1. Le opere realizzate dai concessionari sulla superficie demaniale sono, ai sensi dell’art. 952 c.c., d’esclusiva proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca anticipata della concessione: per essi non è dovuto un canone ulteriore, essendo tenuto il concessionario a corrispondere un canone commisurato alla occupazione del suolo demaniale con impianti di facile/difficile rimozione, così come previsto dall’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l.n. 296/2006. In presenza di rinnovi continuativi non si verifica la formale scadenza e di conseguenza è inapplicabile il c.d. incameramento ex lege

2. Il subentro in una concessione demaniale marittima, per atto inter vivos o mortis causa, comporta, ai sensi dell’art. 46 cod. nav., la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità con l’amministrazione concedente ed il soggetto subentrante.

3. La Corte di Giustizia ha precisato che : “..il diritto comunitario non impone ad un’amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro di intervenire, su domanda di un singolo, in rapporti giuridici in essere, instaurati a tempo indeterminato o con durata pluriennale, qualora tali rapporti siano stati posti in essere prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 92/50” (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97; nello stesso senso v. Corte di Giustizia, 5.10.2000, Commissione / Francia, C-337/98). Ne deriva, nella specie, l’inapplicabilità della Direttiva Servizi (c.d. Bolkestein), ai rapporti concessori sorti anteriormente al termine di trasposizione della stessa. E comunque, a seguito delle statuizioni di cui alle sentenze dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023.

1. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Opere realizzate dal privato – Sono di proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca – Rinnovi continuativi – Impediscono la scadenza

2. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Il subentro – Art. 46 cod. nav. Comporta la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità

3. Demanio e patrimonio – Concessioni demaniali marittime – Sorte anteriormente al termine di trasposizione della direttiva servizi c.d. Bolkestein – Inapplicabilità – concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative sono efficaci sino al 31 dicembre 2023.

Pres. C. Volpe Est. O. M. Caputo

Pubblicato il 13/01/2022

N. 00229/2022REG.PROV.COLL.

N. 08377/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8377 del 2015, proposto da
Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Nesti Tommaso, in proprio e quale socio accomandatario della società Giglio di Nesti Tommaso & C. S.a.s., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paoletti ed Ettore Nesi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski nr. 118;
Comune di Isola del Giglio, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00328/2015, resa tra le parti, concernente concessione demaniale marittima.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del sig. Nesti Tommaso;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Oreste Mario Caputo e udito per la parte ricorrente l’avv. Ettore Nesi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Agenzia del Demanio appella la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00328/2015 d’accoglimento del ricorso cumulativo proposto dal sig. Tommaso Nesti, in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della S.A.S. Società Giglio di Nesti Tommaso & C., avverso l’ordine d’introito, emesso dal Comune Isola del Giglio (d. 29 settembre 2010) per i canoni relativi agli anni 2010, 2009, 2008 e 2007, ed il parere dell’Agenzia del Demanio – Filiale Toscana e Umbria – sede di Livorno reso con nota prot. 2010/13078 del 5 luglio 2010.

Il ricorrente – che con motivi aggiunti ha esteso l’impugnazione all’ordine d’introito per i canoni 2011 e 2012, di cui alle note prot. n. 1520 del 1° marzo 2011 e prot. n. 142 del 27 gennaio 2012 – ha premesso in fatto:

di essere titolare della concessione n. 1/2007 del 16 gennaio 2007, avente ad oggetto l’occupazione d’area demaniale marittima, situata nel Comune di Isola del Giglio, in località Campese, della superficie di metri quadrati 286;

di essere proprietario del fabbricato di mq 78, insistente sull’area demaniale, strumentale all’esercizio di bar gelateria “posto sull’arenile in fregio alla Piazzetta al termine della via Provinciale”, con annessa un’area asservita protetta da tenda frangisole di mq. 208 – fronte mare ml. 27.50”;

che il Comune e l’Agenzia del Demanio avrebbero qualificato erroneamente le “pertinenze destinate ad attività commerciale” come beni acquisiti al patrimonio statale, costituenti invece manufatti di proprietà privata, per diritto di superficie, appartenenti alla società.

1.1 Nei motivi d’impugnazione il ricorrente ha dedotto la violazione dell’artt. 29 e 49 cod. nav. e dell’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l. n. 296/2006.

Sull’assunto che la concessione fosse stata automaticamente rinnovata (cfr., punto 1 della C.D.M. n. 1/2007), il manufatto adibito a bar-gelateria, insistente sull’area demaniale in concessione, contrariamente a quanto supposto dal Comune, non sarebbe entrato a fare parte del demanio marittimo ex art. 49 cod. nav..

Sicché, mancando l’atto di incameramento, l’accessione gratuita al demanio dei manufatti, rivendicata dalle amministrazioni resistenti, non si sarebbe verificata.

Conseguentemente, ha concluso il ricorrente, l’amministrazione avrebbe dovuto quantificare i canoni tabellari ai sensi dell’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), della legge n. 296/2006, senza commisurarli ai valori di mercato, di cui al punto 2.1 del citato art. 1, comma 251, applicabili alle pertinenze demaniali marittime.

Analogamente anche per le aree demaniali scoperte o temporaneamente, occupate mediante manufatti precari amovibili, il Comune avrebbe dovuto applicare i canoni tabellari di cui all’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l. n. 296/2006, poiché i proventi scaturirebbero esclusivamente dalla destinazione produttiva del manufatto bar – gelateria da ritenersi di proprietà privata.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Isola del Giglio, l’Agenzia del Demanio ed il Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture.

3. Il TAR, estromesso il Ministero per difetto di legittimazione passiva, ha accolto il gravame.

In forza di concessione (n. 1 del 2007), il ricorrente-concessionario, affermano i giudici di prime cure, ha acquisito il diritto di superficie sul locale adibito a bar gelateria e l’area asservita relativa., ed i suddetti beni sono in proprietà superficiaria della ricorrente, non di proprietà demaniale.

La mancanza di proprietà demaniale, aggiunge il Tar, esclude “che si possa parlare di pertinenze demaniali marittime, mancando i presupposti di cui all’art. 29 del Codice della Navigazione, che definisce pertinenze del demanio marittimo le costruzioni e le altre opere appartenenti allo Stato, che esistono entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale”. Da cui l’inapplicabilità nella quantificazione dei canoni del punto 2.1 dell’art. 1, comma 251, l. . n. 296/2006.

4. Appella la sentenza l’Agenzia del Demanio. Resiste il sig. Tommaso Nesti, in proprio e quale socio accomandatario e legale rappresentante p.t. della S.A.S. Società Giglio di Nesti Tommaso & C.

5. Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2021 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. In limine, va pronunciato sull’eccezione d’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse sollevata dall’appellato sul rilievo che, con sentenza T.A.R. Toscana, Sez. III, 9 ottobre 2017, n. 1198, non appellata, la medesima questione – per i canoni successivi a quelli per cui è causa – è stata irretrattabilmente definita in senso favorevole al ricorrente.

L’omessa impugnazione della sentenza del T.A.R. del 2017, secondo l’eccezione in esame, priverebbe d’interesse l’Agenzia del Demanio all’accoglimento dell’appello, essendo divenuto definitivo l’accertamento favorevole all’appellato sulle quaestio facti e iuris che sorreggono la sentenza impugnata.

6.1 L’eccezione è infondata.

La pretesa patrimoniale, sottesa alla quantificazione del canone demaniale, è relativa a ciascuno dei periodi di tempo d’occupazione dell’area demaniale in concessione, sicché il giudicato, che dirime la controversia sulla quantificazione del canone, è circoscritto a ciascun periodo d’occupazione preso in considerazione e divenuto oggetto di giudicato, sì da non precludere il giudizio in corso – e quindi a non privare l’interesse al ricorso e all’appello – avente ad oggetto diversi e distinti periodo di tempo.

6.2 Con unico articolato motivo d’appello – rubricato sotto la violazione degli artt. 29 e 49 cod. nav.; dell’art 25 del reg. cod. nav.; della circolare Agenzia del Demanio n. 2012/26857, dell’art. 1, comma 251, n. 1, lett. b) e n. 2 l. 27 dicembre 2006 n. 296, degli artt. 97, 98 e 117 cost.; degli artt. 3, 49, 101, 102 e 106 TFUE; violazione dei principi comunitari in tema di concorrenza e di libertà di stabilimento; nonché eccesso di potere per vari profili – l’Agenzia del Demanio lamenta gli errori di giudizio in cui sarebbe incorso il Tar nell’omettere di considerare che, sebbene la concessione sia stata rinnovata senza soluzione di continuità, allo scadere del titolo concessorio, comunque, s’è verificata l’accessione dei manufatti insistenti sull’area demaniale detenuta in concessione, tanto da divenire di proprietà statale.

Tanto più in ragione del fatto che la continuità della vicenda sarebbe stata interrotta a seguito del subentro del sig. Nesti nella titolarità della concessione.

Inoltre, aggiunge l’amministrazione appellante, l’automatismo della proroga/rinnovo sarebbe contrario al diritto unionale (cfr. art. 12 Direttiva 2006/123/CE e Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, Promoimpresa S.r.l. e Melis, C-458/14 e C-67/15).

6.3 I motivi d’appello sono infondati.

Nell’ordine.

6.4 Va precisato che la questione dedotta in giudizio sulla esatta commisurazione dei canoni per l’occupazione dell’area demaniale in concessione presuppone la risoluzione della questione sull’appartenenza dei manufatti, ivi insistenti, strumentali all’esercizio dell’attività d’impresa del ricorrente.

Sul punto, dopo un primo orientamento giurisprudenziale – richiamato dall’Agenzia appellante – a mente del quale alla scadenza della concessione i beni sono ipso facto acquisiti al demanio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5123/2012; Id., sez. IV, n. 7505/2010), ha fatto seguito l’indirizzo opposto oramai consolidato, qui condiviso.

S’è chiarito che il principio dell’accessione gratuita, fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, dovrebbe ritenersi riferito all’effettiva cessazione e non alla mera scadenza del rapporto concessorio, in relazione all’esigenza di assicurare che le opere “non amovibili”, destinate a restare sul territorio o ad essere rimosse con inevitabile distruzione, siano nella piena disponibilità dell’ente proprietario dell’area, ai fini di una sua corretta gestione per prevalenti finalità di interesse pubblico.

Esigenza che non risulta ancora attuale quando il titolo concessorio, anziché andare in scadenza o essere anzitempo revocato per l’utilizzo improprio dell’area, sia al contrario rinnovato in modo automatico e senza soluzione di continuità rispetto alla data naturale di scadenza della concessione (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 2 settembre 2019, n. 6043).

In definitiva, il principio dell’accessione gratuita di cui al ricordato art. 49 r.d. 30 marzo 1942 n. 327 non trova applicazione quando il titolo concessorio è stato oggetto di rinnovo automatico prima della data di naturale scadenza della concessione, tanto da configurare il rinnovo stesso, al di là del “nomen iuris“, come una piena proroga dell’originario rapporto e senza soluzione di continuità (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 729; Id., sez. IV, 13 febbraio 2020, n. 1146).

Sicché le opere realizzate dai concessionari sulla superficie demaniale sono, ai sensi dell’art. 952 c.c., d’esclusiva proprietà privata c.d. superficiaria fino al momento dell’effettiva scadenza o revoca anticipata della concessione: per essi non è dovuto un canone ulteriore, essendo tenuto il concessionario a corrispondere un canone commisurato alla occupazione del suolo demaniale con impianti di facile/difficile rimozione, così come previsto dall’art. 1, comma 251, punto 1, lett. b), l.n. 296/2006.

6.5 Inoltre, contrariamente a quanto supposto dall’Agenzia del Demanio, la continuità della vicenda concessoria sarebbe stata interrotta a seguito del subentro del ricorrente nella titolarità di essa.

Il subentro, per atto inter vivos o mortis causa, comporta, ai sensi dell’art. 46 cod. nav., la novazione soggettiva del rapporto che prosegue senza soluzione di continuità con l’amministrazione concedente ed il soggetto subentrante.

6.6 Né la sentenza appellata presta il fianco alle censure di violazione dei principi di costituzionalità di cui all’art. 97 e 98 cost.

Investita della questione relativa all’ambito applicativo dell’art. 1, comma 251, l. n. 296/2006, recante la modifica dell’art. 3 d.l. 5 ottobre 1993, n. 400, conv. con l. 4 dicembre 1993, n. 494, fondandosi sull’orientamento giurisprudenziale qui condiviso, e fatto proprio dalla sentenza appellata, la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 29 del 2017) ha premesso che “al fine di stabilire la proprietà statale dei beni di difficile rimozione edificati su suolo demaniale marittimo in concessione, è determinante la scadenza della concessione, essendo questo il momento in cui il bene realizzato dal concessionario acquista la qualità demaniale”.

6.7 Da ultimo, occorre pronunciare sul denunciato contrasto della decisione appellata con il diritto eurounitario sul rilievo che l’automatismo della proroga/rinnovo sarebbe contrario all’art. 12 Direttiva 2006/123/CE e alla sentenza Corte di Giustizia, Sez. V, 14 luglio 2016, Promoimpresa S.r.l. e Melis, C-458/14 e C-67/15.

La censura è inammissibile per difetto d’interesse.

Come sottolineato dal ricorrente appellato, i canoni per cui è causa sono stati liquidati anteriormente al 28 dicembre 2009 e nel vigore dell’ultimo rinnovo disposto anteriormente alla medesima data.

Oltretutto il rapporto concessorio s’è costituito in data anteriore alla scadenza del termine di trasposizione (d.28 dicembre 2009) della Direttiva Servizi 2006/123/CE, ed anche il rinnovo di cui alla concessione n. 1/2007 è stato disposto anteriormente a detto termine.

Da cui l’inapplicabilità della Direttiva Servizi ai rapporti concessori sorti anteriormente al termine di trasposizione della stessa.

A riguardo va richiamato quanto affermato dalla Corte di Giustizia: “..il diritto comunitario non impone ad un’amministrazione aggiudicatrice di uno Stato membro di intervenire, su domanda di un singolo, in rapporti giuridici in essere, instaurati a tempo indeterminato o con durata pluriennale, qualora tali rapporti siano stati posti in essere prima della scadenza del termine di trasposizione della direttiva 92/50” (Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Tögel, C-76/97; nello stesso senso v. Corte di Giustizia, 5.10.2000, Commissione / Francia, C-337/98).

E comunque, a seguito delle statuizioni di cui alle sentenze dell’adunanza plenaria di questo Consiglio, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano a essere efficaci sino al 31 dicembre 2023.

7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’Agenzia del Demanio al pagamento delle spese del grado di giudizio in favore del sig. Tommaso Nesti, che si liquidano complessivamente in 3.000,00 (tremila/00) euro, oltre diritti ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Il rinnovo della concessione demaniale impedisce l’incameramento ex lege e la Direttiva Servizi c.d. Bolkestein è inapplicabile alle concessioni sorte anteriormente al termine di trasposizione della stessa proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Dalla statualità all’europeizzazione del diritto amministrativo: i tratti generali. – 2. L’influenza diretta del diritto comunitario sugli istituti, regole e rapporti del diritto amministrativo: ambiti e fattispecie significative. – 3. L’influenza indiretta in tema di organizzazione, attività e sistema delle garanzie. – 4. L’apertura dell’ordinamento amministrativo nazionale ai diritti amministrativi degli Stati membri. Conclusioni.

1. Se per ‘comunitarizzazione’[1] (o ‘europeizzazione’) di un settore giuridico vuole intendersi non una occasionale o sporadica influenza esercitata su di esso dal diritto comunitario, ma una sistematica e diffusa incidenza sugli istituti, regole e rapporti propri di tale settore, ben può affermarsi che il diritto amministrativo come poche altre branche giuridiche risente degli influssi del diritto comunitario. Anzi, come è stato felicemente detto, esso è ormai sottoposto alla «signoria» di tale diritto[2].
Il dato per un verso segna una discontinuità, per altro verso, e in apparente contraddizione, era nell’’ordine delle cose’.
Segna una discontinuità, perché il diritto amministrativo nasce e si sviluppa come diritto statale[3], come prodotto specifico della vicenda storica dello Stato, sicché mentre per il diritto civile la comunitarizzazione può in fondo considerarsi un ritorno al passato, una «sorta di riscoperta delle sue tradizioni universalistiche e del retaggio dello jus comune»[4], per il diritto amministrativo la stessa connotazione esprime un fatto nuovo: il disancoraggio dallo Stato e dalla sua produzione giuridica.Certo la storia dei diritti amministrativi degli Stati europei non è priva di contaminazioni culturali. Per esempio, Otto Mayer, fondatore del diritto amministrativo tedesco, era un profondo conoscitore del diritto amministrativo francese, i cui caratteri, come è noto, non sono rimasti privi di risonanze nello sviluppo degli altri diritti amministrativi europei[5]. Così come non è da trascurare la convergenza verificatasi specie dopo il secondo dopoguerra fra sistemmi amministrativi ‘a diritto comune’ e quelli ‘a diritto amministrativo’ e, all’interno di questi ultimi, fra i modelli nazionali, convergenza determinata dall’omogeneità dei processi socioeconomici interessanti le società di riferimento[6]. Ma si è trattato di un’influenza di categorie concettuali o di specifici assetti normativi o istituzionali, che non ha in ogni caso impedito ai singoli diritti percorsi e soluzioni autonome e differenziate in ragione delle peculiarità presentate da ciascuno Stato.Con la comunitarizzazione si assiste a qualcosa di diverso e di inedito, ad istituti, regole e rapporti modellati unitariamente, almeno negli aspetti fondamentali, dal diritto comunitario o, per effetto di esso, esposti alla disciplina di provenienza da altri Stati membri.
Per altro verso, la europeizzazione del diritto amministrativo discende direttamente dai caratteri dell’ordinamento comunitario.
E’ nota la qualificazione della Comunità europea, operata dalla Corte di Giustizia, come «comunità di diritto»[7], con ciò volendosi esprimere in buona sostanza che la Comunità si è imposta di realizzare gli obiettivi di integrazione che persegue con i mezzi (e i vincoli) propri del diritto[8]. Solo un po’ meno conosciuta è la notazione risalente a Ipsen e a Schwarze che il diritto della Comunità europea è «soprattutto costituito da regole di diritto amministrativo e segnatamente di diritto amministrativo dell’economia»[9].A conferma della validità di tale notazione basta solo considerare che, delle venti voci in cui si articola attualmente il Repertorio della legislazione comunitaria, almeno quattordici hanno ‘sostanza amministrativa’ –proiettandosi sulla «cura concreta (mediante azione concreta) degli interessi»[10] dei popoli europei- e che medesima sostanza ha una fetta significativa dei principi generali dell’ordinamento comunitario elaborati dalla Corte di Giustizia[11].
L’influenza del diritto comunitario sui diritti amministrativi degli Stati membri era dunque ‘segnata’ in una dimensione qualitativa e quantitativa.
A ciò si aggiunga il profilo organizzativo assunto dall’amministrazione comunitaria. Sia nel modello inizialmente seguito dell’”amministrazione di missione” (attuazione delle norme comunitarie fondamentalmente rimessa agli apparati esecutivi nazionali, in coerenza con l’idea del Monet per la quale la «Comunità non deve fare, ma far fare»[12], sia in quello successivamente prevalso dell’”amministrazione di gestione” (in larga misura poggiante su schemi di integrazione organizzativa/funzionale fra Commissione e strutture amministrative nazionali in vista dell’attuazione di dette norme)[13], risulta evidente che il diritto comunitario doveva esplicare un’influenza sui diritti nazionali anche sul versante organizzativo.

2. Se a questi due dati di fondo si aggiungono motivi specifici, quali la diretta applicabilità e l’esecuzione diretta del diritto comunitario negli ordinamenti degli Stati membri e la sua prevalenza sul diritto interno con il vincolo della sua disapplicazione da parte anche dell’autorità amministrativa in caso di incompatibilità, risulta del tutto giustificata la conclusione che il diritto amministrativo nazionale è ormai «solo una parte del diritto amministrativo vigente nei vari Paesi [membri]», ad esso affiancandosi «un vastissimo corpo di diritto comunitario scritto e giurisprudenziale»[14].
Si tratta di una presenza capillare, ampia per i settori materiali cui si riferisce e ad ampio raggio quanto ai profili interessati (organizzazione, attività, garanzie).
Quanto al primo aspetto è sufficiente dire che estese parti del diritto amministrativo trovano ora la loro base giuridica –diretta o indiretta (tramite cioè recepimento)- nel diritto comunitario: citando alla rinfusa, dalla regolamentazione del mercato, alla disciplina delle più rilevanti attività economiche, dalla protezione dei dati personali alle firme elettroniche, fino a quelle più note degli appalti e dei servizi pubblici, e dell’ambiente[15].Quello che più preme rilevare –si viene così al secondo aspetto- è che il diritto comunitario non si limita alla disciplina sostanziale (dettando regole specifiche e/o principi della materia), ma si estende altresì alla disciplina in senso lato organizzativa e a quella relativa alle garanzie degli interessati.Così, sotto il primo profilo, il diritto comunitario definisce, seppure in chiave “funzionale” (e cioè ai fini dell’applicazione di certi principi o regole normative) la nozione di pubblica amministrazione: ad esempio in tema di accesso ai pubblici impieghi nazionali (art. 39, comma 4, del Trattato e sentenza della Corte di Giustizia in cause C- 473/93, C-173/94 e C-290/94); in applicazione cfr. d.p.c.m. 1994, n. 174) e di scelta del contraente negli appalti pubblici (dir. 2004/17 e 18).Detta, poi, norme sull’uso di beni pubblici (ad es. stabilisce l’accesso in parità di condizioni al demanio pubblico a favore degli operatori interessati ad installare reti di telecomunicazioni, cfr. sentenza in causa C-97/01, oppure alle reti ferroviarie a favore delle imprese fornitrici di servizi ferroviari, cfr. dir. 2001/12-14/CE).Conforma, infine, strutture nazionali, obbligando gli Stati membri alla loro istituzione (ad es. la direttiva 92/59/CEE autorizza la Commissione ad imporre agli Stati l’istituzione di organismi di controllo sui prodotti immessi sul mercato –previsione questa ritenuta conforma all’art. 95, comma 1, Trattato dalla sentenza della Corte di Giustizia, in causa C-359/92- mentre il regolamento 178/2002 all’art. 50, comma 1, vincola gli Stati a designare un organismo destinato a comporre la rete di allarme rapido nel caso di rischi per la salute umana dovuti a d alimenti o mangimi), oppure definendo le funzioni delle stesse strutture (ad es, la direttiva 2002/21/CE all’art. 1, comma 1, stabilisce quelle delle autorità nazionali di regolamentazione in materia di comunicazione elettronica), ovvero fissando le procedure che esse dovranno seguire onde garantire l’applicazione armonizzata del quadro normativo comunitario (cfr., ad es, l’art. 61 della direttiva cit. 2002/21/CE).Sotto il secondo profilo, quello delle garanzie degli interessati, possono menzionarsi le c.d. direttive “ricorsi” (dir. 89/665/CEE e 92/13/CEE) in tema di appalti pubblici e altre disposizioni sparse (quali ad es., l’art. 4, comma 1, dir. 2002/21/CE in tema di comunicazioni elettroniche, nonché una serie di pronunce della Corte di Giustizia su questioni concernenti la tutela giurisdizionale di posizioni giuridiche garantite dal diritto comunitario (ad es. la sentenza in cause C-143/88 e C-92/89 in tema di misure cautelari contro atti amministrativi nazionali basati su regolamenti comunitari, le pronunce in causa C-214/00 e in causa C-202/03 in tema di tutela cautelare ante causam, la sentenza in causa C-97/91 in tema di tutela contro atti amministrativi non conclusivi di procedimento nonché quella in causa C-224/97 a proposito della disapplicabilità di atti amministrativi nazionali in contrasto con il diritto comunitario).

3. Accanto all’influenza diretta esercitata dal diritto comunitario sui diritti amministrativi dei Paesi membri è rilevabile, almeno nel caso dell’ordinamento italiano, anche un’influenza che potrebbe definirsi indiretta o, come talora indicato, indotta[16]. Si tratta dell’adesione da parte del legislatore o della giurisprudenza teorica o pratica a schemi concettuali ovvero a soluzioni proprie del diritto comunitario senza che sussista un vincolo in tal senso derivante da tale diritto. Al più il vincolo è di natura interna, derivante dalla necessità di osservare il principio di eguaglianza. Le ipotesi sono varie e concernono di nuovo l’organizzazione, l’attività e il sistema delle garanzie. Senza pretesa di completezza si segnalano i casi che paiono di maggiore evidenza.
Per il profilo dell’organizzazione vengono in rilievo le nozioni comunitarie di impresa pubblica e, soprattutto, di organismo di diritto pubblico.
Si tratta di nozioni tradizionalmente considerate di carattere funzionale[17], finalizzate cioè soltanto all’applicazione di una specifica disciplina (quella in tema di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi), e come tali inidonee ad interferire sul problema, risalente nel tempo, dell’identificazione dell’ente pubblico nell’ordinamento italiano. E’ fuori dubbio, infatti, che si possa qualificare come organismo di diritto pubblico, ai sensi e agli effetti della normativa comunitaria, un organismo che, ai sensi del diritto amministrativo italiano, sia da considerare come entità privata. E ciò proprio in ragione del fatto che il diritto comunitario non dà rilevanza alla qualificazione giuridica presente negli ordinamenti nazionali.Se questo è vero, non sembra corrispondere meno alla realtà la circostanza che gli approcci negli ultimi anni seguiti dalla giurisprudenza (costituzionale, ordinaria e amministrativa e contabile) in ordine alla natura giuridica in particolare delle “società per azioni in mano pubblica”[18] e al regime della responsabilità dei loro amministratori e dipendenti evocano i requisiti fissati dal diritto comunitario a proposito dell’organismo di diritto pubblico e dell’impresa pubblica.A fondamento dell’affermata natura pubblica di tali società, e della responsabilità avanti alla Corte dei conti dei loro agenti viene, invero, utilizzata la presenza di nessi di carattere organizzativo fra tali società ed enti pubblici non dissimili da quelli che rappresentano i requisiti di collegamento fra l’organismo di diritto pubblico o l’impresa pubblica e un’entità postulata come pubblica (cfr. dir. 2004/17, art. 2, comma 1, e dir. 2004/18, art. 1, comma 9): il finanziamento maggioritario, il potere di controllo, il potere di nomina, l’influenza dominante[19].Ed allora, fermo restando la non sovrapponibilità fra l’organismo di diritto pubblico e l’impresa pubblica, comunitari, e l’ente pubblico, di diritto interno, come non supporre che l’approccio sostanzialistico proprio dell’ordinamento comunitario non abbia esercitato o almeno ‘confortato’ l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza italiana? Da questo punto di vista non sembra azzardato concludere che nell’ordinamento comunitario si rinvengono i nuovi paradigmi della “pubblicità” per il diritto amministrativo italiano o quantomeno una “sponda” estremamente significativa per la sua rinnovata configurazione[20].
Ancor più inequivoci sono gli effetti indiretti in tema di disciplina dell’attività amministrativa.
In proposito già la dottrina aveva segnalato l’ipotesi di istituti introdotti dal diritto comunitario per rispondere ad interessi sopranazionali e poi estesi dal legislatore statale per questioni di interesse nazionale o locale (si pensi al contratto di programma, previsto dal regolamento 2088/85/CEE in relazione ai programmi integrati mediterranei e successivamente generalizzato dalla l. 241/1990 e, specificamente, dalla l. 142/1990[21]. Così come era stata avanzata la previsione secondo la quale, tutte le volte che in base alla normativa comunitaria si vengano a creare due diverse discipline nell’ambito della stessa materia, la disciplina comunitaria finisca per essere estesa, in forza del principio di eguaglianza, oltre il suo ambito originario di applicazione[22] (si pensi al settore degli appalti pubblici sotto soglia) e non si era mancato di ipotizzare, a proposito dei principi generali dell’ordinamento comunitario, un effetto “espansivo”, in forza dello stesso canone dell’eguaglianza, dell’area di applicazione, effetto questo del resto in linea con la loro stessa “generalità”[23].Ora, a proposito degli stessi principi generali, è riscontrabile un’estensione della loro operatività, disposta dal legislatore italiano in termini espressi e con portata ad ampio spettro. Viene in rilievo l’art. 1, comma 1, della l. 241/1990, come modificato dall’art. 1 della l. 11 febbraio 2005, n. 15, secondo il quale «L’attività amministrativa … è retta … dai principi dell’ordinamento comunitario».La previsione non costituisce una novità in assoluto: il richiamo ai principi comunitari come guida per l’azione amministrativa era già contenuto in talune disposizioni precedenti (art. 1, comma 4, l. 10 ottobre 1990, n. 287[24], l’art. 56, comma 2, l. 142/1990 –ora art. 192, comma 2, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, l’art. 1, comma 1, l. 23 agosto 2004, n. 239, e l’art. 20, comma 8, l. 15 marzo 1997, n. 59, e succ. mod., rispettivamente in tema di tutela della concorrenza, di contratti delle autonomie locali, di sistema elettrico nazionale e di semplificazione dei procedimenti amministrativi). La portata di tali riferimenti aveva però un carattere settoriale[25]. Quello espresso dal nuovo art. 1, comma 1, della l. 241/1990 ha portata generale, pari a quella della legge in cui è inserita la disposizione, ossia concerne l’”attività amministrativa » complessivamente intesa. I principi dell’ordinamento comunitario vengono dalla disposizione annoverati (come recita la rubrica dell’art. 1) fra i «principi generali dell’attività amministrativa», svolta tanto dalle amministrazioni pubbliche (cfr. art. 29), quanto dai soggetti privati allorché preposti all’esercizio di tale attività (art. 1, comma 1-ter).Né, è da osservare, con tale previsione il legislatore italiano si è limitato a dare corretta attuazione a quanto stabilito dal nuovo art. 117, comma 1, Cost., secondo cui «la potestà legislativa è esercitata … nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario». Invero il legislatore è andato oltre perché i principi comunitari costituiscono un vincolo (per lo stesso legislatore come per l’amministratore nazionale) nell’attuazione del diritto comunitario, e non anche per gli ambiti materiali non “coperti” da tale diritto.Il significato non di «atto dovuto di adeguamento, ma [di] scelta ordinamentale ben caratterizzata»[26] -non sempre per la verità colto anche dalla miglior dottrina- è stato felicemente espresso nell’affermazione secondo cui «non è azzardato rilevare che tutta la materia amministrativa è oggi, nel nostro ordinamento, materia “europeizzata”, anche al di là dei settori materiali di attività che sono oggetto delle competenze comunitarie»[27].Il riferimento ai principi dell’ordinamento comunitario –da intendersi presumibilmente come un rinvio di tipo formale[28] (e quindi non solo ai principi già emersi nel diritto scritto, specie nei Trattati, e in quello giurisprudenziale, ma anche a quelli che in futuro potranno acquisire configurazione) presenta un significativo rilievo. Se è vero infatti che fra quelli generalmente considerati come principi dell’ordinamento comunitario non pochi sono già presenti nell’ordinamento italiano (si pensi in particolare al principio di legalità, di non discriminazione, di accesso ai documenti, al vincolo della motivazione degli atti amministrativi), è altresì indubbio che taluni, seppur non completamente “nuovi”, presentano una declinazione non tradizionale per l’ordinamento italiano.Le esigenze di tutela del cittadino sottese dai principi comunitari di proporzionalità e di legittimo affidamento non erano estranee al significato del principio di ragionevolezza come inteso dal giudice amministrativo italiano[29]. Eppure l’uno e l’altro implicano una più forte considerazione della posizione del cittadino e, correlativamente, una significativa limitazione dei poteri della P.A. L’azione amministrativa che comporti una restrizione della sfera giuridica dei privati deve ora essere necessaria e risultare invasiva il meno possibile, e non solo, come in passato, idonea a perseguire l’interesse pubblico. All’opposto, la rimozione di una situazione di per sé illegittima, perché generata da un atto viziato, o non più rispondente all’interesse pubblico può ora risultare non più percorribile da parte della P.A. a fronte di una prevalente aspettativa che in buona fede il cittadino vanti in ordine alla stabilità della situazione medesima.Del resto proprio alla luce degli anzidetti principi si spiega il regime dell’annullamento d’ufficio e della revoca degli atti amministrativi, disciplinato dai nuovi artt. 21-nonies e 21-quinquies della l. 241 in termini parzialmente diversi rispetto a quanto emergeva dalla configurazione tratteggiata dal giudice amministrativo italiano.Di significativa importanza è anche un caso di influenza indiretta relativo al sistema di garanzie dei soggetti privati. In sede di recepimento delle citate direttive 89/665 e 92/13, in particolare dando attuazione al vincolo posto in capo agli Stati membri di «accordare un risarcimento danni alle persone lese dalla violazione» della disciplina comunitaria relativa alle procedure di affidamento di appalti pubblici (rispettivamente art. 2, comma 1, lett. c), e art. 2, comma 1, lett. d), la l. 19 febbraio 1992, n. 142, all’art. 13, comma 1, accordò ai «soggetti che avessero subito una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento» la possibilità di «chiedere all’amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno»[30].Tale previsione, ripresa dall’art. 32, comma 3, della l. 11 febbraio 1994, n. 109, in materia di lavori pubblici, ed estesa dall’art. 11, lett. i), della l. 22 febbraio 1994, n. 146, agli appalti pubblici di servizi, rappresentò una vera novità per l’ordinamento italiano. Come ebbe a notare la Cassazione[31], «[venne] così riconosciuta per la prima volta nell’ordinamento giuridico italiano la risarcibilità … del danno derivante da atti della pubblica amministrazione lesivi di interessi legittimi (quali sono, di regola, le posizioni soggettive di cui sono titolari i partecipanti ad una gara di appalto pubblico … fino all’aggiudicazione di lavori».Fin qui, si potrebbe dire, un’influenza solo diretta dell’ordinamento comunitario su quello italiano. In effetti, la portata della disposizione dell’art. 13 –come delle altre poco sopra menzionate- fu circoscritta dalla stessa Cassazione al settore degli appalti (oltre a Sez. Un. 11077, cit., Sez. Un., 5 marzo 1993, n. 2667, 20 aprile 2004, n. 3732, e 16 dicembre 1994, n. 10800). E tuttavia il noto revirement, operato successivamente dalle Sezioni Unite nella ‘storica’ sentenza 22 luglio 1999, n. 500, che ammise la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi in via generale, ben può essere collegato, come effetto indiretto, all’art. 13 della l. 142/1992 e, in definitiva, alle previsioni delle due direttive comunitarie.Per quanto la pronuncia 500/1999 si sforzi di giustificare il revirement sulla base delle successive modifiche intervenute nell’ordinamento italiano[32], e in particolare nella previsione contenuta nell’art. 35, comma 1, del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, -secondo cui «il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto»[33]-, la vera svolta fu rappresentata dalla previsione dell’art. 13 della l. 142/1992. L’art. 35, comma 1, come ammise lo stesso giudice[34], si prestava anche alla lettura “tradizionale” (danno ingiusto come lesione di diritti soggettivi)- che, viceversa, l’art. 13 non consentiva- e, a rigore, poteva anch’esso essere letto in chiave settoriale (riguardando di per sé le ipotesi di giurisdizione esclusiva). In ogni caso è incontrovertibile che la prima falla operata nel “muro” dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi fu costituita dalla previsione dell’art. 13 e, per suo tramite, dalla normativa comunitaria. Come è stato puntualmente osservato, risultò «spianata la strada per conclusioni più generalizzanti», anche perché «le preclusioni della giurisprudenza si basavano su presunte necessità dogmatiche, confutate viceversa in radice dalla normativa comunitaria»[35].

4. Con l’influenza diretta e quella indiretta il rapporto fra diritto comunitario e diritto amministrativo nazionale è di tipo verticale e a due termini. Si configura altresì un rapporto che si può definire orizzontale[36], perché intercorrente fra i diritti amministrativi dei Paesi membri, e triangolare, perché attivato e retto dal diritto comunitario. Lo strumento è costituito dal principio del mutuo riconoscimento.Il principio –nel quale si ricomprendono per comodità di esposizione anche quelli del controllo del paese di origine (home country control) e dell’autorizzazione unica, che presumibilmente ne rappresentano particolari applicazioni[37]- è, come è noto, presente nel Trattato CE (art. 47, sul riconoscimento reciproco dei diplomi, e art. 293 sul reciproco riconoscimento delle società), ma deve il suo sviluppo essenzialmente alla giurisprudenza della Corte di giustizia, a partire dalla sentenza, in causa C-120/78. In tale pronuncia, relativa alla possibilità di commercializzare nella Germania Federale un liquore francese, il «Cassis de Dijon» (avente contenuto alcolico inferiore a quello stabilito dalla legge tedesca), la Corte affermò il principio per il quale non sussisteva «alcun valido motivo per impedire che bevande alcoliche, a condizione che esse [fossero] legalmente prodotte e poste in vendita in uno degli Stati membri, [venissero] introdotte in qualsiasi altro Stato membro»[38]. Nella generalizzazione formulata dalla Commissione[39], il principio suonò nel senso che «ogni prodotto legalmente fabbricato e posto in vendita in uno Stato membro deve essere, in linea di massima [salvo cioè che ricorrano i motivi previsti dall’art. 30 del Trattato], ammesso sul mercato di ogni altro Stato membro».Non interessa in questa sede ripercorrere le successive vicende del principio nella giurisprudenza della Corte, né considerarne i criteri di funzionamento (insieme al principio di armonizzazione minima) o il ruolo svolto per realizzazione del mercato unico non solo delle merci[40]. Si vuole, invece, fare cenno alla funzione rivestita come strumento di collegamento fra i diritti amministrativi nazionali.Ritorniamo alla pronuncia. Come è stato con lucidità rilevato[41], in base ad essa, «la disciplina degli alcolici in Germania vale per tutti i prodotti tedeschi, anche al di fuori del territorio tedesco, ma non vale, proprio sul territorio nazionale [quello tedesco], per il Cassis de Dijon», per il quale la disciplina francese si applica fino ai confini del mercato interno europeo. In altri termini, la disciplina amministrativa nazionale –quella tedesca sugli alcolici- conosce un limite nell’ordinamento di origine, mentre l’analoga disciplina francese conosce un’estensione negli ordinamenti degli altri Paesi membri. Più in generale, ciascun diritto amministrativo nazionale, per effetto del diritto comunitario, subisce un effetto al contempo di restrizione/estensione del campo applicativo rispetto all’ordinamento di appartenenza. E tutto ciò sul presupposto assunto e “governato” dal diritto comunitario (che ne fissa le condizioni) dell’equivalenza funzionale[42] delle regole nazionali a dispetto delle loro diversità.Anche per questa via, dunque, il diritto amministrativo nazionale conosce un fenomeno di destatualizzazione: gli ordinamenti amministrativi si aprono, oltre che al diritto comunitario, ai diritti amministrativi degli altri Paesi membri della Comunità. A ben vedere, ad entrare in circolazione non sono solo le merci, le persone, i servizi e i capitali, anche gli stessi diritti nazionali diventano “mobili”, aprendosi al confronto e (con le dovute precisazioni[43]) alla concorrenza reciproca[44].Per concludere e a sintesi di quanto fin qui osservato, può ben essere ripresa, anche per l’idea di storicità e vitalità che essa esprime, l’affermazione di Lord Denning del 1974, in altra occasione richiamata da Sabino Cassese[45], secondo la quale «il diritto amministrativo comunitario è una marea che sale lungo tutti i fiumi dei diritti amministrativi nazionali».

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* Intervento al Seminario “50 Anni d’Europa: L’impatto del diritto dell’Unione europea sulla studio delle discipline giuridiche”, organizzato il 16 marzo 2007 dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna.

[1] Per questa espressione cfr., ad es., G. Greco, Diritto europeo e diritto amministrativo nazionale, in AA. VV., Diritto amministrativo, Monduzzi, Bologna 2005, 282.
[2] S. Cassese, La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2002, 295.
[3] Cfr., ad es., S. Cassese, Il diritto amministrativo e i suoi principi, in Istituzioni di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Giuffré, Milano 2004, 1 s.
[4] M.P. Chiti, voce Diritto amministrativo comparato, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, vol. III, Giuffré, Milano 2006, 1936. Cfr. Id., Diritto amministrativo europeo, Giuffré, Milano 2004, 152.
[5] Cfr. J. Schwarze, Droit administratif européen, Brylant, Bruxelles 1994, 7.
[6] M.P. Chiti, Diritto, cit., 149 ss.
[7] CGCE in causa C-294/83, punto 23 della motivazione.
[8] E. Klein, L’influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo nazionale, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, 683.
[9] J. Schwarze, Droit, cit., 8, che richiama H.P. Ipsen, Europaeisches Gemeinschaftsrecht, Tuebingen 1972, 1/11-12.
[10] Per questa caratterizzazione dell’amministrazione in senso oggettivo v. V. Cerulli Irelli, voce Diritto amministrativo, in Dizionario, cit., vol. III, 1916.
[11] La notazione è diffusa, cfr., ad es., M.P. Chiti, Diritto, cit.,180 ss.
[12] J. Monnet, Mémoires, Fayard, Paris 1976, 285 e passim.
[13] Su questi modelli cfr., S. Cassese, Il diritto, cit., 104 ss., Id., La signoria, cit., 292 ss., Id., Le basi costituzionali, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo generale, Tomo I, Giuffré, Milano 2003, 185 ss. E 191 s., M.P. Chiti, voce Diritto amministrativo europeo, in Dizionario, cit., vol. III, 1943 ss.
[14] M.P. Chiti, Diritto, cit., 151.
[15] Indicazioni specifiche di atti normativi italiani, in materia amministrativa, emanati in attuazione della normativa comunitaria sono reperibili nel sito http://www.parlamento.it/leggi/deleghe/dlattcee.htm (con riferimento a decreti legislativi attuativi di direttive comunitarie dal 199696 al 2007) e in M. Panebianco, Codice delle leggi comunitarie ed europee. raccolta di provvedimenti italiani di attuazione dei trattati istitutivi della Comunità e dell’UE, Giuffré, Milano 2000.
[16] G. Greco, Argomenti di diritto amministrativo, Giuffré, Milano 2000, 82, Id., Il diritto comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, 88.
[17] Cfr. S. Cassese, Il diritto, cit., 3 s., e V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino 2006, 120.
[18] Per questa espressione cfr. G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino 2006, 92, V. Cerulli Irelli, Lineamenti, cit., 125.
[19] Cfr., ad es., in tema di natura delle società in mano pubblica Corte cost., 17-28 dicembre 1993, n.466, e 10-12 dicembre 2003, n. 363, Cass. Sez. Un., 3 maggio 2005, n. 9096, Cons. St., 17 settembre 2002, n. 4711, e in tema di responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di tali società –e di enti pubblici economici- Cass., Sez. Un., 26 febbraio 2004, n. 3899, e 22 dicembre 2003, n. 19667).
[20] Ha scritto di recente F. Merusi, Sentieri interrotti della legalità, il Mulino, Bologna 2007, 35: «Come si fa ad affermare che il principio di legalità comunitario non avrebbe effetti organizzativi, quando gli stessi criteri di qualificazione soggettiva vengono usati dalla stessa Comunità o dalla giustizia comunitaria per risolvere altre questioni di carattere generale, come gli aiuti di Stato o l’ambito di applicazione del patto di stabilità? Senza contare che rimane misterioso quale sia il titolo in base al quale un soggetto privato diventerebbe pubblico quando applica il diritto comunitario!».
[21] Cfr. G. Greco, Argomenti, cit., 82.
[22] Cfr. G. Greco, Argomenti, cit., 82 s.
[23] M.P. Chiti, Diritto, cit., 181.
[24] Su di esso aveva già richiamato l’attenzione, parlando di “integrazione dal basso” fra l’ordinamento comunitario e quello italiano, S. Cassese, Le basi, cit.,
[25] Cfr. A. Massera, I principi generali dell’azione amministrativa, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Novene, Napoli 2006, 44.
[26] Così A. Massera, I principi, cit., 45. Cfr. anche V. Cerulli Irelli, La nuova legge sul procedimento amministrativo, in Le nuove regole dell’azione amministrativa, a cura di G. Sciullo, Bononia University Press, Bologna 2006, 13.
[27] A. Massera, I principi, cit., 44.
[28] Cfr. A. Massera, I principi, cit., 45 e V. Cerulli Irelli, La nuova legge, cit., 13.
[29] Cfr: V. Cerulli Irelli, La nuova legge, cit., 14 s., e Id., Lineamenti, 243, 248 e 249 ss.
[30] Le modalità previste erano quelle proprie del riparto fra giurisdizioni vigente in Italia, ossia con azione da esperirsi dinanzi al giudice ordinario da parte dell’interessato che avesse ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo ad opera del giudice amministrativo (art. 13, comma 2).
[31] Sez. Un., 10 novembre 1993, n. 11077.
[32] Cfr. punto 6.3 della motivazione.
[33] Tale previsione è stata confermata dall’art. 7, comma 1, lett. c), della l. 21 luglio 2000, n. 205. Il comma 5 dell’art. 35 dispose l’abrogazione dell’art. 13 della l. 142/1992.
[34] Cfr. punto 6.3 della motivazione.
[35] G. Greco, Argomenti, cit., 220. In senso analogo G. Corso, Manuale, cit., 496, per il quale la normativa comunitaria «ha posto le premesse per la risarcibilità delle situazioni soggettive che per il nostro ordinamento sono interessi legittimi».
[36] Per la dizione cfr. S. Cassese, Le basi, cit., 184.
[37] Sul punto, con riferimento al controllo del paese di origine, cfr. M. Gnes, voce Mutuo riconoscimento (dir. com.), in Dizionario, cit., vol. IV, 3769.
[38] Punto 14 della sentenza.
[39] Comunicazione sulle conseguenze della sentenza emessa dalla Corte di giustizia delle Comunità europee il 20 febbraio 1979 nella causa 120/78, in GUCE, 1980, C256, 2.
[40] Su tali temi si rinvia, anche per ulteriori riferimenti, alle recenti sintesi di M. Gnes, voce Mutuo riconoscimento, cit., 3768 ss. e P. Mengozzi, Istituzioni di diritto comunitario e dell’Unione Europea, Cedam, Padova 2006, 307 ss. e 327 ss.
[41] L. Torchia, Concorrenza fra ordinamenti e diritto amministrativo nell’ordinamento europeo, in La concorrenza fra ordinamenti, a cura di A. Zoppini, Laterza, Bari 2004, 117.
[42] Sul principio di equivalenza cfr. ora L. Torchia, Il governo delle differenze: il principio di equivalenza nell’ordinamnto europeo, il Mulino, Bologna 2006.
[43] Ossia tenendo presente che la concorrenza fra sistemi amministrativi (ciascuno dei quali rappresenta un equilibrio sia pure diverso fra libertà e protezione) sembra cosa più complessa della concorrenza sul mercato. Sul punto in termini persuasivi L. Torchia, Concorrenza, cit., spec. 121 s.
[44] Cfr. M. Gnes, Voce Mutuo riconoscimento, cit., 3773.
[45] Le basi, cit., 196.

Note

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1. L’antefatto
L’11 ottobre 2005, l’Avvocato generale Philippe Léger ha rassegnato le proprie conclusioni alla Grande sezione della Corte di giustizia delle Comunità europee su una questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Genova avente ad oggetto la compatibilità con l’ordinamento comunitario della normativa nazionale sulla responsabilità civile dei magistrati.
Il Tribunale italiano ha interrogato il giudice di Lussemburgo per sapere se osta all’applicazione del diritto comunitario l’art.2 della legge del 13 aprile 1988, n.117 sotto il duplice profilo: da un lato, nella parte in cui tale responsabilità è esclusa quando la violazione è connessa all’interpretazione delle norme di diritto o alla valutazione dei fatti e delle prove (art.2, co.2); dall’altro, che perché – fuori da questi casi – la responsabilità è limitata ai casi di dolo o colpa grave nell’esercizio della funzione giurisdizionale (art.2, co.1).
La questione pregiudiziale si innesca nell’ambito di una controversia in sede civile in cui la società attrice ha convenuto lo Stato italiano per ottenere il risarcimento del danno causato dalla Corte di Cassazione nell’esercizio della sua funzione giurisdizionale. In particolare, nel corso di un precedente giudizio, la Suprema Corte non avrebbe adempiuto all’obbligo di sollevare questione pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia delle Comunità europee, in virtù dell’art.234 del Trattato europeo[1]. Dal canto suo, il Tribunale di Genova chiamato in sostanza a decidere sulla responsabilità extracontrattuale della Corte di Cassazione per erronea interpretazione del diritto comunitario, si interroga se non osti all’applicazione dello stesso la legge italiana sulla responsabilità civile dei magistrati con le limitazioni previste dall’art.2.
In realtà, la questione originaria sollevata da Genova era più articolata, perché si chiedeva anche se lo Stato può rispondere a titolo di responsabilità extracontrattuale nei confronti dei singoli per gli errori dei giudici nell’applicazione del diritto comunitario o nella mancata applicazione dello stesso e, in particolare, nel mancato assolvimento da parte del giudice di ultima istanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Nelle conclusioni in analisi tuttavia, questo profilo non viene affrontato perché, nelle more, la Corte di giustizia lo ha risolto in senso affermativo in altro giudizio con la sentenza c.d. Köbler[2].
Invero, sviluppando la sua giurisprudenza, sulla scia dei precedenti Brasserie du pêcheur e Factortame, la Corte ha affermato che può sussistere responsabilità extracontrattuale dello Stato per violazione del diritto comunitario anche nell’esercizio all’attività giurisdizionale, oltre che in quella legislativa e amministrativa[3].

2. Le osservazioni dell’Avvocato generale
Nel merito, le conclusioni rassegnate l’11 ottobre sono articolate in tre parti, in cui vengono analizzate separatamente le diverse ipotesi di esclusione della responsabilità del giudice secondo la normativa italiana: in relazione all’interpretazione delle norme di diritto, in relazione alla valutazione dei fatti e delle prove e in relazione al dolo o colpa grave[4].

2.1. L’interepretazione delle norme di diritto
Per il primo di detti profili, l’Avvocato generale prende le mosse dalla citata sentenza Köbler che per la prima volta ha ammesso la responsabilità dello Stato per erronea interpretazione del diritto comunitario da parte dei suoi giudici e si sofferma a illustrare diverse ipotesi in cui si possono ravvisare gli estremi della violazione[5].
In primo luogo, può avvenire che il giudice dia un’interpretazione del diritto nazionale in senso non conforme al diritto comunitario applicabile, contrariamente all’obbligo di interpretazione conforme (cfr.nn.56-61). Una seconda ipotesi è quella di applicazione di normativa nazionale ritenuta conforme all’ordinamento giuridico comunitario, anche se questa avrebbe dovuto essere disapplicata perchè in contrasto con esso (cfr.n.62). In terzo luogo, la violazione del diritto comunitario potrebbe risultare da un’errata interpretazione di una norma di diritto comunitario applicabile (cfr nn.63-64). Da ultimo, si potrebbe ravvisare una violazione quando l’organo giurisdizionale non ottempera all’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art.234, co.3 TUE (cfr.65-74).
L’Avvocato si sofferma su quest’ultima eventualità precisando che quando il giudice non adempie all’obbligo di adire la Corte di Lussemburgo, finisce sempre col compiere violazione del diritto comunitario. Questo perché se la norma comunitaria con cui fare il raffronto era poco chiara, allora era dovere del giudice sollevare la questione per chiarire la portata della norma di confronto. Se invece, la norma comunitaria è molto chiara e definita, allora a maggior ragione il giudice che omette di sollevare la questione perché per qualche motivo ritiene che in concreto non si crei contrasto con la normativa nazionale, compie una violazione definita del diritto comunitario. In sostanza, l’omesso rinvio alla Corte delinea un’ipotesi di errore inescusabile di diritto compiuto dal giudice nazionale, errore che è idoneo a determinare quella violazione sufficientemente determinata del diritto comunitario idonea a far sorgere la responsabilità dello Stato (cfr., spec. nn.68-73).
Da questi dati l’Avvocato trae la conclusione che il principio di responsabilità dello Stato in caso di violazione del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale supremo osta a che, ai sensi di una legislazione nazionale, «sia esclusa la sussistenza della responsabilità dello Stato allorché la violazione di cui trattasi è abbinata ad un inadempimento dell’obbligo di rinvio pregiudiziale» (cfr.n.77).
Inoltre, ad avviso dello stesso, tale principio dovrebbe valere anche nel caso in cui a dolersi della violazione sia un cittadino cui l’organo giurisdizionale non ha accolto la richiesta di sollevare eccezione ai sensi dell’art.234 TUE. In quest’ultimo caso, tuttavia, con molta concretezza l’Avvocato si interroga sulle difficoltà di approntare una prova adeguata del nesso di causalità diretta tra l’inadempimento e l’asserito danno (cfr. nn.77-79).

2.2. La valutazione dei fatti e delle prove
Seconda limitazione prevista dall’art.2, co.3 della legge 117/88 è quella relativa alla valutazione di prove o fatti. A tale proposito, l’Avvocato rileva come nonostante in teoria le Corti superiori si occupino solo dell’interpretazione del diritto, può capitare che si trovino a valutare anche la corretta qualificazione giuridica dei fatti oppure debbano verificare il rispetto delle norme in materia di prove. In entrambi i casi, tali valutazioni rilevano anche come errore di diritto a cui potrebbe non essere estraneo il diritto comunitario, posto che vi sono disposizioni di diritto comunitario anche in materia di prova (es. in materia di prova della discriminazione) e ipotesi in cui la nozione di diritto comunitario serve per la corretta qualificazione giuridica dei fatti (es. la nozione di aiuti di Stato) (cfr. nn. 82-90).
Sotto questo profilo, l’Avvocato conclude quindi nel senso che una normativa nazionale che in maniera generale limita la responsabilità del giudice, e quindi dello Stato, quando si verta sulla valutazioni di fatti o prove, osta all’applicazione del diritto comunitario.

2.3. Il dolo e la colpa grave
Diversa è la conclusione per quanto riguarda la violazione del diritto comunitario dovuta a dolo o colpa grave.
L’Avvocato prende le mosse dalle conclusioni della sentenza Köbler ricordando come, al fine di rinvenire profili di responsabilità dello Stato per l’esercizio di funzione giurisdizionale, è necessario che la violazione del diritto comunitario sia manifesta, tenendo conto dei criteri indicati dalla stessa Corte. Ad avviso dell’Avvocato, ne discende che una forma di responsabilità per dolo o colpa nell’esercizio della funzione giurisdizionale, non possa essere più «subordinata ad una condizione attinente alla nozione di dolo o colpa grave che vada oltre la violazione manifesta del diritto applicabile )nel senso di cui ai punti 55 e 56 della citata sentenza Köbler)» (cfr. n.102). In altri termini, in mancanza di nozioni uniformi di dolo e colpa nei diversi sistemi giuridici dell’Unione, le nozioni di dolo e colpa grave finiscono con l’essere appiattite sul concetto di manifesta violazione del diritto comunitario.

3. Conclusioni
In sintesi, rispetto alla questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale di Genova, l’Avvocato conclude che «pur se il principio della responsabilità dello Stato in caso di violazione del diritto comunitario imputabile ad un organo giurisdizionale supremo osta a che in forza di una normativa nazionale sia esclusa, in modo generale, la sussistenza di detta responsabilità per la sola ragione che la violazione di cui trattasi sarebbe connessa all’interpretazione delle norme di diritto o alla valutazione dei fatti e delle prove, per contro, questo stesso principio non osta a che il sorgere della detta responsabilità sia subordinata alla sussistenza di dolo o colpa grave da parte dell’organo giurisdizionale supremo considerato, purché tale condizione non vada oltre la manifesta violazione del diritto applicabile» (cfr. n104).
I recenti precedenti della Corte di giustizia, tutti nel senso di ampliare la responsabilità extracontrattuale dello Stato nei confronti dei singoli per violazione del diritto comunitario anche all’esercizio della funzione giurisdizionale, inducono a prevedere un accoglimento delle conclusioni dell’Avvocato.
In attesa di valutare nel merito quelle che saranno le determinazioni della Corte, è possibile sin d’ora rilevare come un eventuale accoglimento metterebbe seriamente in crisi il sistema della responsabilità civile del magistrato posto che, in sostanza, ne verrebbero a cadere tutte le limitazioni stabilite dalla legge. Crisi che si rivelerebbe tanto più evidente in considerazione del crescente impatto che la normazione comunitaria ha sull’ordinamento giuridico nazionale e della tradizionale indifferenza che i magistrati italiani, per pigrizia o sciovinismo, dimostrano nei confronti dell’intero sistema comunitario e delle sue regole.

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[1] In sintesi, nel 1981 l’impresa di Trasporti Marittimi del Mediterraneo aveva convenuto davanti al Tribunale di Napoli la società Tirrenia per ottenere il risarcimento del danno causatole dall’aver praticato sul mercato del cabotaggio marittimo un’attività in violazione della normativa europea in materia di aiuti di Stato e di abuso di posizione dominante grazie a sussidi pubblici. Il Tribunale di Napoli non aveva ritenuto necessario sollevare questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia per verificare se quella normativa italiana in materia di aiuti di Stato fosse conforme al diritto comunitario e ha respinto la domanda di risarcimento. Ugualmente, la Corte d’appello e la Corte di Cassazione, successivamente adite, non hanno ritenuto di attivare il meccanismo dell’art.234 TUE, considerando infondata la questione (cfr. l’esposizione dei fatti e procedimento principale, nn.22-36 delle conclusioni).
[2] Pronuncia del 30/09/2003, Köbler c. Repubblica d’Austria, causa C-224/01 (Rec.2003,p.I-10239), oggetto di notevole attenzione da parte della dottrina italiana: Alpa G., La responsabilità dello Stato per “atti giudiziari”, in NRGCC, 2005, II, 1 e ss.; Conti R., Giudici supremi e responsabilità per violazione del diritto comunitario, in Danno e responsabilità, 2004, 23 e ss.; Magrassi M., Il principio della responsabilità risarcitoria dello Stato-giudice tra diritto comunitario, interno e convenzionale, in Dir. pubbl.eu. e comp., 2004, 490 e ss.; Pinotti C., La responsabilità dello Stato-giudice per violazione del diritto comunitario, in Il Consiglio di Stato, 2005, 619 e ss.; Scoditti E., Francovich presa sul serio: la responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario derivante al provvedimento giurisdizionale, in Foro it., 2004, IV, 4 e ss.
[3] La Corte ha stabilito che sussiste responsabilità dello Stato quando il giudice abbia ignorato in maniera manifesta il diritto comunitario applicabile, specificando anche quali siano i criteri secondo cui valutare la violazione manifesta, quali: il grado di chiarezza e di precisione della regola violata; l’intenzionalità della violazione; il carattere scusabile o inescusabile dell’errore di diritto; la posizione assunta in quel contesto dalle istituzioni europee; il mancato assolvimento dell’obbligo di sollevare questione pregiudiziale ai sensi dell’art.234, co.3 TUE da parte dell’organo precedente (cfr. nn.53-56 sentenza Köbler).
[4] L’Avvocato abbraccia l’interpretazione della normativa italiana offerta dal Tribunale di Genova secondo cui «la responsabilità dello Stato derivante dall’attività giurisdizionale [va] esclusa quando il comportamento addebitato ad un organo giurisdizionale è connesso ad un’operazione di interpretazione del diritto, anche laddove tale operazione abbia condotto a commettere una violazione grave della legge risultante da un negligenza inescusabile. In altri termini, [si parte dall’assunto] che l’art.2, n.3, lett. a), della normativa nazionale controversa, sia destinato ad essere applicato ad ipotesi di violazione della legge diversa da quelle previste al n.2 dello stesso articolo» (cfr.n.46).
[5] È interessante notare come, in via incidentale, le conclusioni si soffermino anche a precisare che il problema della responsabilità del giudice per la sua attività interpretativa non può essere fuorviato dalle considerazioni sulla possibile lesione della sua indipendenza, anche quando questa sia costituzionalmente tutelata (cfr. nn. 50-54). Ciò in considerazione del fatto che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce un ruolo essenziale nell’attività giurisdizionale al fine di garantire uniformità e la certezza del diritto, anche per quanto riguarda l’applicazione del diritto comunitario. In sintesi, l’organo di ultima istanza deve sollevare questione pregiudiziale perché la sua giurisprudenza tende a uniformare quella delle giurisdizioni di merito e se si afferma un’interpretazione della Cassazione lesiva del diritto comunitario, c’è il rischio che la lesione diventi ancora più macroscopica perché seguita dai giudici di merito, oltre al rischio di divergenze di giurisprudenza nei diversi Paesi dell’Unione. Sul punto è emblematica la pronuncia di poco successiva alla sentenza Köbler con cui l’Italia è stata condannata per via di un orientamento della Corte di Cassazione che rendeva di difficile attuazione il diritto comunitario (Sentenza 2 dicembre 2003, causa C-129/2000, Commissione c/Italia) Per commenti a questa pronuncia vedi: Crescimanno V., Brevi considerazioni sull’inadempimento dello Stato per (interpretazione in) contrasto con il diritto comunitario di legge con esso (in astratto) compatibile, in Europa e dir. priv., 2005, 221 e ss.; Magrassi M., Repubblica italiana condannata ai sensi degli art.226 e 228 TCE per un orientamento della Suprema Corte di Cassazione, in Dir. pubbl.eu. e comp., 2004, 1003 e ss.

Note

L'articolo La normativa italiana in tema di responsabilità civile del magistrato a rischio davanti ai giudici di Lussemburgo proviene da Giustamm.

1. Introduzione

1.1.Le modifiche che il Trattato-Costituzione apporta al precedente quadro istituzionale dell’Unione hanno richiamato, tanto nel corso dei lavori della Convenzione sul futuro dell’Europea, quanto durante lo svolgimento della Conferenza intergovernativa, la massima attenzione da parte dei mass media e della stessa pubblicistica specializzata. Si può anzi dire che lo spazio riservato a tali modifiche è stato finanche eccessivo, facendo ingiustamente passare in secondo piano altre questioni non meno importanti, quali la interamente nuova tipologia degli atti delle istituzioni, il sistema delle competenze dell’Unione e il riordino, talvolta notevole, delle discipline applicabili alle varie politiche dell’Unione, con particolare riferimento a quelle relative allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Il fatto che si sia tanto parlato delle modifiche istituzionali, rende più facile il mio compito oggi, esentandomi da una descrizione dettagliata delle stesse e rendendo superfluo persino il ripercorrere, sia pure brevemente, i lavori preparatori che hanno condotto a tali modifiche. Do dunque per scontato che tutti voi ne conosciate la portata e, almeno per grandi linee, la storia. Il mio obiettivo sarà dunque di presentarvi un quadro delle modifiche di carattere istituzionale, utilizzando alcuni parametri che, a me pare, attraversino orizzontalmente l’insieme di tali modifiche e aiutano a spiegarne il significato e ad apprezzarne, seppure in base ad una valutazione a priori, il valore.
Si tratta di tendenze, talvolta manifestate apertamente, addirittura sotto forma di obiettivi solennemente proclamati, altre volte emerse in maniera meno clamorosa, quasi in segreto e poi date per acquisite, senza che fosse più possibile rimetterle in discussione ed interrogarsi sulla loro fondatezza. Spesso tendenze del genere sono nate da attori diversi o hanno espresso esigenze differenziate, per cui non mancano casi in cui le une si sono rilevate in contraddizione totale o, più spesso, parziale con altre. E’ pertanto possibile, in alcuni casi, studiarle in parallelo ovvero l’una immediatamente dopo l’altra, in maniera di metterne in evidenza il rapporto e, eventualmente, le frizioni cui il loro interagire ha dato vita.
1.2. Come può immaginarsi questa non è la sede per affrontare tutte le tendenze che sarebbe possibile evidenziare. Mi limiterò pertanto ad alcuni esempi che a me sono sembrati particolarmente degni di interesse. Avverto che l’ordine con cui passerò in rassegna le varie tendenze che ho scelto diesaminare con voi non dipende dalla loro importanza rispettiva, dal peso che ciascuna di loro ha avuto nelle soluzioni adottate nel testo finale della Costituzione.. L’ordine, lo confesso, almeno in parte, è casuale e deriva, in gran parte, da come ciascuna di essa si è delineata nella mia fantasia – forse un po’ ossessionata – di studioso, nello sforzo, spero non del tutto vano, di riuscire ad offrirvi oggi un contributo, se non fondamentale, almeno stimolante. Mi vorrete perciò scusare per il carattere non del tutto lineare della mia esposizione.
1.3. Avverto subito che, per mancanza di tempo, concentrerò la mia attenzione sulle modifiche relative a quello che un tempo era noto come il triangolo istituzionale Parlamento – Consiglio – Commissione, e che ora, secondo la Costituzione, diventerà un quadrangolo allargato com’è al Consiglio europeo. Mi asterrò, invece, dal parlare della riforma del sistema giurisdizionale dell’Unione nonché delle altre istituzioni e degli organi consultivi, di cui la Costituzione si occupa nella Parte I, Titolo I, Capo II. Sono sicuro che, almeno per quanto riguarda la Corte di giustizia, gli altri relatori e coloro che vorranno intervenire non mancheranno di farvi riferimento.

2. La tendenza alla “personificazione istituzionale”

2.1. La prima tendenza che mi ha colpito è quella che potrei esprimere con il termine di “individualismo” o “personificazione” istituzionale. Mi riferisco all’emergere ormai prepotente, a livello di Unione, di organiindividui, in altri termini di organi composti da un’unica persona e dunque monocratici. Penso, com’è ovvio al Presidente del Consiglio europeo, al Ministro degli affari esteri dell’Unione e allo stesso Presidente della Commissione, i cui poteri, già notevolmente aumentati, risultano ulteriormente rafforzati dalla Costituzione.
2.2. La tendenza a creare figure di organi-individui e ad accentuarne sempre più il ruolo e i poteri rappresenta certo una novità rispetto ai trattati originali, che non conoscevano altro che organi collegiali. Tuttavia tale tendenza non è nata certo con la Costituzione.
Essa si era già manifestata con l’istituzione, ad opera del Trattato di Amsterdam, dell’Alto rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune, prevista dall’attuale art. 18 TUE, ed era continuata con la definizione di nuovi poteri in favore del Presidente della Commissione, attraverso il nuovo art. 217 TCE, nel testo modificato dal Trattato di Nizza. Senza dimenticare il Mediatore europeo, previsto dall’allora art. 138 E (ora art. 195), inserito nel TCE dal Trattato di Maastricht, come strumento di tutela non giudiziaria, in particolar modo, dei cittadini dell’Unione.
2.3. Anche il ruolo del Presidente del Consiglio e successivamente quello di Presidente del Consiglio europeo ha subito una vera e propria trasformazione: da organo con funzioni meramente organizzative interne e di rappresentanza esterna del volere del Collegio, il Presidente è diventato il protagonista di una vera e propria politica del “semestre”, con tanto di programma di lavoro presentat in apertura del semestre e di bilancio finale dei rsultati conseguiti. Tale trasformazione, in verità, ha avuto luogo a livello soprattutto di prassi e di regolamento interno del Conislgio, mentre ha ricevuto una esplicita consacrazione in norme del Trattato soltanto in occasione del Trattato di Maastricht, che, nel campo della PESC, ha attribuito alla “Presidenza” funzioni operative e di dialogo interistituzionale importanti e precise (artt. J.5 e J.7, ora artt. 18 e 21). Tuttavia, nel caso del Presidente del Consiglio e del Presidente del Consiglio europeo, sarebbe del tutto inappropriato parlare di organi-individuo e ciò non tanto per la brevità della durata della carica (un semestre), quanto perché, com’è ovvio, la titolarità dell’organo, nell’attuale sistema, appartiene allo Stato membro cui spetta, a seconda del semestre, la presidenza e non all’organo-individuo di quello stesso Stato (Capo del Governo o Ministro), il quale, a seconda della formazione in cui il Consiglio si riunisce in un determinato momento, rappresenta la presidenza. Correttamente, infatti, il Trattato di Maastricht utilizza il termine collettivo di “Presidenza”, volendo con questo riferirsi all’insieme degli organi di uno Stato membro che eserciteranno, a nome dello stesso Stato, le prerogative e le funzioni di Presidente del Consiglio e (forse) di Presidente del Consiglio europeo. Ciò non toglie che nella realtà dei fatti e secondo il modo di rappresentare le cose da parte dei mass-media e degli stessi governanti si è andata diffondendo una visione che personificata della “Presidenza”, soprattutto per quanto riguarda la presidenza del Consiglio europeo. Ciò è stato senz’altro favorito non soltanto dal fatto che tale organo, a differenza del Consiglio, è a composizione fissa, determinata come è, senza possibilità di deroga, dallo stesso TUE (art. 4, comma secondo), ma soprattutto dalla grande visibilità che un Capo di Stato o di Governo, quando si trova ad eserciare la carica di presidente , inevitabilmente dà al proprio ruolo.
2.4. Le novità previste dalla Costituzione al riguardo sono senza dubbio di grande rilievo.
Il Presidente della Commissione vede accentuarsi la sua posizione di supremazia rispetto agli altri membri del collegio. La miglior prova di ciò è il potere che l’art. I-27, par. 3, comma secondo, gli attribuisce di obbligare un membro della Commissione (che non sia il Ministro degli affari esteri) alle dimissioni, senza che vengano nemmeno minimamente definite le condizioni per l’esercizio di un tale potere e dimostrando con ciò che basterebbe il venir meno del rapporto di fiducia tra il Presidente e il singolo membro a segnare il destino di quest’ultimo.
Sembra altresì importante sottolineare le novità relative alla procedura per la nomina del Presidente. Già il fatto che la disciplina della procedura per la nomina dell’intera Commissione (fatta eccezione, parzialmente, per il Ministro degli affari esteri) sia contenuta in una norma (art. I-27), rubricata “Il presidente della Commissione”, fa pensare subito che il momento centrale di tutta la procedura sia appunto la designazione del Presidente. Un ulteriore elemento che rafforza la posizione presidenziale è contenuta nell’incipit del par. 1 dell’art. I-27, laddove si specifica che la individuazione da parte del Consiglio europeo della persona da proporre al Parlamento come presidente va effettuata “tenuto conto delle elezioni del Parlamento europeo”. L’indicazione sembra voler porre un’indicazione vincolante per il Consiglio europeo, il quale dovrebbe scegliere di proporre come presidente un esponente di quello tra i partiti politici a livello europeo (la cui importanza è richiamata espressamente nell’art. I-46, par. 4), che ha ottenuto la maggioranza relativa dei seggi alle elezioni per il parlamento europeo. In caso contrario, il designato rischierebbe una sonora bocciatura, misura alla quale il Parlamento europeo ha dimostrato recentemente di essere pronto a ricorrere.
E’ anzi da prevedere che la designazione del presidente sarà sempre di più una questione da negoziare tra Consiglio europeo e Parlamento. Il presidente così nominato godrà, quindi, nei confronti di quest’ultimo di un rapporto assai vicino a quello della fiducia parlamentare e potrà avvalersene, se del caso, come un’arma contro il Consiglio.
2.5. Passando ora al Ministro degli esteri dell’Unione, il giudizio su questa figura parzialmente nuova non può che essere sospeso. Il precedente dell’Alto segretario PESC non depone molto bene. La personalità che ha ricoperto la carica sin dalla sua creazione, Xavier Solana, si è rivelato privo di quella statura politica da vero gigante che ci sarebbe voluta per cercare, se non di contrapporsi alla volontà dei ministri degli esteri degli Stati membri (questo in realtà non sarebbe il suo ruolo), almeno di dimostrare sufficiente autorevolezza per qualificarsi come effettivo interprete di questa volontà nei confronti del mondo esterno all’Unione. Che l’aver aggiunto alle attuali funzioni del signor PESC, quelle di membro della Commissione responsabile per le relazioni esterne dell’attuale I pilastro possa bastare per rivitalizzare un ruolo finora così defilato, è questione che lascia almeno perplessi. Tanto più se si pensa al prezzo (a mio avviso) altissimo, che è stato pagato in termini di coerenza interna della Commissione.
E’ giocoforza temere infatti che la doppia dipendenza del futuro ministro dal Consiglio europeo, che lo nomina e che può porre fine al suo mandato (art. I-28, par. 1) e dal Presidente della Commissione, che deve dare il suo accordo alla nomina e può chiederne le dimissioni (ma probabilmente non ha il diritto di ottenerle: art. I-27, par. 2, secondo comma e art. I-28, par. 1), potrà dar luogo a contrasti. Anche l’aver attribuito al Ministro degli esteri la presidenza del Consiglio degli affari esteri (art. I-28, par. 3), cui il Presidente della Commissione non partecipa affatto, e la partecipazione dello stesso Ministro al Consiglio europeo, di cui invece il Presidente della Commissione è membro a titolo pieno (sia pure senza diritto di voto: artt. I-21, par. 2, e I-25, par. 4) potrebbero contribuire a creare un clima di indesiderata rivalità tra i due organi.
2.6. Resta da dire del Presidente del Consiglio europeo, che, a differenza delle altre due figure appena descritte, rappresenta una completa novità rispetto al passato e ciò sotto due profili. Il più evidente è che si tratta di un organo dotato di una certa stabilità, disponendo di un mandato di due anni e mezzo, rinnovabile una sola volta (art. I-22. par. 1). L’altro, non meno importante ma forse meno chiaro all’opinione pubblica, è che la presidenza non sarà più esercitata da un organo-individuo di uno Stato membro (il Capo di Stato o di governo dello Stato membro al quale, in quel semestre, spetta la presidenza del Consiglio: art. 4, comma terzo, TUE), ma da una persona che, al contrario, “non può esercitare un mandato nazionale” (art. I.22, par. 3). Ora proprio questo aspetto (l’assenza di un mandato nazionale), se accentua l’indipendenza della persona che sarà eletta rispetto agli altri membri del Consiglio (che, infatti, restano collegialmente arbitri della sua elezione, ma possono deliberarne il dimissionamento, solo in caso di impedimento o colpa grave) ne fa un organo di tipo tecnico, che trarrà la sua autorità dalla sua competenza e dal suo prestigio personale: qualcosa dunque di molto simile al Presidente della Commissione. Ed infatti l’idea di cumulare in un’unica persona le due cariche, benché improbabile nei fatti, non è esclusa dall’attuale formulazione dell’art. I-22, par. 3.
Quanto alle funzioni assegnate al nuovo Presidente, queste non sembrano differire granché da quelle che sono attualmente. Come per il Ministro degli affari esteri, il giudizio sul Presidente del Consiglio europeo resta dunque sospeso. Non si è probabilmente lontani dal vero nel prevedere che tutto dipenderà dalla persona che sarà designata. Soltanto una personalità di alto spessore, capace di attrarre intorno a sé consenso e di parlare direttamente ai cittadini di tutta l’Unione, potrebbe riuscire nell’arduo compito non tanto di presiedere, quanto di “animare” (come recita allusivamente il par. 2 dell’art. I-22) i lavori del Consiglio europeo.
2.7. Considerate le incertezze che circondano le nuove figure del Ministro degli affari esteri e del Presidente del Consiglio europeo, c’é da domandarsi perché la Convenzione sul futuro dell’Europa e poi la Conferenza intergovernativa abbiano tanto puntato su di esse. A me pare che l’idea di istituire due figure unitarie e unipersonali del genere descritto si inquadri perfettamente in due esigenze che dominano l’attuale scena politica in molti Stati membri e nella stessa Unione. Da un lato, la spettacolarizzazione della politica crea una mentalità all’interno della quale la ricerca di “simboli”, di “messaggi semplici ma diretti” e di “cose che la gente capisce subito” diventa un obiettivo che si giustifica da sé, senza che ci si interroghi sul reale contenuto delle modifiche proposte. Su questa insana strada l’Unione e prima di essa la Comunità, spiace dirlo, si è sempre distinta, nella spasmodica ricerca di una legittimità popolare o meglio di una popolarità che ha fatto sempre difetto. L’art. I-8, consacrato ai “Simboli dell’Unione”, con il su ipertrofico contenuto (bandiera, inno, moneta e persino giornata nazionale!) ne è buon testimone. La seconda esigenza è legata al modello sempre più diffuso e praticato della c.d. diplomazia personale. Oggigiorno, per condurre una politica internazionale di successo sembra determinante che i leaders dei rispettivi partners (siano essi Stati o entità non riconducibili a tale modello come l’Unione) abbiano rapporti diretti, si parlino e, perché no, passino le vacanze ospiti l’uno dell’altro o, come è avvenuto non tanto tempo fa da qualche parte in Toscana, giochino a tennis insieme. In questa ottica la “personificazione” dell’intera Unione nella figura del Presidente del Consiglio europeo può vista come un passo in avanti perché venga riconosciuto anche all’Unione un ruolo nell’ambito di questa rete di rapporti personali tra leaders.
Almeno ora la provocatoria domanda kissingeriana su “Se voglio parlare con l’Europa, quale numero di telefono debbo fare?” avrà una risposta: chiami pure il presidente del Consiglio europeo e buona fortuna!

3. La tendenza verso una migliore definizione delle funzioni e dei poteri

3.1. Una seconda tendenza la cui presenza può discernersi nelle pieghe delle varie riforme di carattere istituzionali approvate o almeno tentate è quella che conduce ad una migliore definizione dei compiti di ciascuna istituzione, con la conseguente possibilità di tentare di impostare, anche a livello di Unione, un discorso in termini di principio della separazione dei poteri. In questa prospettiva, l’esempio più significativo riguarda la funzione legislativa.
Già parlare di funzione legislativa dell’Unione rappresenta un passo in avanti notevolissimo, capace di cancellare, in un colpo solo, anni di incomprensione e di malintesi in chi (forse ingenuamente) non ha mai capito perché un regolamento, comunitario ma pur sempre un regolamento, dovesse valere più di una legge.
Avendo scelto finalmente di dire pane al pane e vino al vino e cioè che l’Unione adotta, nei casi e nei campi in cui ciò sia previsto, delle leggi europee e delle leggi quadro europee (ma di questo si occuperà tra un attimo Filippo Donati), la Costituzione ha dovuto anche preoccuparsi di definire una o più procedure legislative e, prima ancora, di decidere quale o quali istituzioni dovessero esercitare la massima funzione che può darsi in un ordinamento costituzionale.
Qui, a malincuore, va registrato un regresso tra il testo approvato dalla Convenzione e quello uscito dalle forche caudine della Conferenza intergovernativa.
Il progetto di Costituzione non soltanto prevedeva una procedura legislativa ordinaria (corrispondente all’attuale procedura di codecisione: v. l’attuale art. III-396), ma aveva altresì stabilito che tale procedura fosse gestita, oltre che dal Parlamento (istituzione naturalmente destinata a svolgere funzioni legislative), da un’apposita formazione del Consiglio dei ministri, il Consiglio legislativo, caratterizzato da una composizione molto originale:
ciascuno Stato membro sarebbe stato rappresentato da una delegazione composta, oltre che dal ministro degli esteri, “da uno o due altri rappresentanti a livello ministeriale, dotati delle competenze adeguate per le materie indicate nell’ordine del giorno” (art. 23, par. 1). Con una composizione che poteva arrivare fino a 75 membri, il Consiglio legislativo avrebbe assunto le dimensione di una vera e propria assemblea (piccola in verità rispetto all’ormai pletorico Parlamento, che può raggiungere 750 membri, cioè dieci volte quanto il Consiglio legislativo: art. I-20, par. 2) e si sarebbe nettamente differenziato, in termini di funzioni e di composizione, dalle altre “formazioni” del Consiglio: esso avrebbe pertanto costituire il primo passo verso l’instaurazione, più volte evocata, di un sistema parlamentare di tipo bicamerale, in cui il Consiglio legislativo avrebbe rappresentato la Camera degli Stati (una specie di Senato del sistema federale statunitense o di Bundesrat di quello tedesco) e il Parlamento europeo la Camera dei popoli.
Purtroppo questa importante innovazione è stata tra le prime a cadere sotto la mannaia della Conferenza intergovernative. Ciò nonostante, qualche reminiscenza della precedente configurazione è sopravvissuta. Si veda in particolare, l’art. I-24, par. 6, che prescrive la seduta pubblica per le riunioni del Consiglio o per le parti di riunioni in cui il Consiglio “delibera e vota su un atto legislativo”. Il che lascia sperare che in futuro l’idea di una separazione tra Consiglio-legislatore e Consiglio-organo politico di coordinamento e di politica estera potrebbe esser ripresa.
3.2. Anche l’inserimento del Consiglio europeo tra le istituzione va letto come un segnale in direzione di una maggiore definizione dei ruoli. Resa inevitabile dalla caduta della struttura a pilastri e, in particolare del pilastro PESC, nel quale godeva di un ruolo molto ampio che non trovava riscontro negli altri pilastri, la riconduzione del Consiglio europeo al rango di istituzione come le altre (art. I-19, comma secondo) ha portato con sé la sua sottoposizione a regole di funzionamento simili a quelle applicabili alle altre istituzioni e in particolare al Consiglio.
In particolare è degna di nota la previsione di delibere, oltre che per consenso (unico modo attualmente praticato: art. I-21, par. 4), anche a maggioranza qualificata, con applicazione delle stesse regole di calcolo che valgono per il Consiglio (con la precisazione già ricordata, che il presidente e il presidente della Commissione non votano: art. I-25, par. 3 e 4, il che, peraltro, porta a chiedersi se tali soggetti votino in caso di delibere per consenso e possano pertanto impedirne la formazione, opponendosi). Il Consiglio europeo resta, nondimeno, un organo ibrido. Da un lato si delinea sempre di più come una sorta di presidenza collegiale dell’Unione (donde il dubbio sull’utilità di un presidente), interprete dell’interesse generale dell’Unione, quale espresso dai massimi livelli politici di ciascuno Stato. Ad esempio, al Consiglio sono affidate le nomine di quegli organi unipersonali di cui abbiamo già parlato: il proprio presidente, il Ministro degli affari esteri e il presidente della Commissione (sia pure subordinatamente alla approvazione del Parlamento europeo). Il che evoca talune funzioni analoghe che la nostra Costituzione assegna al Capo dello Stato in funzione di garanzia.
D’altra parte, il Consiglio europeo si atteggia, in molte ipotesi, come suprema istanza politica, che è chiamata ad assumere deliberazioni, anche di carattere normativo (sebbene mai sotto forma di legge o legge quadro europea), della massima importanza. Si pensi alla “decisione europea che stabilisce l’elenco delle formazioni del Consiglio” e a quella sul “sistema di rotazione paritaria” della presidenza delle formazioni del Consiglio diverse da quella Affari esteri (art. I-24, par. 5 e 7). Ma si pensi soprattutto al ruolo del Consiglio europeo nelle procedure di revisione semplificata della Costituzione dette anche “passerelle” (artt. IV-444 e IV-445). Nel primo caso (passaggio alla maggioranza qualificata o alla procedura legislativa ordinaria) la sola delibera del Consiglio europeo fa entrare in vigore la modifica, salva l’opposizione di un parlamento nazionale da notificare entro sei mesi. Nel secondo (modifiche riguardanti le politiche e le azioni interne di cui alla parte III), la decisione europea del Consiglio europea richiede l’approvazione degli Stati membri conformemente alle rispettive norme costituzionali, il che trova un’importante precedente nell’attuale art. 17, par. 1, TUE, in materia di passaggio ad una difesa comune (cui corrisponde l’art. I-41, par. 2, della Costituzione). In questi casi, il Consiglio europeo sembra svolgere poteri di tipo costituente, essendo abilitato a modificare la Costituzione ovvero ad adottare disposizioni integrative della stessa.

4. La tendenza ad accentuare il carattere democratico delle istituzioni

4.1. L’ultima tendenza che affiora dalle modifiche di ordine istituzionale previste dalla Costituzione e che voglio esaminare con voi oggi, riguarda l’incessante ricerca (non sempre coronata da successo) di una sempre maggiore democraticità del processo decisionale dell’Unione. La nemesi del deficit democratico è certamente stata presente nei lavori della Convenzione e in quelli della Conferenza intergovernativa. Alcune soluzioni contribuiscono a sfatare il mito di un’Unione gestita da ricchi burocrati, privi di alcuna legittimazione democratica.
4.2. In primo luogo merita una menzione particolare l’art. I-46, sul principio delle democrazia rappresentativa. Il par. 1 imposta, a mio avviso, in maniera chiara ed efficace, i termini del problema a livello di Unione, facendo appello ad una doppia rappresentanza politica del cittadino: la rappresentanza diretta, espressa dal Parlamento europeo, i cui membri sono eletti a suffragio universale diretto dai cittadini dell’Unione; la rappresentanza indiretta, costituita dal Consiglio europeo e dal Consiglio, i cui componenti sono membri dei governi nazionali e, pertanto, “democraticamente responsabili dinanzi ai loro parlamenti nazionali e dinanzi ai loro cittadini”.
4.3. La giusta sottolineatura dell’importante ruolo che Consiglio europeo e Consiglio svolgono in quanto strumenti di democrazia rappresentativa dei cittadini impone tuttavia di esaminare in chiave di controllo democratico anche uno dei problemi più delicati attinenti a queste due istituzioni: i modi di deliberazione e, in particolare, il calcolo della maggioranza qualificata. La dimensione democratica del problema della maggioranza qualificata aggiunge una prospettiva finora scarsamente coltivata, dagli studiosi, che, per lo più, tendono a ragionare al riguardo soltanto in termini di efficienza, senza tener conto che non sempre una deliberazione rapida e quindi efficientemente adottata è anche democraticamente adottata. Questa riflessione permette di salutare con un plauso la riforma del sistema di calcolo e la valorizzazione, ancor più di quanto avviene ora con il metodo introdotto dal Trattato di Nizza (art. 205, par. 2, TCE), del criterio c.d. demografico.
In realtà la scelta di abbandonare (seppure a termine) l’arbitrario sistema di ponderazione dei voti (che, con la tabella approvata a Nizza, non era divenuto meno iniquo del sistema originario), passando al sistema della doppia maggioranza (numerica e soprattutto demografica), assicura una maggiore rispondenza al peso effettivo di ciascuno Stato, con un adeguamento automatico in caso di variazioni delle rispettive popolazioni. Poco importa, poi, se il compromesso della presidenza irlandese (art. I-25, par. 1) abbia innalzato da 13 a 14 il numero minimo di Stati necessario per formare la maggioranza numerica e da 60 a 65% la percentuale minima di popolazione che gli Stati favorevoli devono rappresentare (con il regime di Nizza la percentuale era comunque del 62%). Si tratta di variazioni che, se spostano leggermente più in alto la barra per ottenere la maggioranza qualificata, daranno alle deliberazioni approvate in questo modo una più solida rappresentatività democratica.
Solleva piuttosto qualche perplessità la regola secondo cui una minoranza di blocco deve comprendere almeno quattro Stati, con la conseguenza che tre Stati i quali, assieme, rappresentino, ad esempio, il 40% della popolazione, non sarebbero in grado di impedire una delibera a maggioranza qualificata e la delibera sarebbe comunque adottata. Si comprende che si è voluto accordare agli Stati medio-piccoli la garanzia che tre Stati membri grandi da soli, benché espressione di una ampia percentuale della popolazione dell’Unione, non possano bloccare l’approvazione di un atto. Il prezzo è però di sovvertire il principio demografico che, a sua volta, è garanzia di democraticità.
4.4. Una visione parzialmente alternativa del principio democratico ha condotto poi a ritagliare nella Costituzione un nuovo ruolo per i parlamenti nazionali. Come avviene anche oggi ai parlamenti nazionali spetta il diritto di ultima parola nelle varie procedure di revisione (artt. IV-443, IV.444, IV-445). Si è visto infatti che anche nella procedura di revisione semplificata, un parlamento nazionale può, opponendosi, impedire l’entrata in vigore della decisione europea di modifica approvata dal Consiglio europeo. Il Protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell’Union europea, quello sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità e lo stesso arti I-18, par. 2, sull’applicazione della clausola di flessibilità (corrispondente all’attuale art. 308 TCE) prevedono invece degli strumenti attraverso cui i parlamenti nazionali possono esercitare un controllo più puntuale ed efficiente sulle posizioni che il rispettivo governo intende adottare in sede di Consiglio o di Consiglio europeo, esaltando perciò quella forma di democrazia rappresentativa che è evocata dall’art. I-46, L’efficienza del controllo che il parlamento nazionale esercita sul proprio governo tuttavia dipende, in ultima analisi, dagli strumenti di diritto interno. Se questi non garantiscono un dialogo costruttivo tra governo e parlamento nelle materie di competenza dell’Unione, a nulla varranno i canali di informazione privilegiata e diretta che la Costituzione ha previsto. In termini analoghi si pone il problema di come attivare il ricorso speciale alla Corte di giustizia per violazione del principio di sussidiarietà, ai sensi dell’art. 8 del protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità. Non è infatti certo che tale ricorso sia esercitatile in forza del solo art. 8 e richieda un’apposita disciplina d’attuazione. Meno incisivo appare infine il potere di chiedere un riesame da parte della Commissione, da parte di un numero di parlamenti nazionali pari ad un terzo dei voti disponibili. La Commissione può infatti mantenere la propria proposta, motivando sul punto, e soltanto se i parlamenti nazionali riusciranno a obbligare i propri governi a non approvare la proposta della Commissione il meccanismo avrà reale significato.

6. Conclusioni

Come spero sia risultato da questo mio esame, le modifiche istituzionali previste dalla Costituzione possono essere lette in chiavi diverse. L’abusato riferimento al bicchiere mezzo vuoto o mezzo pieno permette di evitare di pronunciarsi con nettezza sul merito delle singole modifiche e sull’insieme delle stesse.
La Convenzione e, ancor meno la Conferenza intergovernativa non erano e non saranno neanche in futuro luoghi dove si potrà ragionare in termini complessivi e coerenti di riforma istituzionale.
Tuttavia, nelle condizioni in cui versa il processo di integrazione europea, il risultato finale esprime alcune tendenze che, se coltivate anche in futuro, porteranno a dei risultati sempre migliori.

Note

L'articolo Il nuovo quadro istituzionale proviene da Giustamm.

1. Malgrado la riforma del 2001 abbia costituzionalizzato il limite del diritto comunitario alla legittimità delle leggi regionali (e statali), nel primo comma dell’art. 117, da allora la soluzione delle questioni di costituzionalità delle leggi regionali contrastanti con il diritto comunitario si è – paradossalmente – complicata.
Va rammentato che, a metà degli anni ’90, la Corte costituzionale aveva ammesso un proprio intervento diretto per sindacare il contrasto con il diritto comunitario nel giudizio in via principale. Tale possibilità era stata introdotta in sede di controllo preventivo sulle leggi regionali (art. 127 Cost. vecchio testo): quando il Governo eccepiva il contrasto di delibere legislative regionali con il diritto comunitario non esisteva certo un giudice a quo a cui affidare il compito di disapplicare direttamente le norme nazionali; anzi, un mancato pronunciamento della Corte costituzionale avrebbe prodotto l’assurdo effetto di dare il “via libera” all’ingresso nell’ordinamento italiano di norme comunque viziate e che non avrebbero mai potuto trovare applicazione[1]. Parallelamente la Corte si era ritenuta competente ad intervenire, pronunciando – se del caso – l’incostituzionalità, anche quando le Regioni impugnavano in via di azione leggi dello Stato le quali, contravvenendo al diritto comunitario, allo stesso tempo ledessero o invadessero le proprie competenze[2].
Di là da ogni considerazione sistematica circa le contraddizioni che questa giurisprudenza creava rispetto alla esatta qualificazione del vizio che affettava le norme nazionali contrastanti con quelle comunitarie[3], con l’entrata in vigore del nuovo art. 127 Cost. e l’eliminazione del controllo preventivo, questa giurisprudenza sembrava perso solo in parte significato. Esclusa la possibilità di una verifica preventiva sulle delibere regionali, ci si aspettava che comunque la Consulta avrebbe ammesso, per una forma di maggiore certezza, una propria competenza a giudicare le leggi impugnate in via principale per violazione del diritto comunitario.
Stando alla lettera dell’art. 117, primo comma, meglio se letto in combinazione con l’art. 11 Cost., la incompatibilità comunitaria di una legge interna, comunque ne comporta anche la illegittimità costituzionale: la violazione di norme comunitarie da parte delle leggi regionali (o statali) si configura quale violazione indiretta della Costituzione, secondo il classico schema delle norme interposte.

2. E’ invece sorprendente rilevare come per oltre quattro anni dall’entrata in vigore della riforma costituzionale, la Corte non abbia apertamente preso posizione sul punto.
Il problema è stato eluso, ritenendolo assorbito in altri parametri rispetto ai quali la questione era stata sollevata. E’ quanto accaduto, ad es., nella sent. n. 166 del 2004, in cui viene dichiarata incostituzionale una legge della Regione Emilia-Romagna contro la vivisezione, per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, poiché essa inciderebbe sulle materie della ricerca scientifica e della tutela della salute, attribuite alla potestà legislativa concorrente delle Regioni (art. 117, 3° comma, Cost.), lasciando cadere l’ulteriore censura relativa all’ostacolo all’attività di sperimentazione ammessa nell’ordinamento comunitario (art. 117, 1° comma, Cost.)[4].
Da ultimo, peraltro, nella sent. n. 150 del 2005 troviamo una conferma implicita del fatto che la violazione delle norme comunitarie da parte delle leggi regionali si configura come illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 117, 1° comma, Cost., sindacabile come tale – nel giudizio principale – dalla Corte[5]. Tuttavia, non era certo sufficiente una pronuncia di inammissibilità per ritenere confermato – o peggio consolidato – quest’orientamento nella giurisprudenza costituzionale.
Questa “timidezza” è apparsa ancora più strana ove si consideri che la Corte si è invece pronunciata chiaramente sul problema della idoneità del diritto comunitario a derogare all’impianto costituzionale e, quindi, al riparto di competenze fra Stato e Regioni.
Sappiamo quanto sia difficile, in via attuativa, la definizione dell’esatto riparto di competenze fra Stato e Regioni, anche in ragione della presenza di una serie di possibili “grimaldelli” della competenza regionale a favore di quella statale. Accanto alla sussidiarietà, alla tutela della concorrenza, alle materie c.d. “trasversali”, il diritto comunitario si candidava ad essere uno degli strumenti ideali per spostare blocchi di competenza dalle regioni allo stato, grazie al tradizionale e inoppugnabile argomento della titolarità statale delle competenze comunitarie.
La Corte si è invece mostrata assai cauta e rigorosa su questa possibilità, arrivando ad affermare, riguardo all’impugnazione regionale del Codice delle comunicazioni, che “Nella fase di attuazione del diritto comunitario la definizione del riparto interno di competenze tra Stato e Regioni in materie di legislazione concorrente e, dunque, la stessa individuazione dei principî fondamentali, non può prescindere dall’analisi dello specifico contenuto e delle stesse finalità ed esigenze perseguite a livello comunitario. In altri termini, gli obiettivi posti dalle direttive comunitarie, pur non incidendo sulle modalità di ripartizione delle competenze, possono di fatto richiedere una peculiare articolazione del rapporto norme di principio-norme di dettaglio. Nella specie, la puntuale attuazione delle prescrizioni comunitarie, secondo cui le procedure di rilascio del titolo abilitativo per la installazione degli impianti devono essere improntate al rispetto dei canoni della tempestività e della non discriminazione, richiede di regola un intervento del legislatore statale che garantisca l’esistenza di un unitario procedimento sull’intero territorio nazionale, caratterizzato, inoltre, da regole che ne consentano una conclusione in tempi brevi”[6].
In via applicativa, tuttavia, la Corte non ha potuto fare a meno di ammettere l’idoneità del diritto comunitario a prevalere sul riparto interno delle competenze (e, quindi, ad assorbire i problemi di costituzionalità)[7].
Pronunciandosi sulle quote-latte, ha infatti osservato che “La regolamentazione non potrebbe, pertanto, che essere uniforme sull’intero territorio nazionale, dovendosi escludere che possa essere adottata in ambito regionale”[8]; ed ha ribadito che “Le riportate prescrizioni comunitarie delineano, pertanto, un sistema che autorizza esclusivamente la istituzione di una riserva di livello nazionale”[9].
Si tratta della inevitabile conferma che i vincoli comunitari incidono sul riparto di competenze Stato – Regioni, modificandone ambiti ed assetti.

3. Va salutata con favore la sentenza n. 406 del 2005, in quanto finalmente dichiara l’incostituzionalità di una legge per contrasto con il diritto comunitario.
Lo Stato aveva proposto questione di legittimità costituzionale degli artt. 1 e 2 della legge della Regione Abruzzo 1° aprile 2004, n. 14 (Disposizioni urgenti in materia di zootecnia), per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione al contrasto con la direttiva n. 2000/75/CE del 20 novembre 2000 (Direttiva del Consiglio che stabilisce disposizioni specifiche relative alle misure di lotta e di eradicazione della febbre catarrale degli ovini), nonché dell’art. 117, secondo comma, lettere q) e s), Cost., per contrasto con la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di “profilassi internazionale” e di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”.
L’art. 1 della legge regionale n. 14 del 2004 prevede la sospensione sino al 31 dicembre 2004 della campagna di profilassi della “blue tongue” (febbre catarrale degli ovini), mentre l’art. 2 consente per lo stesso periodo, «in deroga ad ogni altra contraria disposizione», la movimentazione, la commercializzazione e la macellazione, nell’ambito del territorio regionale, dei capi animali non vaccinati. Queste prescrizioni, secondo il ricorrente, si ponevano in esplicito contrasto con la normativa comunitaria in materia e con i relativi atti attuativi e comunque sarebbero il frutto dell’esercizio da parte della Regione di poteri legislativi ricadenti in materie di esclusiva competenza del legislatore statale.
La Corte ha affrontato direttamente la violazione del primo comma dell’art. 117 Cost., ritenendola fondata.
La motivazione passa attraverso una attenta disamina della portata della normativa comunitaria, in confronto con la legge regionale. Si osserva che la direttiva n. 2000/75/CE prevede una molteplicità di misure precauzionali in presenza di sospetti relativamente alla presenza del virus catarrale degli ovini ed, in particolare, ove si abbiano documentate conferme di animali affetti dal virus, disciplina – tra l’altro – la delimitazione di zone di protezione e zone di sorveglianza, il censimento degli animali morti, infetti o suscettibili di essere infetti, il divieto di movimento di questi animali, la possibilità di abbattimenti di capi, la distruzione dei loro cadaveri, la possibilità di vaccinazioni obbligatorie. L’attuazione della direttiva è in larga parte affidata alla Commissione, anche secondo quanto previsto dagli artt. 5 e 7 della decisione n. 1999/468/CE del 28 giugno 1999 (Decisione del Consiglio recante modalità per l’esercizio delle competenze di esecuzione conferite alla Commissione) – cui espressamente rinvia l’art. 20, comma 2, della stessa direttiva –, ed in parte allo Stato membro (cfr., in particolare, l’art. 9 della direttiva, che si riferisce anche alla possibilità che lo Stato membro possa assumere l’iniziativa di un programma di vaccinazione degli animali, nonché l’art.22).
Si aggiunge che la suddetta direttiva è stata in effetti attuata da una molteplicità di atti comunitari di esecuzione, in corrispondenza alle diverse fasi di diffusione della malattia, ed in particolare da una serie di decisioni della Commissione europea (per il presente giudizio si veda la decisione n. 2003/828/CE del 25 novembre 2003, Decisione della Commissione che istituisce zone di protezione e di sorveglianza per la febbre catarrale degli ovini, più volte successivamente integrata), che disciplinano i limiti alla possibilità di movimento degli animali o di loro parti, nonché le possibili eccezioni. In quest’ambito, parti del territorio abruzzese sono state individuate come sottoposte a queste limitazioni. In riferimento alle vaccinazioni, la decisione n. 2001/141/CE del 20 febbraio 2001 (Decisione della Commissione relativa all’attuazione di un programma di vaccinazione contro la febbre catarrale degli ovini in alcune parti della zona di protezione in Italia e all’acquisto di vaccini a tale scopo da parte della Comunità) ha previsto che lo Stato italiano realizzi un programma di vaccinazione nelle aree nelle quali erano stati rilevati focolai di febbre catarrale degli ovini e l’ordinanza 11 maggio 2001 del Ministro della sanità (Misure urgenti di profilassi vaccinale obbligatoria contro la febbre catarrale degli ovini – Blue tongue) ha disciplinato la vaccinazione obbligatoria degli ovini nei territori indicati in allegato alla stessa ordinanza o successivamente individuati tramite appositi decreti dirigenziali. Per ciò che interessa il territorio abruzzese, sono intervenuti il decreto dirigenziale 608/BT/14 del 7 gennaio 2003 (per la provincia di L’Aquila), il decreto dirigenziale 608/BT/1241 dell’8 aprile 2003 (per le Province di L’Aquila, Chieti, Pescara, Teramo), il decreto dirigenziale 608/BT/1242 dell’8 aprile 2003 (per la Provincia di Chieti).
Ne discende agevolmente che “Non vi è quindi dubbio che la sospensione della campagna di profilassi obbligatoria contro la febbre catarrale degli ovini, ai sensi dell’art. 1 della legge della Regione Abruzzo n. 14 del 2004, e la possibilità che nello stesso periodo i capi non vaccinati possano essere movimentati, commercializzati e macellati, ai sensi dell’art. 2 della medesima legge, si pongano in palese contrasto con alcune delle prescrizioni fondamentali della normativa europea di cui alla direttiva n. 2000/75/CE del 20 novembre 2000, così ponendo anche a rischio la complessiva opera di profilassi a livello europeo. Né è certo sostenibile – come argomentato dalla difesa regionale – che la disapplicazione all’interno di un’area regionale della normativa sopranazionale non incida sulla sua complessiva efficacia, che evidentemente presuppone una uniformità di comportamenti per ridurre i rischi di contagio”.
Date queste argomentazioni, la Consulta ritiene assorbiti gli altri parametri di impugnazione, così sottolineando la scelta di aver applicato il parametro comunitario.
Il dubbio che lascia aperto questa decisione consiste nel vedere se la Corte vorrà applicare questa giurisprudenza anche alle impugnazioni in via incidentale delle leggi statali (o regionali) che comunque giungeranno al suo esame. Sappiamo bene che la giurisprudenza costituzionale seguita alla nota sentenza Simmenthal ha sempre dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate in via incidentale su leggi nazionali, in base all’argomentazione secondo cui tali leggi vanno disapplicate e non certo dichiarate incostituzionali (dato che l’attesa dell’intervento della Corte rappresenterebbe una “barriera nazionale” alla diretta efficacia).
Ora, tuttavia, specie dopo l’entrata in vigore dell’art. 117, 1° comma, Cost., quest’orientamento andrebbe rimeditato[10], in considerazione soprattutto del fatto che quando la questione è comunque arrivata alla Corte non c’è ragione di non annullare la legge nazionale, anche perché in tal modo si contribuisce comunque a quell’opera di depurazione dell’ordinamento dalle antinomie comunitarie, che certo non contribuisce alla certezza del diritto e alla conformità dei rapporti fra ordinamenti.

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[1] Cfr. sent. n. 384 del 1994, confermata dalle recenti sentt. n. 85 e 424 del 1999.
[2] Cfr. sent. n. 94 del 1995, sentt. nn. 482 e 520 del 1995.
[3] L’invalidità pronunciata nel giudizio in via principale metteva, infatti, in crisi la possibilità di risolvere in via di non applicazione (quale non vizio) la comune antinomia tra norme comunitarie e norme interne; sia consentito il rinvio al mio, Le «modalità» di prevalenza delle norme comunitarie sulle norme interne: spunti ricostruttivi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 1999, 1473 ss.
[4] Cfr., ad es. sent. n. 213 del 2003 e n. 8 del 2004, ov la censura di violazione del parametro comunitario viene dichiarata inammissibile, in quanto non argomentata; ord. n. 99 del 2004, di manifesta inammissibilità per irrilevanza; sent. n. 265 del 2003 e n. 283 del 2004, in cui le norme comunitarie restano comunque sullo sfondo del conflitto fra enti; sent. n. 359 del 2003, in cui la Corte utilizza ampiamente argomentazioni comunitarie per dichiarare incostituzionale la legge regionale del Lazio sul “mobbing”, senza tuttavia riferimento all’art. 117, 1° comma, cost.; così come accade nella sent. n. 226 del 2003, rispetto ad una legge della Regione Puglia in materia di caccia.
[5] La questione sorgeva dall’impugnazione statale di due leggi regionali in tema i OGM. La Corte dichiara inammissibili le questioni in ragione “di una evidente erronea indicazione delle norme interposte che dovrebbero dimostrare la illegittimità costituzionale di tali disposizioni per violazione dell’art. 117, primo comma” …
“La direttiva europea 2001/18/CE, adottata ai sensi dell’art. 95 del Trattato che istituisce la Comunità europea al fine del ravvicinamento delle “legislazioni degli Stati membri riguardanti l’immissione deliberata nell’ambiente di OGM ed al fine di garantire il corretto sviluppo dei prodotti industriali che utilizzano OGM” (cfr. “Considerando” n. 7), riguarda sia l’emissione deliberata nell’ambiente degli organismi geneticamente modificati, che la loro immissione in commercio; l’art. 2 della legge della Regione Puglia n. 26 del 2003 e l’art. 2 della legge della Regione Marche n. 5 del 2004 – oggetto del presente giudizio – si riferiscono invece soltanto alla coltivazione di prodotti agricoli o all’allevamento di animali geneticamente modificati.
Peraltro, le norme interposte che, secondo la prospettazione del Governo, sarebbero state specificamente violate dalle disposizioni impugnate – e cioè gli artt. 22 e 23 della direttiva 2001/18/CE e l’art. 25 del d.lgs. n. 224 del 2003 – si riferiscono esclusivamente al commercio degli alimenti contenenti organismi geneticamente modificati. Infatti, sia la direttiva europea, sia il d.lgs. n. 224 del 2003 distinguono nettamente la disciplina della «emissione deliberata di OGM per qualsiasi fine diverso dall’immissione in commercio» da quella concernente la «immissione in commercio di OGM come tali o contenuti in prodotti». La asserita violazione del primo comma dell’art. 117 Cost. da parte di disposizioni delle leggi regionali impugnate, che riguardano soltanto tipiche forme di emissioni di OGM nei settori dell’agricoltura e della zootecnia, non può dunque conseguire alla violazione di disposizioni che, invece, regolano specificamente il diverso profilo della immissione in commercio di OGM” (sent. n. 150 del 2005, § 15 Cons. diritto).
[6] Così sent. n. 336 del 2005, § 6.1. Cons. diritto.
[7] Non è questa la sede per dilungarsi sul fatto che, ormai, a ben vedere la legittimità comunitaria assorbe la legittimità costituzionale. Le norme comunitarie condizionano profondamente la legittimità degli atti legislativi interni: una legge interna se conforme a norma costituzionale, ma difforme da norma comunitaria, è comunque illegittima; mentre se difforme da norma costituzionale, ma conforme a norma comunitaria, diviene comunque legittima! Non serve dilungarsi ad esemplificare l’ipotesi di norme regionali che disattendono il riparto fissato nell’art. 117 Cost., ma sono conformi ad un qualsiasi regolamento comunitario per testare la plausibilità di questo dirompente effetto.
Nelle materie di competenza comunitaria, il problema della legittimità costituzionale delle norme interne viene assorbito dal problema della legittimità comunitaria. Già in questa fase di integrazione incrementale dell’ordinamento interno nell’ordinamento comunitario è divenuto improcrastinabile rimeditare e riscrivere la nozione stessa di “legittimità costituzionale”, alla luce della forza dirompente con cui il diritto comunitario ha inciso – forse al di là di quanto consapevolmente si potesse prevedere – sul nostro assetto costituzionale.
[8] Sent. n. 272 del 2005, § 19.3 Cons. diritto.
[9] Sent. n. 286 del 2005, § 2.1.2 Cons. diritto, ove la Corte conclude che “L’art. 20 della legge della Regione Valle d’Aosta impugnata, “stabilendo – nell’ambito del territorio regionale – che la struttura competente ripartisca tra i produttori i quantitativi individuali di riferimento non utilizzati e oggetto di riduzione o revoca, presuppone, invece, l’esistenza di una «riserva regionale», non consentita dalla riportata normativa comunitaria, con conseguente illegittimità costituzionale della disposizione censurata”. Cfr. anche la successiva sent. n. 324 del 2005.
[10] Cfr., ord. n. 238 del 2002 in cui la Corte ha “perso” quest’occasione.

Note

L'articolo La Corte costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost.<br> (in margine alla sent. n. 406 del 2005) proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Giuseppe Guarino , economista predittivo proviene da Giustamm.

Con la sentenza del 10 marzo 2015, n. 1210, la IV Sezione del Consiglio di Stato decide una questione che incide su diversi aspetti dei rapporti tra ordinamento interno e dell’Unione. La nomina del cittadino greco Iraklis Haralambidis a presidente dell’Autorità portuale di Brindisi, ha reso necessario individuare la portata e l’esatta applicazione dell’art. 51 Cost., a tenore del quale “tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge”. La nomina è stata dedotta in giudizio sul presupposto che l’Autorità portuale sia un ente pubblico non economico, con poteri del presidente di tipo pubblicistico e dunque l’accesso alla carica di presidente sia subordinata al possesso della cittadinanza. La questione si è complicata tuttavia in seguito al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, operato dal Consiglio di Stato, per verificare l’interpretazione e l’applicazione dell’art. 45 TFUE al caso di specie, invocato dal cittadino greco appellante. Tale disposizione prevede che libera circolazione dei “lavoratori” nell’UE implichi l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità; al par. 4 si escludono dall’ambito di efficacia di tale disposizione “gli impieghi nella pubblica amministrazione”.
La Corte di giustizia rende superflua ogni argomentazione giuridica di diritto interno, poiché, interpretando la disposizione citata, stabilisce una portata tale del principio di libera circolazione dei cittadini, da non lasciare alcun margine al giudice nazionale. La Corte stabilisce che la nozione di “lavoratore” è da considerare in senso decisamente più ampio rispetto a quello italiano: chiunque svolga attività reali ed effettive, nell’ambito di un rapporto di lavoro, nel quale riceve una retribuzione come contropartita delle prestazioni che presta a favore di una persona fisica, sotto la sua subordinazione, per un certo periodo di tempo. Nel caso del presidente dell’Autorità portuale, la Corte riconosce la ricorrenza di tali elementi: in particolare la subordinazione risulta dalla legge n. 84 del 1994 (recante “Riordino della legislazione in materia portuale”), per la quale il ministro dispone di poteri direttivi e di controllo e di sanzione. La remunerazione invece da un d.m. del 31 marzo 2003, parificata a quella dei dirigenti generali del ministro. Rende così operativo il par. 1 dell’art. 45 TFUE.
Aggiunge poi un’interpretazione di “pubblica amministrazione” (art. 45, par. 4, TFUE), conseguentemente restrittiva: in ragione dell’uniformità del diritto dell’Unione, gli Stati membri devono riconoscere tale qualifica solo in quanto strettamente utile a salvaguardare gli interessi che gli Stati membri vogliono tutelare per mezzo dell’amministrazione medesima. La Corte si spinge anche ad individuare il nesso tra amministrazione e cittadinanza. Questa è necessaria quando sussiste un rapporto di solidarietà nei confronti dello Stato e la reciprocità dei diritti e doveri che costituiscono il fondamento del vincolo di cittadinanza.
Trascurando gli ulteriori rilievi interpretativi della Corte, la sentenza offre un’ottima occasione per rilevare il grado di con-fusione tra l’ordinamento italiano e quello dell’Unione. Il rinvio pregiudiziale[1] per l’interpretazione delle disposizioni del Trattato, rende vana completamente la struttura logico-argomentativa costruita dal giudice di primo grado, la quale ruotava intorno alla natura pubblicistica dell’ente[2], ai poteri pubblici esercitati dal presidente, alla necessità dunque del possesso di cittadinanza (ex art. 51 Cost.). La Corte di giustizia stravolge l’impianto semplicemente vestendo il presidente dell’Autorità della qualifica di lavoratore, così come inteso dall’interprete del Trattato. Importanti le conseguenze processuali e quindi l’efficacia concreta di tale operazione. Il Consiglio di Stato non può che fermarsi e stabilire che “è irrilevante il punto della natura giuridica, alla stregua del diritto interno, delle Autorità portuali” (punto 4, considerando in diritto). Quindi non è necessaria la verifica della portata della cittadinanza dell’Unione, il significato giuridico di questo status derivato, la sua forza maggiore rispetto allo status-base della cittadinanza nazionale[3]. Eppure è centrale, anche per chi osserva il percorso dell’ordinamento europeo in termini di teoria dello Stato, il fatto che un cittadino in virtù del suo status europeo, possa ricevere dalle istituzioni dell’Unione una interpretazione vincolante i giudici nazionali, tanto rispetto alla sua attività entro i confini dello Stato membro di cui è cittadino, tanto quanto in altri Stati membri. La riflessione tuttavia sarebbe priva di risvolti pratici.
Ciò che conta è che in materia di rapporto di lavoro, ormai da tempo, è stato stabilito il principio secondo cui devono essere abbattuti i limiti che precludono l’accesso dei cittadini degli Stati membri al lavoro in altri Stati dell’Unione[4]. In effetti la giurisprudenza dell’Unione ha dato vita al nuovo concetto di pubblica amministrazione “a geometria variabile”: l’ente può essere considerato tale a seconda del settore in cui opera, ma non alla luce dell’interesse dello Stato che lo ha creato[5]; bensì rispetto alla rilevanza dell’interesse dell’Unione in quel settore. Questo assunto può verificarsi tracciando in quali settori la Corte restringe e amplia la nozione di pubblica amministrazione. È ristretta quando si deducono in giudizio i rapporti di lavoro, o quando si tratta di enti che svolgono attività di impresa, le società pubbliche e gli enti pubblici economici. È ampliata in materia di contratti pubblici e di responsabilità dello Stato per violazione del diritto dell’Unione. È agevole considerare il perché. In tutti questi settori si determina la libertà di circolazione di persone, capitali o servizi. Per tutelare queste libertà, la giurisprudenza dell’Unione ha bisogno di favorire la non discriminazione del lavoratore, del partecipante alla gara, del cittadino innanzi allo Stato. Per questo amplia o restringe le maglie della natura pubblica a seconda del rapporto dedotto in giudizio. La prospettiva, si rileva a margine, è del tutto coerente con la progressiva evoluzione del giudizio amministrativo come giudizio sul “rapporto” invece di giudizio meramente “sull’atto”, determinata con l’adozione e la progressiva applicazione e stabilizzazione dei principi e delle disposizioni contenute nel codice del processo amministrativo. La logica di fondo a cui può ridursi questa breve ricostruzione, è il principio del c.d. “effetto utile”[6] in termini europei. La distonia però emerge leggendo nella sentenza del Consiglio di Stato in commento, quanto sostenuto dalla Corte per giustificare in questo caso la restrizione del concetto di pubblica amministrazione. Per la Corte, ai sensi dell’art. 45, par. 4, TFUE, si dovrebbe considerare la partecipazione del soggetto, diretta o indiretta “all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno a oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato”; quindi non si applica la deroga agli impieghi che “non implicano alcuna partecipazione a compiti spettanti alla pubblica amministrazione propriamente detta”[7]. In sostanza è la Corte di Giustizia dell’Unione europea a stabilire che il presidente dell’Autorità portuale non eserciti pubblici poteri e mansioni per la tutela dell’interesse generale dello Stato. E lo stabilisce verificando[8] la qualifica di lavoratore e di amministrazione alla luce del proprio interesse generale (libertà di circolazione), traducendo questa prevaricazione anche in termini processuali, con una pregiudiziale interpretativa. Merita poi un breve cenno la ricostruzione della Corte circa la natura del rapporto di lavoro del presidente dell’Autorità portuale. In breve dalla sentenza emerge una nozione congrua con l’art. 38, comma 1, d.gls. n. 165 del 2001 (recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) in virtù del quale non si deve discriminare in base alla cittadinanza per l’accesso al posto di lavoro presso le amministrazioni pubbliche, “che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengano alla tutela dell’interesse nazionale”. Rovesciando la disposizione potrebbe ammettersi l’esclusione per i dirigenti generali, cui la stessa Corte fa riferimento per sostenere l’elemento della remunerazione ai fini della ricostruzione del rapporto di lavoro. Il dirigente generale del ministero, sembra esercitare il potere pubblicistico, soprattutto verso l’esterno[9]; l’indagine comunque esula dai limiti di questa breve analisi.
Il funzionamento della questione pregiudiziale[10] ex art. 267, par. 1, lett. a) e par. 3, vincolante per la “giurisdizione nazionale”, consente alla Corte di sussumere una fattispecie nell’alveo di una categoria dogmatica altra rispetto a quella nazionale, con conseguente esportazione della stessa nell’ordinamento da cui deriva la questione. Sarebbe interessante comprendere quali siano i limiti all’operazione ermeneutica della Corte, unico organo competente a “pronunziarsi sull’interpretazione dei Trattati” (punto 5, considerando in diritto; art. 267, par. 1, lett. a), TFUE, richiamato dalla sentenza); anche perché, come osserva il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, ottenuta l’interpretazione dalla Corte, non residua spazio per una sorta di “appello improprio” avverso la decisione della pregiudiziale[11].
Si avverte la necessità di definire meglio il rapporto tra gli ordinamenti, anche perché tale sussunzione a categorie dogmatiche proprie del diritto dell’Unione di fattispecie che seguendo l’iter logico di diritto interno non vi accederebbero, può incidere non solo sul diritto del singolo cittadino, ma anche sulla ripartizione e sul senso dei pubblici poteri in uno Stato membro.
La sentenza dunque segna un’importante tappa nell’espansione dei diritti del cittadino dell’Unione, nella ridefinizione di pubblica amministrazione in senso europeo e infine per quanto riguarda la pratica relazione tra gli ordinamenti. Quest’ultimo punto meriterebbe un’operazione di ridefinizione più complessa, che tenga conto della fuga in avanti propria di questo secolo[12].

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[1] Per un’agevole ed efficace ricostruzione dei salienti profili giuridici dell’istituto si rinvia alla ordinanza n. 207 del 2013 della Corte costituzionale.
[2] La questione della natura giuridica delle Autorità portuali è stata dibattuta nel corso degli ultimi anni; per approfondimenti v. M. Calabro, Il controverso inquadramento giuridico delle autorità portuali, in Foro amm.-Tar, 2011, 2923; D. Gennari, L’autorità portuale: inquadramento e natura giuridica, in Riv. dir. navigaz., 2013, 189, C. Capuano, Sulle autorità portuali, in www.astrid-online.it, 2013. Cfr. anche D. Maresca, L’integrazione delle attività degli operatori portuali alla luce della contrattualizzazione della concessione portuale (Nota a T.a.r. Liguria, 24 maggio 2012, n. 747, Cons. Bettolo c. Autorità portuale Genova), in Dir. maritt., 2012, 1252; E. Stefanini, Il riparto di competenze tra autorità marittime ed autorità portuali, in Quad. reg., 2009, 1035; D. Gennari, Verso il «federalismo portuale»? Mala tempora currunt (Nota a T.a.r. Liguria, sez. II, 27 maggio 2010, n. 3551, Autorità portuale Genova c. Min. infrastrutture e trasp.), in Appalti & Contratti, 2010, fasc. 7, 91.
[3] Si rinvia a C. Pinelli, Cittadinanza europea, in Enc. Dir., 2007, parr. 4, 5 e 6 e alla bibliografia ivi citata.
[4] Cfr. la risalente Corte di giustizia, 30 maggio 1989, C-33/88.
[5] Come noto non esiste una disposizione di diritto italiano che disciplini esattamente gli enti pubblici. Dottrina e giurisprudenza maggioritari sono comunque concordi sul requisito per l’esistenza, della esistenza di una legge come presupposto. Il dibattito prevalente si radica intorno all’art. 4 della legge n. 70 del 1975, recante Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici e del rapporto di lavoro del personale dipendente, il quale prevede per l’istituzione o il riconoscimento di nuovi enti, lo strumento della legge. La maggioranza degli interpreti riconosce valore attuativo alla disposizione rispetto all’art. 97 Cost. Ma ciò potrebbe semplicemente escludere la creazione e il riconoscimento con un atto amministrativo. Infatti la giurisprudenza ha elaborato una serie di indici di riconoscimento che, a partire dalla normativa, permettano di individuare la natura pubblica di un ente: v. la sent. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2012, n. 3820.
[6] Nell’accezione per cui la miglior soluzione del caso concreto deve essere quella più aderente al fine che la disposizione dell’Unione persegue. Dedotto spesso in giurisprudenza; sul tema in generale v. C. Pesce, Il principio dell’effetto utile e la tutela dei diritti nella giurisprudenza dell’Unione, in Studi integrazione europea, 2014, 2, 359.
[7] Punto 3, al. 12, 13 e 14, del considerando in diritto.
[8] Nel senso proprio di “rendere vero”, rendere effettivo un concetto che in Italia non sarebbe tale.
[9] Cfr. l’art. 16 d.lgs. 165 del 2001: i dirigenti di uffici generali, “curano i rapporti con gli uffici dell’Unione europea e degli organismi internazionali nelle materie di competenza secondo le specifiche direttive dell’organo di direzione politica, sempreché tali rapporti non siano espressamente affidati ad apposito ufficio o organo.
[10] Sul tema la bibliografia è piuttosto vasta; in generale v. D.P. Domenicucci, Circa il meccanismo del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in Foro it., 2011, IV, 484; P. Adonnino, Il rinvio pregiudiziale alla corte di giustizia della Comunità europea, in Rass. trib., 2005, 1462.
[11] Punto 5, secondo periodo del considerando in diritto.
[12] Il punto, decisivo e centrale, non può essere sviluppato in questa sede, da chi scrive. Sommessamente ci si limita a sottolineare come la questione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, pone innanzi il mai sopito dibattito sulla natura monistica o dualistica del rapporto tra ordinamento nazionale e sovranazionale. Già negli anni Novanta dello scorso secolo, parte della dottrina aveva evidenziato la svolta verso concezioni monistiche: tra gli altri cfr. A. Celotto, Dalla “non applicazione” alla “disapplicazione” del diritto interno incompatibile con il diritto comunitario, in Giur.it. 1995, I, 341 ss.; F. DONATI, Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità, Milano 1995, 131 s.; A. Marzanati, Prime note a Corte cost., sentenza 20-30 marzo 1995, n. 94, in Riv.it.dir.pubbl.com. 1995, 568 ss., 570; A. Barone, La Corte costituzionale ritorna sui rapporti fra diritto comunitario e diritto interno, in Foro it. 1995, I, 2050 ss. Interessante osservare come la dottrina abbia preso progressivamente coscienza della pratica inefficacia del principio dualistico, anche se formalmente utilizzato dalla Corte costituzionale come base per le proprie argomentazioni fin dalla storica sentenza n. 183 del 1973; sul punto cfr. R. Bin, G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2014, cap. XI, par. 2.4 (la forma dell’ordinamento dell’Unione è “mutante, non rientrante in nessuna delle forme tradizionali, né in quella dell’organizzazione internazionale, né in quella dello Stato federale. Per questa ragione la teoria dualistica sembra inadeguata a descrivere i reali rapporti che intercorrono tra i due ordinamenti”). Nella pratica relazione tra le Corti, infatti, le due impostazioni si dilatano o restringono in dipendenza delle necessità concrete. È quanto accaduto in Francia all’indomani della storica riforma delle funzioni del Consiglio costituzionale del primo luglio 2008, entrata in vigore nel marzo del 2010. In questo caso, nel decidere una questione pregiudiziale interpretativa, la Corte di giustizia ammette che la legge nazionale possa condizionare il rinvio pregiudiziale, ma pone alcune condizioni, come la necessità di uno sforzo da parte dei giudici di una interpretazione conforme al diritto dell’Unione. Sul tema cfr. R. Bin, Gli effetti del diritto dell’Unione nell’ordinamento italiano e il principio di entropia, in Aa.Vv. Studi in onore di Franco Modugno, I, Napoli, 2011, 363 ss. cui si rinvia anche per ulteriori spunti bibliografici. In sostanza, risalendo la catena dogmatica, il tema davvero in gioco non sembra nemmeno l’adesione all’una o all’altra prospettiva teorica; bensì l’esatta ricostruzione a monte, in termini di teoria generale, della natura stessa dell’ordinamento dell’Unione. L’ampio e complesso argomento esula dai limiti e dalla profondità di questa breve analisi, ma palesa il nesso tra questioni drammaticamente pratiche e posizioni teoriche su cui ancora si tergiversa. Potrebbe essere arrivato il momento di scegliere definitivamente tra concezioni normativistiche o istituzionalistiche, provando a verificare se oggi sia possibile declinare l’ordinamento dell’Unione come un insieme generale: v. H. Kelsen, Il primato del parlamento, Milano, 1982, 91: “poiché il contenuto tra individuale e generale, concreto e astratto, non è assoluto ma relativo e poiché il modo d’individualizzazione e di concretizzazione può avere quanti gradi si voglia, anche l’articolazione positiva del processo di produzione del diritto – e sotto questo profilo, l’intero ordinamento giuridico è solo un processo di produzione del diritto – può avere qualsiasi numero di gradi”. Per l’Autore, come noto, non si pone un problema di “sovranità”; cfr. H. Kelsen, Il problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una teoria pura del diritto (1920), tr. it. di A. Carrino, Milano, 1989, 469: “il concetto di sovranità deve essere radicalmente rimosso. È questa la rivoluzione della coscienza culturale di cui abbiamo per prima cosa bisogno”. È pur vero che un’interpretazione autentica sulla natura del rapporto tra ordinamenti non potrebbe arrivare da Bruxelles, proprio perché formalmente l’Unione europea difetta di quell’elemento teorico, astratto e forse superato (cfr. L. Ferrajoli, Lo Stato di diritto tra passato e futuro, in P. Costa, D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano 2002, 351ss. e Id., La sovranità nel mondo moderno, 2004, 7 ss.) ma di cui si sente sempre il bisogno per argomentare l’esistenza di un particolare ordinamento. In termini più ampli è il tema del c.d. federalizing process europeo, sul quale v. B. Caravita, Il federalizing process europeo, in federalismi.it, 17, 2014. Ad altra e migliore sede, dunque, (pregiudizialmente) si rinvia.

(pubblicato il 4.5.2015)

Note

L'articolo Cittadinanza, Pubblica amministrazione e diritto dell’Ue. Brevi riflessioni a margine della sentenza del 10 marzo 2015, n. 1210, della Sezione IV, del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Parlamento e processo di formazione delle decisioni comunitarie nella nuova Legge La Pergola.
Le disposizioni generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari, di cui alla L. 9 marzo 1989, n. 86 (meglio nota come legge “La Pergola”), sono state modificate dalla L. n. 11 del 2005 che, sostituendo la precedente regolamentazione «disciplina il processo di formazione della posizione italiana nella fase di predisposizione degli atti comunitari e dell’Unione europea e garantisce l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, sulla base dei principi di sussidiarietà, di proporzionalità, di efficienza, di trasparenza e di partecipazione democratica» (art. 1). Le modifiche e le innovazioni introdotte riguardano sia la fase (ascendente) di formazione che quella (discendente) di attuazione delle norme comunitarie. In particolare, quanto alla fase ascendente, la legge de qua coglie l’occasione per disciplinare, a livello normativo, quanto già affermato da dottrina e giurisprudenza comunitaria in ordine alla necessità di consentire, attraverso adeguati strumenti procedimentali, un miglior livello di coinvolgimento dei soggetti interessati, ovvero delle regioni, degli enti locali e delle parti sociali[1]. Introduce, inoltre, significative e rilevanti novità concernenti la partecipazione del Parlamento al processo di formazione delle decisioni comunitarie e dell’Unione europea.Rispetto alla precedente disciplina è prevista una migliore regolamentazione del rapporto Governo-Parlamento tale da garantire una maggiore efficienza in materia di coordinamento e trasmissione delle informazioni[2]. Tra i progetti degli atti comunitari che l’Esecutivo deve inviare alle Camere, con l’indicazione della data presunta per la loro discussione o adozione, sono compresi anche i documenti di consultazione, ovvero i libri bianchi[3], verdi[4] e tutte le comunicazioni predisposti dalla Commissione delle Comunità europee, di cui il Governo assicura non solo un’informazione qualificata e tempestiva ma anche un costante aggiornamento, consentendo, in tal modo, al Parlamento di disporre degli strumenti necessari per partecipare alla formazione degli atti comunitari. A tal fine, il Presidente del Consiglio dei Ministri, o il Ministro per le politiche comunitarie, è tenuto ad informare tempestivamente le Camere delle proposte e materie inserite all’ordine del giorno delle riunioni del Consiglio dei ministri dell’UE. Inoltre, il Governo, prima dello svolgimento delle riunioni del Consiglio europeo, di propria iniziativa o su richiesta delle Camere, riferisce ai competenti organi parlamentari la posizione che intenderà assumere in ordine all’adempimento degli obblighi comunitari; illustra semestralmente alle Camere e, entro quindici giorni dallo svolgimento delle riunioni del Consiglio dei Ministri dell’UE, ai competenti organi parlamentari, i temi di maggior interesse decisi o in discussione e gli esiti delle riunioni tenute in ambito comunitario. Il Parlamento, al fine di formulare osservazioni e adottare atti di indirizzo al Governo, può richiedere al Presidente del Consiglio dei Ministri o al Ministro per le politiche comunitarie una relazione tecnica illustrativa dello stato dei negoziati, dell’impatto dei progetti degli atti comunitari sull’ordinamento, sulla pubblica amministrazione e sulle attività dei cittadini e delle imprese (art. 3, co 7).Quanto alle procedure, l’innovazione più rilevante, volta a garantire un peculiare rafforzamento del ruolo delle Camere, attiene all’introduzione della cd. “riserva di esame parlamentare”. Si tratta di un istituto, già previsto e disciplinato in altri Stati membri, ad esempio, in Danimarca, in Inghilterra, in Francia ed in Germania, tramite il quale viene riconosciuta una funzione decisiva agli orientamenti parlamentari espressi in sede di formazione della posizione italiana nel contesto comunitario. Qualora le Camere abbiano iniziato l’esame dei progetti di atti comunitari, il Governo, per procedere alle attività di propria competenza concernenti la formazione dei relativi atti, deve – e nei i casi di particolare importanza politica, economica e sociale, può – apporre la riserva di esame parlamentare che garantisce al Parlamento la possibilità di esaminare preliminarmente i progetti degli atti comunitari; tuttavia, per evitare che il processo decisionale comunitario si blocchi in attesa dell’intervento parlamentare, qualora decorra infruttuosamente il termine di venti giorni dalla comunicazione governativa concernente l’apposizione della riserva, il Governo può proseguire anche in mancanza della pronuncia delle Camere.Oltre ad introdurre questi nuovi momenti di informazione e coordinamento, la legge n. 11 del 2005 conferma l’obbligo del Governo di presentare, entro il 31 gennaio di ogni anno (come previsto dalla legge comunitaria 1999, L. n. 25 del 1999), al Parlamento, una relazione che illustri l’evoluzione del processo di integrazione comunitaria, gli sviluppi, gli indirizzi governativi, e quindi la posizione italiana nel contesto normativo comunitario, le politiche di coesione economica e sociale e, sulla base di quanto dispone la nuova legge, pareri ed atti di indirizzo delle Camere, osservazioni di regioni e province autonome e iniziative conseguentemente assunte dall’Esecutivo, oltre all’elenco delle decisioni del Consiglio o della Commissione dell’UE impugnate dal Governo italiano (art. 15). Tali strumenti assumono particolare rilievo ai fini dell’esame parlamentare del disegno di legge comunitaria e della relazione di cui sopra che – a seguito della riforma del regolamento del Senato del 2003 – si svolge nelle rispettive Assemblee dopo l’assegnazione, per l’esame generale in sede referente, alla Commissione «Politiche dell’Unione europea» (14ª Commissione al Senato) e, per l’esame delle parti di rispettiva competenza, alle Commissioni competenti per materia (art 126-ter reg. Camera e art. 144-bis reg. Senato). Nonostante si auspichi che il nuovo quadro di relazioni e coordinamenti Governo-Parlamento possa costituire la giusta premessa per la costruzione di una «mini-sessione comunitaria»[5], allo stato dei fatti non esiste in sede parlamentare una sessione tecnicamente strutturata come quella prevista per l’esame della manovra finanziaria[6]. Pertanto, la ratio della specifica e dettagliata previsione di obblighi informativi a carico del Governo e della garanzia sottesa alla riserva di esame parlamentare deve essere ricercata nell’esigenza di garantire alle Camere lo svolgimento di un’efficace e decisiva attività di indirizzo e controllo sull’operato del Governo, in ordine alla formazione di atti comunitari, attenuando i preoccupanti effetti del c.d. deficit democratico[7]. Le problematiche questioni della legittimazione democratica dell’Unione europea e, più in generale delle organizzazioni sovranazionali, oggetto di vivaci discussioni e dibattiti ancora aperti, scaturiscono dalla difficile – constatata l’impossibilità di ricondurre il fenomeno comunitario alle tradizionali categorie dei rapporti tra gli Stati[8] – ma quanto mai necessaria – a fronte degli recenti sviluppi del processo di integrazione europea – esigenza di coordinamento dei molteplici ordinamenti statali nel contesto comunitario, ovvero in una dimensione che trascende i confini dei singoli Stati[9]. Si tratta di dubbi e interrogativi risalenti nel dibattito culturale, giuridico e politico[10] rispetto ai quali assume importanza decisiva il Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa, il cui titolo VI della parte I “Vita democratica dell’Unione”, disciplinando il funzionamento del sistema comunitario sul principio di democrazia rappresentativa e attribuendo un ruolo decisivo al principio di democrazia partecipativa, sembra porre le basi per la risoluzione di alcuni dei più destabilizzanti problemi connessi al deficit democratico dell’UE[11]. È in questo contesto che si inserisce e si spiega il rafforzamento della posizione del Parlamento nazional-comunitario[12] e rispetto al quale si auspica che presto un’ulteriore revisione dei regolamenti parlamentari possa consentire la costruzione di un sistema multiparlamentare (comunitario-nazionale-regionale) tale da garantire procedimenti veloci, adeguatamente partecipati e capaci, quindi, di inserirsi nel processo decisionale europeo[13].

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[1]Sulla necessità di assicurare, per quanto possibile, che i procedimenti si svolgano in modo tale da consentire un’effettiva partecipazione dei soggetti coinvolti, cfr. Tesauro, Eguaglianza e legalità nel diritto comunitario, in AA.VV., Principio di eguaglianza e principio di legalità degli ordinamenti giuridici, Atti del XIII Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, Padova, 1999, 229 e ss.; Celotto, Principio di legalità e «Legge europea», in Rass. Parl., 2004, 912.
[2] Si vedano gli artt. 3 e 4 della L. n. 11 del 2005 nella parte in cui prevedono numerosi obblighi informativi a carico del Governo.
[3] Si tratta di documenti che contengono proposte di azione comunitaria in settori politici specifici.
[4] Sono documenti di riflessione su un tema specifico pubblicati dalla Commissione per promuovere una consultazione a livello europeo. Precedono, in genere, la pubblicazione dei libri bianchi e, in alcuni casi, costituiscono il primo passo di sviluppi legislativi successivi.
[5] Per tale orientamento, si veda Lupo, L’esame parlamentare blocca l’esecutivo, in Guida al diritto, 5 marzo 2005, n. 9, 44.
[6] Si rammenta che proprio l’assenza di una sessione comunitaria e la mancanza di un obbligo giuridicamente sanzionato in ordine all’approvazione della legge entro la fine dell’anno hanno fortemente ridotto la capacità della legge comunitaria di dare un’attuazione tempestiva e coordinata alle direttive comunitarie. Sulla violazione di obblighi comunitari e sulla consequenziale responsabilità del legislatore nazionale, si vedano, ex plurimis, Ruotolo, Legge, diritto comunitario e responsabilità civile dello Stato, in Modugno (a cura di) Trasformazione della funzione legislativa 1. “Vincoli alla funzione legislativa”, Milano, 1999, Fumagalli, La responsabilità degli Stati membri per la violazione del diritto comunitario, Milano, 2000, Scoditti, Il sistema multi-livello di responsabilità dello Stato per mancata attuazione di direttiva comunitaria, in Danno e responsabilità, 2003, 721 e ss.; Calzolaio, Problemi applicativi e profili ricostruttivi dell’illecito dello Stato per omessa attuazione di direttive comunitarie, in Giur. It., 2004, 46 e ss.
[7] Già alla fine del decennio, venne sensibilmente ridimensionato e poi definitivamente superato l’orientamento secondo cui il Governo disponeva di una riserva di competenza e le Camere di mere attività di controllo in ambito internazionale e comunitario. Sul punto, cfr. Paladin, Diritto costituzionale, III ediz., Bologna, 1998, 360 e ss.
Sulla possibilità di interpretare la legge n. 11 del 2005 come tentativo di recupero del ruolo dei Parlamenti nazionali, si veda il commento di N. Lupo, L’esame parlamentare blocca l’esecutivo, cit., 43.
[8] In tal senso, cfr. Celotto, Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze fra giudizio di costituzionalità e giudizio di “comunitarietà”, in Giur. Cost., 2004, 1727 e ss.; Id., Principio di legalità e «Legge europea», cit., 911.; Cartabia-Weiler, L’Italia in Europa, Bologna, 2000, 47.
[9] In realtà, le problematiche relative al difficile coordinamento tra Stati e organizzazioni internazionali risalgono alle primordiali discussioni sulla pluralità degli ordinamenti giuridici; in tal senso si vedano, ex plurimis, S. Romano, L’ordinamento giuridico, Pisa, 1917; Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, 1959; sulla tesi della socialità del diritto (ubi homo ibi societas, ubi societas, ibi jus) si rinvia a Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, I, Padova, 1970, ove già l’A. rileva l’importanza dei molteplici ordinamenti giuridici (non solo statali) e «antigiuridici» (ordinamenti della mafia, della camorra o del Ku Klux Klan) e ne ricostruisce i rapporti nell’ottica di un pluralismo politipico.
[10] Sulla legittimazione democratica delle organizzazioni politiche sopranazionali, anzi “postanazionali”, si veda Habermas, La costellazione postnazionale, Milano, 1999. In particolare, con riferimento alle problematiche connesse all’ordinamento comunitario, cfr. Weiler, La Costituzione dell’Europa, Bologna, 2003.
[11] Sulle problematiche legate al rapporto tra democrazia dell’ordinamento comunitario e democrazia degli Stati membri, tra deficit democratico e democraticità “mediata” della democrazia parlamentare degli Stati membri, si veda Ridola, La parlamentarizzazione degli assetti istituzionali dell’Unione europea fra democrazia rappresentativa e democrazia partecipativa, in www.associazionedeicostituzionalisti.it
[12] L’espressione «parlamento nazional-comunitario» si deve a Lippolis, Il parlamento nazionalcomunitario, in Quad. Cost., 1991, 319 e ss.
[13] Per tale orientamento, cfr. Lupo, L’esame parlamentare blocca l’esecutivo, cit., 46.

Note

L'articolo Parlamento e processo di formazione delle decisioni comunitarie nella nuova Legge La Pergola. proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Una svolta “europea” nell’interpretazione del ne bis in idem rispetto alle sanzioni amministrative sostanzialmente penali. Le conclusioni dell’Avvocato generale alla Corte di Giustizia proviene da Giustamm.

L’Italia, con la legge 7 aprile 2005 n. 57 (GURI n. 92 del 21 aprile 2005 – Supplemento Ordinario n. 70), è il primo dei sei paesi fondatori (Francia, Germania, Belgio, Olanda, Lussemburgo e Italia) ad aver ratificato il trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, firmato a Roma il 29 ottobre 2004.
Dopo l’approvazione da parte della Camera il 25 gennaio 2005, con 436 voti favorevoli, 28 contrari e 5 astenuti, il via libera definitivo si è avuto dal Senato il 6 aprile scorso con un SI a larga maggioranza (216 voti favorevoli e 16 contrari). Contestualmente è stato approvato un ordine del giorno con il quale si chiede “al governo di proseguire nell’impegno di introdurre le radici giudaico- cristiane nelle prossime modifiche del trattato”.

Fino ad oggi hanno ratificato il trattato costituzionale, oltre all’Italia, l’Ungheria, la Slovenia, la Lituania e la Grecia, nonché la Spagna, dopo il successo del referendum consultivo (76% di SI), anche se in attesa del passaggio parlamentare.

Forte è l’attesa e la preoccupazione per il referendum francese, che si terrà il prossimo 29 maggio, il cui possibile esito negativo potrebbe influenzare anche altri Stati che hanno scelto lo stesso sistema di ratifica.
Ma c’è di più.
Il progetto di legge costituzionale approvato dal Parlamento francese, oltre a sancire la legittimità di un referendum popolare per approvare o rigettare la Costituzione europea, rende il popolo francese (che come tutti i popoli è soggetto ai mutamenti occasionali dell’opinione pubblica) l’arbitro esclusivo della futura estensione dell’Unione, in quanto il progetto in questione contiene una norma che prescrive il ricorso al referendum per l’ingresso di nuovi membri nell’Unione europea, escludendolo per le adesioni dei paesi che hanno già avviato i relativi negoziati (Romania, Bulgaria, Croazia).
Insomma la previsione di tale referendum obbligatorio sembra costituire una sorta di deterrente ad adesioni affrettate o volute contro la volontà francese.

In attesa dei referendum è difficile fare ipotesi riguardanti l’entrata in vigore della Costituzione europea (sempre se entrerà in vigore), in quanto all’art. IV-447 è previsto che entro il 1° novembre 2006 non saranno depositate tutte le ratifiche presso il governo italiano, essa entrerà in vigore il primo giorno del secondo mese successivo all’avvenuto deposito delle ratifiche da parte dei 25.

Il trattato costituzionale consta di 448 articoli suddivisi in quattro parti e preceduti da un preambolo:
– nella prima parte, quella propriamente più costituzionale, sono contenuti i valori, gli obiettivi, la ripartizione delle competenze fra Stati membri e Unione, l’assetto istituzionale, gli strumenti d’azione, il quadro finanziario e le disposizioni per l’appartenenza all’Unione;
– nella seconda parte è stata incorporata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione proclamata dal Consiglio europeo di Nizza il 7 dicembre 2000;
– nella parte terza sono contenute le disposizioni relative alle politiche e al funzionamento dell’Unione;
– infine, la parte quarta contiene le disposizioni generali e finali e vari protocolli, alcuni dei quali già presenti ed allegati ai precedenti trattati.

Gli obiettivi (art. I-3) al cui perseguimento dovrà essere improntata l’azione dell’Unione, sono:
– un elevato livello di occupazione;
– il progresso scientifico e tecnologico;
– la lotta contro l’esclusione sociale e le discriminazioni;
– la promozione della giustizia;
– la protezione sociale e la coesione territoriale;
– il rispetto delle diversità linguistiche e lo sviluppo del patrimonio culturale europeo;
– l’affermazione e la promozione dei valori e degli interessi dell’Unione anche nei rapporti con il resto del mondo.

Per quanto riguarda l’azione esterna dell’Unione, la creazione della figura del Ministro degli affari esteri europeo (art. I-28) rappresenta una delle innovazioni di maggior rilievo introdotte dalla Costituzione europea. Il Ministro raccoglierà le competenze dell’Alto Rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune e del Commissario europeo per le relazioni esterne, con il supporto di un servizio europeo per l’azione esterna (art. III-296) composto da funzionari provenienti dal Segretariato Generale del Consiglio, dalla Commissione e dal personale dei diplomatici nazionali.

Il trattato costituzionale prevede inoltre l’istituzione di un’agenzia europea per gli armamenti (artt. I-41 e III-311) alla quale si accompagna l’obbligo degli Stati membri di mettere a disposizione dell’Unione le proprie capacità militari e civili. In materia di difesa europea – pur escludendo da questo settore la possibilità di cooperazioni rafforzate, contrariamente a quel che era stato richiesto dalla Convenzione europea – la Costituzione europea introduce una particolare forma di cooperazione: la cooperazione strutturata permanente (art. III-312).

L’Unione che nasce dalla Costituzione europea rispetta anche il sistema delle autonomie locali e regionali (art. I-5) e prevede il coinvolgimento diretto dei parlamenti nazionali nel controllo del rispetto del principio di sussidiarietà (art. I-11), al quale si aggiunge la possibilità per tali parlamenti di consultare i parlamenti regionali con poteri legislativi (protocollo sull’applicazione dei principi di proporzionalità e sussidiarietà).

Il ruolo dei parlamenti nazionali viene poi valorizzato ed accresciuto nell’ambito dello spazio di libertà di sicurezza e giustizia (art. III-260) e nell’ambito delle attività di Eurojust e Europol (artt. III-276 e III-273).

La semplificazione degli strumenti giuridici dell’Unione ha costituito uno dei principali temi affrontati nel corso dei lavori della Convenzione europea con il risultato di una razionalizzazione che riduce gli atti normativi da quindici a sei: legge europea, legge quadro europea, regolamenti, decisioni, raccomandazioni e pareri ed una distinzione tra atti regolamentari e legislativi.

La Costituzione europea porta a compimento il processo di “comunitarizzazione” dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia che implica il diritto di iniziativa della Commissione, la codecisione tra Parlamento e Consiglio e la regola generale della maggioranza qualificata in seno al Consiglio (art. I-42), con alcune eccezioni come le misure relative al diritto di famiglia (art. III-269) o la cooperazione giudiziaria in materia penale (artt. III-270, III-271, III-274, III-277).

Qualora uno Stato membro fosse oggetto di un attacco terroristico, di una calamità naturale o provocata dall’uomo, il progetto prevede una clausola di solidarietà che obbliga l’Unione e gli Stati membri ad agire congiuntamente (art. I-43).

Infine, tra le innovazioni più importanti del progetto, vi è quella della democrazia partecipativa – fino ad ora prevista solo dalla Costituzione portoghese – in base alla quale i cittadini e le associazioni rappresentative devono avere la possibilità di partecipare attivamente alla vita dell’Unione, mentre un numero significativo di cittadini (1 milione) appartenenti ad un numero significativo di Stati (che sarà fissato da una legge europea) avrà il diritto di chiedere alla Commissione di presentare una proposta riguardante l’adozione di un atto legislativo (art. I-47).

Note

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