscono all’amministrazione la disapplicazione della legge nazionale contrastante con il diritto dell’Unione in modo svantaggioso per un singolo, tutte le volte che sussistono interessi privati contrapposti ai fini dell’esercizio del potere”[29]. In relazione alla seconda ipotesi, vengono, invece, richiamate alcune pronunce della Corte costituzionale[30] che depongono nel senso di ritenere direttamente applicabili – non solo le direttive scadute sufficientemente chiare – ma anche le decisioni interpretative del diritto europeo emanate dalla Corte di giustizia UE[31], senza che trovino più applicazione le sopracitate limitazioni derivanti dalla classificazione (o meno) dei rapporti tra le parti come verticali.

L’armonizzazione del Consiglio di Stato

Nel 2021, con due sentenze gemelle[32], il Consiglio di Stato, nel suo massimo consesso, ha avuto modo di pronunciarsi sulla questione, avallando il già riferito orientamento maggioritario dei giudici di primo grado e non lasciando più alcuno spazio alla tesi minoritaria, sostenuta, come detto, soltanto dal TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce.

Ripercorrendo il ragionamento del supremo organo della giustizia amministrativa, le attività economiche pubbliche devono essere concesse a soggetti privati solo in seguito all’indizione di una gara pubblica trasparente ed imparziale[33], in particolar modo nel settore delle concessioni demaniali che, per la plenaria, è, per sua natura, circoscritto ad una porzione limitata di soggetti. Il Consiglio di Stato ha, poi, specificato come le suddette aree demaniali debbano essere intese come risorse scarse considerato che il 50-70% del territorio costiero è occupato da stabilimenti balneari e che “l’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. Direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo”.

Il giudice amministrativo, richiamando la sentenza Promoimpresa della CGUE[34], ha sottolineato sia il fatto che le concessioni balneari sottostanno al disposto dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, sia la natura self-executing della direttiva stessa, sia l’obbligo dell’amministrazione – oltre che del giudice – di disapplicare la legge italiana in contrasto con quella europea[35]. Peraltro, la disapplicazione non violerebbe il principio del legittimo affidamento degli operatori, considerato che la prima procedura di infrazione, aperta dalla Commissione Europea contro l’Italia, risale al 2008, sicché ogni individuo aveva facoltà di prevedere gli eventi in questione. Prosegue, poi, il Consiglio di Stato ragionando sul carattere meramente ricognitivo dei provvedimenti delle amministrazioni che hanno concesso le proroghe: tali atti, stante la violazione del diritto comunitario della legge da cui derivano, devono considerarsi tamquam non esset.

In senso contrario, parte della dottrina[36] ha fatto notare che l’interesse transfrontaliero e il requisito della scarsità delle risorse andrebbero valutati caso per caso, avuto riguardo al singolo atto e non a una pluralità di situazioni, sicché il Consiglio di Stato avrebbe dovuto analizzare ogni situazione concreta, evitando di affidarsi a una valutazione omnicomprensiva ed astratta. La medesima dottrina precisa, anche, che il carattere self-executing della direttiva non sarebbe pacifico considerato che essa ha avuto bisogno di recepimento nel nostro ordinamento, tramite il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59. La tesi, però, perde di valore se si considera la questione dell’interesse transazionale superata alla luce della – sufficientemente chiara e direttamente applicabile – direttiva 2006/123/CE[37].

Tramite il procedimento del cd. prospective overruling e considerato l’alto impatto sociale ed economico della decisione[38], il Consiglio di Stato ha graduato temporalmente la propria decisione imponendo che tutte le concessioni in essere si sarebbero dovute interrompere al 31 dicembre 2023[39].

Non può esimersi chi scrive dal rilevare che la proroga concessa dal giudice amministrativo non si differenzia da quella – tanto criticata – disposta dal legislatore ex lege. A sostegno delle ragioni dell’A.P. si potrebbe, però, richiamare una pronuncia della CGUE relativa alla possibilità di sospendere provvisoriamente la disapplicazione delle norme interne contrastanti con quelle comunitarie qualora tale azione fosse giustificata da ragioni imperative o dal bisogno di evitare situazioni di vuoto normativo[40].

In sentenza si leggono, infine, delle possibili soluzioni di riforma quali un indennizzo per il concessionario uscente[41], una ragionevole durata delle concessioni e dei criteri per nuove gare che non favoriscano eccessivamente l’ex concessionario.

Opinioni contrastanti permangono anche per quanto riguarda le conseguenze penali gravanti sui concessionari sine titulo. Parte della dottrina[42] – considerata la giurisprudenza della Cassazione[43] per la quale, con riferimento all’operazione di disapplicazione di una norma in contrasto con il diritto europeo, non può porsi “una questione di applicazione in malam partem della normativa comunitaria, non potendosi ipotizzare né una violazione del principio di legalità […] né di tassatività” – ritiene che le pronunce dell’A.P. potrebbero contribuire a confermare “l’esistenza dell’elemento oggettivo del reato” di cui all’art. 1161 cod. nav. Altra parte della dottrina[44], invece, sostiene che la plenaria ha compiutamente specificato come la mancata applicazione delle leggi nazionali, in contrasto con quelle dell’UE, non possa avere conseguenze in termini di responsabilità penale, dato che il diritto dell’Unione non può mai avere conseguenze penali dirette in malam partem sui singoli cittadini.

Quanto esposto dalla plenaria – stante la sua funzione nomofilattica – è stato richiamato in molte altre sentenze del Consiglio di Stato[45], tutte concordanti nel ritenere illegittimi gli atti amministrativi relativi alla proroga automatica delle concessioni balneari.

Il pensiero di consistente parte della dottrina[46] collima con il ragionamento del Consiglio di Stato, considerato che il provvedimento di concessione è da intendere come fattispecie in grado di procurare enormi vantaggi economici, tanto da poter modificare gli assetti del mercato. Di conseguenza, risulta fondamentale un’adeguata tutela della concorrenza e del mercato; tutela che può ottenersi solo rispettando l’art. 12 della direttiva Bolkestein.

La sentenza della Corte di cassazione 23 novembre 2023, n. 32559

La Corte di cassazione è stata adita per riformare la sentenza 9 novembre 2021, n. 18 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Il procedimento è iniziato con il ricorso al TAR, da parte di un gestore di uno stabilimento balneare, contro la delibera del comune di Lecce di rigetto della richiesta di proroga della concessione demaniale. Il ricorso è stato accolto dal giudice amministrativo e la relativa sentenza è stata impugnata, dal comune di Lecce, innanzi al Consiglio di Stato che, a seguito di deferimento all’A.P, si è espresso nel novembre 2021 con la sentenza sopra citata[47].

Le argomentazioni inerenti al merito della pronuncia del Consiglio di Stato seguono la preliminare dichiarazione di inammissibilità degli interventi ad opponendum di alcune associazioni di categoria, di alcune amministrazioni e di alcuni enti privati. A fondamento di questa scelta i giudici precisano che “nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale”[48] e, con riferimento alle associazioni, “la legittimazione ad agire segue regole stringenti essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione”.

Il Sindacato Italiano Balneari (SIB), interventore volontario, ha proposto ricorso in Cassazione denunciando, in primo luogo, l’illegittimo diniego di giurisdizione, per avere la plenaria ritenuto inammissibile l’intervento del SIB e delle altre associazioni di categoria senza un esame concreto dei relativi statuti, considerato, anche, che il SIB era già parte di un giudizio simile di fronte al Consiglio di Stato[49].

L’associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici ha proposto ricorso incidentale adesivo ai motivi proposti dal SIB sostenendo che l’A.P. avrebbe negato la giurisdizione a seguito della ingiustificata dichiarazione di inammissibilità degli interventi. La regione Abruzzo – dopo una premessa relativa alla sua legittimità a proporre ricorso in quanto ente costituzionale e per l’inevitabile ricaduta che la decisione dell’A.P. ha anche sulle concessioni del suo territorio – ha denunciato il vulnus al diritto di difesa, ritenendo – al pari degli altri ricorrenti – ingiustificata la dichiarazione di inammissibilità del suo intervento, considerato che non le ha permesso di esporre le proprie ragioni in giudizio.

La Cassazione sposa i motivi presentati dai ricorrenti inerenti all’illegittima dichiarazione di inammissibilità degli interventi, ritenendo assorbiti gli altri, cassa la sentenza – sulla base delle motivazioni che verranno qui sintetizzate – e rinvia al Consiglio di Stato.

In primo luogo, i giudici di legittimità ritengono sussistente un’autonoma legittimazione ad impugnare degli interventori adesivi, in quanto fanno corrispondere la negazione della legittimazione all’intervento ad una diretta violazione di un loro interesse[50]. Peraltro, l’intervento delle associazioni di categoria e della regione Abruzzo sarebbe avvenuto senza ampliamento del thema decidendum della causa, a tutela di diritti direttamente azionabili e connessi con il diritto della parte adiuvata.

Per riformare la sentenza n. 18 del 2021, la Corte di cassazione ritiene di non dover dare seguito a quanto esposto dalle Sezioni Unite nel 2019[51], per cui l’impugnazione – ex art. 111, comma 8, Cost. – delle sentenze dell’A.P era da escludere poiché inidonee a diventare cosa giudicata, potendosi questa formare solo su capi della sentenza aventi contenuto decisorio e non su capi enuncianti meri principi di diritto. Per la Cassazione, quanto appena esposto porterebbe all’implausibile conclusione di ridurre la portata delle sentenze della plenaria, enuncianti principi di diritto, da decisioni con funzione nomofilattica – valorizzata dall’art. 99 c.p.a. – a meri pareri.

Nella sentenza in commento viene, poi, espresso come l’art. 111, comma 8, Cost. sia una specificazione del 7° comma, sicché il “requisito della decisorietà è richiesto per individuare, tra i provvedimenti aventi forma diversa dalla sentenza, quelli idonei ad incidere su diritti soggettivi, laddove i provvedimenti aventi la forma di sentenza sono ricorribili per Cassazione […] per ciò solo che sono sentenze, a prescindere dall’incidenza su diritti soggettivi”. A chiosa del ragionamento, i giudici di legittimità, richiamando un recente precedente[52], ritengono ammissibile l’incondizionata ricorribilità per Cassazione dei provvedimenti aventi forma di sentenza, senza necessità di scrutinarne la portata decisoria.

Le motivazioni dedotte in sentenza non convincono pienamente; il ragionamento dei giudici di legittimità sembra contrastare, in primis, con l’interpretazione maggioritaria che dottrina e giurisprudenza forniscono del rapporto tra i commi 7 e 8 dell’art. 111 Cost. e, in secundis, proprio con l’art. 111, comma 8, Cost. che limita i motivi di ricorso per Cassazione, avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, ai soli motivi di giurisdizione.

È opinione consolidata quella che l’art. 111, comma 7, Cost. – sulla ricorribilità in Cassazione delle sentenze e provvedimenti sulla libertà personale per violazione di legge[53] – affidi alla Suprema Corte di legittimità il ruolo di giudice nomofilattico, in grado di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione del diritto nonché l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge[54]. La norma assume un valore aggiunto considerato che, per la Corte costituzionale[55], l’art. 111, comma 7, Cost. non impedisce a una legge ordinaria di ampliare il sindacato della Corte di cassazione, assegnando a questa ulteriori compiti rispetto a quello di giudicare ricorsi solo per violazione di legge. Tale considerazione risulterebbe confermata dal fatto che – differentemente dall’art. 111, comma 8, Cost. che circoscrive in modo esplicito il ricorso avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti ai soli motivi di giurisdizione – il comma 7 non prevede alcunché in questo senso[56].

In concreto, il ricorso ex art. 111, comma 7, Cost. funge da norma conclusiva del sistema delle impugnazioni[57] e garantisce alla parte ricorrente di contestare la legalità della decisione, la razionalità della motivazione nonché la legittimità del processo[58].

Alla disposizione dell’art. 111, comma 7, Cost. è stata attribuita “natura precettiva ad esecuzione immediata”, il che ha portato a ritenere abrogate tutte le norme anteriori incompatibili con essa[59]. In particolare, la dottrina sostiene che l’art. 362 c.p.c. – il quale stabilisce che “Possono essere impugnate con ricorso per cassazione […] le decisioni […] di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso” – abbia subito una parziale abrogazione in virtù dell’art.111, comma 7 Cost. Si ritiene, infatti, che le sentenze dei giudici speciali – ad eccezione delle pronunce del Consiglio di Stato e della Corte dei conti – siano ora soggette a censura in sede di legittimità per tutti i vizi elencati all’art. 360 c.p.c. e non solamente per motivi di giurisdizione[60].

In questo senso, la Corte di cassazione mantiene la sua funzione nomofilattica quando giudica su ricorsi presentati avverso le sentenze del Tribunale superiore delle acque pubbliche[61], delle Corti di Giustizia Tributaria, dei Consigli nazionali degli Ordini, dei Collegi professionali e degli altri giudici speciali[62]. Al contrario – stante l’espressa limitazione dell’art. 111, comma 8, Cost. – la suprema Corte di legittimità perde il ruolo di interprete ultimo del diritto quando decide su ricorsi, per soli motivi di giurisdizione, avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti. La ratio dell’art. 111, comma 8, Cost. è, infatti, quella di bilanciare il ruolo di controllo delle giurisdizioni – assegnato alla Cassazione – e l’autonomia della giurisdizione amministrativa e contabile[63]. È evidente che un tale equilibrio risulti compromesso qualora le Sezioni Unite si (auto)attribuiscano il potere di esaminare questioni che esulano dal concetto giurisdizione come inteso dalla Corte costituzionale[64]; sulla questione si rimanda ai paragrafi 5.1 e 5.2.

In più, la pronuncia in commento, richiamando l’art. 111, commi 7 e 8, Cost., pare non ragionare sul concetto di “sentenza in senso sostanziale”. A partire dal 1953, la Cassazione[65] ha sempre ritenuto ricorribili, ex art. 111, comma 7, Cost., i provvedimenti, anche assunti in forma diversa dalla sentenza, che siano decisori (idonei, cioè, a incidere su diritti soggettivi e status con efficacia di giudicato) e definitivi (non altrimenti impugnabili, irrevocabili e immodificabili)[66]. Seppur vero che la sentenza delle SU del 1953 oltrepassa il dato letterale dell’art. 111, comma 7, Cost. e permette l’impugnazione anche di provvedimenti che la stessa legge qualifica come non impugnabili[67], un provvedimento che manca di decisorietà non sembra comunque poter essere impugnato in Cassazione, specie per motivi inerenti alla giurisdizione[68].

Nel caso di specie, il provvedimento emanato dall’adunanza plenaria ex art. 99 c.p.a. non ha definito una controversia, ma ha esposto dei principi di diritto che la V sezione – alla quale sono stati restituiti gli atti – doveva necessariamente integrare nel proprio ragionamento per pervenire a una decisione. L’assenza di una decisione nel merito impedisce che sul provvedimento emesso in base all’art. 99 c.p.a. si crei il vincolo del giudicato[69]: tale pronuncia non può, pertanto, essere considerata come provvedimento decisorio e, di conseguenza, la sua impugnabilità davanti alla Corte di cassazione deve essere esclusa.

Non è, poi, del tutto conferente il richiamo alla sentenza delle SU, n. 22423 del 2023 in quanto la stessa espressamente nega la ricorribilità, ex art. 111, comma 7, Cost. di alcuni provvedimenti temporanei, incidenti su diritti soggettivi, ma non definitivi[70].

5.1. (segue) I limiti della giurisdizione

Il Consiglio di Stato non ha autorizzato gli interventi delle associazioni e della regione Abruzzo in quanto ha ritenuto mancante un loro interesse concreto ed attuale alla rimozione degli effetti pregiudizievoli derivanti dal provvedimento di diniego della proroga della concessione demaniale. Peraltro, tale diniego avrebbe leso solo l’interesse del singolo senza influire sulle finalità statutarie delle associazioni.

Al contrario, le Sezioni Unite sostengono, nella pronuncia in commento, la presenza di un diniego (o rifiuto) di giurisdizione per avere la sentenza impugnata negato agli enti la legittimazione ad intervenire nel giudizio sulla base di valutazioni astratte. Per il Collegio, “la questione concernente la configurabilità o meno di un interesse (legittimo) suscettibile di tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo integra un problema di giurisdizione, in quanto attiene ai limiti esterni delle attribuzioni di detto giudice e, pertanto, è deducibile con ricorso alle Sezioni Unite […] ed allora, se la posizione soggettiva fatta valere ha consistenza di interesse legittimo, il giudice amministrativo, essendo fornito della giurisdizione, è tenuto ad esercitarla, incorrendo altrimenti in diniego o rifiuto della giurisdizione, vizi censurabili dalle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.”.

In più, i giudici di legittimità criticano anche l’omissione, da parte del Consiglio di Stato, della valutazione degli statuti delle associazioni ricorrenti – i cui interventi sono stati globalmente dichiarati inammissibili – e delle doglianze della regione Abruzzo, ricompresa tra le “pubbliche amministrazioni intervenienti” e accomunata agli altri “concessionari demaniali”.

I motivi di ricorso delle associazioni e della regione vengono, quindi, accolti per analoghe ragioni e la sentenza viene cassata per aver precluso l’accesso alla giurisdizione ad enti che facevano valere un interesse proprio, diverso, ma convergente rispetto al titolare del provvedimento di negata proroga; interesse asceso al massimo grado di tutela con il deferimento alla plenaria, considerato il suo ruolo nomofilattico.

Per l’art. 111, comma 8, Cost., contro le sentenze del Consiglio di Stato è ammesso ricorso in Cassazione “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. La lettura analitica di questo comma ha portato la parte maggioritaria di dottrina[71] e giurisprudenza[72] a ritenere come ricorribili in Cassazione le pronunce del giudice amministrativo solo in caso di violazione dei cd. limiti esterni, intesi come presupposti di giurisdizione relativi all’essenza stessa della funzione giurisdizionale e non alle modalità con cui viene esercitata[73].

Resterebbe precluso al giudice di legittimità il controllo sui cd. limiti interni, riguardanti forme e modi con cui la giurisdizione viene esercitata, con conseguente inammissibilità dei ricorsi relativi ad errores in procedendo ed in iudicando[74].

I limiti esterni ed interni hanno, quindi, assunto il ruolo di criterio discriminante per valutare l’ammissibilità o meno di ricorsi in Cassazione per motivi di giurisdizione[75].

Senonché, negli ultimi anni, si è assistita a una dinamica ed estensiva interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost., ad opera della stessa Corte di cassazione[76]. A titolo di esempio, si pensi ai seguenti casi.

Nel 1987[77], le Sezioni Unite hanno evidenziato come una sentenza del Consiglio di Stato dichiarante d’ufficio il difetto di giurisdizione del g.a., in assenza di specifica censura in questo senso da parte dell’appellante, corrisponda ad una violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Secondo la Cassazione, in quest’ipotesi si violerebbe il cd. giudicato implicito (o interno) formatosi sul capo della pronuncia di primo grado che decide sulla giurisdizione, il quale non è stato specificatamente contestato in sede di impugnazione[78].

Nel 2001[79], i giudici di legittimità hanno ritenuto integrante gli estremi di una questione di giurisdizione, per sconfinamento del giudice amministrativo nei poteri attivi dell’amministrazione, l’accoglimento di un ricorso, da parte del Consiglio di Stato, inerente alla richiesta di esecuzione di un atto ai sensi dell’art. 27, n. 4, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, considerato che ciò ha condotto “a una cognizione estesa al merito anziché limitata ai soli profili di legittimità”.

Nel 2006[80], le Sezioni Unite hanno ricompreso tra i motivi di giurisdizione il rifiuto, da parte del giudice amministrativo, di decidere nel merito una controversia relativa alla domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti di un’Università.

Nel 2007[81], la Cassazione ha sostenuto come l’errata formazione del collegio giudicante rientrerebbe tra i motivi di giurisdizione.

Infine, nel 2015[82], la Suprema Corte ha esposto come l’errata interpretazione del diritto europeo, da parte del Consiglio di Stato, sia un motivo di giurisdizione che rende ammissibile il ricorso in Cassazione.

La Corte costituzionale[83] non ha, però, avallato l’interpretazione evolutiva dell’art. 111, comma 8, Cost., di cui la Corte di cassazione è promotrice, facendo perno proprio sulla lettura testuale dell’articolo in questione, che cita solo ed esclusivamente i motivi di giurisdizione. In più, la Consulta ribadisce l’indispensabilità del pluralismo delle giurisdizioni che fonda il nostro ordinamento, elemento fondamentale che assicura maggiore tutela sia da un punto di vista sostanziale che processuale. Accordandosi a quanto detto in una sentenza del 2007[84], viene anche specificato come la Cassazione possa sindacare la legittimità dei giudici speciali a decidere la controversia, ma non possa giudicare e vincolare le decisioni in relazione al loro contenuto.

5.2. (segue) I “motivi inerenti alla giurisdizione” ex art. 111, comma 8, Cost.

Alla luce di quanto espresso nella sentenza della Corte costituzionale n. 6/2018, le uniche ipotesi che permettono alla Cassazione di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato sono tre: – innanzitutto, invasione del giudice in ambiti riservati al legislatore o alla p.a. (cd. invasione o sconfinamento)[85]; – in secondo luogo, diniego assoluto di giurisdizione sul presupposto errato per cui la materia non può essere oggetto di giurisdizione ordinaria (cd. arretramento); – da ultimo, quando “il giudice amministrativo affermi la propria giurisdizione in materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici”.

Le categorie appena citate meritano un’ulteriore analisi, tenendo conto anche delle prospettive della giurisprudenza e dottrina, specificando – fin da ora – che la sentenza della Corte costituzionale qualifica le prime due situazioni come difetto assoluto di giurisdizione[86], mentre l’ultima fattispecie descritta è intesa come difetto relativo di giurisdizione.

Si ha invasione nel campo riservato alla legge qualora il giudice applichi una norma che egli stesso ha ideato, oltrepassando il dettato delle norme inerenti all’interpretazione della legge[87]. L’opzione pare essere esclusivamente teorica considerato che non v’è dubbio alcuno sul fatto che il giudice – oltre ad essere estraneo all’attività di produzione normativa in senso stretto, ambito certamente riservato al legislatore – non possa giudicare su atti politici[88]. La giurisprudenza ha espressamente escluso che la disapplicazione di una norma interna – in contrasto con una norma europea – possa ritenersi invasione della sfera legislativa[89]. Al contrario, si ammette che vi sia la suddetta invasione qualora il giudice disapplichi una norma, ritenendola incostituzionale, senza rimettere la questione alla Corte costituzionale[90].

Ricorre, invece, sconfinamento nella sfera riservata alla amministrazione qualora il giudice amministrativo decida nel merito una questione per la quale avrebbe potuto operare solo censure di legittimità[91] ovvero nei casi in cui invada l’ambito di competenza riservato alle valutazioni discrezionali della p.a.[92]. Seppure la definizione appena esposta, in astratto, possa apparire chiara, nel caso di sindacato sulle cd. scelte opinabili dell’amministrazione ben potrebbero emergere problemi applicativi considerato come, in questo settore, la distinzione tra merito e legittimità tende a sfumare[93].

Con arretramento si intende la negazione di giurisdizione nella erronea considerazione per cui la pretesa non possa essere giudicata da nessun giudice nazionale[94]. In questa ipotesi, l’accoglimento di un ricorso in Cassazione avverso una sentenza del Consiglio di Stato non permette il normale funzionamento dell’istituto della traslatio judicii considerato che non è possibile immaginare un giudice a cui rinviare la causa dato, appunto, il difetto assoluto di giurisdizione: la Corte di legittimità dovrà, quindi, cassare senza rinvio ex art. 382, comma 3, c.p.c.[95]. La questione inerente all’arretramento riveste particolare importanza con riferimento alla possibilità di impugnare, ex art. 111, comma 8 Cost., le sentenze del Consiglio di Stato ritenute non conformi al diritto dell’Unione Europea e/o all’interpretazione che ne dà la Corte di giustizia UE. In merito, la stessa Corte di cassazione ha manifestato opinioni contrastanti nel corso degli anni. Talvolta, è stata accolta l’impugnazione di una sentenza del Consiglio di Stato viziata da errore che “si sia tradotto in una interpretazione delle norme europee di riferimento in contrasto con quelle fornite dalla Corte di Giustizia Europea, sì da precludere l’accesso alla tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo”[96]; talaltra l’impugnazione è stata ritenuta infondata considerato che “la violazione dell’obbligo di rimessione alla Corte di giustizia U.E. delle questioni relative all’interpretazione delle norme dell’Unione europea non integra una questione inerente alla giurisdizione”[97].

A parere di chi scrive, merita plauso la tesi più restrittiva: l’errata interpretazione del diritto UE e la mancata rimessione, in via pregiudiziale, alla Corte di giustizia UE esulano dai motivi di giurisdizione dell’art. 111, comma 8, Cost. in quanto non comportano violazione dei limiti esterni. La CGUE, infatti, nell’esercizio del potere di interpretazione di cui all’art. 234 TUE, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale[98]. In più, la giurisprudenza ha precisato come non sia denunciabile, con ricorso innanzi alle SU, l’omissione del rinvio pregiudiziale obbligatorio da parte del Consiglio di Stato “atteso che la relativa questione non pone in discussione la giurisdizione del Consiglio medesimo, ma l’inosservanza di una regola processuale, sul presupposto della sussistenza di tale giurisdizione”[99].

L’orientamento più rigoroso non sembra porsi in contrasto con il diritto dell’Unione Europea considerato che la stessa CGUE – adita, nel 2020, tramite rinvio pregiudiziale della Corte di cassazione[100] – ha precisato come “l’art. 4, par. 3, e l’art. 19, par. 1, TUE, nonché l’art. 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, […], non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro” [101].

Da ultimo, si ha difetto relativo di giurisdizione quando il giudice afferma la propria giurisdizione invadendo la sfera riservata ad altro giudice, ovvero quando si rifiuta di decidere una controversia ritenendo erroneamente che un altro giudice abbia giurisdizione.

Senza pretese di completezza[102], in questa sede preme solo evidenziare come il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale non abbia mai generato questioni problematiche: il difetto relativo di giurisdizione è pacificamente ammesso tra i motivi di giurisdizione che permettono di cassare una sentenza ex art. 111, comma 8, Cost.[103].

Rilievi conclusivi

Come già specificato, le Sezioni Unite n. 32559/2023 hanno cassato la sentenza n. 18/2021 del Consiglio di Stato poiché la dichiarazione di inammissibilità degli interventi delle associazioni di categoria e della regione – senza una previa e concreta valutazione relativa ai singoli statuti – integrerebbe un problema di giurisdizione, attinente ai limiti esterni, in quanto “concernente la configurabilità o meno di un interesse legittimo suscettibile di tutela dinanzi al giudice amministrativo”.

Alla luce delle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti, la sentenza in commento della Corte di cassazione pare abbia ricompreso tra i motivi di giurisdizione anche questioni che esulano da questo concetto, oltrepassando il dato letterale fornito dalla Costituzione.

La pronuncia non si mostra pedissequamente rispettosa né dei principi esposti dalla Corte costituzionale – viene, infatti, ritenuta motivo di ricorso ex art 111, comma 8, Cost., una doglianza (la dichiarazione astratta di inammissibilità di alcuni interventi) che la Consulta non ha riportato nella sentenza n. 6/2018 – né dei principi esposti da giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato in tema di ammissibilità degli interventi[104].

A giudizio di chi scrive, la valutazione di ammissibilità, o meno, di un intervento non sembra potersi inserire nel novero dei motivi di giurisdizione, in quanto aspetto meramente inerente allo svolgimento del processo e che non corrisponde al diniego della decisione.

Risulta, inoltre, poco comprensibile come possa ritenersi rilevante l’intervento in giudizio della regione Abruzzo, considerato, innanzitutto, che il provvedimento da cui è nato il procedimento è del comune pugliese di Lecce e che la regione Abruzzo non ha, quanto meno espressamente, come fine statutario quello di tutelare l’interesse alla proroga, senza l’indizione di gare, delle concessioni demaniali[105].

La sentenza n. 32559/2023 delle Sezioni Unite è, inevitabilmente, destinata ad accrescere la situazione di incertezza in tema di concessioni balneari, considerato che cassa una pronuncia dell’A.P. emanata in perfetta coerenza con i principi enucleati dalla Corte costituzionale e dalla Corte di giustizia UE.

Il destino delle concessioni marittime rimane ancora incerto e difficile da prevedere, data anche l’assenza di unanimità nelle opinioni dottrinali e giurisprudenziali in merito alla questione.

Si segnala, infatti, come la Cassazione abbia recentemente cassato un’ulteriore sentenza del Consiglio di Stato, per gli stessi motivi esposti nella sentenza n. 32559/2023, ritenendo il “diniego o rifiuto della tutela giurisdizionale sulla base di valutazioni che, negando in astratto la legittimazione delle associazioni ricorrenti a intervenire nel processo, senza esaminare i loro statuti o la presenza di eventuali controindicazioni specifiche, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto”[106].

Da parte sua, il Consiglio di Stato non è (e non può essere) vincolato, dalla Corte di cassazione, nel merito delle decisioni[107], sicché in sede di rinvio – una volta ritenuti ammissibili gli interventi degli enti – nulla vieta che esso giunga alle stesse conclusioni assunte nella sentenza n. 18 del 2021 e cioè alla nullità delle proroghe automatiche delle concessioni balneari per contrasto con il diritto dell’UE e con l’interpretazione che di esso ne dà la Corte di giustizia[108].

Dott. Emanuele SARESINI

Dottore Magistrale in giurisprudenza

[1] L. 30 dicembre 2018, n. 145.

[2] Il contrasto tra normativa italiana a favore della proroga automatica ex lege delle concessioni e il diritto europeo è questione nota alla dottrina. Per una disamina completa dell’argomento, si vedano, ex multis, A. Giannelli, Concessioni di beni e concorrenza, Napoli, 2018, 1 ss.; M. Timo, Le concessioni balneari alla ricerca di una disciplina fra normativa e giurisprudenza, Torino, 2020, passim; R. Dipace, All’Adunanza plenaria le questioni relative alla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, in Giustiziainsieme.it. 2021.

[3] Per E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia, nota a C. Giust. UE, sent. 20 aprile 2023, n. 348, in Giorn. dir. amm., 2023, 629, i diversi atteggiamenti delle amministrazioni sono diretta conseguenza del dilemma se applicare la normativa europea o quella italiana.

[4] Si veda, a titolo di esempio, parere motivato AS1764 dell’AGCM del 19 marzo 2021 ex art. 21-bis, l. 10 ottobre 190, n. 287 rivolto al comune di Ginosa; parere AS1701 rivolto al comune di Piombino e parere AS1714 rivolto al comune di Latina.

[5] L’art 12 della c.d. “direttiva servizi” o “direttiva Bolkestein” recita: “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento” (par. 1) e, in tali casi, “l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami” (par. 2).

[6] La procedura di infrazione ha avuto inizio il 3 dicembre 2020 (lettera C 2020, 7826), giorno in cui la Commissione Europea ha inoltrato una diffida allo stato italiano intimandolo a ottemperare gli obblighi derivanti dalla direttiva Bolkestein. La prima procedura di infrazione in materia risale, invece, al 2008 (n. 4908).

[7] E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia, cit., 629.

[8] Seppur vero che il legislatore è intervenuto in materia tramite i provvedimenti esposti alla nota 9, questi hanno esclusivamente portato all’abolizione, nel 2009, del cd. diritto di insistenza, di cui all’art. 37 cod. nav., e alla concessione di automatiche proroghe ex lege. L’inerzia del legislatore è stata sottolineata anche dal Presidente della Repubblica che, nel promulgare la legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022 (l. 30 dicembre 2023, n. 214), ha inviato una lettera ai Presidenti delle camere e al Presidente del Consiglio, esponendo come l’art. 11 della legge promulgata – inerente alla concessione di un’ulteriore proroga delle concessioni demaniali in essere – sia in contrasto con il diritto dell’Unione Europea. La lettera è consultabile al seguente link: https://www.quirinale.it/elementi/103918.

[9] D.l. 30 dicembre 2009, n. 194 – convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25; d.l. 24 giugno 2016, n. 113 – convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2016, n. 160; l. 30 dicembre 2018, n. 145; l. 8 agosto 2022, n. 118; d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 – convertito, con modificazioni, dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14; l. 30 dicembre 2023, n. 214.

[10] Cfr. B. Caravita– G. Carlomagno, La proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime. Tra tutela della concorrenza ed economia sociale di mercato. Una prospettiva di riforma, in www.federalismi.it, 2021, 1 ss., per i quali le norme nazionali che hanno disposto la proroga delle concessioni, violando il diritto europeo, hanno creato incertezza a discapito degli operatori del settore e delle amministrazioni chiamate a gestire in concreto le concessioni demaniali marittime dei propri territori.

[11] Si vedano, a titolo di esempio, le sentenze: TAR Veneto, 3 marzo 2020, n. 218, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Campania, Salerno, 29 gennaio 2021, n. 265, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui la proroga delle concessioni non può avere cittadinanza nel nostro ordinamento poiché “dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15 si desume che la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione europea sulla indizione delle gare”; TAR Abruzzo, Pescara, 3 febbraio 2021, n. 40, in www.ilsole24ore.com, 2021, con nota di M. Lucchetti, La disapplicazione della proroga delle concessioni turistiche: il Giudice interno è Giudice europeo; TAR Toscana, 8 marzo 2021, n. 363, in Coste e diritti. Alla ricerca di soluzioni per le concessioni balneari, a cura di A. Cossiri, Macerata, 2022, 157 ss., con nota di R. D’ercole, AGCM e tutela della concorrenza: il caso delle concessioni demaniali marittime, che specifica come sia “illegittima la proroga disposta da un comune fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative, in quanto disposta in aperta violazione del divieto, introdotto dalla normativa eurounitaria, di applicazione dell’art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145 del 2018. Il rilascio delle concessioni demaniali che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE è subordinato infatti all’espletamento di una procedura di selezione tra potenziali candidati, che deve presentare garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità”.

[12] Tra le tante, si vedano le sentenze: TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1321; TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1322; TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1341, tutte in Giorn. dir. amm., 2021, 801, con nota di E. Chiti, False piste: il TAR di Lecce e le concessioni demaniali marittime; TAR Puglia, Lecce, 15 gennaio 2021, n. 71, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Puglia, Lecce, 15 febbraio 2021, n. 263, in www.giustizia-amministrativa.it.

[13] C. Giust. UE, sent. 9 marzo 1978, causa 106/77 (Amministrazione delle finanze dello Stato c. SPA Simmenthal), in www.eur-lex.europa.eu.

[14] C. Giust. UE, sent. 29 aprile 1999, causa C-224/97 (E. Ciola c. Land Voralberg), in www.eur-lex.europa.eu; nello stesso senso anche C. Giust. UE, sent. 22 giugno 1989, causa 103/88 (Fratelli Costanzo Spa c. comune di Milano), in www.eur-lex.europa.eu; C. Giust. UE, sent. 10 ottobre 2017, causa C-413/15 (E. Farrell c. A. Whitty e a.), in www.eur-lex.europa.eu.

[15] Per un commento più completo delle sentenze del TAR di Lecce, si veda A. De Siano, Disapplicazione per difformità dal diritto UE e protagonismo giurisprudenziale, in www.federalismi.it, 2021, 1 ss.

[16] Si veda, ad esempio, la recente sentenza del TAR Lazio, Roma, 15 dicembre 2023, n. 19051, in www.giustizia-amministrativa.it, per la quale “Il diritto dell’Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all’esito di una procedura di evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere, chiarendo che tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione; si deve evidenziare che non vi è dubbio che nell’inerzia del legislatore, l’art. 12 della direttiva 2006/123 e i principi che essa richiama, tenendo anche conto di come essi sono stati più volti declinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege”. Nello stesso senso anche TAR Campania, Salerno, 30 marzo 2023, n. 725, www.giustizia-amministrativa.it.

[17] TAR Puglia, Bari, 7 maggio 2024, n. 576, in www.giustizia-amministrativa.it.

[18] C. Giust. UE, sent. 20 aprile 2023, n. 348, in Giorn. dir. amm., 2023, 629, con nota di E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia.

[19] TAR Puglia, Lecce, ord. 11 maggio 2022, n. 743, in www.giustiziainsieme.it., 2022, con nota di M. Timo, Le proroghe ex lege delle concessioni “balneari” alla Corte di Giustizia: andata e ritorno di un istituto controverso.

[20] C. Giust. UE, sent. 22 giugno 1989, causa 103/88 (Fratelli Costanzo Spa c. comune di Milano), in www.eur-lex.europa.eu.

[21]C. Giust. UE, sent. 10 ottobre 2017, causa C-413/15 (E. Farrell c. A. Whitty e a.), in www.eur-lex.europa.eu.

[22] C. Giust. UE, sent. 11 aprile 2024, causa C-316/22 (Gabel Industria Tessile), in www.eur-lex.europa.eu.

[23] Per R. Adam, A. Tizzano, Manuale di diritto dell’Unione europea, Milano, 2024, 195 ss.; R. Baratta, Il sistema istituzionale dell’Unione europea, Milano, 2020, 203 ss., una direttiva non attuata può avere effetti diretti in un ordinamento nazionale se il suo contenuto è chiaro e preciso.

[24] Tra le tante, si veda la recente C. Giust. UE, sent. 11 aprile 2024, causa C-316/22, cit.

[25] Per C. Giust. UE, sent. 19 novembre 1991, cause C-6/90 e C-9/90 (Francovich e Bonifaci/Italia), in www.eur-lex.europa.eu, lo stato membro, che si è reso inadempiente rispetto all’obbligo di adottare una direttiva nei termini prescritti, non può trarre beneficio dal suddetto inadempimento. C. Giust. UE, sent. 7 gennaio 2004, causa C-201/02 (Wells), in www.eur-lex.europa.eu ritiene, invece, che il divieto di applicare direttamente una direttiva nei rapporti verticali invertiti discenda dal principio di certezza del diritto.

[26] C. Giust. UE, sent. 14 luglio 1994, causa C- 91/92 (Faccini Dori e Recreb S.r.l.), www.eur-lex.europa.eu. In realtà, la giurisprudenza della CGUE conosce casi in cui è stata ammessa – in forza del principio di effettività della tutela giurisdizionale – l’applicazione diretta di una direttiva anche nei rapporti tra privati si veda, ad esempio, C. Giust. UE, sent. 20 febbraio 2024, causa C-715/20 (K.L. c. X sp. Z o.o.) in www.eur-lex.europa.eu

[27] G. Greco, Concessioni balneari e direttiva Bolkestein. Il problema della “portata soggettiva” dell’efficacia diretta, in Concessioni di beni, servizi e lavori nel diritto dell’Unione europea e nel diritto nazione, G. Greco (a cura di), in Eurojus.it, 2024, 143 ss.

[28] La locuzione “efficacia triangolare potenziale della direttiva” si riferisce alla possibilità che la direttiva non solo produca effetti nei confronti del gestore uscente, ma possa anche influire sulla sfera giuridica di terzi, interessati, ad esempio, a far valere l’illegittimità di un provvedimento di proroga.

[29] G. Greco, Concessioni balneari e direttiva Bolkestein. Il problema della “portata soggettiva” dell’efficacia diretta, cit., 157.

[30] Cfr., ad esempio, C. cost., 14 marzo 2003, n. 62, in Foro it., 2004, I, 2300, per la quale “i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia si inseriscono direttamente nell’ordinamento interno, con il valore di ius superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quella norma conserva efficacia e deve essere applicata anche dal giudice nazionale”.

[31] Con riferimento alle concessioni demaniali, il giudice (o l’amministrazione) ben potrà, quindi, disapplicare la normativa nazionale in contrasto con quanto esposto dalla CGUE nella sentenza 20 aprile 2023, n. 348.

[32] Cons. St., ad. plen., 9 novembre 2021, n. 17, in Urbanistica e appalti, 2022, 53, con nota di M. Santini, Save the date dalla Plenaria per le gare balneari: prime note (su tasti bianchi) ed in Giur. it., 2022, 1204, con nota di R. Caranta, Es gibt noch Richter in Berlin! Stop alle proroghe delle concessioni balneari ed in Giur. it., 2022, 1204, con nota di M. Esposito, L’intervento paranormativo dell’adunanza plenaria sulle concessioni demaniali; Cons. St., ad. plen., 9 novembre 2021, n. 18, in Azienditalia, 2022, 152, con nota di G. Astegiano – S. Petrilli, Osservatorio giurisprudenziale – i limiti della proroga delle concessioni ed in Urbanistica e appalti, 2022, 53, con nota di M. Santini, op. cit.

[33] Nello stesso senso Cons. St., V, 31 maggio 2011, n. 3250, in Foro it., 2011, III, 637, per cui l’assenza di una procedura competitiva impedisce l’ingresso di nuovi soggetti nel mercato.

[34] C. Giust. UE, sent. 14 luglio 2016, n. 67, in Urbanistica e appalti, 2016, 1211, con nota di E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime.

[35] Per F. Ferrero, Diritto dell’unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’adunanza plenaria?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 373, se l’amministrazione non potesse disapplicare la normativa nazionale contrastante con quella europea, nel caso di mancata impugnazione dell’atto in attuazione della legge statale, si arriverebbe alla inammissibile consolidazione definitiva di un provvedimento in contrasto con il diritto europeo.

[36] M. A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 346 ss.

[37] Tesi condivisa, oltre che dal Consiglio di Stato, anche da parte della dottrina. Si veda, ad esempio, F. Ferrero, Diritto dell’unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’adunanza plenaria?, cit., 364.

[38] Nella pronuncia, il valore commerciale del giro d’affari è di circa 15 miliardi di euro, a fronte di “soli” 100 milioni di euro incassati dallo Stato per i canoni di concessione. Si pensi che, per Unioncamere, in Italia il numero delle concessioni demaniali tocca le 30 mila unità.

[39] La pratica di differire nel tempo gli effetti della decisione è criticata da E. Lamarque, Le due sentenze dell’Adunanza plenaria… le gemelle di Shining?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 482. L’autrice ritiene, infatti, che il giudice comune possa solo interpretare, applicare (o non applicare le leggi) e sollevare questioni di pregiudizialità o di costituzionalità.

[40] C. Giust. UE, sent. 8 settembre 2010, causa C-409/06 (Winner Wetten c. Bürgermeisterin der Stadt Bergheim), in Comm. Market Law Rev., 2011, 1985, con nota di T. BEUKERS, Case C-409/06, Winner Wetten GmbH v. Bürgermeisterin der Stadt Bergheim, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 8 September 2010.

[41] G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 385 ss., sottolinea come la mancata previsione di un indennizzo si porrebbe in contrasto con la Costituzione Repubblicana poiché implicherebbe una riduzione della platea di concorrenti. Gli interessati, infatti, assumerebbero un atteggiamento più cauto a partecipare alle gare pubbliche consapevoli di dover dovere cedere, senza corrispettivo alcuno, l’utilizzo dei beni sui quali hanno, con tutta probabilità, apportato migliorie. Per l’autore, l’indennizzo deve essere pari al valore di mercato del bene, compreso il valore dell’avviamento

[42] M. A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, cit., 392 ss.

[43] Cass. pen., 12 giugno 2019, n. 25993, in www.ambientediritto.com.

[44] G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, cit., 389 ss.

[45] Cfr Cons. St., VI, 1° marzo 2023, n. 2192, in Giorn. dir. amm., 2023, 638, con nota di M. Renna – A. Giannelli, Concessioni balneari: l’onda lunga della disapplicazione raggiunge anche il milleproroghe. Nello stesso senso, anche, Cons. St., VII, 19 ottobre 2023, n. 9104, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., 28 novembre 2023, n. 10238, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 30 novembre 2023, n. 10378, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 4 dicembre 2023, n. 10455, in www.altalex.com, per il quale “In base al principio comunitario di concorrenzialità, le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara”; Cons. St., VI, 27 dicembre 2023, n. 11200, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 30 aprile 2024, n. 3940, in www.ambientediritto.it; Cons. St., VII, 20 maggio 2024, n. 4479, 4480, 4481, in www.giustizia-amministrativa.it.

[46] C. Contessa, Recentissime Consiglio di Stato – Proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime e diritto UE, in Giur. it., 2023, 995.

[47] Per una descrizione più completa della sentenza in questione si rimanda al paragrafo 4, “L’armonizzazione del Consiglio di Stato”.

[48] Si veda, ex plurimis, sul punto, Cons. St., IV, 29 febbraio 2016, n. 853, in Urbanistica & Appalti, 2006, 851.

[49] Gli altri motivi di ricorso per Cassazione del SIB possono essere, così, sintetizzati: – violazione dell’art. 288, comma 3, TFUE assumendosi che la direttiva Bolkestein, in quanto ritenuta self-executing, abbia neutralizzato la normativa nazionale, creando un vuoto normativo, riempito con le decisioni dell’A.P. e violazione degli artt. 29 c.p.a. e 21-nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241, per aver qualificato gli atti amministrativi di proroga delle concessioni come tamquam non esset; – violazione dei limiti esterni della giurisdizione, per avere l’A.P. esercitato poteri legislativi e amministrativi, ritenendo sempre sussistenti l’interesse transfrontaliero per ogni concessione e il requisito della scarsità della risorsa naturale nonché per aver modulato sotto il profilo temporale gli effetti della decisione; – mancato investimento della Corte costituzionale, per permetterle di valutare il contrasto tra le norme italiane che impongono la disapplicazione indiscriminata del diritto interno a favore di quello europeo e gli artt. 4, 41, 42, 43 e 97 Cost.; – mancato rinvio pregiudiziale alla CGUE per valutare la compatibilità tra la direttiva servizi e l’art. 49 cod. nav. che esclude indennizzi per opere ed investimenti effettuati dal concessionario uscente.

[50] In questo senso, la Cassazione richiama Cass. civ., sez. un., 29 novembre 2019, n. 31266, per la quale “il soggetto interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e autonoma, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua posizione, come nel caso in cui sia stata negata la legittimazione all’intervento o sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese giudiziali (v. Cons. Stato n. 3409/2018; id. 22 febbraio 2016, n. 724; id. 13 febbraio 2017 n. 614; 6 agosto 2013 n. 4121).”.

[51] Cass., sez. un., 30 ottobre 2019, n. 27842, in D&G, 2019, 4, con nota di S. Calvetti, Decisione dell’Adunanza Plenaria che enuncia ‘solo’ il principio: inammissibile il ricorso per ‘eccesso di potere giurisdizionale’.

[52] Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423.

[53] Per M. Gialuz, Commento all’art. 111, in Commentario breve alla Costituzione, S. Bartole – R. Bin (a cura di), Padova, 2008, 1004, con “violazione di legge” si deve intendere erronea interpretazione e/o applicazione delle norme sostanziali, inosservanza di norme processuali e inosservanza dell’obbligo di motivazione.

[54] Cfr., tra tutti, A. Caddoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 1999, 240.

[55] C. cost., 19 giugno 1974, n. 184, in Foro it., 1974, I, 1958.

[56] In senso contrario, il Presidente della Repubblica – nel rinviare alle Camere il progetto di riforma del ricorso in Cassazione in materia penale (C-4604 e S-3600, approvato dal Senato il 12 gennaio 2006) – ha specificato come ampliare i motivi di ricorso causerebbe una “mutazione delle funzioni della Corte di cassazione, da giudice di legittimità a giudice di merito”.

[57] C. Mandrioli, L’assorbimento dell’azione civile di nullità e l’art. 111 della Costituzione, Milano, 1967, 27.

[58] M. Gialuz, Commento all’art. 111, in Commentario breve alla Costituzione, S. Bartole – R. Bin (a cura di), Padova, 2008, 1004.

[59] R. Tiscini, Il ricorso straordinario in Cassazione, Torino, 2005, 14.

[60] E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano, 1981, 322 il quale ha espresso il parere esposto con riferimento al testo dell’art. 111 Cost. nella sua formulazione precedente alla modifica apportata dalla l. 23 novembre 1999, n. 2.

[61] Cass. sez. un., 14 agosto 1951, n. 2518, in Foro it., 1952, I, 448.

[62] Cfr. A. Sensale, in La Cassazione civile, Aa. Vv., 1998, 226 ss.

[63] M. V. Ferroni, Il ricorso in cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, passim.

[64] C. cost., 18 gennaio 2018, n. 6, in Giur. it., 2018, 704, con nota di M. Mazzamuto, Motivi inerenti alla giurisdizione – il giudice delle leggi conferma il pluralismo delle giurisdizioni

[65] Cass. civ., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593, in Giur. it., 1954, 454, con nota di U. Azzolina, Impugnabilità in Cassazione dei provvedimenti di contenuto decisorio non aventi veste formale di sentenza.

[66] Nello stesso senso, in dottrina, si veda C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, XII ed., Torino, 2019, 569, che definisce sentenza in senso sostanziale come “ogni decisione che, seppur resa in forma di decreto o di ordinanza, contenga una statuizione definitiva ed irrevocabile in ordine ad un diritto soggettivo o ad uno status”.

[67] Cass. civ., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593, cit. testualmente espone come “l’art. 111 Cost ha indubbiamente una ben chiara finalità: ammettere ricorso per cassazione contro provvedimenti rispetto ai quali la legge esclude ogni impugnazione o esclude il ricorso per cassazione, ovvero lo limita non consentendolo per violazione di legge”. La lettura estensiva che la giurisprudenza nel 1953 ha fornito dell’art. 111 Cost. era già stata sostenuta da parte della dottrina: cfr., ad esempio, L. Bianchi D’Espinosa, Sul significato di sentenza nell’art. 111 Cost., in Giur. compl. Cass. civ., 1951, III, 380.

[68] In questo senso A. Vacca, L’ammissibilità del ricorso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111, comma 8, Cost., avverso le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e tecniche di ius dicere, (commento a Cassazione civile, Sezioni Unite, 23 novembre 2023, n. 32599), in Lexitalia.it, 2023 precisa come “un provvedimento privo di decisorietà, non involgendo in senso stretto l’esercizio della potestas iudicandi, deve ritenersi sostanzialmente estraneo o, rectius, indifferente rispetto ai motivi inerenti alla giurisdizione”. Inoltre, l’autore adotta un atteggiamento critico nei confronti delle tecniche di redazione della sentenza, in particolare evidenziando che la pronuncia presenta all’interno varie “ipotesi di fallacia sillogistica” e che il Giudice di legittimità “utilizza, con valenza di giudizi sintetici, ossia idonei a disvelare qualcosa in più rispetto a quel che già è contenuto nelle premesse del ragionamento, delle mere tautologie”.

[69] In questo senso, si veda Cons. St., ad. plen. n. 23 febbraio 2018, n. 2, in Giur. it., 2018, 1687, con nota di A. De Siano, Il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria quale norma giuridica, per cui “il vincolo del giudicato può formarsi unicamente sui capi delle sentenze dell’Adunanza plenaria che definiscono – sia pure parzialmente – una controversia, mentre tale vincolo non può dirsi sussistente a fronte della sola enunciazione di principi di diritto la quale richiede – al contrario – un’ulteriore attività di contestualizzazione in relazione alle peculiarità della vicenda di causa che non può non essere demandata alla sezione remittente”; in dottrina, S. Valaguzza, Il giudicato amministrativo nella teoria del processo, Milano, 2016, 241 ss.

[70] Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423, testualmente espone che “I provvedimenti de potestate adottati dal tribunale ordinario, quando competente ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c., nel corso dei giudizi aventi ad oggetto la separazione e lo scioglimento (o cessazione degli effettivi civili) del matrimonio, nel sistema normativo antecedente alla riforma di cui al d.lgs. n. 149 del 2022, non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma 7, della Costituzione, trattandosi di provvedimenti temporanei incidenti su diritti soggettivi (in tal senso decisori) ma non definitivi, in quanto privi di attitudine al giudicato seppur rebus sic stantibus, essendo destinati ad essere assorbiti nella sentenza conclusiva del grado di giudizio e, comunque, revocabili e modificabili in ogni tempo per una nuova e diversa valutazione delle circostanze di fatto preesistenti o per il sopravvenire di nuove circostanze”.

[71] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021, 356; R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Riv. dir. proc., 2015, 632; R. Tiscini, La giurisdizione esclusiva tra (vecchi e nuovi) sospetti di illegittimità costituzionale, in Riv. dir. proc., 2001, 801, che ritiene la Suprema Corte “custode assoluto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”. Tale affermazione sarebbe avvalorata dal fatto che Corte costituzionale e Consiglio di Stato vanno intesi come organi autonomi ed indipendenti, come si desume dai lavori preparatori alla Costituzione. In tal senso, si veda V. Falzone–F. Palermo–F. Cosentino, La Costituzione della Repubblica illustrata con i lavori preparatori, Roma 1954, 300.

[72] Cfr., tra le tante, Cass. sez. un., 9 ottobre 1967, n. 2344, in Foro it., 1968, I, 1314; Cass., sez. un., 20 gennaio 1970, n. 113, in Foro it., 1970, I, 778; più di recente, Cass. civ., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7039.

[73] M. De Paolis, Il ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato: criticità e nodi problematici, in Azienditalia, 2021, 588. F. Fiore, L’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato davanti alla Corte di cassazione, in Giur. it., 2021, 854 ss. definisce i limiti esterni come “l’esistenza nel caso concreto del potere del giudice di decidere”.

[74] Cass., sez. un., 24 gennaio 1967, n. 212, in Foro it., 1967, I, 990; Cass., sez. un., 23 giugno 1967, n. 1525, in Foro it., 1967, I, 1736.

[75] E. N. Fragale, Il controllo della corte di cassazione sulle sentenze del consiglio di stato: aggiornare o superare la teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri? in Dir. proc. amm., 2023, 326.

[76] R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Riv. dir. proc., 2015, 632, parla di “lunga marcia della Cassazione” verso la giurisdizione unica.

[77] Cass., sez. un., 19 gennaio 1987, n. 411, in Foro it., 1988, I, 2380; nello stesso senso anche Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, in Foro it., 2007, I, 1013, con nota di R. Oriani, È possibile la «translatio iudicii» nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: divergenze e consonanze tra Corte di cassazione e Corte costituzionale; Cass., Sez. Un., 9 novembre 2011, n. 23306. Contrariamente, si veda, in dottrina, R. Vaccarella, I confini della giurisdizione (tra giudice ordinario e giudice amministrativo), in www.judicium.it, 13 e, in giurisprudenza, Cass., sez. un., 6 marzo 2009, n. 5468, secondo la quale “la violazione del giudicato interno sulla giurisdizione non ridonda in una violazione delle regole sulla giurisdizione”.

[78] Sul concetto di giudicato implicito cfr., tra le tante, Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7039; Cass. sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883. Per Cass., sez. un., 15 marzo 2024, n. 6986, “in tema di ricorso per cassazione contro decisioni dei giudici speciali, con riguardo all’indagine dell’esistenza del giudicato interno, spetta alle Sezioni Unite non solo il giudizio sull’interpretazione della norma attributiva della giurisdizione, ma anche il sindacato sull’applicazione delle disposizioni che regolano la deducibilità ed il rilievo del difetto di giurisdizione. Questo sindacato della Corte di cassazione può essere sollecitato anche dal controricorrente che invochi la formazione di quel giudicato”.

[79] Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978 per la quale “deve in conclusione escludersi che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari al capo dello Stato abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati a quelli per i quali può essere esperito ricorso giurisdizionale in sede di ottemperanza”. Tali decreti sarebbero, quindi, sottratti alla speciale forma di cognizione, estesa anche al merito, attribuita dall’art. 27, n. 4, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 al giudice amministrativo.

[80] Cass., sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659, in Corr. mer., 2006, 1096, con nota di M.L. Maddalena, Risarcimento degli interessi legittimi al g.a. ma senza pregiudiziale amministrativa. Nel dettaglio, le SU espongono come sia ricorribile, ex art. 111, comma 8 Cost., una sentenza del Consiglio di Stato se “l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti”.

[81] Cass., sez. un., 16 gennaio 2007, n. 753.

[82] Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, in Giur. it., 2015, 939, con nota di F. Dinelli – G. Palazzesi, Sindacato per motivi di giurisdizione – La tendenza all’estensione del sindacato per motivi di giurisdizione: una “innovativa conferma”.

[83] C. cost., 18 gennaio 2018, n. 6, in Giur. it., 2018, 704, con nota di M. Mazzamuto, Motivi inerenti alla giurisdizione – il giudice delle leggi conferma il pluralismo delle giurisdizioni. La Corte, adita per valutare la legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117, comma 1, Cost., dell’art. 69, comma 7, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), “nella parte in cui prevede che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30.06.98 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”, ha dichiarato la questione inammissibile ed ha esposto come “La tesi che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale”.

[84] C. cost., 12 marzo 2007, n. 77, in Corr. giur., 2007, 1041, con nota di P. Vittoria, Sparse considerazioni in tema di giurisdizione.

[85] Per A. Cancrini, Impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, in Riv. dir. proc., 2020, 698, nei casi in cui il Consiglio di Stato invade la sfera riservata al legislatore o alla p.a. lo sconfinamento si identifica nell’eccesso di potere giurisdizionale.

[86] In questo senso si veda l’art. 48, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 che – richiamando formalmente l’art. 3, comma 3, l. 31 marzo 1877, n. 2761 – afferma come il ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato sia proponibile soltanto per assoluto difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato. A. Cancrini, Impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, cit., 698 ritiene che l’art. 48 cit. non sia stato abrogato dall’art. 110 c.p.a. per il quale “il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Per L. Maruotti, Questioni di giurisdizione ed esigenze di collaborazione tra le giurisdizioni superiori, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2012, 718, la compatibilità tra le due norme è assicurata dal fatto che i “motivi inerenti alla giurisdizione” dell’art. 110 corrisponderebbero al difetto assoluto di giurisdizione di cui all’art. 48 cit.

[87] Cass., sez. un., 21 novembre 2011 n. 24411; Cass., sez. un., 30.12.2004 n. 24175; Cass., sez. un., 15 luglio 2003, n. 11091.

[88] R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017.

[89] Cass., sez. un., 17 gennaio 2017, n. 956, in Riv. Giur. Trib., 2017, 774.

[90] In questo senso, R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017, richiama il famoso caso “De Magistris”.

[91] F. Francario, il sindacato della Cassazione sul rifiuto di giurisdizione, in Libro dell’Anno del Diritto Treccani 2017, Roma, 2017, 708 ss.

[92] Cass., sez. un., 3 novembre 1988 n. 5922; Cass., sez. un., 3 luglio 1993 n. 7288; Cass., sez. un., 1° agosto 1994, n. 7148; Cass., sez. un., 5 agosto 1994, n. 7261; Cass., sez. un., 14 gennaio 1997, n. 313, in Giorn. dir. amm., 1997, 313; Cass., sez. un., 22 settembre 1997, n. 9344.

[93] R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017, ritiene, ad esempio, che nei casi di sindacato sulla scelta discrezionale di una soluzione tecnica o degli atti del CSM, il giudizio possa avere “esiti imprevisti”; per M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, 157 ss., la questione appare delicata in quanto “un controllo troppo penetrante della Cassazione sotto tale profilo[…], può bloccare ogni evoluzione del processo amministrativo, congelandolo nel tipo rigido del processo di impugnazione”.

[94] Per Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, in Guid. Dir., 13, 2007, con nota di G. Finocchiaro, Necessario un intervento del legislatore per chiarire le modalità di riassunzione, il difetto assoluto di giurisdizione è pronunciato solo “in relazione alla pretesa avanzata dalla parte”. La pronuncia di difetto assoluto di giurisdizione si basa, quindi, solo sugli elementi intrinseci della domanda, senza alcuna ulteriore indagine di merito, sicché non può assumere l’efficacia di giudicato sostanziale di cui all’art. 2909 c.c., né può comportare preclusione alla riproposizione della domanda, a seguito di mutamento dei fatti o delle ragioni di diritto.

[95] Cass., sez. un., 10 maggio 2011, n. 10174, per la quale “l’art. 382 c.p.c., a seguito dell’introduzione nell’ordinamento del principio della traslatio judicii, deve essere interpretato nel senso che la cassazione senza rinvio deve essere disposta esclusivamente nel caso in cui non solo il giudice adito ma qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda, mentre, se la giurisdizione spetta a un giudice diverso da quello adito il processo deve continuare davanti a tale giudice affinché siano salvaguardati gli effetti sostanziali e processuali della domanda”.

[96] Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, in Giur. it., 2015, 939, con nota di F. Dinelli – G. Palazzesi, Sindacato per motivi di giurisdizione – La tendenza all’estensione del sindacato per motivi di giurisdizione: una “innovativa conferma”.

[97] Cass., sez. un., 15 novembre 2018, n. 29391; nello stesso senso anche Cass., sez. un., 6 marzo 2020, n. 6460; Cass., sez. un., 4 febbraio 2014, n. 2403.

[98] Cass., 30 ottobre 2020, n. 24107, che precisa come “Non è affetta dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, ed è pertanto insindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione, in relazione al diritto eurounitario, la decisione, adottata dal Consiglio di Stato, di non disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE”. Più in generale, merita menzione un orientamento della Cassazione coerente con la sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale. In questo senso, Cfr. Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2808, per la quale: “L’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione: pertanto è inammissibile il ricorso per cassazione contro una sentenza del Consiglio di Stato che non investe la sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo, ma solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo”; Cass., sez. un., 3 marzo 2018, n. 20529; Cass., sez. un., 12 dicembre 2018, n. 32175; Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2809; Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., sez. un., 10.5.2019, n. 12586.

[99] Cass., sez. un., 25 maggio 1984, n. 3223, in Giur. it., 1984, I, 1667.

[100] Cass., sez. un., 18 settembre 2020, n. 19598, in www.questionegiustizia.it, 2020, con nota di G. Costantino, A. Carratta, G. Ruffini, Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e Corte Costituzionale arriva alla Corte UE. Note a prima lettura di Cass. SS.UU. 18 settembre 2020, n. 19598 ed in Corr. giur., 2021, 162, con nota di M. Clarich, I motivi inerenti alla giurisdizione nel “dialogo” tra le Corti supreme, per il quale l’utilizzo dello strumento del rinvio pregiudiziale è stato utilizzato, dalla Cassazione, in modo strategico, al fine di rendere la CGUE arbitro tra le due Corti supreme.

[101] C. Giust. UE, Grande Sez., sent. 21 dicembre 2021, causa 497/20, in www.eur-lex.europa.eu.

[102] Per una trattazione completa dell’argomento si vedano: C. Consolo, La riforma della giustizia amministrativa. La giurisdizione del giudice amministrativo si giustappone a quella del giudice ordinario e ne imita il processo, in Giust. civ., 2000, 533 ss.; M. S. Giannini e A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della Pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. XIX; Milano, 1970, 229 ss.; S. Satta, Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol. XIX, Milano, 1970, 219 ss.; F. G. Scoca, Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni (ordinaria e amministrativa), in Dir. proc. amm., 1989, 549 ss.; A. Zito, L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, in Giust. amm., F. G. Scoca (a cura di), Torino, 2011, 67 ss.

[103] Cfr., ad esempio, Cass., sez. un., 1° aprile 2019, n. 9042; Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2809.

[104] Come già esposto, si veda, ex plurimis, sul punto, Cons. St., IV, 29 febbraio 2016, n. 853, in Urbanistica & Appalti, 2006 per cui “nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale”[104] e, con riferimento alle associazioni, “la legittimazione ad agire segue regole stringenti essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione”.

[105] Si rammenti che, nella sentenza in commento, le SU impongono al giudice amministrativo una valutazione concreta degli statuti degli enti di cui il Consiglio di Stato deve dichiarare l’ammissibilità (o inammissibilità) degli interventi.

[106] Cass. civ., 9 gennaio 2024, n. 786, in D&G, 2024.

[107] C. cost., 12 marzo 2007, n. 77, in Corr. giur., 2007, 1041, con nota di P. Vittoria, Sparse considerazioni in tema di giurisdizione per la quale “La Corte di cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”.

[108] Si veda Cons. St., VII, 20 maggio 2024, n. 4479, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha esposto come “il quadro che ne deriva è del mantenimento delle attuali concessioni balneari italiane senza termine in contrasto con i più volte richiamati principi dell’Unione, nella costante interpretazione datane dalla Corte di Giustizia. Ciò impone al giudice nazionale e alle amministrazioni di disapplicare tali disposizioni nella loro interezza, costituita da tutte le modifiche apportate alla l. n. 118 del 2022 dalla l. n. 14 del 2023, […] che hanno spostato in avanti i termini previsti dalla originaria versione dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022. Tale disapplicazione si impone prima e a prescindere dall’esame della questione della scarsità delle risorse […] in quanto, anche qualora si dimostrasse che in alcuni casi specifici non vi sia scarsità di risorse naturali, le suddette disposizioni, essendo di natura generale e assoluta, paralizzano senza giustificazione alcuna l’applicazione della Dir. 2003/126/CE e precludono in assoluto lo svolgimento delle gare.”. Il Consiglio di Stato rileva come – nonostante l’annullamento della sentenza dell’A.P. n. 18 del 2021 da parte delle SU – la giurisprudenza amministrativa, sviluppatasi dopo le pronunce della Plenaria, ha costantemente ritenuto disapplicabili le proroghe generalizzate delle concessioni introdotte negli ultimi anni dal legislatore italiano, considerata anche la recente sentenza della Corte di giustizia UE del 20 aprile 2023. Tali proroghe sono, infatti, sempre state giudicate in contrasto con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. La sentenza specifica, anche, che la proroga tecnica fino al 31 dicembre 2024 è ammessa solo per consentire il completamento delle procedure di gara.

È evidente che il pensiero dei giudici amministrativi sia sempre più distante da quello del legislatore italiano. Con le dovute cautele del caso e senza pretese di completezza, chi scrive segnala come non potrebbe escludersi l’ipotesi di un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato da sollevare dinanzi alla Corte costituzionale. In questa pronuncia, infatti, il Consiglio di Stato giunge a dichiarare l’illegittimità delle proroghe indipendentemente dall’analisi del requisito della scarsità delle risorse e “senza che ciò possa essere condizionato o impedito da interventi del legislatore”.

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Sul diniego di giurisdizione in tema di proroghe delle concessioni demaniali marittime.

Redazione — Fri, 08 Mar 2024 17:48:18 +0000

Sul diniego di giurisdizione in tema di proroghe delle concessioni demaniali marittime.

Contratti della p.a. – Concessioni “balneari” – Proroghe – Processo amministrativo – Interventi in causa – Legittimazione – Sussistenza – Adunanza plenaria – Estromissione soggetti legittimati – Diniego di giurisdizione – Annullamento

L’interesse delle associazioni a partecipare al giudizio di appello è asceso al massimo grado una volta che, con il decreto n. 160/2021, il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito d’ufficio all’A.P. tre questioni di diritto di fondamentale importanza per gli interessi delle categorie rappresentate, in tema di legittimità ed efficacia delle proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative nell’intero territorio nazionale, proprio in ragione della «particolare rilevanza economico-sociale che rende opportuna una pronuncia della Adunanza plenaria, onde assicurare certezza e uniformità di applicazione del diritto da parte delle amministrazioni interessate nonché uniformità di orientamenti giurisprudenziali» (pag. 5 della sentenza).

Avere escluso pregiudizialmente tutte le associazioni e gli enti dalla partecipazione alla fase del giudizio dinanzi all’A.P., che era la sede nella quale sarebbero stati enunciati principi sostanzialmente normativi e vincolanti per i giudici e anche per le amministrazioni pubbliche, è sintomo di diniego o arretramento della giurisdizione in controversia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Consigliere relatore Lamorgese, Pres. D’Ascola

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