Ignazio Impastato

Sommario: 1. Premessa: alla ricerca del giudice naturale precostituito per legge tra giurisdizione e competenza. – 2. Il percorso normativo ad ostacoli del rilievo officioso dei difetti di giurisdizione e di competenza. – 2.1. Segue: Sulla tenuta del diritto vivente in materia di presupposti processuali. – 3. Un tentativo di allineamento sistematico a salvaguardia del principio del giudice naturale letto in chiave di effettività della tutela giurisdizionale.

1. Queste brevi osservazioni prendono le mosse da alcune problematiche sottese a recenti decisioni della giurisprudenza amministrativa chiamata a pronunciarsi sul regime della competenza giurisdizionale, così come previsto e disciplinato dal decreto legislativo 2010, n. 104[1] (“Codice del processo amministrativo” o “c.p.a.”).

Tale regime, com’è noto, è stato oggetto di un intervento legislativo che ha per la prima volta codificato il sistema processuale amministrativo italiano, sia pure facendo propri, talora anche innovandoli, i principi della giustizia amministrativa così come stratificatisi a seguito dell’incessante lavoro della giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali.

 La giurisdizione ed il suo quantum, impingendo sia nella situazione giuridica delle parti processuali sia nel correlato potere giudiziario organizzativo[2], ineriscono alla “primordiale” categoria dei cc.dd. presupposti processuali.

Non pare tuttavia che la giurisprudenza amministrativa stia dando dimostrazione di maneggiare con cura le relative questioni per come afferenti ad un sì delicato profilo; al contrario, si avverte la sensazione di un trattamento di sufficienza riservato alla loro regolamentazione.

2. Emblematico di un atteggiamento siffatto è l’operato dei giudici che, a distanza di anni dall’incardinamento del giudizio e a seguito dello svolgimento di più udienze cautelari in primo ed in secondo grado, hanno declinato la propria giurisdizione e competenza in limine decisionis.
3. a) Sotto tale profilo, si è assistito all’infausta esitazione del giudice amministrativo che ha dapprima teso la mano alle istanze (cautelari) di giustizia che si appuntavano avverso gli esiti della procedura di mobilità[3] e che, successivamente, dopo alcune crepe all’interno della giustizia amministrativa, ha ripiegato sulla medesima (sopravvenuta) posizione assunta dalla Corte di Cassazione, che ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario sulle procedure di mobilità in ambito scolastico[4].

Infausta esitazione in grado di sospendere e congelare le istanze di giustizia per quasi un lustro, impingendo così nel meta-principio della effettività della tutela giurisdizionale, ancora oggi una entità a metà strada tra una nebulosa e una stella polare del servizio-giustizia[5].

1. b) Sul fronte del rilievo officioso della in-competenza, invece, non meno singolare è parso il modus procedendi adottato dal giudice amministrativo siciliano il quale, in seno alla pubblica udienza tenutasi ben dieci anni dopo l’instaurazione del giudizio, dava dapprima avviso ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. circa la possibile incompetenza del T.A.R. adito[6]; e poi declinava la propria competenza in favore di quella funzionale inderogabile del T.A.R. centrale del Lazio, riconducendo la controversia tra quelle elencate nell’art. 135 c.p.a., nonostante che la parte ricorrente avesse rilevato che la questione della competenza fosse già stata dallo stesso delibata “prima di provvedere sulla domanda cautelare” ai sensi dell’art. 15, comma 2, c.p.a.

2.1. Il parallelismo, rectius l’intreccio (sistematico) tra il rilievo del difetto di giurisdizione e quello di competenza prende le mosse proprio da tale ultima pronuncia emessa dal T.A.R. siciliano, il quale ha avuto modo di affermare che “l’applicazione della regola generale sulla rilevabilità officiosa dell’incompetenza non può essere vulnerata dalla statuizione resa con l’ordinanza che ha respinto la domanda cautelare di parte ricorrente”.

A suffragio di tale assunto richiama, per un verso, la disposizione contenuta nel comma 1 del citato art. 15 c.p.a. giusta la quale “il difetto di competenza è rilevato d’ufficio finché la causa non è decisa in primo grado”; nonché il disposto dell’art. 92, comma 5, c.p.a., secondo cui “[…] non costituiscono decisione implicita sulla competenza le ordinanze […] che disattendono l’istanza cautelare senza riferimento espresso alla questione di competenza”; per altro verso, la giurisprudenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione (14 gennaio 2014, n. 584) che nega “con specifico riferimento all’istituto del regolamento di giurisdizione, che la pronuncia resa in sede cautelare possa costituire decisione nel merito in primo grado”.

La singolarità di tale pronuncia sta nel fatto che, tra l’altro, altra giurisprudenza non ha ritenuto congruo un siffatto modus procedendi in presenza del “diritto vivente” di tenore opposto[7], tanto che ha ritenuto opportuno sollevare una questione di legittimità costituzionale in relazione alla disposizione di cui all’art. 15 c.p.a., che, per come applicata, è in grado di impingere nella violazione del principio di ragionevolezza e del diritto di difesa.

In particolare, il T.A.R. Milano ha ritenuto che “le parti diverse dai ricorrenti – cui spetta la facoltà processuale costituzionalmente tutelata di far valere la propria posizione giuridica nella sede di competenza del giudice precostituito per legge –, pur proponendo tempestivamente l’eccezione di incompetenza territoriale, si vedono preclusa la possibilità di una pronuncia esplicita e nella fase di merito sulla loro eccezione, qualora sia stata proposta domanda cautelare, e sono addirittura costretti ad impugnare l’ordinanza cautelare a loro favorevole che abbia ritenuto implicitamente la competenza, per evitare la definitiva eliminazione in entrambi i gradi del giudizio della suddetta facoltà processuale”[8].

Il giudice amministrativo meneghino chiede quindi al Giudice delle leggi una pronuncia caducatoria delle norme censurate, relativamente all’inciso “in ogni caso” (di cui al comma 2 dell’art. 15 c.p.a.): esito interpretativo che risulterebbe congruo “rispetto all’obiettivo perseguito dal rimettente, che è quello di potere esaminare e pronunciare esplicitamente sull’eccezione di incompetenza territoriale tempestivamente sollevata dalla difesa erariale anche nella fase di merito, nonostante la Sezione abbia già deciso sulla proposta domanda cautelare, ritenendo implicitamente, in quella diversa fase, la propria competenza territoriale”[9].

3. È da chiedersi se l’intreccio dei rilievi d’ufficio del difetto di giurisdizione e di competenza richiamato, in chiave interpretativa, dalla recente giurisprudenza amministrativa sia in grado di sortire, piuttosto, un effetto sistematico di segno contrario.

Perché mai, infatti, una controversia che abbia consumato una buona parte dello spazio giurisdizionale debba disintegrarsi alla fine della sua curvatura?

Si tratterebbe cioè di opinare diversamente sulla “naturalità” del giudice amministrativo, valore istituzionale di rango costituzionale, che, in quanto riconducibile all’ordine pubblico processuale, è in linea di principio sottratto alla volontà delle parti: è dubbio però se da tale rango derivi l’onere della sua preservazione d’ufficio e fino alla fase del merito[10].

Come noto, il legislatore, con il codice del processo amministrativo, ha operato una (sin troppo[11]) netta scelta di campo in favore della inderogabilità della competenza del giudice amministrativo.

Nondimeno, nei giudizi di impugnazione tali difetti possono essere rilevati se dedotti con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione (artt. 9 e 15 c.p.a.).

Sussiste quindi un punto della curvatura giurisdizionale oltre il quale si consuma (più marcatamente con riguardo al rilievo d’ufficio) l’operatività del principio del giudice naturale.

Invero, l’immanente preminenza dell’interesse pubblico consustanziale al valore di tale ultimo principio, in un moderno sistema di diritto amministrativo sostanziale non può (irragionevolmente) andare a detrimento dei meta-principi della effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, che hanno contribuito a conformare le istanze processual-amministrativistiche ai valori, tra gli altri, della soggettività, seppur temperati, talora, da esigenze di carattere obiettivo[12].

Sebbene il tema richieda maggiori approfondimenti, ci si deve in questa sede interrogare su quale criterio di bilanciamento abbiano adottato gli organi giudicanti nei casi sopra riferiti, nei quali – è bene rammentarsene – la curvatura temporale delle controversie ha assunto scale e e grandezze avulse da quella spaziale (intesa, quest’ultima, nel senso delle fasi del processo amministrativo: cautelare-esecutiva; merito-ottemperanza), tanto più nei casi di decisioni implicite sulla competenza addotti a giustificazione teorica della preminenza del rilievo d’ufficio .

In tali casi, infatti, specie se confermati in appello (cautelare), la curvatura temporale può estendersi per anni considerati i gravosi ruoli dei giudici ed i tempi necessati per addivenire alla decisione di merito, finendo così per impingere nei valori della certezza del diritto e della reciproca rispettosa considerazione e valutazione dei reali interessi delle parti in causa e dei soggetti del processo tutti.

All’astrattezza del valore della naturalità del giudice si contrappone nettamente la concretezza del principio della effettività della tutela giuridizionale: l’arbitro della partita diviene quindi il tempo del processo, che non può giammai decretare vincitore un (non) processo senza tempo.

A ben vedere, l’asse portante del principio della effettività della tutela giurisdizionale non può non essere individuato nella ragionevole durata del processo – principio già fatto prima dal giudice delle leggi e poi dagli ermellini – ai fini della soluzione della questione relativa al cono d’ombra applicativo dell’art. 37 c.p.c. e, in particolare, al rapporto tra giudicato (implicito) e rilevabilità d’ufficio (in ogni stato e grado del giudizio) del difetto di giurisdizione.

Com’è noto, infatti, grazie a tale meta-principio è stato scalfito l’assunto della inderogabilità della giurisdizione stessa “ad ogni costo”, una volta emersi, nel diritto vivente, valori costituzionali parimenti meritevoli di considerazione e quindi di bilanciamento[13].

È questo il diritto vivente (in punto di giurisdizione) da cui i giudici amministrativi avrebbero dovuto prendere le mosse nei casi in questione, a cui andava “sommato” il diritto vivente in tema di rilievo officioso della incompetenza ex art. 15, comma 2, c.p.a.

Invero, l’operazione ermeneutica posta in essere dal giudice amministrativo siciliano, oltre ad ignorare quel diritto vivente, si adagia sugli schemi di una interpretazione tradizionale, basata sulla sola lettera della legge (peraltro affatto univoca), fraintendendo così il senso ultimo di un processo amministrativo inteso in chiave di “servizio pubblico”, e finendo per realizzare un inattuale bilanciamento dei valori costituzionali in gioco[14].

Non è chi non veda infatti come il fenomeno della regressione, rectius della “regredibilità” del processo allo stato iniziale è in grado i) di vanificare un giudizio cautelare oggi vieppiù assurto al rango di “azione” processuale, specie nei casi in cui il giudice di appello siasi pronunciato (e abbia persino concorso alla formazione del giudicato implicito[15]) sulla istanza cautelare;  ii) e, per quel che è più grave, l’allontanamento sine die di una valida pronuncia sul merito[16].

A fronte di una possibile spaccatura del diritto vivente in punto di rilevabilità dell’incompetenza, non a caso sub iudice innanzi alla Corte Costituzionale, una siffatta ingiustificata violazione dei principi della ragionevole durata del processo, dell’effettività della tutela e del giusto processo (artt. 24 e 111 Cost.; art. 1 c.p.a.), funga da monito affinché non sia più tollerato il vulnus al sacro diritto di difesa in un moderno sistema democratico.

La invocata reconductio ad unum dei regimi dei rilievi officiosi attinenti alla verifica dei presupposti processuali si muove nell’ottica, già tracciata nell’ordinamento, di una progressiva erosione del mito della intangibilità della giurisdizione, in linea con un sistema di diritto positivo letto in chiave di garanzia, per il cittadino, di ottenimento di una risposta di giustizia nel merito.

Lo spatium deliberandi per tutti i soggetti del processo allo scopo di definire le quaestiones iurisdictionis et competentiae ha già una sua sede naturale, nel processo amministrativo, all’interno della udienza cautelare o, in assenza della domanda cautelare, dell’udienza camerale.

Invero, i tempi sono ormai maturi per una radicale riforma della udienza cautelare con cui si prenda atto della parabola evolutiva di tale fase del giudizio amministrativo.

È un sentiero già tracciato in dottrina, che intende conformare l’udienza cautelare all’udienza di prima comparizione (processual-civilistica[17]), pur tenendo in considerazione le differenze costitutive tra i due processi.

È indubbio, infatti, che l’udienza cautelare svolge ormai svariate funzioni che vanno dalla trattazione dell’istanza cautelare a quella di “udienza-filtro”[18].

In questa luce “post-chiovendiana” sarebbe quanto mai propizio il proposto allineamento sistematico dei rilievi ex officio dei presupposti processuali, dal quale conseguirebbe altresì la curvatura dello spazio-tempo processuale del difetto di giurisdizione (e non già viceversa): perché “la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione”.

[1] Per competenza giurisdizionale del giudice amministrativo si fa riferimento, in queste pagine, sia alla giurisdizione amministrativa che al suo quantum. Sul primo tema si vedano gli interventi apparsi su www.questionegiustizia.it, n. 1/2021 (https://www.questionegiustizia.it/rivista/la-giurisdizione-plurale-giudici-e-potere-amministrativo); sul secondo, anche per la più recente bibliografia, sia consentito il rinvio a I. Impastato, Tantalo e la ricerca dello “spazio-tempo” perduto: riflessioni a margine della tutela cautelare nel processo amministrativo e di altri démoni, in Scritti per Franco Gaetano Scoca, Vol. III, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, p. 2821 ss.

[2] Sullo specifico presupposto processuale della competenza intesa quale quantum di giurisdizione, v. F. Peirone, Il riparto della competenza nella giustizia amministrativa tra naturalità del giudice territoriale e cura di interessi nazionali, in Dir. proc. amm., 1/2016, 152 ss., il quale si diffonde sul rapporto tra la naturalità del giudice e la sua precostituzione per legge.

[3] La principale problematica aveva ad oggetto la questione, sottoposta all’attenzione del giudice amministrativo, relativa alla legittimità dell’ordinanza del M.I.U.R. n. 241 dell’8 aprile 2016 nella parte “mutuata” non già dalla contrattazione collettiva, quanto direttamente dalla legge, censurandosene il contenuto sotto il profilo della violazione degli artt. 40 e 63 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dell’art. 1, comma 108 della legge 13 luglio 2015, n. 107 e dell’art. 103 Cost.

A fronte di tale questione si è registrata una grande confusione da parte della giurisprudenza amministrativa che dapprima ha affermato la propria giurisdizione e poi, sulla scorta di alcune pronunce della Corte di Cassazione, l’ha (rin)negata.

Così facendo però il giudice amministrativo finisce per impingere nel valore del (-la certezza del) diritto di difesa del cittadino, incrinando quelle (poche) certezze faticosamente raggiunte in punto di riparto di giurisdizione.

Sul balletto giurisdizionale, ex multis, T.A.R. Lazio, Roma., sez. III-bis, ord. n. 3590/2016, poi ribaltata dallo stesso giudice con la sentenza declinatoria della giurisdizione n. 5407/2017, infine ripristinata da Cons. Stato, sez. VI, n. 997/2018.

[4] Cass. SS.UU., n. 8821/2018.

[5] Sul servizio-giustizia, tra gli altri, M. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1, 2021, pag. 29 ss.

[6] T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1824/2022: in tale pronuncia si discuteva della legittimità della proposta della Prefettura di Palermo di scioglimento, ex art. 143 del decreto legislativo n. 267 del 18 agosto 2000, degli organi elettivi di un Comune; proposta che non era stata approvata dal Consiglio dei Ministri ma cui tuttavia aveva fatto seguito il decreto impugnato con il quale (sempre sulla scorta della medesima proposta di scioglimento) il Ministro dell’Interno aveva disposto la rimozione dall’incarico e la destinazione ad altre funzioni di alcuni dipendenti del Comune resistente, tra cui il ricorrente.

[7] Per il diritto vivente in materia, cfr. C.g.a.r.s., n. 182 del 2016 (ma già prima con la sentenza n. 332/2015), per il quale “La formula di cui all’art. 15, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui «in ogni caso il giudice decide sulla competenza prima di provvedere sulla domanda cautelare e, se non riconosce la propria competenza ai sensi degli art. 13 e 14, non decide sulla stessa», deve essere letta nel senso che la sede dell’incidente cautelare è quella in cui, tanto le parti, quanto il giudice, hanno, rispettivamente, l’onere di eccepire e il dovere di rilevare l’incompetenza territoriale, con la conseguenza che lo stesso potere officioso del giudice di esaminare la questione di competenza si esaurisce nell’ambito del giudizio cautelare e che la decisione sulla competenza, anche se implicita, vincola anche la decisione del merito”; cfr. pure T.a.r. Lazio, Roma, sez. II-ter, 11 maggio 2020, n. 4898; T.a.r. Lombardia, Milano, sez. III, 17 gennaio 2017, n. 123, T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, 15 settembre 2016, n. 9759, che pone l’accento sulla rilevanza della formula standardizzata, prevista dal modello di ordinanza cautelare predisposto dal procedimento ‘NSIGA’, “per cui, in ogni caso, la statuizione della competenza territoriale di questo Tribunale, sia essa implicita od esplicita, avrebbe dovuto formare oggetto di tempestiva impugnazione, mediante lo strumento dell’appello cautelare o del regolamento di competenza da parte dei soggetti interessati. Ciò non risulta avvenuto per cui, per tale ragione, la competenza territoriale è ormai radicata presso questo TAR”.

[8] Il giudice lombardo ha ravvisato altresì un profilo di incostituzionalità con riguardo all’eccesso di delega legislativa: “l’assenza sul punto di principi e criteri direttivi, pur non essendo di per sé decisiva, di certo non autorizzava il legislatore delegato ad innovare radicalmente la disciplina in esame, trasformando il regime della competenza territoriale da ‘sempre derogabile’ (come previsto in precedenza) a ‘sempre inderogabile’, fin dalla fase cautelare (come stabilito nel nuovo codice del processo amministrativo), e creando una inusitata interferenza tra fase cautelare e rilievo definitivo dell’incompetenza”.

[9] A ciò aggiungasi che un siffatto esito caducatorio sarebbe in linea con “un’interpretazione costituzionalmente adeguata” della fattispecie in esame rispetto al comma 1 del citato art. 15 c.p.a., norma utilizzata quale punto di partenza nel ragionamento del giudice siciliano nella decisione dianzi citata.

[10] In chiave applicativa del principio del giudice naturale precostituito, posto dall’art. 25, comma 1, Cost., è stato precisato che esso implica la necessità che la precostituzione del giudice ad opera del legislatore avvenga nel rispetto del principio di naturalità, nel senso di una maggiore idoneità del giudice rispetto alla risoluzione di determinate controversie.

Nel caso della competenza territoriale, l’individuazione del giudice razionalmente più idoneo a decidere la controversia non può prescindere dalla considerazione dell’esistenza di un criterio di collegamento effettivo, ragionevole ed appropriato tra la controversia stessa e l’organo giurisdizionale, che valga a tracciare i confini entro i quali può poi dispiegarsi legittimamente la discrezionalità del legislatore (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, n. 2292/2017).

Nel caso della giurisdizione (e dei riflessi inestricabili del regime della sua rilevabilità sul criterio di riparto), v. G. Serra, Intangibilità della giurisdizione, giusto processo ed effettività della tutela. Domande connesse e derogabilità della giurisdizione, in https://www.questionegiustizia.it/articolo/intangibilita-della-giurisdizione-giusto-processo-_19-06-2018.php.

[11] Critico nei confronti della scelta legislativa è A. Police, Il processo amministrativo, in A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Commentario al d.lgs. n. 104/2010, Milano, 2011, pag. 167; G. Ferrari – L. Tarantino, Il criterio di riparto della competenza territoriale del foro del pubblico impiego, in Urb. appalti, 2013, 238; M.L. Maddalena, Competenza territoriale inderogabile, connessione e misure antimafia, in Corr. merito, 2013, fasc. 1; A. Daidone – A. Police, Commento agli art. 15 e 16 cod. proc. amm., in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2015, 313 ss.; R. De Nictolis, Codice del processo amministrativo commentato, Milano, Wolter Kluwer, 2017, IV ed., 428 ss.; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, XII ed., Torino, Giappichelli, 2018, 223 ss.; M. Clarich, Manuale di giustizia amministrativa,

[12] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, Il Mulino 2019, p. 486, secondo cui il principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale “serve” (al)la concezione soggettiva della giurisdizione amministrativa, in quanto il processo contribuisce a realizzare una tutela piena ed effettiva delle situazioni giuridiche soggettive; N. Paolantonio, La dicotomia tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella sistematica del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., n. 2/2020, p. 237 ss.

[13] Sul tema, amplius, G. Serra, Intangibilità della giurisdizione, giusto processo ed effettività della tutela. Domande connesse e derogabilità della giurisdizione, cit., passim.

[14] Sulla nozione più recondita del processo e del diritto processuale, v. il recente “dialogo” tra A. Panzarola, Processo, procedimento e iudicium (brevissime osservazioni a margine di una celebre dottrina, in Judicium, 2021, 2, 217; e B. Sassani, Il discorso interrotto. Il diritto processuale ed il suo oggetto al tempo del right to a fair trial, in Judicium, 2022.

[15] Ci sembra che questo sia un passaggio ignorato dal T.A.R. Sicilia, Palermo nella sua iper-valutazione della disposizione di cui all’art. 92, comma 2, c.p.a., atteso che, tra l’altro, la decisione sull’istanza cautelare potrebbe promanare dal giudice di appello (si pensi alla moltitudine di pronunce, ormai vieppiù frequenti, di “rinvio” al giudice di primo grado ex art. 55, comma 10, c.p.a.).

Esito interpretativo che potrebbe rivelarsi, peraltro, foriero di comportamenti eccessivamente prudenziali in punto di fumus, stante che in tal guisa il giudice sarebbe indotto a disattendere, nel dubbio relativo alla verifica preliminare dei presupposti processuali, le istanze cautelari. Sotto questo profilo, non sembra peregrino proporre, de jure condendo, in ragione dell’insufficienza dell’istituto del regolamento (successivo) di competenza d’ufficio (che non a caso consente al giudice che si professa incompetente di erogare la misura cautelare), la previsione di tale strumento anche in chiave preventiva, in una fase del giudizio a ridosso dell’udienza cautelare (sia pure nelle forme di una udienza camerale: v. infra nell’ottica assunta nel testo), sulla falsariga, del resto, di quanto già previsto dall’art. 15, comma 3, c.p.a. (in relazione alla posizione processuale delle altre parti processuali), alla cui stregua è stata istituita una apposita udienza camerale.

[16] In questo senso non deve passare inosservato il disallineamento tra la regola della rilevabilità del difetto giurisdizione in ogni stato e grado del processo (art. 37 c.p.c.) e la proponibilità del regolamento di giurisdizione fino alla decisione di merito nonché la non impugnabilità della sentenza implicita sulla giurisdizione da parte del ricorrente-appellante.

[17] Si riportano in nota, per motivi di economia testuale, i condivisibili rilievi di G. Adamo, La tutela cautelare nel giudizio amministrativo anche nella comparazione con il processo tedesco, in www.giustizia-amministrativa.it, alla cui stregua si insiste affinchè tale udienza cautelare rappresenti comunque “un’udienza di prima comparizione in cui i soggetti si esprimono sul thema decidendum e perciò anche, come accennavo prima, il luogo in cui deve concretizzarsi la lealtà delle parti e il dovere di cooperare per la realizzazione della ragionevole durata del giudizio, in cui gli attori del processo debbono assumere le proprie responsabilità nel precisare le domande, nel sollevare le eccezioni e nell’esplicitare le conclusioni, in cui devono rendere i chiarimenti necessari richiesti dal giudice (a somiglianza di quanto previsto dall’articolo 183 del codice di procedura civile). È dunque anche il luogo dovrebbe in senso lato essere tentata la conciliazione, come, ad esempio, avviene nel processo olandese. A questo proposito non si vogliono sottovalutare le differenze tra il processo amministrativo e quello civile  né si intende porre in dubbio l’indisponibilità dell’interesse pubblico; si intende solo sottolineare che è funzione di ogni giudice quella di preservare il ruolo del processo come soluzione della patologia dei rapporti e di favorire, quando è possibile, la fisiologia dell’applicazione spontanea dei precetti giuridici”.

[18] Si pensi ai poteri istruttori esercitabili in questa fase ai sensi dell’art. 55, comma; ai poteri di verifica circa la sussistenza della giurisdizione e della competenza, i poteri di compattazione con il merito, quelli di fissazione dell’udienza al fine di consentire al ricorrente di rinunciare ai motivi di ricorso ai fini della fissazione prioritaria del merito di cui all’art. 72 c.p.a.; o ancora ai più recenti istituti processuali (art. 72-bis c.p.a.)

L'articolo In margine all’insostenibile leggerezza dell’essere (giurisdizionalmente) in-competente del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

A cura del Dott. Calogero Modica

1.    La competenza: dall’istituzione dei TAR al c.p.a.  

La competenza è una frazione della giurisdizione^[1] e, in quanto tale, la delimita. Grazie ad essa, il cittadino è in grado di determinare il giudice davanti al quale avanzare la propria richiesta di giustizia. Di conseguenza, la presenza di più uffici giudiziari appartenenti alla stessa giurisdizione aumenta il margine di errore del privato. Nel processo amministrativo, questa percentuale è più bassa perché esiste un solo giudice di primo grado: il TAR. Si pone, perciò, solo un problema di ripartizione orizzontale, ovvero capire quale sia il tribunale amministrativo territorialmente competente. In apparenza, il titolare di un interesse legittimo è, perciò, favorito rispetto all’ipotesi in cui vanti un diritto soggettivo. In quest’ultimo scenario, vista la presenza sia del giudice di pace, che del tribunale, l’attore dovrà individuare non solo l’autorità giudiziaria, ma anche la sua collocazione geografica. In realtà, come si vedrà, l’articolazione della competenza nel processo amministrativo dà comunque luogo a questioni di non facile soluzione.

La competenza e la giurisdizione sono, insieme alla capacità processuale e alla capacità di essere parte, i presupposti processuali dell’azione, la cui assenza, oltre ad impedire il sorgere del rapporto processuale, rende la domanda inammissibile.  Diverso è il caso in cui a mancare siano le condizioni dell’azione, ossia la legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso; la domanda, in questo caso, non sarà inammissibile, ma improponibile[2].

Il rapporto tra i due presupposti processuali finora esaminati è stato, nel corso del tempo, oggetto di diverse ricostruzioni[3]. Secondo alcuni, esisterebbe una relazione di consequenzialità logica in base alla quale prima va constatata l’esistenza del potere giurisdizionale e soltanto dopo va individuato l’organo competente. Secondo altri, invece, il rapporto è diametralmente opposto, dal momento che è il singolo giudice investito della controversia a dover constatare se sussista in astratto la giurisdizione[4]. In questo contrasto, si sono inserite le Sezioni Unite della Corte di cassazione, che, con la pronuncia n. 29/2016, hanno aderito al primo orientamento, secondo cui la giurisdizione è pregiudiziale rispetto alla competenza.

Quanto fin qui sostenuto va contestualizzato nell’ambito del processo amministrativo, dove la ripartizione delle controversie segue tre criteri[5]. Il primo, quello del grado, dà attuazione all’art. 125 cost., così da garantire al cittadino un doppio livello di garanzia che va dal collegio regionale, il TAR, all’assise nazionale, il Consiglio di Stato. Il secondo, quello territoriale, serve a distribuire geograficamente le controversie e a radicare la lite presso il giudice naturale precostituito, concretizzando così il principio di cui all’art. 25 Cost. Il terzo, quello funzionale, ha come obiettivo l’attribuzione di una serie di controversie ad un’unica autorità così da consentire un’omogeneità giurisprudenziale.

Prima della legge n. 1034 del 1971, vi era un solo grado di giudizio, data la sola presenza del Consiglio di Stato. Con l’introduzione dei TAR[6], il sistema del doppio grado ha acquisito una portata generale, ad eccezione dei casi in cui continui a sussistere la competenza esclusiva dei giudici di Palazzo Spada[7].

Tra tutti e tre i criteri quello territoriale è considerato il più importante[8]. Infatti, se la presenza delle giunte provinciali amministrative causava dei problemi di riparto della competenza sia dal punto di vista del territorio, che dal punto di vista della materia[9], l’avvento dei TAR ha reso centrale il primo dei due criteri.

Il legislatore ha, però, deciso di non adottare il principio processualcivilistico previsto dall’art 18 c.p.c.  Infatti, come ha evidenziato un’autorevole dottrina[10] la regola del foro di residenza o domicilio del convenuto avrebbe appesantito il TAR Lazio, visto che nella maggior parte dei casi ad essere citate in giudizio sono le autorità centrali.

Le differenze rispetto al processo civile non si fermano però qui. Il giudizio amministrativo si distingue, difatti, per altre due ragioni. Ad esempio, nel codice del processo amministrativo, manca il criterio del valore[11] e ciò lo si comprende grazie alla configurazione del TAR, come unico giudice di primo grado. Inoltre, la competenza amministrativa, a differenza di quella civile^[12], è assolutamente inderogabile. Una parte della dottrina^[13] ritiene però che l’inderogabilità non sia assoluta, ma tendenziale. Ciò è confermato dall’attrazione del ricorso incidentale presso il giudice competente in via principale e dall’irrilevanza, in punto di competenza, dei rapporti tra sede principale e sede distaccata^[14]. Quindi, rispetto all’art. 31 della legge n.1034 del 1971, che consentiva alle parti l’individuazione di un foro diverso da quello stabilito dalla legge[15], gli articoli 13 e 14 del d.lgs. 104 del 2010 hanno introdotto sia nella rubrica, che nel testo, il concetto di inderogabilità [16]. La ratio di questo intervento è duplice: da un lato, si è voluto mettere un freno al fenomeno del turismo cautelare[17] e, dall’altro, è stata evidenziata la non negoziabilità degli interessi pubblici. Alcuni studiosi[18] hanno sottolineato, però, come il carattere pregiudiziale della pronuncia sulla competenza pregiudichi la piena effettività della tutela cautelare e mini il principio della giusta durata del processo.

Il legislatore codicistico non si è però limitato a questi interventi, ma ha apportato delle modifiche sia soggettive che oggettive. Le espressioni «organi centrali» ed «enti pubblici» previste dall’art. 3 della legge 1034 del 1971, in punto di competenza territoriale, sono state sostituite con la più generica locuzione «pubbliche amministrazioni»[19].Viceversa, l’oggetto del processo amministrativo è stato ampliato: agli atti e ai provvedimenti amministrativi, già previsti dall’art. 3 l.TAR, sono stati aggiunti gli accordi e i comportamenti, a dimostrazione che il processo amministrativo non è più un giudizio sull’atto, ma sul rapporto[20].

Una parte della dottrina[21]ha evidenziato come la modifica soggettiva apportata dal codice non abbia reso più chiara l’applicazione della disposizione. Infatti, la distinzione tra la sede dell’ente e la sede dell’organo rendeva rispettivamente competente il TAR Lazio e i TAR dei luoghi in cui si trovava l’organo periferico. Per evitare un eccessivo squilibrio a vantaggio del primo e a scapito dei secondi, la giurisprudenza ha applicato la novella normativa nel solco del passato, depotenziando così le modifiche codicistiche.

2. La posizione dell’Adunanza plenaria  

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, pronunciando la sentenza in esame, ha risolto un contrasto giurisprudenziale relativo alla nozione di «effetti diretti» ex art. 13, co. 1, c.p.a. La pronuncia si è soffermata sul caso in cui ad essere impugnato sia un atto di una pubblica amministrazione centrale i cui effetti siano però circoscritti ad una determinata area del territorio nazionale. I ricorrenti, infatti, avevano impugnato il bando e la graduatoria di un concorso per la copertura di diverse migliaia di posti da Vice Sovraintendente della Polizia di Stato. La contestazione si basava sul titolo di studio richiesto per la copertura dei ruoli riservati ai bilingui della Provincia di Bolzano.  È noto, infatti, che l’art. 33 del D.P.R. n. 574 del 1988[22]  destina una quota a coloro che, parlando il tedesco e/o il ladino, siano in grado di garantire i servizi pubblici alle minoranze linguistiche.

L’intervento nomofilattico della plenaria ha così ricomposto il contrasto tra due diversi orientamenti, espressione dei criteri contenuti nell’art. 13, co. 1, c.p.a.

Il primo indirizzo è stato sostenuto dalla quarta sezione del Consiglio di Stato, che ha riconosciuto la competenza del Tar Lazio. L’assunto di base è che uno scorrimento in positivo o in negativo della riserva modifica il provvedimento generale. Di conseguenza, l’annullamento parziale della graduatoria genererà un effetto diretto e immediato su tutto l’atto. E siccome l’atto riguarda l’intero territorio nazionale, la competenza spetterà al giudice del luogo in cui ha sede l’amministrazione. Dato che gli atti sono stati adottati dal Ministero dell’Interno che ha sede a Roma, a decidere sarà il TAR Lazio.

Per il secondo indirizzo, difeso dalla sesta sezione, la competenza apparterrebbe al TRGA di Bolzano. Difatti, l’inosservanza dell’aliquota dei posti destinati alla Provincia Autonoma produrrà sia degli effetti diretti e immediati sul territorio altoatesino, sia degli effetti indiretti e mediati sulla graduatoria generale. Quindi, è vero che l’atto impugnato è formalmente unico, ma è come se fosse suddiviso al suo interno. A conferma di ciò, si invoca la tendenza di alcune amministrazioni a bandire un concorso apposito per i territori contraddistinti dalla presenza di minoranze linguistiche[23].

L’alto consesso del Consiglio di Stato, aderendo a quest’ultimo orientamento, ha qualificato l’efficacia diretta come la capacità della norma di attribuire diritti e obblighi al singolo. La dottrina ha, però, evidenziato l’indefinitezza del concetto di effetti diretti[24]. Questa nozione, a seconda del punto di vista adottato, tende ad allargarsi o a restringersi. Si può, infatti, parlare sia di effetti giuridici o materiali, che di effetti del provvedimento iniziale (il bando) o finale (la graduatoria) e per circoscriverne la portata, è stata invocata la nozione di potere, qualificando così come diretti solo quegli effetti considerati tipici dalla legge[25]. Resteranno, perciò, escluse le conseguenze concrete derivanti dagli atti o dai comportamenti.

Dal punto di vista pratico, sarà facile individuare il giudice competente nel caso in cui il potere amministrativo ricada su un bene immobile. Non si potrà, però, dire altrettanto nell’ipotesi in cui l’atto riguardi un bene mobile, un’attività o la sfera personale del soggetto. Per eliminare qualsiasi tipo di dubbio, la giurisprudenza, nella vigenza della legge istitutiva del TAR, ha previsto che per i provvedimenti finalizzati a richiedere un’attività del privato sia competente il tribunale del luogo in cui l’obbligazione deve essere adempiuta, mentre per quelli che incidono sul singolo la giurisdizione è del collegio del posto in cui il cittadino risiede.

L’analisi sugli “effetti diretti” fin qui svolta serve per comprendere l’art. 13, co.1, c.p.a. La prima parte contiene il criterio della sede, mentre la seconda il criterio degli effetti. Quindi, da un punto di vista meramente grafico, ad essere privilegiato sarà il tribunale del luogo in cui si trova la pubblica amministrazione resistente. Mentre, dal punto di vista testuale, la congiunzione “comunque” fa sì che ad essere prevalente sia il giudice del posto in cui si concentrano gli effetti.

La dottrina sul binomio sede-effetti ha elaborato diverse interpretazioni. Un primo orientamento[26] considera prevalente il criterio della sede, nonostante il ridimensionamento causato dal criterio dell’efficacia. Un secondo filone evidenzia, invece, come vi sia una certa continuità tra la legge istitutiva del TAR e il codice del processo amministrativo, lasciando così inalterato il rapporto di regola ed eccezione[27]. Di avviso contrario sono coloro che attribuiscono all’efficacia un ruolo primario; il ricorrente dovrebbe infatti concentrare l’attenzione sulla localizzazione degli effetti[28]. Vi è, anche, chi ritiene che l’alternatività tra i criteri sia solo nominale, vista la più ampia portata del primo rispetto al secondo. Quest’ultimo, infatti, consisterebbe in un cerchio concentrico più piccolo contenuto all’interno di una circonferenza ben più ampia[29]. Infine, c’è chi sostiene che non si può procedere ad un’interpretatio abrogans della disposizione[30]. Per costoro la collocazione all’interno del primo comma non è casuale, ma serve a dare pari dignità ad entrambi i criteri che non sono posti in un rapporto di subordinazione, ma piuttosto in una relazione di coesistenza. La sede e l’efficacia sarebbero, dunque, lo yin e lo yang della competenza territoriale.

Quest’ultima ricostruzione è stata più volte confermata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[31]. In particolare, nella pronuncia n. 13 del 2021 il rapporto tra i due criteri è stato definito in termini di «complementarietà e reciproca integrazione». In questo modo, la competenza fondata sulla sede lascia spazio a quella imperniata sugli effetti, qualora l‘azione amministrativa si esplichi in un ambito territoriale delimitato. Ciò accade in tre casi. In primo luogo, quando una qualsiasi manifestazione[32] del potere amministrativo di un’autorità statale centrale esaurisce i propri effetti in un ambito territoriale secondario.  In secondo luogo, quando l’atto è emanato da un’autorità periferica, la cui sede e i cui effetti rientrano nella circoscrizione di un determinato TAR. Infine, quando gli effetti si producono in una regione diversa rispetto a quella in cui ha sede l‘autorità amministrativa emanante.

Il criterio della sede riprenderà perciò vigore solo per gli atti statali efficaci su tutto il territorio nazionale e per i provvedimenti ad efficacia ultraregionale.

3.     Il criterio dell’efficacia come cartina al tornasole dei principi costituzionali 

La sentenza n. 15 del 2021 ha ribadito la centralità del criterio degli effetti attraverso il ricorso alla categoria dell’atto plurimo scindibile. Quest’ultima figura si caratterizza per una discrasia tra il piano formale e quello sostanziale, dove l’unicità esteriore convive con la pluralità interiore. Pertanto, ci saranno tanti provvedimenti quanti saranno i destinatari coinvolti[33] che non verranno, però, pregiudicati dalle altrui pronunce di annullamento, per via dell’indipendenza che contraddistingue ogni atto.

La qualificazione del bando e della graduatoria come atti plurimi scindibili ha consentito l’affermazione del criterio dell’efficacia e quindi il riconoscimento della competenza del Tribunale di Bolzano. Del resto, è la stessa graduatoria a incidere in modo diverso sulle situazioni giuridiche soggettive dei partecipanti al concorso. Infatti, lo scorrimento dei posti riservati produce degli effetti diretti solo per chi, possedendo il certificato linguistico richiesto, sia in grado di prestare servizio in Alto Adige. Lo stesso non può dirsi per chi concorre per i posti normali.  Questi, infatti, saranno investiti solo in modo indiretto e mediato dalle modifiche riguardanti le assegnazioni riservate.

La scindibilità o meno degli effetti impatta naturalmente anche sull’estensibilità o meno del giudicato. L’autonomia contraddistingue le situazioni giuridiche soggettive tanto nella fisiologia che nella patologia, ovvero il processo. Di conseguenza, il singolo partecipante leso dalla graduatoria non potrà avvantaggiarsi del giudicato di annullamento ottenuto da altri.

Alla luce di quanto sin qui sostenuto, è evidente che il discrimine tra i criteri di cui all’art. 13, co. 1, c.p.a. riguardi la dimensione degli effetti diretti. Se essi esorbitano dalla circoscrizione di un solo TAR si applicherà la regola della sede, nel caso contrario la regola dell’efficacia. Inoltre, è altrettanto chiara la propensione per quest’ultimo criterio. Grazie ad esso, infatti, si dà attuazione sia all’articolo 24 che all’articolo 125 della Costituzione.

Del resto, assegnare la controversia al giudice del luogo in cui si sono prodotti gli effetti significa dare attuazione al principio di prossimità, che costituisce un corollario del diritto alla difesa ex art. 24 Cost. La vicinanza territoriale, producendo un risparmio di spesa e di tempo per il cittadino, rende più accessibile il sistema giustizia e consente una migliore fruizione delle prerogative costituzionali.

I vantaggi non riguardano, però, solo i consociati, ma coinvolgono anche il sistema. Infatti, il criterio degli effetti realizza il principio del decentramento ex art. 125 Cost., evitando così di aggravare il funzionamento del TAR Lazio sede di Roma.

In conclusione, le modifiche apportate dal codice del processo amministrativo, come l’inderogabilità della competenza, seppur mosse da motivazioni lodevoli, come porre fine al turismo giudiziale, non hanno evitato le incertezze in punto di definizione della competenza. Il costante ricorso all’art. 99 c.p.a. lo dimostra. Nonostante ciò, l’Adunanza plenaria, in modo granitico, ha privilegiato il criterio dell’efficacia, ritenendolo più conforme al dettato costituzionale.

[1] Chiovenda, G., Principii di diritto processuale civile, III ed., Roma, 1923, 368.

[2] Guacci C., La competenza nel processo amministrativo, Torino, 2017, 105.

[3] Chieppa R., Codice del processo amministrativo, Torino, 2017, 92.

[4] Cassazione sentenza n. 5434/2014.

[5] Guacci C., La competenza nel processo amministrativo, Torino, 2017, 4.

[6] L’istituzione dei Tribunali Amministrativi Regionali costituisce una reazione del legislatore alle pronunce di incostituzionalità che, nel tempo, hanno coinvolto i consigli comunali e provinciali come organi del contenzioso elettorale (sentenza n. 63 del 1965) e le giunte provinciali amministrative (sentenza n. 30 del 1967).

[7] Un esempio è il giudizio di ottemperanza avente ad oggetto le pronunce emesse in appello dal Consiglio di Stato.

[8] Police A., La competenza, in Scoca F.G. Giustizia Amministrativa, Torino, 2020, 139.

[9] Questi problemi erano dovuti al riparto tra più Giunte Provinciali Amministrative nel primo caso e tra Giunte e Consiglio di Stato nel secondo.

[10] Virga P., Diritto Amministrativo, II, Milano, 1999, 275.

[11] La lettura in combinato disposto degli articoli 7 e 9 c.p.c. evidenzia la complementarità tra il giudice di pace e il tribunale. Il primo conosce sia le controversie sui beni mobili aventi un valore non superiore ai trenta mila euro, sia quelle sul risarcimento dei danni per la circolazione di veicoli e natanti non superiori ai cinquanta mila euro. Il secondo, invece, subentra in tutti gli altri casi.  Inoltre, l’art. 10 prevede che sia l’attore al momento della domanda a determinare il valore della controversia, tenendo conto del capitale, degli interessi, delle spese e dei danni.

[12] Dall’analisi congiunta degli articoli 6 e 28 c.p.c., si desume l’inderogabilità della competenza che viene meno nei casi in cui la legge consenta alle parti di derogarvi.

[13] Garofoli R., Ferrari G., Codice del processo amministrativo, Napoli, 2010, 184.

[14] Si vedano rispettivamente gli articoli 42, co. 4 e 47, co. 3, c.p.a.

[15] La determinazione del foro diverso era frutto di un accordo raggiunto molte volte con l’inerzia della parte pubblica resistente.

[16] L’inderogabilità non era prevista nei lavori iniziali di stesura del codice, tanto che l’art. 17 manteneva intatto il binomio derogabilità della competenza territoriale e inderogabilità della competenza funzionale. Solo al momento dell’approvazione del d.lgs. 104 del 2010 il concetto di inderogabilità è stato esteso.

[17] Grazie alla derogabilità, in passato, le parti si accordavano per portare la lite davanti a quei tribunali noti per le loro posizioni più favorevoli in punto di tutela cautelare.

[18] Scoca F.G., Riflessioni critiche sui criteri di individuazione del giudice competente nel processo amministrativo in Dir. proc. amm., 2013, 1107 ss.

[19] L’art. 7, co. 2, c.p.a. offre una definizione di pubblica amministrazione funzionale e valevole per il solo codice di rito.

[20] L’art. 7, co. 1, c.p.a. è frutto di un mutamento di prospettiva secondo cui il processo amministrativo non è più solo impugnatorio.

[21] Cortese F., Falcon G., Marchetti B., Commentario breve al codice del processo amministrativo, 2021, Padova, 158.

[22] Questa norma di attuazione dello Statuto speciale del Trentino-Alto Adige disciplina l’uso della lingua tedesca e ladina nei procedimenti amministrativi e giudiziari.

[23] È il caso del Ministero della Difesa che bandisce concorsi autonomi per i Carabinieri destinati al territorio della Provincia di Bolzano.

[24] Scoca F.G., Riflessioni critiche sui criteri di individuazione del giudice competente nel processo amministrativo, op. ult. cit., 1107 ss.

[25] Cortese F., Falcon G., Marchetti B., Commentario breve al codice del processo amministrativo, 2021, Padova, 159- 160.

[26] Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, a cura di Fracchia F., Milano, 2021.

[27] Carpentieri P., Le questioni di competenza in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

[28] Scoca F.G., Riflessioni critiche sui criteri di individuazione del giudice competente nel processo amministrativo op. ult. cit., 2013, 1107-1152.

[29] Fracanzani M.M., La competenza, in Cirillo G.P. (a cura di), Il nuovo diritto processuale amministrativo, in Santaniello G. (diretto da), Trattato di diritto amministrativo, Padova, 2014, 249-253.

[30] Dagostino R., Competenza e conflitti di competenza in Follieri E. – Barone A. (a cura di), I principi vincolanti dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato sul codice del processo amministrativo (2010-2015), Padova, 2015, 511 ss.

[31] Si vedano le sentenze dell’Adunanza plenaria n. 33 e 34 del 2012 e n. 4 del 2013.

[32] Il codice del processo amministrativo all’art. 7 ha confermato quell’impostazione secondo cui il potere amministrativo si può manifestare nella forma del provvedimento, dell’atto, dell’accordo o del comportamento.

[33] La pluralità o meno dei destinatari è il criterio che consente di distinguere l’atto plurimo tanto dagli atti collettivi, quanto da quelli generali. I primi si contraddistinguono per l’unitarietà e l’inscindibilità degli effetti, nonostante si rivolgano ad una pluralità di soggetti. I secondi, invece, si contraddistinguono per la determinatezza successiva. I destinatari vengono, infatti, individuati al momento dell’esecuzione dell’atto.

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L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino

T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 3/12/2021, n. 1110; Pres. Bellucci; Est. Faviere

Contratti pubblici – Procedure Sotto-soglia – Concessione di servizi – Impresa con sede nel Regno Unito – Brexit – Operatore di Paese terzo – Disposizioni escludenti negli atti di gara – Assenza – Ammissione in gara

Con riferimento ai contratti pubblici che esulano dagli impegni dell’Unione europea ai sensi dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dell’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione siglato tra l’Unione Europea e il Regno Unito, tra i quali rientrano i contratti sotto-soglia, gli operatori economici del Regno Unito presentano lo stesso status di tutti gli altri operatori economici aventi sede nei Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha stipulato accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’Unione Europea. In tali fattispecie, pertanto, le imprese inglesi non hanno un accesso garantito, ma nemmeno vietato, alle procedure di gara indette dai Paesi membri dell’Unione Europea e, in conformità a quanto previsto dalle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione 2019/C 271/02) possono essere escluse.

Ai fini dell’ammissione o meno alla gara, occorre verificare se nel caso concreto la stazione appaltante, negli atti di gara, abbia esercitato l’opzione di escludere operatori economici provenienti da Paesi terzi rispetto all’Unione Europea. In assenza di disposizioni escludenti presenti negli atti di gara, l’impresa inglese può essere ammessa a partecipare alla procedura.

IL COMMENTO

di Filippo Brunetti e Chiara Tortorella

Sommario: 1. Il caso di specie e i motivi della decisione – 2. Il quadro normativo di riferimento – 3. Un focus sugli appalti sotto-soglia – 4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

1. Il caso di specie e i motivi della decisione

La vicenda in relazione alla quale il TAR Torino si è pronunciato riguarda la partecipazione ad una procedura sotto-soglia per l’affidamento in concessione dei servizi di mobilità in sharing a flusso libero con e-bike e mezzi innovativi a propulsione elettrica di una società di diritto inglese avente la propria sede legale a Londra, classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara.

A fronte della proposizione da parte dell’impresa inglese di un ricorso introduttivo volto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del concorrente primo graduato, quest’ultimo ha proposto ricorso incidentale, articolato in un unico motivo, mediante il quale ha contestato l’ammissione alla gara della società inglese ricorrente principale.

Più in particolare, secondo il ricorrente incidentale, la società inglese non avrebbe avuto titolo per partecipare alla procedura in quanto, a decorrere dal 1° febbraio 2020, il Regno Unito ha esercitato il diritto di recesso dall’Unione Europea, in tal modo “degradando” allo status di Paese terzo con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica indette dai Paesi membri dell’Unione Europea rispetto al quale non trova applicazione l’Accordo sugli Appalti Pubblici (“AAP”). Di conseguenza, nella prospettiva del ricorrente incidentale, si imponeva l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dall’operatore economico inglese.

Il TAR Piemonte ha esaminato con priorità il ricorso incidentale alla luce del suo carattere escludente, respingendo le doglianze e rilevando che l’impresa inglese sarebbe stata correttamente ammessa a partecipare alla gara dalla stazione appaltante «in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso».

In maggior dettaglio, dopo aver ricostruito la fattispecie de qua alla stregua di una concessione di servizi sotto-soglia che, in quanto tale, non rientra nell’ambito oggettivo di applicazione dell’AAP (il quale non si applica alle procedure sotto-soglia) e dopo avere dato atto che invece risulta notorio che “l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori”, il TAR Torino ha affermato che, nell’ambito degli appalti e/o concessioni di servizi sotto-soglia (alle quali non si applica l’AAP), «gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo. In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”). L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata».

In buona sostanza, pertanto, secondo il TAR adito, in tutti i casi in cui non trova applicazione l’AAP, l’ammissione o meno alla procedura di gara indetta da un Paese membro dell’Unione Europea di un’impresa di un Paese terzo è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che si auto-vincola in un senso o nell’altro negli atti di gara. In assenza di disposizioni escludenti, l’offerta presentata dall’operatore del Paese terzo dovrebbe considerarsi ammissibile.

Applicando tale principio alla fattispecie in esame, il TAR Torino ha concluso nel senso della legittimità della partecipazione alla procedura dell’impresa inglese ricorrente principale in quanto nella determina di indizione della procedura «non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE). Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti».

2. Il quadro normativo di riferimento

La partecipazione agli appalti pubblici indetti da amministrazioni aggiudicatrici italiane da parte di imprese straniere basate al di fuori del territorio dell’Unione Europea si fonda sul principio della reciprocità, sancito dall’art. 49[1] del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuativo dell’art. 25 della Direttiva 2014/24/UE)[2]. Agli operatori di tali Paesi viene, quindi, assicurato un trattamento non meno favorevole di quello previsto per le imprese dell’Unione Europea, a condizione che il Paese di provenienza abbia aderito all’AAP o ad altri accordi internazionali cui l’Unione Europea è vincolata.

Come rilevato anche dal TAR Piemonte, i suddetti principi si applicano anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016 alle norme relative alle esclusioni dei concorrenti.

Con particolare riferimento alla posizione delle imprese inglesi, alla luce del recesso del Regno Unito dall’Unione Europea (c.d. Brexit), divenuto efficace dal 1° febbraio 2020, due sono i principali accordi rilevanti in materia di appalti pubblici: (i) l’AAP, cui il Regno Unito ha recentemente aderito[3] e (ii) l’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione concluso tra l’Unione Europea e Regno Unito il 30 dicembre 2020 e in vigore dal 1° maggio 2021[4],  che, al titolo IV (art. 276 ss.), stabilisce un regime preferenziale per gli appalti pubblici, integrando le disposizioni dell’AAP e riservando ai beni, ai servizi e ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.

Tali Accordi, tuttavia, non si applicano indiscriminatamente a tutte le procedure di gara indette da stazioni appaltanti italiane/europee giacché sono state previste soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi. Segnatamente, l’AAP, all’art. I, comma 4, stabilisce che lo stesso si applica ai contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell’Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall’Unione Europea, la quale ha condizionato “in deroga” le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti all’AAP, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell’Accordo in presenza di talune condizioni oggettive e/o soggettive.

Per effetto di tale previsione, i suddetti Accordi non si applicano alle procedure sotto-soglia indette dalle stazioni appaltanti italiane, come quella oggetto della decisione in commento.

Alla luce di quanto finora esposto, limitatamente agli appalti sopra-soglia, la giurisprudenza amministrativa[5], ai sensi del combinato disposto degli artt. 45 e 49 del d.lgs. n. 50/2016, ritiene che l’operatore economico di un Paese terzo – per tale intendendosi un Paese che non sia membro dell’Unione Europea e al contempo non sia firmatario di alcun accordo della specie di quelli contemplati dall’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 – non sia legittimato a partecipare alla gara, neppure indirettamente mediante avvalimento[6], e per l’effetto debba essere escluso.

Secondo la giurisprudenza, un siffatto orientamento sarebbe imposto dall’esigenza di garantire la par condicio degli operatori economici e non troverebbe ostacolo nel principio generale di libera concorrenza che, anzi, verrebbe in tal modo indirettamente salvaguardato.

Alla luce di quanto precede, allo stato della legislazione, limitatamente alle procedure sopra-soglia, è pacifico che deve essere escluso dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico l’operatore economico di un Paese terzo che non sia firmatario dell’AAP e deve essere invece ammesso alla medesima gara l’operatore economico di un Paese terzo firmatario dell’AAP in quanto tale Accordo assicura alle imprese italiane l’accesso al relativo mercato degli appalti pubblici in condizioni di reciprocità.

3. Un focus sugli appalti sotto-soglia

Fermo quanto precede, come si è anticipato, l’AAP, cui rinvia l’art. 49 del d. lgs n. 50/2016, non trova applicazione agli appalti sotto-soglia.

Allo stesso modo, né il medesimo art. 49 né l’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 relativo agli appalti sotto-soglia contengono disposizioni specifiche rispetto all’ammissione di operatori economici di Paesi extra-UE alle gare per l’affidamento di tali appalti. Ugualmente, dette disposizioni non distinguono (sempre ai fini dell’ammissione a detti appalti sotto-soglia) tra operatori economici terzi provenienti da un Paese firmatario dell’AAP (come, ad esempio, il Regno Unito) ed operatori economici terzi provenienti da un Paese non firmatario dell’AAP (come, ad esempio, la Cina).

A tale riguardo si registra, pertanto, una lacuna normativa.

Alla luce di ciò, il fuoco del problema si sposta sull’individuazione dei margini di discrezionalità propri delle amministrazioni aggiudicatrici italiane rispetto all’ammissione (rectius: alla non esclusione) degli operatori economici di Paesi terzi alle procedure per l’affidamento di appalti sotto-soglia.

A tale riguardo si ritiene che, a differenza di quanto rilevato dal TAR Torino, la soluzione esegetica più ragionevole e coerente con il quadro normativo vigente è quella di operare una distinzione anche nell’ambito degli appalti sotto-soglia tra operatori economici dei Paesi terzi firmatari dell’AAP e quelli dei Paesi terzi non firmatari dell’AAP, applicando gli stessi principi valevoli per gli appalti sopra-soglia, anche alla luce degli ordinari criteri ermeneutici per l’interpretazione della legge e, in particolare, del criterio analogico.

Per l’effetto, posto che – a legislazione vigente – un operatore economico firmatario dell’AAP può pacificamente partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, il medesimo operatore economico dovrebbe poter partecipare, in linea di principio, anche a quelle per l’affidamento di un appalto sotto-soglia ove manifestasse interesse all’aggiudicazione nonostante il limitato valore economico dell’appalto.

Ciò non esclude tuttavia che, sulla falsariga di quanto stabilito in passato dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)[7] nell’ambito degli appalti infra-comunitari, alle singole stazioni appaltanti possa essere riconosciuta la facoltà di circoscrivere la partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia agli operatori economici del mercato interno, in base ad una valutazione delle specifiche circostanze della procedura, mediante l’introduzione di disposizioni escludenti nella documentazione di gara. A tale riguardo, al paragrafo 1.3. della suddetta Comunicazione è, infatti, previsto quanto segue: “(…) Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l’aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l’oggetto dell’appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell’appalto. Se l’amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l’appalto in questione presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario”.

Per converso, un’impresa di un Paese non firmatario dell’AAP, che altrettanto pacificamente non può partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, non dovrebbe poter partecipare neppure a quelle per l’affidamento di appalti sotto-soglia in quanto dovrebbe esserle radicalmente precluso l’accesso al mercato degli appalti pubblici interno all’Unione Europea tout court, indipendentemente dal valore economico dell’appalto, senza che una singola amministrazione possa diversamente disporre nell’ambito della documentazione di gara.

Una siffatta interpretazione delle disposizioni europee e nazionali garantirebbe un’applicazione uniforme del principio di reciprocità per tutte le tipologie di appalti  e sembrerebbe altresì coerente con i principi generali sanciti dal d.lgs. n. 50/2016 – applicabili anche agli appalti sotto-soglia[8] – tra cui il principio di libera concorrenza e di non discriminazione in base alla nazionalità, il cui ambito di applicazione è circoscritto al mercato europeo e ai Paesi con cui l’Unione Europea ha concluso accordi vincolanti (quale, appunto, l’AAP).

Una diversa soluzione sarebbe pure astrattamente applicabile ma necessiterebbe di una base normativa espressa che, allo stato attuale della legislazione, è assente.

Applicando i principi finora enunciati a fattispecie concrete, ad esempio, un’impresa inglese dovrebbe essere ammessa a partecipare, in linea di principio, ad una procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia, salvo diversa disposizione contenuta nella documentazione di gara che deve essere adeguatamente motivata in base alle specifiche caratteristiche dell’appalto. Diversamente, una singola amministrazione aggiudicatrice non potrebbe discrezionalmente ammettere a partecipare un’impresa basata in Cina ovvero in un altro Paese non firmatario dell’AAP alla medesima procedura in quanto a quest’ultima deve considerarsi attualmente precluso l’accesso agli appalti pubblici nel mercato dell’Unione Europea pur in assenza di disposizioni escludenti nell’ambito della documentazione di gara.

Né consentirebbe di deporre in senso contrario il principio di tassatività delle cause d’esclusione sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 dato che il suo ambito applicativo è circoscritto agli operatori economici di Stati membri dell’Unione Europea e di Paesi terzi firmatari dell’APP (o di altro accordo ad esso assimilabile) ma non è suscettibile di essere esteso indiscriminatamente, senza una basa normativa in tal senso, anche agli operatori economici dei Paesi extra-UE che non abbiamo siglato un accordo con l’Unione Europea.

4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

Pur condividendosi la decisione finale del TAR Torino di consentire la partecipazione della società inglese alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia, suscita qualche perplessità il percorso argomentativo seguito.

Come si è visto, i Giudici piemontesi, in considerazione del fatto che agli appalti sotto-soglia non si applica l’AAP, hanno ritenuto che le disposizioni dell’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero sostanzialmente irrilevanti onde stabilire se un determinato operatore economico proveniente da un Paese terzo rispetto all’Unione Europea debba essere ammesso o meno alla gara per l’affidamento di un appalto sotto-soglia.

Il TAR valorizza il contenuto delle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al merco degli appalti della UE” di cui alla Comunicazione della Commissione, 2019/C 271/02 (che però, all’evidenza, trovano applicazione agli appalti di rilevanza comunitaria e non agli appalti sotto-soglia) per osservare che ivi è previsto che “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi”.

L’inapplicabilità dell’AAP agli appalti sotto-soglia porta il TAR a ritenere che, rispetto a tali appalti, tutti i Paesi che non siano membri dell’Unione Europea si trovino nella medesima condizione, con la conseguenza che spetterebbe alle stazioni appaltanti decidere se ammettere o meno alle relative procedure di affidamento gli operatori economici stabiliti in tali Paesi.

In altri termini, nella prospettiva del TAR, la singola stazione appaltante potrebbe autonomamente decidere di ammettere o di escludere dalla gara indistintamente tutte le imprese provenienti da Paesi che non siano membri dell’Unione Europea, ciò senza che rilevi in alcun modo il fatto che il Paese di provenienza sia firmatario dell’AAP. Tale discrezionalità dovrebbe essere esercitata caso per caso, auto-vincolandosi negli atti di gara.

Sulla scorta di quanto esposto nei paragrafi precedenti, si ritiene che una siffatta soluzione non sia coerente con le disposizioni e i principi nazionali ed europei che attualmente governano l’affidamento delle commesse pubbliche.

Più in dettaglio si ritiene che una singola disposizione appaltante potrebbe decidere discrezionalmente in ordine alla partecipazione alla procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia di un operatore economico proveniente da un Paese firmatario dell’AAP, eventualmente introducendo negli atti di gara motivate disposizioni escludenti in base alle caratteristiche dell’appalto stesso. Al contrario, però, non potrebbe essere rimessa alla sua discrezionalità la decisione in ordine alla partecipazione al medesimo appalto sotto-soglia di un’impresa di un Paese terzo non firmatario dell’AAP.

Il principio di accesso reciproco agli appalti pubblici trova infatti applicazione soltanto nei confronti dei Paesi extra-UE e dei rispettivi operatori economici con i quali l’Unione Europea abbia siglato appositi accordi senza che possano essere introdotte surrettiziamente dalle singole amministrazioni aggiudicatrici distinzioni in base al valore dell’appalto in assenza di una base normativa espressa.

A quanto precede deve anche aggiungersi, conclusivamente, che la stessa Commissione nella richiamata comunicazione 2019/C 271/02 relativa agli appalti sotto-soglia evidenzia che: “Gli offerenti, i beni e i servizi di paesi terzi non sono sempre vincolati da standard ambientali, sociali o lavorativi identici o equivalenti a quelli applicabili agli operatori economici dell’UE. Analogamente, gli offerenti di paesi terzi non sono necessariamente soggetti a norme rigorose sugli aiuti di Stato simili a quelle applicabili nell’UE e ciò potrebbe porre gli offerenti, i beni e i servizi dell’UE in una condizione di svantaggio. È quindi necessario applicare le norme sugli appalti pubblici dell’UE al fine di garantire che agli offerenti dell’UE e di paesi terzi si applichino standard e requisiti identici o equivalenti”.

Appare, in ultima analisi, evidente che le ragioni dell’esclusione dal mercato degli appalti pubblici sopra-soglia degli operatori economici provenienti da Paesi terzi non firmatari dell’APP restano del tutto valide anche ai fini dell’esclusione dagli appalti sotto-soglia e a tale riguardo non si ritiene corretto affermare che possa essere demandata alla discrezionalità della singola stazione appaltante la decisione se ammettere o meno detti operatori economici alla singola procedura di affidamento di un appalto pubblico sotto-soglia.

[1] Art. 49 del d.lgs. n. 50/2016: “Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice”. Nella relazione illustrativa collegata al d.lgs. n. 50/2016 si legge: “L’articolo 49 (Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali), chiarisce, rispetto alla formulazione contenuta nell’articolo 47 del previgente codice, il principio della parificazione delle condizioni di accesso degli operatori economici dei paesi firmatari degli accordi internazionali, vincolanti per l’Unione in materia di appalti di lavori, forniture e servizi. Tale principio è contenuto nell’articolo 25 della direttiva 2014/24/UE. Il vecchio articolo 47, invece, si riferisce, ai fini della parificazione, al solo allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio e agli eventuali accordi bilaterali che consentono la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Inoltre, si osserva che mentre l’articolo 47 ha ad oggetto la qualificazione degli operatori economici, la disposizione in esame prende in considerazione l’intera disciplina in materia di lavori, servizi e forniture”.

[2] Per un approfondimento sul tema degli appalti internazionali, si rinvia a BRUNETTI F., TORTORELLA C., Appalti pubblici: esclusione delle imprese cinesi, nonché delle merci e prodotti originari della Cina, in Giustamm., 12 novembre 2021, n. 12/2021; PAVAN A., Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L’accesso e le vicende soggettive dell’offerente, dell’aggiudicatario e dell’esecutore del contratto, Milano, 2017.

[3] Durante il periodo di transizione previsto dall’Accordo di recesso tra l’Unione europea e il Regno Unito (1º febbraio 2020 – 31 dicembre 2020), il Regno Unito ha continuato ad essere incluso nell’AAP riveduto in quanto Stato membro dell’Unione Europea. Dopo la scadenza di questo periodo di transizione, e segnatamente il 1º gennaio 2021, il Regno Unito ha aderito all’AAP come parte a sé stante.

[4] Tale Accordo è stato applicato in via provvisoria dal 1° gennaio 2021 ed è entrato in vigore il 1° maggio 2021.

[5] Cfr. le pronunce rese con riferimento alla partecipazione delle imprese cinesi agli appalti pubblici, non avendo la Cina attualmente perfezionato l’adesione all’AAP (ex multis, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 luglio 2020, n. 552; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 3 settembre 2014, n. 4695).

[6] Cfr. in tal senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 27 giugno 2007, n. 5896; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2010 n. 26798.

[7] Tale Comunicazione è pubblicata sulla G.U.U.E.  n. C 179/2 del 1° agosto 2006.

[8] Nel senso dell’applicabilità dei principi generali anche agli appalti sotto-soglia, cfr. Linee Guida ANAC n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 (aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018), nonché Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02) ove, al paragrafo 1.2., è rammentato che “La Corte di Giustizia ha definito un insieme di norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE. I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza che, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, «consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione». Tali norme si applicano all’aggiudicazione di concessioni di servizi, agli appalti inferiori alle soglie e agli appalti di servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE quando si tratta di aspetti non disciplinati dalle predette direttive. La Corte ha esplicitamente dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato»”.

L'articolo L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino proviene da Giustamm.

Pres. Scano – Est. Rovelli

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Gianluca Rovelli   Francesco Scano                              

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 12/3/2021 n.181 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, Est. Di Carlo

Sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di istanza di sdemanializzazione di area facente parte del demanio idrico

1. Demanio idrico – Istanza di sdemanializzazione – Interesse legittimo – Giurisdizione.

1.        Rientra nell ambito della giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente a oggetto il corretto esercizio del potere esercitato dall Agenzia del Demanio nel procedimento di sdemanializzazione di un bene del demanio idrico statale iniziato su istanza del privato.

Pubblicato il 10/05/2018

N. 02808/2018REG.PROV.COLL.

N. 02856/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2856 del 2017 proposto dalla società semplice Lazza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Linzola e Paola Ramadori, con domicilio eletto presso lo studio dell avvocato Paola Ramadori in Roma, via M. Prestinari, 13;

contro

Agenzia del Demanio in persona del Direttore p.t. e il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Regione Lombardia, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio eletto presso lo studio dell avvocato Gabriele Pirocchi in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 2;

Comune di Bellagio, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Rita Dorina Ventura e Arnaldo Cogni, con domicilio eletto ai sensi dell art. 25 c.p.a. presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 207 del 26 gennaio 2017, resa tra le parti, in materia concernente il diniego sull istanza di sdemanializzazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia, dell Agenzia del Demanio e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e del Comune di Bellagio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati Claudio Linzola e Gabriele Pirocchi (su delega dell avvocato Piera Pujatti);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia riguarda il ricorso proposto dalla società semplice Lazza per l annullamento della nota dell Agenzia del Demanio Direzione regionale Lombardia prot. n. 2014/6990/F-MI-MI4 del 4 aprile 2014, concernente la comunicazione del diniego sull istanza di sdemanializzazione proposta dalla stessa società in data 31 luglio 2012 in relazione alle aree site in comune di Bellagio e distinte in Catasto al foglio 3, mappale 511, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti.

2. Il T.a.r. per la Lombardia, Milano, Sezione IV, con la sentenza n. 207 del 26 gennaio 2017 ha dichiarato inammissibile il ricorso ravvisando il proprio difetto di giurisdizione per essere, la controversia, devoluta alla cognizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche, e ha condannato la ricorrente alla refusione delle spese di lite liquidate in euro 2.000,00 oltre accessori di legge.

3. La società Lazza ha impugnato la sentenza deducendo i seguenti motivi:

3.1. Violazione e/o falsa applicazione dell art. 140 del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775 e dell art. 7 del codice del processo amministrativo . Si assume l erroneità del ragionamento logico-giuridico seguito dal primo giudice nella parte in cui ha ritenuto che la controversia ricada sotto l ambito applicativo di cui all art. 140, lettera a) del Testo unico delle acque pubbliche, quando invece la natura demaniale delle acque non è mai stata contestata dalla società ricorrente, che non rivendica alcun diritto soggettivo di proprietà sulle aree e anzi vanta il solo interesse legittimo al corretto esercizio del potere di sdemanializzazione delle aree medesime.

3.2. Ingiustizia della condanna alle spese di lite. Si assume l ingiustizia dell anzidetta statuizione a motivo dell oggettiva incertezza sussistente in ordine all individuazione dell Autorità presso cui ricorrere avverso il diniego di sdemanializzazione. Si rappresenta che detta Autorità non è stata indicata nemmeno nell atto impugnato e non sarebbe chiara nemmeno alla stessa Agenzia del Demanio, la quale – anche nell odierno grado si sarebbe difesa sostenendo alternativamente la giurisdizione del Tribunale regionale o di quello superiore delle acque pubbliche.

4. Si sono costituiti con separate memorie l Agenzia del Demanio, il Ministero dell ambiente e la regione Lombardia chiedendo dichiararsi l inammissibilità, l irricevibilità o l infondatezza, nel merito, dell avverso appello.

5. Si è costituito, altresì, il comune di Bellagio (non costituito nel primo grado del giudizio) al solo fine di rappresentare di avere emesso, in relazione al procedimento di sdemanializzazione dell area catastalmente identificata al mappale 511, parere idraulico sfavorevole.

6. Le parti hanno insistito ulteriormente sulle rispettive tesi difensive.

7. All udienza camerale del 5 aprile 2018 la causa è stata discussa e trattenuta dal Collegio in decisione.

8. L appello è fondato per le ragioni di cui appresso.

9. Dai documenti versati agli atti di causa è emerso che:

a) la società Lazza è proprietaria della Villa Melzi d Eril, sita in comune di Como e affacciata proprio sull omonimo lago;

b) nella parte del giardino prospiciente il lago si diparte una doppia scalinata, con andamento a tenaglia, che discende verso lo specchio d acqua; in origine gli scalini erano immersi nell acqua e consentivano l accesso alla proprietà sbarcando direttamente sugli stessi, che dal pelo dell acqua conducevano alla terraferma;

c) in prossimità della scalinata vi è un piccolo pontile (cd. barbacane) edificato nel 1837, in occasione della visita dell Imperatore Massimiliano d Austria alla Villa, che consentiva l attracco delle imbarcazioni;

d) detti beni (scalinata e pontile) sono inseriti nell elenco dei beni appartenenti al demanio idrico e sono attualmente oggetto di concessione demaniale in favore della ricorrente;

e) a seguito del naturale mutamento delle condizioni idrometriche, le acque del lago si sono ritirate e abbassate rispetto all originario livello, sicché pontile e scalinata non consentirebbero più, rispettivamente, né l attracco né lo sbarco;

f) l attuale condizione dei luoghi ha determinato nella società ricorrente il convincimento di potere ottenere, da parte dell Agenzia del Demanio, la sdemanializzazione della scalinata e del pontile, ritenuti oramai mancanti dell originaria funzione pubblica relativa alla regimazione delle acque;

g) a fronte dell impugnazione del diniego opposto dall Agenzia del Demanio sull istanza di sdemanializzazione, il giudice di prime cure si è ritenuto carente di giurisdizione, ravvisando nella domanda proposta dalla ricorrente avverso il detto provvedimento un azione di natura dichiarativa volta all accertamento dell insussistenza dei presupposti per l inserimento (rectius, per il mantenimento dell inserimento) dell area nell elenco del demanio idrico.

10. Va premesso che, a mente dell art. 140 del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, sono devolute alla cognizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche le controversie concernenti, tra le altre, la demanialità delle acque (lett. a).

10.1. Ciò, naturalmente, sul presupposto logico e giuridico che cada in contestazione, nella lite tra l amministrazione e il privato, la spettanza del diritto soggettivo sulla proprietà del bene.

10.2. Nel caso all esame è invece incontestato (e, anzi, confermato espressamente dalla società Lazza in tutti gli scritti difensivi, fin dal primo grado di giudizio) che la lite non verte sulla proprietà demaniale o privata dei beni, essendo la medesima pacificamente riconosciuta nella titolarità dello Stato.

10.3. In discussione è, invece, il corretto esercizio del potere esercitato dall Agenzia del Demanio nel procedimento di sdemanializzazione iniziato su istanza del privato.

In particolare, la società Lazza ha richiesto al T.a.r. di volere annullare il diniego reso sulla propria istanza in quanto pregiudizialmente fondato su un motivo ostativo consistente nella pretesa (da parte dell amministrazione) impossibilità di sdemanializzare un area per il solo fatto che sia stata modificata a seguito di intervento antropico (segnatamente, l edificazione della scalinata e del pontile), quando invece tale motivo di esclusione – previsto dalla sola deliberazione regionale lombarda del 2008, appositamente impugnata nel primo grado non sarebbe contemplato dalla legge statale n. 37 del 1994, la quale farebbe riferimento al solo presupposto della perdita dell utilitas per la collettività.

10.4. Tale tipo di controversia rientra, secondo i consueti canoni di riparto, nell ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.

Va, pertanto, escluso che, attraverso un operazione di reinterpretazione del contenuto del petitum sostanziale dell azione, possa stravolgersi la natura stessa dell azione esercitata e della causa petendi sulla quale la medesima si fonda: la società ha chiaramente proposto un azione di natura costitutiva, volta all annullamento del provvedimento di diniego di sdemanializzazione, e ha formulato nei confronti di quest ultimo specifici vizi di legittimità, sostanziali e procedimentali, per cattivo uso della discrezionalità amministrativa e per violazione di norme di legge.

10.5. La ricorrente, del resto, non ha mai negato l attuale natura demaniale dei beni, non ha mai messo in discussione la validità, la legittimità o l efficacia della concessione demaniale sui medesimi né ha altrimenti contestato l inserimento dei detti beni nell elenco del demanio idrico, vantando (o pretendendo di vantare) un diritto soggettivo di natura proprietaria sui medesimi.

10.6. Ulteriore riprova delle suddette circostanze si rinviene nel contenuto dell istanza presentata dal privato, volta all acquisizione in proprietà solo a seguito di avvenuta sdemanializzazione e messa in vendita dei beni.

11. All accoglimento dell appello consegue, ai sensi dell art. 105 c.p.a., l annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice.

12. La particolarità della questione trattata giustifica l integrale compensazione delle spese di lite del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla la sentenza con rinvio al primo giudice.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Nicola D’Angelo, Consigliere

L’ESTENSORE                       IL PRESIDENTE

Daniela Di Carlo                      Filippo Patroni Griffi

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 10/5/2018 n.2808 proviene da Giustamm.

Pres. Patroni Griffi, Est. D’Angelo.

Sulla competenza funzionale del TAR Lazio per l’impugnazione del DM 06.02.06 e dei conseguenti atti del GSE perchè efficaci su tutto il territorio nazionale.

1. Competenza funzionale – Tariffe incentivanti – Primo Conto Energia – atti della società GSE, Gestore dei Servizi Energetici S.p.a.

Le disposizioni normative generali aventi efficacia su tutto il territorio nazionale in materia di Primo Conto Energia e aggiornamento delle tariffe incentivanti e gli atti attuativi da esse dipendenti e conseguenti, debbono essere impugnate innanzi al TAR Lazio, sede di Roma in virtù della competenza funzionale ad esso attribuita ai sensi dell’art. 15, comma 5 cpa.
 
 

 
 

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4263 del 2016, proposto da Energie Offida Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Ortenzi C.F. RTNMSM57D13E783Y, con domicilio eletto presso l’avvocato Livia Ranuzzi in Roma, via del Vignola 5;
 
contro
Gse, Gestore dei Servizi Energetici Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Segato C.F. SGTNDR63H28H501P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama 68;
Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio, Autorità Per L’Energia Elettrica e il Gas e il Sistema Idrico, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero delle Attività Produttive, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per regolamento di competenza
dell’ ordinanza collegiale del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 00175/2016, resa tra le parti, concernente regolamento di competenza avverso ordinanza collegiale ex art. 15, comma 5 cpa – aggiornamento tariffe incentivanti
 
Visto il regolamento di competenza chiesto dalla società GSE, Gestore dei Servizi Energetici Spa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gse – Gestore dei Servizi Energetici Spa e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e dell’Autorità Per L’Energia Elettrica e il Gas e il Sistema Idrico e di Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero delle Attività Produttive;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 15 e 16, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 il Cons. Nicola D’Angelo e uditi per le parti gli avvocati Ortenzi e Segato;
 
Considerato che la società ricorrente impugna anche il DM 6.2.2006, che contiene disposizioni generali ad efficacia su tutto il territorio nazionale, e che gli atti della GSE sono stati assunti in diretta conseguenza delle sue previsioni;
Ritenuto pertanto che il presente regolamento di competenza va definito riaffermando la competenza del TAR Lazio, come rilevato dal TAR delle Marche con l’ordinanza nr. 175/2016;
Spese compensate;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente il Tar del Lazio sede di Roma.
Spese compensate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Andrea Migliozzi, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

 
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 15/7/2016 n.3164 proviene da Giustamm.