Enrico Follieri

Relazione svolta al Convegno su “I regimi concessori tra Stato e mercato Genova 15-16 maggio 2026”.

Sommario: 1.- La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare. 2.- La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere. 3.- Il bando di gara per la scelta dei concessionari. 4.- I criteri di aggiudicazione. 5.- L’indennizzo a favore del concessionario uscente. 6.- Rilievi conclusivi.

1. La relazione tenuta a Peschici, nel Gargano, il 2 febbraio 2024. I profili da esaminare.

Il 2 febbraio 2024 ho svolto a Peschici, nel Gargano, la relazione su: “Concessioni balneari: ci siamo?”, pubblicata su www.giustamm.it , rivista di diritto pubblico n. 2 del 28 febbraio 2024.

In detta relazione ho messo in evidenza: a) gli interessi pubblici, collettivi e privati, che si colgono sul piano politico-economico-sociale; b) la complessità sul piano giuridico per la presenza di funzioni legislative di diverso livello, europeo, statale e regionale, che comportano l’intervento di discipline giuridiche specialistiche e diversificate; c) le sentenze di autorità giurisdizionali europee, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, e italiane, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo, quello ordinario e quello contabile, con il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali difformi; d) la frammentazione delle competenze amministrative: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo ed i Comuni li gestiscono, predisponendo bandi di gara e rilasciando le concessioni.

Forse, la complessità della situazione, in uno alla difficoltà di comporre gli interessi e portarli ad equilibrio, ha indotto il legislatore ad adottare normative ripetute di proroga delle concessioni demaniali in essere, procrastinando l’adozione di una disciplina legislativa volta a regolamentare la materia.

Nella relazione di Peschici, ho esposto la normativa e la giurisprudenza europea e nazionale, tentando di dare una risposta, a quel momento, alla tutela degli interessi dei concessionari e degli aspiranti concessionari.

Qui, vorrei esporre le ultime disposizioni legislative e le interpretazioni giurisprudenziali relative ai seguenti profili: la proroga delle concessioni in essere (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166); il contenuto del bando di gara ed i criteri di aggiudicazione (art. 4, commi 4 e 6, L. ult. cit., e art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, “bando tipo”); l’indennizzo a favore del concessionario uscente (art. 4, comma 9, L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024 n. 131, convertito in L. 14 novembre 2024 n. 166).

2. La proroga delle concessioni demaniali marittime in essere.

Il D.L. n. 131/2024 interviene, con l’art. 1, a modificare gli artt. 3 e 4 della legge 5 agosto 2022 n. 118, con una disciplina che vorrebbe essere esaustiva e che, per le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali in essere, dispone la proroga generalizzata ed automatica fino al termine del 30 settembre 2027 che può essere differito con atto motivato dell’autorità competente, in caso, “a titolo semplificativo”, ricorra la “pendenza di un contenzioso o difficoltà oggettive legate all’espletamento” della procedura selettiva per il tempo strettamente necessario alla conclusione di quest’ultima e, comunque, non oltre il 31 marzo 2028 (art. 3 L. 5 agosto 2022 n. 118, come modificato).

La giurisprudenza amministrativa ha affrontato la questione se tale proroga sia conforme all’art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), all’art. 12 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2006/123 CE del 12 dicembre 2006 e alle sentenze della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, e del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa.

Secondo la giurisprudenza europea sulle concessioni demaniali marittime, (su cui sono interessanti le note di D. Granara, Le concessioni balneari tra le Corti e il legislatore: dialogo o monologhi? in Giur. Ital. 2023, 2710 e ss. e Le concessioni balneari al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ivi, 2024, 885 e ss) ritenuta la prevalenza del servizio balneare rispetto al bene, si applica l’art. 12 della direttiva del 2006 (c.d. Bolkestein) che  è self- executing  e l’art. 49 T.F.U.E. e, quindi, deve procedersi alla selezione tra i candidati potenziali se vi è interesse transfrontaliero certo e siano scarse le risorse naturali; la sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, poi, elimina il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, affermando che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, se vi è scarsità delle risorse naturali.

La giurisprudenza interna – e, segnatamente, gli arresti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 –  in linea con quella europea, ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali e, in conseguenza, ha disapplicato la L. 30 dicembre 2018 n. 145, nella parte in cui prorogava le concessioni demaniali sino al 31 dicembre 2033.

Tranne il TAR Puglia, Sezione distaccata di Lecce, che ha ritenuto non self- executing la direttiva Bolkestein e, quindi, possibile la proroga automatica, i giudici amministrativi italiani hanno stabilito principi conformi alle sentenze gemelle del Consiglio di Stato. Va ricordato che queste ultime sono state impugnate innanzi alla Corte di Cassazione perché, oltre a disapplicare la legge e a ritenere inefficaci le proroghe automatiche delle concessioni, hanno anche stabilito effetti conformativi che sembrano disposizioni dettate dal potere legislativo.

Infatti, l’Adunanza Plenaria ha deciso che: ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata; sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023; il legislatore approvi, senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 9 novembre 2021 è stata annullata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 23 novembre 2023 n. 32559 che non ha potuto sindacare la decisione del giudice amministrativo sui punti innanzi detti riguardanti la contestazione dell’eccesso di potere giurisdizionale  poiché il ricorso è stato promosso da soggetti intervenuti nel giudizio amministrativo ed estromessi dal giudice amministrativo, non dalle parti principali del processo, per cui non erano legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (par. 5.1., motiv., Corte di Cassazione).

La Corte ha fatto rientrare nei motivi attinenti alla giurisdizione la estromissione dal giudizio di enti che tutelano interessi collettivi perché la negazione della legittimazione ad intervenire nega la giustiziabilità di tali interessi e, quindi, la giurisdizione.

Il Consiglio di Stato, in sede di rinvio, con sentenza della Sezione VII del 20 maggio 2024 n. 4479, dopo aver respinto la richiesta che la controversia dovesse essere decisa dall’Adunanza Plenaria la cui sentenza era stata annullata, ha confermato la piena e diretta applicabilità dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, se risulti, a seguito di istruttoria, la non scarsità delle risorse naturali o comunque l’interesse transfrontaliero certo ex art. 49 T.F.U.E., con conseguente obbligo della gara per individuare il concessionario. Inoltre, il Consiglio di Stato ha affermato che l’obbligo della gara è imposto dal diritto nazionale, pur in assenza dei presupposti previsti dalla normativa europea.

Quanto alla proroga, il Consiglio di Stato ritiene compatibile con il diritto dell’Unione la sola proroga “tecnica” delle concessioni, “funzionale allo svolgimento della gara” (motiv., par. 25) che l’autorità comunale deve avere già indetto o deliberato di “indirla in tempi brevissimi” (motiv., par. 25.1). In mancanza, la proroga non può andare oltre il 31 dicembre 2023.

Quindi, come era prevedibile, una conferma di quanto deciso dall’Adunanza Plenaria.

La sentenza n. 17/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è stata sindacata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per i motivi attinenti alla giurisdizione all’udienza del 12 maggio 2026 e, ad oggi, non è nota la decisione.

Bisogna, però, considerare che anche se le Sezioni Unite annullassero la sentenza n. 17/2021 per motivi inerenti alla giurisdizione, non potranno mai escludere il potere di disapplicazione delle leggi dello Stato membro non conformi alla normativa e alla giurisprudenza europea che appartiene, non solo ad ogni giudice, ma anche all’autorità amministrativa.

Ormai, rappresenta un punto di non ritorno l’approdo cui è giunta la giurisprudenza, anche nazionale, che le proroghe non sono consentite, dovendo procedersi a gara di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime nel rispetto dei principi di concorrenza, trasparenza, imparzialità ed uguaglianza tra gli operatori economici interessati.

In questa direzione è anche il D.L. n. 131/2024 e la previsione del bando tipo di cui all’art. 8 D.L. 11 marzo 2026 n. 32, convertito in L. 8 maggio 2026 n. 71, pur prevedendo una ulteriore proroga generalizzata delle concessioni in essere su cui la giurisprudenza, quasi unanime, ha ribadito la tesi della disapplicazione per contrasto con il diritto dell’Unione europea.

Il TAR Abruzzo, Sezione distaccata di Pescara, in particolare, stante la pacifica interpretazione, con ordinanza n. 9 del 20 gennaio 2026, ha accolto la domanda cautelare dell’autorità Garante della concorrenza e del mercato (A.G.C.M.) che ha impugnato la delibera della Giunta di un Comune costiero, Vasto, la quale dava “indirizzo di governo al Dirigente” perché espletasse le procedure di evidenza pubblica per assegnare le concessioni demaniali marittime “previa approvazione definitiva” dei piani di regolamentazione delle aree demaniali marittime e, comunque, “non oltre il termine fissato dal legislatore nazionale del 30 settembre 2027”.

Per il TAR abruzzese, le previsioni “normative di matrice eurounitaria poste a tutela della concorrenza”, “impongono l’immediata indizione di procedure selettive pubbliche aperte al mercato e trasparenti per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, per cui è illegittimo subordinare lo svolgimento delle gare all’approvazione dei piani spiaggia e applicare la proroga stabilita dal legislatore che il Comune ha l’obbligo di disapplicare.

Pertanto, il TAR, sospesa la delibera di indirizzo della Giunta, “ordina al Comune di Vasto di indire, senza ulteriori differimenti, le procedure di evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime”, nel termine di trenta giorni.

La Sezione VII del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 1112 del 25 marzo 2026, ha confermato l’ordinanza del TAR Pescara, gravando il Comune delle spese processuali.

Soluzione non diversa è stata seguita dal TAR Liguria, esaminando il merito, con tre sentenze gemelle nn. 111, 112 e 113 del 2 febbraio 2026 per i Comuni di Pietra Ligure, Sarzana e Laigueglia, con riferimento alla proroga disposta dall’art. 3, comma 3, della L. n. 118/2022, prima delle modifiche apportate dal D.L. n. 131/2024, che disponeva la proroga al 31 dicembre 2024.

Per il TAR ligure, la normativa interna in contrasto con le disposizioni eurocomunitarie va disapplicata e la proroga generalizzata lo è, essendo ammissibili solo le c.d. proroghe tecniche dei rapporti scaduti per “consentire l’espletamento e la conclusione delle procedure di gara già iniziate” (motiv., par. 11.2.2), come dispone l’art. 3 L. n. 118/2022, correttamente inteso. Ne è conseguito l’annullamento dei provvedimenti di Giunta comunale recante indirizzo ai Dirigenti di differimento del termine di scadenza delle concessioni demaniali marittime, disponendo per l’indizione “al più presto” di gara pubblica, da concludersi “entro il maggio-giugno 2026 al fine di consentire l’assegnazione delle concessioni ai nuovi assegnatari in tempo per la stagione turistica del 2026, anche perché le concessioni in essere, in quanto oggetto di proroga generalizzata, sono divenute inefficaci e non legittimano l’ulteriore permanenza dei rispettivi titolari sulle aree demaniali”.

Le tre decisioni del TAR Liguria sono state impugnate innanzi al Consiglio di Stato, i cui appelli ad oggi non sono definiti, ma, in sede cautelare monocratica, è stata sospesa, con decreto cautelare del 5.5.2026, la sentenza n. 111/2026, in attesa della trattazione in Camera di Consiglio.

Di avviso diverso, il TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 12 luglio 2025, n. 1214, secondo cui il D.L. n. 131/2024 è compatibile con il diritto europeo perché la proroga sino al 30 settembre 2027 rileva “come limite massimo di estensione delle concessioni in essere…, fermo restando che, ove la singola amministrazione completi le operazioni antecedentemente e, quindi, i nuovi concessionari siano pronti all’ingresso, le concessioni prorogate potranno venire a scadenza anche prima del 30 settembre 2027” (motiv., par. 11.3). La proroga, poi, è correlata all’obbligo dei Comuni di procedere allo svolgimento delle gare e “non è volta a ritardare ulteriormente lo svolgimento delle procedure di gara, ma interviene unicamente ai fini della regolamentazione dei rapporti concessori in essere nelle more dello svolgimento delle gare stesse ed è, pertanto, qualificabile alla stregua di una proroga di natura c.d. tecnica, la cui compatibilità con l’ordinamento comunitario è stata già confermata da parte della giurisprudenza amministrativa” (motiv., par. 11.3). Non è, poi, rilevante, secondo il TAR, che questa proroga tecnica sia stata stabilita con legge-provvedimento, in mancanza di una riserva di amministrazione sul punto.

In sostanza, l’orientamento del TAR Lecce “salva” dalla disapplicazione il D.L. n. 131/2024 perché è, di per sé, una proroga tecnica, in attesa che vengano bandite le gare, anche se non ancora si proceda all’indizione, purché si concludano entro il 30 settembre 2027 e la proroga cessa, anche prima, a conclusione del procedimento di evidenza pubblica che individua il nuovo concessionario.

Quindi, si differenzia dalle altre pronunzie, in quanto il TAR Lecce non impone l’immediato esperimento delle gare, essendo essenziale la conclusione nel termine stabilito dalla legge.

Dall’esame della giurisprudenza emerge un dato: quando l’autorità amministrativa locale adotti un provvedimento di proroga o di indirizzo rischia il ricorso e la pronunzia negativa del giudice; se, invece, rimane inerte, il concessionario in essere continua a gestire in attesa della conclusione della gara non ancora bandita, poiché la proroga, disposta con legge-provvedimento, è automatica;

il concessionario non si espone nemmeno alla sanzione penale per la occupazione dell’area demaniale ex art. 1161 del Codice della Navigazione “fino alla data di stipulazione dell’atto che regola il rapporto concessorio” (art. 4, comma 7, L. 5.08.2022 n. 118 e ss.mm. ed. i.), in base alla previsione legislativa.

Gli operatori del settore, aspiranti concessionari, o l’autorità Garante per la concorrenza ed il mercato, se intendono indurre l’amministrazione ad indire la gara, devono formalizzare il silenzio inadempimento comunale e ricorrere contro di esso, con i conseguenti tempi necessari perché l’amministrazione inizi la procedura selettiva e che consentiranno, di fatto, ai concessionari di godere della proroga.

Quindi, l’amministrazione comunale che intenda mantenere lo status quo sino al 30 settembre 2027, può raggiungere il risultato, se rimane inerte.

Comunque, si può affermare che la proroga tout court non pare più una soluzione praticabile e l’amministrazione deve decidersi a bandire le gare.

3. Il bando di gara per la scelta dei concessionari.

I commi 4,5 e 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificati dal D.L. n. 131/2024, riguardano il bando di gara.

Il comma 4 dell’art. 4 elenca il contenuto del bando dalle lettere a) a q) di cui segnalo alcuni aspetti che destano perplessità.

1. Il concorrente deve allegare alla domanda il piano economico-finanziario per “garantire la sostenibilità economica del progetto e che include la quantificazione degli interventi da realizzare” (lett. l) dal momento che va a determinare la durata della concessione che “non è inferiore a cinque anni e non è superiore a venti anni ed è pari al tempo necessario a garantire l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti previsti dal piano economico-finanziario dell’aggiudicatario” (comma 5 art. 4 detto).

Ciò significa che il bando non determina un elemento importante della concessione, la sua durata, che viene fissata a conclusione della gara e dopo la scelta dell’aggiudicatario il quale decide la durata con il piano economico-finanziario da lui redatto.

Piano che fornisce diversi elementi da valutare come criteri di aggiudicazione delle offerte e che privilegia gli operatori che hanno maggiori capitali da investire in un panorama nazionale che vede tra i concessionari uscenti molti nuclei familiari, con scarse disponibilità economiche.

1. Non si comprende perché la cauzione da prestare all’atto della stipula della concessione sia a garanzia della totalità del “pagamento del canone e degli altri obblighi gravanti sul concessionario”, ma per l’indennizzo da versare al concessionario uscente solo “ai fini di quanto previsti dal comma 9, quarto periodo” (lett. b) e cioè “in misura non inferiore al venti per cento”.

Non è chiaro perché non per l’intero.

4) I criteri di aggiudicazione.

I criteri di aggiudicazione sono dettati dal comma 6 dell’art. 4 L. 5.8.2022 n. 118, come modificato dal D.L. n. 131/2024, dalla lettera a) alla m).

Non sono criteri di valutazione esaustivi poiché l’elencazione è preceduta da “l’ente concedente applica anche i seguenti criteri di aggiudicazione”, per cui il concedente può aggiungerne di altri, specie in relazione alle particolari caratteristiche dell’area demaniale.

L’aggiudicazione avviene con il metodo che si può assimilare a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tipico degli appalti più che delle concessioni; per quest’ultime non vi è la definizione dell’art. 108 D.Lgs. n. 36/2023, secondo cui si seleziona il “miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia”.

Il punteggio di 100 si ripartisce tra l’offerta economica e quella tecnica in un rapporto percentuale che definisce la stazione appaltante secondo le caratteristiche del contratto senza l’imposizione di un punteggio minimo, salvo il punteggio massimo del 30% dell’offerta economica per contratti ad alta intensità di manodopera, dei servizi di trasporto per le uscite didattiche ed i viaggi di istruzione e del 10% per i beni e servizi informatici, quando il contesto di impiego è connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici (art. 108, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023).

Qui, si mutua sostanzialmente il metodo ordinario di aggiudicazione dell’appalto, ma non è previsto alcun limite percentuale, per cui il concedente può fissare il rapporto percentuale in base alla specifica area da dare in concessione.

Quando, però, interverrà il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di approvazione del bando tipo, previsto dall’art. 8 D.L. 11.3.2026 n. 32, gli enti concedenti, per discostarsene, dovranno motivare adeguatamente, come dispone l’art. 83, comma 3, D.Lgs. n. 36/2023, ancorché quest’ultimo sia riferito ai bandi tipo per gli appalti, approvati dall’ANAC. L’adozione del bando tipo ha lo scopo di “promuovere condizioni omogenee di affidamento delle concessioni demaniali” (art. 8 D.L. n. 321/026).

Nel bando tipo ministeriale dovranno necessariamente essere indicati “i criteri di aggiudicazione” (art. 4, comma 4, lett. o L. 5.8.2022 n. 118) e, quindi, la ripartizione percentuale tra offerta tecnica ed offerta economica. La valutazione dell’offerta, per il punteggio da attribuire alla parte economica, fa riferimento, secondo la legge, esclusivamente allo “importo offerto rispetto all’importo minimo di cui al comma 4 lettera e)” (art. 4, comma 6, lett. a), cioè all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente e sul quale mi soffermerò dopo.

Non entra nella valutazione dell’offerta economica, un’eventuale proposta di aumento del canone demaniale che resta nella quantità stabilita dallo Stato.

Tutte le altre previsioni, dalla lettera b) alla m), riguardano l’offerta tecnica che può dividersi tra qualità e condizioni: del servizio offerto agli utenti, dei beni ed impianti da asservire alla concessione, degli obiettivi di politica sociale – ambientale, degli impegni verso i lavoratori e dei concessionari uscenti.

Tra i criteri di aggiudicazione vi è la previsione di inserire nel bando, per “garantire la massima partecipazione, il numero delle concessioni di cui è già titolare, in via diretta o indiretta, ciascun offerente nell’ambito territoriale” che è, in effetti, un criterio di esclusione – ammissione, non di aggiudicazione.

Tale previsione del bando non consente l’aggiudicazione all’offerente che raggiunga il numero delle concessioni stabilite.

Il punteggio della componente economica parametrata all’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente pone in una posizione privilegiata quest’ultimo che, se partecipa alla gara, può incrementare l’offerta anche in quantità notevole perché, di fatto, è una partita di giro. Questo criterio altera la concorrenza e non è proprio in linea con l’art. 12, paragrafo 2, della direttiva Bolkestein che, oltre a vietare la procedura di rinnovo automatico, prevede di non “accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

Il concessionario uscente è indubbiamente avvantaggiato nella gara, specie se il concedente stabilisce una percentuale significativa di punteggio per l’offerta economica.

La problematica è stata avvertita dal Ministero che, nella bozza predisposta per il bando tipo, non solo fissa al dieci per cento il punteggio per l’offerta economica, ma aggiunge, come criterio, anche l’aumento sull’importo del canone demaniale e limita ulteriormente la rilevanza dell’importo offerto per l’indennizzo, fissandolo al trenta per cento del 10 per cento, riservando all’aumento del canone demaniale il settanta per cento del 10 per cento.

Quindi, il bando tipo, se approvato in questa versione, contiene il punteggio per l’aumento dell’indennizzo al concessionario uscente nel trenta per cento del dieci per cento del punteggio totale di cento.

È sufficiente per superare il contrasto con il paragrafo secondo dell’art. 12 della direttiva Bolkestein o produce un vulnus al principio della concorrenza accordando comunque un vantaggio “al prestatore uscente”?

Da altro punto di vista, la bozza del bando tipo introduce l’importo del canone demaniale come ulteriore criterio per la valutazione dell’offerta economica, non previsto dalla legge.

Il decreto ministeriale che approva il bando tipo deve essere conforme a quanto stabilito dalla legge, ma, nello stesso tempo, i criteri indicati legislativamente non sono esaustivi, come già evidenziato, per cui se ne possono prevedere altri.

Mi pare che i criteri per l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica meritino una maggiore riflessione.

5) L’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Il concessionario uscente, in caso di rilascio della concessione a favore di altri, “ha diritto al riconoscimento di un indennizzo a carico del concessionario subentrante” (art. 4, comma 9, L. 5.08.2022, n. 118, come modificato).

L’indennizzo è quantificato sulla base di due poste: a) “valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati al termine della concessione” che comprende quelli eseguiti a seguito di eventi calamitosi o di sopravvenuti obblighi di legge, ma esclude “ogni misura di aiuto o sovvenzione pubblica eventualmente percepita e non rimborsata” (comma 9 ult. cit.); b) “quanto necessario per garantire al concessionario uscente un’equa remunerazione sugli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, stabilita sulla base di criteri previsti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare entro il 31.03.2025”; questo decreto non è stato adottato e il legislatore ha previsto tale ipotesi, stabilendo che tale mancanza “non giustifica il mancato avvio della procedura di affidamento”.

L’importo di tutte e due le poste è determinato con perizia, a spese del concessionario uscente, acquisita dall’ente concedente prima della pubblicazione del bando di gara e “rilasciata in forma asseverata” da un professionista o da un collegio di professionisti nominato dal concedente tra cinque nominativi indicati dal Presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili.

Il perfezionamento del rapporto con il nuovo concessionario è subordinato, a pena di decadenza, all’avvenuto pagamento dell’indennizzo “in misura non inferiore al venti per cento”.

Segnalo alcune questioni.

1. La natura giuridica dell’indennizzo.

L’indenizzo non è il corrispettivo per i beni che sono asserviti alla concessione ed è indipendente da essi.

Infatti,  l’ottavo comma dell’art. 4 detto prevede che il concedente può ordinare al concessionario uscente, ai sensi dell’art. 49 del codice della navigazione, la demolizione, a sue spese, delle opere non amovibili e per le quali non va versato alcun compenso, in quanto acquisite di diritto dallo Stato.

Di poi, la quantificazione dell’indennizzo è stabilita con un provvedimento che considera gli investimenti, cioè le somme in danaro impiegate dal concessionario uscente e non il prodotto degli investimenti, per cui la perizia è svolta sui documenti contabili e fiscali per esercitare l’attività connessa alla concessione, riguardante la dotazione di beni amovibili e non amovibili, non sulle opere eseguite che potrebbero anche non essere più presenti sull’area.

Inoltre, a parte gli investimenti non ammortizzati, la seconda posta dell’indennizzo riguarda gli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni, a prescindere dal se siano stati ammortizzati o meno, per garantire “un’equa remunerazione”.

L’indennizzo è una sorta di liquidazione di fine rapporto, quella che comunemente viene indicata come “buonuscita” e non un ristoro per i beni a servizio della concessione.

1. La decadenza della nuova concessione per il mancato versamento del venti per cento dell’indennizzo.

La legge impone il versamento di almeno il venti per cento dell’indennizzo al concessionario uscente, sanzionato con la decadenza della nuova concessione, anche se non determina la prosecuzione del precedente rapporto concessorio.

Non si prevede nulla per il residuo importo dell’indennizzo – che è ben l’ottanta per cento – né per quanto riguarda il tempo del pagamento, né per tutele  aggiuntive rispetto a quelle che già predispone l’ordinamento.

È un aspetto – quanto meno per il quando del pagamento – che dovrà essere specificato nel bando e indicato nell’atto concessorio.

1. Il pagamento dell’indennizzo da parte del concessionario subentrato.

Il concessionario subentrato è tenuto a corrispondere al precedente concessionario l’indennizzo, ma non ottiene nulla in cambio.

Non gli è garantito l’utilizzo dei beni inamovibili, sia perché possono non esserci più, sia perché possono essere rimossi, dal momento che l’indennizzo remunera gli investimenti, a prescindere dai beni a servizio della concessione.

Al nuovo concessionario si impone il pagamento per il ristoro della cessazione dell’attività del precedente concessionario che è problema socio-economico di cui dovrebbe farsi carico lo Stato.

6) Rilievi conclusivi.

Vi sono ancora significativi vuoti di disciplina, come il decreto ministeriale sui criteri per la quantificazione dell’indennizzo a favore del concessionario uscente o la mappatura delle coste.

L’insieme delle disposizioni non danno, comunque, l’idea di un compiuto assetto degli interessi e di una regolamentazione giuridica sistematica, nonostante siano trascorsi lustri di proroghe che avrebbero consentito riflessioni più attente e ponderate e l’adozione di una normativa organica.

ABSTRACT

Sono affrontati gli attuali profili ritenuti rilevanti sulle concessioni c.d. balneari, riguardanti: la proroga delle concessioni demaniali in essere; il contenuto del bando di gara per la scelta dei concessionari; i criteri di aggiudicazione e l’indennizzo a favore del concessionario uscente.

Su ciascuno degli aspetti vengono esposti elementi di criticità che portano a concludere che la disciplina non sia completa, né organica.

L'articolo LO STATO DELL’ARTE DELLE CONCESSIONI C.D. BALNEARI proviene da Giustamm.

La parabola della disapplicazione e l’espropriazione sostanziale delle imprese balneari

Avv. Roberto Righi

Come è ben noto, le concessioni demaniali marittime hanno formato oggetto di un susseguirsi di interventi normativi di segno diverso negli ultimi anni: si pensi ai commi 681 ss. dell’art. 1 L. 145/2018, agli artt. 3 e 4 L. 118/2022 e alle modifiche ad essi apportate dal D.L. 131/2024. Dal canto suo, la Corte di giustizia dell’Unione europea è intervenuta più volte (l’ultima nel giugno 2025), sviluppando un indirizzo giurisprudenziale che, per quanto spesso non del tutto coerente nelle argomentazioni, è però costante nelle conclusioni, per le quali il rinnovo delle concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo deve sempre formare oggetto di procedure ad evidenza pubblica in applicazione dell’art. 12 della Direttiva 2006/123, cosicché la giurisprudenza nazionale costante ed al netto, di qualche rarissima eccezione (si pensi alla vicenda Balneari Rimini oggetto di una delle precedenti relazioni) è stata per così dire obbligata dai trattati unionali e dall’art. 11 della Costituzione a seguire tale indirizzo unionale, disapplicando (a danno degli imprenditori del settore balneare) i regimi legislativi nazionali di proroga ex lege, ivi compreso l’attuale art. 3 della L. 118/2022, ritenendo inoltre semplicemente accertativi i relativi atti “applicativi” e così disapplicando anch’essi (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 17 e 18/2021).

L’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale della Corte di giustizia e del giudice amministrativo italiano comporta però una “devastante” conseguenza: gli aspetti di “realità” connessi al diritto del concessionario, che viene qualificato dalla stessa giurisprudenza quale superficiario (si tratta di un indirizzo risalente: si veda già Cass., sez. un., n. 1324/1997; indirizzo richiamato ad esempio in Cass. n. 22522/2009 e n. 31585/2019), l’avviamento dell’impresa balneare, l’insegna che ne costituisce il marchio, nonché lo stesso titolo a condurla, vengono tutti contestualmente sacrificati senza che sia previsto nessun indennizzo, nonostante che, persino all’interno della direttiva 2006/123, il 15° considerando di essa ne imponga una attuazione compatibile con la tutela dei diritti fondamentali come riconosciuti nell’ordinamento UE, tra i quali vi rientra anche il diritto di proprietà nell’accezione “autonoma” data dall’art. 17 della CDFUE e dell’art. 1 del 1° Protocollo alla Convenzione EDU (ratificato con legge 4 agosto 1955, n. 848), che, com’è noto, ricomprende sia diritti reali che “personali”.

La Corte di giustizia si è però dimostrata insensibile anche dinanzi a queste problematiche, ignorando in particolare anche tale 15° considerando; si ricordi in particolare la sentenza Società italiana imprese balneari dell’11 luglio 2024 (C-598/22) che ha ritenuto la conformità al diritto unionale della previsione dell’art. 49 cod. nav., secondo la quale alla scadenza della concessione le opere non amovibili costruite dal concessionario e oggetto della sua proprietà superficiaria sul suolo demaniale restano acquisite allo Stato senza indennizzo al termine della concessione ed anche a seguito del primo rinnovo di essa. Anche se non è ancora intervenuta la sentenza della VII sezione del Consiglio di Stato conclusiva del giudizio di cui a tale rinvio pregiudiziale, in più occasioni il Consiglio di Stato, richiamando tale sentenza della Corte di giustizia, ha ritenuto la piena legittimità costituzionale e “comunitaria” dell’art. 49 cod. nav., nonostante il contenuto “ultra vires” di essa tenuto conto dell’art. 345 del TFUE.

A ben vedere, però, questo effetto di espropriazione sostanziale senza indennizzo cui le imprese balneari vanno soggette appare contrastante con la previsione dell’art. 1 del Protocollo 1 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU. Tale articolo dispone: “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.

Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.

Il punto va precisato sotto diversi aspetti. Infatti, affinché possa ritenersi sussistente una violazione di una norma CEDU servono una serie di requisiti. (A) In primo luogo, occorre che si rientri nel relativo ambito sostanziale di applicazione; dopodiché, (B) bisogna valutare se le interferenze statali nell’esercizio del diritto di volta in volta rilevante siano legittime, ossia (i) dotate di una base legale, (ii) funzionali al perseguimento di un interesse generale e (iii) proporzionate. Procediamo dunque con ordine.

(A) In prima battuta, occorre chiarire sotto quali profili le vicende dei titolari di concessioni demaniali marittime rientrino nell’alveo della tutela ex art. 1 Prot. 1 CEDU, che, come si è detto, è una norma posta a tutela della proprietà “convenzionale”, come emerge agevolmente dalla stessa lettura della Guide on Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights, edita dalla stessa Corte EDU il 28 febbraio 2025.

(i) In primo luogo, va ricordato che l’art. 41 cod. nav. dispone: “Il concessionario può, previa autorizzazione dell’autorità concedente, costituire ipoteca sulle opere da lui costruite sui beni demaniali”. Si tratta di un palese indice della natura reale del diritto del concessionario, quantomeno sulle opere da lui costruite, che come si è detto sono oggetto di acquisizione a favore dello Stato, allo scadere della concessione, senza nessun tipo di indennizzo.

(ii) In secondo luogo, è fondamentale sottolineare che la giurisprudenza della Corte EDU ha fornito un’interpretazione molto ampia del termine “possession” (così la versione ufficiale in inglese dell’art. 1 Prot. 1), tale da ricomprendere assets che non rientrano nella classica nozione di proprietà o diritti reali. Tra essi rientra, secondo molti precedenti della Corte EDU, anche l’avviamento commerciale, ossia la clientela che il professionista o imprenditore ha costruito con il proprio lavoro. Si vedano in questo senso, ex multis, le sentenze Iatridis c. Grecia [GC], 1999, § 54; Van Marle and Others c. Paesi Bassi, 1986, § 41; Könyv-Tár Kft and Others c. Ungheria, 2018, §§ 31-32: tutte considerano esplicitamente l’avviamento come suscettibile di tutela ex art. 1 Prot. 1.

(iii) Infine, non va dimenticato che nell’interpretazione ampia del termine “possession” di cui si è appena detto la Corte EDU fa rientrare anche le autorizzazioni commerciali (v. ad esempio Bimer S.A. c. Moldavia, 2007, § 49; Vékony c. Ungheria, 2015, § 29; NIT S.R.L. c. Moldavia, 2022, § 235). Per la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, le concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative costituiscono proprio autorizzazioni all’esercizio di attività economiche ai sensi della c.d. direttiva Bolkestein. Anche sotto questo aspetto, dunque, si rientra nell’alveo dell’art. 1 Prot. 1 CEDU, persino prescindendo dalla inevitabile “realità” del rapporto, del resto confermata dal pagamento dell’IMU sugli arenili in concessione, come più volte ritenuto dalla Cassazione (ad esempio sez. trib., n. 10577/2023, n. 29225/2024).

(B) Detto che per questi motivi si rientra nell’ambito applicativo dell’art. 1 Prot. 1, occorre vagliare la legittimità dell’interferenza statale.

            (i) Quanto alla base legale, la giurisprudenza della Corte EDU richiede che essa non sia solo formalmente sussistente, come legislazione o come diritto vivente, ma anche accessibile e prevedibile nella sua applicazione (sul punto è chiarissima la sentenza Margareta e Roger Andersson c. Svezia, 1992, par. 75; più recentemente e con riferimento specifico all’art. 1 Prot. 1, v. Episcopo e Bassani c. Italia, 2024, par. 150). E qui non può che tornare in gioco il meccanismo creato dalla giurisprudenza nazionale di disapplicazione a effetto verticale rovesciato, la cui ammissibilità era stata peraltro esclusa dalla Corte di Giustizia nella sentenza Popławski del 2019 (C-573/17): è infatti di tutta evidenza che prevedibilità e accessibilità sono quanto di più lontano dalla serie di proroghe, disapplicazioni in malam partem, nuove proroghe e nuove disapplicazioni in malam partem di cui è stata oggetto la disciplina delle concessioni demaniali marittime. Pertanto, una base legale con i caratteri di accessibilità e prevedibilità che sia tale da legittimare l’interferenza statale nel diritto di proprietà, come tutelato dal Prot. 1 CEDU, non sussiste. Del resto questo meccanismo conseguente alla sentenza della Corte Costituzionale n. 170/1984 ed alla sua successiva giurisprudenza dei primi anni ’90 (basti citare la sentenza n. 168/1991), quando ci si trovi di fronte a diritti fondamentali (quali il diritto di proprietà del concessionario balneare sui beni della sua impresa ex art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che corrisponde quanto a contenuto normativo all’art. 1 del I Protocollo della Convenzione EDU) mette radicalmente in crisi il nostro sistema di controllo di costituzionalità accentrato ex art. 134 Cost., come la stessa Corte ha implicitamente riconosciuto a partire dalla sentenza n. 269/2017.

            (ii) Venendo all’interesse giustificativo dell’interferenza, l’art. 1 del Prot. 1 della Convenzione EDU, così come l’art. 17 della CDFUE, che secondo la relativa “Spiegazione” vi corrisponde, richiede che vi sia una “causa di utilità pubblica” a giustificare la privazione della proprietà, corrispondente alla “dichiarazione di pubblica utilità” del procedimento espropriativo italiano (si veda l’art. 13 l. 2359/1865). In altre parole, l’espropriazione può avvenire soltanto se ne viene accertata la necessità per soddisfare interessi collettivi prevalenti. Altra cosa è la “concorrenza per il mercato” della direttiva 2006/123, che non può essere confusa con le “cause di pubblico interesse” previste dalla Convenzione EDU, dalla CDFUE e dall’art. 42 Cost. In ogni caso, anche se l’espropriazione viene ad essere sorretta da una base legale e una causa di pubblico interesse giustificativa, è necessaria la previsione di un indennizzo, che però deve avere la consistenza “convenzionale” come riconosciuto dalle notissime sentenze gemelle della Corte Costituzionale nn. 348 e 349/2007, cosicché quello legato esclusivamente al mancato ammortamento finanziario degli investimenti previsto oggi dall’art. 4 della L. 118/2022 risulta palesemente insufficiente e non realizza quel “giusto equilibrio” imposto dall’art. 1 del I Protocollo EDU. Del resto, anche la giurisprudenza più recente della Corte Cost (sen. 42/2024), richiamando quella della Corte EDU, ha ribadito che “i soli motivi finanziari volti a contenere la spesa pubblica” non possono rappresentare motivi imperativi di interesse generale, tali da comprimere legittimamente i diritti dei destinatari di quella che ben possiamo definire una espropriazione sostanziale di beni in senso convenzionale di cui siano titolari i destinatari delle relative previsioni legislative; pertanto, mutatis mutandis, ciò conduce alla incostituzionalità sotto questo profilo dell’art. 4 sopra citato.

            (iii) Quanto alla proporzionalità dell’interferenza, quindi, questo è il requisito più manifestamente mancante in radice, poiché secondo la disciplina nazionale, “validata” dalla CGUE quanto alla conformità con il diritto dell’Unione, non spetta al concessionario uscente nessun indennizzo a fronte della perdita delle opere costruite sul suolo demaniale, dell’avviamento, dell’insegna, del marchio e della stessa possibilità di esercitare la propria attività commerciale. E ciò è appunto la diretta conseguenza ad un tempo della sentenza della Corte di giustizia dell’11 luglio 2024 già citata e dell’art. 4 della L 118/2022.

Traendo le fila, si può dire che a partire dalla parabola della disapplicazione in malam partem della disciplina nazionale in materia di concessioni demaniali marittime, conseguente alla giurisprudenza in materia della Corte di Giustizia, sino agli ultimi esiti di essa rappresentati dalla sentenza relativa all’art. 49 cod. nav. ed agli interventi più recenti della legislazione nazionale, il formante giurisprudenziale e quello legislativo hanno condotto a un chiaro effetto di espropriazione sostanziale del “patrimonio” in senso convenzionale dei concessionari balneari, sotto diversi profili rilevanti a norma dell’art. 1 Prot. 1 CEDU; peraltro in assenza delle condizioni che la giurisprudenza della Corte EDU puntualmente richiede a giustificazione delle interferenze con i diritti tutelati dalla Convenzione. È in questa direzione, dunque, che auspicabilmente assisteremo a sviluppi interessanti nel prossimo futuro, soprattutto da parte della Corte EDU, anche tenuto conto che l’attuazione degli artt. 3 e 4 della legge 118/2022 creerà interi nuclei familiari di disoccupati spesso anziani e ben difficilmente ricollocabili nel mercato del lavoro, tenuto conto che la gran parte delle concessioni balneari italiane sono gestite da imprese familiari, ma questo aspetto è sfuggito del tutto alla Commissione Europea e alla Corte di Giustizia.

L'articolo Relazione al convegno “La tutela delle concessioni balneari oltre la bolkenstein”. Forte dei Marmi – 26 settembre 2025 proviene da Giustamm.

Si allega il file pdf contenente il contributo a firma del Dott. Duccio Bongiovanni.

L'articolo Sul regime giuridico della proroga delle concessioni demaniali marittime: riflessioni a partire dall’ordinanza della Corte di giustizia, 4 giugno 2025, Balneari Rimini, C-464/24 proviene da Giustamm.

(nota a Cons. Stato, Sez. VII, 4 aprile 2025, n. 2907)

Maria Elena Boccardo

SOMMARIO: 1. Premessa: l’interminabile vicenda delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo. – 2. La controversia oggetto della pronuncia. – 3. La decisione del Consiglio di Stato. – 4. La conferma della natura self-executing della direttiva 123/2006 CE e degli obblighi derivanti dall’art. 12. – 5. L’obbligo in capo al funzionario della p.a. di non applicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo. – 6. Osservazioni di carattere conclusivo.

1. Premessa: l’interminabile vicenda delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo

La sentenza in rassegna può annoverarsi tra le numerose pronunce del giudice amministrativo che, in un contesto normativo non ancora privo di incertezze, hanno tentato di trovare, ai casi posti alla loro attenzione, una soluzione che fosse il più coerente possibile non solo con le vigenti disposizioni di legge, ma anche con il dettato della più recente giurisprudenza europea in merito al tema delle concessioni balneari a scopo turistico-ricreativo.
Il problema relativo alle proroghe delle concessioni balneari non è questione nuova , ma, come noto, impegna i Giudici amministrativi nazionali e i Giudici europei da più di un decennio. La sentenza qui annotata ad avviso di chi scrive, merita menzione perché si pone nel lungo solco tracciato dalle sentenze precedenti e ha il meritevole intento di chiarire tematiche non ancora pienamente acquisite nella pratica amministrativa.
Nonostante, infatti, la tradizionale disciplina dei provvedimenti di concessione di aree marittime ad uso turistico-ricreativo, a partire dall’entrata in vigore della direttiva n. 2006/123 CE (comunemente conosciuta come “direttiva Bolkestein” o “direttiva servizi”), risultasse in contrasto con i principi in essa definiti, il legislatore italiano non ha tempestivamente provveduto a recepire la nuova disciplina europea, contribuendo a generare un clima di evidente incertezza e instabilità giuridica.
In un contesto segnato dall’apertura della prima procedura d’infrazione avviata dalla Commissione europea nel 2008 , dalla pronuncia Promoimpresa dalla Corte di Giustizia, dalle celebri sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria e, poi, dalla più recente pronuncia AGCM contro Comune di Ginosa del giudice europeo , l’ultimo intervento legislativo nazionale – costituito dall’approvazione del decreto legge n. 131 del 2024 – sembra aver costituito (auspicabilmente) l’ultima tappa di un percorso normativo e giurisprudenziale in atto da decenni.
Tuttavia, anche quest’ultimo ha portato alla formazione di non poche controversie, a cui il giudice amministrativo, come nel caso di specie, ha dovuto trovare soluzione.
Rispetto ai numerosi spunti di approfondimento che la pronuncia in esame è in grado di offrire, si è ritenuto utile concentrare l’attenzione di questo commento specialmente su quella precisa parte della sentenza che si rifà ad alcuni dei principi fondamentali affermati in ambito europeo in merito alla vicenda delle concessioni marittime e che, in particolare, si pongono a fondamento dei rapporti tra l’ordinamento interno e quello europeo.
Anche in questa occasione, infatti, il Consiglio di Stato ha avuto modo di argomentare la propria decisione – nello specifico, in merito alla legittimità del provvedimento di revoca di talune procedure di aggiudicazione di concessioni balneari previamente avviate, adottato dal Comune di Lignano Sabbiadoro – anche sulla base di quanto affermato dalla Corte di Giustizia, garantendo in questo modo la coerenza tra l’azione amministrativa oggetto della propria valutazione e la relativa normativa europea.

2. La controversia oggetto della pronuncia

Il caso portato all’attenzione del Consiglio di Stato si incentra, in particolare, sulla declaratoria di revoca degli avvisi di selezione pubblica finalizzati all’assegnazione delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, adottata dal Comune di Lignano Sabbiadoro nell’ottobre del 2024 .
L’amministrazione comunale in parola aveva, infatti, avviato una procedura di selezione pubblica per l’assegnazione di siffatti provvedimenti concessori nell’estate dello stesso anno, salvo, poco tempo dopo, decidere di annullarla, sulla base della sopraggiunta disciplina contenuta nel decreto legge n. 131 del 2024, emanato in modifica della legge n. 118/2022 , che ha prorogato le concessioni balneari fino al 2027, fissando le regole per la gestione delle procedure di affidamento dei futuri provvedimenti concessori.
La controversia che, in un primo momento, il T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia e, poi, il Consiglio di Stato si sono trovati a dover definire è frutto, come preannunciato, della profonda incertezza normativa derivante dal mancato recepimento da parte dell’Italia della disciplina europea relativa ai servizi nel mercato interno, che ha portato i Comuni a prendere decisioni orientate in direzioni opposte: o verso l’ulteriore proroga delle concessioni in essere o, per contro, verso l’indizione di una nuova procedura selettiva per l’aggiudicazione di nuove concessioni.
Non diversamente, anche il Comune di Lignano Sabbiadoro, davanti all’entrata in vigore dell’ennesimo intervento legislativo in merito alle concessioni balneari in essere, ha assunto la decisione di revocare la gara già avviata, ritenendo tale scelta coerente con quanto appena emanato dal legislatore.
Nel caso di specie, la società appellante (già ricorrente in primo grado) si era rivolta al Consiglio di Stato per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia che, segnatamente, ne aveva dichiarato inammissibile il ricorso per carenza di legittimazione ad agire.
Nello specifico, già in primo grado, la società ricorrente aveva chiesto l’annullamento della deliberazione comunale che aveva disposto la revoca delle indette procedure di gara e la successiva determinazione che aveva disposto la proroga dal 1° gennaio 2025 delle concessioni in essere, prevedendo l’indizione di una nuova procedura per la loro aggiudicazione improrogabilmente entro il 31 dicembre dello stesso anno.
Come è possibile notare, detto ulteriore atto di proroga disposto dall’amministrazione comunale in questione si pone, prima facie, in contrasto con i principi europei stabiliti nella direttiva Bolkestein, che, segnatamente all’art. 12, dispone l’obbligo, in capo agli Stati membri, di applicare «una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda […] un’adeguata pubblicità dell’avvio [della stessa] e del suo svolgimento e completamento». Ancor più significativamente, il comma 2 impone a tale atto di autorizzazione di avere una durata limitata e adeguata e ne vieta qualsiasi rinnovo automatico o il riconoscimento di qualsivoglia vantaggio al prestatore uscente .
Rimandando ai paragrafi successivi ulteriori considerazioni in merito al contrasto tra i numerosi atti di proroga delle concessioni in essere continuamente disposti da alcuni Comuni nazionali e la normativa europea appena menzionata, ci si limiti ora ad evidenziare che proprio tale incompatibilità è stata addotta dal ricorrente come motivo di invalidità degli atti impugnati, mettendo in luce, in particolare, la violazione degli artt. 49 TFUE, dell’art. 12 della Direttiva in parola e, infine, dell’art. 117 Cost.
Ancora, il ricorrente rilevava l’illegittimità degli atti impugnati in quanto motivati sulla base della intervenuta sopravvenienza normativa, senza considerare la norma di salvaguardia prevista all’art. 3, comma 1, della legge n. 118/2022, prevista al fine di salvare la validità delle procedure selettive deliberate in un momento anteriore rispetto alla data di entrata in vigore del decreto del 2024.
Ad avviso del ricorrente, sarebbe inoltre stata violata, per non aver adeguatamente esternato le ragioni di interesse pubblico alla base della decisione, la disciplina relativa all’istituto dell’annullamento d’ufficio (art. 21 quinquies della l. 241/1990). Secondo il ricorrente, poi, si ravviserebbe un’illegittimità anche per violazione del principio del tempus regit actum, un difetto di motivazione per contraddittorietà e illogicità manifesta e, ancora, per violazione del principio del legittimo affidamento.
Infine, l’invalidità del provvedimento di revoca deriverebbe anche dalla violazione dell’art. 49, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000 , nella parte in cui prevede che, laddove l’amministrazione ritenga di adottare un certo provvedimento discostandosi dal parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata ed urbanistica, ne sia data adeguata motivazione nel testo della deliberazione; motivazione che, secondo il ricorrente, mancherebbe nel caso di specie.
Tali motivi di doglianza, come anticipato, non sono stati esaminati nel merito: il giudice di primo grado, infatti, ha accolto l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza delle condizioni dell’azione sollevata dal Comune resistente, che aveva evidenziato «l’insussistenza di un interesse differenziato e qualificato» in capo alla società ricorrente, la quale, infatti, non aveva mai presentato domanda di partecipazione alla selezione avviata.
Quest’ultimo dato, insieme a quello, sottolineato dall’amministrazione comunale, per cui sussisterebbe altresì un chiaro «indice contrario» alla partecipazione della società ricorrente alla gara per incompatibilità dell’attività economica correlata alla concessione e l’oggetto sociale della stessa, hanno indotto il T.A.R. a considerare quello in capo alla ricorrente un “mero interesse al perfezionamento della gara” e a dichiarare inammissibile il ricorso per carenza di legittimazione ad agire .
Emessa in questi termini, la sentenza impugnata è stata successivamente riformata dal Consiglio di Stato, che, come si avrà modo di vedere nel paragrafo successivo, ha ribaltato quest’ultimo assunto dichiarando ammissibile il ricorso presentato dalla società appellante e, così, esaminandone nel merito i motivi di doglianza presentati in primo grado.

3. La decisione del Consiglio di Stato

Sebbene la pronuncia sia meritevole di apprezzamento alla luce di molteplici profili, i punti su cui ci si vuole soffermare maggiormente sono quelli relativi alle statuizioni in merito alla natura degli obblighi previsti nella direttiva servizi e al tema della disapplicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo.
Tuttavia, per contestualizzare al meglio quanto si andrà a commentare, si ritiene utile fare un accenno – seppur succinto – anche ai restanti passaggi della pronuncia, laddove il Collegio, nello specifico, argomenta intorno alla questione di rito relativa alla carenza di legittimazione ad agire della società appellante.
In sintesi, la decisione in punto di inammissibilità del ricorso era stata motivata sulla base di due diversi assunti: per un verso, come afferma il giudice di prime cure, sarebbe stato da considerarsi indicativo della mancanza di un interesse differenziato e qualificato il fatto che l’appellante non avesse mai presentato domanda di partecipazione alla procedura pubblica di cui si tratta; per un altro verso, parimenti, sarebbe sussistito il dubbio che la stessa avesse potuto addirittura prendervi parte, essendo l’attività di gestione dei lidi a fine turistico-ricreativo estranea al suo oggetto sociale, consistente, invece, nella “gestione diretta o mediante locazione a terzi di alberghi e discoteche”.
Siffatti assunti, considerati decisivi in primo grado, vengono ritenuti del tutto errati dal Consiglio di Stato, che, nella decisione in analisi, ne acclara l’irrilevanza.
In primo luogo, nel momento in cui l’amministrazione ha deciso di revocare la procedura di gara, il termine di scadenza per la presentazione delle domande non era ancora trascorso e, quindi, di fatto, «è stata […] proprio la censurata revoca dell’avviso di selezione ad impedire alla società appellante di partecipare alla procedura competitiva avviata» .
In secondo luogo, considerare insussistente la legittimazione ad agire della società appellante sulla base della diversità del suo oggetto sociale rispetto all’attività di gestione di stabilimenti balneari e di affini attività turistico-ricreative – principale attività, come sottolineano i giudici, della controinteressata – non solo risulta del tutto illogico, ma anche contrario al principio della libera concorrenza e a quello di par condicio nell’accesso del mercato delle concessioni demaniali. Quest’ultimo punto, peraltro, come viene precisato anche nella stessa sentenza in parola, risulta coerente con una precedente pronuncia del medesimo Consiglio di Stato , che, similmente, ha dichiarato che «esigere quale requisito di partecipazione il pregresso svolgimento di un’attività esattamente corrispondente a quella in concessione – nello specifico la gestione di stabilimenti balneari – significherebbe “chiudere” drasticamente gli spazi partecipativi, facendo del relativo settore una sorte di “nicchia di mercato” aperta soltanto a chi ha già acquisito un’esperienza specifica, in evidente contrasto con il principio di par condicio nell’accesso al “mercato” delle concessioni demaniali e come ribadito recentemente dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 20 aprile 2023 causa C 348/22 ».
Alla luce di tali considerazioni, i giudici di Palazzo Spada sono quindi entrati nel merito della controversia, esaminando i motivi di doglianza tralasciati dal giudice di primo grado.
Innanzitutto, è d’uopo fare una premessa: come affermato dagli stessi giudici, in questo caso «non è in discussione il tema della compatibilità con il diritto eurounitario delle proroghe legislative generalizzate»; il Comune in questione, infatti, ha esplicitamente espresso la volontà di voler avviare delle procedure pubbliche per l’affidamento delle concessioni, ma ne ha disposto la “proroga tecnica” in attesa – come si dirà – della definizione dei criteri di commisurazione dell’indennizzo spettante al commissionario uscente. Il problema sorge, in particolare, quando tale proroga perde la propria ragione giustificativa, nel momento in cui il provvedimento di revoca su cui si basa viene ritenuto illegittimo, come sarà chiarito subito oltre .
Passando al merito della decisione, pare corretto, innanzitutto, precisare che anche le ragioni intorno all’accoglimento dei motivi presentati dall’appellante saranno esposti brevemente, per lasciar spazio, come detto, ad una trattazione più approfondita dei principi europei menzionati in precedenza e richiamati in questa pronuncia.
In particolare, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’Amministrazione appellata non avesse adeguatamente motivato – ai sensi dell’art. 21 quinques della legge sul procedimento amministrativo – la propria decisione di revocare le procedure pubbliche avviate, disponendo la revoca al solo fine di procedere all’affidamento delle concessioni secondo una procedura «basata su una lex specialis più chiara e completa […] a seguito dell’adozione del decreto-legge 16 settembre 2024, n. 131» e, pertanto, non riuscendo a dimostrare in modo pertinente i motivi di interesse pubblico atti a sorreggere la sua scelta .
Il Comune resistente, invero, non avrebbe nemmeno tenuto conto della “clausola di salvaguardia” prevista nel novellato articolo 3, comma 1, della legge n. 118/2022, che ha disposto l’eventuale mantenimento della validità di tutte le procedure selettive avviate prima dell’entrata in vigore del decreto legge in parola .
Nemmeno può essere accolta – venendo ai punti della sentenza che più interessano ai nostri fini – quell’affermazione dell’appellata secondo la quale sarebbe «l’eccezione della salvezza» delle procedure a dover essere motivata adeguatamente e in modo rafforzato, essendo, invece, la disposizione della proroga delle concessioni in essere fino al 30 settembre 2027 la “regola” prevista nella nuova richiamata disciplina.
Diversamente, la Sezione afferma che proprio la decisione di avvio di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle concessioni balneari non dovrebbe richiedere alcuna ulteriore adeguata motivazione: l’obbligo di indire tali procedure, infatti, deriva direttamente dall’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva Bolkestein, la quale, come confermato dalla stessa Corte di Giustizia nella causa C-348/2022 e dall’Adunanza Plenaria, deve considerarsi immediatamente produttiva di effetti diretti, imponendo agli Stati membri obblighi enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso . In aggiunta, ne consegue l’obbligo non solo per i giudici nazionali, ma anche per le autorità amministrative interne (come acclarato, anche questa volta, dalla Corte dell’Unione nella menzionata sentenza e dalla Plenaria) di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con il diritto europeo, che, nel caso di specie, corrisponde a tutte quelle disposizioni interne che si occupano di prorogare sistematicamente le concessioni balneari in essere .
Pertanto, osserva il Consiglio di Stato, «l’amministrazione comunale non doveva fornire alcuna adeguata motivazione sull’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali, al fine di evitare un’ulteriore proroga delle concessioni demaniali affidate – obbligo che, peraltro, nel rispetto del diritto comunitario e dei relativi principi, era stato correttamente adempiuto con la pubblicazione degli avvisi – bensì avrebbe dovuto adeguatamente motivare sulla sussistenza di specifiche ragioni a sostegno della revoca delle procedure di affidamento già avviate» .
Tale motivazione, tuttavia, è mancata: non sono state esternate le ragioni in merito alla disapplicazione, ancorché possibile, della norma di salvaguardia delle procedure in corso, né è stata fornita alcuna concreta ed effettiva ragione di interesse pubblico che ne possa giustificare la scelta.
Da ultimo, non è stata nemmeno giustificata – aggiunge il Consiglio di Stato – la scelta di discostarsi dal parere negativo di regolarità tecnica reso dal responsabile dell’edilizia privata ed urbanistica, nonostante, effettivamente, una simile motivazione si rendeva necessaria «tenuto conto che nel parere sfavorevole alla revoca era espressamente affermato che “secondo quella che è stata l’istruttoria dell’ufficio non risultano opere inamovibili realizzate e ancora da ammortizzare”» .

4. La conferma della natura self-executing della direttiva 2006/123 CE e degli obblighi derivanti dall’art. 12

Negli esaminati passaggi della sentenza qui in commento, il Consiglio di Stato ha considerato come assodata la natura self-executing della direttiva Bolkestein e degli obblighi in essa esplicitati. Tale affermazione, la cui apparente pacificità sembra emergere dalle righe della pronuncia, in realtà risulta essere il prodotto di un complesso dibattito tra i giudici amministrativi italiani e la Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Il tema della qualificazione della direttiva come atto dotato di effetto diretto sembrava aver trovato una soluzione definitiva nelle celebri “sentenze gemelle” dell’Adunanza Plenaria , che avevano statuito che la stessa avesse «un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033 e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità» .
L’intervento del massimo organo della giustizia amministrativa italiana si era reso necessario a causa della diffusione, negli anni precedenti, di orientamenti giurisprudenziali difformi tra loro, sorti, in particolare, all’indomani della sentenza Promoimpresa , che aveva comportato un primo tentativo di mettere in chiaro alcuni punti fondamentali della disciplina relativa alle concessioni balneari, conducendo, tuttavia, all’avvio di un annoso confronto tra il giudice nazionale, il legislatore e il giudice europeo.
Nello specifico, il Tribunale amministrativo della Regione Puglia, sede di Lecce, sosteneva da tempo, nelle sue pronunce , la tesi secondo la quale l’articolo 12 della direttiva in parola – e, di conseguenza, i relativi obblighi in essa espressi – non potessero considerarsi direttamente applicabili, in quanto previsti in modo non sufficientemente dettagliato o specifico. Di converso, l’Adunanza Plenaria sosteneva che il livello di dettaglio, che, generalmente, viene richiesto affinché un atto possa dirsi dotato di effetti diretti, fosse pienamente rispettato dalla disposizione di cui trattasi, tenendo anche conto di come i principi in essa esplicitati, più volte declinati dalla stessa giurisprudenza europea e nazionale, «già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege» .
Ad ogni modo, il Tribunale amministrativo pugliese ritenne utile instaurare un dialogo con la Corte di giustizia per chiedere – nell’auspicio che fosse una volta per tutte – se la direttiva servizi potesse effettivamente essere annoverata tra gli atti dell’Unione europea dotati di carattere self-executing: la risposta del Giudice eurounitario, citata anche dal Consiglio di Stato nella sentenza in analisi, è giunta nel 2023 nell’ambito della causa C-348/22, con la ricordata sentenza AGCM (Comune di Ginosa) .
Non è inutile sottolineare che quanto affermato dalla Corte dell’Unione in quest’ultima pronuncia non ha introdotto alcun elemento realmente innovativo, ma piuttosto si è limitata, tendenzialmente, ad una rielaborazione di principi già ampiamente espressi in passato : ciò, per altro, nell’intento di favorire un quadro più chiaro e dettagliato.
In particolare, la Corte ha ribadito che una norma di diritto europeo può considerarsi direttamente applicabile quando il suo contenuto appare incondizionato e sufficientemente preciso, aggiungendo, in questo caso, due particolari precisazioni. In primo luogo, il giudice europeo afferma che per la sola circostanza che, come nel caso di specie, una direttiva lasci qualche margine di discrezionalità in capo agli Stati membri quanto alla sua attuazione, non può ritenersi sufficiente ad escludere che una o più disposizioni della stessa siano direttamente applicabili, essendo invece dirimente il fatto che «sia possibile determinare alcuni diritti minimi e che sia, quindi, possibile determinare la tutela minima che deve in ogni caso essere applicata» . In tal senso, risulterebbe decisivo il riferimento all’ “obbligo di risultato” che la direttiva dovrebbe porre a carico degli Stati membri e la considerazione per cui tale obiettivo debba essere sempre considerato “preciso e assolutamente incondizionato”, anche laddove la direttiva lasci, appunto, un certo margine di discrezionalità per la sua attuazione . In secondo luogo, poi, viene confermato che gli obblighi e i divieti espressi dall’art. 12, paragrafo 1 e 2, della direttiva servizi sono effettivamente espressi in maniera così incondizionata e precisa da non poter dubitare, in alcun modo, del carattere self executing di tale disposizione , neppure adducendo come argomento la circostanza che detti obblighi e divieti «si applichino solo nel caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali utilizzabili». Vale a dire, subordinatamente alla previa verifica del requisito della scarsità della risorsa disponibile .
Attraverso queste precisazioni, la Corte di Giustizia pare aver confermato definitivamente la diretta applicabilità della direttiva Bolkestein e, in particolare, dell’obbligo di avviare una procedura di aggiudicazione pubblica delle concessioni balneari a carattere turistico-ricreativo, che, pertanto, sorge direttamente in capo alle amministrazioni statali, senza necessità di adozione da parte dello Stato membro di appartenenza di un atto di recepimento della direttiva. La giurisprudenza nazionale successiva, come l’odierna pronuncia, sembra infatti non aver più messo in discussione tali affermazioni, conformandosi a pieno, nella maggior parte dei casi, proprio ai principi in essa esplicitati .

5. L’obbligo in capo al funzionario della p.a. di non applicazione della normativa interna in contrasto con il diritto europeo

Avendo acclarato che gli obblighi descritti nell’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva n. 2006/123 CE sono immediatamente produttivi di effetti, il Consiglio di Stato afferma che, di conseguenza, «l’obbligo di disapplicare le disposizioni nazionali non conformi al diritto (nella specie, tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative) incombe non solo sui giudici, ma anche sulle autorità amministrative ivi comprese quelle comunali».
Il menzionato istituto della disapplicazione, ancora una volta, non rappresenta una novità nel panorama giurisprudenziale nazionale ed europeo: a partire dagli anni della sentenza Granital, e poi in misura maggiore dai primi anni Duemila, infatti, la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie si sono sempre trovate concordi nel riconoscere in capo al funzionario amministrativo tale obbligo, sussistente, in particolare, al fine di evitare che venga introdotto nell’ordinamento un provvedimento amministrativo che si sa già essere affetto dal vizio di violazione di legge .
L’obbligo di non applicare la normativa interna in contrasto con il diritto europeo in capo ai funzionari amministrativi è stato riconosciuto, a chiare lettere, nella sentenza Fratelli Costanzo della Corte di Giustizia e, nello stesso anno, dalla Corte costituzionale con la pronuncia n. 389 del 1989
Nella prima, il giudice unionale ha affermato come risulterebbe del tutto contraddittorio «statuire che i singoli possono invocare dinanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva […] [di natura autoesecutiva], allo scopo di far censurare l’operato dell’amministrazione, e al contempo ritenere che l’amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi. Ne segue che, qualora sussistano i presupposti necessari, secondo la giurisprudenza della Corte, affinché le disposizioni di una direttiva siano invocabili dai singoli dinanzi ai giudici nazionali, tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli enti territoriali, come i comuni, sono tenuti ad applicare le suddette disposizioni» .
Nella seconda, coerentemente con la giurisprudenza europea, la Corte costituzionale ha confermato tale principio (in seguito mai disconosciuto) asserendo che «tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi […] – tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, quanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi – sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme interne incompatibili» con il diritto dell’Unione.
In occasione della vicenda relativa alle concessioni balneari, simili principi, ormai (apparentemente) assodati all’interno del nostro ordinamento, sono stati, nondimeno, messi in discussione da una parte – ancorché minoritaria – della giurisprudenza amministrativa che, discostandosi dal consolidato orientamento maggioritario, ha escluso che il funzionario amministrativo potesse avere il potere di disapplicare le norme di legge ritenute in contrasto con il diritto europeo, considerando questa circostanza «totalmente illogica».
Quest’ultimo orientamento fu totalmente disconosciuto dalla stessa Plenaria, che, nelle più volte menzionate “sentenze gemelle”, ha riconfermato la portata dell’obbligo di disapplicazione in capo al funzionario amministrativo, ponendosi in linea di continuità rispetto a quanto affermato dal giudice europeo e ritenendo che gli argomenti invocati per superare l’interpretazione già resa dalla Corte di Giustizia non fossero in grado di sollevare ragionevoli dubbi in merito.
Specificatamente per il caso della direttiva Bolkestein, la stessa aveva aggiunto che nemmeno davanti ad una direttiva di natura self-executing, tale obbligo può subire una qualsiasi riduzione della sua portata: in particolare, «la prospettata distinzione, nell’ambito delle norme U.E. direttamente applicabili, fra i regolamenti, da un lato, e le direttive self-executing, dall’altro – al fine di ritenere solo le prime e non le seconde in grado di produrre l’obbligo di non applicazione in capo alla P.A. – si tradurrebbe nel parziale disconoscimento del c.d. effetto utile delle stesse direttive autoesecutive e nella artificiosa creazione di un’inedita categoria di norme U.E. direttamente applicabili […] solo da parte del giudice e non della P.A […]» .
Simili dichiarazioni vennero rese, più tardi, anche dalla Corte di Giustizia, che – sollecitata da un giudice a quo non soddisfatto delle argomentazioni dell’Adunanza Plenaria, seppur rimesse all’interno di pronunce di carattere nomofilattico – non ha aggiunto molto altro rispetto a quanto già definito nella giurisprudenza precedente.
In linea di continuità con questi orientamenti, nella pronuncia in rassegna, il Consiglio di Stato si è dichiarato concorde con quanto affermato ormai da tempo dal giudice europeo e dalla stessa Plenaria, asserendo che il Comune resistente, invero, non fosse tenuto – come da esso sostenuto – a fornire un’adeguata motivazione della decisione di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente, proprio in quanto tale obbligo risulta da una disposizione di diritto europeo direttamente applicabile, da cui deriva, a sua volta, l’obbligo di disapplicazione di qualsiasi normativa interna contraria ad essa. Di conseguenza, piuttosto, si sarebbe dovuto motivare opportunamente l’opposta decisione di revocare simili procedure, cosa che, di fatto, non è accaduto nel caso di specie.
La decisione di illegittimità dei provvedimenti impugnati, quindi, risulta essere strettamente connessa al riconoscimento del principio di disapplicazione da parte del funzionario della pubblica amministrazione.
Nell’ambito delle proprie argomentazioni, infatti, il Consiglio ha sostenuto che tale obbligo di non applicazione della proroga disposta dalla legge n. 118/2022 (fino al 30 settembre 2027) non risulta in ogni caso adempiuto dall’Amministrazione, benché, attraverso il provvedimento con cui ha disposto la proroga delle concessioni in essere, lo abbia fatto limitatamente all’anno in corso (fino al 31 dicembre 2025) e solo per consentire la revisione e ripubblicazione dei bandi di gara (prevedendo, quindi, di procedere all’aggiudicazione mediante gara entro fine anno). Questo sarebbe vero in quanto, venendo meno l’atto di revoca, per i motivi sopra esposti, anche quello relativo alle proroghe, avendo carattere consequenziale rispetto al primo, è da considerarsi parimenti illegittimo .
In altre parole, nonostante il Comune abbia effettivamente manifestato la propria volontà di aderire al dettato della direttiva servizi, dichiarando di voler disporre le procedure di aggiudicazione delle concessioni entro fine anno, «[l]’annullamento del provvedimento di revoca della gara rende […] priva di base giustificativa la disposta proroga tecnica».

6. Osservazioni di carattere conclusivo

Come già anticipato e puntualizzato dai medesimi giudici, la vicenda contenziosa di cui trattasi non vede messo in discussione il tema della compatibilità con il diritto europeo delle proroghe legislative generalizzate: piuttosto, dalla sentenza, tale incompatibilità appare come presupposta. Quanto valutato dal Consiglio di Stato nel caso di specie, invece, attiene a se il Comune, nell’esercizio della propria facoltà discrezionale di non mantenere valida la procedura già avviata (secondo la disposizione transitoria summenzionata prevista all’art. 3 della legge n. 118/2022 per come modificata dal d.l. n. 131/2024), avesse adottato tale provvedimento motivandolo adeguatamente ed esternando esaustivamente le ragioni e gli interessi pubblici dietro a tale decisione.
Nonostante la sentenza – per le determinazioni rese sia in punto di fatto che di diritto – appaia per intero particolarmente significativa, la stessa si presenta apprezzabile, ai fini esplicitati, per quanto ribadito intorno ai principi da tempo affermati dalla giurisprudenza europea in merito alla vicenda delle concessioni balneari, che, invece, parte della giurisprudenza nazionale sembrava aver recentemente messo in dubbio.
Le affermazioni relative alla natura self-executing della direttiva Bolkestein e all’obbligo di non applicazione in capo al funzionario amministrativo non sono nuove nel panorama giurisprudenziale del Consiglio di Stato, anche considerando il periodo successivo rispetto al più recente intervento della Corte di Giustizia nel 2023. Tuttavia, non risulta che esistano precedenti negli stessi termini che trattino della medesima vicenda oggetto della sentenza in analisi, relativa, in particolare, ai provvedimenti di revoca delle procedure selettive attivate per l’assegnazione di concessioni demaniali marittime.
Il pregio di questa sentenza, pertanto, può sicuramente rinvenirsi nella coerenza delle parole dei giudici di Palazzo Spada con quanto faticosamente ribadito, nell’ambito del lungo confronto tra i giudici nazionali e la Corte di giustizia, in merito ad alcuni dei principi fondamentali che stanno alla base dei rapporti tra i due ordinamenti. Come anticipato, infatti, l’incompatibilità delle proroghe ex lege delle concessioni in essere rispetto al diritto europeo e il conseguente obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione che le preveda e che, pertanto, si ponga in contrasto con tali principi, sembrano quasi essere dati per scontato.
Facendo proprie le conclusioni a cui è giunta la Corte di Giustizia e, ancora prima, l’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato le applica al caso delle revoche alle procedure di aggiudicazione già avviate, giungendo, così, alla soluzione prospettata e all’affermazione della necessità di una adeguata (e quindi rafforzata) motivazione a sostegno di tale tipologia di provvedimento.
In altre parole, risulta pregevole che in un clima normativo e giurisprudenziale per troppo tempo incerto e segnato da numerose pronunce spesso incoerenti tra loro, il Collegio abbia fissato tali principi come punti fermi, giungendo ad affermare, sulla base di essi, ulteriori e diversi principi di diritto .
Non è possibile stabilire con certezza se ciò che è stato sostenuto in merito a tali principi europei o in merito ai provvedimenti di revoca (considerando, per l’appunto, l’assenza di precedenti) possa essere successivamente riconfermato negli stessi termini; senza dubbio, però, nell’ambito di questa (apparentemente) interminabile vicenda relativa alle concessioni balneari, questa pronuncia rappresenta un significativo punto di approdo nel lungo dibattito intergiurisprudenziale, avviato con la celebre sentenza Promoimpresa, che oggi sembra aver raggiunto il suo esito.

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Avv. Roberto Righi

1) Il regime “differenziato” delle concessioni autostradali nel Codice dei Contratti Pubblici contenuto nel previgente di d.lgs. 50/2016 era confermato in particolare, dall’art. 168,  il quale escludeva espressamente al comma 8 bis l’applicabilità del procedimento di project financing di cui all’art 183 di tale decreto per le concessioni autostradali in scadenza, così come previsto espressamente dal primo correttivo a tale codice, introducendosi tale comma 8 bis preclusivo con l’art. 105 del D.lgs. n. 56/2017, mentre con il nuovo codice di cui al D.lgs. n. 36/2023 tutto (sembrava) cambiato.

2) Nel nuovo codice non vi era, infatti, più tale divieto espresso, certamente incostituzionale e contrastante, inoltre, con il criterio direttivo della “estensione delle forme di partenariato pubblico-privato” contenuto nell’art. 2 lett. aa) della relativa legge delega 21 giugno 2022, n. 78, cosicché l’art 193 del D.lgs. n. 36/2023, che disciplina la procedura di affidamento in materia di finanza di progetto, e(ra) chiaramente applicabile anche al caso delle concessioni autostradali, come dimostrato dalla prassi amministrativa sviluppatasi con riferimento alla A 22 ed al relativo contenzioso giurisdizionale.

Nemmeno il nuovo testo dell’art. 193 del codice 36, come modificato dall’art. 57 del correttivo approvato col Dlgs. 31 dicembre 2024 n. 209 (cosicché d’ora in poi parleremo di codice 36/209, tenuto conto dell’ampiezza di tale correttivo) aveva introdotto disposizioni limitative in tal senso, disponendo anzi una maggiore procedimentalizzazione dell’attività del promotore, opportunamente valorizzata dal parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 1427/2024.

3) Tuttavia, dimostrandosi con ciò quanto meno un atteggiamento “ondivago” da parte del legislatore, la nuova legge annuale per il mercato e la concorrenza 2023 (legge 16 dicembre 2024 n. 193 in vigore dal 18 dicembre 2024) ha espressamente vietato all’art. 3 il rinnovo delle concessioni autostradali scadute o in scadenza attraverso il procedimento della finanza di progetto di cui all’art. 193 del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 36/2023, disponendo che:

1. L’ente concedente aggiudica le concessioni autostradali secondo procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 182 del codice dei contratti pubblici.
2. L’affidamento diretto di concessioni autostradali è consentito, nel rispetto delle procedure di cui all’articolo 5, esclusivamente nelle seguenti ipotesi:
3. a) affidamento alla società costituita ai sensi dell’articolo 2, comma 2-sexies, del decreto-legge 10 settembre 2021, n. 121, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2021, n. 156;
4. b) affidamento a una società in house, diversa dalla società di cui alla lettera a), anche appositamente costituita, secondo quanto previsto dall’articolo 186, comma 7, del codice dei contratti pubblici.
5. L’ente concedente non può procedere agli affidamenti delle concessioni autostradali scadute o in scadenza facendo ricorso alle procedure di cui all’articolo 193 del codice dei contratti pubblici.”

4) Come si vede, è come se nell’attuale disciplina della materia ci fossero due anime, vale a dire, il Governo di cui è espressione diretta la legge delegata di cui al decreto 36 tende a tutelare, secondo una prassi ben evidente in materia, i concessionari uscenti e comunque a non differenziare la disciplina delle concessioni autostradali rispetto a quella generale del partenariato pubblico-privato, come emerge chiaramente dall’art. 174 del codice 36, così come modificato dall’art. 53 comma 1 del D.lgs. 209/2024, il quale significativamente prevede che “il partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della concessione anche nella forma della finanza di progetto”; mentre il Parlamento la pensa diversamente, nonostante che la legge delega 78/2022 non contenesse alcun criterio che potesse ritenersi limitativo in tali termini e benché, come confermato dall’art. 53 cit., anche la finanza di progetto sia una forma di concessione.

Cosicché non rileva soltanto tale disparità “soggettiva” tra figure di concessionari, ma anche l’irragionevolezza intrinseca  di escludere nel settore autostradale una tipologia di concessione tra quelle previste dal codice “36-209”, senza che quest’ultimo differenzi più le concessioni autostradali rispetto alle altre se non in termini più favorevoli per ciò che attiene agli affidamenti nell’art. 187 comma 6 e 7, da concludere anche quest’ultima disposizione dimostra ulteriormente che la sedes materiae delle concessioni autostradali è (sempre) rappresentata da tale codice, come si ricava del resto dall’art. 13 di esso circa il suo ambito di applicazione.

5) Dunque siamo in presenza, con riferimento all’art. 3 della legge 193/2024, di una disciplina censurabile in relazione agli artt. 3 e 41 Cost. poiché ha creato una disparità di trattamento all’interno del sistema delle concessioni di lavori e servizi a danno dei concessionari autostradali, tanto che anche in questo caso possono essere richiamate le parole della sentenza della Corte Costituzionale n. 218/2021 relativa agli affidamenti dei concessionari nel regime del decreto 50/2016.

La Corte ha infatti aderito in tale sentenza alla ricostruzione operata dal giudice a quo (Cons. Stato, Sez. V, sent. non definitiva 19 aprile 2020 n. 5097) secondo cui “ritenendo, il giudice a quo, che nel caso di specie la limitazione della libertà di iniziativa economica privata derivante dalle norme censurate trasmodi intollerabilmente in una irragionevole compressione di detta libertà.

Tale lettura appare coerente con la giurisprudenza costituzionale in tema di restrizioni della libertà di iniziativa economica privata, che ne ha individuato il limite insuperabile nell’arbitrarietà e nell’incongruenza – e quindi nell’irragionevolezza – delle misure restrittive adottate per assicurare l’utilità sociale. Questa Corte ha, infatti, «costantemente negato che sia “configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale”, oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l’individuazione dell’utilità sociale “non appaia arbitraria” e, “per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue” (ex plurimis, sentenze n. 247 e n. 152 del 2010; n. 167 del 2009)» (sentenza n. 56 del 2015).”

Inoltre, questa irragionevolezza della legge sulla concorrenza 2023 è stata resa ancora più evidente dal correttivo al decreto 36, entrato in vigore a distanza di pochi giorni dalla legge 193/2024, cosicché può dirsi che è proprio dall’evoluzione della legislazione sui contratti pubblici che si afferma ancora maggiormente la discriminazione in danno dei concessionari autostradali, per i quali una determinata tipologia concessoria non resulta più applicabile.

6) Il motivo di ciò sembra intuibile; il legislatore della “concorrenza” ha inteso impedire la possibilità per il concessionario autostradale uscente di poter beneficiare della prelazione per il promotore ex art. 193 del codice 36-209, ritenendo che ciò costituisse una posizione di vantaggio anticoncorrenziale.

Ma tale intento non trova giustificazione sul piano costituzionale, dal momento che tutti i concessionari uscenti, ad eccezione di quelli autostradali, possono beneficiarne e l’art. 174 del codice 36-2009 conferma che quella della finanza di progetto è una modalità tipica per il rinovo delle concessioni disciplinate da tale codice.

Il fatto poi che una materia che deve tipicamente rientrare nel codice dei contratti pubblici venga ad essere collocata in una fonte diversa, cronologicamente coeva, seppure pariordinata quanto al rango al codice, costituisce anch’esso un esito irragionevole delle discrezionalità del legislatore, tenuto conto della vis actractiva del primo ex art. 13 di esso.

7) In conclusione, quanto disposto con l’art. 3 della legge 193/2024 sembra tenere conto che la prelazione a favore del proponente, seppure con riferimento alla disciplina dell’art. 183 del codice previgente, era stata appena messa in discussione dalla recentissima ordinanza della V Sez. del Consiglio di Stato 25 novembre 2024 n. 9449, la quale ha rimesso alla Corte di Giustizia ex art. 267 del TFUE la seguente questione pregiudiziale “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.

Secondo il Consiglio di Stato infatti “la disciplina italiana della prelazione contenuta nell’art. 183 comma 15 del d. lgs. 50/2016, seppur premia, e quindi promuove, l’iniziativa del privato che si assume l’onere di formulare una proposta senza potere conoscere in anticipo i rischi e l’esito della stessa, nondimeno:

– garantisce l’aggiudicazione al promotore, anche se l’offerta migliore è stata presentata da altro candidato;

– per tale motivo non premia necessariamente il soggetto che ha presentato l’offerta preferibile per l’amministrazione, che, altrimenti, non si renderebbe necessario esercitare la prelazione;

– non delimita l’ambito di applicazione dell’istituto, richiedendo che l’oggetto del contratto in gara abbia caratteristiche volte a circoscrivere l’utilizzo dell’istituto, che non siano limitate alla tipologia di finanziamento e alla rispondenza all’interesse pubblico;

– non presuppone il carattere innovativo della proposta, in termini di caratteristica intrinseca dell’oggetto della proposta o di novità dello stesso rispetto alla precedente attività svolta dall’amministrazione;

– non richiede una trasparenza iniziale in ordine alla posizione privilegiata del promotore (anche se, nel caso di specie, è stata assicurata dal Comune), posto che la prelazione è resa nota con l’avvio della gara successiva alla presentazione della proposta, mentre la posizione privilegiata trova causa in una condotta precedente a detta comunicazione;

– difetta di garanzie e moduli procedimentali in caso vi siano più promotori che presentano una proposta (circostanza che non ricorre nel caso di specie ma che è indicativa della disciplina dell’istituto)”.

8) L’esito di tale questione pregiudiziale è senz’altro incerto, ma la prelazione deve ritenersi legittima in quanto compensa il promotore per l’attività e gli impegni finanziari da esso sostenuti, mentre la prelazione che egli potrebbe esercitare verterebbe, comunque, sull’offerta ritenuta migliore dall’amministrazione e, quindi, ci sarebbe, comunque, la scelta del progetto più idoneo ed anche il precedente della Corte di Giustizia del 2008 (sentenza del 21.2.2008 in C- 41/04 relativa alla disciplina dell’istituto contenuta nella legge Merloni n. 109/1994 come modificata dalla Legge 415/1998) aveva ritenuto irricevibile sul punto il ricorso della Commissione, ma  conforme alle Direttive allora applicabili l’istituto della prelazione poiché, comunque, non discriminatorio in base alla cittadinanza, a seguito della Legge 166/2002; ma questo argomento vale anche oggi, perché qualunque operatore economico appartenente ad uno Stato dell’Unione Europa può presentare una proposta di finanza di progetto. Inoltre, essa è stata maggiormente procedimentalizzata dal correttivo 209 proprio nella fase iniziale, superando così una parte dei rilievi dell’ordinanza della V Sezione sopra citata.

9) In conclusione, delle due l’una: se la disciplina della finanza di progetto, quanto alla prelazione che ne costituisce l’unica giustificazione, verrà ritenuta in contrasto con il diritto dell’Unione Europea, non ci sarà stato bisogno dell’art. 3 della legge 193/2024, poiché l’istituto sarà per così dire espunto integralmente dal partenariato pubblico privato del codice 36-209; mentre, in caso contrario, ne emergerà a fortiori l’incostituzionalità della disposizione sopra citata, in quanto relativa alle sole concessioni autostradali.

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Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

EMANUELE SARESINI

Nello scritto viene esaminato il tema di grande attualità della proroga automatica delle concessioni balneari scadute, alla luce della giurisprudenza amministrativa, con particolare riguardo alla soluzione proposta dall’A.P. del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021, nn. 17 e 18. Quest’ultima appare coerente con le previsioni europee, che escludono la proroga automatica delle concessioni, imponendo contestualmente l’adozione di procedure concorsuali. Viene, altresì, analizzato l’intervento della Corte di cassazione a Sezione Unite che ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.  Si conclude, tuttavia, nel senso di ritenere che la sentenza in commento della Corte di cassazione abbia ricompreso tra i motivi di giurisdizione anche questioni che esulano da questo concetto, oltrepassando il dato letterale fornito dall’art. 111, comma 8, Cost.

The paper puts a focus on the highly topical issue of the automatic extension of expired beach concessions in light of administrative case law, with particular regard to the solution provided   by the Plenary Assembly of the Council of State in its judgments of November 9, 2021, nos. 17 and 18. The latter appears consistent with European regulations, which exclude the automatic extension of concessions, simultaneously requiring the adoption of competitive procedures. Furthermore, the intervention of the Joint Sections of the Court of cassation is analyzed, putting a focus on  the lack of jurisdiction of   the administrative  judge. However, it is concluded that the analyzed judgment of the Court of Cassation includes within the grounds of jurisdiction  the issues that go beyond this concept, thus exceeding the literal meaning provided by art. 111, par. 8, of the Constitution.

Sommario: 1. L’inizio delle controversie nazionali – 2. L’orientamento dei TAR – 3. Le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea – 4. L’armonizzazione del Consiglio di Stato – 5. La sentenza della Corte di cassazione 23 novembre 2023, n. 32559 – 5.1. (segue) I limiti della giurisdizione – 5.2. (segue) I “motivi di giurisdizione” ex art. 111, comma 8, Cost. – 6. Rilievi conclusivi

1. L’inizio delle controversie nazionali

In attuazione della legge di bilancio del 2019[1] – che ha previsto la proroga delle concessioni demaniali marittime in scadenza fino al 31 dicembre 2033 – le numerose amministrazioni locali, chiamate a gestire la situazione, hanno assunto comportamenti diversi. Alcuni Comuni hanno prorogato le concessioni del loro territorio, ottemperando alla normativa nazionale; altri hanno negato le richieste di proroga dei concessionari sostenendo la contrarietà della normativa italiana a quella europea[2]; altri ancora hanno evitato di rispondere, in attesa di ricevere indicazioni più chiare da parte del legislatore o della giurisprudenza[3].

Tra le amministrazioni locali che hanno optato per concedere la proroga vi sono Ginosa, Piombino e Latina. Repentino è stato l’intervento dell’Antitrust[4] che ha fatto notare come la deliberazione di questi Comuni fosse in contrasto con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi ex artt. 49 e 56 TFUE e, più in particolare, con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, che vincola gli Stati dell’Unione Europea ad indire procedure di selezione per l’attribuzione delle concessioni nel rispetto dell’imparzialità e della trasparenza[5]. Per l’AGCM, gli enti pubblici avrebbero dovuto disapplicare la normativa nazionale poiché in contrasto con quella comunitaria. In caso contrario, i comuni avrebbero violato i “principi concorrenziali nella misura in cui impediscono il confronto competitivo che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento dei servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere”.

Nonostante la procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea verso l’Italia[6], molti Comuni hanno disatteso il parere dell’ACGM appellandosi – in estrema sintesi – al fatto che la direttiva servizi non fosse self-executing, che non vi fosse scarsità di risorse e che andava privilegiato il principio di certezza del diritto e del legittimo affidamento[7].

Al contrario, altri, come, ad esempio, i Comuni di Castrignano del Capo e di Lecce hanno adottato un comportamento più restrittivo, rigettando le domande di proroga delle concessioni.

L’inerzia del legislatore[8], l’ambiguità delle norme da applicare e le diverse statuizioni assunte dalle amministrazioni hanno inevitabilmente condotto all’apertura di contenziosi che si passeranno ora in rassegna.

2. L’orientamento dei TAR

Come già accennato, i diversi orientamenti assunti dipendono dalla contraddizione tra la normativa italiana[9] – che ha disposto un’automatica proroga delle concessioni balneari – e il diritto dell’Unione Europea, volto a garantire un mercato aperto e concorrenziale[10].

I giudici amministrativi aditi[11] (seguendo la tesi avallata anche dall’AGCM nei pareri citati sopra) si sono espressi nel senso di dover disapplicare le disposizioni legislative italiane di proroga automatica delle concessioni balneari in quanto in palese contraddizione con quelle europee, in particolare con gli artt. 49 e 56 TFUE e con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE.

In senso contrario si è espresso solo il TAR di Lecce[12] che ha giudicato illegittimi i provvedimenti delle amministrazioni che hanno rigettato la richiesta di proroga delle concessioni balneari. Per il Tribunale amministrativo pugliese, solo il giudice avrebbe il potere di disapplicare norme interne a favore di quelle comunitarie, salva l’ipotesi in cui vi sia contrasto tra norma italiana e Regolamento (o Direttiva direttamente applicabile) di conio eurounitario. A sostegno delle proprie ragioni, il Tribunale salentino – oltre a ritenere vigente una situazione di estrema incertezza per gli operatori e le amministrazioni, considerata l’evoluzione del diritto europeo e il mancato riordino della materia da parte del legislatore nazionale – sostiene, pure, che la direttiva Bolkestein difetti del requisito dell’auto-esecutività.

A ben vedere, le pronunce dei giudici leccesi non possono essere condivise alla luce delle indicazioni emergenti dalle sentenze Simmenthal[13] e Ciola[14] della Corte di giustizia dell’Unione Europea, che hanno chiarito che l’obbligo di disapplicazione della normativa interna in contrasto con quella europea grava sia sul giudice nazionale che su tutti gli organi dell’amministrazione.

La tesi del TAR di Lecce[15] è rimasta isolata: infatti, gli altri tribunali amministrativi[16] – seguendo l’orientamento del Consiglio di Stato (di cui si parlerà a breve) – sono rimasti coerenti con l’ordinamento europeo.

Va segnalata, infine, la recente sentenza n. 576/2024 del TAR di Bari[17] che ha accolto il ricorso presentato da una società per ottenere l’annullamento di un provvedimento del comune di Monopoli. Quest’ultimo, dopo aver esteso la durata della concessione demaniale in favore della ricorrente fino al 31 dicembre 2033 su istanza della medesima, ha poi provveduto autoritativamente a ridurne il termine finale di efficacia al 31 dicembre 2024, giustificando tale scelta con la necessità di evitare contrasti con il diritto dell’Unione Europea. Il Collegio ha ritenuto opportuno avallare le ragioni della società ricorrente poiché la domanda di proroga della concessione era stata pubblicata per venti giorni – senza che fossero sopraggiunte domande di altri operatori economici del settore – nell’albo online del Comune. Per il Tribunale amministrativo barese, infatti, tale adempimento “garantisce a tutti gli operatori economici, in linea con le norme di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, le chances concorrenziali in contrapposizione al titolare della concessione scaduta o in scadenza”.

3. Le pronunce della Corte di giustizia dell’Unione Europea

La Corte di Lussemburgo[18], adita tramite rinvio pregiudiziale da parte del TAR Puglia, sezione Lecce[19], ha esposto dei principi di diritto che rendono evidente la violazione del diritto comunitario da parte delle norme nazionali che assicurano una proroga ex lege delle concessioni demaniali.

Con la sentenza 20 aprile 2023, n. 348, la CGUE ha ribadito come la direttiva Bolkestein si debba applicare a tutte le concessioni relative all’occupazione di demanio marittimo, a prescindere dalla presenza di un interesse transfrontaliero e che il requisito della scarsità delle risorse naturali vada indagato attraverso l’utilizzo di criteri oggettivi e ragionevoli. Inoltre, ha sottolineato come l’obbligo di risultato dell’art. 12 sia chiaro, preciso ed incondizionato: gli Stati membri conservano discrezionalità solo nel garantire l’imparzialità nelle procedure di selezione. Conclude, poi, la Corte ricordando le già citate sentenze Fratelli Costanzo[20] e Farrell[21] che enunciano l’obbligo delle amministrazioni di uno Stato di disapplicare il diritto interno in contrasto con quello europeo.

In via generale, la giurisprudenza della CGUE è costante nel ritenere che “il carattere vincolante di una direttiva sussiste solo nei confronti dello stato membro cui è rivolta”[22]. In altri termini, gli effetti diretti di una direttiva[23] (e il conseguente obbligo del giudice – o dell’amministrazione – di disapplicare la norma nazionale contrastante con quella europea) possono essere fatti valere solo nei rapporti tra cittadini ed autorità statali (cd. rapporti verticali)[24]. Al contrario, uno Stato non può pretendere la disapplicazione della norma interna a danno dei cittadini (cd. rapporto verticale invertito)[25] né tale disapplicazione può essere pretesa nei rapporti tra cittadini privati (cd. rapporti orizzontali)[26].

Recente dottrina[27] ha segnalato che le pronunce giurisprudenziali – inerenti alla disapplicazione della normativa interna per contrasto con la direttiva Bolkestein – non si siano mai sufficientemente dilungate circa la “portata soggettiva” dell’efficacia diretta della direttiva stessa. L’argomento merita una riflessione in quanto non è ipotesi astratta quella che vede il gestore uscente impugnare il provvedimento di rifiuto della proroga, ponendo come motivo a base dell’impugnazione l’imposizione di un sacrificio derivante da una direttiva non attuata.

La medesima dottrina ha prospettato due ipotesi in grado di fornire armonia e coerenza al sistema: la prima incentrata sull’efficacia triangolare potenziale della direttiva[28]; la seconda basata sulla nozione di ius superveniens. Con riferimento alla prima opzione, si evidenza come “le regole sulla legittimazione a far valere gli effetti diretti di una direttiva non impediscono all’amministrazione la disapplicazione della legge nazionale contrastante con il diritto dell’Unione in modo svantaggioso per un singolo, tutte le volte che sussistono interessi privati contrapposti ai fini dell’esercizio del potere”[29]. In relazione alla seconda ipotesi, vengono, invece, richiamate alcune pronunce della Corte costituzionale[30] che depongono nel senso di ritenere direttamente applicabili – non solo le direttive scadute sufficientemente chiare – ma anche le decisioni interpretative del diritto europeo emanate dalla Corte di giustizia UE[31], senza che trovino più applicazione le sopracitate limitazioni derivanti dalla classificazione (o meno) dei rapporti tra le parti come verticali.

4. L’armonizzazione del Consiglio di Stato

Nel 2021, con due sentenze gemelle[32], il Consiglio di Stato, nel suo massimo consesso, ha avuto modo di pronunciarsi sulla questione, avallando il già riferito orientamento maggioritario dei giudici di primo grado e non lasciando più alcuno spazio alla tesi minoritaria, sostenuta, come detto, soltanto dal TAR Puglia, sezione distaccata di Lecce.

Ripercorrendo il ragionamento del supremo organo della giustizia amministrativa, le attività economiche pubbliche devono essere concesse a soggetti privati solo in seguito all’indizione di una gara pubblica trasparente ed imparziale[33], in particolar modo nel settore delle concessioni demaniali che, per la plenaria, è, per sua natura, circoscritto ad una porzione limitata di soggetti. Il Consiglio di Stato ha, poi, specificato come le suddette aree demaniali debbano essere intese come risorse scarse considerato che il 50-70% del territorio costiero è occupato da stabilimenti balneari e che “l’obbligo di evidenza pubblica discende, comunque, dall’applicazione dell’art. 12 della c.d. Direttiva 2006/123, che prescinde dal requisito dell’interesse transfrontaliero certo”.

Il giudice amministrativo, richiamando la sentenza Promoimpresa della CGUE[34], ha sottolineato sia il fatto che le concessioni balneari sottostanno al disposto dell’art. 12 della direttiva Bolkestein, sia la natura self-executing della direttiva stessa, sia l’obbligo dell’amministrazione – oltre che del giudice – di disapplicare la legge italiana in contrasto con quella europea[35]. Peraltro, la disapplicazione non violerebbe il principio del legittimo affidamento degli operatori, considerato che la prima procedura di infrazione, aperta dalla Commissione Europea contro l’Italia, risale al 2008, sicché ogni individuo aveva facoltà di prevedere gli eventi in questione. Prosegue, poi, il Consiglio di Stato ragionando sul carattere meramente ricognitivo dei provvedimenti delle amministrazioni che hanno concesso le proroghe: tali atti, stante la violazione del diritto comunitario della legge da cui derivano, devono considerarsi tamquam non esset.

In senso contrario, parte della dottrina[36] ha fatto notare che l’interesse transfrontaliero e il requisito della scarsità delle risorse andrebbero valutati caso per caso, avuto riguardo al singolo atto e non a una pluralità di situazioni, sicché il Consiglio di Stato avrebbe dovuto analizzare ogni situazione concreta, evitando di affidarsi a una valutazione omnicomprensiva ed astratta. La medesima dottrina precisa, anche, che il carattere self-executing della direttiva non sarebbe pacifico considerato che essa ha avuto bisogno di recepimento nel nostro ordinamento, tramite il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59. La tesi, però, perde di valore se si considera la questione dell’interesse transazionale superata alla luce della – sufficientemente chiara e direttamente applicabile – direttiva 2006/123/CE[37].

Tramite il procedimento del cd. prospective overruling e considerato l’alto impatto sociale ed economico della decisione[38], il Consiglio di Stato ha graduato temporalmente la propria decisione imponendo che tutte le concessioni in essere si sarebbero dovute interrompere al 31 dicembre 2023[39].

 Non può esimersi chi scrive dal rilevare che la proroga concessa dal giudice amministrativo non si differenzia da quella – tanto criticata – disposta dal legislatore ex lege. A sostegno delle ragioni dell’A.P. si potrebbe, però, richiamare una pronuncia della CGUE relativa alla possibilità di sospendere provvisoriamente la disapplicazione delle norme interne contrastanti con quelle comunitarie qualora tale azione fosse giustificata da ragioni imperative o dal bisogno di evitare situazioni di vuoto normativo[40].

In sentenza si leggono, infine, delle possibili soluzioni di riforma quali un indennizzo per il concessionario uscente[41], una ragionevole durata delle concessioni e dei criteri per nuove gare che non favoriscano eccessivamente l’ex concessionario.

Opinioni contrastanti permangono anche per quanto riguarda le conseguenze penali gravanti sui concessionari sine titulo. Parte della dottrina[42] – considerata la giurisprudenza della Cassazione[43] per la quale, con riferimento all’operazione di disapplicazione di una norma in contrasto con il diritto europeo, non può porsi “una questione di applicazione in malam partem della normativa comunitaria, non potendosi ipotizzare né una violazione del principio di legalità […] né di tassatività” – ritiene che le pronunce dell’A.P. potrebbero contribuire a confermare “l’esistenza dell’elemento oggettivo del reato” di cui all’art. 1161 cod. nav. Altra parte della dottrina[44], invece, sostiene che la plenaria ha compiutamente specificato come la mancata applicazione delle leggi nazionali, in contrasto con quelle dell’UE, non possa avere conseguenze in termini di responsabilità penale, dato che il diritto dell’Unione non può mai avere conseguenze penali dirette in malam partem sui singoli cittadini.

Quanto esposto dalla plenaria – stante la sua funzione nomofilattica – è stato richiamato in molte altre sentenze del Consiglio di Stato[45], tutte concordanti nel ritenere illegittimi gli atti amministrativi relativi alla proroga automatica delle concessioni balneari.

Il pensiero di consistente parte della dottrina[46] collima con il ragionamento del Consiglio di Stato, considerato che il provvedimento di concessione è da intendere come fattispecie in grado di procurare enormi vantaggi economici, tanto da poter modificare gli assetti del mercato. Di conseguenza, risulta fondamentale un’adeguata tutela della concorrenza e del mercato; tutela che può ottenersi solo rispettando l’art. 12 della direttiva Bolkestein.

5. La sentenza della Corte di cassazione 23 novembre 2023, n. 32559

La Corte di cassazione è stata adita per riformare la sentenza 9 novembre 2021, n. 18 dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Il procedimento è iniziato con il ricorso al TAR, da parte di un gestore di uno stabilimento balneare, contro la delibera del comune di Lecce di rigetto della  richiesta di proroga della  concessione demaniale. Il ricorso è stato accolto dal giudice amministrativo e la relativa sentenza è stata impugnata, dal comune di Lecce, innanzi al Consiglio di Stato che, a seguito di deferimento all’A.P, si è espresso nel novembre 2021 con la sentenza sopra citata[47].

Le argomentazioni inerenti al merito della pronuncia del Consiglio di Stato seguono la preliminare dichiarazione di inammissibilità degli interventi ad opponendum di alcune associazioni di categoria, di alcune amministrazioni e di alcuni enti privati. A fondamento di questa scelta i giudici precisano che “nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale”[48] e, con riferimento alle associazioni, “la legittimazione ad agire segue regole stringenti essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione”.

Il Sindacato Italiano Balneari (SIB), interventore volontario, ha proposto ricorso in Cassazione denunciando, in primo luogo, l’illegittimo diniego di giurisdizione, per avere la plenaria ritenuto inammissibile l’intervento del SIB e delle altre associazioni di categoria senza un esame concreto dei relativi statuti, considerato, anche, che il SIB era già parte di un giudizio simile di fronte al Consiglio di Stato[49].

L’associazione Nazionale Approdi e Porti Turistici ha proposto ricorso incidentale adesivo ai motivi proposti dal SIB sostenendo che l’A.P. avrebbe negato la giurisdizione a seguito della ingiustificata dichiarazione di inammissibilità degli interventi. La regione Abruzzo – dopo una premessa relativa alla sua legittimità a proporre ricorso in quanto ente costituzionale e per l’inevitabile ricaduta che la decisione dell’A.P. ha anche sulle concessioni del suo territorio – ha denunciato il vulnus al diritto di difesa, ritenendo – al pari degli altri ricorrenti – ingiustificata la dichiarazione di inammissibilità del suo intervento, considerato che non le ha permesso di esporre le proprie ragioni in giudizio.

La Cassazione sposa i motivi presentati dai ricorrenti inerenti all’illegittima dichiarazione di inammissibilità degli interventi, ritenendo assorbiti gli altri, cassa la sentenza – sulla base delle motivazioni che verranno qui sintetizzate – e rinvia al Consiglio di Stato.

In primo luogo, i giudici di legittimità ritengono sussistente un’autonoma legittimazione ad impugnare degli interventori adesivi, in quanto fanno corrispondere la negazione della legittimazione all’intervento ad una diretta violazione di un loro interesse[50]. Peraltro, l’intervento delle associazioni di categoria e della regione Abruzzo sarebbe avvenuto senza ampliamento del thema decidendum della causa, a tutela di diritti direttamente azionabili e connessi con il diritto della parte adiuvata.

Per riformare la sentenza n. 18 del 2021, la Corte di cassazione ritiene di non dover dare seguito a quanto esposto dalle Sezioni Unite nel 2019[51], per cui l’impugnazione – ex art. 111, comma 8, Cost. – delle sentenze dell’A.P era da escludere poiché inidonee a diventare cosa giudicata, potendosi questa formare solo su capi della sentenza aventi contenuto decisorio e non su capi enuncianti meri principi di diritto. Per la Cassazione, quanto appena esposto porterebbe all’implausibile conclusione di ridurre la portata delle sentenze della plenaria, enuncianti principi di diritto, da decisioni con funzione nomofilattica – valorizzata dall’art. 99 c.p.a. – a meri pareri.

Nella sentenza in commento viene, poi, espresso come l’art. 111, comma 8, Cost. sia una specificazione del 7° comma, sicché il “requisito della decisorietà è richiesto per individuare, tra i provvedimenti aventi forma diversa dalla sentenza, quelli idonei ad incidere su diritti soggettivi, laddove i provvedimenti aventi la forma di sentenza sono ricorribili per Cassazione […] per ciò solo che sono sentenze, a prescindere dall’incidenza su diritti soggettivi”. A chiosa del ragionamento, i giudici di legittimità, richiamando un recente precedente[52], ritengono ammissibile l’incondizionata ricorribilità per Cassazione dei provvedimenti aventi forma di sentenza, senza necessità di scrutinarne la portata decisoria.

Le motivazioni dedotte in sentenza non convincono pienamente; il ragionamento dei giudici di legittimità sembra contrastare, in primis, con l’interpretazione maggioritaria che dottrina e giurisprudenza forniscono del rapporto tra i commi 7 e 8 dell’art. 111 Cost. e, in secundis, proprio con l’art. 111, comma 8, Cost. che limita i motivi di ricorso per Cassazione, avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, ai soli motivi di giurisdizione.

È opinione consolidata quella che l’art. 111, comma 7, Cost. – sulla ricorribilità in Cassazione delle sentenze e provvedimenti sulla libertà personale per violazione di legge[53] – affidi alla Suprema Corte di legittimità il ruolo di giudice nomofilattico, in grado di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione del diritto nonché l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge[54]. La norma assume un valore aggiunto considerato che, per la Corte costituzionale[55], l’art. 111, comma 7, Cost. non impedisce a una legge ordinaria di ampliare il sindacato della Corte di cassazione, assegnando a questa ulteriori compiti rispetto a quello di giudicare ricorsi solo per violazione di legge. Tale considerazione risulterebbe confermata dal fatto che – differentemente dall’art. 111, comma 8, Cost. che circoscrive in modo esplicito il ricorso avverso le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti ai soli motivi di giurisdizione – il comma 7 non prevede alcunché in questo senso[56].

In concreto, il ricorso ex art. 111, comma 7, Cost. funge da norma conclusiva del sistema delle impugnazioni[57] e garantisce alla parte ricorrente di contestare la legalità della decisione, la razionalità della motivazione nonché la legittimità del processo[58].

Alla disposizione dell’art. 111, comma 7, Cost. è stata attribuita “natura precettiva ad esecuzione immediata”, il che ha portato a ritenere abrogate tutte le norme anteriori incompatibili con essa[59]. In particolare, la dottrina sostiene che l’art. 362 c.p.c. – il quale stabilisce che “Possono essere impugnate con ricorso per cassazione […] le decisioni […] di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso” – abbia subito una parziale abrogazione in virtù dell’art.111, comma 7 Cost. Si ritiene, infatti, che le sentenze dei giudici speciali – ad eccezione delle pronunce del Consiglio di Stato e della Corte dei conti – siano ora soggette a censura in sede di legittimità per tutti i vizi elencati all’art. 360 c.p.c. e non solamente per motivi di giurisdizione[60].

In questo senso, la Corte di cassazione mantiene la sua funzione nomofilattica quando giudica su ricorsi presentati avverso le sentenze del Tribunale superiore delle acque pubbliche[61], delle Corti di Giustizia Tributaria, dei Consigli nazionali degli Ordini, dei Collegi professionali e degli altri giudici speciali[62]. Al contrario – stante l’espressa limitazione dell’art. 111, comma 8, Cost. – la suprema Corte di legittimità perde il ruolo di interprete ultimo del diritto quando decide su ricorsi, per soli motivi di giurisdizione, avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti. La ratio dell’art. 111, comma 8, Cost. è, infatti, quella di bilanciare il ruolo di controllo delle giurisdizioni – assegnato alla Cassazione – e l’autonomia della giurisdizione amministrativa e contabile[63]. È evidente che un tale equilibrio risulti compromesso qualora le Sezioni Unite si (auto)attribuiscano il potere di esaminare questioni che esulano dal concetto giurisdizione come inteso dalla Corte costituzionale[64]; sulla questione si rimanda ai paragrafi 5.1 e 5.2.

In più, la pronuncia in commento, richiamando l’art. 111, commi 7 e 8, Cost., pare non ragionare sul concetto di “sentenza in senso sostanziale”. A partire dal 1953, la Cassazione[65] ha sempre ritenuto ricorribili, ex art. 111, comma 7, Cost., i provvedimenti, anche assunti in forma diversa dalla sentenza, che siano decisori (idonei, cioè, a incidere su diritti soggettivi e status con efficacia di giudicato) e definitivi (non altrimenti impugnabili, irrevocabili e immodificabili)[66]. Seppur vero che la sentenza delle SU del 1953 oltrepassa il dato letterale dell’art. 111, comma 7, Cost. e permette l’impugnazione anche di provvedimenti che la stessa legge qualifica come non impugnabili[67], un provvedimento che manca di decisorietà non sembra comunque poter essere impugnato in Cassazione, specie per motivi inerenti alla giurisdizione[68].

Nel caso di specie, il provvedimento emanato dall’adunanza plenaria ex art. 99 c.p.a. non ha definito una controversia, ma ha esposto dei principi di diritto che la V sezione – alla quale sono stati restituiti gli atti – doveva necessariamente integrare nel proprio ragionamento per pervenire a una decisione. L’assenza di una decisione nel merito impedisce che sul provvedimento emesso in base all’art. 99 c.p.a. si crei il vincolo del giudicato[69]: tale pronuncia non può, pertanto, essere considerata come provvedimento decisorio e, di conseguenza, la sua impugnabilità davanti alla Corte di cassazione deve essere esclusa.

Non è, poi, del tutto conferente il richiamo alla sentenza delle SU, n. 22423 del 2023 in quanto la stessa espressamente nega la ricorribilità, ex art. 111, comma 7, Cost. di alcuni provvedimenti temporanei, incidenti su diritti soggettivi, ma non definitivi[70].

5.1. (segue) I limiti della giurisdizione

Il Consiglio di Stato non ha autorizzato gli interventi delle associazioni e della regione Abruzzo in quanto ha ritenuto mancante un loro interesse concreto ed attuale alla rimozione degli effetti pregiudizievoli derivanti dal provvedimento di diniego della proroga della concessione demaniale. Peraltro, tale diniego avrebbe leso solo l’interesse del singolo senza influire sulle finalità statutarie delle associazioni.

Al contrario, le Sezioni Unite sostengono, nella pronuncia in commento, la presenza di un diniego (o rifiuto) di giurisdizione per avere la sentenza impugnata negato agli enti la legittimazione ad intervenire nel giudizio sulla base di valutazioni astratte. Per il Collegio, “la questione concernente la configurabilità o meno di un interesse (legittimo) suscettibile di tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo integra un problema di giurisdizione, in quanto attiene ai limiti esterni delle attribuzioni di detto giudice e, pertanto, è deducibile con ricorso alle Sezioni Unite […] ed allora, se la posizione soggettiva fatta valere ha consistenza di interesse legittimo, il giudice amministrativo, essendo fornito della giurisdizione, è tenuto ad esercitarla, incorrendo altrimenti in diniego o rifiuto della giurisdizione, vizi censurabili dalle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost.”.

In più, i giudici di legittimità criticano anche l’omissione, da parte del Consiglio di Stato, della valutazione degli statuti delle associazioni ricorrenti – i cui interventi sono stati globalmente dichiarati inammissibili – e delle doglianze della regione Abruzzo, ricompresa tra le “pubbliche amministrazioni intervenienti” e accomunata agli altri “concessionari demaniali”.

I motivi di ricorso delle associazioni e della regione vengono, quindi, accolti per analoghe ragioni e la sentenza viene cassata per aver precluso l’accesso alla giurisdizione ad enti che facevano valere un interesse proprio, diverso, ma convergente rispetto al titolare del provvedimento di negata proroga; interesse asceso al massimo grado di tutela con il deferimento alla plenaria, considerato il suo ruolo nomofilattico.

Per l’art. 111, comma 8, Cost., contro le sentenze del Consiglio di Stato è ammesso ricorso in Cassazione “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. La lettura analitica di questo comma ha portato la parte maggioritaria di dottrina[71] e giurisprudenza[72] a ritenere come ricorribili in Cassazione le pronunce del giudice amministrativo solo in caso di violazione dei cd. limiti esterni, intesi come presupposti di giurisdizione relativi all’essenza stessa della funzione giurisdizionale e non alle modalità con cui viene esercitata[73].

Resterebbe precluso al giudice di legittimità il controllo sui cd. limiti interni, riguardanti forme e modi con cui la giurisdizione viene esercitata, con conseguente inammissibilità dei ricorsi relativi ad errores in procedendo ed in iudicando[74].

I limiti esterni ed interni hanno, quindi, assunto il ruolo di criterio discriminante per valutare l’ammissibilità o meno di ricorsi in Cassazione per motivi di giurisdizione[75].

Senonché, negli ultimi anni, si è assistita a una dinamica ed estensiva interpretazione dell’art. 111, comma 8, Cost., ad opera della stessa Corte di cassazione[76]. A titolo di esempio, si pensi ai seguenti casi.

Nel 1987[77], le Sezioni Unite hanno evidenziato come una sentenza del Consiglio di Stato dichiarante d’ufficio il difetto di giurisdizione del g.a., in assenza di specifica censura in questo senso da parte dell’appellante, corrisponda ad una violazione dei limiti esterni della giurisdizione. Secondo la Cassazione, in quest’ipotesi si violerebbe il cd. giudicato implicito (o interno) formatosi sul capo della pronuncia di primo grado che decide sulla giurisdizione, il quale non è stato specificatamente contestato in sede di impugnazione[78].

Nel 2001[79], i giudici di legittimità hanno ritenuto integrante gli estremi di una questione di giurisdizione, per sconfinamento del giudice amministrativo nei poteri attivi dell’amministrazione, l’accoglimento di un ricorso, da parte del Consiglio di Stato, inerente alla richiesta di esecuzione di un atto ai sensi dell’art. 27, n. 4, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, considerato che ciò ha condotto “a una cognizione estesa al merito anziché limitata ai soli profili di legittimità”.

Nel 2006[80], le Sezioni Unite hanno ricompreso tra i motivi di giurisdizione il rifiuto, da parte del giudice amministrativo, di decidere nel merito una controversia relativa alla domanda di risarcimento del danno proposta nei confronti di un’Università.

Nel 2007[81], la Cassazione ha sostenuto come l’errata formazione del collegio giudicante rientrerebbe tra i motivi di giurisdizione.

Infine, nel 2015[82], la Suprema Corte ha esposto come l’errata interpretazione del diritto europeo, da parte del Consiglio di Stato, sia un motivo di giurisdizione che rende ammissibile il ricorso in Cassazione.

La Corte costituzionale[83] non ha, però, avallato l’interpretazione evolutiva dell’art. 111, comma 8, Cost., di cui la Corte di cassazione è promotrice, facendo perno proprio sulla lettura testuale dell’articolo in questione, che cita solo ed esclusivamente i motivi di giurisdizione. In più, la Consulta ribadisce l’indispensabilità del pluralismo delle giurisdizioni che fonda il nostro ordinamento, elemento fondamentale che assicura maggiore tutela sia da un punto di vista sostanziale che processuale. Accordandosi a quanto detto in una sentenza del 2007[84], viene anche specificato come la Cassazione possa sindacare la legittimità dei giudici speciali a decidere la controversia, ma non possa giudicare e vincolare le decisioni in relazione al loro contenuto.

5.2. (segue) I “motivi inerenti alla giurisdizione” ex art. 111, comma 8, Cost.

Alla luce di quanto espresso nella sentenza della Corte costituzionale n. 6/2018, le uniche ipotesi che permettono alla Cassazione di sindacare le sentenze del Consiglio di Stato sono tre: – innanzitutto, invasione del giudice in ambiti riservati al legislatore o alla p.a. (cd. invasione o sconfinamento)[85]; – in secondo luogo, diniego assoluto di giurisdizione sul presupposto errato per cui la materia non può essere oggetto di giurisdizione ordinaria (cd. arretramento);  – da ultimo, quando “il giudice amministrativo affermi la propria giurisdizione in materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici”.

Le categorie appena citate meritano un’ulteriore analisi, tenendo conto anche delle prospettive della giurisprudenza e dottrina, specificando – fin da ora – che la sentenza della Corte costituzionale qualifica le prime due situazioni come difetto assoluto di giurisdizione[86], mentre l’ultima fattispecie descritta è intesa come difetto relativo di giurisdizione.

Si ha invasione nel campo riservato alla legge qualora il giudice applichi una norma che egli stesso ha ideato, oltrepassando il dettato delle norme inerenti all’interpretazione della legge[87]. L’opzione pare essere esclusivamente teorica considerato che non v’è dubbio alcuno sul fatto che il giudice – oltre ad essere estraneo all’attività di produzione normativa in senso stretto, ambito certamente riservato al legislatore – non possa giudicare su atti politici[88]. La giurisprudenza ha espressamente escluso che la disapplicazione di una norma interna – in contrasto con una norma europea – possa ritenersi invasione della sfera legislativa[89]. Al contrario, si ammette che vi sia la suddetta invasione qualora il giudice disapplichi una norma, ritenendola incostituzionale, senza rimettere la questione alla Corte costituzionale[90].

Ricorre, invece, sconfinamento nella sfera riservata alla amministrazione qualora il giudice amministrativo decida nel merito una questione per la quale avrebbe potuto operare solo censure di legittimità[91] ovvero nei casi in cui invada l’ambito di competenza riservato alle valutazioni discrezionali della p.a.[92]. Seppure la definizione appena esposta, in astratto, possa apparire chiara, nel caso di sindacato sulle cd. scelte opinabili dell’amministrazione ben potrebbero emergere problemi applicativi considerato come, in questo settore, la distinzione tra merito e legittimità tende a sfumare[93].

Con arretramento si intende la negazione di giurisdizione nella erronea considerazione per cui la pretesa non possa essere giudicata da nessun giudice nazionale[94]. In questa ipotesi, l’accoglimento di un ricorso in Cassazione avverso una sentenza del Consiglio di Stato non permette il normale funzionamento dell’istituto della traslatio judicii considerato che non è possibile immaginare un giudice a cui rinviare la causa dato, appunto, il difetto assoluto di giurisdizione: la Corte di legittimità dovrà, quindi, cassare senza rinvio ex art. 382, comma 3, c.p.c.[95]. La questione inerente all’arretramento riveste particolare importanza con riferimento alla possibilità di impugnare, ex art. 111, comma 8 Cost., le sentenze del Consiglio di Stato ritenute non conformi al diritto dell’Unione Europea e/o all’interpretazione che ne dà la Corte di giustizia UE. In merito, la stessa Corte di cassazione ha manifestato opinioni contrastanti nel corso degli anni. Talvolta, è stata accolta l’impugnazione di una sentenza del Consiglio di Stato viziata da errore che “si sia tradotto in una interpretazione delle norme europee di riferimento in contrasto con quelle fornite dalla Corte di Giustizia Europea, sì da precludere l’accesso alla tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo”[96]; talaltra l’impugnazione è stata ritenuta infondata considerato che “la violazione dell’obbligo di rimessione alla Corte di giustizia U.E. delle questioni relative all’interpretazione delle norme dell’Unione europea non integra una questione inerente alla giurisdizione”[97].

A parere di chi scrive, merita plauso la tesi più restrittiva: l’errata interpretazione del diritto UE e la mancata rimessione, in via pregiudiziale, alla Corte di giustizia UE esulano dai motivi di giurisdizione dell’art. 111, comma 8, Cost. in quanto non comportano violazione dei limiti esterni. La CGUE, infatti, nell’esercizio del potere di interpretazione di cui all’art. 234 TUE, non opera come giudice del caso concreto, bensì come interprete di disposizioni ritenute rilevanti ai fini del decidere da parte del giudice nazionale, in capo al quale permane in via esclusiva la funzione giurisdizionale[98]. In più, la giurisprudenza ha precisato come non sia denunciabile, con ricorso innanzi alle SU, l’omissione del rinvio pregiudiziale obbligatorio da parte del Consiglio di Stato “atteso che la relativa questione non pone in discussione la giurisdizione del Consiglio medesimo, ma l’inosservanza di una regola processuale, sul presupposto della sussistenza di tale giurisdizione”[99].

L’orientamento più rigoroso non sembra porsi in contrasto con il diritto dell’Unione Europea considerato che la stessa CGUE – adita, nel 2020, tramite rinvio pregiudiziale della Corte di cassazione[100] – ha precisato come “l’art. 4, par. 3, e l’art. 19, par. 1, TUE, nonché l’art. 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro che, secondo la giurisprudenza nazionale, produce l’effetto che i singoli, […], non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro” [101].

Da ultimo, si ha difetto relativo di giurisdizione quando il giudice afferma la propria giurisdizione invadendo la sfera riservata ad altro giudice, ovvero quando si rifiuta di decidere una controversia ritenendo erroneamente che un altro giudice abbia giurisdizione.

Senza pretese di completezza[102], in questa sede preme solo evidenziare come il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice speciale non abbia mai generato questioni problematiche: il difetto relativo di giurisdizione è pacificamente ammesso tra i motivi di giurisdizione che permettono di cassare una sentenza ex art. 111, comma 8, Cost.[103].

6. Rilievi conclusivi

Come già specificato, le Sezioni Unite n. 32559/2023 hanno cassato la sentenza n. 18/2021 del Consiglio di Stato poiché la dichiarazione di inammissibilità degli interventi delle associazioni di categoria e della regione – senza una previa e concreta valutazione relativa ai singoli statuti – integrerebbe un problema di giurisdizione, attinente ai limiti esterni, in quanto “concernente la configurabilità o meno di un interesse legittimo suscettibile di tutela dinanzi al giudice amministrativo”.

Alla luce delle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti, la sentenza in commento della Corte di cassazione pare abbia ricompreso tra i motivi di giurisdizione anche questioni che esulano da questo concetto, oltrepassando il dato letterale fornito dalla Costituzione.

La pronuncia non si mostra pedissequamente rispettosa né dei principi esposti dalla Corte costituzionale – viene, infatti, ritenuta motivo di ricorso ex art 111, comma 8, Cost., una doglianza (la dichiarazione astratta di inammissibilità di alcuni interventi) che la Consulta non ha riportato nella sentenza n. 6/2018 – né dei principi esposti da giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato in tema di ammissibilità degli interventi[104].

A giudizio di chi scrive, la valutazione di ammissibilità, o meno, di un intervento non sembra potersi inserire nel novero dei motivi di giurisdizione, in quanto aspetto meramente inerente allo svolgimento del processo e che non corrisponde al diniego della decisione.

Risulta, inoltre, poco comprensibile come possa ritenersi rilevante l’intervento in giudizio della regione Abruzzo, considerato, innanzitutto, che il provvedimento da cui è nato il procedimento è del comune pugliese di Lecce e che la regione Abruzzo non ha, quanto meno espressamente, come fine statutario quello di tutelare l’interesse alla proroga, senza l’indizione di gare, delle concessioni demaniali[105].

La sentenza n. 32559/2023 delle Sezioni Unite è, inevitabilmente, destinata ad accrescere la situazione di incertezza in tema di concessioni balneari, considerato che cassa una pronuncia dell’A.P. emanata in perfetta coerenza con i principi enucleati dalla Corte costituzionale e dalla Corte di giustizia UE.

Il destino delle concessioni marittime rimane ancora incerto e difficile da prevedere, data anche l’assenza di unanimità nelle opinioni dottrinali e giurisprudenziali in merito alla questione.

Si segnala, infatti, come la Cassazione abbia recentemente cassato un’ulteriore sentenza del Consiglio di Stato, per gli stessi motivi esposti nella sentenza n. 32559/2023, ritenendo il “diniego o rifiuto della tutela giurisdizionale sulla base di valutazioni che, negando in astratto la legittimazione delle associazioni ricorrenti a intervenire nel processo, senza esaminare i loro statuti o la presenza di eventuali controindicazioni specifiche, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto”[106].

Da parte sua, il Consiglio di Stato non è (e non può essere) vincolato, dalla Corte di cassazione, nel merito delle decisioni[107], sicché in sede di rinvio – una volta ritenuti ammissibili gli interventi degli enti – nulla vieta che esso giunga alle stesse conclusioni assunte nella sentenza n. 18 del 2021 e cioè alla nullità delle proroghe automatiche delle concessioni balneari per contrasto con il diritto dell’UE e con l’interpretazione che di esso ne dà la Corte di giustizia[108].

Dott. Emanuele SARESINI

Dottore Magistrale in giurisprudenza

[1] L. 30 dicembre 2018, n. 145.

[2] Il contrasto tra normativa italiana a favore della proroga automatica ex lege delle concessioni e il diritto europeo è questione nota alla dottrina. Per una disamina completa dell’argomento, si vedano, ex multis, A. Giannelli, Concessioni di beni e concorrenza, Napoli, 2018, 1 ss.; M. Timo, Le concessioni balneari alla ricerca di una disciplina fra normativa e giurisprudenza, Torino, 2020, passim; R. Dipace, All’Adunanza plenaria le questioni relative alla proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative, in Giustiziainsieme.it. 2021.

[3] Per E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia, nota a C. Giust. UE, sent. 20 aprile 2023, n. 348, in Giorn. dir. amm., 2023, 629, i diversi atteggiamenti delle amministrazioni sono diretta conseguenza del dilemma se applicare la normativa europea o quella italiana.

[4] Si veda, a titolo di esempio, parere motivato AS1764 dell’AGCM del 19 marzo 2021 ex art. 21-bis, l. 10 ottobre 190, n. 287 rivolto al comune di Ginosa; parere AS1701 rivolto al comune di Piombino e parere AS1714 rivolto al comune di Latina.

[5] L’art 12 della c.d. “direttiva servizi” o “direttiva Bolkestein” recita: “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento” (par. 1) e, in tali casi, “l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami” (par. 2).

[6] La procedura di infrazione ha avuto inizio il 3 dicembre 2020 (lettera C 2020, 7826), giorno in cui la Commissione Europea ha inoltrato una diffida allo stato italiano intimandolo a ottemperare gli obblighi derivanti dalla direttiva Bolkestein. La prima procedura di infrazione in materia risale, invece, al 2008 (n. 4908).

[7] E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia, cit., 629.

[8] Seppur vero che il legislatore è intervenuto in materia tramite i provvedimenti esposti alla nota 9, questi hanno esclusivamente portato all’abolizione, nel 2009, del cd. diritto di insistenza, di cui all’art. 37 cod. nav., e alla concessione di automatiche proroghe ex lege. L’inerzia del legislatore è stata sottolineata anche dal Presidente della Repubblica che, nel promulgare la legge annuale per il mercato e la concorrenza 2022 (l. 30 dicembre 2023, n. 214), ha inviato una lettera ai Presidenti delle camere e al Presidente del Consiglio, esponendo come l’art. 11 della legge promulgata – inerente alla concessione di un’ulteriore proroga delle concessioni demaniali in essere – sia in contrasto con il diritto dell’Unione Europea. La lettera è consultabile al seguente link: https://www.quirinale.it/elementi/103918.

[9] D.l. 30 dicembre 2009, n. 194 – convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25; d.l. 24 giugno 2016, n. 113 – convertito, con modificazioni, dalla l. 7 agosto 2016, n. 160; l. 30 dicembre 2018, n. 145; l. 8 agosto 2022, n. 118; d.l. 29 dicembre 2022, n. 198 – convertito, con modificazioni, dalla l. 24 febbraio 2023, n. 14; l. 30 dicembre 2023, n. 214.

[10] Cfr. B. Caravita– G. Carlomagno, La proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime. Tra tutela della concorrenza ed economia sociale di mercato. Una prospettiva di riforma, in www.federalismi.it, 2021, 1 ss., per i quali le norme nazionali che hanno disposto la proroga delle concessioni, violando il diritto europeo, hanno creato incertezza a discapito degli operatori del settore e delle amministrazioni chiamate a gestire in concreto le concessioni demaniali marittime dei propri territori.

[11] Si vedano, a titolo di esempio, le sentenze: TAR Veneto, 3 marzo 2020, n. 218, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Campania, Salerno, 29 gennaio 2021, n. 265, in www.giustizia-amministrativa.it, per cui la proroga delle concessioni non può avere cittadinanza nel nostro ordinamento poiché “dalla sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15 si desume che la proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione europea sulla indizione delle gare”; TAR Abruzzo, Pescara, 3 febbraio 2021, n. 40, in www.ilsole24ore.com, 2021, con nota di M. Lucchetti, La disapplicazione della proroga delle concessioni turistiche: il Giudice interno è Giudice europeo; TAR Toscana, 8 marzo 2021, n. 363, in Coste e diritti. Alla ricerca di soluzioni per le concessioni balneari, a cura di A. Cossiri, Macerata, 2022, 157 ss., con nota di R. D’ercole, AGCM e tutela della concorrenza: il caso delle concessioni demaniali marittime, che specifica come sia “illegittima la proroga disposta da un comune fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali marittime aventi finalità turistico-ricreative, in quanto disposta in aperta violazione del divieto, introdotto dalla normativa eurounitaria, di applicazione dell’art. 1, commi 682 e 683, L. n. 145 del 2018. Il rilascio delle concessioni demaniali che rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE è subordinato infatti all’espletamento di una procedura di selezione tra potenziali candidati, che deve presentare garanzie di imparzialità, trasparenza e pubblicità”.

[12] Tra le tante, si vedano le sentenze: TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1321; TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1322; TAR Puglia, Lecce, 27 novembre 2020, n. 1341, tutte in Giorn. dir. amm., 2021, 801, con nota di E. Chiti, False piste: il TAR di Lecce e le concessioni demaniali marittime; TAR Puglia, Lecce, 15 gennaio 2021, n. 71, in www.giustizia-amministrativa.it; TAR Puglia, Lecce, 15 febbraio 2021, n. 263, in www.giustizia-amministrativa.it.

[13] C. Giust. UE, sent. 9 marzo 1978, causa 106/77 (Amministrazione delle finanze dello Stato c. SPA Simmenthal), in www.eur-lex.europa.eu.

[14] C. Giust. UE, sent. 29 aprile 1999, causa C-224/97 (E. Ciola c. Land Voralberg), in www.eur-lex.europa.eu; nello stesso senso anche C. Giust. UE, sent. 22 giugno 1989, causa 103/88 (Fratelli Costanzo Spa c. comune di Milano), in www.eur-lex.europa.eu; C. Giust. UE, sent. 10 ottobre 2017, causa C-413/15 (E. Farrell c. A. Whitty e a.), in www.eur-lex.europa.eu.

[15] Per un commento più completo delle sentenze del TAR di Lecce, si veda A. De Siano, Disapplicazione per difformità dal diritto UE e protagonismo giurisprudenziale, in www.federalismi.it, 2021, 1 ss.

[16] Si veda, ad esempio, la recente sentenza del TAR Lazio, Roma, 15 dicembre 2023, n. 19051, in www.giustizia-amministrativa.it, per la quale “Il diritto dell’Unione impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all’esito di una procedura di evidenza pubblica, con conseguente incompatibilità della disciplina nazionale che prevede la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere, chiarendo che tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione; si deve evidenziare che non vi è dubbio che nell’inerzia del legislatore, l’art. 12 della direttiva 2006/123 e i principi che essa richiama, tenendo anche conto di come essi sono stati più volti declinati dalla giurisprudenza europea e nazionale, già forniscono tutti gli elementi necessari per consentire alle Amministrazioni di bandire gare per il rilascio delle concessioni demaniali in questione, non applicando il regime di proroga ex lege”. Nello stesso senso anche TAR Campania, Salerno, 30 marzo 2023, n. 725, www.giustizia-amministrativa.it.

[17] TAR Puglia, Bari, 7 maggio 2024, n. 576, in www.giustizia-amministrativa.it.

[18] C. Giust. UE, sent. 20 aprile 2023, n. 348, in Giorn. dir. amm., 2023, 629, con nota di E. Chiti, Le concessioni demaniali marittime e la Corte di giustizia.

[19] TAR Puglia, Lecce, ord. 11 maggio 2022, n. 743, in www.giustiziainsieme.it., 2022, con nota di M. Timo, Le proroghe ex lege delle concessioni “balneari” alla Corte di Giustizia: andata e ritorno di un istituto controverso.

[20] C. Giust. UE, sent. 22 giugno 1989, causa 103/88 (Fratelli Costanzo Spa c. comune di Milano), in www.eur-lex.europa.eu.

[21]C. Giust. UE, sent. 10 ottobre 2017, causa C-413/15 (E. Farrell c. A. Whitty e a.), in www.eur-lex.europa.eu.

[22] C. Giust. UE, sent. 11 aprile 2024, causa C-316/22 (Gabel Industria Tessile), in www.eur-lex.europa.eu.

[23] Per R. Adam, A. Tizzano, Manuale di diritto dell’Unione europea, Milano, 2024, 195 ss.; R. Baratta, Il sistema istituzionale dell’Unione europea, Milano, 2020, 203 ss., una direttiva non attuata può avere effetti diretti in un ordinamento nazionale se il suo contenuto è chiaro e preciso.

[24] Tra le tante, si veda la recente C. Giust. UE, sent. 11 aprile 2024, causa C-316/22, cit.

[25] Per C. Giust. UE, sent. 19 novembre 1991, cause C-6/90 e C-9/90 (Francovich e Bonifaci/Italia), in www.eur-lex.europa.eu, lo stato membro, che si è reso inadempiente rispetto all’obbligo di adottare una direttiva nei termini prescritti, non può trarre beneficio dal suddetto inadempimento. C. Giust. UE, sent. 7 gennaio 2004, causa C-201/02 (Wells), in www.eur-lex.europa.eu ritiene, invece, che il divieto di applicare direttamente una direttiva nei rapporti verticali invertiti discenda dal principio di certezza del diritto.

[26] C. Giust. UE, sent. 14 luglio 1994, causa C- 91/92 (Faccini Dori e Recreb S.r.l.), www.eur-lex.europa.eu. In realtà, la giurisprudenza della CGUE conosce casi in cui è stata ammessa – in forza del principio di effettività della tutela giurisdizionale – l’applicazione diretta di una direttiva anche nei rapporti tra privati si veda, ad esempio, C. Giust. UE, sent. 20 febbraio 2024, causa C-715/20 (K.L. c. X sp. Z o.o.) in www.eur-lex.europa.eu

[27] G. Greco, Concessioni balneari e direttiva Bolkestein. Il problema della “portata soggettiva” dell’efficacia diretta, in Concessioni di beni, servizi e lavori nel diritto dell’Unione europea e nel diritto nazione, G. Greco (a cura di), in Eurojus.it, 2024, 143 ss.

[28] La locuzione “efficacia triangolare potenziale della direttiva” si riferisce alla possibilità che la direttiva non solo produca effetti nei confronti del gestore uscente, ma possa anche influire sulla sfera giuridica di terzi, interessati, ad esempio, a far valere l’illegittimità di un provvedimento di proroga.

[29] G. Greco, Concessioni balneari e direttiva Bolkestein. Il problema della “portata soggettiva” dell’efficacia diretta, cit., 157.

[30] Cfr., ad esempio, C. cost., 14 marzo 2003, n. 62, in Foro it., 2004, I, 2300, per la quale “i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia si inseriscono direttamente nell’ordinamento interno, con il valore di ius superveniens, condizionando e determinando i limiti in cui quella norma conserva efficacia e deve essere applicata anche dal giudice nazionale”.

[31] Con riferimento alle concessioni demaniali, il giudice (o l’amministrazione) ben potrà, quindi, disapplicare la normativa nazionale in contrasto con quanto esposto dalla CGUE nella sentenza 20 aprile 2023, n. 348.

[32] Cons. St., ad. plen., 9 novembre 2021, n. 17, in Urbanistica e appalti, 2022, 53, con nota di M. Santini, Save the date dalla Plenaria per le gare balneari: prime note (su tasti bianchi) ed in Giur. it., 2022, 1204, con nota di R. Caranta, Es gibt noch Richter in Berlin! Stop alle proroghe delle concessioni balneari ed in Giur. it., 2022, 1204, con nota di M. Esposito, L’intervento paranormativo dell’adunanza plenaria sulle concessioni demaniali; Cons. St., ad. plen., 9 novembre 2021, n. 18, in Azienditalia, 2022, 152, con nota di G. Astegiano – S. Petrilli, Osservatorio giurisprudenziale – i limiti della proroga delle concessioni ed in Urbanistica e appalti, 2022, 53, con nota di M. Santini, op. cit.

[33] Nello stesso senso Cons. St., V, 31 maggio 2011, n. 3250, in Foro it., 2011, III, 637, per cui l’assenza di una procedura competitiva impedisce l’ingresso di nuovi soggetti nel mercato.

[34] C. Giust. UE, sent. 14 luglio 2016, n. 67, in Urbanistica e appalti, 2016, 1211, con nota di E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime.

[35] Per F. Ferrero, Diritto dell’unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’adunanza plenaria?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 373, se l’amministrazione non potesse disapplicare la normativa nazionale contrastante con quella europea, nel caso di mancata impugnazione dell’atto in attuazione della legge statale, si arriverebbe alla inammissibile consolidazione definitiva di un provvedimento in contrasto con il diritto europeo.

[36] M. A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 346 ss.

[37] Tesi condivisa, oltre che dal Consiglio di Stato, anche da parte della dottrina. Si veda, ad esempio, F. Ferrero, Diritto dell’unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’adunanza plenaria?, cit., 364.

[38] Nella pronuncia, il valore commerciale del giro d’affari è di circa 15 miliardi di euro, a fronte di “soli” 100 milioni di euro incassati dallo Stato per i canoni di concessione. Si pensi che, per Unioncamere, in Italia il numero delle concessioni demaniali tocca le 30 mila unità.

[39] La pratica di differire nel tempo gli effetti della decisione è criticata da E. Lamarque, Le due sentenze dell’Adunanza plenaria… le gemelle di Shining?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 482. L’autrice ritiene, infatti, che il giudice comune possa solo interpretare, applicare (o non applicare le leggi) e sollevare questioni di pregiudizialità o di costituzionalità.

[40] C. Giust. UE, sent. 8 settembre 2010, causa C-409/06 (Winner Wetten c. Bürgermeisterin der Stadt Bergheim), in Comm. Market Law Rev., 2011, 1985, con nota di T. BEUKERS, Case C-409/06, Winner Wetten GmbH v. Bürgermeisterin der Stadt Bergheim, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 8 September 2010.

[41] G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, in La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, a cura di M. A. Sandulli, in Dir. società, 2021, 385 ss., sottolinea come la mancata previsione di un indennizzo si porrebbe in contrasto con la Costituzione Repubblicana poiché implicherebbe una riduzione della platea di concorrenti. Gli interessati, infatti, assumerebbero un atteggiamento più cauto a partecipare alle gare pubbliche consapevoli di dover dovere cedere, senza corrispettivo alcuno, l’utilizzo dei beni sui quali hanno, con tutta probabilità, apportato migliorie. Per l’autore, l’indennizzo deve essere pari al valore di mercato del bene, compreso il valore dell’avviamento

[42] M. A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’adunanza plenaria, cit., 392 ss.

[43] Cass. pen., 12 giugno 2019, n. 25993, in www.ambientediritto.com.

[44] G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, cit., 389 ss.

[45] Cfr Cons. St., VI, 1° marzo 2023, n. 2192, in Giorn. dir. amm., 2023, 638, con nota di M. Renna – A. Giannelli, Concessioni balneari: l’onda lunga della disapplicazione raggiunge anche il milleproroghe. Nello stesso senso, anche, Cons. St., VII, 19 ottobre 2023, n. 9104, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., 28 novembre 2023, n. 10238, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 30 novembre 2023, n. 10378, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 4 dicembre 2023, n. 10455, in www.altalex.com, per il quale “In base al principio comunitario di concorrenzialità, le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara”; Cons. St., VI, 27 dicembre 2023, n. 11200, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. St., VII, 30 aprile 2024, n. 3940, in www.ambientediritto.it; Cons. St., VII, 20 maggio 2024, n. 4479, 4480, 4481, in www.giustizia-amministrativa.it.

[46] C. Contessa, Recentissime Consiglio di Stato – Proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime e diritto UE, in Giur. it., 2023, 995.

[47] Per una descrizione più completa della sentenza in questione si rimanda al paragrafo 4, “L’armonizzazione del Consiglio di Stato”.

[48] Si veda, ex plurimis, sul punto, Cons. St., IV, 29 febbraio 2016, n. 853, in Urbanistica & Appalti, 2006, 851.

[49] Gli altri motivi di ricorso per Cassazione del SIB possono essere, così, sintetizzati: – violazione dell’art. 288, comma 3, TFUE assumendosi che la direttiva Bolkestein, in quanto ritenuta self-executing, abbia neutralizzato la normativa nazionale, creando un vuoto normativo, riempito con le decisioni dell’A.P. e violazione degli artt. 29 c.p.a. e 21-nonies, l. 7 agosto 1990, n. 241, per aver qualificato gli atti amministrativi di proroga delle concessioni come tamquam non esset; – violazione dei limiti esterni della giurisdizione, per avere l’A.P. esercitato poteri legislativi e amministrativi, ritenendo sempre sussistenti l’interesse transfrontaliero per ogni concessione e il requisito della scarsità della risorsa naturale nonché per aver modulato sotto il profilo temporale gli effetti della decisione; – mancato investimento della Corte costituzionale, per permetterle di valutare il contrasto tra le norme italiane che impongono la disapplicazione indiscriminata del diritto interno a favore di quello europeo e gli artt. 4, 41, 42, 43 e 97 Cost.; – mancato rinvio pregiudiziale alla CGUE per valutare la compatibilità tra la direttiva servizi e l’art. 49 cod. nav. che esclude indennizzi per opere ed investimenti effettuati dal concessionario uscente.

[50] In questo senso, la Cassazione richiama Cass. civ., sez. un., 29 novembre 2019, n. 31266, per la quale “il soggetto interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e autonoma, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua posizione, come nel caso in cui sia stata negata la legittimazione all’intervento o sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese giudiziali (v. Cons. Stato n. 3409/2018; id. 22 febbraio 2016, n. 724; id. 13 febbraio 2017 n. 614; 6 agosto 2013 n. 4121).”.

[51] Cass., sez. un., 30 ottobre 2019, n. 27842, in D&G, 2019, 4, con nota di S. Calvetti, Decisione dell’Adunanza Plenaria che enuncia ‘solo’ il principio: inammissibile il ricorso per ‘eccesso di potere giurisdizionale’.

[52] Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423.

[53] Per M. Gialuz, Commento all’art. 111, in Commentario breve alla Costituzione, S. Bartole – R. Bin (a cura di), Padova, 2008, 1004, con “violazione di legge” si deve intendere erronea interpretazione e/o applicazione delle norme sostanziali, inosservanza di norme processuali e inosservanza dell’obbligo di motivazione.

[54] Cfr., tra tutti, A. Caddoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 1999, 240.

[55] C. cost., 19 giugno 1974, n. 184, in Foro it., 1974, I, 1958.

[56] In senso contrario, il Presidente della Repubblica – nel rinviare alle Camere il progetto di riforma del ricorso in Cassazione in materia penale (C-4604 e S-3600, approvato dal Senato il 12 gennaio 2006) – ha specificato come ampliare i motivi di ricorso causerebbe una “mutazione delle funzioni della Corte di cassazione, da giudice di legittimità a giudice di merito”.

[57] C. Mandrioli, L’assorbimento dell’azione civile di nullità e l’art. 111 della Costituzione, Milano, 1967, 27.

[58] M. Gialuz, Commento all’art. 111, in Commentario breve alla Costituzione, S. Bartole – R. Bin (a cura di), Padova, 2008, 1004.

[59] R. Tiscini, Il ricorso straordinario in Cassazione, Torino, 2005, 14.

[60] E. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, Milano, 1981, 322 il quale ha espresso il parere esposto con riferimento al testo dell’art. 111 Cost. nella sua formulazione precedente alla modifica apportata dalla l. 23 novembre 1999, n. 2.

[61] Cass. sez. un., 14 agosto 1951, n. 2518, in Foro it., 1952, I, 448.

[62] Cfr. A. Sensale, in La Cassazione civile, Aa. Vv., 1998, 226 ss.

[63] M. V. Ferroni, Il ricorso in cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova, 2005, passim.

[64] C. cost., 18 gennaio 2018, n. 6, in Giur. it., 2018, 704, con nota di M. Mazzamuto, Motivi inerenti alla giurisdizione – il giudice delle leggi conferma il pluralismo delle giurisdizioni

[65] Cass. civ., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593, in Giur. it., 1954, 454, con nota di U. Azzolina, Impugnabilità in Cassazione dei provvedimenti di contenuto decisorio non aventi veste formale di sentenza.

[66] Nello stesso senso, in dottrina, si veda C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, XII ed., Torino, 2019, 569, che definisce sentenza in senso sostanziale come “ogni decisione che, seppur resa in forma di decreto o di ordinanza, contenga una statuizione definitiva ed irrevocabile in ordine ad un diritto soggettivo o ad uno status”.

[67] Cass. civ., sez. un., 30 luglio 1953, n. 2593, cit. testualmente espone come “l’art. 111 Cost ha indubbiamente una ben chiara finalità: ammettere ricorso per cassazione contro provvedimenti rispetto ai quali la legge esclude ogni impugnazione o esclude il ricorso per cassazione, ovvero lo limita non consentendolo per violazione di legge”. La lettura estensiva che la giurisprudenza nel 1953 ha fornito dell’art. 111 Cost. era già stata sostenuta da parte della dottrina: cfr., ad esempio, L. Bianchi D’Espinosa, Sul significato di sentenza nell’art. 111 Cost., in Giur. compl. Cass. civ., 1951, III, 380.

[68] In questo senso A. Vacca, L’ammissibilità del ricorso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione ex art. 111, comma 8, Cost., avverso le sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e tecniche di ius dicere, (commento a Cassazione civile, Sezioni Unite, 23 novembre 2023, n. 32599), in Lexitalia.it, 2023 precisa come “un provvedimento privo di decisorietà, non involgendo in senso stretto l’esercizio della potestas iudicandi, deve ritenersi sostanzialmente estraneo o, rectius, indifferente rispetto ai motivi inerenti alla giurisdizione”. Inoltre, l’autore adotta un atteggiamento critico nei confronti delle tecniche di redazione della sentenza, in particolare evidenziando che la pronuncia presenta all’interno varie “ipotesi di fallacia sillogistica” e che il Giudice di legittimità “utilizza, con valenza di giudizi sintetici, ossia idonei a disvelare qualcosa in più rispetto a quel che già è contenuto nelle premesse del ragionamento, delle mere tautologie”.

[69] In questo senso, si veda Cons. St., ad. plen. n. 23 febbraio 2018, n. 2, in Giur. it., 2018, 1687, con nota di A. De Siano, Il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria quale norma giuridica, per cui “il vincolo del giudicato può formarsi unicamente sui capi delle sentenze dell’Adunanza plenaria che definiscono – sia pure parzialmente – una controversia, mentre tale vincolo non può dirsi sussistente a fronte della sola enunciazione di principi di diritto la quale richiede – al contrario – un’ulteriore attività di contestualizzazione in relazione alle peculiarità della vicenda di causa che non può non essere demandata alla sezione remittente”; in dottrina, S. Valaguzza, Il giudicato amministrativo nella teoria del processo, Milano, 2016, 241 ss.

[70] Cass., sez. un., 25 luglio 2023, n. 22423, testualmente espone che “I provvedimenti de potestate adottati dal tribunale ordinario, quando competente ai sensi dell’art. 38 disp. att. c.c., nel corso dei giudizi aventi ad oggetto la separazione e lo scioglimento (o cessazione degli effettivi civili) del matrimonio, nel sistema normativo antecedente alla riforma di cui al d.lgs. n. 149 del 2022, non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell’art. 111, comma 7, della Costituzione, trattandosi di provvedimenti temporanei incidenti su diritti soggettivi (in tal senso decisori) ma non definitivi, in quanto privi di attitudine al giudicato seppur rebus sic stantibus, essendo destinati ad essere assorbiti nella sentenza conclusiva del grado di giudizio e, comunque, revocabili e modificabili in ogni tempo per una nuova e diversa valutazione delle circostanze di fatto preesistenti o per il sopravvenire di nuove circostanze”.

[71] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021, 356; R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Riv. dir. proc., 2015, 632; R. Tiscini, La giurisdizione esclusiva tra (vecchi e nuovi) sospetti di illegittimità costituzionale, in Riv. dir. proc., 2001, 801, che ritiene la Suprema Corte “custode assoluto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”. Tale affermazione sarebbe avvalorata dal fatto che Corte costituzionale e Consiglio di Stato vanno intesi come organi autonomi ed indipendenti, come si desume dai lavori preparatori alla Costituzione. In tal senso, si veda V. Falzone–F. Palermo–F. Cosentino, La Costituzione della Repubblica illustrata con i lavori preparatori, Roma 1954, 300.

[72] Cfr., tra le tante, Cass. sez. un., 9 ottobre 1967, n. 2344, in Foro it., 1968, I, 1314; Cass., sez. un., 20 gennaio 1970, n. 113, in Foro it., 1970, I, 778; più di recente, Cass. civ., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7039.

[73] M. De Paolis, Il ricorso per cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato: criticità e nodi problematici, in Azienditalia, 2021, 588. F. Fiore, L’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato davanti alla Corte di cassazione, in Giur. it., 2021, 854 ss. definisce i limiti esterni come “l’esistenza nel caso concreto del potere del giudice di decidere”.

[74] Cass., sez. un., 24 gennaio 1967, n. 212, in Foro it., 1967, I, 990; Cass., sez. un., 23 giugno 1967, n. 1525, in Foro it., 1967, I, 1736.

[75] E. N. Fragale, Il controllo della corte di cassazione sulle sentenze del consiglio di stato: aggiornare o superare la teoria dello sconfinamento in danno di altri poteri? in Dir. proc. amm., 2023, 326.

[76] R. Villata, Sui “motivi inerenti alla giurisdizione”, in Riv. dir. proc., 2015, 632, parla di “lunga marcia della Cassazione” verso la giurisdizione unica.

[77] Cass., sez. un., 19 gennaio 1987, n. 411, in Foro it., 1988, I, 2380; nello stesso senso anche Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, in Foro it., 2007, I, 1013, con nota di R. Oriani, È possibile la «translatio iudicii» nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale: divergenze e consonanze tra Corte di cassazione e Corte costituzionale; Cass., Sez. Un., 9 novembre 2011, n. 23306. Contrariamente, si veda, in dottrina, R. Vaccarella, I confini della giurisdizione (tra giudice ordinario e giudice amministrativo), in www.judicium.it, 13 e, in giurisprudenza, Cass., sez. un., 6 marzo 2009, n. 5468, secondo la quale “la violazione del giudicato interno sulla giurisdizione non ridonda in una violazione delle regole sulla giurisdizione”.

[78] Sul concetto di giudicato implicito cfr., tra le tante, Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7039; Cass. sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883. Per Cass., sez. un., 15 marzo 2024, n. 6986, “in tema di ricorso per cassazione contro decisioni dei giudici speciali, con riguardo all’indagine dell’esistenza del giudicato interno, spetta alle Sezioni Unite non solo il giudizio sull’interpretazione della norma attributiva della giurisdizione, ma anche il sindacato sull’applicazione delle disposizioni che regolano la deducibilità ed il rilievo del difetto di giurisdizione. Questo sindacato della Corte di cassazione può essere sollecitato anche dal controricorrente che invochi la formazione di quel giudicato”.

[79] Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978 per la quale “deve in conclusione escludersi che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari al capo dello Stato abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati a quelli per i quali può essere esperito ricorso giurisdizionale in sede di ottemperanza”. Tali decreti sarebbero, quindi, sottratti alla speciale forma di cognizione, estesa anche al merito, attribuita dall’art. 27, n. 4, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 al giudice amministrativo.

[80] Cass., sez. un., 13 giugno 2006, n. 13659, in Corr. mer., 2006, 1096, con nota di M.L. Maddalena, Risarcimento degli interessi legittimi al g.a. ma senza pregiudiziale amministrativa. Nel dettaglio, le SU espongono come sia ricorribile, ex art. 111, comma 8 Cost., una sentenza del Consiglio di Stato se “l’esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l’annullamento dell’atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti”.

[81] Cass., sez. un., 16 gennaio 2007, n. 753.

[82] Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, in Giur. it., 2015, 939, con nota di F. Dinelli – G. Palazzesi, Sindacato per motivi di giurisdizione – La tendenza all’estensione del sindacato per motivi di giurisdizione: una “innovativa conferma”.

[83] C. cost., 18 gennaio 2018, n. 6, in Giur. it., 2018, 704, con nota di M. Mazzamuto, Motivi inerenti alla giurisdizione – il giudice delle leggi conferma il pluralismo delle giurisdizioni. La Corte, adita per valutare la legittimità costituzionale, in riferimento all’art. 117, comma 1, Cost., dell’art. 69, comma 7, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), “nella parte in cui prevede che le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30.06.98 restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”, ha dichiarato la questione inammissibile ed ha esposto come “La tesi che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale”.

[84] C. cost., 12 marzo 2007, n. 77, in Corr. giur., 2007, 1041, con nota di P. Vittoria, Sparse considerazioni in tema di giurisdizione.

[85] Per A. Cancrini, Impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, in Riv. dir. proc., 2020, 698, nei casi in cui il Consiglio di Stato invade la sfera riservata al legislatore o alla p.a. lo sconfinamento si identifica nell’eccesso di potere giurisdizionale.

[86] In questo senso si veda l’art. 48, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 che – richiamando formalmente l’art. 3, comma 3, l. 31 marzo 1877, n. 2761 – afferma come il ricorso in Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato sia proponibile soltanto per assoluto difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato. A. Cancrini, Impugnabilità in Cassazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, cit., 698 ritiene che l’art. 48 cit. non sia stato abrogato dall’art. 110 c.p.a. per il quale “il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Per L. Maruotti, Questioni di giurisdizione ed esigenze di collaborazione tra le giurisdizioni superiori, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2012, 718, la compatibilità tra le due norme è assicurata dal fatto che i “motivi inerenti alla giurisdizione” dell’art. 110 corrisponderebbero al difetto assoluto di giurisdizione di cui all’art. 48 cit.

[87] Cass., sez. un., 21 novembre 2011 n. 24411; Cass., sez. un., 30.12.2004 n. 24175; Cass., sez. un., 15 luglio 2003, n. 11091.

[88] R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017.

[89] Cass., sez. un., 17 gennaio 2017, n. 956, in Riv. Giur. Trib., 2017, 774.

[90] In questo senso, R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017, richiama il famoso caso “De Magistris”.

[91] F. Francario, il sindacato della Cassazione sul rifiuto di giurisdizione, in Libro dell’Anno del Diritto Treccani 2017, Roma, 2017, 708 ss.

[92] Cass., sez. un., 3 novembre 1988 n. 5922; Cass., sez. un., 3 luglio 1993 n. 7288; Cass., sez. un., 1° agosto 1994, n. 7148; Cass., sez. un., 5 agosto 1994, n. 7261; Cass., sez. un., 14 gennaio 1997, n. 313, in Giorn. dir. amm., 1997, 313; Cass., sez. un., 22 settembre 1997, n. 9344.

[93] R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”, in www.sipotra.it, 2017, ritiene, ad esempio, che nei casi di sindacato sulla scelta discrezionale di una soluzione tecnica o degli atti del CSM, il giudizio possa avere “esiti imprevisti”; per M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, 157 ss., la questione appare delicata in quanto “un controllo troppo penetrante della Cassazione sotto tale profilo[…], può bloccare ogni evoluzione del processo amministrativo, congelandolo nel tipo rigido del processo di impugnazione”.

[94] Per Cass., sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, in Guid. Dir., 13, 2007, con nota di G. Finocchiaro, Necessario un intervento del legislatore per chiarire le modalità di riassunzione, il difetto assoluto di giurisdizione è pronunciato solo “in relazione alla pretesa avanzata dalla parte”. La pronuncia di difetto assoluto di giurisdizione si basa, quindi, solo sugli elementi intrinseci della domanda, senza alcuna ulteriore indagine di merito, sicché non può assumere l’efficacia di giudicato sostanziale di cui all’art. 2909 c.c., né può comportare preclusione alla riproposizione della domanda, a seguito di mutamento dei fatti o delle ragioni di diritto.

[95] Cass., sez. un., 10 maggio 2011, n. 10174, per la quale “l’art. 382 c.p.c., a seguito dell’introduzione nell’ordinamento del principio della traslatio judicii, deve essere interpretato nel senso che la cassazione senza rinvio deve essere disposta esclusivamente nel caso in cui non solo il giudice adito ma qualsiasi altro giudice sia privo di giurisdizione sulla domanda, mentre, se la giurisdizione spetta a un giudice diverso da quello adito il processo deve continuare davanti a tale giudice affinché siano salvaguardati gli effetti sostanziali e processuali della domanda”.

[96] Cass., sez. un., 6 febbraio 2015, n. 2242, in Giur. it., 2015, 939, con nota di F. Dinelli – G. Palazzesi, Sindacato per motivi di giurisdizione – La tendenza all’estensione del sindacato per motivi di giurisdizione: una “innovativa conferma”.

[97] Cass., sez. un., 15 novembre 2018, n. 29391; nello stesso senso anche Cass., sez. un., 6 marzo 2020, n. 6460; Cass., sez. un., 4 febbraio 2014, n. 2403.

[98] Cass., 30 ottobre 2020, n. 24107, che precisa come “Non è affetta dal vizio di eccesso di potere giurisdizionale, ed è pertanto insindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione, in relazione al diritto eurounitario, la decisione, adottata dal Consiglio di Stato, di non disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE”. Più in generale, merita menzione un orientamento della Cassazione coerente con la sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale. In questo senso, Cfr. Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2808, per la quale: “L’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso in Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione: pertanto è inammissibile il ricorso per cassazione contro una sentenza del Consiglio di Stato che non investe la sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale del giudice amministrativo, ma solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo”; Cass., sez. un., 3 marzo 2018, n. 20529; Cass., sez. un., 12 dicembre 2018, n. 32175; Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2809; Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., sez. un., 10.5.2019, n. 12586.

[99] Cass., sez. un., 25 maggio 1984, n. 3223, in Giur. it., 1984, I, 1667.

[100] Cass., sez. un., 18 settembre 2020, n. 19598, in www.questionegiustizia.it, 2020, con nota di G. Costantino, A. Carratta, G. Ruffini, Limiti esterni e giurisdizione: il contrasto fra Sezioni Unite e Corte Costituzionale arriva alla Corte UE. Note a prima lettura di Cass. SS.UU. 18 settembre 2020, n. 19598 ed in Corr. giur., 2021, 162, con nota di M. Clarich, I motivi inerenti alla giurisdizione nel “dialogo” tra le Corti supreme, per il quale l’utilizzo dello strumento del rinvio pregiudiziale è stato utilizzato, dalla Cassazione, in modo strategico, al fine di rendere la CGUE arbitro tra le due Corti supreme.

[101] C. Giust. UE, Grande Sez., sent. 21 dicembre 2021, causa 497/20, in www.eur-lex.europa.eu.

[102] Per una trattazione completa dell’argomento si vedano: C. Consolo, La riforma della giustizia amministrativa. La giurisdizione del giudice amministrativo si giustappone a quella del giudice ordinario e ne imita il processo, in Giust. civ., 2000, 533 ss.; M. S. Giannini e A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della Pubblica amministrazione, in Enc. dir., vol. XIX; Milano, 1970, 229 ss.; S. Satta, Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol. XIX, Milano, 1970, 219 ss.; F. G. Scoca, Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni (ordinaria e amministrativa), in Dir. proc. amm., 1989, 549 ss.; A. Zito, L’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, in Giust. amm., F. G. Scoca (a cura di), Torino, 2011, 67 ss.

[103] Cfr., ad esempio, Cass., sez. un., 1° aprile 2019, n. 9042; Cass., sez. un., 25 marzo 2019, n. 8311; Cass., sez. un., 20 marzo 2019, n. 7926, in Foro it., 2019, I, 2809.

[104] Come già esposto, si veda, ex plurimis, sul punto, Cons. St., IV, 29 febbraio 2016, n. 853, in Urbanistica & Appalti, 2006 per cui “nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale”[104] e, con riferimento alle associazioni, “la legittimazione ad agire segue regole stringenti essendo necessario che la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione”.

[105] Si rammenti che, nella sentenza in commento, le SU impongono al giudice amministrativo una valutazione concreta degli statuti degli enti di cui il Consiglio di Stato deve dichiarare l’ammissibilità (o inammissibilità) degli interventi.

[106] Cass. civ., 9 gennaio 2024, n. 786, in D&G, 2024.

[107] C. cost., 12 marzo 2007, n. 77, in Corr. giur., 2007, 1041, con nota di P. Vittoria, Sparse considerazioni in tema di giurisdizione per la quale “La Corte di cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”.

[108] Si veda Cons. St., VII, 20 maggio 2024, n. 4479, in www.giustizia-amministrativa.it, che ha esposto come “il quadro che ne deriva è del mantenimento delle attuali concessioni balneari italiane senza termine in contrasto con i più volte richiamati principi dell’Unione, nella costante interpretazione datane dalla Corte di Giustizia. Ciò impone al giudice nazionale e alle amministrazioni di disapplicare tali disposizioni nella loro interezza, costituita da tutte le modifiche apportate alla l. n. 118 del 2022 dalla l. n. 14 del 2023, […] che hanno spostato in avanti i termini previsti dalla originaria versione dell’art. 3 della l. n. 118 del 2022. Tale disapplicazione si impone prima e a prescindere dall’esame della questione della scarsità delle risorse […] in quanto, anche qualora si dimostrasse che in alcuni casi specifici non vi sia scarsità di risorse naturali, le suddette disposizioni, essendo di natura generale e assoluta, paralizzano senza giustificazione alcuna l’applicazione della Dir. 2003/126/CE e precludono in assoluto lo svolgimento delle gare.”. Il Consiglio di Stato rileva come – nonostante l’annullamento della sentenza dell’A.P. n. 18 del 2021 da parte delle SU – la giurisprudenza amministrativa, sviluppatasi dopo le pronunce della Plenaria, ha costantemente ritenuto disapplicabili le proroghe generalizzate delle concessioni introdotte negli ultimi anni dal legislatore italiano, considerata anche la recente sentenza della Corte di giustizia UE del 20 aprile 2023. Tali proroghe sono, infatti, sempre state giudicate in contrasto con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. La sentenza specifica, anche, che la proroga tecnica fino al 31 dicembre 2024 è ammessa solo per consentire il completamento delle procedure di gara.

È evidente che il pensiero dei giudici amministrativi sia sempre più distante da quello del legislatore italiano. Con le dovute cautele del caso e senza pretese di completezza, chi scrive segnala come non potrebbe escludersi l’ipotesi di un conflitto di attribuzioni tra poteri dello Stato da sollevare dinanzi alla Corte costituzionale. In questa pronuncia, infatti, il Consiglio di Stato giunge a dichiarare l’illegittimità delle proroghe indipendentemente dall’analisi del requisito della scarsità delle risorse e “senza che ciò possa essere condizionato o impedito da interventi del legislatore”.

L'articolo Proroga delle concessioni balneari e questioni di giurisdizione: primi spunti di riflessione proviene da Giustamm.

L'articolo Sul diniego di giurisdizione in tema di proroghe delle concessioni demaniali marittime. proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

Il punto sulle “concessioni balneari” *

Sommario: 1. – Il piano politico- economico- sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione. 2. – La normativa e la giurisprudenza europea. 3.- Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune. 4.- La normativa statale e la giurisprudenza nazionale. 5. – La sentenza della Corte di Cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023 – 6- La tutela degli interessi dei concessionari attuali. 7. -La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

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1. – Il piano politico-economico-sociale e quello giuridico delle concessioni c.d. balneari. Oggetto della relazione.

Le concessioni c.d. balneari è espressione sintetica, efficace ed entrata nel gergo comune e riguarda le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo.

Il tema impatta diversi livelli di riflessione.

Sul piano che si può definire politico-economico-sociale, emergono più interessi pubblici, collettivi e privati.

Vi è, infatti, l’interesse pubblico statale e degli Enti locali alla conservazione, manutenzione, tutela del bene pubblico che va salvaguardato sotto il profilo materiale, paesaggistico, culturale, sostenibile per le generazioni attuali e future, e, in una parola onnicomprensiva, ambientale.

*Relazione al Convegno su “Concessioni balneari: ci siamo?” tenutosi a Peschici il 2 febbraio 2024

È parimenti pubblico l’interesse all’uso e alla gestione, nella considerazione dei valori testè richiamati, e che può essere svolta direttamente dagli enti pubblici o data a terzi, in concessione.

Per l’utilizzo e la fruizione dei beni demaniali marittimi, vi è, altresì, l’interesse dei cittadini a goderne liberamente, secondo l’impostazione romana che li definiva res communes omnium e la visione costituzionale della funzione della proprietà e dell’attività economica pubblica a fini sociali a servizio dei diritti e dei bisogni primari dei cittadini (art. 42 Cost.).

Vi è, poi, l’interesse dei privati concessionari che hanno eseguito investimenti e che, per effetto anche di una pluralità di proroghe e del diritto di insistenza (ora abrogato), hanno fatto affidamento sulla prosecuzione dell’attività turistico ricreativa che coinvolge il lavoro di tanti e rappresenta una fonte di reddito per i gestori che, per lo più, sono costituiti da famiglie.

L’interesse dei concessionari assume una dimensione più ampia ed ha ripercussioni sociali ed economiche su numerosi soggetti.

Vanno, altresì, considerati gli interessi degli operatori economici, costituiti da una platea smisurata, i quali intendono ottenere le concessioni demaniali per svolgere le connesse attività, fonti di reddito.

Lo scenario socio-economico-politico è variegato e presenta interessi di segno contrapposto, per cui la disciplina giuridica dovrebbe considerarli tutti e cercare di condurli ad equilibrio.

Sul piano giuridico, le concessioni balneari sono: oggetto di più discipline normative; studiate in diverse discipline scientifiche; attribuite alla cognizione ed intervento di tutti i plessi giurisdizionali del nostro sistema giuridico; ripartite tra le competenze dello Stato, delle Regioni e dei Comuni.

Nello specifico, la normativa rilevante è: europea, in particolare gli artt. 49 e 56 T.F.U.E. sulla libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi e la direttiva c.d. Bolkestein 2006/123/CE del 12 dicembre 2006; costituzionale sotto plurimi profili; del codice della navigazione: artt. 36, 37, 42, 49 e 1161; del codice civile: art. 822; legislativa, statale e regionale.

In conseguenza, sono chiamati in ballo le discipline scientifiche del diritto europeo e comunitario, del diritto costituzionale, del diritto amministrativo e dei contratti pubblici, del diritto penale per lo specifico reato previsto dall’art. 1161 Cod. Nav. (occupazione abusiva allo scadere dell’efficacia della concessione).

Le autorità giurisdizionali in campo sono la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la Corte costituzionale, il giudice amministrativo e quello contabile nonchè il giudice ordinario.

La pluralità degli organi giurisdizionali comporta il rischio concreto di interpretazioni e approdi giurisprudenziali diversificati che sono implementati dal diverso approccio delle discipline giuridiche.

Sul piano organizzativo, le competenze amministrative sono frammentate: i beni sono di proprietà demaniale dello Stato; le Regioni hanno poteri di programmazione, pianificazione e indirizzo; i Comuni gestiscono, predispongono bandi di gara e rilasciano le concessioni.

La questione non brilla per chiarezza nemmeno per l’attribuzione della potestà legislativa tra Stato e Regioni, come si dirà.

In materia regna sovrana l’incertezza delle regole.

In un quadro così complesso per gli interessi pubblici, collettivi e privati presenti in questo ambito, si innesta, quindi, l’incertezza della disciplina giuridica, implementata dalla storia recente degli interventi legislativi statali e delle decisioni giurisdizionali, nazionali ed europee.

Mi vorrei occupare dei profili di tutela degli interessi degli attuali concessionari e di coloro che aspirano a diventare concessionari.

Per esporre questi aspetti è necessario precisare le basi normative e giurisprudenziali di partenza.

2. – La normativa e la giurisprudenza europea.

La normativa europea rilevante è costituita dall’art. 49 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ma soprattutto dall’art. 12 della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 2006/123/CE del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno.

L’art. 12 si articola in tre paragrafi o commi e si intitola “Selezione tra diversi candidati”, ma quelli rilevanti, per quanto si intende dire, sono i primi due.

Per il primo, si impone una procedura di selezione, di cui vengono definiti i caratteri essenziali, tra i candidati potenziali “qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili”; per il secondo, l’autorizzazione, rilasciata ai sensi del primo paragrafo, ha “una durata limitata e adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

La discussione giurisprudenziale sul se questa direttiva possa trovare applicazione, quando il termine per adeguarsi sia scaduto, a prescindere dall’adozione delle leggi nazionali di recepimento ovvero siano necessarie queste ultime per darle attuazione, può dirsi risolta a seguito delle sentenze della Sezione V della Corte di Giustizia UE del 14 luglio 2016, Promoimpresa, ma soprattutto dell’ultima della Sezione III del 20 aprile 2023, AGCM / Comune di Ginosa, conseguente alla richiesta pregiudiziale dell’ordinanza 11 maggio 2022 n. 743 del TAR Puglia, Lecce.

La prima sentenza della Corte di Giustizia stabilisce l’applicazione diretta dell’art. 12 della direttiva del 2006/123/CE purchè sussistano due presupposti e cioè l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità delle risorse naturali. L’assenza anche di uno solo di questi elementi non fa scattare il divieto di rinnovo automatico o l’attribuzione di altri vantaggi “al prestatore uscente”e ciò avrebbe consentito allo Stato membro di operare sull’uno o sull’altro al fine di stabilire un’eventuale proroga o rinnovo automatico o altri vantaggi ai concessionari.

La seconda sentenza della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023, invece, elimina l’interesse transfrontaliero certo, ritenendo che la concorrenza debba essere assicurata anche agli operatori del mercato interno, per cui riduce i margini per lo Stato membro che può prorogare o rinnovare precedenti atti concessori solo se non vi è scarsità delle risorse naturali.

Con l’ultima sentenza della Corte di Giustizia, si conferma, comunque, che

vi è un effetto diretto, senza necessità che lo Stato membro adotti normativa di attuazione, dell’obbligo di seguire una procedura di selezione imparziale e trasparente e del divieto di prevedere proroghe automatiche e generalizzate. Ne consegue l’obbligo di disapplicazione, per i giudici e per le autorità nazionali, delle eventuali disposizioni nazionali confliggenti.

Vi è, però, nella stessa sentenza un’affermazione che, invero, mi fa dubitare che l’art. 12 sia self executing.

Infatti, si stabilisce che l’art. 12 trovi applicazione, per quanto riguarda le concessioni balneari, in presenza “della scarsità delle risorse naturali” e l’accertamento di questo dato, essenziale perché scatti il divieto di procedura di rinnovo automatico e generalizzato delle concessioni in essere, è rimesso, secondo la sentenza della Corte di Giustizia richiamata, a tre possibili interventi: a) una previsione, astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale che fissi i criteri da considerare per valutare la scarsità delle risorse naturali; b) un approccio, caso per caso, in relazione alla situazione esistente nel territorio costiero di ogni Comune o di altra autorità amministrativa competente; c) una combinazione delle prime due soluzioni.

Mi pare evidente che, quando si fa riferimento ad una previsione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, la fonte normativa più adatta sia la legge statale, per cui, se si vuole seguire l’ indicazione della Corte di Giustizia, l’art. 12 della Direttiva non può ritenersi self executing perché occorre una legge dello Stato membro che precisi quali sono i criteri applicabili per valutare il presupposto che consenta l’applicazione dell’art. 12.

Sotto questo profilo, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 20 aprile 2023 appare contraddittoria perché, da un lato, ritiene che sia immediatamente applicabile l’art. 12 della Direttiva e, dall’altro lato, richiede la previsione di una valutazione astratta e generale, valida per tutto il territorio nazionale, dei criteri che consentano di stabilire se vi sia la scarsità delle risorse naturali.

Per eliminare la discrasia presente nella decisione della Corte Europea, si può dare maggiore rilevanza al fatto che, in via alternativa, si stabilisce che l’autorità amministrativa competente, possa, caso per caso, stabilire se sussista o meno la scarsità delle risorse naturali, il che richiede una selezione e un accertamento dei dati specifici di ogni territorio costiero il cui ambito, a seconda delle diverse situazioni, può identificarsi nel Comune o in un territorio più vasto.

Quindi, la posizione astratta e generale dei criteri può essere intesa come una decisione rimessa allo Stato membro il quale, se non legifera sul punto, non impedisce l’accertamento della scarsità o meno delle risorse naturali, ma, implicitamente, rinunzia al potere di dettare una normativa di legge, preferendo una soluzione caso per caso rimessa in via amministrativa all’autorità competente.

3. –Il riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune.

Il quadro delle competenze è molto articolato, presenta delle incertezze e sono necessarie alcune precisazioni.

Per l’Autorità competente, bisogna considerare, innanzitutto, il potere legislativo.

In proposito, l’art. 117 della Costituzione non contiene alcun riferimento alle competenze in ambito demaniale né per le materie attribuite alla legislazione esclusiva dello Stato, né per quelle di competenza concorrente tra lo Stato e le Regioni.

Quindi, dovrebbe valere la disposizione del quarto comma dell’art. 117: “Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.

Una tale soluzione presenta una evidente “stonatura”: le Regioni avrebbero potestà legislativa esclusiva su beni demaniali che, per l’art. 822 del codice civile, appartengono allo Stato.

Ma, per effetto della normativa e della giurisprudenza europea, la materia rileva non tanto per i beni, ma per i servizi pubblici, per cui deve essere assicurata la concorrenza la cui tutela è attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato che, quindi, può esercitare la relativa potestà.

Le Regioni, dal loro canto, accampano di avere potere legislativo concorrente perché la materia rientra nell’ampia espressione di “governo del territorio” del terzo comma dell’art. 117 della Costituzione o addirittura competenza legislativa esclusiva per il turismo, attesa la rilevanza di quest’ultima materia per l’utilizzo dei beni demaniali balneari. Infatti, sono state adottate leggi regionali sulla tutela e l’uso della costa, come è accaduto per la Regione Puglia con la legge 10 aprile 2015 n. 17, ad oggetto: “Disciplina della tutela ed uso della costa”.

La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha stabilito che la disciplina per il rilascio delle concessioni su beni demaniali marittimi investe diverse materie, attribuite alla competenza sia statale che regionale, ove una particolare rilevanza assumono i principi della libera concorrenza e della libertà di stabilimento, previsti dalla normativa comunitaria e statale (Corte Costituzionale, sentenze n. 213 del 2011, n. 245 del 2015, n. 175 del 2016, n. 40 del 2017). Quest’ultimo aspetto pone in luce meridiana la competenza esclusiva legislativa statale ma, nello stesso tempo, la giurisprudenza costituzionale riconosce la competenza legislativa concorrente regionale perché la materia attiene al governo del territorio ed esclusiva regionale per i profili attinenti al turismo.

Il riferimento ai poteri legislativi è necessario perché possono aversi soluzioni differenziate a seconda delle scelte regionali sull’organizzazione delle competenze amministrative.

Si deve affermare, però, che, se si inquadra la disciplina nella materia del governo del territorio, la Regione esercita la potestà legislativa concorrente, nel rispetto, tra l’altro, del limite costituito dai principi fondamentali della legislazione dello Stato e sono tali quelli dettati dagli artt. 105 del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 e 42 del D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96. Per questo ultimo, sono esercitate dai Comuni le funzioni amministrative per il “rilascio di concessioni di beni del demanio della navigazione interna, del demanio marittimo e di zone del mare territoriale per finalità diverse da quelle di approvvigionamento di fonti di energia” (art. 105, lett. l) D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 cui rinvia l’art. 42 D. Lgs. 30 marzo 1999 n. 96).

Così la Regione Puglia nel ripartire le funzioni amministrative ha potuto riservare a sé la programmazione, l’indirizzo e il coordinamento generale, con individuazione degli atti da adottare, e altri profili generali e di controllo, mentre ha attributo ai Comuni costieri “l’esercizio di tutte le funzioni amministrative relative alla materia del demanio marittimo” fatte salve quelle espressamente conferite alla Regione (art. 6 L.R.P. n. 17 del 10 aprile 2015).

Al momento, per la Regione Puglia, in mancanza di legge statale in proposito, la discrezionalità sulla valutazione della scarsità delle risorse naturali potrebbe ritenersi rimessa alla Regione per i profili di coordinamento generale con previsione dei criteri, attraverso l’eventuale emanazione di linee guida (art. 6, lett. d), L.R.P. n. 17/2015) e ad ogni Comune costiero il quale deve provvedere all’accertamento concreto della scarsità delle risorse naturali. È operazione non semplice e che richiede approfondimenti su una serie di aspetti per i quali il nostro Stato ha addirittura istituito un tavolo tecnico al quale partecipano diversi Ministeri, Autorità ed esperti (art. 10 quater D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

4. – La normativa statale e la giurisprudenza nazionale.

Per comprendere il quadro normativo che attualmente disciplina sul piano sostanziale le concessioni balneari, bisogna prendere le mosse dall’art. 1, commi 682 e 683, della Legge 30 dicembre 2018 n. 145 che aveva esteso la proroga delle concessioni demaniali de quibus sino al 31 dicembre 2033.

La giurisprudenza amministrativa si è espressa, per lo più, per la disapplicazione di tali disposizioni, ritenendo illegittima la proroga automatica perché in contrasto con la direttiva c.d. Bolkestein e con l’art. 49 del T.F.U.E.

Nel panorama nazionale, si è distinto il TAR Lecce il quale, con più sentenze, tra cui la n. 73/2021 della sez. I, ha dato un’interpretazione diversa, evidenziando in via generale le criticità connesse alle direttive c.d. self- executing e sostenendo che la direttiva Bolkestein non fosse di immediata applicazione, richiedendo il recepimento da parte del legislatore statale, e che, frattanto, dovesse essere rispettata la previsione legislativa statale, da ritenere prevalente.

In sede di appello, il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio decreto del 24 maggio 2021, ha rimesso la questione alla Adunanza Plenaria che, con due sentenze, la n. 17 e la n. 18 del 9 novembre 2021,  ha dichiarato la natura self- executing della direttiva Bolkestein, l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità della risorsa naturale e, quindi, ha stabilito che sia il giudice nazionale che le pubbliche amministrazioni debbano disapplicare la legge 30 dicembre 2018 n.145 nella parte in cui dispone proroga sino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali.

Inoltre, le due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria hanno deciso che:

• ogni futura ed eventuale ulteriore legge statale di proroga vada disapplicata;
• sono radicalmente nulli ed improduttivi di effetti tutti gli eventuali futuri provvedimenti di proroga di scadenza oltre il termine che l’Adunanza Plenaria ha fissato al 31 dicembre 2023;
• è opportuno invitare il legislatore ad approvare senza indugio, una normativa di dettaglio, con adozione di criteri generali.

In conseguenza di queste due sentenze e della costituzione in mora della Commissione europea in merito alle proroghe indiscriminate ed ex lege in contrasto con l’art. 12 della direttiva Bolkestein e con l’art.49 del T.F.U.E., la legge 5 agosto 2022 n. 118 abroga i commi dal 675 al 683 della legge 30 dicembre 2018 n.145 e delega il governo alla mappatura dei beni pubblici, alla trasparenza e alla disciplina dell’affidamento delle concessioni demaniali marittime dei beni pubblici, oltre a stabilire, meglio a recepire, la proroga sino al 31 dicembre 2023, come deciso dal Consiglio di Stato.

 Scaduti i termini per l’esercizio del potere legislativo delegato da parte del Governo che sta ancora attendendo l’approfondimento del tavolo tecnico istituito dall’art. 10 quater del D.L. 29 dicembre 2022 n. 198, convertito con la L. 24 febbraio 2023 n.14, vi è, allo stato, una previsione generalizzata di ulteriore proroga delle concessioni in atto sino al 31 dicembre 2024 e che può arrivare al 31 dicembre 2025, se non ancora sono concluse le procedure selettive.

Inoltre, le concessioni “continuano in ogni caso ad avere efficacia sino alla data dei nuovi provvedimenti concessori” (art. 10 quater, comma 3, D.L. 29 dicembre 2022 n. 198).

In sostanza, la proroga generalizzata ha un termine di durata esattamente definito che, però, potrà protrarsi sin quando non vengano adottati i nuovi provvedimenti concessori.

Altra disposizione rilevante è il comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118 per il quale “fino all’adozione dei decreti legislativi di cui al presente articolo, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti” prorogati.

Ritengo che questa norma sia divenuta ormai inefficace poiché il termine finale è relazionato “all’adozione dei decreti legislativi” che dovevano intervenire, a seguito dello spostamento in avanti del termine, “entro 11 mesi” dalla data di entrata in vigore della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Non sono intervenuti i decreti legislativi e il termine è scaduto, per cui è cessata l’efficacia anche del comma 4 bis dell’art. 4 della L. 5 agosto 2022 n. 118.

Pertanto, possono essere bandite le selezioni per nuove concessioni.

In questa situazione, su iniziativa del TAR Lecce con l’ordinanza 11 maggio 2022 n.743, è intervenuta la sentenza della sez. III della Corte di Giustizia del 20 aprile 2023 di cui si è già detto.

Ulteriore novità nella giurisprudenza nazionale è costituita dalla decisione della Corte di Cassazione innanzi alla quale è stata impugnata, per difetto di   giurisdizione, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021, su iniziativa di alcune parti intervenute ad adiuvandum del concessionario nel giudizio amministrativo ed estromesse per difetto di legittimazione.

5. – la sentenza della corte di cassazione n. 32559 del 23 novembre 2023.

La Corte di Cassazione, con la sentenza a Sezioni Unite regolatrice della giurisdizione n. 32559 del 23 novembre 2023, ha annullato la sentenza del giudice amministrativo n. 18 del 9 novembre 2021, rinviando al Consiglio di Stato per la decisione definitiva.

L’accoglimento è stato determinato dal rifiuto della tutela giurisdizionale da parte del giudice amministrativo che, “negando in astratto la legittimazione degli enti ricorrenti a intervenire nel processo, conducono a negare anche la giustiziabilità degli interessi collettivi (legittimi) da essi rappresentati, relegandoli in sostanza al rango di interessi di fatto”.

Il ricorso innanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ha un più ampio spettro poiché, oltre al primo motivo che è stato accolto dalla Corte di Cassazione, sono state addotte censure involgenti, sotto più profili, lo straripamento del Consiglio di Stato che, in sostanza, avrebbe esercitato poteri legislativi ed amministrativi, non giurisdizionali.

Gli ulteriori motivi sono stati dichiarati assorbiti, avendo la Corte esaminato la questione della legittimazione ad agire.

La Suprema Corte non ha avuto altra possibilità poiché il ricorso non è stato proposto da chi è stato ricorrente principale innanzi al giudice amministrativo, ma solo da coloro che sono intervenuti i quali, pertanto, non sono legittimati a dedurre autonomamente le questioni attinenti al merito (paragrafo 5.1. motiv.).

La Corte regolatrice della giurisdizione non ha potuto far altro che valutare l’aspetto attinente all’estromissione dal giudizio e ha dovuto agire di “fioretto” per far rientrare la legittimazione degli enti che tutelano interessi collettivi nella problematica della giurisdizione e non in un vizio in procedendo, come tale sottratto al rimedio del ricorso per cassazione che può riguardare esclusivamente la giurisdizione.

Ho l’impressione – anche se non sono in grado di documentarlo – che la Cassazione abbia deciso con quella che si può ritenere una forzatura, perché, nel merito, la sentenza dell’Adunanza Plenaria è, quanto meno in parte, “debordante”. Tanto lo deduco dall’ultima parte della sentenza ove si afferma che non viene accolta la richiesta ad enunziare i principi di diritto nell’interesse della legge, in quanto su di essi “spetterà al Consiglio di Stato pronunciarsi nuovamente, anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti” (paragrafo 17 motiv.).

Allo stato, la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 2021 è stata annullata, ma resta in piedi la n. 17 del 2021 che ha il medesimo contenuto e ha enunciato gli stessi principi di diritto. Per effetto dell’art. 99, comma 3, c.p.a., le Sezioni del Consiglio di Stato devono adeguarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria e, se non li condividono, devono rimettere a quest’ultima, “con ordinanza motivata, la decisione del ricorso”.

Il vincolo giuridico non riguarda i Tribunali Amministrativi Regionali, ma l’autorevolezza dell’organo giudicante di vertice della giustizia amministrativa espleta una indubbia influenza anche sulle decisioni dei giudici di primo grado.

Infatti, la Sezione V ter del TAR Lazio, Roma n. 19051del 15 dicembre 2023 ha espressamente affermato di “uniformarsi ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria nonostante la recente pronunzia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione (sent. del 23 novembre 2023, n. 32559)” (motiv paragr. 4.3).

Credo probabile che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in sede di rinvio, modificherà in parte tali principi; nel frattempo, però, non si potrà non tener conto di quanto stabilito con la sentenza n. 17 del 2021.

Da ultimo va tenuto presente che la Commissione europea ha inviato un “parere motivato” del 16 novembre 2023 all’Italia, sempre per il mancato rispetto dell’art. 12 della direttiva Bolkenstein e dell’art. 49 del T.F.U.E., evidenziando che “con l’adozione della legge 14/2023 la normativa italiana mira a mantenere la validità delle attuali ‘ concessioni balneari’ almeno fino al 31 dicembre 2024 e, potenzialmente, per un periodo illimitato o comunque indefinito oltre tale data” (pag. 3), con invito “ ad adottare le disposizioni necessarie per conformarsi al presente parere motivato entro due mesi dal suo ricevimento” (pag. 31).

L’Italia non si è adeguata ed ha chiesto la proroga del termine stabilito.

Pertanto, il quadro normativo e giurisprudenziale è estremamente confuso oltre che complesso ed è ancora in via di definizione.

6. – La tutela degli interessi dei concessionari attuali.

Non pare possa discutersi che la normativa di proroga delle concessioni in essere contrasti con l’art. 12 della Direttiva c.d. Bolkenstein.

Pertanto, i giudici e le autorità amministrative devono disapplicare la normativa di proroga, sempre che si accerti la “scarsità delle risorse naturali”.

Tale accertamento può riguardare sia la mancanza di siti demaniali marittimi liberi da concessioni sulla base della verifica sul campo della situazione costiera, sia le disposizioni legislative e/o amministrative che limitino il numero delle concessioni rilasciabili dall’amministrazione competente.

Si tralascia questo profilo che, in mancanza di una normativa statale astratta e generale che indichi i criteri, richiede un approfondimento su come possa essere esercitato, caso per caso, dall’autorità comunale questo potere discrezionale che ha ad oggetto, non solo la verifica, naturale e amministrativa, nel concreto del territorio costiero e del suo uso, ma anche i criteri da seguire per la verifica che, per la Puglia, potrebbero essere stabiliti dalla Regione.

Qui si intende esporre la possibile tutela degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

Sulla base di una giurisprudenza consolidata, gli effetti diretti di una direttiva si producono solo nei rapporti verticali: gli Stati membri sono tenuti a recepire le direttive e, se non lo fanno, in caso siano self executing, sono tenuti a disapplicare la normativa interna che sia in contrasto con esse. Le direttive europee stabiliscono obblighi di attuazione e, se del caso, di disapplicazione a carico degli Stati e non dei cittadini dell’Unione Europea.

Ciò comporta che il cittadino non è obbligato alle disposizioni delle direttive non recepite, anche se di immediata esecuzione, e non possono essere fatte valere da uno Stato membro nei suoi confronti. Il cittadino, invece, non può sottrarsi a quanto stabilito dalle leggi statali che non può disapplicare; sono i giudici e le autorità amministrative che devono, invece, disapplicare le leggi statali (e regionali) contrastanti con la direttiva self executing.

L’obbligo del cittadino di rispettare la legge statale, pur in contrasto con una direttiva self executing, comporta, altresì, che nello Stato inadempiente (perché non ha recepito la direttiva) non può essere disapplicata la legge in un giudizio nel quale si invochi la legge interna per opporsi alla pretesa dell’amministrazione pubblica. Ciò perché, secondo la giurisprudenza della Corte Europea, lo Stato che non recepisca la direttiva e l’apparato pubblico non possono trarre vantaggio dal proprio inadempimento.

Per i concessionari dei beni demaniali di cui si discute, vi è la possibilità di trovarsi in situazioni nettamente differenziate e direi contraddittorie.

Nel caso il concessionario chieda, in base alla legge statale, la proroga all’amministrazione, quest’ultima deve disapplicare la disposizione legislativa di proroga e rigettare la sua richiesta; qualora non presenti alcuna domanda di applicazione della proroga, l’amministrazione non può agire contro il concessionario per la contrarietà della legge statale alla direttiva self executing in quanto trarrebbe vantaggio dall’inadempimento dello Stato nel recepimento della direttiva.

Il concessionario in proroga, per tutelarsi, non deve inoltrare alcuna richiesta all’amministrazione comunale, ma “godere” della proroga che, siccome disposta da quella che è pacificamente definita una legge-provvedimento, ha effetti automatici e non necessita di attuazione amministrativa, se non sottoforma di ricognizione della traduzione degli effetti normativi e di cui il concessionario può farne a meno perché il bene demaniale, in costanza di proroga ope legis, non può essergli sottratto, purchè continui a versare il canone. Blinda la posizione del concessionario, l’ultima parte del terzo comma dell’art. 3 della L. 5 agosto 2022 n. 18 secondo cui fino al 31 dicembre 2025 “l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’art. 1161 del codice della navigazione” che punisce con l’arresto o con l’ammenda l’occupazione abusiva di spazio demaniale.

L’occupazione, dunque, è legittima anche ai fini penali, non solo a quelli amministrativi.

Credo si possa affermare che il concessionario può “resistere” anche agli effetti self executing dell’art. 12 della direttiva del 2006, se evita di richiedere l’esercizio del potere da parte dell’autorità amministrativa o degli altri soggetti che hanno il dovere di disapplicare la normativa statale contrastante con quella comunitaria.

Il concessionario è tutelato dalla legge in via diretta e non è necessario alcun intervento di atto amministrativo.

7. –La tutela degli interessi degli aspiranti concessionari.

Situazione diversa è quella di chi aspiri ad ottenere una concessione demaniale.

Il mercato è bloccato per effetto delle disposizioni statali contrastanti con l’art. 12 della direttiva Bolkenstein.

L’operatore economico vede insoddisfatto questo suo interesse e solo invocando l’art. 12 della detta direttiva può ottenere soddisfazione del suo interesse ed il cittadino ben può appellarsi direttamente alla normativa comunitaria de qua, contestando l’inadempimento dello Stato.

La soddisfazione in via specifica dell’interesse comporterebbe l’adozione di un bando di una zona demaniale libera e concedibile, perché le risorse naturali non sono ancora esaurite o scarse. In questo caso, se l’amministrazione lo ritenesse, può mettere a bando una zona demaniale non data già in concessione.

Se, invece, l’amministrazione rispondesse a chi richieda la concessione che non vi sono disponibilità di aree perché quelle da non destinare necessariamente all’uso libero dei cittadini sono state già date in concessione, l’operatore economico può solo intraprendere la strada del risarcimento dei danni nei confronti dello Stato per violazione o mancato recepimento e attuazione delle direttive comunitarie.

La responsabilità civile del legislatore, sia statale che regionale, è esclusa dalla giurisprudenza nazionale per la libertà dei fini, propri dell’attività legislativa, costituzionalmente garantita quando non sia in discussione il rispetto della normativa comunitaria.

La Corte di Cassazione ha più volte affermato che “a fronte della libertà della funzione politica legislativa (art. 68 Cost., comma 1, art. 122 Cost., comma 4) non è ravvisabile un’ingiustizia che possa qualificare il danno allegato in termini di illecito, e arrivare a fondare il diritto al suo risarcimento” (Cass. n. 23720/2016). Stesso principio è affermato dal Consiglio di Stato, anche nell’ipotesi in cui una legge non rispetti le norme costituzionali e venga dichiarata illegittima della Corte costituzionale (Cons. Stato, Sez. III, 6 settembre 2023 n. 8188).

Diversa, invece, è la soluzione data dalla giurisprudenza per il rapporto di primazia dell’ordinamento europeo rispetto a quello nazionale degli Stati membri, sulla scia delle decisioni della Corte Europea, con un indirizzo che ha avuto inizio dagli anni ’90 e che ha visto condannare lo Stato italiano al risarcimento del danno per mancata attuazione di una direttiva comunitaria. Si possono dare delle indicazioni sulla praticabilità dell’azione risarcitoria nel caso che ci occupa, pur sottolineando che non è una fattispecie del tutto sovrapponibile a quelle già esaminate dalla Corte Europea e che riguardano, per l’Italia, il caso Francovich, deciso con sentenza del 19 novembre 1991, e, per la Germania, la causa della Brasserie de pecheur, sentenza dell’8 ottobre 1996 nonchè le ulteriori decisioni del 10 dicembre 2020, C-129/19 e 18 gennaio 2022, C-261/120.

Bisogna considerare che qui l’art. 12 della direttiva 2006/123 riguarda interessi economici di un numero considerevole di soggetti, pure se vogliono essere considerati esclusivamente quelli che hanno requisiti soggettivi, strutture e mezzi per gestire un impianto balneare, e ciò comporta l’astratta possibilità di cause seriali che potrebbero incidere in maniera significativa sugli equilibri di bilancio, principio anch’esso tutelato costituzionalmente e a livello europeo.

Infatti, la giurisprudenza della Corte Europea ritiene che, per affermare la responsabilità extracontrattuale degli Stati membri per mancata attuazione e violazione del diritto europeo, occorre verificare se: 1) la direttiva violata abbia lo scopo di conferire diritti individuali; 2) la violazione sia grave e manifesta; 3) sussista un nesso causale diretto tra violazione e danno patito.

Mi pare che si possa sostenere che, con l’art. 12 della direttiva del 2006, sebbene non si affermi espressamente che siano attribuiti diritti, vengano riconosciuti la libera concorrenza e l’accesso al mercato, per cui si potrebbe trarre la deduzione che sia attribuito un diritto all’operatore economico che voglia agire nel mercato e, come tale, risarcibile.

Per il secondo profilo, la violazione è qualificata, nel senso che appare grave e manifesta la violazione dell’art. 12 della direttiva del 2006 da parte delle diverse leggi statali che hanno prorogato le concessioni in essere, come affermato dalla Corte di Giustizia, dal Consiglio di Stato e dalla quasi unanimità dei TAR.

Il nesso causale deve intercorrere tra la lesione dell’interesse ad ottenere la concessione e la violazione del diritto dell’UE, da considerare, caso per caso, dimostrandolo con documenti che mettano in rilievo la serietà dell’iniziativa economica e la presenza di tutti gli elementi per ottenere il rilascio della concessione richiesta e che non può intervenire per la scarsità delle risorse disponibili. È un elemento che deve essere valutato con molto rigore perché assegnano una posizione particolare ed individuale all’operatore economico rispetto al rilevante numero dei soggetti che possono aspirare alla concessione di un bene demaniale e a dare corpo al conferimento del diritto individuale, primo requisito per affermare la responsabilità dello Stato legislatore. La giurisprudenza comunitaria esclude infatti il risarcimento del danno per gli obblighi derivanti da direttive che perseguono obiettivi generali di tutela come nel caso della protezione della salute umana e dell’ambiente, recentemente ribadito a proposito di violazione delle direttive sulla qualità dell’aria che non attribuiscono, secondo la Corte Europea, esplicitamente o implicitamente diritti in capo ai singoli (Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 22 dicembre 2022, causa C-61/21).

Non si possono non rilevare le diversità di tutela tra i concessionari in proroga e gli aspiranti concessionari.

Il rapporto tra gli ordinamenti, nella specie quello statale e comunitario, è ancora in attesa di una sistemazione per raggiungere una costruzione appagante che eviti soluzioni differenziate per casi che appaiono simili.

ABSTRACT

Dopo una ricognizione sul piano politico, economico, sociale e giuridico della problematica delle concessioni c.d. balneari, si espone la normativa europea e statale nonché la relativa giurisprudenza, evidenziando la complessità del riparto di competenze tra Stato, Regione e Comune e, quindi, sulla base degli arresti intervenuti sulla legislazione nazionale di proroga, si traccia una possibile via per la tutela degli interessi degli attuali concessionari e degli aspiranti concessionari.

After an assessment of the economic, political, legal, and social background of the issue of beach concessions, the essay deals with the relevant European and Italian law, as well as the case law on the matter. The essay highlights the complex issues concerning the competences shared among State, Regions, and counties, and the numerous Italian prorogations. The essay concludes with the legal assessment of the protection of the interests of both current and aspiring concessions grantees.

L'articolo Il punto sulle “concessioni balneari” proviene da Giustamm.

Carlo Lenzetti

Con la sentenza n. 112 pubblicata il 29 gennaio 2024, la Quarta Sezione del TAR Toscana (Presidente ed Estensore Giani, a latere Ricchiuto e Fenicia) torna ad affrontare importanti e delicate questioni in materia di concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, ivi compresi aspetti di grande attualità legati alla validità dell’estensione dei titoli fino al 2033, disposta dalla L. n. 145/2018 e annullata a novembre 2021 dal Consiglio di Stato, nonché ai temi dell’indennizzo e del legittimo affidamento.

IL CASO DI SPECIE.

Una società, titolare di due concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative relative ad aree site nel Comune di Orbetello, ha ottenuto dall’ente -che aveva sul punto adottato la Deliberazione della Giunta Comunale n. 213 del 5 agosto 2020- la proroga della durata dei propri titoli fino al 31 dicembre 2033 in applicazione del disposto di cui alla L. 30 dicembre 2018, n. 145 (c.d. legge Centinaio)[1].

In data 13 aprile 2023, però, il “Settore Ambiente Demanio Laguna Demolizioni” del Comune ha adottato una determinazione (la n. 238), nella quale si è dato atto che le concessioni demaniali in scadenza il 31 dicembre 2033 cesseranno, invece, al 31 dicembre 2024, in ragione di quanto disposto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze cc.dd. “gemelle” nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 e dalle Leggi 5 agosto 2022, n. 118 (legge Draghi)[2] e 24 febbraio 2023, n. 14 (legge di conversione del D.L. 29 dicembre 2022, n. 198, c.d. Milleproroghe)[3].

La Società ha impugnato la determinazione comunale davanti al Tribunale Amministrativo della Toscana, domandandone l’annullamento per sette diversi motivi ed avanzando, altresì, sia una questione di legittimità costituzionale degli articoli 2, 3, e 4, L. n. 118/2022 e del D.L. n. 198/2022 convertito con L. n. 14/2023, sia una richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE ai sensi dell’articolo 267, TFUE.

SULLA PROROGA AL 31 DICEMBRE 2033 DISPOSTA DALLA L. N.145/2018.

Con il primo motivo di ricorso, la Società ha sostenuto che la <<revoca>> delle concessioni balneari sarebbe illegittima per violazione dell’articolo 12, Direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva servizi o direttiva Bolkestein), dato che -come risulta chiaramente dal combinato disposto dei paragrafi 1 e 2 della medesima disposizione- l’adozione di una procedura di selezione tra i candidati non è automatica, ma si impone solo e soltanto nel caso in cui vi sia scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, previamente accertata mediante specifica istruttoria condotta dal comune concedente; circostanza non avvenuta nel caso di specie.

Secondo i giudici fiorentini, però, la doglianza è infondata.

Nel caso di specie il provvedimento comunale impugnato costituisce non una revoca della concessione (come sostenuto dalla società ricorrente), bensì <<un atto ricognitivo del termine di scadenza dei titoli concessori di cui parte ricorrente risulta titolare>>, adottato <<in applicazione del quadro regolatorio applicabile, il quale è stato invero oggetto di complessa vicenda legislativa e giurisprudenziale>>.

Aggiungono i giudici amministrativi che <<le concessioni di parte ricorrente, in esito all’adozione di atti integrativi, erano state prorogate al 31 dicembre 2033 in applicazione della proroga legale di cui all’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145 del 2018, atti integrativi quindi assunti in applicazione di legge e con l’(espresso) avvertimento di possibile revisione della durata “nel caso di sopravvenienze di disposizioni, anche comunitarie, direttamente applicabili nell’ordinamento italiano, che dovessero ridurre o, addirittura, eliminare del tutto, la proroga, sino al 31/12/2033, del termine di durata e validità delle concessioni demaniali prese in considerazione dalle disposizioni in premessa”>>.

Ed in effetti, precisa il TAR, è accaduto che il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi in materia abbia ritenuto illegittima, per contrasto con la normativa europea (in particolare con l’articolo 12, direttiva servizi, con gli articoli 49 e 56, TFUE e, più in generale, con i princìpi dell’ordinamento eurounitario), la proroga ex lege di cui alla L. n. 145 del 2018, con conseguente obbligo di disapplicazione (sia per i giudici che per le pubbliche amministrazioni) della normativa interna contrastante con quella sovranazionale: sul punto il TAR Toscana richiama espressamente la propria sentenza n. 363 dell’8 marzo  2021 emessa nel contenzioso tra l’AGCM ed il Comune di Piombino (peraltro, a quanto consta, non ancora definitiva in quanto appellata dall’amministrazione piombinese).

Secondo gli stessi giudici amministrativi toscani, tale orientamento, <<assolutamente prevalente nella giurisprudenza amministrativa>>, ha trovato coronamento nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021 ed ha condotto all’abrogazione della normativa di proroga di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018, da parte dell’articolo 3, L. n. 118/2022, che, nella formulazione novellata dalla L. n. 14/2023, stabilisce che le concessioni demaniali marittime già oggetto delle proroghe della L. n. 145/2018 <<continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2024>>.

Secondo il Tribunale della città gigliata, il provvedimento adottato dal Comune ed impugnato dalla società consiste in una semplice presa d’atto del disposto normativo conseguente alla disapplicazione e poi all’abrogazione formale della normativa di proroga delle concessioni di cui alla L. n. 145/2018 illegittimamente concessa: un provvedimento, quindi, che <<rimette in asse gli atti concessori sul profilo del termine con il quadro regolatorio come definito al momento dell’adozione dell’atto stesso, ponendosi quindi come atto vincolato e dovuto>>.

Né sulla legittimità e validità del provvedimento comunale può incidere, secondo il collegio giudicante, l’annullamento di una delle due sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (la sentenza n. 18 del 2021) operato dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 32559 del 23 novembre 2023, dal momento che l’annullamento non tocca il profilo di merito della necessità di disapplicare la normativa di proroga delle concessioni demaniali per contrasto con il diritto europeo, profilo fatto proprio dalla giurisprudenza assolutamente prevalente, anche dello stesso TAR della Toscana.

In conclusione, per i giudici fiorentini, <<l’atto gravato è frutto della necessaria disapplicazione normativa e poi abrogazione della normativa interna di proroga delle concessioni demaniali fino al 2033>>.

SUL PROCEDIMENTO SEGUITO PER LA PROROGA AL 31 DICEMBRE 2033.

Con il secondo motivo di ricorso la concessionaria ha invocato l’applicazione dell’articolo 3, comma 2, L. n. 118/2022, a norma del quale le concessioni in essere continuano <<ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo ogni qualvolta esse siano affidate o rinnovate mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e trasparenza>>: nel caso di specie, infatti, il rinnovo automatico ai sensi dell’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 sarebbe stato preceduto da un avviso relativo all’adesione dei concessionari pubblicato sull’albo pretorio comunale.

Il TAR Toscana, però, ritiene infondato anche tale motivo di ricorso.

Secondo i giudici, infatti, l’estensione di durata delle concessioni della ricorrente è avvenuta in applicazione del disposto normativo di cui all’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 e non può ritenersi che, poiché vi è stata pubblicazione di un avviso relativo all’applicazione della proroga automatica ed ex lege, questa si sia trasformata in procedura competitiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza: con gli atti integrativi del 2020, spiegano i giudici, le originarie concessioni di parte ricorrente hanno visto spostare notevolmente in avanti il loro termine di durata, come effetto dell’applicazione della proroga legale e gli atti integrativi stessi non sono stati in alcun modo il frutto di un confronto competitivo in esito alla messa a gara dei beni oggetto delle relative concessioni.

SULLA NATURA GIURIDICA DELL’ATTO IMPUGNATO.

Con la terza censura la società ricorrente ha sostenuto l’illegittimità del provvedimento impugnato, che, a suo dire, sarebbe stato adottato oltre il termine (diciotto mesi dalla data di rilascio del titolo concessorio) previsto per i provvedimenti di annullamento d’ufficio dall’articolo 21 nonies, L. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.: nel caso di specie tra il rilascio della proroga e il provvedimento indicante la nuova e più breve scadenza è intercorso un lasso temporale di quasi tre anni (ovvero quasi doppio rispetto al termine indicato dalla disposizione normativa invocata).

Nel rigettare anche tale motivo di ricorso, sulla scorta della considerazione che l’atto impugnato non sarebbe espressione del potere di autotutela della pubblica amministrazione (potere nel quale pacificamente rientra l’annullamento d’ufficio), i giudici fiorentini colgono l’occasione per ribadire e precisare che <<l’atto gravato ha un effetto meramente ricognitivo della disapplicazione, per contrasto con la normativa europea, della disciplina nazionale che prevedeva una proroga ex lege delle concessioni demaniali in essere, proroga inizialmente assentita dall’amministrazione comunale e risultata poi in contrasto con il diritto europeo; il provvedimento è quindi frutto della suddetta disapplicazione normativa ed è altresì applicativo della disciplina legislativa sopravvenuta>>.

SUL LEGITTIMO AFFIDAMENTO.

Con ulteriore motivo di ricorso, la concessionaria invoca il proprio legittimo affidamento, asseritamente ingenerato dalle reiterate proroghe della durata delle concessioni disposte da vari interventi normativi, l’ultimo dei quali, come noto, rinvia al 31 dicembre 2033 (articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018).

Anche tale doglianza è stata ritenuta infondata dai giudici fiorentini, secondo i quali il riferimento al legittimo affidamento <<non convince>>, <<giacché il tema della possibile illegittimità della proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime, per contrasto con il diritto europeo, è da lungo tempo presente nel dibattito politico, dottrinale e giurisprudenziale. La prima procedura di infrazione europea risale al 2008 (n. 4908 del 2008) e la giurisprudenza amministrativa era giunta ad affermare la illegittimità delle suddette proroghe già all’inizio degli anni 2000 (Cons. St., sez. IV, 25 gennaio 2005, n. 168 e Cons. Stato, sez. V, 31 maggio 2007, n. 2825). In un tal quadro normativo e giurisprudenziale è difficile sostenere che i beneficiari della proroga legale potessero in buona fede confidare nella legittimità della stessa e che il consolidamento della tesi della illegittimità della normativa interna di proroga per contrasto con il diritto europeo, avvenuto poi nella giurisprudenza europea, interna e nella legislazione, sia giunto come esito inaspettato e spiazzante>>.

SULL’INDENNIZZO.

Con il quinto motivo di ricorso, la società concessionaria ha lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per non avere previsto l’indennizzo imposto dall’articolo 21 quinquies, L. n. 241/1990 e s.m.i. nei casi in cui la revoca di un provvedimento amministrativo arrechi un qualche pregiudizio ai soggetti destinatari.

Secondo il TAR Toscana la censura è addirittura inammissibile.

In disparte la considerazione che il provvedimento impugnato, come già detto, non può considerarsi una revoca, i giudici ritengono dirimente la considerazione della carenza in radice dei presupposti per la richiesta di ristoro, dato che nella specie le concessioni di cui è titolare la ricorrente sono ancora in essere (la loro scadenza è fissata, infatti, al 31 dicembre 2024) e rispetto ad esse dovranno necessariamente essere esercitati ulteriori poteri (ad esempio, eventuali incameramenti), con la conseguenza che, allo stato, la pretesa indennitaria risulta priva in limine di fondatezza.

SULLA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE.

Con il sesto motivo di ricorso la ricorrente ha sollevato la questione di legittimità costituzionale di diverse disposizioni normative contenute nella L. n. 118/2022 e nella L. n. 14/2023 per avere dato luogo ad una disciplina che non impone un’istruttoria caso per caso in ordine alla scarsità o meno delle risorse naturali e per non avere previsto un indennizzo per i casi di revoca delle concessioni.

Per il TAR Toscana, tuttavia, la questione non è rilevante nel caso al proprio esame.

Evidenziano, infatti, i giudici di Via Ricasoli che il provvedimento impugnato ha ad oggetto la rideterminazione della durata delle concessioni demaniali in essere, in esito alla disapplicazione prima ed all’abrogazione poi della normativa interna, originariamente applicata dal Comune di Orbetello, che aveva condotto alla proroga generalizzata di tutte le concessioni demaniali in essere fino a tutto il 2033.

E, allora, per il TAR, rispetto al suddetto contenuto del provvedimento gravato (volto, in sostanza, ad escludere una proroga generalizzata ex lege dei titoli concessori in essere), le questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla ricorrente risultano irrilevanti ai fini della decisione della fattispecie concreta e attengono, invece, alla rinnovata disciplina del settore, che troverà applicazione in futuro per parte ricorrente, in esito alla cessazione delle attuali concessioni, in essere fino alla fine del 2024.

SULLA RICHIESTA DI RINVIO ALLA CGUE.

Con il settimo ed ultimo motivo di ricorso la concessionaria ha avanzato una esplicita richiesta di rinvio pregiudiziale alla CGUE in merito ad un ritenuto contrasto con il diritto eurounitario (e, in particolare, sempre con gli articoli 49 e 56, TFUE e con l’articolo 12, direttiva servizi) delle disposizioni normative nazionali (n.d.r. l’articolo 49, cod. nav.) che dispongono che, alla scadenza della concessione, il concessionario uscente è obbligato a cedere al proprietario dell’area (nella maggior parte dei casi lo Stato) a titolo non oneroso ovvero senza diritto ad alcun compenso o indennizzo (neppure con riferimento agli investimenti effettuati) tutti i beni non amovibili insistenti sull’area demaniale[4].

Anche tale ultima censura viene dichiarata inammissibile dal collegio giudicante fiorentino, in quanto <<allo stato priva di attualità>>.

Precisano, ancora una volta, i giudici che <<nella specie si è infatti in presenza di rapporti concessori in essere, fino alla fine del 2024>>, ai quali, quindi, non è stato (ancora) applicato e neppure soltanto preannunciato dal Comune l’istituto dell’incameramento.

IL COMMENTO.

Seppure non definitiva e soggetta ad eventuale impugnazione da parte della società concessionaria, la nuova pronuncia del TAR della Toscana appare interessante, a mio giudizio, soprattutto per le statuizioni in merito alla durata delle concessioni.

Evitando (anche per ragioni di sintesi) considerazioni sugli aspetti relativi al legittimo affidamento ed all’indennizzo (sul quale ultimo aspetto -in attesa, come detto, della pronuncia della CGUE- si registrano recenti ed importanti prese di posizione del Consiglio di Stato in favore dei concessionari[5]), ritengo opportuno evidenziare come i giudici toscani escludano in modo netto e perentorio la possibilità di invocare -quanto meno in assenza di determinate circostanze- la L. n.145/2018 e (sulla base di quella normativa) di sostenere la validità delle attuali concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo fino al 31 dicembre 2033.

Tale perentorio assunto vale, secondo i giudici fiorentini, anche nell’ipotesi in cui la proroga al 2033 sia stata rilasciata previa pubblicazione dei soli atti e provvedimenti comunali che hanno riguardato il relativo procedimento.

Seppure non chiarissima sul punto (anche in considerazione del fatto che chi scrive non è in possesso degli atti di causa), dai passaggi della decisione del TAR sembra comunque ragionevolmente ricavarsi che nel caso che ha riguardato il Comune di Piombino non siano state pubblicate ai sensi dell’art. 18, regolamento d’esecuzione del codice della navigazione, le singole domande con le quali i singoli concessionari hanno richiesto all’ente la proroga della validità dei loro titoli al 31 dicembre 2033 (circostanza che avrebbe fornito la possibilità a tutti i soggetti eventualmente interessati di presentare osservazioni, opposizioni e/o domande concorrenti[6]), ma la pubblicazione abbia riguardato soltanto l’atto con il quale l’amministrazione ha fornito avviso della procedura di proroga in corso e della “disponibilità” manifestata in merito dai concessionari balneari (ivi compresa la società ricorrente).

Nel caso di specie, il TAR fiorentino giunge ad affermare che non si può ritenere che la pubblicazione effettuata dal Comune di Piombino abbia dato luogo a quella procedura competitiva, pubblica ed imparziale imposta dalle disposizioni del codice della navigazione (articoli 36 e 37) e del regolamento di attuazione (articolo 18), essa sì rispettosa anche delle norme e dei princìpi eurounitari.

Sul punto della generale infondatezza della tesi di scadenza delle concessioni al 31 dicembre 2033 (fatta eccezione, si ribadisce, dei pochi casi in cui i Comuni, per riconoscere la proroga quindicennale, hanno effettivamente seguito ed applicato la procedura competitiva prevista dal codice della navigazione e dal regolamento di esecuzione) il TAR Toscana si allinea all’orientamento (anche a voler tralasciare le note sentenze “gemelle”) assolutamente prevalente nel panorama giurisprudenziale nazionale[7] ed in quello sovranazionale[8], oltreché all’inequivoco contenuto del parere motivato della Commissione Europea del 16 novembre 2023 indirizzato alla Repubblica italiana.

E non pare, del resto, un caso o una dimenticanza che la tesi della validità (anche solo possibile o eventuale) delle concessioni demaniali fino al 2033 non compaia neppure nella risposta -pur assai articolata, documentata e motivata- fornita dal Governo italiano al richiamato parere della Commissione Europea[9].

La tesi che propugna la validità della proroga delle concessioni al 31 dicembre 2033 pare incontrare anche l’ostacolo insormontabile dell’intervenuta, espressa abrogazione dell’articolo 1, commi 682 e 683, L. n. 145/2018 ad opera dell’articolo 3, comma 5, L. n. 118/2022: una circostanza fattuale e giuridica più volte rimarcata anche dalla sentenza in commento.

Peraltro, trattandosi di principio assolutamente pacifico, non appare necessario richiamare le sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 per rammentare che eventuali provvedimenti amministrativi (come quelli adottati da molti Comuni per prorogare le concessioni al 31 dicembre 2033) che abbiano dato applicazione o attuazione a disposizioni normative nazionali in contrasto con norme e princìpi eurounitari obblighino giudici ed amministrazioni alla disapplicazione anche dei medesimi, non potendo in alcun modo ritenersi validi ed efficaci provvedimenti amministrativi che si fondano su norme da disapplicare e poi, in concreto, disapplicate[10].

Va, ancora, debitamente considerato che nella maggior parte dei casi i Comuni che hanno dato esplicitamente attuazione alla proroga al 31 dicembre 2033 prevista dalla L. n. 145/2018, ben consci della complessità della questione e della “fluidità” delle soluzioni, hanno ritenuto opportuno inserire in tali atti una specifica clausola (in tutto analoga a quella predisposta dal Comune di Orbetello) nella quale si subordinava chiaramente la validità della concessa estensione quindicennale alla condizione che non sopraggiungessero, in futuro, disposizioni normative e/o orientamenti giurisprudenziali, nazionali e/o sovranazionali, di segno contrario.

La nuova sentenza del TAR fiorentino, a mio parere, rafforza (seppure, per la verità, non ve ne fosse bisogno) il convincimento che sia quanto mai necessario ed assolutamente improcrastinabile il completamento dei lavori del <<Tavolo tecnico interministeriale>> sulla mappatura dei beni demaniali, in modo da consentire di superare il giudizio negativo (anch’esso, però, necessariamente non definitivo) espresso in merito dalla Commissione Europea nel già richiamato parere motivato del 16 novembre 2023.

Nel rispetto ed in attuazione di quanto previsto dall’art. 10-quater, D.L. n. 198/2022 (come convertito con L. n. 14/2023), i lavori del Tavolo dovranno concludersi con la definizione dei criteri tecnici per la determinazione della scarsità o meno della risorsa naturale disponibile.

E sulla scorta dei richiamati risultati e dei citati criteri il legislatore nazionale dovrà, con adeguato anticipo sulla scadenza delle attuali concessioni (fissata dalla stragrande maggioranza delle amministrazioni comunali e delle autorità di sistema portuale al 31 dicembre 2024 in applicazione del disposto dell’articolo 3, comma 3, L. n. 118/2022 nella versione antecedente la modifica introdotta dalla L. n. 14/2023[11]), approvare finalmente una disciplina normativa di generale riforma e/o revisione della materia, risolvendo, oltre a tutte le altre importanti e fondamentali questioni (a titolo esemplificativo, ma non esaustivo, la questione dei criteri generali ed uniformi da applicare nel caso di procedure ad evidenza pubblica e la questione dell’indennizzo), quella <<preliminare e pregiudiziale>> relativa alla scarsità o meno della ricorsa naturale.

Nell’ipotesi in cui la risorsa naturale dovesse essere accertata e dichiarata (ad oggi) non scarsa, il legislatore nazionale ben potrà stabilire, nel pieno rispetto delle norme e dei princìpi eurounitari (ad iniziare proprio dall’art. 12, paragrafi 1 e 2, direttiva servizi), l’attuale insussistenza dell’obbligo di riassegnazione o di rinnovo delle concessioni in essere mediante procedure ad evidenza pubblica, disciplinando, al tempo stesso, tutti gli aspetti essenziali del relativo procedimento.

A cominciare, ovviamente, dalla durata dei titoli concessori.

[1]L. 30 dicembre 2018, n. 145 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019/2021”, in G.U. n. 302 del 31 dicembre 2018, S.O. n. 62.

[2]L. 5 agosto 2022, n. 118 “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”, in G.U. n. 188 del 12 agosto 2022.

[3]D.L. 29 dicembre 2022, n. 198 “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi”, in G.U. n. 303 del 29 dicembre 2022. L. 24 febbraio 2023, n. 14 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 dicembre 2022, n. 198, recante disposizioni urgenti in materia di termini legislativi. Proroga di termini per l’esercizio di deleghe legislative”, in G.U. n. 49 del 27 febbraio 2023.

[4]Con ordinanza n. 8010 del 15 settembre 2022 la Settima Sezione del Consiglio di Stato (Presidente Giovagnoli, Estensore Fratamico) ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, la seguente questione pregiudiziale: <<Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C 375/14) ove ritenuti applicabili ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo>>. Al fine di vagliare la ricevibilità del rinvio pregiudiziale, la Corte Europea ha richiesto al giudice rimettente documentati chiarimenti in ordine a taluni fatti del giudizio principale. Per questo, con l’ordinanza n. 8184 del 6 settembre 2023, assai articolata e motivata, la Settima Sezione del Consiglio di Stato (Presidente Giovagnoli, Estensore Di Carlo) ha fornito alla CGUE i chiarimenti richiesti: allo stato, quindi, non resta che attendere la pronuncia della Corte Europea. Per completezza di esposizione, va dato conto anche di un orientamento giurisprudenziale che, al contrario, tende a superare tale questione di “compatibilità”, fondandosi sulla circostanza che, nella quasi totalità dei casi, le concessioni demaniali marittime contengono clausole (sottoscritte dai concessionari) che escludono espressamente qualsiasi forma di rimborso/indennizzo/ristoro alla loro scadenza: si rammenta, sul punto, TAR Lazio, Roma, Sez. III, ordinanza, 28 ottobre 2023, n. 7209, secondo la quale <<la clausola del bando gravata risulta riproduttiva di quanto riportato nel titolo concessorio a suo tempo già accettato da parte ricorrente, senza riserve o eccezioni; in tal modo, quand’anche quest’ultima avesse realizzato beni suscettibili di devoluzione, la stessa sembra aver accettato pattiziamente, con la sottoscrizione del titolo concessorio, il loro successivo incameramento gratuito da parte dello Stato>>.

[5]Cons. Stato, Sez. VII, ordinanza, 17 gennaio 2024, n. 138 (Presidente Lipari, Estensore De Berardinis), nel decidere un appello cautelare relativo ad una fattispecie nella quale era stato adottato, ai sensi dell’art. 49 cod. nav., un atto di incameramento dei manufatti non amovibili nei confronti di un soggetto titolare di concessione demaniale marittima ad uso cantiere navale, ha affermato: <<Ritenuto che l’istanza cautelare prospetti, sotto il profilo del fumus boni iuris, questioni giuridiche di rilevante complessità in ordine alla compatibilità comunitaria dell’art. 49 cod. nav. (nella parte in cui limita il diritto all’indennizzo spettante al concessionario), su cui è attesa la pronuncia dei giudici europei su iniziativa di questa Sezione (ord. n. 8010/2022); Considerato, al riguardo, che anche l’ordinamento nazionale appare decisamente orientato a salvaguardare le ragioni giuridiche ed economiche dei soggetti che hanno realizzato investimenti nelle aree demaniali in concessione, mediante la corresponsione di un indennizzo, come statuito dall’art. 4, comma 2, lett. c) e i) della legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021) sulla  concorrenza 2021, ancorché nel contesto delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative e sportive, ma con statuizione avente portata sistematica generale, che sottolinea, in particolare, il rilievo degli investimenti, del valore aziendale dell’impresa e dei beni materiali e immateriali facenti parte del compendio aziendale del concessionario>>.

[6]Procedimento seguito, invece, dal Comune di Castiglione della Pescaia e che, in sostanza, gli ha consentito di difendere con successo le proroghe al 2033 sia in primo che in secondo grado: nella specie il competente ufficio del Comune di Castiglione della Pescaia aveva provveduto, <<con determina dirigenziale n. 97 del 20 gennaio 2020, alla pubblicazione delle istanze delle società ricorrenti e di tutti gli altri concessionari richiedenti la proroga, per un periodo di 20 giorni dal 22 gennaio 2020 al 11 febbraio 2020, ai sensi e per gli effetti dell’art. 18 del Reg. C.d.N., e nella forma dallo stesso prevista>> (Cons. Stato, Sez. VII, 30 novembre 2023, n. 10378, Presidente Taormina, Estensore Castorina), espressamente <<invitando eventuali interessati a presentare osservazioni o opposizioni, in difetto delle quali avrebbe proceduto alla proroga quindicennale>>, come, poi, in concreto effettivamente avvenuto per tutti i concessionari, eccettuate le due società ricorrenti (TAR Toscana, Sez. III, 18 ottobre 2021, n. 1340). Un procedimento analogo sembra essere stato seguito anche dal Comune di Santa Marinella (Roma): sul punto si rimanda all’articolo <<Santa Marinella ha blindato le concessioni balneari fino al 2033>>, pubblicato sulla rivista online Mondo Balneare del 4 dicembre 2023.

[7]TAR Sardegna, Sez. I, 1 agosto 2019, n. 682; Cons. Stato, Sez. IV, 18 novembre 2019, n. 7874 (Presidente De Felice, Estensore Toschei); TAR Toscana, Sez. III, n. 1340/2021 cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192 (Presidente De Felice, Estensore Maggio); Cons. Stato, Sez. VI, 19 aprile 2023, n. 3964 (Presidente Simonetti, Estensore Cordì); Cons. Stato, Sez. VII, 7 luglio 2023, n. 6675 (Presidente Giovagnoli, Estensore Castorina); Cons. Stato, Sez. VI, 28 agosto 2023, n. 7992 (Presidente De Felice, Estensore Toschei); Cons. Stato, Sez. VII, n. 10378/2023 cit.; TAR Lazio, Roma, Sez. V-ter, 15 dicembre 2023, n. 19051; TAR Liguria, Sez. II, 21 dicembre 2023, n. 1003; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 16 gennaio 2024, n. 172; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25 gennaio 2024, n. 114.

[8]CGUE, Sez. III, 20 aprile 2023, causa C-348/22.

[9]Il riferimento è alla risposta fornita dal Capo dell’Ufficio Legislativo del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti trasmesso alla Commissione Europea in data 16 gennaio 2024 con nota di accompagnamento a firma del Coordinatore della Struttura di Missione per le Procedure di Infrazione del Ministero per gli Affari europei, il Sud, le Politiche di coesione e il PNRR. Alcun cenno alla possibile validità delle concessioni fino a tutto il 2033 compare, peraltro, neppure nella lettera di indirizzo/circolare/informativa del Governo adottata a seguito della riunione del Consiglio dei Ministri tenutasi il 28 dicembre 2023: lo scritto, dal titolo <<Informativa al Consiglio dei Ministri sugli adempimenti degli enti concedenti in merito alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per attività ricreative e turistiche>> è stato pubblicato sulla rivista on line Mondo Balneare del 29 dicembre 2023 (“Balneari, governo approva lettera di indirizzo su proroga concessioni al 2024”).

[10]Tra le tante si richiamano: Cons. Stato, Sez. VI, n. 3964/2023 cit., che ritiene “inesistenti” gli atti di proroga adottati dagli enti concedenti in applicazione della L. n. 145/2018; Cons. Stato, Sez. VII, n. 6675/2023 cit., secondo la quale il contrasto delle disposizioni normative nazionali che hanno previsto le proroghe automatiche della durata delle concessioni demaniali marittime <<impone l’obbligo di disapplicazione della norma per il periodo in cui è stata in vigore e durante il quale sono stati adottati i provvedimenti impugnati in primo grado, i quali vanno di conseguenza annullati venendo meno il presupposto normativo su cui si fondavano […] Gli atti di proroga sono quindi stati adottati sia in violazione del diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE che del giudicato: gli effetti da essi prodotti sulla concessione devono pertanto ritenersi, come correttamente evidenziato dal Tar, tamquam non esset senza bisogno di impugnazione>>; Cons. Stato, Sez. VI, n. 7992/2023 cit.: <<gli atti di proroga eventualmente adottati da una amministrazione (come è avvenuto nel caso di specie) in violazione del diritto eurounitario […] non producono alcun effetto giuridico. Essi, infatti, debbono ritenersi tamquam non esset (senza neppure necessità o obbligo di impugnazione)>>; Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2023, n.11200 (Presidente Simonetti, Estensore Cordì).

[11]L’art. 10-quater, comma 3, introdotto dalla L. n. 14/2023 in sede di conversione del decreto Milleproroghe n. 198/2022, ha modificato l’art. 3, commi 1 e 3, L. n. 118/2022 portando al 31 dicembre 2024 il termine “ordinario” di scadenza delle concessioni e al 31 dicembre 2025 il termine massimo applicabile in caso di motivate ed oggettive ragioni. Tuttavia, un consistente ed autorevole filone giurisprudenziale, ritenendo che le previsioni del Milleproroghe determinino l’ennesima proroga automatica e generalizzata, ne ha già dichiarato il <<frontale contrasto>> con le note norme ed i  consolidati princìpi eurounitari, statuendo, per l’effetto, l’obbligo di loro disapplicazione da parte di tutti gli organi dello Stato (giudiziari ed amministrativi): sul punto si vedano Cons. St., Sez. VI, n. 2192/2023 cit.; TAR Campania, Salerno, Sez. III, 30 marzo 2023, n. 725; TAR Campania, Salerno, Sez. III, 24 aprile 2023, n. 935; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 11 maggio 2023, nn. 753, 754 e 755; TAR Campania, Salerno, Sez. III, 6 giugno 2023, n. 1306; Cons. Giust. Amm. Sic., Sez. Riunite, parere n. 342 del 20 giugno 2023; TAR Liguria, Sez. I, 3 luglio 2023, n. 4610; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 31 luglio 2023, n. 4610; Cons. Stato, Sez. VI, n. 7992/2023 cit.; TAR GE, Sez. II, n. 1003/2023 cit.; Cons. Stato, Sez. VI, 11200/2023 cit.; TAR Veneto, Venezia, Sez. I, ordinanza, 11 gennaio 2024, n. 11; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25 gennaio 2024, n. 114. Sulla scorta delle medesime ragioni la contrarietà con l’ordinamento eurounitario delle disposizioni del decreto Milleproroghe n.198/2022 e della legge di conversione n. 14/2023 è stata, più volte, ribadita anche dalla Commissione Europea nel proprio parere motivato del 16 novembre 2023, oltre che dal Presidente della Repubblica nella lettera del 4 gennaio 2024 inviata, subito dopo aver  promulgato la L. 30 dicembre 2023, n. 214 (“Legge annuale per il mercato e la concorrenza del 2022”), ai Presidenti del Consiglio dei Ministri, del Senato e della Camera. Sino ad oggi, né i giudici, nè la Commissione Europea, né il Presidente Mattarella hanno messo, invece, in discussione la legittimità e la validità delle disposizioni contenute nella L. n. 118/2022 (nel testo, evidentemente, precedente alle modifiche successivamente intervenute).

L'articolo CONCESSIONI BALNEARI: IL TAR TOSCANA SI PRONUNCIA SU SCADENZA AL 2033, INDENNIZZI E GARE proviene da Giustamm.

Lucrezia Corradetti

Sommario: 1. La necessità di un’indagine di inquadramento sulla disciplina delle concessioni demaniali marittime. 2. La vicenda delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative nel nostro Paese. 3. La tendenziale uniforme qualificazione della zona marittimo-costiera (Croazia, Francia, Spagna). 4. Sussistenza di regimi giuridici privatistici e garanzia di libera accessibilità alla collettività (Inghilterra). 5. Le tipologie di atti abilitativi all’utilizzo del demanio marittimo (Croazia, Francia, Spagna). 6. L’istituto della proroga e la valorizzazione degli investimenti effettuati (Croazia, Francia, Spagna). 7. Le concessioni balneari a limitata vocazione turistica (Belgio, Germania, Olanda). 8. La legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021: una soluzione definitiva? 9. Ponderare attraverso la ricognizione finalizzata alla diversificazione.

1. La necessità di un’indagine di inquadramento sulla disciplina delle concessioni demaniali marittime.

La pluriennale e tormentata vicenda delle concessioni demaniali marittime sembra non ancora conclusa sul piano giurisdizionale e tanto meno su quello normativo.

In attesa di conoscere la conclusione della vicenda contenziosa nel nostro Paese ed esattamente del giudizio ex art. 111, ultimo comma, Cost., avanti la suprema Corte di Cassazione, avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Adunanze Plenarie^[1], si devono tenere presenti le novità introdotte dal legislatore con la delega al governo per la mappatura e la trasparenza dei regimi concessori dei beni pubblici^[2], con le disposizioni sull’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive^[3] e con la delega al governo in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive^[4]. Nel processo attuativo, prefigurato dalle norme di legge richiamate, si è aggiunta anche l’istituzione di un Tavolo tecnico consultivo in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali^[5].

Il quadro di riferimento è dunque estremamente complicato e si deve rimarcare che, attualmente, ci si trova in un momento di transizione nel quale devono ancora essere definite le modalità attuative, a proposito delle quali si conoscono solo i principi (peraltro non unanimemente condivisi).

Per queste ragioni sembra utile procedere ad un’analisi di diritto comparato sulle discipline vigenti in altri Paesi europei. A questa analisi comparata si devono premettere alcune considerazioni sulla situazione italiana.

2. La vicenda delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative nel nostro Paese.

Le concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative attendono, da molti anni, una nuova disciplina della materia, imposta dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno, c.d. direttiva Bolkestein e sollecitata, a più riprese, dalla Corte di Giustizia e dal Consiglio di Stato, con rilevanti decisioni che in questa sede verranno esaminate per quanto di ragione.

Sull’argomento si è assistito a una radicalizzazione del dibattito giuridico e politico concreto che ha oscillato tra gli estremi della liberalizzazione pro-concorrenziale e della conservazione delle gestioni in concessione, quasi concentrandosi su questi due poli estremi di soluzione, ora sintetizzati.

Probabilmente, è proprio questa la ragione per la quale il legislatore interno non riesce a definire una nuova disciplina della materia e si affida a misure di proroga, annunciando una riforma che ancora non emerge.

Si pensi che il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 9 novembre 2021, n.17 e n.18, come si dirà nel prosieguo, aveva statuito che le norme legislative nazionali che hanno disposto, «e che in futuro dovessero ancora disporre», una proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, sono in contrasto con il diritto europeo ed in particolare con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, cosicché le norme di proroga «non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione».

Peraltro, i giudici di Palazzo Spada avevano ulteriormente precisato quanto segue: «al fine di evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere, di tener conto dei tempi tecnici perché le amministrazioni predispongano le procedure di gara richieste e, altresì, nell’auspicio che il legislatore intervenga a riordinare la materia in conformità ai principi di derivazione europea, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, fermo restando che, oltre tale data, anche in assenza di una disciplina legislativa, esse cesseranno di produrre effetti, nonostante qualsiasi eventuale ulteriore proroga legislativa che dovesse nel frattempo intervenire, la quale andrebbe considerata senza effetto perché in contrasto con le norme dell’ordinamento dell’U.E.».

La conclusione, al 12 ottobre 2022, della XVIII legislatura repubblicana ha obiettivamente impedito l’approvazione della riforma della materia.

Cosicché, per quanto il Consiglio di Stato abbia testualmente stigmatizzato le sole “proroghe automatiche”, e salvo stabilire se questa locuzione ricomprenda o meno qualsiasi proroga generalizzata prefigurata dal legislatore, alcune norme di proroga sono intervenute sia a conclusione della XVIII legislatura che in apertura dell’attuale XIX legislatura.

Le proroghe ulteriori e cioè quelle che hanno provocato le censure da parte dei giudici sono, molto puntualmente, passate in rassegna da Corte di Giustizia, 20 aprile 2023 in causa C-348/22 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato c. Comune di Ginosa, nei p.ti da 10) a 16) e ad essi di rinvia interamente.

Da ultimo, le proroghe risultano determinate con l’art. 3 della l. 5 agosto 2022, n. 118 e con l’art. 12 del d.l. 29 dicembre 2022, n.198 convertito in l. 24 febbraio 2023, n.14. Entrambe le fonti normative intervenute nelle due legislature susseguitesi, riguardano l’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive. Correlata alle previsioni di proroga è, come anticipato, l’altra disposizione introdotta con l’art. 10-quater del citato d.l. n.198/2022, istitutiva di un Tavolo tecnico-consultivo in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri.

Si deve osservare che in tutte e tre le ipotesi di norme ora richiamate non si tratta di “proroghe automatiche” o del tutto generalizzate, ma di proroghe condizionate sotto vari profili o comunque preordinate alla maturazione delle condizioni per espletare le procedure selettive tra una pluralità di potenziali aspiranti alle concessioni.

È peraltro evidente che se l’opera ricognitiva e di censimento, così come lo studio dei criteri da porre nella base delle procedure selettive da espletare in futuro, fossero dilatate al di là di quanto ragionevolmente necessario, vi sarebbe la sostanziale elusione di un congruo (ma necessariamente limitato) periodo transitorio prima della integrale cessazione di efficacia delle concessioni in corso.

In relazione alla situazione così determinatasi e sin qui descritta, appaiono della massima importanza alcuni accenni che si trovano nella già citata Corte di Giustizia 20 aprile 2023, in causa C-348/22 nella parte in cui, a più riprese, fa riferimento a «margini di discrezionalità» di cui dispone il legislatore nazionale nell’attuare l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Si pensi in particolare ai p.ti 46) e 65) della decisione richiamata.

Ciò che è necessario è che le concessioni demaniali di cui si tratta non vengano accordate secondo criteri fiduciari e non obiettivi, ma seguano invece a procedure imparziali e trasparenti. Pertanto, non saranno più ammesse durate di concessioni non giustificate dagli impegni  economici, o concessioni che contemplino  rinnovi automatici o criteri di prelazione.

Tuttavia è la stessa letterale formulazione della direttiva a spiegare che la liberalizzazione di servizi e la concorrenza non devono essere assolutizzate, nella parte in cui essa precisa che «gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario» (art. 12, paragrafo 3, direttiva cit.).

Questi richiami ai margini di discrezionalità nello stabilire le procedure di selezione per l’assegnazione delle concessioni demaniali, fa emergere come di qualche interesse una rassegna di diritto comparato sulle esperienze e soluzioni adottate in altri Paesi europei, al fine di prospettare elementi utili per la disciplina da approvare ineluttabilmente in Italia.

È opportuno partire dall’analisi delle pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, come anticipato, si è pronunciata sulle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, anche conosciute come “concessioni balneari”, con le sentenze n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021.

Per comprendere la portata delle statuizioni del Consiglio di Stato è necessario partire da un dato preliminare, ossia che l’articolo 345 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea stabilisce che «I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri» esplicitando il, così qualificato, “principio di neutralità” dei Trattati in relazione ai regimi di proprietà sussistenti negli Stati^[6].

L’Unione Europea è indifferente rispetto alle discipline inerenti ai rapporti dominicali dettate a livello nazionale, pertanto gli Stati possono legittimamente perseguire l’obiettivo dell’istituzione o del mantenimento di un regime di proprietà pubblicistico poiché si ritiene che, seppur l’articolo 345 del TFUE si riferisca, in via prioritaria, al regime proprietario delle imprese, trovi applicazione anche in relazione ai beni e ad altri fattori economici.

Tuttavia, come chiarito dalla Corte di Giustizia UE, da tale statuizione non consegue la sottrazione dei regimi proprietari esistenti nei vari Stati alle norme fondamentali del TFUE tra le quali, soprattutto, quelle di non discriminazione, di libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE, di libera prestazione di servizi ex art. 56 TFUE e di libertà di circolazione dei capitali ex art. 63 TFUE^[7]. L’interesse del legislatore europeo è prioritariamente rivolto ai profili relativi alla destinazione, all’accesso e all’uso dei beni piuttosto che ai regimi proprietari^[8] sicché le attività economiche esercitate su beni di proprietà pubblica debbono rispettare i principi cardine di derivazione europea.

La proprietà demaniale^[9] pertiene ai beni pubblici^[10], ossia ai beni vocati alla soddisfazione di bisogni collettivi considerati di rilevanza sociale e costituisce uno dei mezzi mediante il quale gli enti pubblici perseguono in via diretta taluni dei fini che rappresentano ragione della loro esistenza^[11]. Secondo altra formula si tratta di “beni di interesse pubblico”^[12], in quanto appartenenti ad una categoria più vasta.

Come noto, si è tradizionalmente operata la distinzione tra uso generale dei beni del demanio pubblico, inteso quale utilizzo direttamente esercitato dalla collettività^[13], quisque de populo, ovverosia «l’uso cui tutti vengono indiscriminatamente ammessi uti cives»^[14], e uso particolare, che compete ai cittadini uti singuli.

Si esclude la sussistenza di una forma «paradigmatica» di utilizzo del demanio, tale da ritenersi predominante e maggiormente confacente alle caratteristiche intrinseche di questa categoria di beni in considerazione del fatto che le forme di utilizzazione del demanio mutano e si evolvono con il variare dei bisogni collettivi e delle condizioni ambientali e con il progredire delle tecniche di sfruttamento^[15].

Difatti, si è assistito in Italia a un mutamento nella concezione del bene demaniale e del suo uso, soprattutto sotto il profilo teleologico, al seguito del verificarsi di un processo di progressiva erosione della primigenia prospettiva conservativa, garantistica e di protezione, connessa agli usi originali dei beni pubblici^[16] che ha portato a forme di sfruttamento economico^[17] mediante provvedimenti concessori^[18].

Come sostenuto da Autorevole Dottrina «La funzione del bene demaniale da finale diventa strumentale. Bene strumentale, cioè produttivo, ossia capace di produrre un vantaggio economico al suo titolare e, attraverso questo vantaggio economico, un vantaggio per l’intera collettività»^[19].

Non può sottacersi l’importanza di questo cambiamento che ha comportato una rivisitazione dell’identificazione dell’oggetto della concessione demaniale, non più costituito dal bene pubblico, singolarmente inteso, ma dall’utilitas generata.

Come autorevolmente illustrato da Giannini, «oggetto della concessione è una particolare utilitas che il bene pubblico è idoneo a rendere, ossia, ad essere filologicamente corretti, la concessione è sul bene, non del bene»^[20].

In questa chiave, cioè enfatizzando i profili di rilievo economico, devono essere interpretate le due sentenze gemelle del massimo consesso della giustizia amministrativa.

Le pronunce dell’Adunanza Plenaria presentano contenuti espliciti e contenuti impliciti.

Esplicitamente, il Consiglio di Stato stabilisce il principio della portata generalissima dell’articolo 12^[21] della direttiva 2006/123/CE^[22] che, richiedendo una trasparente ed imparziale procedura di selezione tra i candidati per il rilascio delle autorizzazioni in caso di scarsità delle risorse o delle capacità tecniche utilizzabili, presenta una finalità concorrenziale generale, in grado di applicarsi a qualsiasi settore, salvo quelli esclusi dall’ambito di applicabilità della direttiva, sovrapponendosi alle singole discipline particolari^[23].

L’Adunanza Plenaria evidenzia, inoltre, in maniera chiara, la finalità di liberalizzazione della direttiva Bolkestein^[24], la quale è orientata a rimuovere gli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori di servizi negli Stati Membri e alla libera circolazione dei servizi, implementando il libero mercato interno e la concorrenzialità^[25].

Il Consiglio di Stato dà atto che nel diritto comunitario c’è una visione sostanzialistica dell’autorizzazione di servizi^[26], ovvero, qualsiasi provvedimento, a prescindere dalla qualificazione giuridica ricevuta nell’ordinamento nazionale, può considerarsi un’autorizzazione di servizi, sottoposta come tale alla direttiva Bolkestein, se ricorrono due fondamentali categorie.

La prima categoria è quella dell’utilizzo di un bene non proprio e scarso.

Tale circostanza implica l’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata^[27]. Il concetto di scarsità, esplicitato dall’articolo 12 della direttiva, nell’interpretazione fornita dall’Adunanza Plenaria, va inteso non assolutisticamente bensì in termini relativi, avendo riguardo non solo all’entità del bene valutabile quantitativamente ma anche ai suoi profili qualitativi. In altre parole, deve essere tenuta in considerazione la domanda, da parte di altri potenziali operatori economici, che il bene è in grado di generare; la scarsità discende dalla esistenza o meno di aree sufficienti a consentire la prestazione di servizi a nuovi possibili concorrenti rispetto agli attuali concessionari^[28].

La seconda circostanza che deve sussistere è l’utilizzo del bene al fine di svolgere un’attività economica. Il provvedimento, consentendo lo svolgimento di un’attività economica, conferisce al soggetto titolare dei vantaggi economicamente apprezzabili che incidono sul sistema concorrenziale del mercato e sulla libera prestazione di servizi^[29]. Il regime amministrativo, in questo modo, si riflette sull’iniziativa economica privata^[30]. L’Adunanza Plenaria conclude affermando che si tratta di categorie entrambe ricorrenti nelle concessioni di beni demaniali per finalità turistico-ricreative, che, di conseguenza, costituiscono autorizzazioni di servizi ex art. 12 della direttiva 2006/123/CE.

Da tale assunto consegue, come espressamente emerge dalle sentenze citate, il principio della non ammissibilità di un sistema nel quale i beni vengono assegnati in maniera automatica e generalizzata a chi è già titolare di concessioni, mediante proroghe ope legis, ma è imposto un regime di evidenza pubblica che assicuri la concorrenza e la par condicio tra tutti gli operatori economici interessati.

Per il Consiglio di Stato la messa in concorrenza dei beni demaniali determina una serie di benefici significativi quali: l’individuazione del miglior concessionario e di migliori condizioni economiche della concessione, la trasparenza delle scelte amministrative, la garanzia per i cittadini di una più efficiente e qualitativa gestione del patrimonio costiero e dei servizi pubblici ad esso connesso. La messa in gara può, inoltre, contribuire ad attrarre investimenti e determinare una significativa crescita economica^[31]. I principi e i criteri che l’Amministrazione dovrà seguire nel bandire le procedure concorrenziali per il rilascio delle concessioni balneari sono enucleabili partendo dal disposto del terzo paragrafo dell’art.12.

I criteri di selezione dovranno essere proporzionati, non discriminatori ed equi, avere riguardo alla competenza tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori ed essere collegati all’oggetto della concessione. Il giudice amministrativo contempla anche la possibilità, al ricorrere di determinati presupposti, di riconoscere un indennizzo a fronte degli investimenti effettuati dai titolari delle concessioni scadute^[32].

Si stabilisce l’illegittimità della proroga automatica e generale, fino al 31 dicembre 2033^[33], di cui all’art. 1, comma 682 e 683, l. 30 dicembre 2018, n.145.

L’Adunanza Plenaria, consapevole della portata innovativa della decisione e per garantire alle amministrazioni un lasso temporale funzionale all’organizzazione delle procedure di gara, ha individuato nel 31 dicembre 2023 l’intervallo di tempo per l’operatività delle sue decisioni stabilendo che «intervenuto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se vi sia – o meno – un soggetto subentrante nella concessione»^[34].

Accanto a tali statuizioni esplicite, le pronunce della Plenaria presentano inevitabilmente anche un contenuto implicito di fondamentale importanza. Si tratta di affermazioni ricavabili attraverso una analisi complessiva del testo delle sentenze esaminate, senza che il Consiglio di Stato si sia pronunciato con una chiara e manifesta statuizione, probabilmente per non invadere la sfera del legislatore nell’elaborazione della futura disciplina di riordino della materia.

Tale contenuto implicito è la centralità del “giusto procedimento”, del due process of law, cioè di una tutela procedurale non automatica.

Preso atto dell’impossibilità di rimanere in una situazione cristallizzata e statica e della necessità di procedere a gare pubbliche per l’affidamento in concessione del demanio marittimo, ciò che l’Adunanza censura in maniera netta è la previsione di proroghe della durata delle concessioni disposte automaticamente, in via generalizzata, astratta ed ex lege.

In questa ipotesi, l’eventuale atto amministrativo che interviene successivamente ha «natura meramente ricognitiva dell’effetto prodotto dalla norma legislativa di rango primario»^[35].

Il periodo transitorio e la graduazione degli effetti sono stati disposti soltanto in relazione al parametro tempo^[36] ma la Plenaria suggerisce implicitamente al legislatore di dettare una disciplina legislativa graduata che potrebbe contemplare dei periodi transitori differenziati cioè una disciplina che stabilisca la possibilità di prorogare alcune concessioni in corso, al ricorrere dei presupposti stabiliti dal legislatore, con provvedimenti amministrativi che intervengano al termine di un giusto procedimento.

La scelta relativa alla possibilità di prorogare le concessioni demaniali non deve essere semplicisticamente disposta dalla legge in maniera astratta e diretta, come accaduto fino ad ora, ma essere frutto di una valutazione operata in seno al procedimento amministrativo che accerti il ricorrere dei presupposti stabiliti a monte dal legislatore rispetto a taluni profili centrali. Questi profili centrali, da elevare a presupposti legali della proroga potrebbe essere, in via esemplificativa, gli investimenti effettuati dal concessionario e la loro entità economica e qualitativa, la durata della concessione, il contesto territoriale e ambientale di riferimento.

Il provvedimento adottato all’esito del giusto procedimento non ha necessariamente natura discrezionale, in quanto può avere anche natura accertativa-ricognitiva, ma differisce dagli atti meramente ricognitivi che intervengono per sugellare un effetto già prodotto in automatico dalla legge poiché è l’atto amministrativo, in questo caso, a stabilire se nel caso di specie sussistano o meno le condizioni al ricorrere delle quali il legislatore ha ammesso una proroga delle concessioni. La disciplina legislativa con vincolo alla applicazione del giusto procedimento, non disponendo in via diretta e rigida, ma prevedendo esclusivamente i presupposti delle proroghe da accertarsi mediante un provvedimento amministrativo, non sarebbe censurabile dalla Corte Costituzionale^[37] ed inoltre, questi adeguati procedimenti accertativi della differenziazione garantirebbero il rispetto del principio dell’eguaglianza sostanziale ex art. 3, comma secondo, della Costituzione.

Riemerge dunque il profilo dinamico del terzo paragrafo dell’articolo 12 della direttiva Bolkestein, che attiene alla possibilità che si traduce in doverosità della ponderazione dei vari interessi concorrenti in vista e nell’ambito delle procedure di gara^[38]. Tutto ciò va dunque nella direzione (auspicata) di una disciplina differenziata e pertanto, seppur le due pronunce della Plenaria abbiano stabilito in maniera drastica la cessazione di tutte le concessioni demaniali marittime alla data del 31 dicembre 2023, si può ritenere che a fronte dell’apparente perentorietà dell’enunciazione si celi in realtà una finalità acceleratoria.

3. La tendenziale uniforme qualificazione della zona marittimo-costiera (Croazia, Francia, Spagna).

Volendo concentrare l’analisi sulle concessioni demaniali marittime, è opportuno chiedersi se la zona marittimo-costiera possa ritenersi ontologicamente un bene appartenente al pubblico dominio o l’inclusione tra i beni pubblici discende da una scelta dei singoli ordinamenti giuridici che può declinarsi in vario modo.

È possibile pertanto domandarsi se esistano ordinamenti giuridici^[39] nei quali la spiaggia può essere oggetto di un diritto proprietà privata e come tale regime giuridico privatistico si concili con la tutela del diritto di libero accesso e di uso generalizzato per il pubblico.

In taluni Stati europei è la Costituzione a fugare qualsiasi dubbio in merito alla natura e al regime giuridico di tali beni.

In Spagna è la stessa Constitución, all’articolo 132, ad elevare a bene del pubblico demanio la zona marittimo-terrestre, le spiagge, il mare territoriale, le risorse naturali della zona economica e la piattaforma continentale. La disposizione rimette alla fonte statale di rango primario l’amministrazione, la difesa, la conservazione dei beni demaniali ed il loro regime giuridico, secondo i principi di inalienabilità, imprescrittibilità e impignorabilità^[40].

La legge attuativa della previsione costituzionale, contenente la disciplina generale vigente in materia è la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas modificata dalla Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988^[41].

Tale scelta, seppur prefigurata dalla Ley de Aguas del 3 agosto 1866 che aveva ascritto al dominio nacional y uso público le coste e le spiagge^[42], non appariva indubbia nell’ordinamento giuridico spagnolo poiché anche nel periodo immediatamente precedente all’entrata in vigore della Costituzione e della Ley de Costas, attuativa della previsione costituzionale, vi era stato il riconoscimento di diritti di proprietà privata su tali beni.

Pertanto, la previsione costituzionale è volta a suggellare il regime pubblicistico di questi beni, ancora oggetto di discussione.

Si è reso necessario conciliare la chiara previsione costituzionale, attuata dalla Ley de Costas, con i diritti di coloro che erano stati dichiarati proprietari di spazi interessati dalla previsione, con sentenza passata in giudicato, prima dell’entrata in vigore della legge.

La Ley de Costas ha dettato una disciplina giuridica specifica, stabilendo la possibilità per i proprietari di continuare a occupare e fruire degli immobili costruiti, nel rispetto dell’uso già esistente, richiedendo una specifica concessione per divenire titolari di un diritto di occupazione ed uso del demanio marittimo-terrestre, senza la corresponsione di alcun canone^[43].

La scelta del legislatore spagnolo è stata dunque quella di trasformare i diritti dominicali preesistenti in titoli concessori gratuiti^[44].

Così come in Spagna, anche in Croazia è la Costituzione  a menzionare il demanio marittimo all’articolo 52. Si stabilisce che il mare, le spiagge, le isole e gli ulteriori elementi naturali indicati sono di interesse primario per la Repubblica di Croazia, godono di una particolare protezione ed è rimessa alla legge la regolamentazione del loro uso e dello sfruttamento.

 La legge di disciplina del demanio marittimo è stata recentemente approvata^[45], sostituendo la precedente legge del 2002^[46]. All’art. 5 della nuova disciplina legislativa si statuisce che la proprietà marittima non è oggetto di circolazione legale e che su essa non si possono acquisire in alcun modo diritti di proprietà o altri diritti reali o personali di godimento.

Anche se gli elementi che compongono il demanio marittimo sono identificati direttamente in Costituzione e nell’art. 6 della novella legislativa, per la concessione del bene demaniale è necessaria la registrazione del demanio marittimo nel registro fondiario e nel catasto^[47].

Tale registrazione ha effetti dichiarativi e rappresenta un prerequisito per la concessione del bene demaniale, che può in via eccezionale non risultare necessario soltanto qualora si tratta di un bene di uso generale la cui destinazione indica con certezza che si tratti di un bene appartenente al demanio marittimo.

Differentemente dalla Spagna e dalla Croazia, nell’ordinamento giuridico francese la vocazione pubblica del litorale viene asseverata già nell’Ottocento. Le pronunce del Conseil d’Etat, 3 mai 1858, Vernes c. maire de Trouville e 30 avril 1863, Bourgeois  v/ Ville de Boulogne rappresentano una prima affermazione giurisprudenziale della tutela del diritto di libero accesso alle spiagge, baluardi contro potenziali opere di privatizzazione del demanio marittimo.

Pertanto, la natura pubblicistica del demanio marittimo francese appare un dato consolidato da lungo tempo. Si può ritenere che questa possa essere la motivazione della omessa menzione del demanio marittimo nella Carta fondamentale della Repubblica francese, nonostante la sua appartenenza al domaine public^[48].

La titolarità del demanio marittimo è riconosciuta esclusivamente in capo allo Stato; tale proprietà è inalienabile ed imprescrittibile^[49].

La disciplina della concessione di spiaggia è dettagliatamente descritta nella parte regolamentare del Code général de la propriété des personnes publiques^[50].

Relativamente agli Stati presi sin qui in considerazione, è evidente che sussista una certa uniformità circa il regime giuridico delle spiagge e dell’area marittima, considerate beni pubblici e come tali non soggetti a privatizzazione. Da tale qualificazione discende un particolare regime di fruizione, contraddistinto dal libero accesso, e un livello di protezione, garantito dallo Stato, segnatamente conservativo.

4. Sussistenza di regimi giuridici privatistici e garanzia di libera accessibilità alla collettività (Inghilterra).

Nonostante la tendenziale omogeneità riscontrabile circa la riconduzione della zona marittimo-costiera alla categoria dei beni pubblici, non può affermarsi la natura ontologicamente pubblicistica dell’area in questione.

Questa statuizione sarebbe immediatamente sconfessata analizzando il caso dell’Inghilterra^[51].

Nei sistemi giuridici di common law il concetto di pubblico demanio non è conosciuto e tendenzialmente i beni astrattamente sussumibili al genus pubblicistico non sono sottoposti a regole speciali^[52].

Nell’ordinamento giuridico inglese molteplici categorie di beni destinati alla pubblica fruizione, tra le quali le spiagge, possono essere di proprietà esclusiva di privati^[53].

La morfologia del territorio e le condizioni climatiche rendono le coste inglesi poco attrattive per l’esercizio delle attività economiche, relative al turismo balneare, esercitate in Italia e negli altri Paesi con caratteristiche affini. Ne è prova il fatto che il legislatore inglese si è occupato esclusivamente di regolare l’esercizio delle attività confacenti alle caratteristiche geoclimatiche del Paese come la pesca, la navigazione e simili con il Marine and Coastal Access Act 2009^[54].

La potenziale sussistenza di diritti di dominio privato pone rilevanti questioni rispetto al diritto di accesso alle spiagge per l’esercizio di attività ludiche, anche definito come horizontal accessibility^[55].

La problematica ha assunto rinnovata centralità alla luce del «Protocollo sulla gestione integrata delle zone costiere del Mediterraneo (Protocollo GIZC)» definito nel 2008 nell’ambito della Convenzione di Barcellona^[56] e anticipato, nel 2002, dall’adozione da parte del Parlamento Europeo di un importante atto di soft law, la «Raccomandazione relativa all’attuazione della gestione integrata delle zone costiere in Europa»^[57]. La Raccomandazione prevede che l’approccio che gli Stati Membri devono seguire per la gestione delle loro zone costiere debba basarsi su una serie di elementi, tra i quali, la sussistenza di «adeguati spazi liberi accessibili al pubblico per attività ricreative e per ragioni estetiche»^[58].

In Inghilterra, l’area tipicamente accessibile per scopi ricreativi, i c.d. sea based recreation, data la conformazione geomorfologica del Paese, è the foreshore cioè la battigia^[59], circa metà della quale è di proprietà della Crown Estate^[60]. La Crown Estate è il proprietario prima facie della battigia in virtù di un diritto di prerogativa ad essa riconosciuto storicamente ma parte di essa è stata alienata, in modo permanente, mediante cessione o vendita ed è attualmente di proprietà privata, o è stata concessa temporaneamente in locazione a organizzazioni pubbliche o ad autorità costiere locali^[61].

Per le spiagge alias la battigia di proprietà della Crown Estate e per quelle da essa cedute ad organizzazioni come il National Trust, l’English Heritage viene implicitamente riconosciuto un diritto di libero accesso alla spiaggia per scopi ricreativi; non è chiaro, invece, se sussista un analogo diritto di accesso relativamente alle spiagge che siano di proprietà privata.

Tradizionalmente, l’ordinamento inglese, in linea con altri Paesi del Nord Europa ha ammesso il “freedom to roam” , il diritto o libertà di vagare, inteso quale diritto per qualsiasi soggetto di accedere a determinate risorse naturali come terreni, laghi o fiumi – open access land – liberamente e per scopi ricreativi. Il diritto al roaming è divenuto legge con il Countryside and Rights of Way Act 2000^[62] che ha ammesso alla sezione 3A la possibilità di estensione del diritto di vagare anche alle zone costiere.

La limitazione dei diritti proprietari innanzi a beni d’interesse pubblico è in questo caso connessa al concetto di “funzione sociale della proprietà”^[63].

Anche in relazione alle zone costiere, così come per le altre risorse naturali, è necessaria la previa individuazione delle aree liberamente accessibili per scopi ricreativi e la loro indicazione nelle mappe. L’obiettivo è la definizione di un percorso per tutta la costa inglese, “the English coastal route”, a cui si associ un ulteriore margine di terreno in connessione con tale percorso^[64]. La chiara delimitazione del percorso liberamente fruibile è finalizzata ad ovviare potenziali interferenze e conflitti con eventuali proprietari delle aree interessate e raggiungere un giusto equilibrio tra gli interessi contrapposti^[65].

La procedura è particolarmente complessa. L’iniziativa è del Natural England, un ente pubblico non dipartimentale^[66], che deve presentare un rapporto al Segretario di Stato che esponga le proposte relative all’accesso libero di un determinato tratto di costa. Nell’elaborazione della proposta il Natural England deve consultarsi e tenere conto delle indicazioni della autorità locali e dei soggetti portatori di interessi rilevanti.

I soggetti portatori di un interesse rilevante, cioè i proprietari dei terreni interessati, i conduttori o gli occupanti^[67], che devono essere informati della presentazione del rapporto, possono presentare obiezioni alle proposte formulate che devono necessariamente essere tenute in considerazione dal Segretario di Stato nell’approvazione della proposta, che in una fase successiva deve essere presentata al Parlamento inglese^[68].

Pertanto, la protezione dei diritti dei proprietari della zona costiera passa attraverso la ponderazione degli interessi coinvolti, al fine di addivenire a una soluzione concertata in grado di soddisfare e bilanciare le esigenze di libero accesso per finalità ricreative con il dominio privato.

L’obiettivo di un percorso lungo tutta la costa inglese è particolarmente elevato e la complessità delle procedure, seguita da i rallentamenti dovuti alla pandemia da COVID-19, hanno impedito la conclusione del procedimento e l’apertura dell’intera tratta dell’England Coast Path^[69].

È necessario chiedersi se, in relazione alle aree costiere non ancora coinvolte nell’England Coast Path, e per quelle che in ogni caso non rientreranno nel percorso liberamente accessibile, sia comunque riconosciuto un diritto generale di accesso per finalità ricreative, atteso che the foreshore può essere anche di proprietà privata.

Storicamente, il principio avente valenza generale secondo il quale non esiste in Inghilterra un diritto comune di accesso alla battigia per scopi ricreativi, in particolare per fare il bagno, deriva dal caso Blundell v. Catterall, del 1821^[70].

Il ragionamento della Corte, in quel caso, si era appuntato sulla consolidata posizione di common law secondo la quale i diritti sui terreni privati potevano essere acquisiti solo per concessione, consuetudine e uso, o prescription. La consuetudine e l’uso, richiedendo la diuturnitas, non erano predicabili trattandosi di un’attività popolare al tempo relativamente recente, risalente alla metà del XVIII secolo e si riteneva non ricorressero neppure le ulteriori due modalità di acquisizione.

Nel 2015 la Corte Suprema ha affrontato tale tematica^[71] sottolineando che mentre, almeno generalmente, vi è chiarezza circa l’esistenza di un «diritto pubblico di navigazione e di pesca in mare e i diritti accessori ad esso»^[72] è controverso se sussista e quale sia la natura del diritto di utilizzare la battigia per scopri ricreativi, come la balneazione^[73] e le attività familiari praticate in spiaggia.

Se non sussiste un permesso esplicitato dal proprietario, a parere della Corte, sono prospettabili tre diverse ipotesi: l’esistenza di un diritto generale, indipendente dalla volontà del proprietario della battigia, di utilizzo della battigia a scopo di balneazione come diritto comune, la presunzione di riconoscimento di un permesso implicito da parte del proprietario, almeno finché esso non venga esplicitamente revocato, e, per ultima, la mancanza di un diritto di utilizzo della battigia per la balneazione. In questo ultimo caso coloro che accedono liberamente alle spiagge di proprietà altrui sarebbero dei “trespassers”, cioè dei trasgressori.

Nonostante venga sottolineata la centralità di una decisione definitiva sulla natura e sull’estensione dei diritti dei cittadini sulla battigia in Inghilterra, in virtù della molteplicità delle ricostruzioni dottrinali e giurisprudenziali elaborate negli anni, gran parte delle quali influenzate dalla sentenza Blundell v. Catterall, la Corte non si è pronunciata nel merito, in via definitiva.

Dai profili evidenziati dalla Corte Suprema nella sentenza sopracitata, si può ritenere che sia superabile la sentenza Blundell v. Catterall  valorizzando il fatto che essa, oltre che risalente sia anche anacronistica poiché si riferisce ad una particolare modalità di accesso alla spiaggia ai fini della balneazione, ovvero, mediante “bathing machines” cioè macchine da bagno, utilizzate all’epoca per immergersi. In quel caso, inoltre, il riconoscimento del diritto di accesso avrebbe arrecato anche pregiudizio ai titolari di diritti di pesca nella medesima zona^[74].

La conclusione dell’intero percorso dell’England Coast Path potrebbe in parte risolvere questa criticità ma, in ogni caso, si limiterebbe il riconoscimento del libero accesso soltanto alle zone interessate dal percorso. Soltanto la presa d’atto della sussistenza di un diritto implicito di portata generale che garantisca la possibilità di usufruire della battigia, anche di proprietà privata, assicurerebbe certezza in ordine alla libertà di accedere alle zone costiere.

Dovrebbe, perciò, essere apprezzata e evidenziata la particolare caratterizzazione delle spiagge anche nel contesto inglese, seppur lontano quanto a possibilità di sfruttamento economico e ludico da quello italiano e dei Paesi affini, e riconoscere che vi sia una licenza implicita di utilizzo delle spiagge private per scopi che non interferiscano con gli interessi proprietari.

La battigia, invero, non può essere assimilata a qualsiasi altra “land” ove il diritto di accesso è limitato alle aree inserite nelle mappe secondo il Countryside and Rights of Way Act 2000. Inoltre, la legittimazione del libero accesso consentirebbe un allineamento parziale dell’Inghilterra con gli altri Paesi ove la spiaggia è elevata a bene pubblico a fruizione generale.

Per consentire l’esercizio di tali diritti, potrebbe farsi ricorso alla teoria giuridica, risalente all’Inghilterra medioevale e di ispirazione romanistica^[75], della Public Trust Doctrine, la proprietà pubblica fiduciaria, applicata negli Stati Uniti d’America^[76].

La teoria della fiducia pubblica ha ad oggetto tutte le risorse naturali «in which the whole people are intrested»^[77] che sono detenute dallo Stato “in fiducia”, a favore della generalità dei consociati, sia come veicolo per la protezione delle risorse sia per consentire il diritto di accesso e utilizzo pubblico^[78]. Si tratta di una fictio che prescinde dal regime proprietario dei beni oggetto del trust pubblico e che non comporta la sussistenza di una proprietà pubblica ossia lo Stato detiene queste risorse a favore del beneficiario effettivo del trust: i cittadini.

Poiché il Public Trust è stato esteso in via pretoria, dalle Corti americane, anche alle spiagge di proprietà privata^[79], il comune sostrato giuridico, costituito dalla common law, consentirebbe, in via comparatistica, di fare ricorso a tale teoria giuridica per sostenere le ragioni di un libero accesso alle spiagge private anche in Inghilterra.

Se, in conclusione, la zona costiera e la spiaggia sono beni naturali non necessariamente pubblici^[80], ma, secondo quanto emerge da altri ordinamenti giuridici, possono essere oggetto di proprietà privata, si potrebbe in astratto pensare a una loro sdemanializzazione^[81] in Italia, senza la sottrazione all’uso per finalità turistico-ricreativa?

Si potrebbe ipotizzare, più concretamente, a un’operazione organica di sdemanializzazione soltanto delle strutture turistiche balneari che insistono sul demanio costiero, ai fini del loro successivo acquisto da parte dei concessionari, stante l’accentuata infrastrutturazione delle spiagge^[82] e l’esercizio su di esse di una particolare tipologia di impresa^[83], l’impresa turistica^[84].

Nella tematica dei beni demaniali rientra, difatti, il tema dell’uso turistico del territorio quale connubio orientato sia all’implementazione del turismo, anche in termini imprenditoriali, sia alla tutela e conservazione del territorio^[85].

In questo modo si fornirebbe una soluzione alla problematica relativa alla valorizzazione, anche in termini economici, degli investimenti effettuati dai concessionari uscenti alla scadenza del periodo di concessione. I concessionari, potendo acquisire la proprietà delle infrastrutture realizzate^[86], sarebbero incentivati a effettuare investimenti cospicui, con conseguenti benefici anche per gli utenti in termini di qualità del servizio.

Come si vedrà, il legislatore ha ora previsto l’obbligo di liquidazione delle opere realizzate a favore del concessionario uscente, riconoscendo di fatto un dominio sulle stesse.

5. Le tipologie di atti abilitativi all’utilizzo del demanio marittimo (Croazia, Francia, Spagna).

L’analisi dei modelli di gestione dei beni demaniali marittimi in altri Stati membri dell’Unione Europea, con caratteristiche affini all’Italia, può fornire elementi utili al legislatore anche sotto il profilo della comprensione del livello di attuazione della direttiva Bolkestein.

Nel sistema giuridico spagnolo sono contemplati due diversi atti abilitativi all’uso e all’occupazione del demanio marittimo: l’autorizzazione e la concessione.

L’autorizzazione, all’interno della quale è riconducibile la species dell’autorizzazione per lo sfruttamento dei servizi stagionali sulle spiagge^[87], ha ad oggetto attività per le quali, pur non essendo necessarie opere o impianti, ricorrono particolari condizioni di intensità, pericolosità o redditività e l’occupazione del demanio marittimo-terrestre con impianti amovibili o con merci^[88].

La concessione, invece, ha ad oggetto l’occupazione con opere ed impianti non amovibili e conferisce il diritto all’uso esclusivo dei beni oggetto della concessione^[89].Parallelamente, è prevista una specifica concessione per lo sfruttamento totale o parziale di servizi stagionali^[90].

Il richiedente deve accompagnare la propria domanda di autorizzazione o concessione con un progetto di base, sostituibile con il progetto edilizio, che indichi le caratteristiche degli impianti e delle opere da realizzare, l’estensione dell’area demaniale da occupare ed ulteriori elementi tecnici, formulato secondo la pianificazione territoriale dell’area interessata^[91].

Il progetto deve essere presentato al Servizio Periferico Costiero che avvia una complessa procedura di informativa al pubblico, volta a coinvolgere una pluralità di Amministrazioni, portatrici di interessi pubblici differenti^[92].

Al termine del complesso iter amministrativo, per le autorizzazioni verrà assunta una decisione dal Servizio Periferico Costiero mentre per le concessioni il fascicolo sarà presentato al Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Ambientali, oggi Ministero per la Transizione Ecologica e la Sfida Demografica^[93], che, per il tramite della Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, deciderà a propria discrezione l’affidamento della concessione^[94].

Il Ministero è competente, per entrambi gli atti abilitativi, all’approvazione del disciplinare delle condizioni generali, dopo la richiesta di relazione al Ministero delle Finanze e delle Pubbliche Amministrazioni, in ossequio alla normativa sui Beni di Stato^[95].

Seppur la legge contempli una procedura di informazione pubblica e stabilisca che l’elemento che dà priorità e che determina la scelta tra le diverse domande di concessione è la “mayor utilidad pública”^[96] non possono ritenersi rispettati i vincoli discendenti dalla direttiva Bolkestein.

Difatti, a fronte dell’obbligo comunitario di indizione di una pubblica gara per la selezione del concessionario, l’art. 75 della Ley de Costas, dettagliatamente puntualizzato all’art. 158 del Reglamento General, contempla soltanto la possibilità di svolgimento di una gara pubblica secondo i principi di pubblicità, obiettività, imparzialità, trasparenza e concorrenza. Si tratta di una scelta rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione; pertanto non sussiste alcun obbligo giuridico^[97].

Anzi, dall’interpretazione sistematica delle disposizioni, questa scelta appare residuale e sembra che la procedura ordinaria sia quella di presentazione delle domande accompagnate dal progetto. Si stabilisce infatti che, a tutela dell’affidamento ingenerato in capo a coloro che abbiano già presentato una domanda di autorizzazione o di concessione, se la gara viene indetta quando è già stata avviata la procedura che segue la presentazione delle domande e il richiedente al termine della gara non risulti aggiudicatario, avrà diritto alla rifusione delle spese sostenute per la presentazione del progetto^[98].Questa previsione potrebbe anche autorizzare illegittime preferenze, nella scelta del concessionario, a favore di coloro che abbiano già presentato delle richieste.

Il Tribunal Constitutional de España, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità costituzionali delle disposizioni della Ley de Costas, a seguito delle modifiche introdotte dalle Ley 2/2013, sembra aver aderito alla ricostruzione secondo la quale la concessione del demanio marittimo rappresenta soltanto una precondizione per l’esercizio di attività economiche e per questo non sussiste un obbligo di pubblica gara per il rilascio della concessione^[99]. A parere del Tribunal Constitutional, non sono le disposizioni della Ley de Costas, ma piuttosto le normative di disciplina delle attività economiche esercitate sul demanio marittimo a dover garantire la libertà di concorrenza e la repressione degli ostacoli al libero esercizio delle attività economiche^[100].

Si tratta di una posizione insostenibile alla luce dell’interpretazione della direttiva Bolkestein fornita dalla CGUE nella sentenza Promoimpresa. La Corte di Giustizia ha chiarito che può essere qualificata come «autorizzazione», ai sensi della direttiva 2006/123/CE qualsiasi atto formale che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica^[101].

Nonostante tale pronuncia, in Spagna non è ancora stata adottata alcuna normativa di riordino della materia nel rispetto delle prescrizioni comunitarie.

Tale deficit ha causato l’avvio di una procedura di infrazione contro la Spagna^[102] anche rispetto al profilo dell’assenza dell’obbligo di svolgimento di una procedura trasparente e imparziale per il rilascio delle concessioni costiere.

In Croazia, la legge distingue tre possibili forme di utilizzo del demanio marittimo: l’uso generale, cioè il diritto di chiunque di utilizzo del demanio, secondo la sua natura e il suo scopo, l’uso speciale e l’uso commerciale^[103].

L’uso speciale del demanio marittimo è un diritto limitato nel tempo finalizzato allo svolgimento di attività senza scopo di lucro, che possono implicare anche l’utilizzo di edifici e strutture, finalisticamente vincolato alla soddisfazione di esigenze di organi dell’amministrazione statale o di soggetti dotati di pubblici poteri^[104].

L’uso commerciale, anch’esso limitato nel tempo, è invece l’oggetto della concessione demaniale che, ai sensi della nuova disciplina della materia, deve essere assegnata sulla base di una gara pubblica, in piena conformità con le disposizioni europee.

La concessione demaniale viene qualificata come contratto amministrativo^[105]e può avere ad oggetto una pluralità di attività di rilevanza economica tra cui, per quanto rileva in questa sede, l’uso a scopo di lucro della spiaggia – mediante, ad esempio, attività ristorative – servizi marittimi e stabilimenti balneari^[106].

La tipologia di attività oggetto di concessione si riflette anche sui requisiti che sono richiesti ai concorrenti della gara; si richiede, difatti, una particolare specializzazione ossia l’iscrizione all’albo per l’esercizio dell’attività economica per la quale si gareggia, oltre a ulteriori requisiti di carattere generale^[107]. La concessione, inoltre, al fine di tutelare l’interesse pubblico all’uso della spiaggia, è limitata a una determinata percentuale di superficie che varia in relazione all’ubicazione del bene^[108].

Un sistema che può ritenersi virtuoso è quello francese, stante l’effettiva integrazione tra la tutela del littoral e gli interessi pubblici statali, locali, urbanistici e ambientali coinvolti^[109]. D’altro lato, la preservazione del demanio non collide con una gestione tesa alla sua valorizzazione economica^[110].

A tutela dell’integrità ambientale si prevede che la concessione di spiaggia possa riguardare soltanto una parte limitata del demanio marittimo poiché l’80% della lunghezza del litorale, per spiaggia, e l’80% della superficie deve rimanere libera da ogni impianto e attrezzatura^[111].

Inoltre, ogni installazione sulla spiaggia deve consentire, alla scadenza della concessione, il ripristino dello status quo ante. Infatti, ad eccezione dei servizi sanitari e di sicurezza, sono permessi soltanto attrezzature e impianti c.d. amovibili, cioè smontabili e trasportabili la cui posizione e aspetto rispettino l’area e non rechino danno all’ambiente^[112].

Le concessioni balneari, “Concessions de plage”, hanno ad oggetto “l’aménagement, l’exploitation et l’entretien de plages”^[113], e si caratterizzano per il riconoscimento di un “diritto di prelazione” in capo a singoli Comuni o a raggruppamenti di Comuni^[114].Analizzando le disposizioni, nonostante la qualificazione operata dalla legge, tale “diritto di prelazione” sembra essere riconducibile all’istituto della delega di funzioni amministrative, in questo caso della funzione di concessione del demanio marittimo.

L’art. R.2124-21 prevede che, qualora la richiesta di concessione della spiaggia o di rinnovo non provenga da un Comune o da un raggruppamento di Comuni, questi devono essere informati e possono, entro due mesi dall’informativa, esercitare il loro diritto di prelazione inviando al Prefetto competente un dossier^[115], contente il progetto di concessione, che viene sottoposto a un procedimento amministrativo e a un’inchiesta pubblica (instruction administrative e enquête publique)^[116].L’inchiesta pubblica è effettuata secondo quanto previsto dagli artt. R.123-1 a R.123-27 del Code de l’Environnement^[117].

Nel caso in cui non venga esercitato il diritto di prelazione legislativamente previsto, l’assegnazione della concessione balneare avviene subordinatamente ad una procedura comparativa^[118] ed anche in questo caso, debbono essere indirizzati al Prefetto, dai candidati ammessi, i dossier e segue il procedimento amministrativo e l’inchiesta pubblica.

Al termine del procedimento amministrativo e dell’inchiesta pubblica il Prefetto assume la sua decisione sulla domanda di concessione^[119].

L’ente locale o il raggruppamento di enti locali può gestire direttamente la spiaggia o affidare a uno o più subconcessionari, mediante accordi operativi, le attività relative alla concessione e in questo caso si applica la disciplina della délégations de service public del Code Général des collectivés territoriales.

Il Consiglio di Stato ha stabilito che l’ente pubblico che ha avviato la procedura può decidere di rinunciare alla conclusione della subconcessione per motivi di interesse generale; l’insufficienza della concorrenza rappresenta un motivo di interesse generale che giustifica la rinuncia^[120].

Diversamente, se il concessionario non è un ente locale o un gruppo di enti locali e decide di affidare a un subconcessionario le attività oggetto di concessione, è necessario avviare una procedura concorrenziale che consenta la presentazione delle offerte ai soggetti interessati^[121] .

Nel sistema francese di sfruttamento del demanio marittimo, la concessione di spiagge ha ad oggetto soltanto attività relative allo sviluppo e alla manutenzione delle spiagge. Nella prospettiva del legislatore si tratterebbe di attività non legate allo sfruttamento economico del demanio marittimo e per le quali non sussisterebbe l’obbligo di selezione del concessionario tramite una procedura di gara.

Accanto alla concessione di spiagge, per lo svolgimento di attività di rilevanza economica è necessario ottenere un’autorizzazione all’occupazione temporanea del demanio.

In ossequio alle statuizioni del giudice europeo nella sentenza Promoimpresa, la LOI n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, conosciuta come Loi Sapin II, ha autorizzato il Governo all’adozione di un’ordinanza che dettasse le regole per l’occupazione del pubblico dominio, al fine di prevedere obblighi di pubblicità e di concorrenza applicabili a determinate autorizzazioni all’occupazione temporanea del demanio pubblico (AOT)^[122].

Con l’emanazione della Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques sono state modificate le disposizioni del CGPPP per allineare la normativa francese con le prescrizioni comunitarie dato che, in precedenza, le autorizzazioni all’occupazione di pubblico dominio non erano soggette ad alcun obbligo di pubblicità o concorrenza.

Il nuovo art. L.2122-1-1 CGPPP stabilisce che se l’autorizzazione all’occupazione del demanio consente al titolare di occupare o utilizzare il demanio pubblico al fine di sfruttamento economico, l’autorità competente deve organizzare liberamente  una procedura di selezione preliminare imparziale, trasparente e pubblica, per consentire a tutti i potenziali candidati di partecipare.

Soltanto se l’uso o l’occupazione è di breve durata, o se l’attività economica che verrà esercitata non è contingentata e pertanto il rilascio dell’autorizzazione non esclude altri concorrenti dal mercato, è sufficiente che sia data semplicemente pubblicità alla richiesta pervenuta all’amministrazione per consentire ai potenziali candidati di manifestare il loro interesse^[123]. Eventualmente, quindi, questa deroga potrebbe trovare applicazione per le strutture stagionali di breve termine^[124].

La sopravvenienza normativa ha garantito un parziale allineamento della normativa francese in tema di concessioni balneari con le previsioni comunitarie ma è da chiedersi se sarebbe preferibile che la procedura di gara venisse estesa anche alle concessioni di spiaggia, dato che difficilmente può escludersi l’assoluta irrilevanza economica delle attività rientranti nella “Concessions de plage”.

6. L’istituto della proroga e la valorizzazione degli investimenti effettuati (Croazia, Francia, Spagna).

Si è sottolineato che le due pronunce della Plenaria hanno contestato apertamente le proroghe ex lege delle concessioni demaniali marittime, intervenute in Italia, e hanno suggerito, implicitamente, la possibilità di discipline transitorie differenziate con eventuali proroghe autorizzate all’esito di un giusto procedimento amministrativo^[125].

L’analisi delle discipline adottate da altri ordinamenti giuridici in punto di proroga potrebbe fornire elementi utili a comprendere se e in quale termine sono ammesse proroghe automatiche delle concessioni balneari.

In Spagna le autorizzazioni all’occupazione del demanio marittimo, e la species dell’autorizzazione per lo sfruttamento dei servizi stagionali sulle spiagge, possono avere una durata massima di quattro anni^[126]; al termine di ciascuna delle stagioni comprese nel periodo dell’autorizzazione però, a tutela dell’integrità dell’ambiente, gli impianti devono essere smantellati^[127].

La durata delle concessioni in genere e più specificatamente della concessione per lo sfruttamento dei servizi stagionali sulle spiagge viene determinata dal titolo abilitativo e, in ogni caso, è stabilito dalla legge il termine massimo di durata di settantacinque anni^[128].Il termine di durata delle concessioni è stato ampliato dalla Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, cioè dalla legge di modifica della Ley de Costas^[129].

La legge di modifica è intervenuta anche sul regime di proroga delle concessioni già in corso alla data di entrata in vigore della legge, riconoscendo la possibilità di ottenere la proroga delle concessioni, rilasciate prima dell’entrata in vigore della Ley 2/2013, a partire dall’entrata in vigore della legge di modifica e comunque entro i sei mesi precedenti alla scadenza del termine iniziale della concessione, per la durata massima di settantacinque anni^[130]. La proroga può riguardare soltanto attività o strutture che, per loro natura, non possono avere altra ubicazione^[131].

Il termine massimo di durata delle concessioni, pari a settantacinque anni, determina evidenti criticità rispetto al profilo della tutela della concorrenza^[132] e del potenziale inserimento nel sistema di gestione delle spiagge di nuovi operatori economici.

Tale parametro, infatti, era considerato da valutarsi non in relazione alla durata complessiva della concessione fin dal suo rilascio bensì il legislatore ammetteva che ciascuna proroga potesse avete una durata massima pari a settantacinque anni, a prescindere da quelle intervenute in precedenza.

Per adeguare il Real Decreto 876/2014 alle disposizioni dell’art. 20 della Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética^[133], oggetto di un ricorso per incostituzionalità respinto dal  Tribunal Constitucional^[134], è intervenuto il Real Decreto 668/2022^[135] che, modificando l’art.135 e 172 del Real Decreto 876/2014, ha stabilito che il termine di durata generale della concessione, comprese tutte le sue eventuali proroghe, non può eccedere i settantacinque anni computati dal rilascio del titolo.

La durata massima, comprese le proroghe, varia in relazione all’attività svolta sul demanio ed è pari a trenta anni per attività e strutture che non rientrino in interventi volti alla conservazione dell’ecosistema marino, a garantire la libera fruizione e l’integrità del demanio marittimo o che siano pubblici servizi^[136].

Tuttavia, seppur la durata delle concessioni si declini a seconda dell’attività svolta, la normativa spagnola si mostra incapace di scardinare le precedenti gestioni e di garantire un effettivo ricambio. La Commissione europea, difatti, nella procedura di infrazione avviata nel febbraio 2023^[137], ha apertamente contestato la possibilità di proroga della durata delle concessioni fino a 75 anni e senza alcuna procedura selettiva, per contrasto con la direttiva Bolkestein.

Il sistema delle concessioni balneari francese si contraddistingue per la previsione di una durata ben più limitata temporalmente rispetto a quanto stabilito in Spagna; le concessioni per lo sviluppo, l’esercizio e la manutenzione delle spiagge non possono superare i dodici anni^[138].

La breve durata delle concessioni balneari nell’ordinamento francese, trova la sua ratio di fondo, ancora una volta, nelle esigenze di salvaguardia dell’ambiente e di conservazione dell’ecosistema marittimo attraverso la tutela dello stato dei beni demaniali.

Significativo è l’obbligo di sgombero della spiaggia da ogni attrezzatura ed impianto smontabile o trasportabile oltre il termine, da definire in concessione, non superiore a sei mesi^[139], orientato alla tutela dell’integrità delle spiagge.

L’interesse pubblico ambientale si coordina con l’interesse turistico nella possibilità, nelle località individuate dal Code du tourisme, caratterizzate da una notevole affluenza turistica, di estensione di tale termine ad un massimo di otto mesi l’anno, con delibera favorevole motivata del comune ove è ubicata la spiaggia oggetto di concessione^[140].

Stante le novità introdotte dall’Ordonnance n. 2017-562, per comprendere le modalità di passaggio al nuovo regime rispetto a tutte le forme di occupazione e utilizzazione del demanio a fini di sfruttamento economico, essenziale è la previsione dell’art. L.2122-1-2 del CGPPP.

Il legislatore si è preoccupato di dettare una disciplina transitoria che evitasse l’immediata cessazione automatica di tutte le autorizzazioni di sfruttamento economico in corso e garantisse la possibilità di regolamentare, soprattutto dal punto di vista economico, i rapporti tra l’occupante e l’autorità competente

A tale fine ha introdotto una deroga all’obbligo di indizione di una procedura pubblica di selezione contemplando la possibilità di una proroga delle autorizzazioni già esistenti nel rispetto del principio di temporaneità e necessità della proroga per la risoluzione, a condizioni accettabili, in particolare dal punto di vista economico, dei rapporti tra le parti coinvolte^[141].

La proroga disciplinata dall’art. L.2122-1-2 del CGPPP garantisce un passaggio graduato al nuovo regime introdotto in ossequio dalle statuizioni della sentenza Promoimpresa, perseguendo la medesima ratio rinvenibile nell’indicazione implicita delle sentenze della Plenaria.

Per le autorizzazioni concesse a seguito dell’espletamento delle procedure di gara, la durata è determinata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza e modellata sul tempo necessario per assicurare l’ammortamento degli investimenti programmati e per conseguire un’equa e sufficiente remunerazione del capitale investito^[142].

In Croazia, in linea con le disposizioni precedentemente in vigore, l’art. 62 della legge afferma che il concessionario ha il diritto, al termine della concessione, di riprendere quanto costruito sul demanio marittimo, se non legato stabilmente al demanio e se la rimozione è possibile per la natura delle cose; la rimozione non deve, in ogni caso, danneggiare il demanio. Se non possono essere garantite queste condizioni tutto ciò che è integrato o comunque connesso in modo permanente al demanio marittimo resterà parte di esso ed il suo valore sarà indiscutibilmente accresciuto^[143].

La nuova disciplina legislativa ha però attuato le previsioni sovranazionali relativamente al profilo di durata delle concessioni demaniali, sempre in un’ottica pro-concorrenziale.

La durata massima delle concessioni di spiagge è pari a cinque anni. Fermo restando tale limite temporale, la durata effettiva è determinata in funzione dell’oggetto e del valore della concessione, dei costi, dei rischi assunti dal concessionario e dei profitti attesi, del valore reale degli investimenti effettuati. Il legislatore garantisce, quindi, un ragionevole ritorno sul capitale investito ma tenendo comunque presente l’obbligo di non restringere la concorrenza nel mercato se non nei limiti di stretta necessità rispetto all’ammortamento degli investimenti effettuati^[144].

Questi profili vengono preventivamente indicati nella documentazione presentata ai fini della partecipazione alla gara ma si consente, nel corso della durata dell’atto concessorio, di richiedere al concedente un’autorizzazione, ai sensi dell’art. 59, comma 4, della legge, per ulteriori costruzioni non preventivate.

Rispetto a quest’ultime, entro dodici mesi prima della fine del periodo di concessione, il concessionario è autorizzato a presentare una richiesta al concedente per la valutazione, da parte di un perito giudiziario autorizzato, del valore degli edifici autorizzati e non ammortizzati.

La previsione è di particolare rilevanza poiché può rendersi necessario effettuare ulteriori investimenti, non preventivati nello studio di fattibilità economica che siano finalizzati, ad esempio, al raggiungimento di determinati standard ambientali, di sicurezza o di qualità del servizio, richiesti da disposizioni di legge sopravvenute.

La soluzione adottata dal legislatore non è il ricorso all’istituto della proroga delle concessioni, come accadeva in passato^[145], del quale non viene fatta menzione, bensì il riconoscimento del diritto di ottenere dal nuovo concessionario la restituzione del valore non ammortizzato degli edifici, secondo le conclusioni del perito giudiziario^[146].

Si può ritenere che questa previsione, oltre a assicurare l’effettività della concorrenza in questo settore, consenta un’elevazione della qualità del servizio per gli utenti poiché il concessionario, nella consapevolezza di questo diritto, non si limiterebbe ad effettuare investimenti minimi, ammortizzabili nel breve periodo, ma perseguirebbe liberamente il proprio interesse economico.

Siffatte esigenze, avvertite anche dal massimo consesso della giustizia amministrativa, appaiono ancor più nodali nel contesto del mercato turistico italiano^[147] ove si rivela impensabile un’automatica cessazione di tutte le proroghe in corso. La cessazione immediata porterebbe a risultati opposti rispetto a quelli auspicati dal legislatore europeo, disincentivando l’autonoma iniziativa degli operatori balneari rispetto ad opere ed attività di miglioramento, si pensi a quelle relative alla sostenibilità ambientale e sociale, che hanno necessariamente una prospettiva di lungo periodo. Ne discenderebbero effetti avversi per la competitività e il dinamismo concorrenziale dell’intero settore^[148].

Sicchè un sistema c.d. «a doppio binario», che contempli delle proroghe ragionevoli e temporanee, non sine die, e cioè, in altri termini, dei periodi transitori differenziati^[149], a seconda delle diverse realtà costiere e della portata reale degli investimenti effettuati dai gestori, rappresenterebbe un giusto compromesso frutto di equo bilanciamento.

Se non si opterà per tale sistema, ma, si procederà a una messa a gara di tutte le concessioni in corso a partire dal 1° gennaio 2025, nella futura disciplina adeguatrice del regime relativo alle concessioni balneari dovranno prevedersi forme di remunerazione o compensazione economica per gli investimenti effettuati dal gestore uscente e non ancora ammortizzati e per le opere inamovibili realizzate, a carico del nuovo gestore^[150].

Alle modalità latamente compensative potrebbe anche ricondursi la valutazione, in sede di gara, dell’esperienza tecnica e professionale acquisita dal precedente concessionario senza trasformare la predetta qualificazione in un diritto di preferenza^[151].

7. Le concessioni balneari a limitata vocazione turistica (Belgio, Germania, Olanda).

Può apparire di interesse analizzare come le concessioni balneari siano disciplinate in quei contesti territoriali ove la vocazione turistica, e conseguentemente l’utilizzabilità in termini economici delle spiagge, sia limitata o scarsa.

Nell’area del Nord Europa, degna di attenzione è la disciplina delle concessioni demaniali marittime nello Stato federale del Regno del Belgio ove l’intera area costiera è situata nella zona settentrionale, nella Regione fiamminga, bagnata dal Mare del Nord.

Ai sensi dell’art. 538 del Codice civile belga, la spiaggia è considerata demanio pubblico. Il regolamento essenziale della materia è rappresentato dalla Decisione del Governo fiammingo, organo esecutivo della Regione fiamminga, in materia di concessioni balneari del 26 aprile 1995^[152].

Nell’assetto delineato dal legislatore belga, sono i Comuni, ex art.2 della Decisione citata, a poter richiedere, con decisione del consiglio comunale da inviare al Ministero della Comunità fiamminga, Dipartimento dell’Ambiente e delle Infrastrutture e Dipartimento delle vie navigabili costiere, una concessione per le installazioni per la balneazione e per gli usi ricreativi, di durata temporalmente limitata^[153].

I Comuni, pur essendo concessionari dell’area costiera, non si occupano direttamente della gestione delle spiagge ma, ex art.15 della Decisione del Governo fiammingo del 26 aprile 1995, possono, previo consenso del Ministro fiammingo per i lavori pubblici, subconcedere a terzi, in tutti o in parte, i diritti di concessione. Lo Stato del Belgio, pertanto, consente a operatori economici di utilizzare temporaneamente, per scopi economici, il demanio pubblico mediante una “domeinconcessie” cioè una concessione di dominio.

Tale concessione di dominio ha carattere convenzionale e viene qualificata come “een overeenkomst met een precair karakter” cioè come accordo di carattere precario^[154], affidato intuitu personae, risolvibile unilateralmente dal Comune per ragione di interesse pubblico, nell’ipotesi di mancato rispetto delle condizioni da parte del subconcessionario e in caso di cessazione della concessione tra la Regione fiamminga e il Comune concedente.

Il carattere convenzionale discende dall’accettazione delle condizioni di esercizio della subconcessione, che entrano a far parte del rapporto contrattuale; pertanto, in caso di eventuale contestazione delle condizioni della subconcessione, non è competente in linea di principio il Raad van State, vale a dire il Consiglio di Stato belga^[155].

Si tratta di una figura ibrida. Alla subconcessione, difatti, non si applicano integralmente le norme di diritto civile in quanto l’Ente locale è vincolato al rispetto dei principi pubblicistici di buona amministrazione e di eguaglianza e si colloca in una posizione di supremazia rispetto al subconcessionario. La primazia del Comune si deduce non solo dal fatto che il concedete, nel perseguimento degli interessi pubblici ad esso affidati, può risolvere la subconcessione, ma anche dal fatto che l’Ente locale si riserva sempre il diritto di utilizzare temporaneamente le spiagge, se necessario, per lo svolgimento di eventi e manifestazioni.

La subconcessione viene affidata al miglior offerente a seguito dell’espletamento di una gara pubblica; le condizioni della subconcessione sono contenute nel disciplinare di gara e nel capitolato d’oneri. In sede di gara, al fine dell’aggiudicazione della subconcessione, viene valutato non solo il canone offerto e il piano operativo relativo alle strutture da realizzare ma anche la formazione e la pregressa esperienza professionale nel settore.

Al rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza si accompagna il carattere temporaneo^[156] di tale accordo, la cui durata viene determinata nel disciplinare di gara; se viene concesso per un periodo di tempo superiore a quello della concessione tra la Regione fiamminga e l’Ente locale, la prosecuzione del rapporto è subordinato all’ottenimento di una nuova concessione da parte del Comune concedente o all’estensione della precedente. Il Comune può anche prevedere un rinnovo annuale della subconcessione, in ogni caso non automatico e subordinato all’accettazione delle condizioni previste per il nuovo anno, per il periodo di durata della concessione con la Regione fiamminga.

Ogni anno, a tutela della spiaggia e della sua integrità, il subconcessionario deve presentare alla Giunta Comunale, per l’approvazione, un piano che indichi le modalità di utilizzazione della superficie gestita e l’ubicazione e la destinazione delle strutture da realizzare. Lo scopo è quello di garantire la qualità dell’offerta turistica legata allo sfruttamento della gestione balneare. A esigenze di carattere ambientale deve anche ricondursi l’obbligo di sgombero della spiaggia da qualsiasi struttura e attrezzatura nei periodi autunnali e invernali (entro il 15 ottobre di ogni anno).

Nel sistema delineato dal legislatore belga, l’obbligo di espletamento di una procedura di gara trasparente e la durata temporalmente limitata della subconcessione, che impedisce la cristallizzazione e la staticità del sistema di gestione delle spiagge, è conseguenza diretta della scarsità delle autorizzazioni all’utilizzo del pubblico dominio che possono essere concesse soltanto in numero limitate, dato ancor più evidente in un contesto territoriale come quello del Belgio ove la natura contingentate delle spiagge usufruibili risulta manifesta^[157].

Anche in Olanda, la giurisprudenza ha elaborato un regime di assegnazione delle autorizzazioni limitate e scarse, fondato sull’obbligo di imparzialità e trasparenza, discendente dal principio di ispirazione europea, ma con forti radici anche nel diritto interno olandese, di parità di trattamento^[158].

L’Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – la Divisione di competenza amministrativa del Consiglio di Stato – con la pronuncia Arcade Hall Vlaardingen^[159] ha affermato chiaramente la sussistenza di un obbligo per le autorità pubbliche, che origina dal principio di uguaglianza, di garanzia della libera concorrenza nel rilascio di autorizzazione scarse^[160]. In secondo luogo si è statuito che le autorizzazioni debbono essere concesse solo temporaneamente, onde evitare il determinarsi di vantaggi sproporzionati per i concessionari, a detrimento di potenziali nuovi ingressi nel mercato.

Le autorità concedenti devono farsi carico di garantire la divulgazione di informazioni chiare circa le procedure di assegnazione, da svolgersi secondo criteri formulati in modo preciso e trasparente, per consentire ai potenziali richiedenti di partecipare. Il Raad van State, quindi, ha assunto il principio della parità di trattamento^[161] come base giuridica centrale del regime di attribuzione, sia nella sua estrinsecazione sostanziale che procedurale^[162].

La portata generalissima dei principi elaborati dalla giurisprudenza olandese implica che essi trovino immediata e diretta applicazione anche per la concessione di spiagge per finalità turistico-balneari^[163].

Da quanto sopra emerge che la limitata rilevanza turistico-ricreativa delle spiagge abbia, nei casi esaminati, costituito paradossalmente un fattore di incentivo dell’imparzialità nella selezione dei concessionari e di temporaneità nella durata delle concessioni.

Si discosta da tale constatazione la situazione della Germania ove cinque Länder si trovano lungo la costa tedesca^[164].

Il concetto di “proprietà pubblica” è sconosciuto al diritto federale tedesco; il legislatore federale si è occupato della zona costiera soltanto in via collaterale, al fine di proteggere le risorse naturali ad essa afferenti e di garantire il libero accesso alla natura a fini ricreativi nella “Legge sulla conservazione della natura e la gestione del paesaggio – BnatSchG”^[165], attuata a livello di legislazione dei singoli Stati.

Anche la giurisprudenza federale^[166] si è mostrata sensibile rispetto alle istanze dei cittadini relative alla libera fruizione delle spiagge, riconducendo il diritto di libero accesso alle spiagge per scopi ricreativi alla generale libertà di azione e movimento riconosciuta dall’art. 2 della Legge fondamentale per la Repubblica federale di Germania, quale estrinsecazione del diritto al libero sviluppo della personalità^[167].

La legislazione federale, al di là dell’affermazione di principio dell’accesso generalizzato alla natura, è carente. Per la disciplina degli usi consentiti è necessario riferirsi alle leggi dei singoli Länder.

Soltanto uno Stato costiero – il Meclemburgo-Pomerania Occidentale – ha regolamentato

esplicitamente la proprietà della spiaggia, attribuendola al Länder^[168]; tuttavia, seppur gli usi generali consentiti sono regolati da fonte statale, è a livello comunale che si operano le scelte relative all’effettiva destinazione delle spiagge.

I Comuni possono adibire una parte della spiaggia ad usi speciali, tra i quali rientra la balneazione, con possibilità, oltre di uso diretto, di concessione a terzi, senza pregiudizio del diritto dei cittadini di accedere liberamente alla spiaggia per scopi ricreativi e garantendo un adeguato rapporto tra spiagge libere e spiagge a pagamento^[169].

Lo Stato di Schleswig-Holstein ha disciplinato l’accesso alle spiagge^[170] e gli usi speciali^[171] su di esse in maniera affine. Sennonché in questo caso il legislatore, a mezzo di un’ordinanza statale sull’uso speciale della spiaggia da parte dei Comuni^[172], specifica esplicitamente che la concessione di uso speciale venga data dall’Autorità competente per la conservazione della natura secondo una particolare procedura partecipativa, quella dettata in materia di dichiarazione di protezione della natura e del paesaggio^[173].

La procedura mutuata non prevede una comparazione tra plurime offerte presentate per aggiudicarsi l’uso speciale della spiaggia, quanto piuttosto una pubblicizzazione della volontà del Comune di adibire parte della spiaggia in suo uso – e quindi d’uso pubblico – a uso speciale di terzi, per sollecitare osservazioni da parte sia degli enti pubblici coinvolti sia, per il tramite di una consultazione pubblica, di qualsiasi cittadino. Si tratta, allora, di una forma embrionale di trasparenza volta a stimolare la partecipazione dei soggetti nella cui sfera di competenza o interesse rientra la destinazione d’uso della spiaggia al fine di vagliare tale scelta, che si pone a monte, senza alcuna indicazione circa le modalità di individuazione del beneficiario della concessione d’uso.

La legislazione è, pertanto, lacunosa proprio rispetto al profilo centrale di rilevanza comunitaria, quello relativo alla concorrenzialità nella identificazione del concessionario, completamente trascurato e rimesso alla volontà dei singoli Comuni.

8. La legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021: una soluzione definitiva?

Gli effetti conformativi pro futuro delle pronunce dell’Adunanza Plenaria analizzate devono essere verificati sulla scorta della legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021^[174], delle cui disposizioni rilevanti in materia si è accennato nei primi paragrafi del presente lavoro e sulle quale è opportuno ora soffermarsi.

Le disposizioni relative all’efficacia, alla gestione e all’affidamento delle concessioni demaniali marittime – così come quelle lacuali e fluviali – per finalità turistico ricreative, dettate dalla l. 5 agosto 2022, n.118 devono essere lette alla luce dei principi e delle finalità illustrati dall’art. 1 della legge^[175]. Gli obiettivi prefissati dal legislatore sono quelli di stampo eurounitario, già rilevati dall’Adunanza Plenaria, attinenti alla promozione del dinamismo concorrenziale, anche al fine di garantire l’accesso ai mercati alle imprese di minore dimensione, al potenziamento degli investimenti e alla loro innovazione finalizzata alla tutela dell’ambiente.

La riconsiderazione delle concessioni demaniali marittime passa anche attraverso riflessioni di giustizia sociale^[176]che determinano la necessità che l’assetto degli interessi implicati venga individuato da una decisione di sistema e, nonostante l’ampia e necessitata apertura al mercato, non sia lasciato al libero gioco concorrenziale.

L’art. 3, che, come già sottolineato, ha ad oggetto l’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive, assume come riferimento temporale di cessazione dell’efficacia delle concessioni demaniali in essere alla data di entrare in vigore della legge^[177], sulla base di proroghe o rinnovi, il 31 dicembre 2023, allineandosi al termine individuato dalle pronunce della Plenaria.

Tuttavia, si ammette una differenziazione dei periodi transitori senza l’intervento di alcuna proroga ma attraverso l’adozione, da parte dell’autorità competente, di un atto di natura non discrezionale ma accertativa-ricognitiva, che motivi in ordine alla ricorrenza di particolari ragioni oggettive che impediscano la conclusione della procedura di gara entro il termine generale di cui sopra. In questo caso il termine può essere differito per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e comunque non oltre il 31 dicembre 2024^[178].

È d’evidenza che, affinché venga riempito di contenuto il requisito dell’“oggettività” delle ragioni che impediscono la conclusione delle gare e che tale espressione non celi in realtà l’intento di una proroga automatica, saranno i decreti attuativi della legge delega, di cui si dirà oltre, a dover indicare le ipotesi al sussistere delle quali sarà ammissibile l’ampliamento del periodo transitorio. I decreti legislativi dovranno non solo esplicitare i casi derogatori^[179] ma anche imporre uno stringente onere motivazionale sul punto.

La valutazione della sussistenza delle ragioni di deroga dovrà allora operarsi in seno a un procedimento amministrativo, sede elettiva della comparazione tra interessi contrapposti, così come implicitamente suggerito dalla Plenaria.

Come anticipato, si può ritenere che il termine di durata massima delle concessioni in corso, così come previamente individuato dal giudice amministrativo e poi trasposto legislativamente, abbia in realtà un intento sollecitatorio sia per ragioni di attesa della mappatura delle concessioni e di attuale ritardo nell’emanazione dei decreti attuativi sia per le difficoltà che sorgerebbero a fronte di una cessazione generalizzata senza l’avvio delle gare.

Anche le previsioni dell’art. 12, comma 6-sexies, del d.l. 29 dicembre 2022, n.198, convertito in l. 24 febbraio 2023, n.14, pur prevedendo una proroga del termine di scadenza di un anno – ovvero fino al 31 dicembre 2024, e contemplando un’estensione di un ulteriore anno – fino al 31 dicembre 2025 – del termine relativo alle concessioni che presentano ragioni oggettive che impediscono la conclusione delle procedure selettive entro il termine generale, si pongono su questa linea, non trattandosi di proroghe generalizzate^[180].

La nuova norma è stata però stigmatizzata, poiché in aperto contrasto con l’art. 12 della direttiva Bolkestein, dal Consiglio di Stato che ne ha stabilito, in una recente pronuncia^[181], l’obbligo di disapplicazione.

A tale pronuncia è seguita quella, già menzionata, della Corte di Giustizia^[182], adita in via pregiudiziale dal TAR Puglia^[183], che ha ribadito che l’obbligo di espletamento di una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali nel rilascio delle concessioni demaniali marittime e il divieto di rinnovo automatico, sono da considerarsi dettami enunciati dall’art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123 in modo incondizionato e sufficientemente preciso, dotati di effetti diretti. Ne discende il dovere di disapplicazione delle disposizioni nazionali contrarie sia per i giudici nazionali che per le autorità amministrative, comprese quelle comunali.

L’art. 4 della l. 5 agosto 2022, n.118 delega il Governo all’adozione di uno o più decreti legislativi per il riordino e la disciplina della materia^[184], enucleando principi e criteri direttivi, da concretizzarsi ad opera dell’esecutivo nella disciplina della riassegnazione delle concessioni all’esito di procedure di gara imparziali e trasparenti.

Tra i principi di delega si menziona la necessità di criteri omogenei per l’individuazione delle aree suscettibile di affidamento, al fine sia di garantire un adeguato equilibrio tra le aree liberamente fruibili e le aree attrezzate^[185] sia di consentire in ogni caso il libero e gratuito accesso alla battigia.

Il miglioramento dell’accessibilità e della fruibilità dell’area demaniale deve essere  valorizzato anche in sede di individuazione del concessionario, accanto al criterio dell’esperienza tecnica e professionale acquisita in relazione all’attività oggetto di concessione, e considerando anche, oltre alla qualità del servizio offerto, se essa abbia costituito, nei cinque anni antecedenti all’avvio della procedura, la prevalente fonte di reddito.

In sede di procedura selettiva si richiede che vengano apprezzati una serie di elementi sia materiali, come l’entità degli investimenti effettuati e il valore aziendale dell’impresa, sia immateriali, afferenti non solo alla pregressa esperienza maturata ma anche agli obiettivi che l’offerente si prefigge di raggiungere in materia – tra le altre – di protezione dell’ambiente e di salvaguardia del patrimonio culturale^[186]. La tutela dell’ambiente e del paesaggio, anche alla luce del novellato art. 9 della Costituzione^[187], rappresenterà uno dei criteri di scelta che dovrà essere declinato nei decreti attuativi  in termini di preferenza per gli interventi che comportino il minimo impatto possibile sull’ecosistema^[188].

Inoltre, sia l’implementazione della fruibilità delle aree demaniali libere sia la tutela e la difesa delle coste fungeranno non soltanto da criteri selettivi ma rappresenteranno anche gli interventi a cui lo stesso concessionario dovrà contribuire, mediante una quota del canone annuo che dovrà essere destinato a questi fini dal concessionario^[189].

Uno dei punti nodali della disciplina delle concessioni demaniali marittime, rispetto al quale la normativa è stata fino ad ora sempre lacunosa^[190], è quello della valutazione degli investimenti realizzati dai singoli gestori delle attuali concessioni, non ancora ammortizzati, al fine della loro liquidazione economica da parte dei subentranti.

Tale aspetto, da cui dipende anche l’effettiva tenuta della futura disciplina in termini di implementazione del patrimonio pubblico secondo i criteri sopraindicati, perché consentirebbe ai concessionari di effettuare ingenti opere migliorative nella contezza della loro considerazione economica al termine del rapporto, è ora reso manifesto dall’art. 4, comma secondo, lett. i) della legge. Si stabilisce che l’esecutivo dovrà prevedere criteri uniformi «per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente, posto a carico del concessionario subentrante».

Se questa è l’intesa raggiunta per gli affidamenti in atto, per i futuri rapporti sarà obbligatorio parametrare la durata della concessione al periodo strettamente necessario all’ammortamento e all’equa remunerazione degli investimenti – da concordare con l’ente concedente in sede di assegnazione – in ragione della tipologia e entità economica delle opere da realizzare^[191].  Quindi, nella prima fase di attuazione della novella legislativa dovranno essere considerati gli investimenti realizzati dai singoli gestori uscenti per accompagnare con gradualità la riforma, ma il proposito per i futuri rapporti è quello di individuare una durata degli stessi che consenta sia l’ammortamento sia il recupero economico per le opere realizzate, evitando così che l’obbligo di indennizzo possa rappresentare una limitazione, in termini di aggravio economico, all’ampia partecipazione alle procedure di gara.

Si prospetta, pertanto, la possibilità di durate differenziate a seconda dell’entità degli investimenti da realizzare che varieranno anche in ragione dell’ubicazione dell’area demaniale e delle particolari esigenze di tutela dell’ambiente e rigenerazione delle aree costiere.

D’altronde, anche la Corte di Giustizia ha dichiarato che l’art.12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123, non osta a che «la scarsità delle risorse naturali e delle concessioni disponibili sia valutata combinando un approccio generale e astratto, a livello nazionale, e un approccio caso per caso, basato su un’analisi del territorio costiero del comune in questione»^[192].

Desta, però, qualche perplessità l’esigenza di concordare con l’ente concedente, già in sede di assegnazione, gli investimenti che verranno realizzati.

Seppur vero che bisogna attendere i decreti attuativi per comprendere come questo profilo sarà concretizzato, appare illusoria una totale preventivazione, già in sede di gara, di tutti gli interventi che verranno effettuati, anche in ragione del fatto che la necessità degli stessi può sopravvenire a fronte di novità legislative.

Sarebbe opportuno contemplare un dialogo costante tra l’ente concedente e il concessionario per consentire di avanzare proposte di sviluppo e miglioramento dell’area oggetto di concessione, sussumibili all’interno di ipotesi predeterminate dal legislatore delegato, da cui consegua una rettifica della durata concordata della concessione, da valutarsi in seno a un procedimento amministrativo e senza alcuna automaticità.

9. 9. Ponderare attraverso la ricognizione finalizzata alla diversificazione.

Sia il legislatore che la giurisprudenza appaiono orientati a soluzioni che non escludono la  diversificazione. Questo approccio può essere interpretato come positivo indicatore del superamento della velleità di totale uniformità su tutto il territorio nazionale, aspirazione che oblitererebbe totalmente le peculiarità che contraddistinguono le divere zone demaniali.

D’altro lato, l’approvazione di una disciplina transitoria che preveda delle proroghe differenziate, impedendo la rigida cessazione di tutte le concessioni ad una scadenza predeterminata, garantisce la possibilità di avviare le procedure concorrenziali soltanto per alcune aree dell’Italia, e di procedere a scaglioni con perspicui vantaggi in termini organizzativi e di controllo dello svolgimento legale delle gare.

La diversificazione, mediante la quale viene assicurata l’effettiva ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, interessi che non possono ritenersi completamente identici in tutte le zone demaniali interessate, presuppone la ricognizione delle aree costiere e delle concessioni in essere.

La ricognizione funge da presupposto dell’effettiva valutazione delle tipicità delle coste italiane e rappresenta la base di una differenziazione graduata, da considerarsi quale esplicazione della discrezionalità di cui gode il legislatore.

L’opera ricognitiva di rilevazione delle concessioni di beni pubblici, finalizzata alla promozione della massima pubblicità e trasparenza, come anticipato, è stata oggetto di delega al Governo ad opera dell’art. 2 della legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021^[193].

Tale opera di censimento, mai effettuata prima d’ora in Italia e recentemente conclusasi relativamente al demanio marittimo, potrebbe fornire elementi utili all’elaborazione della disciplina transitoria differenziata e di quella relativa alle procedure di gara pubblica.

I dati relativi a tutti i rapporti concessori in essere, elaborati ai sensi dell’art. 2 della l. 5 agosto 2022, n.118, sono stati acquisiti dal tavolo tecnico, con compiti consultivi e di indirizzo in materia di concessioni demaniali marittime, istituito a maggio 2023 presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri^[194].

Dalla mappatura è emerso cha la percentuale delle aree demaniali delle coste in concessione è pari al 33%, elemento che, per alcuni, potrebbe suffragare la tesi di coloro che, in specie concessionari di spiagge, da tempo contestano la ricorrenza in Italia della condizione, richiesta dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, della scarsità della risorsa naturale in questione.

In realtà, può ritenersi discutibile un approccio che si fondi su meri dati percentuali senza alcuna valorizzazione degli aspetti che determinano la imprescindibile necessità di operare una distinzione tra le aree, anche all’interno della medesima categoria – in concessione o libere –   mediante una contestualizzazione dei dati sulla base di considerazioni relative, tra le altre, all’ubicazione, alla sostenibilità ambientale  e alla capacità di sfruttamento economico.

In altri termini, i dati rappresentano il sostrato della ricognizione ma è necessario che essi vengano affiancati da criteri tecnici che consentano di differenziare le aree e ponderare effettivamente gli interessi coinvolti.

Resta fermo che vi dovrà essere una disciplina delle procedure di assegnazione delle concessioni in attuazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, per la quale disciplina si possono utilizzare alcuni degli spunti di diritto comparato che si è cercato di mettere in luce in questo scritto.

^[1] Si tratta delle sentenze Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, delle quali si parlerà in più passaggi del presente scritto.

^[2] Art. 2, l. 5 agosto 2022, n.118, “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”.

^[3] Art. 3, l. 5 agosto 2022, n. 118 e art. 12, d.l. 29 dicembre 2022, n.198, conv. in l. 24 febbraio 2023, n.14, “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi. Proroga di termini per l’esercizio di deleghe legislative.”.

^[4] Art. 4, l. 5 agosto 2022, n.118.

^[5] Art. 10-quater, d.l. n.198/2022 cit.

^[6] CGUE,(cause riunite da  C-105/12 a C- 107/12),Grande Sezione, 22 ottobre 2013,p.to 29.

^[7] CGUE, cit., p.to 36. La Corte richiama sul p.to, tra le tante, le sentenze del 6 novembre 1984, Fearon, 182/83, Racc. pag. 3677, p.to 7; del 1°giugno 1999, Konle, C-302/97, Racc. pag. I-3099, p.to 38; del 23 settembre 2003, Ospelt e Schlössle Weissenberg, C-452/01, Racc. pag. I-9743, punto 24; dell’8 luglio 2010, Commissione/Portogallo, C-171/08, Racc. pag. I-6817, p.to 64; del 21 dicembre 2011, Commissione/Polonia, C-271/09, Racc. pag. I-13613, p.to 44, nonché Commissione/Grecia, cit., p.to 16).

^[8]«Le neutralità, dunque, caratterizza l’atteggiamento relativo ai profili proprietari, ma non investe i profili dinamici inerenti al regime di fruizione dei beni cui è stata impressa una destinazione pubblica»,m.renna, Beni pubblici, in Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 2022, p.150.

^[9]Il demanio costituisce la categoria di beni appartenenti ai pubblici poteri in virtù di una riserva originaria cioè «per il fatto stesso di esistere appartengono allo Stato ovvero alle altre persone giuridiche pubbliche indicate dalla legge». In questo senso v. cerulli irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Cedam,Padova,1983, p.12.

Sulla mancanza di una definizione chiara di “proprietà pubblica” e “demanio”, m.s. giannini, I beni pubblici. Dispense del Corso di Diritto Amministrativo tenuto nell’Anno 1962-1962, Roma, Mario Bulzoni Editore, 1963, p.2. L’Autore qualifica la proprietà demaniale come proprietà collettiva, caratterizzata dall’universalità che si concretizza nel fatto che «i beni demaniali  […] sono sottoposti al godimento universale per le utilità, limitate per qualità e quantità, che essi prestano, o sono idonei a prestare. Il godimento cioè non è permanentemente attuale da parte di ciascun componente l’universalità, ma è potenziale ed episodicamente attuale», m.s. giannini, Op.cit., p.53.

^[10] v.caputi jambrenghi, voce Beni pubblici, in Enc. Giur. Treccani, 1990.

Sulla fase costitutiva e terminale dei beni pubblici a.lolli, I beni pubblici per destinazione: formazione ed estinzione della fattispecie, in Riv.trim.di diritto e proc. civile,3, 1997, pp.629-649.

Sul dibattito dottrinale in tema di beni pubblici anche m.dugato, Titolarità e tutela del patrimonio pubblico, in  a.police (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 17-48; g.torelli, Contraddizioni e divergenze delle politiche legislative sui beni pubblici, Giappichelli Editore,Torino,2019.

^[11] a.m. sandulli,  voce Beni pubblici, in Enc. Diritto, Giuffrè, Milano,1959, p.280.

Questi beni sono presi in considerazione non per l’immediatezza dell’uso ma per l’attitudine a soddisfare determinati interessi. s.cassarino, La destinazione dei beni degli enti pubblici,Giuffrè,Milano,1962, p.80.

In altre parole si tratta di «proprietà necessaria all’ente pubblico per lo svolgimento di certe sue funzioni, e quindi per l’adempimento di certi suoi fini»,e.guicciardi, Il demanio, CEDAM, Padova, 1989, p.15.

^[12] a.m.sandulli, Spunti per lo studio dei beni privati di interesse pubblico, in Dir.econ., 1956, pp. 163 e ss. Per l’Autore tanto i beni soggetti a regime pubblicistico (beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile) quanto i beni dei privati volti a assolvere istituzionalmente un interesse pubblico appartengono a questa categoria.

Sulla rilevanza a fini meramente descrittivi della categoria  m.s.giannini, I beni pubblici, Dispense del Corso di Diritto Amministrativo tenuto nell’Anno 1962-1962, Roma, Mario Bulzoni Editore, 1963, pp.125-126.

Si veda anche l.orusa, voce Beni d’interesse pubblico, in Enc. Giur. Treccani, 1990.

^[13] o.ranelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico, in Giur.It,, IV,325,1897, p.147.

g.pasini,l.balucani, I beni pubblici e relative concessioni, UTET, Torino,1978, p.115.

^[14] a.m. sandulli,  voce Beni pubblici, in Enc. Diritto, Giuffrè, Milano,1959, p.287.

^[15] v.caputi jambrenghi, Premesse per una teoria dell’uso dei beni pubblici, Napoli, Editore Jovene Napoli,1979, p.127.

^[16] Ci si riferisce alle molteplici esigenze connesse alla protezione militare e alla navigazione commerciale cui erano originariamente orientati i beni demaniali.

Su questo aspetto m.calabrò, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, in Diritto e Società,3, 2021, p.452, secondo il quale «la disciplina del demanio marittimo, quale bene pubblico, ha conosciuto un processo evolutivo (involutivo!), secondo una parabola che da una concessione del demanio inteso, quale bene destinato ad essere conservato in funzione dell’uso generale al quale è naturalmente destinato, è transitata verso un assetto regolatorio in cui prevale l’esigenza di rendere “redditizio” qualsiasi bene pubblico, anche demaniale».

^[17] «La nozione giuridica di uso normale è fatta oggetto di una interpretazione sempre più estensiva per la naturale possibilità di una pluralità di usi sul medesimo bene, tutti conformi alla sua destinazione, e la concomitante difficoltà di determinazione legislativa in ordine alla forma di utilizzazione cui possa attribuirsi il crisma di una «normalità»», v. caputi jambrenghi, Premesse per una teoria dell’uso dei beni pubblici, Napoli, Editore Jovene Napoli,1979, p.224.

^[18] «Il rapporto giuridico con soggetti terzi avente ad oggetto utilitates fornite dal bene in proprietà pubblica si instaura mediante un provvedimento amministrativo di natura concessoria, e le utilitates in oggetto non sono affatto estranee alla destinazione pubblica del bene ma ne concretizzano alcuni, sia pure a volte marginali, aspetti», v. cerulli irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Cedam,Padova,1983, p.99.

Per una prima definizione di concessione amministrativa si veda o.ranelletti, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur.It., 1894,IV, p.7.

^[19] f.benvenuti, Scritti giuridici, Milano, Vita e Pensiero, 2006, 2392. Sulla visione «produttivistica» dell’attività che lo Stato svolge anche mediante i beni pubblici, f.benvenuti, Il demanio fluviale, in Il diritto marittimo, 1961, p.173.

^[20] m.s. giannini, Diritto Amministrativo, vol. II, Milano, Giuffrè,1993,673. In altra sede l’Autore afferma che «l’oggetto della concessione è il bene inteso quale ambito spaziale dell’attività del concessionario», m.s. giannini, I beni pubblici. Dispense del Corso di Diritto Amministrativo tenuto nell’Anno 1962-1962, Roma, Mario Bulzoni Editore, 1963, p.117.

In questo senso anche m.d’alberti, voce Concessioni amministrative, in Enciclopedia Giuridica,VII, Roma, 1988.

^[21] L’art. 12 della direttiva 2006/123/CE così recita: «1.Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. 2. Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. 3. Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario.».

^[22] Per una disamina del livello di attuazione della direttiva Bolkestein nei diversi Stati dell’Unione Europea si veda u.stelkens,w.weib,m.mirshberger, The implementation of the EU Services Directive, TMC Asser Press, 2012.

^[23] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 23.

^[24] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 21.

^[25] Si vedano il Considerando 5 e il Considerando 7 della direttiva 2006/123/CE. Il Considerando 7 afferma che il quadro giuridico generale istituito dalla direttiva «si basa su un approccio dinamico e selettivo che consiste nell’eliminare in via prioritaria gli ostacoli che possono essere rimossi rapidamente e, per quanto riguarda gli altri ostacoli, nell’avviare un processo di valutazione, consultazione e armonizzazione complementare in merito a questioni specifiche grazie al quale sarà possibile modernizzare progressivamente ed in maniera coordinata i sistemi nazionali che disciplinano le attività di servizi».

^[26] Secondo l’articolo 4 della direttiva per “regime di autorizzazione” deve intendersi: «qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un’autorità̀ competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all’accesso ad un’attività̀ di servizio o al suo esercizio».

^[27] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 24. Si statuisce che «il provvedimento che riserva in via esclusiva un’area demaniale (marittima, lacuale o fluviale) ad un operatore economico, consentendo a quest’ultimo di utilizzarlo come asset aziendale e di svolgere, grazie ad esso, un’attività d’impresa erogando servizi turistico-ricreativi va considerato, nell’ottica della direttiva 2006/123, un’autorizzazione di servizi contingentata, e come tale, da sottoporre alla procedura di gara».

^[28] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 25.

^[29] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 24.

^[30] Non soltanto la direttiva Bolkestein ma anche l’art. 49 TFUE che garantisce la libertà di stabilimento,  nell’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia UE sin dalla sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria e Telefondadress, trova applicazione rispetto qualsiasi atto statale che sancisca le condizioni alle quali è subordinato l’esercizio di un’attività economica. Questi provvedimenti sono tenuti a rispettare i principi fondamentali del Trattato. Si veda Cons.Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 15.

^[31] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.ti 27,28.

^[32] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 49.

^[33] Inizialmente è intervenuto l’art.1, comma 18, del d.l. 30 dicembre 2009, n.194,che ha prorogato le concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreativa in corso alla data di entrata in vigore del decreto fino al 31 dicembre 2015. L’art. 34-duodecies, del d.l. 18 ottobre 2012, n.179, introdotto in sede di conversione della l. 17 dicembre 2012, n.221 le ha prorogate fino al 31 dicembre 2020. L’ultimo atto di proroga intervenuto è l’art.1, comma 682 e 683, l. 30 dicembre 2018, n.145.

^[34] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 48.

^[35] Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.to 42.

^[36] Si veda Cons. Stato, Ad. Plenaria, 9 novembre 2021, n.17 e n.18, p.ti 44,47.

^[37] La Corte Costituzionale ha in più occasioni censurato l’illegittimità costituzionale delle legislazioni regionali che stabiliscono una determinata disciplina in via generale, senza istruttoria e senza valutazione in concreto in sede procedimentale. Tali legislazioni non garantiscono il rispetto dei principi fondamentali e l’adeguata tutela di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti nelle decisioni, che hanno come luogo elettivo di composizione il procedimento amministrativo. Si veda Corte Cost.,5 aprile 2018, n.69, p.to 6.1 considerando in diritto.

La Corte, in altri termini, censura le rigide predeterminazioni legislative che non siano precedute da specifica istruttoria poiché al legislatore spetta enunciare delle ipotesi astratte, predisponendo un procedimento amministrativo attraverso il quale gli organi competenti provvedano concretamente. In questo senso Corte Cost., 30 marzo 2018, n.66, p.to 7.4 considerando in diritto.

^[38] La CGUE, nella sentenza Promoimpresa (cause riunite C-458/14 e C-67/15) del 14 luglio 2016, in particolare ai paragrafi 52-56 aveva già contemplato la possibilità di una non indiscriminata proroga e di un periodo transitorio.

^[39] Sulla possibilità di uno studio comparato sul regime giuridico dei beni g. della cananea, Dalla proprietà agli usi: un’indagine comparata, in a.police (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 63-80.

^[40] L’articolo 132 della Constitución Española prevede che: «1. La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, ins- pirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. 2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marí- timo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental. 3. Por ley se regularán el Patrimonio del Estado y el Patrimonio Nacional, su administración, defensa y conservación.».

^[41] Le Comunità Autonome possono avere competenza esclusiva in materia di promozione e ordinamento del turismo ai sensi dell’art. 148.1.18 della Costituzione, purché la materia si espressamente indicata nel proprio Statuto di Autonomia.

^[42] Art. 1, Ley de Aguas de 3 de Agosto de 1866.

^[43] La Ley de Costas, prima disp. trans., modificata dalle Ley 2/2013, stabilisce che i soggetti dichiarati proprietari, con sentenza passata in giudicato prima dell’entrato in vigore della legge, di spazi nella zona marittimo-terrestre, nella spiaggia e nel mare territoriale possono chiedere, entro un anno dall’entrata in vigore della Ley stessa, una concessione, che sarà rilasciata per trenta anni, prorogabile per altri trenta, per l’occupazione e l’uso del demanio. Sul punto si veda Tribunal Constitutional, T.C. Sección  II, n.88/2021, de 19 de abril de 2021, Recurso de amparo 1683-2020.

^[44] Si veda Tribunal Constitutional, de 4 de julio de 1991, n.149. Il Tribunale Costituzionale qualifica la conversione del titolo come privación del derecho de propiedad, ai sensi dell’art. 33.3 della Constitución e non come mera delimitación de contenido del diritto dominicale di cui all’art. 33.2 della Constitución.

Si tratta di una peculiare forma di espropriazione, la cui ragione di pubblica utilità è costituzionalmente dichiarata.

Il risarcimento per la privazione del titolo di proprietà è determinato ope legis ed è costituito dal valore economico del diritto di occupazione e uso dell’immobile.

In argomento g.vosa, Le concessioni balneari turistiche tra ordinamento degli Stati e diritto dell’Unione. Italia e Spagna: cammini diversi, soluzioni simili ?, in Riv.Trim.Dir. Pubbl.,1, 1° marzo 2022, pp.60 e ss.

^[45] Zakona o Pomorskom Dorbu I Morskim Lukama (ZPDML- legge sulla proprietà marittima e sui porti marittimi) n.83/2023.

^[46] Zakona o Pomorskom Dorbu I Morskim Lukama (ZPDML), n.11/2002.

^[47] La giurisprudenza croata, in relazione alla ZDML del 2002, aveva affermato che ai fini della registrazione non fosse sufficiente riferirsi, come base giuridica, all’art. 52 della Costituzione e alle previsioni (artt. 3 e 4) della ZDML del 2002 ma fosse necessario lo svolgimento di un procedimento amministrativo dinanzi alle autorità competenti al fine di determinare con certezza i confini del demanio marittimo secondo l’art. 14 della legge precedentemente in vigore.

Si vedano sul punto Tribunale distrettuale di Varaždinu, 26 Gž Zk-35 / 2021-2 e Tribunale distrettuale di Varaždinu, Gž Zk-275/2021-2. L’articolo 14 della ZPDML disciplina la procedura amministrativa di registrazione e prevede che il confine del demanio marittimo sia determinato dalla Commissione per i Confini del Ministero, su proposta della Commissione per i Confini della Contea. Ai sensi del successivo articolo 15, ai fini della registrazione del demanio nel registro fondiario, il Ministero deve presentare all’Ufficio del Procuratore di Stato della Repubblica di Croazia una decisione sulla determinazione del confine del demanio marittimo.

^[48] Tutti gli elementi rientranti nel demanio marittimo pubblico, sia naturale che artificiale, sono elencati negli artt. L.211-4 – L.2111-6 del Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), emanato con l’Ordonnance n. 2006-460 del 21 aprile 2006. Il Codice ha abrogato, quasi integralmente, il Code du domanin de l’Etat, Loi n. 76-66 du 2 Juillet 1976. L’ampiezza dell’area rientrante nel demanio marittimo dello Stato è definita nell’art. L.5111-1. Per la distinzione tra il domaine public e domaine privé aa.vv, Droit administratif des biens, Dalloz, Paris, 2016,24.

^[49] Artt. L.3111-1 e L.3111-2 del CGPPP.

^[50] Si fa riferimento agli artt. R.2122-1 e successivi. La disciplina della concessione di spiaggia è stata introdotta nell’ordinamento francese dal Décret n.2006-608  del 26 maggio 2006, abrogato poi dal Décret n.2011-1612 del 22 novembre 2011, che ha rifuso il contenuto del decreto originario nella parte regolamentare del CGPPP.

^[51] In questa sede ci si soffermerà sull’Inghilterra, pur sottolineando che considerazioni similari sono sviluppabili in relazione agli altri Paesi del Regno Unito. Anche in Scozia, così come in Galles e in Irlanda del Nord, la battigia può essere di proprietà privata. Tuttavia, il legislatore scozzese, con il Land Reform (Scotland) Act 2003 che include lo Scottish Outdoor Access Code, riconosce espressamente dei diritti generali di accesso al “foreshore”, la battigia, per uso di passaggio, ricreativo, educativo e commerciale, a prescindere dalla sussistenza di diritti di proprietà privata, e a condizione che tali diritti vengano esercitati responsabilmente.

^[52] aa.vv., Droit administratif des biens, Dalloz, Paris, 2016, p.7.

^[53]“Il carattere particolare del diritto inglese in tema di demanio è l’assenza quasi completa di un demanio pubblico inalienabile e imprescrittibile” f.cammeo, voce Demanio, in Il Digesto Italiano, Unione Topografico-Editrice, Torino, 1887-1898, p.855.

^[54] Il Marine and Coastal Access Act 2009 ha anche istituito la Marine Management Organization (MMO), ente pubblico esecutivo non dipartimentale del Department for environment, food and rual affairs, che ha tra i suoi compiti anche il dovere di migliorare l’accesso alla costa.

^[55] r.alterman, c.pellach, Beach Access, Property Rights, and Social-Distributive Questions: a cross-national legal perspective of Fifteen countries, in Sustainability,14,2022, p.4240.

^[56] Convenzione per la protezione dell’ambiente marino e del litorale del Mediterraneo, adottata a Barcellona il 16 febbraio 1976 e modificata il 10 giugno 1995.

^[57] Raccomandazione del Parlamento Europeo e del Consiglio del 30 maggio 2002 “relativa all’attuazione della gestione integrata delle zone costiere in Europa” (2002/413/CE).

^[58] Capitolo I(f) della Raccomandazione.

^[59] La battigia è l’area compresa tra la soglia di alta e di bassa marea(the foreshore: the land between mean high and mean low water mark).

Nel Regno Unito e in Inghilterra manca una chiara definizione del litorale e della zona costiera; a tale assenza hanno ovviato molte autorità costiere locali delineando i confini della zona costiera all’interno dei loro Local Development Plans (LDPs)- Piani di sviluppo locale. Su questo tema r.alterman, c.pellach (a cura di), Regulating Coastal Zones: International Perspective on Land Management Instruments, Routledge Abingdon, Oxon, UK,2021, pp.35-36.

^[60] La Crown Estate è l’insieme delle terre e dei possedimenti nel Regno Unito appartenenti al monarca inglese sotto forma di “an independent commercial business” creato da un Act of Parliament.

Si veda www.thecrownestate.co.uk.

^[61] La gestione delle spiagge date in locazione alle autorità costiere locali è decentralizzata e differenziata e avviene mediante i Piani di gestione delle coste – Shoreline Management Plans (SMPs) e i Piani per le aree di gestione dei cambiamenti costieri – Coastal Change Management Areas (CCMA). Si veda r.alterman, c.pellach (a cura di), op.cit., p.37.

Sui Piani per la aree di gestione dei cambiamenti costieri j.a.kirby,g.masselink,s.essex.t.poate,t.scott, Coastal adaptation to climate change through zonation: A review of coastal change management areas (CCMAs) in England, in Ocean and Coastal Management, 215,1° dicembre 2021, p.105952.

^[62] Il Countryside and Rights of Way Act, noto informalmente anche come CRoW Act o “Right to Roam” Act è una legge del Parlamento del Regno Unito che interessa l’Inghilterra e il Galles, entrato in vigore il 30 novembre 2000. L’articolo 3A è stato inserito da una modifica operata dal Marine and Coastal Access Act 2009.

^[63] s.foster,d.bonilla, The social function of property: A comparative law perspective, in Fordham Law Review,,80, 2011, pp.101 e ss.

^[64] Section 296, Part 9, Marine and Coastal Access Act 2009.

^[65] Section 297, Part 9, Marine and Coastal Access Act 2009, l’obiettivo è “a fair balance between the interests of the public in having rights of access over land and the interests of any person with a relevant interest in the land”.

^[66] Si tratta di “an executive non-departmental public body sponsored by Departement for Environment Food and Rural Affiars”, www.gov.uk/government/organisations/natural-england.

^[67] Section 297 (4), Part 9, Marine and Coastal Access Act 2009.

^[68] Section 298 (6), Part 9, Marine and Coastal Access Act 2009.

^[69]Per i progressi e la mappa delle parti del percorso già accessibili si veda: www.gov.uk/government/collections/england-coast-path-improving-public-access-to-the-coast.

In Galles, sulla base del Coastal Access Improvement Programme del 2007, in collaborazione con il Natural Resources Wales e le autorità costiere locali, è stato sviluppato un sentiero costiero lungo tutta la costa nazionale, il Wales Coast Path, completato nel maggio del 2012. In questo caso l’approccio seguito è stato di tipo volontario e, per la maggior parte, in accordo con i proprietari terrieri. Si tratta del primo percorso continuo lungo una linea costiera nazionale.

^[70]d.e.c.yale, Public rights in the foreshore and adjacent waters, in Cambridge Law journal, vol.25, 2, p.164,  Cambridge University Press, 1967. Si afferma che: «the foreshore is res publica in the sense that the title belongs to the Crown; it is not res communis». Nel caso Blundell v. Catterall la Court of King’s Bench aveva negato l’esistenza di un diritto di accedere alle spiagge private per fare il bagno, poiché esso non poteva essere stabilito né per uso né per consuetudine. La pronuncia origina dall’utilizzo della battigia, di proprietà privata, da parte del convenuto, allo scopo di fornire strutture per la balneazione (macchine da bagno e carrozze utilizzate al tempo per fare il bagno). Nello stesso senso si è deciso nel caso Beckett Lld. V. Lyons del 1967 ove la Corte ha statuito che: «it is notorious that many things are done on the sea-shore by the public which they no legal right to do. The only clear right of the public on the foreshore is the right to pass over it in boats when it is covered by water for the purpose of fishing. Bathing, for instance, is not a public right but goes on by tolerance…».

^[71] Supreme Court, R (on the application of Newhaven Port and Properties Limited) (Appellant) v. East Sussex County Council and another (Respondents), 25 February 2015.Il caso origina dalla richiesta di iscrizione della spiaggia di West Beach a Newhaven come un Villaggio verde, “village green”, secondo quanto previsto dal Commons Act 2006. Ai fini di tale registrazione, ai sensi della section 15(1), comma secondo, della legge del 2006 era necessario che: “a) a significant number of the inhabitants of any locality, or of any neighbourhood within a locality, have indulged as a right in lawful sports and pastimes on the land for a period of at least 20 years; and b) they continue to do so at the time of the application”.  Come specificato al punto 23 della sentenza, riferendosi al caso R (Barkas) v. North Yorkshire County Council, 2014, l’espressione contenuta nella section 15 “as a right” deve essere contrapposta all’espressione “by a right”, cioè “di diritto”, e indica, al contrario, l’utilizzo senza alcun diritto, sia che derivi dall’uso, dalla consuetudine, dalla legge, dal permesso esplicito o implicito del proprietario. Nel caso di specie, quindi, il riconoscimento della sussistenza di un diritto di libero accesso alla spiaggia per scopi ricreativi avrebbe impedito la registrazione della spiaggia come “village green”.

^[72] Si veda il Marine and Coastal Access Act 2009.

^[73] Sent. Cit., p.to 29. Per balneazione si intende: “using the foreshore as access to the sea at low tide, or bathing in the sea over the foreshore at hight tide (or combination of the two), plus associated recreational activities”.

^[74] Sent. cit., p.to 109.

^[75] Sulla storia della Public Trust Doctrine e.ryan, A short history of the Public Trust doctrine and its intersection with private water law, in Virginia Environmental Law Journal, 39,2020, pp.135 e ss.

^[76] Si veda d.l. callies, k.l. smith, The Public Trust Doctrine: A United States and comparative analysis, in Journal of International and Comparative Law,7,2020.

La Public Trust Doctrine viene variamente applicata dai singoli Stati USA. La maggior parte degli Stati ne hanno previsto l’estensione fino alla Mean High Tide Line “MHTL” cioè la linea dell’alta marea, ampliandola anche agli usi ricreativi della spiaggia. Oltre la linea dell’alta marea, ove la spiaggia diventa di sabbia asciutta, possono sussistere diritti di proprietà privata.

Alcuni Stati hanno comunque riconosciuto legislativamente il diritto di libero accesso anche alle spiagge di proprietà privata. Uno dei primi atti legislativi di riferimento è l’Oregon Beach Bill (House Bill 1601, 1967) che ha stabilito una servitù statale su tutte le spiagge dalla linea della bassa marea alla linea della vegetazione.

In Florida è la Costituzione (articolo X, sezione 11) a codificare la dottrina della fiducia pubblica fino alla MHTL. Viene invece riconosciuto, sulla spiaggia di sabbia asciutta, un diritto consuetudinario di uso e accesso a fini ricreativi (Supreme Court of Florida, City of Daytona Beach v. Tona-Rama, 1974).

^[77] Una prima affermazione giurisprudenziale della potenziale estensione della dottrina della fiducia pubblica a tutte le risorse naturali di interesse pubblico, fino a quel momento era stata incentrata sulle acque navigabili per promuovere il commercio per via idrica e la pesca, è rinvenibile nella pronuncia Illinois Central R.R. Co. v. Illinois, 146 U.S. 387, 453, 455 (1892). In argomento j.l.sax, The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law: Effective Judicial Intervention, in Mich. Law Rev.,68, 1970, pp. 556-57.

L’articolo di Sax, seguito da j.l.sax, Liberating the Public Trust Doctrine from its Historical Shackles,14, U.C. Davis L. Rev.,185,1980, opera, mediante una ricostruzione delle principali pronunce sulla public trust doctrine, una rielaborazione della dottrina non solo in termini di risoluzione alla problematica della detenzione di risorse d’interesse pubblico in mani private ma anche come mezzo di controllo giudiziario ai processi decisionali, legislativi o amministrativi, che le abbiano ad oggetto.

^[78] Per un’ampia ricostruzione sulla public trust doctrine m.c. blumm, z.l. schwarts, The Public Trust doctrine fifty years after Sax and some thoughts oh its future, in Public Land and Resources Law Review,44,2021 e m.c. blumm, r.d. guthrie, Internationalizing the Public Trust Doctrine: Natural Law and Consitutional and Statutory Approaches to Fulfilling the Saxion Vision, in University of California Davis Law Review,45,2021, pp.741 e ss..

^[79] Inizialmente si è fatto ricorso al public trust esclusivamente per l’uso ricreativo delle spiagge pubbliche, pur non escludendo l’estensione dei diritti pubblici di accesso anche alle spiagge private. Si veda Borough of Neptune v. Borough of Avon-By-the-Sea, 294 A.2d 47, 51, N.J. 1972 della Corte Suprema del New Jersey.

La prima statuizione del diritto di accesso a una spiaggia privata, in virtù della fiducia pubblica, è rinvenibile in una successiva pronuncia della medesima Corte; sul punto Mathews v. Bay Head, 471 A.2d 355,N.J., 1984.

La Corte Suprema della California ha affermato che il trust pubblico include scopi ricreativi e ecologici e deve essere “sufficiently flexible to encompass changing public needs”. In questo senso Marks v. Whitney, 491 P.2d 374, 380, Cal., 1971.

Per recenti riferimenti alla dottrina del public trust in relazione a spiagge private: Raleigh Ave. Beach Ass’n v. Atlantis Beach Club, Inc., 879 A.2d 112, N.J., 2005 e Chisea v. D. Lobi Enterprises, 2012 WL 4464382, N.J. Super. Ct. App. Div., Sept. 28, 2012.

^[80] Sull’inizio e sulla cessazione della demanialità e dell’indisponibilità, s.cassarino, La destinazione dei beni degli enti pubblici,Giuffrè,Milano,1962, pp. 77-79.

«La destinazione è dovuta ad una attitudine del bene, il quale deve essere idoneo a soddisfare determinati interessi, ma è soprattutto dovuta all’ordinamento, il quale stabilisce quali siano gli interessi degni di essere tutelati in modo particolare, attraverso un adeguato regime dei beni che hanno l’attitudine a soddisfarli», s.cassarino, Op. cit., p. 26.

^[81] L’art. 35,  R.D. 30 marzo 1942, n. 327, Codice della navigazione, rubricato “Esclusione di zone dal demanio marittimo” prevede che: «Le zone demaniali che dal capo del compartimento non siano ritenute utilizzabili per pubblici usi del mare sono escluse dal demanio marittimo con decreto del ministro per le comunicazioni di concerto con quello per le finanze».

Il Codice della Navigazione esige un’attività tecnico-discrezionale della pubblica amministrazione che deve essere estrinsecata con un atto solenne che acclari l’inidoneità del bene ai pubblici usi del mare e ne disponga l’esclusione dal demanio marittimo. In questo senso e.orsetta querci, voce Sdemanializzazione, in Dig. Disc. Pubbl., IV Ed., Agg. 2, UTET, Torino, 2005. Per l’Autore il potere di sdemanializzazione è riconducibile al potere di certazione che ha un effetto qualificatorio puro.

«La giurisprudenza ha affermato che un bene demaniale perde la sua qualifica a seguito dell’alterazione dei suoi caratteri obiettivi, non solo in conseguenza di un evento naturale, ma anche in conseguenza di un fatto volontario della pubblica Amministrazione, qualora quest’ultima ritenga compatibile con l’interesse pubblico provocare la obiettiva alterazione del bene», g.pasini,l.balucani, I beni pubblici e relative concessioni, UTET, Torino,1978, p.101.

^[82] Si veda m.gola, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, in Diritto e Società, 3, 2021, p.407. L’Autore, pur non mettendo in discussione il dominio pubblico del bene demaniale, sostiene che: «proprio la progressiva dequotazione del profilo dominicale – la pur sostanzialmente indiscussa proprietà pubblica del bene demaniale, correlata quanto meno al valore paesaggistico delle coste sulle quali le concessioni in discussione insistono – corrisponde alla valorizzazione dell’aspetto attivo, riferito all’esercizio dell’impresa turistica, cui gli stabilimenti balneari sono destinati».

^[83] «Senza la concessione il diritto di impresa non potrebbe esercitarsi, perché si tratta di beni e di attività indisponibili per i privati», m.d’alberti, Per la riforma e la valorizzazione delle concessioni, in u.mattei, e.reviglio, s.rodotà, Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, Il Mulino,Bologna,2007, p.285.

^[84] La disciplina dell’impresa turistica, anche denominata impresa balneare, è contenuta nell’art.4, d.lgs. 23 maggio 2011, n.79, c.d. Codice del Turismo, così come specificato dall’art. 11, sesto comma, della L. 15 dicembre 2011, n.217. Sul punto s.zunarelli,n.carnimeo, L’impresa balneare sul Demanio marittimo, Cacucci Editore, Bari,2019.

È opportuno sottolineare che la giurisprudenza (ex multiis Corte Cost., 17 gennaio 2017, n.29) già sostiene,  relativamente alle opere realizzate dal concessionario sul demanio pubblico, che esse siano riconducibili alla categoria dei beni di proprietà privata, destinati, se inamovibili, ad essere appresi alla scadenza della concessione. Si veda anche f.gaffuri, La disciplina nazionale delle concessioni demaniali marittime alla luce del diritto europeo, in Rivista interdisciplinare sul diritto delle amministrazioni pubbliche, 3, 2021, pp.47 e ss. L’Autore sostiene che il regime dettato dal Codice della Navigazione per gli interventi edilizi effettuati dal concessionario (ad esempio dall’art. 46 cod.nav.) ricalcano la disciplina del diritto di superficie di cui agli artt. 952 e 953 c.c. e ritiene che il gestore di aree del demanio marittimo divenga titolare di un autonomo e separato diritto di superficie a seguito dell’esercizio dello ius aedificandi. Egli parla di «scissione orizzontale dell’assetto dominicale dell’area interessata, nel senso che il concedente mantiene la proprietà del suolo e il concessionario acquista  la proprietà superficiaria dell’opera sovrastante dal medesimo realizzata».

^[85] m.gola, a.zito,a.cicchetti (a cura di), Amministrazione pubblica e mercato del turismo, Maggioli Editore, Rimini, 2012, pp.134-138.

Si veda anche m.gola,t.groppi, Diritto pubblico del turismo, Maggioli Editore, Rimini, 2005.

^[86] Le nuove forme di utilizzazione del demanio «richiedono una serie di infrastrutture capaci di rendere funzionale l’uso dei beni alle nuove esigenze. In altre parole accade sempre più spesso che l’utilità non tanto derivi dal bene demaniale in sé considerato, bensì dall’organizzazione che su di esso si costituisce e sostanzia», m.valbonesi, Le concessioni amministrative di beni demaniali marittimi, in La funzione amministrativa,V, 1993, p. 549.

^[87] Si veda l’art. 52, Ley de Costas e l’art. 113 “Autorizaciones de explotación de servicios de temporada”, Real Decreto 876/2014. Si stabilisce che non può, in ogni caso, essere leso il diritto alla libera fruizione delle spiagge. Tali autorizzazioni possono essere rilasciate alle Amministrazioni comunali, “Ayuntamientos”.

^[88] Artt. 51 e ss. della Ley de Costas. Le disposizioni di dettaglio sono contenute negli artt. 110 e ss. del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el ques se aprueba el Reglamento General de Costas. Il Real Decreto è stato da ultimo modificato dal Real Decreto 668/2022, de 1 de agosto, por el que se modifica el Reglamento General de Costas.

^[89] Art. 66, Ley de Costas

^[90] L’art. 114 del Real decreto 876/2014 stabilisce che tale concessione è finalizzata alla creazione, rigenerazione o condizionamento delle spiagge.

^[91] Art. 42, Ley de Costas, dettagliato nell’art. 85 e seguenti del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el ques se aprueba el Reglamento General de Costas. I progetti sono soggetti alle norme tecniche dettate dall’Amministrazione in base alla tipologia di opera e alla sua ubicazione.

^[92] Ex art. 152, Real Decreto n. 876/2014, per le autorizzazioni deve essere richiesta una relazione ai Comuni alla cui area si riferisce la richiesta o che possano essere interessati dall’oggetto dell’autorizzazione, alla Comunità autonoma e al Ministero della Difesa se sono interessate aree che rientrano nella sua competenza.

Per le domande di concessione,  oltre che ai Comuni interessati, alla Comunità Autonoma e al Ministero della Difesa, la relazione deve essere richiesta alle Capitaneria di mare competenti in materia di navigazione e Porti di Stato, se oggetto della concessione è un’opera fissa in mare che possa costituire un rischio per la sicurezza marittima e alle altre organizzazioni, la cui segnalazione sia ritenuta opportuna.

^[93] Ai sensi dell’undicesima disp. agg. del Real Decreto 668/2022, in conformità con le disposizioni del Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales  i riferimenti al Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e dell’Ambiente, si intendono al Ministero della Transizione Ecologica e la Sfida Demografica.

^[94] Nel rilascio delle concessioni e delle autorizzazioni devono essere rispettate le disposizioni degli strumenti di pianificazione territoriale, o urbanistica, che interessano il litorale. Qualora le opere oggetto di concessione o le attività e gli impianti soggetti ad autorizzazione non siano previsti nella pianificazione territoriale o urbanistica o quando questi non sussistano, verrà richiesta, ex art.74 della Ley de Costas, una relazione alla Comunità Autonoma e al Consiglio Comunale, nelle cui aree incidono le domande presentate.

^[95] Art. 151, Real Decreto n.876/2014, Si tratta del “ Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”.

^[96] Art. 155, Real Decreto n.876/2014, “Preferencia en el otorgamiento de los títulos solicitados”. Si terrà conto della priorità temporale nella presentazione delle domande solo in caso di identità tra più domande.

^[97] Ex art. 160, Real Decreto 876/2014, anche nell’ipotesi in cui l’Amministrazione, liberamente, decida di indire una gara pubblica per il rilascio di concessioni e autorizzazioni è l’attuale Ministero per la Transizione Ecologica e Sfida Demografica, che predispone i documenti di gara. Il regolamento di gara è approvato con Ordinanza Ministeriale e pubblicato sul Boletín Oficial del Estado.

^[98] Ai sensi del terzo comma dell’art. 75, Ley de Costas, la gara può essere dichiarata deserta se nessuna delle offerte presentate soddisfa le condizioni richieste dall’Amministrazione per il rilascio del titolo abilitativo.

^[99] Tribunal Constitutional, Pleno, sentencia 233/2015, de 5 noviembre de 2015. Recurso de incostitucionalidad 5012-2013, BOE 11 de diciembre de 2015, 117150

^[100] Come sottolineato dall’Adunanza Plenaria, tale sentenza viene richiamata, in Italia, come argomento a sostegno della tesi secondo la quale la concessione di beni demaniali non rappresenta una autorizzazione di servizi ex art. 12, direttiva Bolkestein poiché è un atto che consente soltanto l’occupazione del bene per uso turistico e ricreativo ma non autorizza l’attività economica. Si veda Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 17 e n.18/2021,18-19.

^[101] CGUE, Promoimpresa (cause riunite C-458/14 e C-67/15) del 14 luglio 2016, par. 41.

^[102] INFR(2022)4121,15 febbraio 2023.

^[103] Art. 11, ZPDML n.83/2023.

^[104] Art. 45, ZPDML n.83/2023.

^[105] “Upravni ugovor”, si veda l’art. 48, ZPDML n.83/2023.

^[106] Art. 49, ZPDML n.83/2023. Trova applicazione la Zakon o koncesijama (Legge sulle concessioni), n. 107/2020.

^[107] Art. 56, ZPDML n.83/2023. Tra i requisiti di carattere generale si segnala l’adempimento di obblighi derivanti da precedenti concessioni e il non aver utilizzato illegittimamente e/o aver cagionato danni ai beni marittimi, se non vi è stato l’integrale risarcimento del danno.

^[108] Art. 81, ZPDML n.83/2023.

^[109] Nel rilascio delle concessioni devono essere rispettati i principi di libero accesso pedonale alle spiagge e libera fruizione di cui all’art. L.321-9 Code de l’Environnement, salvo giustificati motivi di sicurezza, difesa nazionale o tutela ambientale che richiedano disposizioni specifiche.

Ex art.57, Loi n. 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la repartition de compétences entre los communes, les départments, les regions de l’Etat, Loi Defferre, le aree costiere possono essere interessate da piani per la valorizzazione del mare, che definiscono le linee guida fondamentali per lo sviluppo, la tutela e la valorizzazione del litorale e determinano la vocazione generale delle varie zone e gli usi corrispondenti.

^[110] «Les autorités gestionnaires sont aujourd’hui davantage convaincues de ce qu’il faut rechercher la valorisation économique du domaine public, et ceci en deux sens liés: en ceci qu’il peut procurer des ressources aux collectivités propriétaires, notamment lorsqu’elles le mettent à disposition d’activités économiques, et en ceci qu’il peut être le siège d’investissements privés qui concourent au développement économique général» aa.vv. Droit administratif des biens, Dalloz, Paris, 2016,106.

Si sottolinea la connaturalità della nozione di exploition, cioè di sfruttamento economico e utilizzazione, alla proprietà demaniale e alla destinazione pubblicistica in j.denoyer, L’exploitation du domaine public, L.G.D.J. Pichon et Durand-Auzias, Paris,1969, p. 3.

^[111] R.2124-16, CGPPP. Se si tratta di una spiaggia artificiale i limiti non possono essere inferiori al 50%.

^[112] Art. R.2124-16, CGPPP.

^[113] Cfr Art. R.2124-13 CGPPP. La concessione delle spiagge ha ad oggetto, quindi, lo sviluppo, l’esercizio e la manutenzione delle spiagge.

^[114] L’art. L.2124-4 del CGPPP prevede che le concessioni siano conferite, in via prioritaria, alle metropoli e, fuori dal loro territorio, a comuni o raggruppamenti di comuni o, previo loro parere, se le metropoli, comuni o raggruppamenti vi rinunciano, a soggetti pubblici o privati. Negli articoli successivi la legge parla di “comuni e raggruppamenti di comuni”.

^[115] Ex art. R.2124.25, il Prefetto non appena riceve la richiesta di concessione chiede il parere preventivo del Prefetto Marittimo e del delegato del governo per l’azione dello Stato in mare. Il successivo procedimento amministrativo, delineato dall’art. R.2124.26, è condotto dal servizio preposto alla gestione del demanio marittimo pubblico e prevede il coinvolgimento del Direttore dipartimentale delle finanze pubbliche,

^[116] Art. R.2124-23 del CGPPP. La procedura di indagine amministrativa e di inchiesta pubblica sono previste dagli articoli R.2124-26 e R.2124-27.

^[117] Nella procedura di “enquête publique”, è consentito al commissario d’inchiesta o al presidente della commissione d’inchiesta di interrogare qualsiasi persona o servizio la cui consultazione si ritenga utile per completare le informazioni sul progetto.

^[118] L’art. R.2124-24 CGPPP prevede che i candidati ammessi a presentare l’offerta inviano al Prefetto le informazioni elencate all’interno dell’articolo R2124-22. È prevista la richiesta di un parere preventivo, anche in questo caso, del Prefetto Marittimo o del delegato del Governo per l’azione dello Stato in mare.

^[119] Al termine del procedimento amministrativo e dell’inchiesta pubblica, viene trasmesso al Prefetto il fascicolo con la proposta formulata dal servizio preposto alla gestione del demanio marittimo e, eventualmente una bozza di contratto di concessione. Ex art. R.2124-28, il Prefetto può decidere di accogliere la domanda di concessione, motivando la decisione assunta anche se è stato emesso un parere sfavorevole del commissario istruttorio e della commissione d’inchiesta.

^[120] Conseil d’État,7ème – 2ème chambres réunies, 17.09.2018, n. 407099.

^[121] Ex art. R.2124-32, quando il concessionario redige l’elenco dei candidati ammessi a presentare un’offerta, ne esamina oltre alle garanzie professionali ed economiche, la loro capacità di assicurare, nel periodo di sfruttamento, l’accesso generale alla spiaggia oltre alla sua conservazione.

^[122] Art. 34, Loi Sapin II.

^[123] Ex art. L.2122-1-2 CGPPP, non è applicabile l’art. L.2122-1-1 quando il rilascio dell’autorizzazione è connessa con un’operazione che dà luogo a una procedura che abbia le stesse caratteristiche di pubblicità, imparzialità e trasparenza. Nel caso delle concessioni di spiagge non possono ritenersi soddisfatti questi requisiti e, perciò, avrà applicazione l’art. L.2122-1-1.

^[124] Ex art. L.2122-9 si prevede che, in ogni caso, al termine dell’occupazione le opere, le costruzioni e gli impianti di carattere immobiliare sul demanio occupato devono essere demoliti o dal titolare dell’autorizzazione, o a sue spese, a meno che il mantenimento non sia espressamente previsto dal titolo di occupazione e l’autorità competente rinunci alla demolizione.

^[125] «L’Adunanza Plenaria si propone in una veste per così dire “sussidiaria”, indicando alcuni criteri da osservare senza entrare in contrasto con l’ordinamento europeo», m.gola, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, in Diritto e Società, 3, 2021, p. 414. Per l’Autore è opportuno tener conto dell’apporto personale e professionale profuso nella gestione poiché per le caratteristiche intrinseche dell’impresa turistica, di natura familiare, la gestione costituisce un valore da tenere in considerazione in sede di rinnovo. Tuttavia si esclude che i concessionari in regime di proroga o in attesa della stessa possano invocare il principio del legittimo affidamento.

Di diverso avviso m.a. sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn.17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Diritto e Società, 3, 2021, pp. 355-358.

L’Autore afferma che con le reiterate proroghe si è ingenerato un affidamento nella stabilità del titolo, la cui precarietà non può ritenersi essere di immediata percezione per i concessionari. I concessionari confidando nelle proroghe, hanno continuato ad effettuare investimenti e, pertanto, avranno diritto ad un adeguato indennizzo non soltanto per gli investimenti non ancora ammortizzati, «ma anche per l’avviamento aziendale di cui i nuovi gestori potranno fruire».

^[126] Art.52, Ley de Costas.

^[127]Art.113, Real Decreto 876/2014.

^[128] Art. 66, Ley de Costas.

^[129] Primo articolo della Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988. Prima le concessioni potevano avere una durata massima di trenta anni.

^[130] Art. 66 Ley de Costas, art. 172 Real Decreto 876/2014.

^[131] Art. 32, Ley de Costas. In linea con la previsione normativa citata, l’Audiencia Nacional (Audiencia Nacional, sección I, n.3149/2021, 15 de julio 2021) ha annullato la proroga di una concessione di uno stabilimento di cellulosa  per mancata sussistenza del requisito della necessaria ubicazione nel demanio marittimo. Si chiarisce che è necessario che si tratti di attività che per loro natura non possono essere situate altrove, non per ragioni di interesse o convenienza, ma per la loro connessione con il pubblico demanio, che ne richiede l’occupazione per lo sviluppo dell’attività.

^[132] Le disposizioni relative alla proroga introdotte dalla Ley 2/2013 sono state oggetto di un ricorso di incostituzionalità dinanzi al Tribunal Constitutional de España che si è pronunciato con la sentenza n.233 del 2015 (Tribunal Constitutional, Pleno, sentencia 233/2015, de 5 noviembre de 2015. Recurso de incostitucionalidad 5012-2013, BOE 11 de diciembre de 2015, 117150). I ricorrenti hanno contestato la proroga di settantacinque anni delle concessioni per attività economica sostenendo la mancanza di una adeguata valutazione e ponderazione degli interessi coinvolti circa l’opportunità di tale proroga, anche in relazione alla necessità di ammortamento delle opere realizzate. A parere dei ricorrenti, la previsione legislativa avrebbe favorito esclusivamente l’interesse del concessionario e non l’interesse pubblico, ponendosi in diretto contrasto con quanto previsto dalla direttiva Bolkestein ed impedendo una concorrenza effettiva. Il Tribunal Constitutional, facendo salva la legittimità costituzionale delle previsioni impugnate ha statuito che la presunta lesione della libertà di concorrenza e di impresa sarebbe sconfessata, a parere della Corte, dal fatto che la concessione pubblica si configura come «titulo de ocupación del dominio publico» e non come garanzia delle leggi di settore che concernono la tipologia dia attività svolta. È tale normativa settoriale che deve garantire la tutela della concorrenza mediante la repressione di ostacoli al libero sviluppo della stessa. Il Tribunal Constitutional, sostanzialmente aderisce alla teoria della distinzione tra la concessione, che fungerebbe esclusivamente da titolo per l’occupazione del demanio, e la successiva autorizzazione all’esercizio dell’attività economica, rimessa a specifiche discipline di settore.

^[133] L’art. 20, quarto comma, della Ley 7/2021 stabilisce che:«4.I termini di durata dei titoli di occupazione del demanio marittimo-terrestre saranno computati dalla sua concessione e comprenderanno tutte le sue proroghe, se possibile, senza superare i termini massimi stabiliti dalla legge 22/1988, del 28 luglio., delle Coste e nella legge 33/2003, del 3 novembre, del Patrimonio delle Pubbliche Amministrazioni, essendo nulli gli atti amministrativi emanati dopo l’entrata in vigore della presente legge in violazione delle disposizioni del presente articolo.».

^[134] Tribunal Constitucional, 90/2022, de 30 de junio de 2022.

^[135] Real Decreto 668/2022, de 1 de Agosto, por el que se modifica el Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre.

^[136] Art. 135, comma terzo, Real Decreto 876/2014. Si specifica che per determinare la durata di ciascuna concessione e le eventuali proroghe si tiene conto della natura dell’attività da svolgere valutando una serie di criteri relativi al potenziale impatto sul demanio.

^[137] INFR(2022)4121,15 febbraio 2023.

^[138] Art. R.2124-13, CGPPP. Ai sensi del successivo art. R.2124-14, CGPPP., nel caso in cui vi sia stato l’affidamento dell’attività a un subconcessionario, mediante un accordo operativo, la durata degli accordi non potrà eccedere quella della concessione.

^[139] Art. R.2124-16.

^[140] Art. R.2124-17. Le località sono quelle classificate ai sensi degli articoli da R.133-37 a R.133-41 del Codice del Turismo. Nelle medesime località, ai sensi degli artt. R.2124-28 e R.2124-19, al ricorrere di specifiche condizioni relative all’affluenza turistica anche nel periodo invernale e alla qualità dei servizi e delle strutture, può essere richiesto al Prefetto un’autorizzazione, per tutto il periodo di durata della concessione, al mantenimento, oltre il periodo di esercizio definito nella concessione (da sei a otto mesi) di stabilimenti balneari smontabili o trasportabili che siano compatibili con l’azione del mare e del vento. I concessionari che abbiamo ricevuto tale approvazione dal Prefetto, rilasciano, a loro volta, apposite autorizzazioni annuali che consentono la permanenza in spiaggia delle strutture.

^[141] Art. L.2122-1-2 CGPPP.

^[142] Art. L.2122-2 CGPPP.

^[143] In Italia, l’art. 49 del Codice della Navigazione rubricato “Devoluzione delle opere non amovibili”, prevede che, ove non diversamente stabilito nell’atto di concessione, al termine della concessione, le opere non amovibili presenti nella zona demaniale vengano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso. Si fa salva la possibilità per l’autorità concedente di ordinare la demolizione delle opere non amovibili, con la restituzione del bene demaniale nello stato sussistente all’origine e prevede, al secondo comma, che: «In quest’ultimo caso, l’amministrazione, ove il concessionario non esegua l’ordine di demolizione, può provvedervi d’ufficio a termine dell’articolo 54».

Si veda m.calabrò, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, in Diritto e Società, 3, 2021, p. 443, ove si afferma che: «si tratta […], di una applicazione settoriale dell’istituto dell’accessione, di cui all’art. 934 c.c., in deroga, tuttavia, alla connessa previsione del pagamento di un indennizzo, di cui al successivo art.936 c.c».

Sul punto anche Cons.Stato, sez. VII, 15 settembre 2022, n.8010.

L’accessione gratuita de qua è un principio «fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, che potrebbero contribuire alla valorizzazione del demanio marittimo», Cons. Stato, Sez. VI, 1° febbraio 2013, n.626.

Sull’incostituzionalità dell’art. 49 cod.nav. g.morbidelli, Sull’incostituzionalità dell’art.49 cod.nav., in d.granara (a cura di), In litore maris: poteri e diritti in fronte al mare, Giappichelli Editore, Torino,2019.

L’articolo 31,“ Demolizione delle opere”, del Regolamento per l’esecuzione del Codice della Navigazione (approvato con D.P.R. 15 febbraio 1952, n.328) precisa che: «Salvo che non sia diversamente stabilito nelle condizioni  speciali che regolano la concessione, nei casi di revoca, di  decadenza  o  di scadenza,  il concessionario  se l’amministrazione   non   intenda avvalersi della facoltà di  acquisire  le  opere,  ha  l’obbligo  di provvedere, a sua cura e spese, alla demolizione delle opere stesse e alla rimessa in  pristino  e  riconsegna  dei beni  concessigli  nei termini che gli saranno notificati. Ove il concessionario  non  adempia  a  tale  obbligo  e  fa  luogo all’applicazione dal disposto dell’ultimo comma dell’articolo 49  del codice».

La giurisprudenza ha affermato che l’atto di concessione può diversamente stabilire solo in termini di gratuità della «regolamentazione delle spese richieste per la eventuale demolizione della costruzione o [di riconoscimento] al concessionario [di] un diritto a conseguire i materiali di demolizioni», dovendosi escludere «un indennizzo corrispondente al valore della costruzione, stante l’inapplicabilità della norma di cui all’art. 936 c.c.», Cass. Civile, sez. I, 14 febbraio 2017, n.3842.

^[144] Artt. 52 e 55 ZPDML n.83/2023.

^[145] L’art. 22 della ZPDML n.11/2002 stabiliva in termini generali che, eccezionalmente e su richiesta del concessionario, la concessione per l’uso commerciale del demanio marittimo poteva essere prorogata, con contestuale modifica di altre condizioni connesse, se nuovi investimenti lo avessero giustificato economicamente e in caso di forza maggiore.

In argomento t.grgic,b.bulum, Problem valorizacije zakonitih ulaganja u lukama nautičkog turizma u Republici Hrvatskoj, PPP, 172, 2018, p.322. Secondo tale ricostruzione la decisione avrebbe dovuto essere assunta secondo quanto disposto dall’art. 98 della Zakon o općem upravnom postupku (Legge sul procedimento amministrativo) n. 47/2009, che prescrive il contenuto del provvedimento amministrativo, tra cui l’obbligo di motivazione, applicabile anche alle proroghe delle concessioni demaniali.

^[146] Art. 62 ZPDML n.83/2023.

^[147] Il  «il […] mercato del turismo, richiede […] necessariamente un’azione congiunta, questa volta però armonizzata con l’autonoma iniziativa degli operatori privati e degli utenti-consumatori dei servizi offerti, e perciò richiede un approccio specificatamente improntato alla sintonia e sinergia tra le azioni di settore»,m.gola, Offerta turistica d’eccellenza e organizzazione pubblica: circuiti nazionali e sistemi turistici locali, in aa.vv., L’ordinamento del mercato turistico, Giappichelli Editore, Torino, 2012, p.53.

^[148] m.gola, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, in Diritto e Società, 3, 2021, pp.414 e ss.. Si suggerisce, nella determinazione della durata delle concessioni in corso, di valutare ponderatamente il valore della concessione e la sua complessità organizzativa nonché il tempo necessario per l’ammortamento e la remunerazione degli investimenti operati. A parere dell’Autore dovrebbe essere garantita, nella disciplina relativa alle future gare, la valorizzazione dell’apporto economico non recuperato nella determinazione della base d’asta.

^[149] m.conticelli, Il regime del demanio marittimo in concessione per finalità turistico-ricreative, in Riv. Trim. di Diritto Pubblico, 4, 1° dicembre 2020, pp.1080 e ss.

^[150] In tal senso f.gaffuri, La disciplina nazionale delle concessioni demaniali marittime alla luce del diritto europeo, in Rivista interdisciplinare sul diritto delle amministrazioni pubbliche, 3,2021, p.52.

^[151] Si determinerebbe, altrimenti, una reviviscenza del “diritto di insistenza” contemplato dalla precedente formulazione legislativa dell’art. 37 cod.nav. che sanciva una preferenza per il precedente concessionario. Sull’argomento s.cassese, Concessione di beni pubblici e «diritto di insistenza», in Giornale di diritto amministrativo,4,2003, p.355. La giurisprudenza (ex multiis Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2000, n.6321, TAR Lombardia, sez. II, 22 gennaio 2001, n.134), nella vigenza del diritto di insistenza, aveva comunque escluso che si potesse configurare come un diritto soggettivo al rinnovo, bensì lo qualificava come diritto del concessionario ad essere preferito a parità di condizioni, di fronte a nuovi aspiranti. Pertanto, esso rappresentava un limite alla discrezionalità dell’amministrazione.

^[152] La Decisione del Governo Fiammingo del 26 aprile 1995 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale belga il 29 agosto 1995 e sostituisce il precedente “Decreto Reale di determinazione delle condizioni cui devono  cui devono attenersi i titolari delle concessioni balneari” del 14 dicembre 1959, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale belga il 1° luglio 1960.

^[153] Ex art. 8 della Decisione del 26 aprile 1995, la spiaggia deve rimanere sempre accessibile agli utenti gratuitamente.

^[154] La concessione e la subconcessione di spiagge non rientrano nell’ambito di applicazione della egge belga del 17 giugno 2016 sugli Appalti Pubblici, né della legge 17 giugno 2016 sui Contratti di Concessione, entrambe entrate in vigore il 30 giugno 2017.

^[155] Raad van State,17 gennaio 2017, n.237.074, BVBA Siesta Beach; Raad van State,17 gennaio 2017, n.237.075.

^[156] La durata limitata delle autorizzazioni all’esercizio di attività economiche discende direttamente dalla direttiva 2006/123/CE. Si veda, ex multiis, CGUE, Trijber and Harmsen,(cause riunite C-340/14 e C-341/14), 1° ottobre 2015, par. 62-63. Si afferma che: «nessun potere discrezionale può essere concesso, al riguardo, alle autorità nazionali competenti, senza pregiudicare l’obiettivo perseguito dall’articolo 11 della direttiva 2006/123 di garantire l’accesso dei prestatori di servizi al mercato […]».

^[157] La disciplina belga in materia di concessioni balneari si pone quindi in linea con l’art. 12 della direttiva Bolkestein.

^[158]j.wolswinkel,f. an ommeren,w.den ouden, Limited Authorisations between EU and Domestic Law:Comparative Remarks from Dutch Law, in European Public Law, Vol.24,Issue 4, December 2019, pp. 561 e ss.

Si chiarisce che nel diritto olandese il rilascio di autorizzazioni rientra nel diritto pubblico, mentre la conclusione di contratti di concessione rientra nel diritto civile.

La distinzione e la riconduzione delle autorizzazioni all’ambito del diritto amministrativo si rinviene anche in a.drahmann, Finding a balance between equal treatment, transparency, and legal certainity when allocating scarse authorisations, in Review of European Adimistrative Law, Paris Legal Publishers, Paris, 2020, p.35.

^[159] Raad van State, Arcade Hall Vlaardingen, 2 novembre 2016, n.2927. Il caso riguarda un’autorizzazione per l’apertura di casinò, quindi un’autorizzazione per il gioco d’azzardo.

Già all’inizio del 2016, l’Avvocato Generale Widdershoven (Opinione Avvocato Generale Widdershoven, 25 maggio 2016, n.1421) si era pronunciato a seguito di una richiesta di parere formulata per motivi di uniformità giuridica ai sensi dell’art. 8:12a del Algemene wet bestuursrecht – la legge olandese sul diritto amministrativo generale – dal presidente dalla Divisione di competenza amministrativa del Consiglio di Stato, riconoscendo la sussistenza di una norma giuridica di diritto interno che imponesse alle autorità amministrative il rispetto del principio di concorrenza nel rilascio di autorizzazioni limitate.

^[160] Per il Raad van State la scarsità può risultare dalla scarsità delle risorse naturali disponibili (scarsità fisica) o dalle possibilità tecniche utilizzabili (scarsità tecnica), ma può derivare anche da motivazioni di carattere politico-economico.

^[161] La pronuncia non affronta il problema relativo alle decisioni da assumere per le autorizzazioni scarse, concesse in passato senza l’espletamento di una procedura concorrenziale. Anche in questo caso si è ipotizzato un periodo transitorio, finalizzato alla risoluzione dei rapporti in corso a condizioni accettabili, sia dal punto di vista economico che da quello del servizio fornito agli utenti, con una valutazione caso per caso relativa agli investimenti operati dal titolare dell’autorizzazione e alle sue effettive aspettative di rinnovo. In tema a.drahmann, Finding a balance between equal treatment, transparency, and legal certainity when allocating scarse authorisations, in Review of European Admistrative Law, Paris Legal Publishers, Paris, 2020,  pp.43-46.

^[162] «[…] the allocation regime is based on the unwritten principle of equal treatment as a general principle of administrative law», j.wolswinkel,f. an ommeren,w.den ouden, Limited Authorisations between EU and Domestic Law:Comparative Remarks from Dutch Law, in European Public Law, Vol.24,Issue 4, December 2019, p.576. Si specifica che: «equal treatment can only be realized in the form of equal opportunities to compete for those limited authorisations», p.577.

^[163] Rispetto a domande relative all’autorizzazione all’ormeggio si veda Raad van State, New Orange, 8 aprile 2020, n.1013. Nel caso di specie si è ritenuto che la scarsità delle autorizzazioni all’ormeggio fosse conseguenza sia della scarsità fisica della risorsa naturale, sia di scelte di politica economica relative alla predeterminazione di un numero massimo di permessi concedibili, anche a tutela dell’ambiente. Si tratta di profili entrambi ricorrenti nella concessione di spiagge per finalità turistico-balneari.

^[164] Si tratta della Bassa Sassonia, dello Schleswig-Holstein, del Meclemburgo-Pomerania occidentale e della Città-Stato di Amburgo-Brema.

^[165] Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG), 29 luglio 2009.

^[166] BVerwG – Tribunale amministrativo federale, 13 settembre 2017, 10 C 7.16.

Il Tribunale presume che, nella prima metà del XX secolo, fosse garantito, per diritto consuetudinario, un uso comune legato alla convinzione che la spiaggia fosse un bene pubblico, successivamente superato dalle legislazioni dei singoli Stati.

^[167] Art. 2 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, «1.Ogni individuo ha diritto al libero sviluppo della propria personalità, purché non leda i diritti altrui e non violi l’ordine costituzionale o la legge morale.

2.Ogni individuo ha diritto alla vita e all’integrità fisica. La libertà della persona è inviolabile. Questi diritti possono essere limitati solo sulla base di una legge.».

^[168] § 85, terzo comma, Wassergesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern (LWaG), 30 novembre 1992 – Legge sull’acqua dello Stato di Meclemburgo Pomerania occidentale.

^[169] §27, commi 3 e 4, Gesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes , 12 luglio 2020 – Legge dello Stato del Meclemburgo-Pomerania occidentale per l’attuazione della legge federale sulla conservazione della natura: «3. I comuni hanno il diritto di utilizzare una parte della spiaggia appartenente al territorio comunale o, con il consenso del comune limitrofo interessato, al suo territorio per scopi balneari o di altro tipo, a meno che non vi siano ragioni preminenti di conservazione della natura e del paesaggio, altre preoccupazioni di pubblica utilità o disposizioni di legge contrarie. 4. I Comuni regolano i dettagli per legge. A tal fine, hanno la facoltà di limitare l’uso pubblico concesso ai sensi del paragrafo 1 e di consentire a terzi un uso speciale della spiaggia. La passeggiata lungo la spiaggia non può essere ostacolata o sottoposta a pagamento; inoltre, deve essere garantito un adeguato equilibrio tra la spiaggia soggetta a pagamento e quella non soggetta a pagamento.».

^[170] Sul diritto di libero accesso e utilizzo delle spiagge § 32, comma 1, Gesetz zum Schutz der Natur (Landesnaturschutzgesetz – LnatSchG), 24 febbraio 2010 – Legge dello Stato di Schleswig-Holstein sulla conservazione della natura:«1.Tutti possono accedere e sostare in spiaggia a proprio rischio e pericolo. Sono consentiti il trasporto di piccole imbarcazioni per il tempo della visita alla spiaggia e il posizionamento di sedie a sdraio da parte dei residenti della spiaggia per il loro uso personale durante la stagione balneare, a condizione che l’attività balneare generale non venga compromessa.».

^[171] §34,Gesetz zum Schutz der Natur (Landesnaturschutzgesetz – LnatSchG), 24 febbraio 2010 – Legge dello Stato di Schleswig-Holstein sulla conservazione della natura:«1.L’autorità competente per la conservazione della natura può, su richiesta, concedere a un comune il diritto di utilizzare una determinata parte della spiaggia per la balneazione o per altri scopi (uso speciale). Nel concedere l’uso speciale, deve essere garantito un rapporto adeguato tra la spiaggia a pagamento e la spiaggia libera. 2. Il governo statale stabilisce con un’ordinanza i contenuti e le limitazioni dell’uso speciale, nonché la procedura di approvazione.».

^[172]§1,Landesverordnung zur and über Schutzstreifen an Gewässern zweiter Ordnung, 15 novembre 218 – Ordinanza statale sull’uso speciale della spiaggia del mare e sulle fasce di protezione delle acque di secondo ordine:«1.I comuni sono autorizzati, nell’ambito dell’uso speciale concesso, a limitare l’uso pubblico per motivi specifici ai sensi dell’articolo 59, paragrafo 2, frase 2, della legge federale sulla protezione della natura (Bundesnaturschutzgesetz – BNatSchG) del 29 luglio 2009 (BGBl. I p. 2542), modificata da ultimo dall’articolo 1 della legge del 15 settembre 2017 (BGBl. I p. 3434), in combinato disposto con l’articolo 32 della LNatSchG, mediante regolamenti, nella misura in cui ciò sia necessario per attuare l’uso speciale autorizzato. L’autorità competente per la conservazione della natura deve dare il proprio consenso per motivi importanti. Nell’attuare l’uso speciale, il Comune non può impedire di passeggiare in riva al mare attraverso una spiaggia soggetta al canone lungo la battigia, a meno che non sia possibile percorrerla su sentieri appositamente designati, se possibile a vista mare. 2.I comuni segnalano le aree di spiaggia per le quali è stato concesso un uso speciale. 3.L’autorità competente per la conservazione della natura può anche concedere un uso speciale per scopi diversi dalla balneazione, a condizione che gli interessi della conservazione della natura o altri interessi pubblici non siano in conflitto. La concessione di un uso speciale per altri scopi non include l’approvazione o l’autorizzazione ai sensi di altre disposizioni di legge. Utilizzi speciali per il parcheggio di piccole imbarcazioni o per altri sport acquatici possono essere concesse solo se non sono disponibili altre aree di parcheggio, se l’accesso alla spiaggia e l’esercizio dell’uso pubblico non sono irragionevolmente compromessi e se sono garantite le necessarie misure di sicurezza.

4.Prima di concedere una destinazione d’uso speciale, l’autorità competente per la tutela della natura deve condurre una procedura di partecipazione applicando per analogia l’articolo 22, comma 2, frase 1, del BNatSchG in combinato disposto con l’articolo 19, commi da 1 a 4 e 5, numero 2, del LNatSchG. Se un uso speciale deve essere concesso a un comune in un’area non appartenente a un comune, è necessario il consenso dell’autorità statale competente.».

^[173] §19, commi 1-4, Gesetz zum Schutz der Natur (Landesnaturschutzgesetz – LnatSchG), 24 febbraio 2010 – Legge statale sulla conservazione della natura:«1. Prima di emettere un ordine di protezione ai sensi della presente sezione, devono essere ascoltati i comuni, le autorità e altri enti pubblici di pianificazione le cui aree di competenza possono essere interessate dal progetto. L’autorità competente per la conservazione della natura concede loro un periodo di tempo ragionevole a tal fine. Le osservazioni ricevute in ritardo non vengono prese in considerazione, a meno che l’autorità per la conservazione della natura competente non fosse già a conoscenza delle preoccupazioni sollevate o avrebbe dovuto esserlo, o che esse siano importanti per la legalità della decisione.

2.Il progetto dell’ordine di protezione, insieme alle mappe che lo accompagnano, è reso disponibile per la consultazione pubblica per un periodo di un mese nei comuni e nei comuni non distrettuali nel cui territorio l’ordine può avere effetto. Le autorità summenzionate pubblicano il luogo e la durata dell’esposizione con almeno una settimana di anticipo, indicando che chiunque può presentare osservazioni scritte o registrate a loro o all’autorità competente per la conservazione della natura fino a due settimane dopo la fine del periodo di esposizione. 3.La partecipazione di cui al comma 1 può avvenire contemporaneamente alla procedura di cui al comma 2. 4.L’autorità competente per la conservazione della natura esamina le osservazioni presentate in tempo utile. Informa dei risultati oralmente in assemblea o per iscritto coloro che hanno presentato dichiarazioni.».

^[174] Legge 5 agosto 2022, n.118, “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”.

^[175] Per un commento si veda a.moliterni, La legge annuale per il mercato e la concorrenza al tempo del PNRR, in Giornale di diritto amministrativo,5,2022, pp. 581-588.

^[176] j.rawls, Una teoria della giustizia, s.maffettone (a cura di), Feltrinelli, Milano, 1984. L’Autore afferma che: «un bene pubblico possiede due caratteristiche, l’indivisibilità e la natura pubblica» e che «È indispensabile fornire questo bene a tutti i cittadini nella stessa misura: essi non possono ricevere una protezione variante in dipendenza dei loro desideri. In questi casi la conseguenza dell’indivisibilità e della natura pubblica è che la fornitura dei beni pubblici deve essere organizzata non tramite il mercato ma tramite procedure pubbliche», Op.cit., pp. 227-228.

^[177] Più specificatamente l’art. 3 della legge 5 agosto 2022, n.118 rubricato “Disposizioni sull’efficacia delle concessioni demaniali e dei rapporti di gestione per finalità turistico-ricreative e sportive”, si riferisce sia alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive sia ai rapporti relativi alla gestione di strutture turistico-ricreative e sportive in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione.

^[178] Art.3, comma 3, legge 5 agosto 2022, n.118.

^[179] L’art. 3, comma 3, fa riferimento, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura.

^[180] L’art. 10-quater del d.l. 29 dicembre 2022, n.198, stabilisce che, in ogni caso le concessioni continuano ad avere efficacia sino alla data di rilascio dei nuovi provvedimenti concessori.

^[181] Cons.Stato, sez. VI, 1° marzo 2023, n.2192.

^[182] CGUE, (causa C-348/22), sez. III, 20 aprile 2023.

^[183] Ordinanza TAR Puglia, Lecce, sez. II, 11 maggio 2022, n.743. Il Collegio, non condividendo le conclusioni espresse dalle sentenze gemelle dell’Ad.Plenaria n.17 e 18 del 2021 ha adito la Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267, secondo comma, TFUE sottoponendo nuovamente il quesito relativo all’autoesecutività o meno della direttiva 2006/123 e, in caso di risposta affermativa, quello relativo alla competenza del potere di disapplicazione.

^[184] La delega avrebbe dovuto essere esercitata entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge, quindi entro il 27 febbraio 2023. Il legislatore però, nell’imminenza del superamento del termine, non ha modificato il termine di sei mesi, nonostante la proroga di un anno della scadenza delle concessioni.

Si tenga presente che l’art.4, comma 4-bis, inserito dalla legge 24 febbraio 2023, n.14, stabilisce che fino all’adozione dei decreti legislativi è fatto divieto per le amministrazioni di emanare bani per le assegnazioni delle concessioni.

^[185] L’art. 1, comma 254, della legge 27 dicembre 2006, n.296 già richiedeva alle Regioni, nella redazione dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo, di cui all’art.6,comma 3, del d.l. 5 ottobre 1993, n.400, così come convertito dalla legge 4 dicembre 1993,n.494, di individuare un corretto equilibrio tra l’estensione delle aree concesse a soggetti privati e quelle liberamente fruibili. Tuttavia, come evidenziato da Legambiente nel Rapporto Spiagge 2022 “La situazione ed i cambiamenti in corso nelle aree costiere italiane” oltre alla sussistenza di marcate differenze tra le Regioni nella redazione dei Piani, si è assistito a una costante erosione del numero di spiagge libere, attualmente irrisorio rispetto a quelle date in concessione.

^[186] Art. 4, comma secondo, lett. c).

^[187] La legge costituzionale 11 febbraio 2022, n.1 ha aggiunto all’art. 9 il terzo comma che dispone che la Nazione: «Tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni. La legge dello Stato disciplina i modi e le forme di tutela degli animali».

^[188] Art. 4, comma secondo, lett. e) 4). In via esemplificativa, il legislatore suggerisce di selezionare quelle imprese che prevedano l’esercizio dell’attività turistico-ricreativa mediante attrezzature non fisse e completamente amovibili.

^[189]Art.4, comma secondo, lett. h). Il legislatore delega il Governo ad individuare criteri uniformi per la quantificazione di canoni annui che considerino sia il pregio naturale sia l’effettiva redditività delle aree demaniali. È necessaria anche una disciplina specifica dei casi in cui è ammessa la subconcessione.

^[190]In passato, la Corte Costituzionale (Corte Cost., 23 ottobre 2020, n.222), pronunciandosi sulla legittimità costituzionale della legge della Regione Veneto, in linea con la precedente pronuncia relativa alla legge della Regione Toscana (Corte Cost., 7 luglio 2017, n.157), ha stabilito l’illegittimità della previsione regionale relativa al pagamento di un indennizzo in favore del gestore uscente quale condizione per l’aggiudicazione della concessione al subentrante, a pena di esclusione. Per la Corte la previsione rappresentava un ostacolo e un disincentivo alla partecipazione al concorso per l’affidamento e determinava disomogeneità tra le varie Regioni dato che «la legge statale […] non assegna alcun rilievo alle componenti economico-aziendali dell’impresa del concessionario uscente, in caso di definizione del rapporto». Sul punto m.conticelli, Effetti e paradossi dell’inerzia del legislatore statale nel conformare la disciplina delle concessioni di demanio marittimo per finalità turistico-ricreative al diritto europeo della concorrenza, Nota a sentenza Corte Costituzionale 23 ottobre 2020, n.222, in Giurisprudenza costituzionale,5, 2020, pp.2475-2484.

Per la Corte (Corte Cost., 9 gennaio 2019, n.1) gli interventi regionali, anche se finalizzati a tutelare l’affidamento e la certezza degli operatori locali, causano un vulnus alla competenza dello Stato in materia di concorrenza, anche nel caso di inerzia del legislatore statale.

^[191] Art.4, secondo comma, lett. e) 7).

^[192] Cfr. CGUE, (causa C-348/22), sez. III, 20 aprile 2023.

^[193] La legge è entrata in vigore il 27 agosto 2022. L’art. 2 delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge, un decreto legislativo per la costituzione e il coordinamento di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici.

La legge 24 febbraio 2023, n.14, di conversione del decreto-legge 29 dicembre 2022,n.198, “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi” – c.d. Decreto Milleproroghe – , all’art. 1, comma 8, lett. a), ha sostituito le parole «entro sei mesi» con «entro undici mesi». La nuova scadenza è quindi fissata al 27 luglio 2023.

^[194] Si veda l’art. 10-quater d.l. 29 dicembre 2022, n.198, coordinato con la legge di conversione 24 febbraio 2023, n.14.

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