1. – La sentenza del Tar Lazio n° 563 del 2007 (1) viene a giudicare uno dei capitoli più controversi della notissima vicenda della procedura di fusione per incorporazione della società Autostrade s.p.a da parte della società Abertis Infraestructuras s.a., ossia la legittimità o meno dell’interferenza del Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia e delle Finanze nel contesto della complessiva operazione straordinaria sotto forma di riconoscimento in capo ai medesimi di un potere autorizzatorio in via preventiva della progettata fusione.
Nonostante che il quadro normativo in materia di concessioni autostradali abbia conosciuto una radicale riforma dal momento in cui in data 23 aprile 2006 i consigli di Amministrazione delle due società approvarono il term sheet relativo all’operazione (2), seguito dall’approvazione del progetto di fusione (3) da parte delle assemblee del 30 giugno 2006 (al punto che in data 13 dicembre 2006 le società coinvolte hanno operato la “comune constatazione della necessaria interruzione del progetto di fusione”) (4), la questione affrontata dalla sentenza assume ancora rilevanza centrale in quanto dalla risoluzione della medesima discende la legittimità o meno dell’invito rivolto dall’Anas alla società Autostrade spa e Autostrade per l’Italia spa con lettera 27 ottobre 2006 (5) a riattivare la fase istruttoria conseguente alla domanda di autorizzazione del 5 luglio 2006: beninteso appunto alla luce di un quadro giuridico-economico molto differente da quello nel contesto del quale ebbe a collocarsi il progetto di fusione del 2 maggio 2006.
L’art. 2 comma 82 e ss. della l. 24 novembre 2006 n° 286 (6) infatti ha segnato la conversione in legge con modificazione del d.l. 3 ottobre 2006 n° 262 che aveva attribuito ex lege al Ministero delle Infrastrutture e dell’Economia un peculiare jus variandi in ordine alle convenzioni accessive delle concessioni autostradali mediante l’introduzione dell’istituto della “convenzione unica” (7) che si caratterizza per la previsione di clausole che comportano ai sensi del comma 83 della norma citata una sostanziale modifica del sistema di determinazione delle tariffe (8) e in generale del rapporto fra concessionario e stato, incidendo, fra l’altro, sulla “destinazione di extraprofittabilità generata in virtù dello svolgimento sui sedimi demaniali di attività commerciali” (9) e sul “riequilibro dei rapporti concessori, in particolare per quanto riguarda l’utilizzo a fini redittuali ovvero la valorizzazione dei sedimi destinati a scopi strumentali o collaterali rispetto a quelli della rete autostradale” (10). A tale riforma ha fatto seguito l’approvazione in data 26 gennaio 2006 da parte del Cipe della direttiva in materia di regolazione economica del settore autostradale che specifica le modalità applicative del nuovo sistema tariffario autostradale (11).
Il mutato quadro legislativo assume rispetto all’intervenuto perfezionamento del secondo stadio della procedura di fusione come prevista dall’art. 2502 cod. civ. il valore di presupposizione ossia di “determinata situazione di fatto o di diritto (…) di carattere obiettivo – la cui esistenza, cessazione o verificazione sia del tutto indipendente dall’attività e dalla volontà dei contraenti e non costituisca oggetto di una specifica obbligazione” (13), per la sua incidenza in via di principio sulla situazione finanziaria ed economica posta a base del progetto di fusione.
Con il che, per inciso, tenuto conto che la Commissione Europea aveva rilasciato in data 22 settembre 2006 parere positivo a fronte della notificazione dell’operazione ai sensi del regolamento CE 139/2004, la risoluzione della questione in ordine alla sussistenza o meno di un potere autorizzatorio preventivo in capo allo Stato dell’avviata procedura di fusione assume evidente rilievo sotto il profilo immediatamente risarcitorio anche nella prospettiva di una valenza dell’intervento statale alla stregua di possibile violazione delle esclusive competenze della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee (14).

2. – Per valutare le risposte fornite dal Tribunale Amministrativo del Lazio agli interrogativi appena espressi è necessario ricostruire le caratteristiche essenziali dell’operazione di fusione, a partire dalla collocazione rispetto alla medesima della società Autostrade per l’Italia spa, società integralmente partecipata da Autostrade spa ed effettivo nodo del casus belli, in quanto titolare della concessione relativa all’esercizio della rete autostradale e come tale soggetto contraente di apposita convenzione con l’Anas (15).
La società Autostrade per l’Italia spa è terza ai sensi dell’art. 2501 cod. civ. rispetto alla fusione che coinvolge invece la controllante società Autostrade spa mediante l’incorporazione della medesima in Abertis Infraestructura sa. Ne consegue che quanto alla controllata società concessionaria della rete autostradale, la fusione si riverbera sotto il profilo dell’individuazione della compagine societaria partecipante alla società medesima.
Il rispetto del principio dell’individualità della persona giuridica e della sua capacità anche di agire costituisce un insormontabile ostacolo all’applicazione alla fattispecie della norma dell’art. 3, 5° co. della l. 26 febbraio 1994 n° 143 e dell’art. 21, 7° co. del d.l. 24 dicembre 2003 n° 355, in quanto tali norme rispettivamente fondano e confermano esclusivamente il potere autorizzatorio dell’approvazione della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade.
Ma la sentenza del Tar Lazio ritiene di superare l’”incertezza ermeneutica” che” possa effettivamente prospettarsi”, “imponendosi in questa prospettiva un’interpretazione estensiva, se non analogica, di tali norme”, con il che il Collegio approda all’equivoco di prospettiva che connota il nucleo l’intero impianto motivazionale della sentenza e fondato sull’oblio di basilari principi e norme del diritto commerciale.
Intanto, Autostrade spa è nella fattispecie controversa soltanto titolare di obblighi convenzionali di garanzia, come sembrerebbe evincersi dalla sentenza. Pare allora estremamente arduo applicare il criterio dell’interpretazione estensiva per addivenire alla conclusione che esiste un potere autorizzatorio non solo sulla concessione ma anche sull’operazione di fusione che involge il socio del concessionario, in quanto l’interpretazione per essere estensiva non può comunque stravolgere il contenuto della fattispecie astratta dedotta nella norma oggetto di interpretazione che è esclusivamente la concessione. L’operazione di fusione del socio non è ascrivibile ai casi di concessione in primo luogo perché Autostrade spa non è titolare di concessione di costruzione ed esercizio di autostrade e correlativamente perché è soggetto del tutto autonomo e separato dal soggetto concessionario.
Nella sentenza che si commenta manca la considerazione che la partecipazione sociale di un soggetto ad un altro non è elemento che unisce ma semmai divide nel contesto delle società di capitali e soprattutto delle società per azioni, in quanto punto fondamentale di equilibrio di tale istituto è proprio la separatezza del patrimonio sociale dalle persone fisiche o giuridiche dei soci e quindi correlativamente la limitazione della responsabilità dei medesimi. Il socio insomma è un aliud rispetto alla società.
Pretendere insomma che una norma che si riferisce all’autorizzazione della concessione per la costruzione ed esercizio di autostrade si applichi ad un soggetto altro rispetto al concessionario e che quindi non è nemmeno titolare di contratto di concessione è operazione ermeneutica che supera i confini consentiti all’interpretazione estensiva.
Ancor più azzardato invero il riferimento all’interpretazione analogica, il richiamo della quale fra l’altro è in aperta contraddizione con il precedente rinvio al canone dell’interpretazione estensiva. Notoriamente, infatti, si fa ricorso all’analogia proprio quando non si esce dai canoni dell’interpretazione estensiva perchè non si rinviene il caso nell’ambito della stessa. Ma soprattutto il riferimento all’analogia è vietato quando si tratti di legge eccezionale, quale nel caso di specie è senz’altro la l. n° 143 del 1994 e la l. n° 47 del 2004.
A deporre in tal senso proprio la storia dell’istituto della concessione nell’ordinamento italiano che, nascendo come soluzione alternativa ai sistemi di contrattazione, sulla scorta di leggi speciali di individuazione del contraente delineate sulla base delle peculiari esigenze dei singoli settori di intervento, non è mai divenuto un sistema di carattere generale (16), almeno sino alla riforma della l. 18 novembre 1998 n° 415, nel contesto della quale l’istituto si è definitivamente conformato al contratto, secondo le indicazioni già presenti nella direttiva 93/37 CE, poi confermate dalla direttiva 18/2004 CE.
Stupisce quindi il richiamo operato dal Giudice all’interpretazione analogica, proprio perché anche in contrasto sotto il profilo sistematico con l’impostazione tradizionale della concessione come soluzione eccezionale in quanto alternativa e differente rispetto all’attività negoziale, che il Giudice, per sostenere la legittimità dell’intervento autorizzatorio dello Stato, ritiene poi di richiamare.
Solo tale approdo consente infatti al Giudice di ricuperare all’istituto della concessione le tradizionali connotazioni pubblicistiche. Ma la consapevolezza che le stesse risultano oramai dismesse rispetto all’istituto della concessione di costruzione e gestione (che corrisponde pienamente in sede comunitaria alla concessione di lavori pubblici) costringe il Tribunale a delineare la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade al di fuori di tale ambito, riconducendola al tipo della concessione di pubblico servizio.
Or non è dubbio che la concessione di costruzione ed esercizio di autostrade dia vita ad un rapporto concessorio misto dove la costruzione e l’esercizio dell’opera si accompagnano all’erogazione del servizio ma, come affermato dalla dottrina, si tratta in concreto di individuarne l’obiettivo reale che si vuole conseguire in relazione allo scopo prevalente, il quale, tradotto in termini negoziali, costituisce la ragione principale della convenzione. Così, appunto, quando l’oggetto principale del rapporto concessorio è la costruzione di un’opera che consenta una utilità economica attraverso l’uso di terzi, si ha concessione di costruzione e gestione, anche se comporta lo svolgimento di un servizio pubblico (concessioni autostradali) con la conseguenza che le relative concessioni e le eventuali proroghe per riaffidamento rimangono soggette alla disciplina comunitaria di settore (17). Del che non si può seriamente dubitare visto l’impianto dell’art. 2 della Legge Quadro sia dopo la terza che la quarta riforma della medesima. Non solo. Proprio la riforma introdotta dal d.l. n° 262 del 2006 convertito in l. 286 del 2006, correggendo la precedente impostazione dei rapporti concessori sotto il profilo dell’imputazione in capo al concessionario del rischio dell’operazione (18) accentua le caratteristiche della concessione di costruzione ed esercizio di autostrade proprio sotto il profilo tipico che distingue la concessione di lavori pubblici in sede comunitaria rispetto all’appalto.
Ne consegue pertanto che il Giudice, operando la successiva affermazione per cui “quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione-contratto (…) vede peraltro l’Amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà e non già di autonomia privata (…)” in quanto “anche dunque laddove la norma, per un evidente imprinting comunitario, non coincidente con le categorie della tradizione giuridica italiana, qualifica le concessioni come contratti rimane la peculiarità ontologica della fattispecie, che ammette la sussistenza di potestà pubblicistiche, d’altro canto da sempre caratterizzanti in termini di specialità il regime giuridico della concessione nella fase di svolgimento del rapporto”, non si avvede di sostenere una interpretazione in primo luogo in contraddizione con gli elementi che lo stesso Tribunale ha posto a fondamento della stessa e comunque contra legem.
Il Giudice, infatti, richiama la tradizione giuridica italiana in materia di concessione ma tale richiamo, come già osservato, non può prescindere dal fatto che l’istituto aveva un connotato specialissimo regolato come era da leggi dettate per il singolo settore di intervento dell’istituto. Ma se così è non avrebbe dovuto sfuggire al Tribunale medesimo che nella fattispecie di cui è causa a mancare è proprio il riferimento normativo. Si ribadisce che non esiste traccia di una norma che stabilisca un potere autorizzatorio del Ministero rispetto alle operazioni straordinarie che coinvolgano il socio del concessionario, con il che la concessione appare sotto questo profilo ancor più un mero contratto rispetto alla quale l’incidenza dell’operazione straordinaria che coinvolge Autostrade spa va valutata sotto il profilo convenzionale e del rilievo sull’adempimento degli obblighi di garanzia che la sentenza riferisce.
A confermare tale impostazione è anche l’esame dei documenti della fusione. Il Time sheet approvato dai Consigli di Amministrazione delle società coinvolte in data 23 aprile 2006 (19) stabilisce che “Il Consiglio di Amministrazione della società risultante dalla Fusione, nel corso della prima o della seconda riunione tenuta successivamente alla data di efficacia della Fusione, delibererà sulla composizione e sulla designazione del consiglio di amministrazione di Autostrade per l’Italia S.p.A. e delle principali controllate della Società risultante dalla Fusione”. Or non si può negare che l’operazione straordinaria avviata avesse un impatto anche sul concessionario (20) ma l’esame del documento rileva che trattavasi di obbligo del soggetto controllante condizionato all’acquisizione di efficacia costitutiva della fusione tramite il deposito dell’atto di fusione ai sensi dell’art. 2504 cod. civ. Pacificamente si tratta di una fase successiva a quella dell’approvazione della fusione da parte dei consigli di amministrazione delle società coinvolte, con il che anche tale elemento non deponeva e non giustificava un intervento autorizzatorio ex ante ma semmai ex post rispetto all’operazione straordinaria e all’adempimento dell’obbligo citato, da effettuarsi dopo aver verificato i connotati dell’intervento del Consiglio di Amministrazione del controllante rispetto alla composizione della governance del concessionario controllato.
Ancora una volta, insomma, senza scegliere la tortuosa via intrapresa dal Giudice, l’azione dell’ente regolatore avrebbe potuto efficacemente effettuarsi sulla base della mera sorveglianza del rispetto degli obblighi convenzionali, vuoi sotto il profilo degli obblighi di garanzia del soggetto controllante il concessionario vuoi sotto il profilo degli adempimenti del concessionario a seguito del mutamento della compagine sociale e dell’organo gestorio, senza ricorrere alla configurazione dell’esercizio di un potere autorizzatorio con tutta evidenza non previsto nell’impianto della privatizzazione legale e contrattuale del concessionario autostradale.
Infatti, una valutazione negativa sotto il profilo ricostruttivo privatistico avrebbe consentito allo Stato di addivenire alla risoluzione della convenzione con il concessionario secondo l’ordinario istituto del codice civile e nel pieno dei propri diritti di contraente, svuotando di fatto i contenuti della progettata fusione.
A non indirizzare il Giudice verso tale percorso ben più lineare contribuisce senz’altro una sottintesa adesione, per vero condivisa da tutte le parti in causa, ad una ricostruzione dell’istituto della fusione secondo una configurazione oramai del tutto superata dalla dottrina giuscommercialistica e dalla giurisprudenza.
A tal proposito sia consentito ricordare che già durante la vigenza del Codice di Commercio, la fusione di società è stata ricondotta ad una successione a titolo universale della società risultante dalla operazione (fusione in senso stretto) ovvero della società incorporante (fusione per incorporazione) rispetto ai rapporti facenti capo alle società precedenti ovvero alla/e società incorporate (21).
Tale impostazione, frutto di una visione antropomorfica della persona giuridica (22) è stata nuovamente affermata dopo l’entrata in vigore del Codice Civile (23).
La ricostruzione dogmatica ora esposta comportava l’applicazione alla fattispecie de qua del meccanismo dell’estinzione – costituzione, allorché si tratti di fusione in senso stretto, ovvero del meccanismo dell’estinzione – assorbimento quando intervenga una fusione mediante incorporazione.
Alla surriferita delineazione dell’istituto si oppose ben presto una ricostruzione della fusione in termini di modificazione statutaria, via via affermatasi in dottrina anche sulla scorta delle risultanze degli studi di economia aziendale (24).
E così, a partire da una riconsiderazione della società al di là dello schermo della persona giuridica (25), la dottrina sottolinea che la “fusione è un contratto di vita non un contratto di morte”, per mezzo del quale “le imprese, anziché annientarsi, normalmente si rafforzano ed aumentano il loro potenziale produttivo e di scambio” (26). La tesi è stata rafforzata consapevolmente dalla riforma del diritto societario del 2003.
La giurisprudenza di legittimità per un certo periodo ha continuato graniticamente a sostenere la tesi della successione a titolo universale (27) incurante di qualsiasi critica, facendo sì che il problema dell’incidenza della fusione del concessionario rispetto alla concessione in essere sia spesso stato risolto mediante la previsione di norme della legislazione speciale (cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom) ovvero, in via generale, sottolineando che la “morte” del soggetto incorporato o fuso comporterebbe una sostituzione che introduce di per sé la necessità di una ricognizione del rapporto fiduciario con il concedente (29).
Abbandonando la tesi della successione a titolo universale, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite con una recente svolta ha affermato che la fusione non comporta alcuna “sostituzione” adducendo le seguenti argomentazioni che traggono spunto proprio dalla riforma societaria del 2003: “l’art. 2505-bis c.c. nel testo vigente (30), nel testo vigente, stabilisce, infatti, al primo comma, che la società risultante dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Il legislatore ha così (definitivamente) chiarito che la fusione tra società (…) non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione. Il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di un soggetto e (correlativamente) la creazione di un diverso soggetto: risolvendosi (come è già stato rilevato in dottrina) in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo” (31).
Ne consegue allora che risulta oramai priva di qualche presupposto normativo la tradizionale tesi per cui l’estinzione del soggetto incorporato al momento della fusione porta con sé l’intrasmissibilità di tutte quelle posizioni che siano caratterizzate dall’intuitus personae (32) al soggetto derivante dalla fusione.
Senza nemmeno sfiorare infatti il tema della riconoscibilità in capo all’istituto della concessione di costruzione e gestione di tali connotati (escluso pacificamente secondo consolidato orientamento che gli stessi possano riconoscersi nel caso di appalto), è appena evidente che il soggetto derivante dalla fusione porterà comunque in sé gli obblighi concessionari a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto dalla fusione verso il concedente, salvo poi, qualora si ritenesse che i connotati di personalità debbano riconoscersi (del che si dubita fortemente alla luce dell’attuale impianto normativo della concessione di lavori pubblici), lasciare al concedente, dopo la fusione, la possibilità di non accettare la prosecuzione del rapporto.
Insomma, dato che non vi è traccia del riconoscimento ex lege di un potere autorizzatorio preventivo in capo al soggetto controllante di un concessionario, dato per scontato che il soggetto societario controllante non corrisponde e non può corrispondere al controllato, quand’anche comunque si volesse attuare la forzosa parificazione fra i due soggetti, in evidente dispregio di elementari principi del diritto civile e commerciale in tema di capacità giuridica e d’agire delle persone giuridiche, non vi è dubbio che il potere autorizzatorio si situa, a seguito dell’attuale configurazione legislativa dell’operazione di fusione, sicuramente a valle e non a monte dell’operazione, convertendosi di fatto in una verifica degli adempimenti convenzionali a suo tempo assunti dal soggetto coinvolto nella fusione e titolare dell’originario rapporto con l’Amministrazione.
In tale prospettiva, perde di fondatezza anche il richiamo a quei non meglio precisati “poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere” cui allude la sentenza.
Proprio per tale ragione suona assai contraddittoria la sentenza che si commenta nel momento in cui pretende di giustificare l’esercizio del potere autorizzatorio in via preventiva sulla base degli obblighi convenzionali che si evincerebbero dalla convenzione a suo tempo stipulata fra Anas ed il concessionario e coinvolgenti (almeno sulla base dell’interpretazione fornitane dal Giudice) anche il soggetto controllante.
Per le ragioni sopra esposte, infatti, se del potere di controllo di obbligo convenzionale si tratta allora lo stesso non può certamente declinarsi come potere autorizzatorio in via preventiva fondato sulla mera considerazione del soggetto contraente ex ante che è invece la fattispecie di cui il Giudice è impegnato a dimostrare la sussistenza. Non solo. E’ ben vero che il potere di controllo dell’adempimento di una obbligazione secondo i principi generali delle obbligazioni è connaturato alla posizione di contraente e trova, sotto il profilo della sostituzione della persona del contraente, una disciplina generale nell’istituto della cessione del contratto ex art. 1406 e ss. cod. civ. Ma tale assetto che configura indubbiamente la necessità di un assenso preventivo (32) ovviamente vale solo se cessione intervenga, il che non accade, per espresso disposto legislativo, per quanto concerne la fusione che comunque nel caso di specie – si ripete – non coinvolge il concessionario ed il suo contratto, che pacificamente non sono del resto interessati da una operazione di cessione del contratto.
Ne consegue allora che, in assenza di principi e norme generali che depongano nel senso della sussistenza di un potere autorizzatorio ex ante in caso di fusione è davvero arduo sostenere che lo stesso possa individuarsi nel caso di specie in assenza di norme speciali in tal senso, pur nel contesto di una disciplina a suo tempo definita dei rapporti fra le parti.
E quanto sia anche inconsapevolmente errata e contraddittoria la prospettiva sotto il profilo di cui sopra emerge definitivamente dall’ulteriore argomento speso dal Giudice, nel momento in cui sostiene che “non può trascurarsi la rilevanza giuridica che assumerebbe l’inserimento di Aspi (33) in un differente gruppo societario (id est: nel gruppo Abertis), avvertendo che con la riforma del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo-gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo” (…) Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo”.
Intanto, il Giudice sposta l’analisi dal soggetto coinvolto nella fusione che è l’oggetto del potere autorizzatorio che si discute al concessionario, con ciò dimostrando ancora una volta la debolezza della tesi che pretende di individuare nell’esercizio del potere di controllo degli obblighi convenzionali da parte del soggetto controllante il fondamento del potere autorizzatorio sull’operazione straordinaria del medesimo. Ciò premesso, l’impostazione della questione della collocazione del concessionario nel nuovo gruppo è effettuata senza tenere conto del fatto che, come sopra ricordato, gli obblighi convenzionali assunti dai soggetti coinvolti nella fusione permangono in capo alla società risultante dalla fusione, con il che già di per sé in astratto si fonda su un presupposto errato la considerazione che “non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante)”. L’indifferenza dell’inserimento in un diverso gruppo invece nasce proprio dal fatto che di per sé la fusione non cancella gli obblighi convenzionali già assunti, con il che delle due l’una: o si discute del rispetto di questi, e in tal caso, come appena chiarito, l’affermazione è errata; oppure si pone una pregiudiziale sulla società risultante dalla fusione (o meglio su una parte della sua compagine azionaria), con il che, come si vedrà, diventa fondato il rilievo di una possibile invasione del campo di competenza della Commissione da parte dello Stato.
Investigando per il momento nel primo senso colpisce il fatto che la motivazione del Giudice che si risolve nella preoccupazione che l’inserimento del concessionario nel gruppo risultante dalla fusione “giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo” di per sé, al di là della sua correttezza, può attagliarsi a qualsiasi gruppo, ossia anche a quello precedente alla fusione: conseguentemente si fa davvero fatica a non cadere nella seconda opzione ossia che in realtà di fatto la giustificazione addotta dal Giudice si traduca nella giustificazione di un rifiuto pregiudiziale di una diversa compagine azionaria della holding.
In ogni caso, risulta davvero peculiare e totalmente priva di appigli rispetto alla riforma del diritto societario del 2003 la ragione individuata dal Giudice per sostenere l’impatto ex se “inquinante” della collocazione della società del concessionario nel gruppo derivante dalla fusione, da invenirsi nell’art. 2497 cod. civ. che è richiamato nella sentenza allorché si allude all’attività di direzione e coordinamento della società holding nel contesto del gruppo.
Costituisce infatti osservazione condivisa della dottrina a partire dalla relazione del legislatore alla riforma societaria del 2003 (35) che la disciplina dell’art. 2497 cod. civ. è stata introdotta, nella consapevole e tuttora confermata assenza di una disciplina del gruppo di società nell’ordinamento italiano, per limitare e non certo per suggellare gli eventuali abusi della società controllante sulla controllata, adottando appunto il meccanismo della responsabilizzazione della capogruppo (34). A tacere dell’incidenza della quotazione in borsa della società controllante che già configurava diversamente rispetto agli ordinari gruppi la fattispecie di cui si discute, con il che risulta anche anacronistico il riferimento all’art. 2497 cod. civ. visto che semmai la riforma del 2003 ha definitivamente segnato una separazione della disciplina delle società quotate e dei gruppi di pertinenza rispetto a quelle non quotate.
Non solo la prospettazione così confliggente con l’assetto del diritto commerciale dei gruppi nell’ordinamento italiano denota ancora una volta che il timore del mancato rispetto degli obblighi convenzionali non è il vero problema. Diversamente anche il riferimento alla disciplina di gruppo, al di là della sua erroneità, si tradurrebbe in un processo alle intenzioni, addossando in astratto al gruppo risultante dalla fusione il ruolo di possibile “cattivo” che non si capisce perché non dovrebbe in astratto addossarsi anche al gruppo nella sua attuale configurazione.

3. – Poco convincente diventa allora l’asserzione per cui la sussistenza di un potere autorizzatorio in capo allo Stato rispetto alla fusione non lederebbe le prerogative della Commissione Europea in materia di concentrazioni di dimensioni europee. Sotto questo profilo, l’impianto argomentativo della sentenza tradisce il riferimento al consolidato riconoscimento in capo alla Pubblica Amministrazione del potere di sottrarsi alla conclusione del contratto (o di denegarne la successiva autorizzazione), pur avendo individuato già il possibile contraente, in forza del più generale principio per cui alla luce della normativa vigente non esiste un obbligo di aggiudicazione a seguito dell’espletamento della procedura di selezione in salvaguardia dell’interesse pubblico che il committente esprime (36).
Tuttavia, la fattispecie ora citata non può essere più di una mera suggestione, in quanto nel caso di specie sussiste una differenza sostanziale rispetto all’esercizio del potere sopra descritto ossia che il diniego interviene ex ante e non ex post, come più volte ripetuto. In altre parole, la stessa sentenza stabilisce che l’esercizio del potere autorizzatorio non si fonda su una verifica in concreto della violazione degli assunti obblighi di garanzia da parte di Autostrade spa una volta operata la fusione per incorporazione della medesima bensì esclusivamente sull’espressione di una pregiudiziale in astratto. Non derivando da un rilievo relativo al rispetto degli obblighi convenzionali, il diniego derivante dall’esercizio del preteso potere autorizzatorio si risolve in una obiezione di natura meramente soggettiva, con il che nulla la divide dalle misure suscettibili di eliminare la “pratica efficacia” delle norme sulla concorrenza comunitaria e come tale vietata sotto il profilo dell’adozione da parte degli Stati membri (37).

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(1) La sentenza che si commenta è pubblicata in questa rivista nel numero di gennaio 2007.
(2) Term Sheet approvato dai Consigli di Amministrazione di Autostrade spa e di Abertis Infraestructuras sa il 23 aprile 2006 in www.autostrade.it
(3) Progetto di fusione per incorporazione di Autostrade spa in Abertis Infraestructuras sa in data 2 maggio 2003, in www.autostrade.it.
(4) “Autostrade-Abertis:impossibile procedere alla fusione”, comunicato in data 13 dicembre 2006, in www.autostrade.it.
(5) Lettera 27 ottobre 2006 prot. ris. n. 269 Anas spa menzionata dal Tar Lazio nella sentenza che si commenta.
(6) Legge n. 286 del 24 Novembre 2006 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria”, in Gazzetta Ufficiale n. 277 del 28 Novembre 2006.
(7) Cfr. art. 2, 82 co. l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(8) Cfr., in particolare, art. 2, 83 co. lett. a), c), d) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(9) Cfr. art. 2, 83 co. lett. b) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(10) Cfr. art. 2, 83 co. lett. g) l. n. 286/06 di conversione in legge del d.l. n. 262/06 cit.
(11) Cfr. “esito della seduta del 26 gennaio 2007” in www.Cipecomitato.it
(12) L’approvazione del progetto di fusione da parte delle assemblee delle società coinvolte.
(13) Così, ex multis, Cass II, 24 marzo 1998 n. 3083 in Giust. Civ. 1998 I, p. 3161; Ibid. 3 dicembre 1991 n. 12921 in Giur. It. I, 1, c. 2210.
(14) La Commissione Europea aveva espresso seri dubbi circa la violazione da parte del Governo Italiano delle proprie competenze nel caso di specie: cfr. IP/06/1418 in data 18 ottobre 2006, in www.europa.eu.
(15) Cfr. sentenza n° 563/07 cit.
(16) Cfr. Buscema S. e Buscema A., I contratti della Pubblica Amministrazione, in Trattato di diritto amministrativo diretto da G. Santaniello, Padova, 1994, pp. 697-698.
(17) P. Santoro, Manuale dei contratti pubblici, Rimini 2005, pag. 282, ove anche il richiamo a giurisprudenza in termini coincidenti del resto con quanto affermato recentemente dalla Corte di Giustizia con riferimento al caso Brebemi.
(18) Cfr. Mangani R., Possibile superare i due tetti fissati per la durata e i contributi pubblici, in Edilizia e Territorio, 30/2002.
(19) Cfr. Time sheet cit. sub par. 2.2. rubricato “Consiglio di Amministrazione delle principali controllate della Società risultante dalla fusione”.
(20) E bisogna dare atto che sulla scorta delle norme relative alla composizione della corporate governance della società risultante dalla fusione, oltrechè dalla particolare circostanza della preesistente partecipazione dei soci spagnoli nella società Schemaventotto spa la stampa spagnola ha tratto la conclusione che l’operazione non avesse i tratti della fusione fra eguali come invece ampiamente dichiarato nei documenti di fusione: cfr., ad esempio, S.R.Arenes e T. Garganté, ACS y la Caixa controlaràn ls nueva Abertis, gigante mundial de concesiones”, in CincoDìas.com, 24 aprile 2006.
(21) De Semo, La fusione delle società commerciali, Roma, 1921, pagg. 211-212, pagg. 286-287; Candian, Fusione di società commerciali, in Studi di diritto commerciale in onore di C. Vivante, Roma, 1931, I, pag. 245 e ss.
(22) D’Alessandro, Persone giuridiche e analisi del linguaggio, in Studi in memoria di T. Ascarelli, Milano, 1969, I, pag. 243 e ss..
(23) Cfr. fra i molti Greco, Le società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, pag. 454 e ss; M. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, pag. 970 e ss.
(24) Cfr. fra i tanti Santagata, La fusione fra società, Napoli, 1964, pag. 15 e ss.; Corapi, Gli statuti delle società per azioni, Milano 1971, pag. 306 e ss.; G. Tantini, Le modificazioni dell’atto costitutivo nelle società per azioni, Padova, 1973, pag. 216 e ss.
(25) Cfr. per la ricostruzione del processo logico, Galgano, Delle persone giuridiche, Artt. 11-35, in Commentario al Codice Civile a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1969, pag. 3 e ss.
(26) Cottino, Diritto Commerciale, Padova, 1992, II, 1, pag. 633.
(27) Cfr. ad esempio Cass. civ. III, 2 agosto 2001 n° 10595.
(28) Cfr. in tal senso Cons. Stato, I, 12 marzo 1997 n° 552 sul caso Stet e Telecom.
(29) Esemplare in tale senso Cons. Stato IV, 4 ottobre 1999, n° 1515, in Riv. Giur. Edilizia, 2000, I, 119).
(30) Trattasi dell’art. 2504 bis 1° co. cod.civ.
(31) Cass. S.U. ord. 8 febbraio 2006 n° 2637 pubblicata in questa rivista, febbraio 2007.
(32) Ancora in tal senso Cons. Stato V, 2 luglio 2002 n° 4940.
(33) Salvo l’espressa eccezione dell’art. 2558 cod. civ. in tema di contratti aziendali.
(34) Autostrade per l’italia spa, ossia il concessionario.
(35) Si tratta di un assunto pacifico: cfr. per tutti G.F. Campobasso, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino 2003 pag. 77 e ss.
(36) Cfr. tra le tante Cons. Stato VI, 9 novembre 1994 n. 1597 in Giur.It. 1995, III, I, c. 200 ss.
(37) Cfr. tra le tante Corte di giustizia 17 novembre 1993 n. 60/93.

(pubblicato il 31.1.2007)

Note

L'articolo Dubbi interpretativi in materia di fusioni, gruppi e potere autorizzatorio della p.a.: il caso Autostrade – Abertis proviene da Giustamm.

Con una sentenza molto articolata il TAR per il Lazio, III Sezione, ritiene che il matrimonio (consistente in un’operazione di fusione societaria) tra la soc. Autostrade (ASPA) e la soc. Abertis (spagnola) non s’ha da fare, in quanto la concessione affidata alla soc. Autostrade d’Italia (ASPI), controllata dall’holding ASPA, deve essere autorizzata dal Ministro delle infrastrutture (di concerto con quello dell’Economia), il quale esprime una valutazione politica, trattandosi della “concessione della maggior parte del sistema autostradale italiano, ganglio vitale del Paese, con inevitabili riflessi anche di politica economica”.
La motivazione della decisione in questione è assai ampia ed articolata, in quanto risponde analiticamente, punto per punto, alle cinque censure sollevate dalle società nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.
Ora, a parte talune considerazioni di un certo interesse, che andrebbero autonomamente approfondite, svolte dalla sentenza in questione, di contenuto esclusivamente processuale in ordine ad un’eccezione di improcedibilità – dovuta ad un successivo provvedimento che avrebbe privato di effetto giuridico alcuni atti impugnati – ritenuta infondata dal Tribunale laziale, atteso che sussisterebbero da un canto un interesse morale all’annullamento dell’atto originariamente ritenuto illegittimo e lesivo e, dall’altro, un interesse sostanziale a conseguire il risarcimento del danno, qualora l’atto impugnato si dovesse dimostrare illegittimo (peraltro la stessa sentenza dichiara poi il motivo improcedibile per revoca dell’atto medesimo), il maggior interesse che ha suscitato la decisione in esame, di valenza non solo giuridica, risiede nella ritenuta esistenza del potere autorizzatorio in capo al Ministro delle infrastrutture di concerto con il Ministro dell’Economia.
Le società ASPA e ASPI avevano contestato l’esistenza di detto potere, sostenendo in primo luogo che la fusione non interessava la concessionaria (società “figlia”) ma la società “madre”, ovvero colei che ne deteneva il controllo; e poi che non fosse riconoscibile l’esistenza di una potestà di autotutela del genere di quella esercitata dal Ministro.
Quanto al primo profilo il TAR svolge un acuto rilievo in tema di nozione di “gruppo” di società, introdotta dalla novella del codice civile del 2003, “caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo – gruppo o holding (che non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo … che militano sempre più nel senso di evidenziare l’unitarietà dell’impresa di gruppo”. Di tal che la concessione affidata alla società controllata inevitabilmente si ripercuote sulla società controllante, che va a fondersi con altra realtà imprenditoriale. In altre parole, sembra dire il TAR, se la madre si sposa, il suo matrimonio incide anche nei rapporti che la figlia ha o ha assunto con terzi.
In relazione al secondo aspetto, invece, la sentenza perviene alla conclusione dell’esistenza del potere autorizzatorio, il quale scaturirebbe dalla sussistenza della potestà di approvazione della concessione statuita nell’art. 3, comma 5, del decreto legislativo 26 febbraio 1994, n. 143 e nell’art. 21, comma 7, del decreto legge 24 dicembre 2003, n. 355 (convertito in legge 27 febbraio 2004, n. 47).
Tale assunto non convince. Tralascio, qui, la questione della incidenza del “gruppo” sulle società facenti parte dello stesso, per svolgere alcune riflessioni sull’invocato potere di autotutela e sui suoi limiti.
Innanzi tutto, occorre osservare che, diversamente da quanto affermato dal Tribunale, per la verità la norma parla di approvazione della convenzione accessiva alla concessione di costruzione ed esercizio di autostrade (“Il IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra ANAS ed Autostrade S.p.A., ora Autostrade per l’Italia S.p.A., stipulato il 23 dicembre 2002, è approvato a tutti gli effetti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze”) e non di approvazione della concessione (ovvero di atto di rilascio della concessione). In altri termini, il potere del Ministero si sostanzia in una sorta di controllo (formale e sostanziale) esclusivamente sul contratto e non sul provvedimento amministrativo (che dovrebbe peraltro esser di pertinenza di altro soggetto: ANAS): quindi, non vi sarebbero elementi per ritenere radicata la competenza ministeriale sull’intero procedimento concessorio e conseguentemente giustificare senza remora alcuna la potestà tutoria.
In secondo luogo, a prescindere da questo rilievo formale, desta perplessità la parte motiva, più delicata, affrontata dalla sentenza in commento, che esclude la benché minima rilevanza all’art. 35 della legge “Merloni” n. 109 del 1994 (oggi, art. 116 del Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), il quale disciplina proprio (o meglio anche) le fusioni dei soggetti che operano nel campo delle opere pubbliche.
A parte un non condivisibile passaggio (lapsus calami?) sulla natura della concessione in questione (definita dal TAR Lazio di “servizi pubblici”, mentre, ad avviso di chi scrive, essa andrebbe ascritta nel regime delle concessioni di “lavori pubblici”, cioè di quelle che una volta venivano definite di costruzione e gestione), la sentenza in esame non convince proprio là dove tralascia l’invocata applicazione del testé citato art. 35 della legge 109, che limita il potere di intervento dell’amministrazione concedente a ben precise fattispecie. Difatti, la norma in questione, diversamente da quanto prescritto in passato dagli artt. 334 e 339 della legge n. 2248 del 1865, all. F, condiziona l’efficacia delle cessioni di azienda, e gli atti di trasformazione, fusione e cessione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche, esclusivamente alla comunicazione all’amministrazione appaltante o concedente della documentazione concernente il possesso dei requisiti di qualificazione alla partecipazione alle gare pubbliche (i vecchi artt. 8 e 9 della legge 109), nonché alle certificazioni antimafia (art. 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni).
Viceversa, il TAR sembra che in tal guisa abbia voluto introdurre nell’ordinamento un principio (se non addirittura una norma), il quale sancirebbe la nullità del contratto di cessione del contratto di appalto (o di concessione), che era stato espunto dallo stesso proprio per incompatibilità con il sistema ordinamentale comunitario (che spinge per una celere circolazione dei beni e delle attività).
Orbene, non appare convincente la sia pur dotta elaborazione motivazionale sulla latitudine della potestà di autotutela, là dove afferma che non contrastano “con il principio di legalità quei poteri che, seppur non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere(nel caso di specie connesso all’esistenza di un rapporto concessorio, caratterizzato dalle coordinate sistematiche…), come misura concreta di realizzazione dell’interesse pubblico messa a disposizione dell’Amministrazione”. Invero, a mio avviso, non ricorre tanto il principio di legalità dell’atto amministrativo, quanto quello di tipicità dello stesso, nel senso che il legislatore, nel settore speciale delle concessioni autostradali, ha inteso statuire ed attribuire all’amministrazione ministeriale solo il potere (speciale) dell’approvazione della convenzione, e non anche altri poteri diversi da quelli previsti dall’art. 35 della legge n. 109 del 1994, che, quale legge-quadro, è da considerarsi la norma generale applicabile per tutte le “imprese che eseguono opere pubbliche”.
All’opposto, ed inoltre, non sembra possa sostenersi che la disciplina delle concessioni (di lavori pubblici) sia diversa dal regime degli appalti, nel senso che con la concessione esisterebbe un maggior raggio di azione dell’amministrazione concedente rispetto a quello di cui dispone l’amministrazione appaltante. Benvero, la sentenza cerca di accreditare o di insinuare tale sospetto affermando che “da sempre si è riconosciuto un potere di autotutela (dell’Amministrazione) simmetrico rispetto all’attribuzione del potere provvedimentale” tale da poter giustificare “la configurabilità di un potere di controllo dell’Autorità concedente sul soggetto concessionario”. In questo modo la decisione cerca di provare troppo, nel senso che nessuno dubita dell’esistenza dell’autotutela in capo all’Amministrazione; tuttavia, se il potere è “simmetrico” (ovvero speculare), vuol dire che l’Amministrazione (concessionaria, come quella più semplicemente appaltante) può annullare il provvedimento di aggiudicazione, può revocarlo, può dichiarare la decadenza, può al limite esercitare il riscatto (su queste figure mi permetto di rinviare al mio lontano “Opere pubbliche tra appalto e concessione”, II edizione, Cedam, 1990, 239 ss.), può, in altre parole, riesercitare lo stesso potere in precedenza esercitato; solo che, nella specie, non è stato in precedenza adottato alcun provvedimento amministrativo inteso ad autorizzare la fusione, sul quale l’amministrazione abbia inteso manifestare uno ius poenitendi; né esiste alcuna norma speciale che consenta, al di là della verifica del possesso dei requisiti indicati dall’art. 35 della legge 109 del 1994 (ora 116 del Codice degli appalti), al Ministro di non autorizzare un atto di natura privatistica (societaria), sol perché incide – non si sa come – sullo svolgimento ed esercizio della concessione.
L’unica, giusta, preoccupazione che deve animare il Ministro delle Infrastrutture consiste non tanto nella circostanza che l’inserimento della società concessionaria (recte, della holding, proprietaria della società concessionaria) in un differente gruppo societario, bensì, come esige l’art. 35 della legge n. 109 del 1994 (ora 116 del d.lvo n. 163 cit.), quanto nell’accertamento dei requisiti di qualificazione (ex articoli 8 e 9 della legge n. 109, di partecipazione alle gare e quindi di aggiudicabilità degli appalti e delle concessioni), nonché di quelli indicati dalle disposizioni antimafia. In poche parole, se la società “fusa” (la figlia o la capogruppo) non possiede i requisiti di affidabilità richiesti dalla norma (e se non li conserva successivamente: qui è effettivamente da ravvedere il vero potere di autotutela), la concessione potrà essere revocata, potrà essere dichiarata la decadenza, la revoca o quant’altro.

(pubblicato il 30.1.2007)

Note

L'articolo Questo matrimonio non s’ha da fare proviene da Giustamm.

Una viabilita’ conduce ad un torrente, ma sulle mappe catastali il segno grafico si interrompe proprio nell’ultimo tratto, fermandosi cinquanta metri prima. Il proprietario degli ultimi cinquanta metri appone una sbarra ed un cartello interdittivo del transito, provocando un’ordinanza sindacale che richiama, tra l’altro, dichiarazioni di residenti. Il TAR Annulla l’ordinanza ma il Consiglio di Stato riforma, ritenendo legittima l’ordinanza. La sentenza non precisa se nel caso in esame si discutesse di una strada vicinale pubblica (ma lo da per scontato), viabilita’ che com’e’ noto si distingue dalle strade vicinali private formate “ex collatione privatorum agrorum” e quindi di proprietà dei conferenti. Per le vicinali pubbliche sono necessari alcuni elementi, quali il passaggio esercitato “iure servitutis pubblicae” da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale, la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via, e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile: ne consegue che l’esercizio dei poteri di autotutela possessoria delle strade vicinali attribuito al sindaco dall’art. 15 d.l.lt. 1918 n. 1444 presuppone la preesistenza di siffatti requisiti che vanno accertati con idonea istruttoria e resi palesi da sufficiente motivazione (T.A.R. Toscana, sez. III, 11 aprile 2003, n. 1385).
Poiche’ nel caso esaminato dal Consiglio di Stato si discute di una strada chiusa da un lato, e’ interessante ricordare che la strada interpoderale o vicinale, iscritta negli elenchi comunali, si presume assoggettata al pubblico transito, diritto reale dell’ente esponenziale estinguibile soltanto per volontà anche implicita del medesimo, irrilevante essendo al riguardo che la via sia chiusa da un lato, senza sbocco su altra strada (Cassazione civile, sez. III, 22 gennaio 2003, n. 915)

Sul tema della tutela di strade vicinali si ricorda altresi’ che ai sensi dell’art. 378 comma 2, l. n. 2248 del 1865, all. F, ben può il sindaco, nelle ipotesi di turbative che impediscono o rendono disagevole il normale godimento del bene pubblico appartenente al comune, esercitare un potere di ordinanza espressivo di un generale potere di autotutela possessoria “iure” pubblico finalizzato all’immediato ripristino dello stato di fatto preesistente, in modo da reintegrare la collettività nel godimento del bene, quando si tratti di contravvenzioni relative ad opere pubbliche dei comuni. Pertanto, è legittima l’ordinanza sindacale di rimozione dei materiali ostativi al libero transito delle persone e dei veicoli collocati su suolo pubblico (nella specie, su strade vicinali e su strade in zone agricole e a traffico limitato), e di ripristino dello stato dei luoghi (T.A.R. Liguria, sez. II, 8 gennaio 2003, n. 23, relativa all’installazione abusiva di paletti metallici sulla carreggiata stradale).
Sulla giurisdizione, si sottolinea che ai sensi dell’art. 34 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’ingiunzione di ripristino di un tratto di strada vicinale, anche in caso di iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali (T.A.R. Umbria, 22 novembre 2002, n. 845)
Sulla relazione tra provvedimenti edilizi e strade, si ricorda che nel caso in cui gli interventi edilizi non risultino idonei ad impedire o a ridurre l’esercizio del pubblico transito, la mera natura vicinale della strada non può reputarsi elemento sufficiente per negare l’assenso alla realizzazione di opere edilizie (nella specie si trattava della concessione di passo carrabile per l’accesso a parcheggio: Consiglio Stato, sez. V, 6 giugno 2002, n. 3173).

La sentenza Sez. IV, 1155/2001, citata nella pronuncia in commento, pone importanti principi sottolineando che, affinché una strada possa rientrare nella categoria delle vie vicinali pubbliche, devono sussistere: a) il passaggio esercitato “iure servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; b) la concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze d’interesse generale; c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione di uso pubblico, che può identificarsi nella protrazione dell’uso stesso da tempo immemorabile(Consiglio Stato, sez. IV, 2 marzo 2001, n. 1155). Sempre nella stessa sentenza si legge che al fine di determinare l’appartenenza di una strada al demanio comunale, posto che l’iscrizione nell’elenco delle strade comunali ha natura dichiarativa e non costitutiva, sono indici di riferimento, oltre l’uso pubblico, cioè l’uso da parte di un numero indeterminato di persone, l’ubicazione della strada all’interno di luoghi abitati, l’inclusione nella toponomastica comunale, il comportamento della p.a. nel settore dell’edilizia e dell’urbanistica; inoltre affinché una strada possa rientrare nella categoria delle vie vicinali pubbliche deve sussistere il passaggio esercitato “juris servitutis publicae” da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale; la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale ed un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile. Inoltre, le servitù di passaggio pubblico sulle strade vicinali possono estinguersi per volontà dell’ente territoriale che è il soggetto esponenziale della collettività dei cittadini, tenuto conto che detta servitù spetta all’ente stesso, anche se ciò non può escludere la contestazione giudiziale da parte del privato, “uti singulus” ed in nome proprio, avverso l’atto che abbia comportato l’estinzione di tale servitù (nella specie la delibera di adozione della variante al p.r.g.). In conseguenza, l’adozione della variante al piano regolatore, debitamente approvata dalla regione, ben può essere considerata provvedimento tacito di sdemanializzazione di una strada vicinale e rendere quest’ultima disponibile per l’intervento edificatorio previsto dalla variante stessa. Con riferimento ai rapporti tra giurisdizioni, Cons. Stato 1155/2001 sottolinea ancora che la sentenza del giudice ordinario che abbia accolto la tutela invocata per la reintegra nel possesso del diritto di passaggio su una strada vicinale è ininfluente nel giudizio amministrativo volto all’esame dell’atto i cui effetti abbiano inciso sulla natura giuridica della strada medesima (nella specie inclusione della stessa, con variante nella zona C3, nell’ambito di un piano di lottizzazione privato).

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – decisione 1 dicembre 2003 n. 7831

Note

L'articolo Strade vicinali e prova dell’uso pubblico proviene da Giustamm.

1] La pronuncia in rassegna riguarda l’applicazione dell’art. 7 della Legge Regionale del 15 gennaio 2001 n. 1, che ha sostituito in blocco l’art. 22 della precedente L.R. n. 51/1975, ridisegnando in un’ottica innovativa la disciplina relativa agli standards.
Il Giudice del capoluogo lombardo, infatti, mette in luce la portata innovativa della normativa regionale, che delinea ex novo la detta materia, concependo gli standards stessi non più solamente in termini quantitativi, ma anche qualitativi.
Il Piano dei Servizi, che deve essere allegato alla relazione illustrativa del P.R.G., oltre ad assolvere alla funzione basilare di definire la ricognizione dello stato dei servizi pubblici e di pubblico interesse, attribuisce maggior incisività all’azione delle Amministrazioni comunali. Infatti, esso consente all’Ente locale di intervenire sul dimensionamento degli standards, in modo mirato per il raggiungimento del miglior equilibrio fra esigenze di sviluppo da un lato ed esigenze di qualità dei servizi dall’altro.
Con la Legge Regionale lombarda 1/2001 cit., si transita, in sostanza, da una valutazione urbanistica fondata sul criterio di conformità ad una diversa verifica, imperniata sui criteri di compatibilità e congruenza:
l’Amministrazione municipale, nell’attività pianificatoria, non deve limitarsi a vagliare la corrispondenza delle scelte effettuate agli standards fissati in astratto dalla legge, ma deve valutarne la conformità rispetto alle esigenze concrete e specifiche della realtà comunale.
In altri termini, non trova più applicazione la rigida nozione parametrica degli standards, bensì si afferma un concetto più flessibile ed efficace che considera lo standard quale obiettivo di qualità, strumento di programmazione (che diviene elemento fondamentale della pianificazione) di un’azione amministrativa che punta ad utilizzare secondo le più idonee modalità il territorio dal punto di vista della qualità dei servizi che vengono offerti ai cittadini.
Il Giudice lombardo tuttavia afferma che, fino all’approvazione del Piano dei Servizi da parte dell’Amministrazione comunale, non potranno essere invocate le disposizioni di cui all’art. 7 L.R. 1/2001, fermo restando, ovviamente, quanto previsto dall’art. 6 della Legge Regionale 12 aprile 1999 n. 9, con riferimento ai programmi integrati di intervento, secondo cui sono consentite deroghe alla normale dotazione di standards.

2] La sentenza annotata affronta, altresì, la questione relativa alle c.d. “fasce di rispetto” del nastro stradale previste dall’art. 18 del D. Lgs. n. 285 del 30.4.1992, recante il nuovo Codice della Strada, e disciplinate dagli artt. 26-28 del D.P.R. n. 495 del 16.12.1992 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del Codice della Strada).
Il T.A.R. Lombardia – Milano sottolinea come la costituzione di una zona di rispetto non un dia vita ad un vincolo urbanistico, ma rivesta essenzialmente la funzione di preservare, ai lati delle strade, uno spazio libero a protezione della sede stradale, per la sicurezza della circolazione a beneficio di quanti ivi transitino, abitino o operino.
In altri termini, l’individuazione in un P.R.G. delle fasce di rispetto stradale non produce vincoli urbanistici di contenuto espropriativo (a meno che la sede viaria – ancora da realizzarsi – sia stata prevista, con la relativa fascia di rispetto, proprio dallo strumento di pianificazione generale). Tale individuazione, infatti, esprime, con una previsione a tempo indeterminato (e quindi non soggetta a decadenza per il decorso del termine quinquennale), un limite all’utilizzazione del bene che si traduce nell’obbligo di osservare determinate distanze delle costruzioni dal margine stradale. Sono tuttavia consentiti tutti gli usi compatibili con le finalità del vincolo medesimo, quali ad esempio la realizzazione di verde privato o parcheggi scoperti.
In definitiva, l’Organo giudicante si uniforma all’orientamento dominante nella giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. IV, 17 giugno 2002 n. 3610; T.A.R. Abruzzo – Pescara, 13 giugno 2001 n. 547; T.A.R. Basilicata – Potenza, 15 febbraio 2001 n. 124; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 ottobre 2000 n. 5620; T.A.R. Lombardia – Milano, 24 novembre 2000 n. 6595).

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE II – Sentenza 12 febbraio 2004 n. 681

Note

L'articolo Sulla portata innovativa in tema di standards dell’art. 7 L.R. Lombardia n. 1/2001 proviene da Giustamm.

Manfredo Atzeni, Presidente, Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore PARTI: OMISSIS, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi, Alberto Morbidelli e Andrea Pontenani, contro Comune di Carmignano e Regione Toscana non costituiti in giudizio;

Strade vicinali e strade pubbliche: caratteristiche e differenze

Circolazione – strada vicinale ex art. 2 Codice della strada (d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285) – definizione – strade vicinali e strade pubbliche – caratteristiche e differenze.

Ai sensi del Codice della strada (d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285), si definisce "vicinale", (ovvero "poderale o di bonifica"), una strada privata fuori dai centri abitati ad uso pubblico. Le strade vicinali sono, peraltro, equiparate alle strade pubbliche in senso proprio ed assoggettate al regime giuridico di queste ultime e, ciò, sia per quanto concerne la possibilità  della costituzione di una servit๠coattiva di passaggio, sia per gli effetti delle norme poste a tutela della circolazione stradale. La sola differenza tra le strade vicinali e le strade pubbliche è che la proprietà  delle strade vicinali è privata, circostanza quest’ultima dalla quale consegue che il suolo delle stesse è alienabile ed usucapibile e che il relativo diritto deve essere esercitato dai privati proprietari in modo compatibile con l’uso pubblico.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 14/12/2020 n.1633 proviene da Giustamm.

Fabio Taormina, Presidente, Antonella Manzione, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco Marcaccio e Fedele Cuculo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carla Montanaro in Roma, via Renato Fucini, n. 63; contro il Comune di Montaquila, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ennio Mazzocco, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ippolito Nievo, n. 61, scala D e Salvatore Di Pardo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza del Popolo, n. 18, presso il “Regus Businnes Center”)

Codice della Strada: la portata dell’ art. 26 reg. di attuazione del CdS .

1.- Strade – Codice della Strada – art. 26 reg. di attuazione del CdS – portata.
 
2.- Urbanistica – pianificazione – P.R.G. – contrasto fra parte grafica e parte normativa – soluzione.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 17/6/2020 n.3900 proviene da Giustamm.

Pres. De Michele/Est. Blanda

Sui poteri della Struttura di vigilanza sui concessionari autostradali

Servizi pubblici –  Autostrade – Struttura di vigilanza – Poteri – Controllo di gestione – Presenza di operatori presso le stazioni di esazione –Imposizione dell’obbligo –Legittimità – Ragioni. 
 

sul ricorso numero di registro generale 13654 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Soc Strada dei Parchi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Angelo Clarizia e Sara Di Cunzolo, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via G. Mercalli, 15; 

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

ad adiuvandum: 
dell’Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori (Aiscat), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto in Roma, largo Messico, 7; 

– del provvedimento prot. M_INF_SVCA 5968 del 2.7.2014, ricevuto in pari data dalla ricorrente, con cui la Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali ha disposto che “codeste Società [concessionarie autostradali] dovranno garantire, in ogni
– del provvedimento prot. M_INF_SVCA 5685 del 25.6.2014 della Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali, ricevuto dalla ricorrente in data 1.7.2014;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;
e sui motivi aggiunti depositati il 19.12.2014
per l’annullamento
della nota prot. 8945 del 9.10.2014 della Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali, acquisita al protocollo della ricorrente in pari data con n. 18015/2014.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2016 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per la ricorrente gli avv.ti Cancrini, Clarizia e Di Cunzolo nonché l’avv. dello Stato Andrea Fedeli per le Amministrazioni resistenti; presente l’Avv. Grieco in sostituzione dell’Avv. Tedeschini per AISCAT.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Strada dei Parchi S.p.A. è la società concessionaria della gestione della rete autostradale costituita dalle Autostrade A24 e A25, incaricata, altresì, della realizzazione della viabilità a carattere urbano complanare all’Autostrada A24 (da via Palmiro Togliatti alla stazione di Roma Est) e della riqualificazione dei dispositivi di ritenuta e della segnaletica in autostrada per il tratto urbano da Casal Bertone alla stazione di Roma Est.
Con nota prot. 5698 del 2.7.2014 indirizzata a tutte le concessionarie autostradali, la Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha disciplinato le modalità di svolgimento dell’attività di esazione, disponendo che “codeste Società dovranno garantire, in ogni caso e per l’intero arco delle 24 ore, la presenza fisica di personale di esazione in ogni stazione (barriera/casello); tale presenza, laddove ritenuta non necessaria alle singola porta, dovrà essere garantita come “presidio fisico” nell’ambito della stazione, in grado di intervenire in caso di necessità per l’utenza ed in aggiunta al controllo e assistenza da remoto”.
Avverso gli atti in epigrafe ha, quindi, proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:
violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 41 e 97 cost.; art. 3 e 21 septies, l. n. 7.8.1990, n. 241; art. 31 c.p.a.; art. 2, commi 86, lett. d), d.l. 3.10.2006, n. 262; d.m. m.i.t. 1.10.2012, n. 341; violazione e/o falsa applicazione della convenzione unica, approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 10; nullità per carenza di potere; violazione dei principi di libertà e autonomia imprenditoriale e del legittimo affidamento dei concessionari autostradali eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria nonché erronea valutazione dei fatti.
Il Ministero delle Infrastrutture si sarebbe ingerito nella gestione e nelle modalità di esecuzione della concessione che, invece, dovrebbero essere rimesse alla esclusiva sfera di competenza della concessionaria Strada dei Parchi.
La ricorrente è stata obbligata a garantire la presenza fisica di personale di esazione in ogni stazione di barriera/casello, anche in quelle ad elevata automazione, in cui le operazioni di riscossione del pedaggio avvengono in modo del tutto automatizzato.
In conformità ai criteri di valutazione delle offerte predeterminati da ANAS nel Bando di gara (fra i quali spiccava la “adeguatezza dei sistemi di esazione” — cfr. art. 13, lett. e), il processo di automazione delle stazioni di esazione del pedaggio avrebbe costituito un aspetto centrale dell’offerta presentata dal RTI composto da Autostrade S.p.A. e Toto S.p.A., poi risultata aggiudicataria della concessione.
In esecuzione del programma contenuto nell’offerta divenuta aggiudicataria della commessa, la concessionaria avrebbe realizzato numerosi interventi finalizzati alla completa automazione dei sistemi di esazione del pedaggio, in costante coordinamento con gli uffici della Struttura di Vigilanza.
A decorrere dal 6.6.2014 è stato avviato, in via sperimentale e temporanea, la fase di non copertura delle turnazioni per la fascia notturna (dalle 22.00 alle 6.00) presso un limitato numero di caselli di competenza della ricorrente, dotati di telepass e casse automatiche.
Di tale circostanza la deducente avrebbe informato la Struttura di Vigilanza con nota prot. 9687 del 6.6.2014. In seguito, in data 17.6.2014 Strada dei Parchi ha concluso con alcune organizzazioni sindacali un accordo che prevedeva, fra l’altro, la temporanea sospensione della predetta sperimentazione, informando la Struttura di Vigilanza che si è limitata a prenderne atto.
Con la nota prot. 5698 del 2.7.2014 indirizzata a tutte le concessionarie autostradali, la Struttura avrebbe disciplinato, in modo unilaterale ed autoritativo, le modalità di esercizio dell’attività di esazione, disponendo l’obbligo di garantire la presenza fisica di un operatore presso le stazioni di esazione, sebbene le stesse fossero ad elevata automazione.
La Struttura di vigilanza si sarebbe indebitamente intromessa nella scelta delle modalità esecutive del rapporto, scelta che sarebbe riservata alle società concessionarie. Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b), del D.M. 1.10.2012, n. 341 del MIT le funzioni della Struttura attengono alla “vigilanza e controllo sui concessionari autostradali, inclusa la vigilanza sull’esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e il controllo della gestione delle autostrade il cui esercizio è dato in concessione”.
I provvedimenti impugnati non indicherebbero le ragioni dell’ordine impartito ai concessionari autostradali di garantire la presenza fisica di un operatore anche nelle stazioni ad elevata automazione.
A supporto degli impianti di esazione automatici, in ogni stazione vi sarebbero diversi impianti ausiliari e di telecomunicazione, che renderebbero il sistema di esazione, nel complesso, funzionale all’erogazione di un servizio di adeguato livello in favore dei viaggiatori.
In seguito la Struttura ha riscontrato una nota dell’Associazione dei Concessionari Autostradali (AISCAT) del 6.8.2014 con atto prot. 0008945 del 9.10.2014, il quale è stato impugnato con motivi aggiunti depositati il 19.12.2014. Al riguardo sono stati dedotte le seguenti censure:
1) illegittimità propria e derivata per i medesimi motivi esposti nel ricorso introduttivo;
2) illegittimità per vizi autonomi: violazione e/o falsa applicazione di legge: art. 41 e 97 Cost; 3 e 21 septies, l. n. 7.8.1990, n. 241; art. 31 c.p.a.; art. 2, comma 86, lett. d), del d.l. 3.10.2006, n. 262; d.m. m.i.t. 1.10.2012, n. 341; violazione e/o falsa applicazione della convenzione unica approvata per legge ex art. 8 duodecies, comma 2, della legge 6 giugno 2008, n. 101 nullità per carenza di potere; violazione dei principi di libertà e autonomia imprenditoriale e del legittimo affidamento dei concessionari autostradali; eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione e di istruttoria nonché erronea valutazione dei fatti.
Il provvedimento prot. 0008945 del 9.10.2014 della Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti confermerebbe l’indebita intromissione del Concedente nell’ambito di scelte tipicamente gestionali del rapporto, come tali riservate all’autonomia delle Concessionarie.
La determinazione della Struttura di Vigilanza sarebbe viziata da difetto di istruttoria in quanto Strada dei Parchi avrebbe informato l’Amministrazione delle scelte gestionali adottate per l’esecuzione — quanto alla completa automazione dei sistemi di esazione del pedaggio — del programma contenuto nell’offerta per l’aggiudicazione della commessa.
Con nota prot. 11305 del 30.6.2014 Strada dei Parchi avrebbe rappresentato alla Struttura di Vigilanza che “tutte le stazioni delle autostrade A24 ed A25 sono state predisposte e dotate di impianti per la gestione in elevata automazione, conformemente a quanto previsto nell’offerta formulata dall’ATI Autostrade S.p.A./Toto S.p.A. in occasione della gara per l’affidamento della gestione dell’Autostrade A24 Roma-Teramo e A25 Torano-Pescara”, specificando altresì che, “tra le 28 stazioni/barriere attualmente in esercizio sulle autostrade A24 e A25 solo due stazioni (Tornimparte Manoppello…) sono state configurate come stazioni ad elevata automazione”.
La Struttura non avrebbe ravvisato alcuna criticità quanto alle soluzioni tecniche e gestionali adottate dalla deducente, che costituirebbero attuazione degli impegni negoziali assunti dal RTI Autostrade-Toto nei confronti del Concedente in sede di partecipazione alla gara.
La nota impugnata (in cui si afferma che “al fine di garantire gli stessi standard agli utenti autostradali questa Struttura con nota del 02/07/2014 n. 5968 ha solo ribadito la richiesta del rispetto dell’organizzazione adottata in piena autonomia dalle Società Concessionarie e comunicata a questo Concedente”) confermerebbe la contraddittorietà dell’azione della Struttura di Vigilanza.
L’amministrazione resistente si è costituita in giudizio depositando memoria difensiva con la quale, replica alle argomentazioni della ricorrente, concludendo per la reiezione del ricorso.
Si è costituita, altresì, l’Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori (Aiscat), spiegando un atto di intervento ad adiuvandum del ricorso introduttivo.
In data 13.1.2016, con ordinanza collegiale n. 1646 sono stati disposti incombenti istruttori, volti ad acquisire copia della convenzione che regola il rapporto tra la ricorrente e l’ANAS, che sono stati eseguiti dalla ricorrente con nota depositata il 16.2.2016.
All’udienza del 23 marzo 2016, al termine di una breve discussione necessaria per acquisire precisazioni da entrambe le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con un primo profilo di censure esposto nel ricorso introduttivo e ribadito nei motivi aggiunti la ricorrente deduce che, alla luce delle disposizioni vigenti normative e regolamentari, la Struttura di vigilanza non avrebbe alcun potere di adottare determinazioni in grado di ingerirsi sulla potestà imprenditoriale ed organizzativa della concessionaria, dovendo limitarsi ad un mero controllo della gestione delle autostrade secondo quanto previsto dall’art. 2, comma 1, lett. b) del D.M. del Ministero delle Infrastrutture 1.10.2012, n. 341.
Al riguardo si osserva, in primo luogo, che l’art. 2 del citato D.M. 1.10.2012, n. 341 alla lett. b) attribuisce alla Struttura di Vigilanza sulle concessionarie autostradali la “vigilanza e controllo sui concessionari autostradali, inclusa la vigilanza sull’esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e il controllo della gestione delle autostrade il cui esercizio è dato in concessione”. Lo stesso art. 2 alla successiva lett. g) prevede, in modo più dettagliato, che la Struttura esercita la “vigilanza sull’attuazione, da parte dei concessionari, delle leggi e dei regolamenti concernenti la tutela del patrimonio delle autostrade in concessione nonché la tutela del traffico e della segnaletica; vigilanza sull’adozione, da parte dei concessionari, dei provvedimenti ritenuti necessari ai fini della sicurezza del traffico sulle autostrade medesime”.
Ciò premesso, la ricorrente fonda la propria censura sulla base di quanto previsto dall’art. 2 lett. b), senza tuttavia considerare, non solo le più specifiche disposizioni della successiva lett. g), ma anche quanto previsto dalla nuova Convezione Unica, che disciplina il rapporto tra il Concedente e Strada dei Parchi S.p.A., quale società concessionaria della gestione della rete autostradale costituita dalle Autostrade A24 ed A25 (convenzione che ha sostituito quella stipulata originariamente, in data 20.12.2001, tra l’ATI costituita da Autostrade S.p.A. e Toto S.p.A. e l’ANAS e approvata con il Decreto Interministeriale 24.4.2002, n. 387/1/C.D.O.P.).
In particolare l’art. 8, comma 1, lett. b) della predetta Convenzione attribuisce all’ANAS quale concedente (nell’ambito dei compiti di cui all’art. 2, comma 1, lett. d), del d.lgs. 26 febbraio 1994, n. 143 e s.m.i. e ai sensi dell’art. 2, comma 86, della Legge 24 novembre 2006 n. 286, di conversione del Decreto Legge 3 ottobre 2006, n. 262) il potere di emanare “direttive concernenti le modalità operative relative all’erogazione dei servizi da parte del Concessionario, ai sensi dell’art. 2, comma 86, lettera b) del Decreto Legge n. 262/06 crisi come modificato dalla legge 286/06 e della Delibera C1PE n. 39 del 15 giugno 2007 e s.m.i., definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i concessionari e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori”.
In proposito è utile precisare che l’art. 2, comma 3, del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 1.10.2012, n. 341 (con il quale è stata istituita la Struttura di vigilanza sulle concessionarie autostradali) dispone espressamente che “La Struttura si avvale, nell’espletamento delle proprie funzioni, dell’ANAS, delle società miste regionali Autostrade del Lazio s.p.a., Autostrade del Molise s.p.a., Concessioni Autostradali Lombarde s.p.a. e Concessioni Autostradali Piemontesi s.p.a., relativamente alle infrastrutture autostradali, assentite o da assentire in concessione, di rilevanza regionale”.
Dal combinato disposto delle richiamate diposizioni (art. 8 della convenzione ANAS – Strada dei Parchi S.p.a. e art. 2, commi 1 e 3, del D.M. 1.10.2012, n. 341) si evince, quindi, la possibilità per la Struttura di vigilanza di adottare determinazioni, o meglio direttive, volte a salvaguardare i livelli generali di qualità delle prestazioni da garantire all’utente, come quella impugnata nel caso di specie dalla ricorrente, per cui il motivo deve essere disatteso.
Meritano viceversa adesione le ulteriori censure (di cui al secondo motivo) con le quali si deduce che la Struttura di vigilanza ha imposto alla ricorrente l’obbligo di garantire la presenza fisica di un operatore presso le stazioni di esazione, senza tener conto delle loro caratteristiche di elevata automazione.
Invero, con l’avversata nota prot. 5698 del 2.7.2014, indirizzata a tutte le concessionarie autostradali, la Struttura ha disciplinato in modo unilaterale le modalità di esercizio dell’attività di esazione, disponendo che “codeste Società dovranno garantire, in ogni caso e per l’intero arco delle 24 ore, la presenza fisica di personale di esazione in ogni stazione (barriera/casello); tale presenza, laddove ritenuta non necessaria alle singola porta, dovrà essere garantita come “presidio fisico” nell’ambito della stazione, in grado di intervenire in caso di necessità per l’utenza ed in aggiunta al controllo e assistenza da remoto”.
La determinazione non indica le ragioni che hanno indotto la Struttura ad intervenire in modo così stringente sulla organizzazione del servizio, stabilendo la presenza fisica di personale di esazione anche nelle barriere ad elevata automazione gestite dalla ricorrente.
La nota in questione è stata adottata in assenza di una adeguata attività istruttoria che consentisse di individuare i motivi per cui il responsabile della struttura di vigilanza aveva ritenuto necessario imporre la presenza di un operatore presso ogni casello autostradale. Motivazione ancor più necessaria in presenza dell’attività di sperimentazione, condotta dalla società ricorrente, in ordine alla progressiva estensione dei controllo a distanza ad altre stazioni di competenza della deducente.
La Struttura, in altri termini, avrebbe dovuto indicare le specifiche ragioni per cui la completa automazione delle stazioni di esazione non era in grado di assicurare gli standard qualitativi necessari al corretto funzionamento della rete autostradale, tanto da rendere necessaria la presenza continuativa di personale presso ogni casello autostradale.
Né la medesima Struttura si è occupata di illustrare i motivi per cui ha ritenuto necessario imporre la presenza di tale personale per tutte le barriere-caselli, nonostante la differenza di flusso di veicoli (invero spesso assai consistente) che si registra lungo la rete autostradale e le caratteristiche specifiche di ogni casello in termini di dimensioni e numero di porte. Tanto più che nel tratto autostradale gestito dalla ricorrente la presenza continuativa di personale è stata imposta anche riguardo ad alcune stazioni, come quelle di Tornimparte e Manoppello (configurate come stazioni ad elevata automazione), per le quali la società ricorrente aveva da tempo avviato un sistema di gestione da remoto di tutte le porte, e ad altri caselli (Ponte di Nona, Tagliacozzo, L’Aquila est, Assergi tutte sull’A24; Magliano dei Marsi; Pescina; Cocullo e Torre de’ Passeri, queste ultime tutte sulla A25) in cui era stata avviata la sperimentazione di un programma di gestione da remoto per le ore notturne.
Tale attività istruttoria si rendeva viepiù necessaria anche per l’assenza di specifiche disposizioni e riferimenti normativi e/o negoziali che potessero fornire precise e chiare indicazioni sulla estensione del sistema di pagamento automatizzato e sulla possibilità di eliminare la presenza degli operatori ai caselli.
In tal senso non appare, invero, utile il riferimento di parte ricorrente alla proposta contrattuale formulata in sede di partecipazione alla gara per l’aggiudicazione della concessione del servizio per la gestione del tratto autostradale in esame.
La stessa offerta presentata all’epoca dall’ATI Autostrade S.p.A./Toto S.p.a. (a cui è subentrata la ricorrente), infatti, si limita ad indicare la mera intenzione della società di avviare un progressivo ampliamento del sistema di riscossione automatica presso i caselli, senza tuttavia precisarne l’estensione sia in termini quantitativi che temporali: vale a dire se l’automazione avrebbe riguardato tutte le stazioni o solo alcune di esse (e, in tal caso, quali caselli) e senza alcuna indicazione di un cronoprogramma del progressivo ampliamento del nuovo sistema di esazione e di controllo a distanza.
Invero, come affermato dalla stessa ricorrente nelle “Proposte di intervento” gli offerenti avevano previsto, in modo generico, che “un progressivo allineamento delle modalità di pagamento ai sistemi Autostrade” avrebbe costituito “presupposto essenziale della strategia del Proponente per le A24 ed A25. Lo scenario operativo prevedibile (di medio e lungo periodo) è infatti caratterizzato da una forte spinta e da un rapido sviluppo verso l’automazione dei sistemi di esazione del pedaggio”.
La sopra indicata carenza di informazioni, peraltro, è confermata dalla circostanza che l’installazione del nuovo sistema di controllo a distanza aveva reso necessario l’avvio di un periodo di sperimentazione condotto sotto il controllo del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, interrotto prematuramente per le ragioni esposte nell’impugnazione.
Né appaiono utili, al riguardo, la convezione stipulata tra l’ANAS e la società Strada dei Parchi nel 2009 e quella precedente tra il RTI Autostrade S.p.A./Toto S.p.a e l’ANAS del 2001, che non contengono alcun preciso riferimento a tale innovativo sistema di automazione e alla sua progressiva estensione lungo la rete autostradale gestita dalla società Strada dei Parchi.
Tale evidente lacuna disciplinare conferma, quindi, la necessità che qualsiasi determinazione da parte della Struttura di vigilanza fosse preceduta da una congrua attività istruttoria, condotta in contraddittorio, con la società ricorrente; attività che le scarne comunicazioni tra la Struttura di vigilanze e la società Strada dei Parchi – allegate dall’Amministrazione in sede di memoria di costituzione – non sono in grado di dimostrare alla stregua di quanto sopra osservato.
In conclusione il ricorso e i motivi aggiunti devono essere accolti nei limiti esposti in precedenza.
Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti attesa la peculiarità e novità della controversia.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, dispone quanto segue:
– accoglie il ricorso e i motivi aggiunti nei limiti di cui in parte motiva e per l’effetto, annulla il provvedimento prot. M_INF_SVCA 5968 del 2.7.2014, il provvedimento prot. M_INF_SVCA 5685 del 25.6.2014 della Struttura di Vigilanza sulle Concessionari
– compensa integralmente tra le parti il pagamento delle spese di giudizio;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Gabriella De Michele, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Achille Sinatra, Consigliere

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A. Cavallari – Presidente, C. Lattanzi – Estensore

sull’applicazione dell’art. 14 comma 1 lett. a), d. lg. n. 285 del 1992, e non dell’art. 192, d. lg. n. 152 del 2006, in caso di rimozione di rifiuti abbandonati nelle immediate pertinenze di una strada in concessione all’Anas

1. Circolazione stradale – Strade e autostrade – Art.14 comma 1 lett. a), d. lg. n.285 del 1992 – Contenuto.

2. Circolazione stradale – Strade e autostrade – Rifiuti – Art.14 comma 1 lett. a), d. lg. n.285 del 1992 – E’ norma speciale rispetto alle norme di cui al d. lg. n.152 del 2006.

3. Circolazione stradale – Strade e autostrade – Rifiuti abbandonati – Nelle immediate pertinenze di una strada in concessione all’Anas – Parametro normativo – E’ l’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. n.285 del 1992.

1. In tema di strade, l’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. 30 aprile 1992 n.285, centralizza sostanzialmente nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale.

2. In tema di strade, l’esplicita previsione della pulizia della sede stradale e delle pertinenze caratterizza l’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. 30 aprile 1992 n.285, come speciale rispetto alle disposizioni del d.lg. 3 aprile 2006 n.152, poiché, più che il dato relativo alla materia dei “rifiuti”, che costituiscono per così dire, l’oggetto dell’attività cui il destinatario dell’ordine è tenuto, sembra significativo l’ulteriore dato del contesto spaziale rispetto a cui l’attività in parola va svolta: la circostanza che i rifiuti interessino beni quali le strade, difatti, per l’evidente peculiarità che le medesime presentano sul piano strutturale, funzionale e della sicurezza pubblica, giustifica -anche sul piano costituzionale- la configurabilità di speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione in capo al proprietario o concessionario.

3. In caso di rifiuti abbandonati sulle immediate pertinenze di strada in concessione all’Anas, la legittimità del provvedimento impugnato deve essere valutata con riferimento al parametro costituito dall’art.14 comma 1 lett. a), d. lg. 30 aprile 1992 n.285, e non dall’art. 192, d.lg. 3 aprile 2006 n.152.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 299 del 2010, proposto da:

Anas Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Pandiscia, con domicilio eletto presso Piergiorgio Provenzano in Lecce, p.zza L. Ariosto 30;

Comune di Manduria, rappresentato e difeso dall’avv. Annalisa Di Giovanni, con domicilio eletto presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;

dell’ordinanza n. 339 del 15 dicembre 2009 del Dirigente dell’Area Tecnica, Ufficio Ecologia ed Ambiente del Comune di Manduria;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Manduria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 aprile 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. Todisco Luigi, in sostituzione dell’avv. Pandiscia Carlo, per Anas, e l’avv. Di Giovanni Annalisa, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente ha impugnato l’ordinanza del comune di Manduria, con la quale è stato ordinato “all’Anas Spa …, in qualità di costruttore e gestore dell’itinerario “Bradanico-Salentino”, non aperto al traffico, e delle relative pertinenze nel tratto compreso tra il km 0+000 e il km 35+640, nel territorio del Comune di Manduria…. a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero e/o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi…”.

La ricorrente ha dedotto i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art. 192 d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 184 e 198 d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3 l. 241/1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti; illogicità e ingiustizia manifesta; difetto di motivazione.

Ritiene la ricorrente che sussiste il difetto di legittimazione passiva perché non è proprietaria della strada in questione, che è necessario accertare l’elemento soggettivo della condotta del proprietario, che l’obbligo di pulizia non può discendere dall’art. 2, lett. d) d.lgs. 143/1994.

Il Comune si è costituito con atto del 13 marzo 2010 e con memoria del 23 marzo 2010 ha rilevato che l’area in questione è area di cantiere dell’Anas e che l’art. 14 d.lgs. 285/1992 centralizza nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla manutenzione e pulizia.

La ricorrente, con memoria del 26 marzo 2012, ha dedotto che l’art. 192 d.lgs. 152/2006 è prevalente rispetto al codice della strada.

Il Comune, con memoria del 5 aprile 2012, ha ribadito le proprie argomentazioni.

Nella pubblica udienza del 26 aprile 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Questo Tribunale ha più volte precisato che l’art. 14, d.lgs. 285/1992 – per il quale “gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo….Per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario”– attribuisce all’ente proprietario della strada (o al concessionario, nel caso di strada in concessione, come quella in riferimento) la competenza a provvedere alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo.

In sostanza, la previsione in esame centralizza sostanzialmente nel gestore del servizio stradale tutte le competenze relative alla corretta manutenzione, pulizia e gestione del tratto stradale (Tar Lecce, sez. I, 18 novembre 2009, 2756).

È stato altresì ritenuto che l’esplicita previsione della pulizia della sede stradale e delle pertinenze caratterizza questa norma come speciale rispetto alle disposizioni del d.lgs. 152/2006 “poiché, più che il dato relativo alla materia dei “rifiuti”, che costituiscono per così dire, l’oggetto dell’attività cui il destinatario dell’ordine è tenuto, sembra significativo l’ulteriore dato del contesto spaziale rispetto a cui l’attività in parola va svolta: la circostanza che i rifiuti interessino beni quali le strade, difatti, per l’evidente peculiarità che le medesime presentano sul piano strutturale, funzionale e della sicurezza pubblica, giustifica -anche sul piano costituzionale- la configurabilità di speciali doveri di vigilanza, controllo e conservazione in capo al proprietario o concessionario” (Tara Lecce, sez. I, ord. 24 ottobre 2007 n. 1027; 23 gennaio 2008 n. 56).

“Del resto, la conclusione sopra richiamata non può essere contestata sulla base di generici riferimenti alla natura cronologicamente successiva delle norme del d.lgs. 22/1997 o del d.lgs. 152/2006, in quanto le previsioni successive non recano certamente l’ulteriore elemento specializzante, costituito dall’attinenza dell’obbligo di rimozione dei rifiuti alla sede stradale ed alle pertinenze; del resto, la strutturazione normativa del settore è stata ben compresa dalla Corte di cassazione (Cass. civ. sez. II, 24 giugno 2008, n. 17178) che ha rilevato come la norma cardine in materia sia l’art. 14 del d.lgs. 285/ 1992 (proprio in virtù della natura speciale sopra individuata) e non le previsioni (art. 14 d.lgs. 22 /1997; art. 192 d.lgs. 152/2006) successive in materia di rimozione dei rifiuti che sono destinate a trovare applicazione solo per quanto (ad es., individuazione tipologie di rifiuti; modalità di smaltimento; ecc.) non espressamente regolamentato dalla previsione del Codice della strada” (così Tar Lecce, 2756/2009 cit.)

Inoltre, il riferimento “allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione” presente nel primo comma dell’art. 14 del d.lgs. 285/1992, individua semplicemente la ratio di una serie di attribuzioni di competenze che chiaramente comprendono anche la pulizia “delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi”; in altre parole, il chiaro riferimento alle pertinenze, agli arredi, alle attrezzature, impianti e servizi annessi alla sede stradale evidenzia un campo applicativo della norma che è già tanto ampio da ricomprendere anche i rifiuti non direttamente abbandonati sulla sede stradale e non è certamente ammissibile un’interpretazione restrittiva che, sulla base dell’incerto riferimento alla ratio della previsione, approdi ad una lettura della norma che è certamente in contraddizione con la volontà del legislatore.

In definitiva, trattandosi indubbiamente di rifiuti abbandonati sulle immediate pertinenze di strada in concessione all’Anas (profilo fattuale che non è contestato dalla ricorrente), la legittimità del provvedimento impugnato deve essere valutata con riferimento al parametro costituito dall’art. 14 d.lgs. 285/1992, n. 285 e non dall’art. 192 d.lgs. 152/2006, n. 152.

Il ricorso deve essere quindi respinto. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 23/5/2012 n.911 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la delibera di Giunta del Comune di Milano che ha adottato la nuova disciplina di accesso alla ZTL istituendo la c.d. Area C, l’approvazione dei sistemi di pagamento e di registrazione della targa per l’accesso dei veicoli, rilevato che gli atti impugnati, posti in essere dalla Giunta Comunale per l’istituzione della c.d. “area C”, trovano aggancio nelle previsioni contenute nel Piano Generale del Traffico Urbano approvato in data 7 luglio 2003 (nel quale è prevista l’istituzione del cd” Road pricing”); per tale ragione non sembra profilarsi la violazione delle disposizioni contenute negli artt. 42, comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 267/2000 e 7, comma 9, del d.lgs. n. 285/92, nonché nella circolare 31 luglio 1997 n. 3816 del Ministero dei Lavori pubblici; Ritenuto inoltre che, in un’ottica di bilanciamento degli interessi pubblici e privati sottesi alla vicenda in esame, siano prevalenti gli interessi pubblici volti alla tutela della salute e dell’ambiente nonché al perseguimento dell’obiettivo di riduzione del traffico veicolare in aree critiche cittadine; e che pertanto il sacrificio imposto agli interessi dei privati non sembra travalicare i limiti della ragionevolezza. (G.S.)

N. 00297/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00254/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 254 del 2012, proposto da:

Auto Ariberto Spa, in persona del legale rappresentante p.t.; Autoparcheggio Commenda San Barnaba S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; Pietro e Vittoria s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t.; Torquato Bertani s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.; Autorimessa Valle S.n.c. di Dona’ Claudio e Dona’ Elena, in persona del legale rappresentante p.t.; Autosilo San Marco S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; Buonaparte Parking S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.; Garage Velasca S.r.l, in persona del legale rappresentante p.t.; Carducci Parking S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.; Coop. Parcheggio e Servizi S.C.A.R.L. in persona del legale rappresentante p.t.; Garage Alle Grazie S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.; Garage Meravigli Mini Hotel Tiziano S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t.; Garage S. Remo S.r.l, in persona del legale rappresentante p.t.; Ge.Mi.Pa. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.; Immobiliare Le Colonne S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.; Lombardia Parcheggi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t.; Parking S.a.s. di Goffredo Santamaria & C., in persona del legale rappresentante p.t.; Romana Parking S.a.s. di Bianchi Massimiliano Giancarlo & C., in persona del legale rappresentante p.t., tutti impugnati e difesi dagli avv.ti Valeria Catalano e Raffaella D’Alberti, con domicilio eletto presso lo Studio della prima in Milano, Piazza G. Grandi n. 4;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Calì, Maria Rita Surano e Paola Maria Ceccoli, domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura civica in Milano, Via Andreani n. 10;

Regione Lombardia, in persona del Presidente p.t., non costituita;

Provincia di Milano, in persona del Presidente p.t., non costituita.

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della delibera di Giunta Comunale prot. n. 79513/2011 del 4 novembre 2011 con cui il Comune di Milano ha adottato la nuova disciplina di accesso alla ZTL Cerchia dei Bastioni, istituendo la c.d. Area C, nonché la delibera prot.883750/2011 n.2800/2011 del 13 dicembre 2011, integrativa della precedente; della determinazione dirigenziale n. 21/2011 recante l’approvazione dei sistemi di pagamento e di registrazione della targa per l’accesso dei veicoli nella ZTL Cerchia dei Bastioni durante la fase sperimentale, avente durata 18 mesi, a partire dal 16 gennaio 2012; dell’ordinanza sindacale n. 6722 del 21 dicembre 2011 con cui si ordina l’avvio sperimentale del 16 gennaio 2012 per la durata di 12 mesi della disciplina della ZTL Cerchia Bastioni Area C; di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che il ricorso non appare assistito da sufficiente fumus, atteso che gli atti qui impugnati, posti in essere dalla Giunta Comunale per l’istituzione della c.d. “area C”, trovano aggancio nelle previsioni contenute nel Piano Generale del Traffico Urbano approvato in data 7 luglio 2003 (nel quale è prevista l’istituzione del cd” Road pricing”); e che per tale ragione non sembra profilarsi la violazione delle disposizioni contenute negli artt. 42, comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 267/2000 e 7, comma 9, del d.lgs. n. 285/92, nonché nella circolare 31 luglio 1997 n. 3816 del Ministero dei Lavori pubblici;

Ritenuto inoltre che, in un’ottica di bilanciamento degli interessi pubblici e privati sottesi alla vicenda in esame, siano prevalenti gli interessi pubblici volti alla tutela della salute e dell’ambiente nonché al perseguimento dell’obiettivo di riduzione del traffico veicolare in aree critiche cittadine; e che pertanto il sacrificio imposto agli interessi dei privati non sembra travalicare i limiti della ragionevolezza;

Ritenuto pertanto che non sussistano le condizioni per accogliere l’istanza cautelare;

Ritenuto che debba essere disposta la compensazione delle spese relative alla presente fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare.

Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario, Estensore

Dario Simeoli, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 01/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 1/3/2012 n.297 proviene da Giustamm.

Va sospesa, ai fini del riesame, la sentenza che respinge il ricorso di un’impresa estrattiva con viabilita’ adiacente ad una cava in esercizio, che impugni il diniego autorizzazione al transito in deroga su strade comunali, se e’ stato negato un regime di deroga, in assenza della possibile adozione di una disciplina del transito dei veicoli che, tenuto conto anche delle osservazioni presentabili dalla impresa ricorrente, ponga un quadro di graduazione e di proporzionalità delle limitazioni da imporre. (G.S.)

N. 04922/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08099/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8099 del 2011, proposto da:

Green Ground S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Ettore Verino, Annamaria Tassetto, Franco Zambelli, con domicilio eletto presso Mario Ettore Verino in Roma, via Barnaba Tortolini N.13;

contro

Comune di Loria, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Primo Michielan e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

nei confronti di

Comune di Rossano Veneto, non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA: SEZIONE II n. 01120/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO AUTORIZZAZIONE AL TRANSITO IN DEROGA – RIS.DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Loria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Verino, Zambelli, Mazzeo, per delega dell’Avv. Manzi, e Michielan;

Considerato che ad un primo sommario esame, proprio della fase cautelare, l’appello appare assistito da adeguato fumus boni iuris circa l’esito della controversia e che risulta ricorrere danno grave e irreparabile per l’appellante, essendo stato denegato un regime di deroga, in assenza della possibile adozione di una disciplina del transito dei veicoli che, tenuto conto anche delle osservazioni presentabili dalla ditta ricorrente, ponga un quadro di graduazione e di proporzionalità delle limitazioni da imporre;

Ritenuto che l’appello cautelare meriti, pertanto, accoglimento ai fini del riesame della problematica da parte del Comune, nei termini suindicati;

Ritenuto, altresì, che per la natura del contenzioso, ricorrano giusti motivi perché le spese della attuale fase cautelare siano compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’istanza cautelare (Ricorso numero: 8099/2011) e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata.

Compensa tra le parti le spese della presente fase cautelare come in motivazione.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 9/11/2011 n.4922 proviene da Giustamm.