Andrea Averardi – Marco Francesco Campagna*

Sommario: 1. Introduzione. – 2. L’informazione contesa. – 3. L’attestato di libera circolazione nell’equilibrio tra giudice, amministrazione e legislatore. – 4. Le insidie della ragionevolezza e la dimensione universale del patrimonio culturale. – 5. Una conclusione provvisoria: allegoria della pazienza e amministrazione pubblica.

1. Introduzione

Che tocchi al Vasari, tra tanto altro enigmatico autore di una famosa allegoria della giustizia, scontrarsi con la tendenza attuale nel diritto a fare sempre più largo uso di clausole generali e principi è forse un segno del destino.

La considerazione è corroborata dal fatto che il diritto non è soltanto oggetto di rappresentazione artistica ma è esso stesso, in un certo senso, un’arte. Volendo riprendere una distinzione riproposta non troppi anni addietro da un maestro (del diritto), si tratta più precisamente di un’arte che oscilla tra la scoperta di un già dato, per solito un precetto normativo (viene alla mente la fin troppa nota immagine del giudice come bouche qui pronunce les paroles de la loi), e l’invenzione di una regola non preesistente[1]. Si può parlare nel primo caso del diritto come ars inveniendi e nel secondo caso del diritto come ars combinatoria[2].

Come noto, la tendenza generale degli ultimi anni è quella, denunciata da svariati angoli visuali, di vedere il giudice sempre più nel ruolo di creatore del diritto a tutto discapito della prevedibilità del diritto[3]. Donde il prevalere dell’estro dell’ars combinatoria sulla calcolabilità dell’ars inveniendi.

In questa tendenza, s’inserisce a pieno titolo la questione giudiziaria che si è sviluppata intorno a una tela del pittore aretino, risolta in prime cure con un’applicazione – invero discutibile – della buona fede oggettiva (o, vale lo stesso, del suo reciproco: “la mala fede oggettiva”) e, in seconde cure, rimandata dal Consiglio di Stato alla Corte costituzionale, complice l’auspicio di una applicazione del principio di ragionevolezza capace di modificare il dato positivo.

Breve la rassegna dei fatti.

Nel 2015 veniva presentata all’Ufficio esportazione di Verona del Ministero dei beni culturali un’istanza per il rilascio di un attestato di libera circolazione per un dipinto raffigurante una figura femminile attribuito alla “Scuola italiana”. Dopo un esame istruttorio l’Ufficio rilasciava l’attestato e il dipinto veniva ceduto fino a confluire in un’importante collezione privata.

Sennonché, uno studio sulla tela del 2019 ha attribuito la stessa al Vasari, giungendo alla conclusione che si trattasse dell’originale della “Allegoria della pazienza” su invenzione di Michelangelo. Donde, nel 2021 la Direzione generale archeologia belle arti e paesaggio del Ministero della cultura ha ritenuto di poter disporre l’annullamento in autotutela dell’attestato rilasciato sei anni prima, assumendo, in particolare, che a causa dello stato di ammaloramento in cui allora versava la tela e della mancanza di alcune informazioni sulla stessa che l’Ufficio esportazione non si sarebbe potuto avvedere della paternità del Vasari. Conseguentemente, veniva emesso un provvedimento di diniego dell’attestato di libera circolazione.

I provvedimenti venivano impugnati dinanzi al TAR Lazio eccependo il decorso del termine di dodici mesi previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990. Con sentenza n. 10294/2022 il TAR ha reputato che nello specifico caso il termine avrebbe potuto subire una deroga per via dell’omissione informativa del richiedente, che avrebbe impedito all’amministrazione di attribuire correttamente la tela.

In appello, tra altri motivi, i ricorrenti rilevavano l’erroneità della decisione di primo grado, non potendosi addebitare all’istante alcuna falsa o decettiva dichiarazione/rappresentazione.

La Sezione Sesta del Consiglio di Stato, con sentenza del 16 ottobre 2024 n. 8296, ha ritenuto condivisibili le censure svolte dagli appellanti con riguardo a questo profilo, non potendosi reputare provata una “falsa rappresentazione dei fatti” e, tuttavia, ha sollevato d’ufficio innanzi alla Consulta la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 9, comma 1 e comma 2, 97, comma 2 e 117, comma 1 della Costituzione.

La questione posta alla Corte costituzionale è, in semplici parole, se la protezione del primario bene costituzionale della integrità del patrimonio storico e artistico della Nazione non debba far reputare incostituzionale l’art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241 del 1990 nella parte in cui non prevede per casi dove emerge detta esigenza di tutela un “termine ragionevole” per l’autotutela, in luogo del termine fisso di dodici mesi.

2. L’informazione contesa

Prima di addentrarsi nella questione oggetto di rimessione alla Corte costituzionale, conviene fermarsi sul profilo centrale del giudizio di primo grado, poi affrontato, con soluzione come detto diversa, anche dal Consiglio di Stato. Si allude al problema del flusso informativo scambiato tra l’istante e la pubblica amministrazione chiamata a rilasciare l’attestato di libera circolazione.

La tesi del TAR è che l’obbligo informativo discendesse dal dovere di leale collaborazione tra consociati e amministrazione, donde la sentenza di primo grado trae il corollario che fosse dovere del richiedente l’attestato di libera circolazione segnalare l’eventuale provenienza collezionistica. E poiché nel caso di specie non veniva indicata la provenienza dell’opera, ne discendeva una “mala fede oggettiva” (per usare la locuzione impiegata dal TAR) capace di allungare i termini per l’esercizio dell’autotutela ex art. art. 21-nonies, l. 241 del 1990.

L’argomento impiegato in prime cure dal giudice amministrativo merita attenta riflessione, non foss’altro per l’ampia casistica che potenzialmente con esso si dovrebbe confrontare.

In questa direzione, occorre in primo luogo osservare che non è affatto scontato che la leale collaborazione tra cittadino e amministrazione imponga, come afferma il TAR, un dovere di correttezza (o buona fede oggettiva, che dir si voglia) sostanziantisi a sua volta in un dovere di dire, o dovere d’informare.

 Per modo di esempio, nel diritto civile, dal quale le categorie impiegate sono tratte, si è lungamente dibattuto – e si dibatte ancòra – se la buona fede precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c. comporti in sé un obbligo informativo delle parti sulle circostanze rilevanti[4].

Ora, anche a voler dare per presupposto (ma invero ci sono molte ragioni per dubitarne) che la dialettica cittadino—amministrazione si nutra di un sovrappiù rispetto a quella inter pares tra contraenti, donde si possa dare per scontato che l’obbligo informativo dell’istante sulle circostanze rilevanti discenda in linea generale dalla leale collaborazione/buona fede, resta irrisolto il nodo di attribuire un significato all’omissione informativa.

Passando così al secondo profilo rilevante, occorre notare che la sentenza del TAR alla quale facciamo riferimento converte rapidamente l’omissione informativa sull’origine dell’opera in una “mala fede oggettiva”.

Ma, invero, l’omissione informativa può avere diverse matrici.  In chiave analitica, il non informare può derivare da semplice silenzio, da reticenza o da dolo di una parte.

Il mero silenzio è l’atteggiamento di colui che non parla, un dato oggettivo che prescinde dalla conoscenza o meno del dato che si dovrebbe rilevare.

La reticenza, invece, fin dalla sua etimologia, postula la conoscenza del dato che si dovrebbe dire e invece è taciuto.

Il dolo è infine una omissione volontaria alla quale si aggiunge l’inganno o il raggiro, ossia la volontà di carpire l’altrui determinazione di volontà.

Quando il TAR fa riferimento alla “mala fede oggettiva” sta probabilmente dando un significato univoco all’omissione informativa; sicché l’omissione informativa rilevante è tanto quella su un dato conosciuto al richiedente (il che concreterebbe una reticenza o un dolo) quanto quello su un dato che il richiedente non conosceva ma avrebbe dovuto conoscere (il che rileverebbe come mero silenzio). Ciò significherebbe pretendere di addossare al richiedente non soltanto il dovere di informare la PA su quanto di sua conoscenza (Kennen) ma anche su quanto dovrebbe conoscere (Kennenmüssen). Il che restituirebbe a tutta evidenza un quadro non accettabile della dinamica dei flussi informativi, tanto più in una materia dove l’asimmetria delle capacità di conoscenza dell’informazione è senz’altro a favore della PA.

Ai dubbi relativi alla possibilità di trarre semplicemente dalla leale collaborazione/buone fede un dovere informativo e a quelli relativi a una lettura forzatamente riduzionista dell’omissione informativa, se ne somma un altro più specifico rispetto al caso concreto.

Quando si impiega (benché a contrario) un concetto come la buona fede, che costituisce una clausola generale, resta tutta da individuare la singola regola a essa rispondente. In altre parole, va di volta in volta trovato lo standard valutativo di comportamento rispondente alla buona fede e va inoltre trovata la misura di quello standard [5].  Vale quanto dire che bisogna anzitutto individuare la fonte descrittiva dell’asserito obbligo informativo, e poi trovare la misura di quell’obbligo informativo, ossia stabilire su cosa si deve informare.

Per stare al nostro caso, non c’è dubbio che il flusso informativo precedente l’autorizzazione per la libera circolazione di un’opera trovi il proprio perimetro nel modulo che occorre compilare per la richiesta[6]. Ciò appare confermato anche dalla lettura dell’art. 134 del r.d. 363/1913: «Lo speditore nel presentare la cosa esibirà in triplice copia, scritta sui moduli a ciò destinati e gratuitamente forniti dall’ufficio, la denuncia di esportazione, indicando: a) …». La citata disposizione non impone direttamente un obbligo sulla parte ma esplicita il contenuto che il modulo (ripetiamo: a ciò destinato) deve avere; così è anche quando il riferimento cade sulla “descrizione delle cose” (lett. e del medesimo articolo). La descrizione delle cose di cui alla lett. e non rileva come fonte diretta dell’obbligo informativo posto in capo alla parte ma come contenuto del modulo. Il modulo informativo, valga ribadire, designa per intero l’estensione dell’obbligo informativo. Al riguardo è circostanza non contestata nel giudizio del quale parliamo il modulo in discorso non contenga alcun obbligo di indicazione della provenienza dell’opera. Non solo: la provenienza dell’opera non è all’interno dello stesso modulo neppure una di quelle informazioni “obbligatorie se rilevabili” (lo sono invece, per modo d’esempio, quelle relative al nome dell’autore, alla scuola di provenienza, agli stemmi o timbri ecc.). La stessa sentenza, a ragione, discorre di compilazione facoltativa della parte relativa alla provenienza.

Sulla scorta di quest’ultima considerazione la sentenza del Consiglio di Stato ha preso sul punto ben altra direzione rispetto alla sentenza di primo grado.

Ad avviso del Collegio, infatti, gli elementi raccolti fornirebbero un quadro indiziario equivoco in cui non potrebbe tuttavia reputarsi raggiunta la prova della falsa rappresentazione dei fatti da parte del richiedente l’attestato di libera circolazione. In particolare – sèguita la sentenza – non potrebbe assumere rilievo la mancata indicazione in sede di istanza della provenienza del dipinto.

Qui il Consiglio di Stato richiama un suo analogo e recente precedente dove già aveva avuto modo di chiarire che l’omissione relativa alla provenienza dell’opera «non è giuridicamente rilevante (e, in particolare di un silenzio antidoveroso tenuto in spregio di una norma di legge che imponeva di fornire tale informazione) atteso che, da un lato, l’art. 134, comma 1, lettera e) del regio decreto n. 363 del 1913, nell’indicare il contenuto minimo dell’istanza, esige che l’istante offra solo una “descrizione delle cose” e che, dall’altro, il modulo predisposto dalla stessa amministrazione non considera la “provenienza” come campo obbligatorio (quali, invece, sono “definizione”, “quantità”, “materia”, “valore dichiarato”, “secolo”, “stato di conservazione” e “descrizione (soggetto)”) e non lo qualifica neppure come “campo da compilare obbligatoriamente solo se rilevabile” (a differenza degli stemmi, degli emblemi, dei marchi e dei timbri)»[7].

I principi fissati nella sentenza del 2023 erano stati peraltro medio tempore richiamati anche dalla Circolare interpretativa del Ministero della cultura – Direzione Generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio, Sezione IV – circolazione, n. 21 del 24 maggio 2024. Al fine di evitare la fuoriuscita dal territorio nazionale di opere d’arte, la Circolare invita gli uffici esportazione a dichiarare l’improcedibilità dell’istanza di esportazione nei casi in cui «la mancanza o insufficienza di informazioni unitamente alla scarsa leggibilità dell’opera non consentano una adeguata valutazione dell’interesse culturale».

Da questi recenti interventi sembra in definitiva emergere un quadro nel quale è ribadito che l’informazione di provenienza non è obbligatoria ed essa può diventare condizione necessaria, ai fini della procedibilità dell’istanza, solo allorquando l’opera sia scarsamente leggibile.

Se questa è la partizione che tenderà a prevalere, potrebbe pure dirsi che restano non inquadrate quelle situazioni intermedie nelle quali l’informazione di provenienza anziché mancare del tutto sia incompleta o anziché essere errata sia inesatta. I dubbi relativi a come situazioni informative siffatte, a volerne ammettere la tenuta logica, possano configurarsi rispetto alle false rappresentazioni dei fatti rilevanti nella fattispecie di cui all’art. 21-nonies, comma 2-bis restano non del tutto chiariti.

Tuttavia, la sentenza qui annottata una indicazione al riguardo la fornisce là dove precisa che nel caso oggetto di attenzione neppure l’indicazione «figura femminile» – senza specificare che si trattasse di una allegoria della pazienza – è idonea a creare una falsa rappresentazioni dei fatti: «l’indicazione “figura femminile” per quanto vaga, non è in sé mendace». Sicché l’informazione incompleta pare assumere rilievo soltanto quando costituisce un mendacio.

Ciò precisato, la sentenza non ha cura di fermarsi oltre su queste e su ulteriori sottigliezze, perché incombe nello sviluppo argomentativo la questione di costituzionalità.

3. L’attestato di libera circolazione nell’equilibrio tra giudice, amministrazione e legislatore

Per quanto argomentato, sarebbe stato lecito attendersi che il Consiglio di Stato, non essendo andato oltre nella ricostruzione del rilievo giuridico dell’informazione incompleta e assunto il proprio orientamento pregresso, si sarebbe arrestato davanti alla constatazione della inconfigurabilità, nel caso trattato, della evocata «falsa rappresentazione dei fatti». E invece, esso ha optato per rimettere alla Consulta una questione di costituzionalità relativa all’art. 21-nonies, comma 1, della legge generale sul procedimento, tra l’altro in sostanziale difformità rispetto a quanto fatto in giudizi a quest’ultimo assimilabili[8].

È utile contestualizzare tale scelta.

A riguardo, va rammentato che un tratto storico del diritto del patrimonio culturale – materia notoriamente frutto di una stratificazione ultracentenaria – si rinviene nel ruolo cruciale giocato dal giudice amministrativo, il quale, come si è di recente osservato, si è cucito addosso una veste da «custode delle frontiere» di tale materia[9].

Di ciò si ha chiara evidenza osservando proprio l’ambito dell’autorizzazione all’esportazione delle opere d’arte, il quale, pur essendo il prodotto di un complesso equilibrio tra scelte legislative e attività amministrativa, vede sovente un intervento del giudice amministrativo che, nei fatti, finisce per esprimere un bilanciamento dinamico e dirimente tra le esigenze della parte pubblica e quelle dei privati cittadini[10].

Che il giudice, piuttosto che tutelare gli interessi lesi nella sede del processo, bilanci interessi, sulla falsariga dell’amministrazione, se non del legislatore, è questione critica, a cui qui non si può che limitarsi a fare cenno[11].

È tuttavia da rimarcare che, se si osserva la giurisprudenza amministrativa, anche solo in punto di circolazione di opere d’arte, persiste la tendenza del giudice amministrativo a mantenere una certa ritrosia a scrutinare in profondità i provvedimenti dell’amministrazione (a cui talora non è neppure richiesta una motivazione approfondita)[12], limitandosi a un sindacato a volte quasi epidermico, che si arresta nell’esame dei vizi tradizionali di manifesta illogicità, incongruità, travisamento dei fatti[13]. Si scorge qui, d’altronde, il costante rilievo di quel «vero assillo della cultura giuridica» che è la nozione di discrezionalità[14], anche nella sua variante «tecnica», che invero, altresì in termini di sindacabilità, parrebbe sempre più da intendersi come «una manifestazione del potere discrezionale»[15].

Due esempi, assai noti.

Nel giudizio insorto sul diniego di rilascio dell’attestato di libera circolazione di un dipinto di Giorgio Morandi il Consiglio di Stato, annullando peraltro la decisione del tribunale amministrativo primo grado, ha statuito che «anche in tal caso emerge evidente lo svolgimento di un articolato approfondimento circa la sussistenza dei presupposti dei criteri invocati dall’amministrazione, attraverso elementi che, per quanto tecnicamente opinabili nel merito, appaiono privi di qualsiasi profilo di illogicità o di travisamento dei fatti. In definitiva, l’amministrazione è giunta ad una diversa e plausibile determinazione, rispetto a quella posta a base dell’esperto che ha redatto la relazione di parte senza che quest’ultima fornisca indizi circa l’erroneità logica e di fatto delle valutazioni ministeriali»[16].

Ancora, nella controversia instaurata sul diniego di rilascio di autorizzazione di un’opera del simbolista tedesco Franz von Stuck sempre il Consiglio di Stato ha concluso che «su tutti i punti evocati nei motivi di appello emerge evidente lo svolgimento di un articolato approfondimento circa la sussistenza dei presupposti dei criteri applicati dall’amministrazione, attraverso elementi che, per quanto tecnicamente opinabili nel merito, appaiono privi di qualsiasi profilo di illogicità o di travisamento dei fatti. In sostanza, l’amministrazione è giunta ad una diversa e plausibile determinazione, rispetto a quella posta a base dell’esperto che ha redatto la relazione di parte senza che quest’ultima fornisca indizi circa l’erroneità logica e di fatto delle valutazioni ministeriali». Ciò, oltretutto, dopo aver sostenuto che «il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici e specialistici dell’amministrazione può oggi svolgersi non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro coerenza e correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo»[17]. Sicché, con tale pronuncia, si è offerta anche conferma di quanto avvertito di recente dalla dottrina, e in particolare che esiste un frequente scostamento tra alcune definizioni di sindacato auto-attribuite e quello poi concretamente esercitato dal giudice amministrativo[18].

Vi sono, per vero, delle eccezioni.

Così, nel contenzioso instauratosi sull’annullamento in autotutela dell’attestato di libera circolazione di un dittico di Salvador Dalí il Consiglio di Stato ha rimarcato che «[v]alutazioni tecniche come quelle in esame sono, infatti, essenzialmente incentrate su indici di congruità, legami e relazioni tra opere e contesti artistici o culturali, comprensioni filologiche delle opere, raffronti tra beni e vicende storiche e artistiche. Di questa stessa materia elastica e relazionale sono fatti gli strumenti di controllo che si individuano nella congruenza, proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza delle connessioni e delle valutazioni espresse». Aggiungendo quindi che «[c]ongruenza ed adeguatezza consentono, infatti, di verificare, in primis, che la valutazione abbia effettiva aderenza al reale, non potendosi ritenere legittimamente esercitato un uso su basi tecniche del potere ove il dato del reale sia tale da escludere l’integrarsi delle stesse ragione per cui il potere è conferito»[19].

Ora, queste poche considerazioni valgono a ribadire ciò che è ampiamente risaputo. Anche in questo peculiare segmento dell’attività della pubblica amministrazione, rappresentato dal controllo sulla circolazione delle opere d’arte, la massiccia tecnificazione dell’agire istituzionale, che si risolve nel costante ricorso a clausole generali, rende complessa la ricerca dell’equilibrio tra giudice e amministrazione, essendo comunque criticabili le due ipotesi estreme: quella della pressoché totale insindacabilità delle valutazioni operate dall’amministrazione (che tende ad affiorare ancora) e quella della piena sostituibilità con quella operata dal giudice (che emerge ma in modo solo episodico)[20].

Visto quanto notato sulla giurisdizionalizzazione del regime della circolazione delle opere d’arte, e tornando al caso in esame, non stupisce che anche termini e modalità dell’esercizio dell’autotutela siano stati oggetto di un’ampia giurisprudenza[21] e che, allo stesso modo, le oscillazioni di essa restituiscano un quadro tutt’altro che lineare e prevedibile nei suoi sviluppi[22].

In effetti, è stata proprio una sequenza di arresti del Consiglio di Stato a perimetrare elasticamente il disposto dell’art. 21-nonies, comma 2 bis, della l. n. 241 del 1990 nel senso che il superamento del termine formale di 12 mesi (originariamente 18) per l’esercizio dell’autotutela «è consentito: a) nel caso in cui la falsa attestazione, inerenti i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive), nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale; b) nel caso in cui l’(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione ma esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte, nel qual caso si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco»[23].

Parimenti, è da ribadire che, ancora nel significativo caso che ha riguardato l’annullamento d’ufficio dell’attestato di libera circolazione di un soggetto biblico di Jacopo Da Ponte (detto Jacopo Bassano), sempre il Consiglio di Stato ha posto chiaramente in luce che esiste una doverosità tecnica nell’attività valutativa della amministrazione che non può essere ribaltata sul privato, talché, per esempio, «la circostanza pacifica per cui il dipinto risulta essere stato visionato per ben tre volte dai competenti uffici, in termini tali per cui l’interesse culturale posto a base degli atti impugnati in prime cure ben poteva (e probabilmente doveva) emergere già allora»[24].

Sebbene sommaria, questa contestualizzazione del quadro giurisprudenziale, entro cui si inscrive la vicenda in commento, induce a leggere la sentenza del Consiglio di Stato e soprattutto a guardare alla prossima decisione della Corte costituzionale con uno sguardo, per così dire, multifocale.

Vi è, in primo luogo, da considerare il piano delle possibili conseguenze della posizione che assumerà la Consulta sulle sorti (legali) della tela del Vasari. Rispetto a ciò, non si può sottacere una seria perplessità circa l’effettiva rilevanza della rimessione alla Corte costituzionale della questione del termine per l’esercizio dell’autotutela sullo stesso contenzioso trattato dal Consiglio di Stato.

Di fatto, nel caso in commento, il giudice amministrativo ha dato rilievo esclusivo al profilo della rappresentazione dei fatti offerta dal privato, incentrando il proprio scrutinio sulla circostanza, sopra illuminata, per la quale esso avrebbe violato l’obbligo informativo discendente dal dovere di leale collaborazione con l’amministrazione[25]. Talché, una volta escluso che vi sia stata questa condotta, e riconosciuto che il rilascio dell’attestato originario non era viziato da travisamento ed erronea valutazione dei fatti, non si comprende quale effetto potrebbe produrre una censura di incostituzionalità della norma da parte della Consulta, posto che la questione del termine per l’esercizio dell’autotutela risulterebbe comunque assorbita nella precedente statuizione sull’illegittimità dell’esercizio di essa[26].

A farsi strada, così, è una diversa e più eterodossa chiave di lettura della sentenza in esame.

Si potrebbe in effetti supporre che il Consiglio di Stato, non volendo forzare oltremodo il proprio orientamento, che già elasticizza il termine fisso dei 12 mesi, abbia colto proprio l’occasione offerta da una controversia complessa (e di ampia visibilità) ma nella quale non vi era la falsa rappresentazione dei fatti del privato per denunciare l’eccessiva compressione del potere di esercizio di autotutela sui provvedimenti di autorizzazione e di attribuzione di vantaggi economici che sarebbe imposta dall’art. 21-nonies, della legge 241/1990[27].

Volendo usare il lessico icastico fatto proprio dalla dottrina francese, verrebbe perciò da dire che ci si trova innanzi a un raffinato tentativo di «ribellione» del giudice amministrativo verso la legge, tessuto cercando una sponda nella Corte costituzionale[28].

  L’affermazione potrebbe sembrare massimalista ma è opportuno tenere a mente almeno due ulteriori elementi.

Il primo: la disciplina che vincola rigidamente il termine per disporre l’annullamento d’ufficio, inizialmente introdotta dall’art. 6 della legge n. 124 del 2015, e da ultimo prevista dall’art. 63 del decreto legge n. 77 del 2021,  porta a compimento, in modo consapevole, il distacco da quella storica impostazione, avallata a lungo dalla giurisprudenza amministrativa, per la quale un limite temporale ristretto all’esercizio di tale potere mal si sarebbe conciliato con «l’effettiva salvaguardia dell’interesse pubblico al buon uso delle risorse finanziarie e con lo stesso interesse generale (cioè sia pubblico che privato) al buon andamento dell’attività amministrativa»[29]. Donde, senza entrare nelle pieghe di un discorso che meriterebbe altri spazi, la sentenza mette in discussione non una scelta legislativa estemporanea e accidentata (come spesso se ne trovano) ma l’ultima tappa di un lungo processo che è giunto gradualmente a erodere il dogma dell’inesauribilità del potere amministrativo e a valorizzare la certezza del diritto, sulla scorta dell’ordinamento europeo[30].

Il secondo, al precedente collegato: le novelle richiamate sono il manifesto prodotto della volontà del legislatore di predeterminare il bilanciamento degli interessi rilevanti, accordando un’equilibrata priorità, davanti al precedente esercizio di un’attività ampliativa della sfera giuridica ed economica dei privati, all’affidamento di questi ultimi, senza tuttavia marginalizzare il rilievo degli interessi pubblici curati dall’amministrazione e il ruolo tecnico di quest’ultima e senza neppure ridurre oltremodo lo spazio di sindacato giurisdizionale[31]. Del resto, come evidenziato da tempo, l’autotutela «deriva dal rapporto tra amministrazione e legge non dal rapporto tra amministrazione e giudice», dovendo peraltro essa operare a favore del principio di legalità, intesa come regola di diritto[32] .

Proprio questi due spunti permettono di traguardare il solo piano del potenziale impatto della decisione della Consulta e di soffermarsi sui possibili effetti spillover sull’ordinamento che deriverebbero da un eventuale accoglimento della questione di costituzionalità.

E tra essi, dato che la possibile declaratoria di incostituzionalità riespanderebbe la disciplina generale dell’annullamento d’ufficio, con l’applicazione del termine elastico ragionevole anche ai provvedimenti autorizzatori e di attribuzione dei vantaggi economici, spiccherebbe, ancor più che l’allargamento dei canoni di valutazione dell’amministrazione, l’estensione dei margini di accesso al fatto del giudice amministrativo, il quale, da ultimo, tornerebbe a essere il vero guardiano della frontiera del rapporto tra interessi pubblici e privati, anche in questo ambito[33].  

4. Le insidie della ragionevolezza e la dimensione universale del patrimonio culturale

In uno scenario siffatto, è di non trascurabile momento che il Consiglio di Stato abbia ritenuto che, oltre che verso gli articoli 3 e 9 della Costituzione, la previsione di un termine rigido per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio di un provvedimento di autorizzazione, incidente su di un interesse sensibile quale quello alla tutela del patrimonio storico e artistico nazionale, si porrebbe in contrasto con la Convenzione di Faro nella parte in cui questa sancisce la responsabilità individuale  e  collettiva  nei  confronti dell’eredità culturale e l’obbligo dello Stato  italiano  a  riconoscere  l’interesse pubblico  associato  agli  elementi  di quest’ultima in conformità con la loro importanza per la società, e a promuoverne la protezione[34].

È plausibile che anche un osservatore distratto sappia che, sino a ora, il Consiglio di Stato ha guardato alla Convenzione di Faro, per dirlo con toni piani, in maniera quantomeno misurata, specie con riguardo al riconoscimento delle espressioni di cultura immateriale[35].

Il richiamo alla Convenzione potrebbe pertanto segnare un’apertura, sebbene vada sottolineato che, nel caso in esame, risulti piuttosto inconferente.

Come ovvio, nel testo della Convezione non v’è traccia di una disciplina che anche solo intersechi quella dettata dall’art 21-nonies della legge sul procedimento, e né sarebbe stato lecito attendersi diversamente trovandosi innanzi a un documento quadro che, pur avendo dei profili non solo programmatici, lascia vasta discrezionalità agli Stati firmatari nel decidere quali siano i mezzi più convenienti per dare attuazione agli obiettivi previsti[36].

Soprattutto, appare piuttosto disarmonica, a fronte degli articoli della Convenzione richiamati nella sentenza, l’idea che l’esistenza di un termine rigido per l’esercizio dell’autotutela non possa rientrare entro quelle «limitazioni necessarie per garantire la protezione dell’interesse pubblico e degli altri diritti e libertà»[37]. Del resto, pur riconoscendo che la Convenzione ha introdotto una definizione di cultural heritage nuova e dinamica, non più imperniata sul regime proprietario, ciò non significa di certo che essa ne assolutizzi a tal punto la portata da rendere il diritto al (piuttosto che del) patrimonio culturale non bilanciabile con altre ragioni di interesse pubblico e con i diritti fondamentali individuali, inclusa la proprietà[38].

Il nodo della proprietà dei beni culturali appartenenti ai privati e aventi un interesse culturale viene solo lambito dalla sentenza[39]. Eppure, nelle pieghe del ragionamento del Consiglio di Stato emerge una certa contraddizione, almeno nella misura in cui, sulla scorta della tradizionale impronta interdittiva della funzione amministrativa di controllo alla circolazione dei beni, lascia prevalere una visione essenzialmente difensiva e Stato-centrica, pur richiamandosi al contesto sopranazionale.

In effetti, sullo sfondo della rimessione alla Consulta riecheggia la nota distinzione, coniata negli anni Ottanta del scolo scorso da Merryman, tra le «source nations», come l’Italia, la Grecia, la Spagna, dove l’offerta di beni culturali è largamente superiore alla domanda di essi, e dunque si ritiene debba prevalere l’interesse alla ritenzione, e le «market nations», come gli Stati Uniti o i paesi scandinavi, nei quali la domanda eccede l’offerta, imponendosi perciò come primario l’interesse alla circolazione[40].  Si tratta tuttavia di una partizione che, pur continuando ad avere una sua valenza euristica, non può essere assolutizzata, non solo perché nelle espressioni di cultural heritage rientrano ormai manifestazioni, anche immateriali, non riferibili agli Stati, ma anche perché, nel contesto della globalizzazione del patrimonio culturale, e dato pure l’impatto delle tecnologie digitali su di esso, anche la circolazione, nelle sue varie forme, diviene un modo di valorizzare il patrimonio culturale[41].

In modo speculare, il Consiglio di Stato pare guardare al delicato rapporto tra pubblico e privato nella valorizzazione e tutela del patrimonio culturale in senso «trilaterale», contemplando l’interesse pubblico, l’interesse del privato proprietario e l’interesse della collettività. Questo, tuttavia, senza considerare che, per un verso, i rapporti sono ormai quasi sempre «multilaterali», perché accanto a questi interessi ve ne sono altri, come quelli dei privati finanziatori o dei mecenati e che, per un altro, l’ordinamento guarda con favore a tali soggetti, in un’ottica di alleggerimento dell’influenza pubblica[42].

Tutto ciò potrebbe apparire distante dai problemi posti dal caso Vasari, ma così non è. Risulta infatti legittimo chiedersi quali impatti potrebbe avere consentire all’amministrazione di annullare d’ufficio un attestato di libera circolazione, anche a distanza di molti anni dal suo rilascio, sulle esportazioni delle opere d’arte e sul mercato di queste.

 Si guardi ai numeri.

Il mercato dell’arte italiana ha generato, dagli ultimi dati disponibili, un giro di affari intorno a 1,36 miliardi, per un impatto economico complessivo di 3,86 miliardi di euro, pur vivendo una decrescita piuttosto severa, che ha condotto tra l’altro, negli ultimi anni, alla chiusura di 1.618 gallerie d’arte e i 1.637 antiquari attivi sul territorio nazionale[43]. Su scala globale, quanto a valore complessivo, l’Italia rappresenta stabilmente una frazione del mercato minimale, oscillante tra l’1% e il 2%, a fronte, oltreché del 40% abbondante degli Stati Uniti, del circa il 20% della Cina e del Regno Unito, del circa il 7% della Francia, che oltretutto, così come la Germania presenta una dinamica in crescita[44]. Le statistiche non cambiano se si guarda a un fenomeno più preciso, e cioè al mercato delle aste, rispetto al quale l’Italia mantiene la medesima percentuale quanto al valore (circa l’1%), con un aumento se si considerano i numeri dei lotti (circa il 6%) a dimostrazione che molte opere italiane sono comunque vendute all’estero[45].

Questa condizione è nota da tempo ed è osservata con un certo allarme dagli economisti che, non casualmente, hanno individuato tra i vari fattori di freno alla crescita del mercato dell’arte italiano il regime vincolistico e, in particolare, la possibilità di vietare l’esportazione, senza procedere in caso di diniego (come avviene per esempio in Francia e in Inghilterra) a pagare l’opera al prezzo fissato dalla competizione internazionale[46]. In questo senso, è stato per esempio rimarcato che, a fronte della situazione di incertezza regolatoria, che scoraggia i collezionisti esteri, le opere dei medesimi artisti si trovano a essere vendute a un prezzo più basso in Italia rispetto a quanto non avvenga in altri Stati, tra cui la Germania e l’Inghilterra[47]. Inoltre, si è posto l’accento su di una sorta di effetto paradosso prodotto dalla normazione, consistente nel fatto che, pur essendo orientata a limitare le possibilità di uscita definitiva dal territorio di un’ampia gamma di beni culturali mobili, essa finisce per incentivare la circolazione di tutte quelle opere che, specialmente sotto il profilo del criterio temporale, non sono ancora soggette alla rigida disciplina codicistica[48].

Si appalesa, in questa maniera, un’altra manifestazione dell’insidia della ragionevolezza. Questo principio è ora invocato dal giudice amministrativo come fondamentale parametro per definire il termine di esercizio dell’autotutela sugli attestati di libera circolazione delle opere d’arte ma è pressoché certo che l’applicazione di esso, con tutto il suo portato di discrezionalità (amministrativa e soprattutto giudiziaria), non potrebbe che rendere ancora più aleatorie le operazioni commerciali con il nostro paese e dunque meno integrato il mercato italiano.

È infine da spendere un’ulteriore, breve considerazione sui rischi insiti nell’eccezione di costituzionalità di cui si discorre.

Per come formulata, la questione sottoposta alla Consulta, se ritenuta ammissibile e accolta, dovrebbe condurre a espungere dall’ordinamento il termine di 12 mesi attualmente previsto non solo per l’annullamento di ufficio degli attestati di libera circolazione delle opere d’arte ma per tutti i provvedimenti autorizzatori o che attribuiscono vantaggi economici.

Certo, la Corte, con una propria interpretazione, potrebbe riconoscere l’illegittimità di quella parte della norma, sulla base dei parametri richiamati dal Consiglio di Stato, con riferimento ai soli atti di autorizzazione che incidono sull’interesse sensibile, di rango costituzionale, rappresentato dalla tutela del patrimonio storico e artistico della nazionale. Ma è facile obiettare che una pronuncia di questo tipo aprirebbe rapidamente la strada a innumerevoli eccezioni di costituzionalità dell’art. 21-nonies, essendo sterminata la platea di provvedimenti autorizzatori o di attribuzione di vantaggi economici che toccano altri interessi sensibili costituzionalmente protetti. In questo senso, si pensi solo alla materia dell’edilizia o degli incentivi energetici, su cui è fiorito un vasto contenzioso proprio sulla questione del termine fisso per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio e su cui incombono interessi sensibili come quello all’ambiente o, vista la corrente stagione, alla sicurezza e all’ordine pubblico.

Vi è, insomma, il rischio di un effetto trascinamento, che andrebbe tutto a scapito della certezza del diritto. A questo si accompagna il pericolo di ingenerare (o acutizzare) dinamiche oppositive, peraltro in un frangente storico nel quale, anche sull’onda delle più recenti riforme che hanno riguardato l’amministrazione, si tende, di contro, sempre più a diluire e a smorzare la gerarchizzazione tra interessi[49].

5. Una conclusione provvisoria: allegoria della pazienza e amministrazione pubblica

In una delle sue molteplici accezioni, l’allegoria, quale figura retorica, esprime «un senso riposto e allusivo, diverso da quello che è il contenuto logico delle parole»[50].

C’è allora qualcosa di allegorico, per quanto fin qui detto, nel ritenere che espungere dall’ordinamento il termine per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio, previsto dall’art. 21-nonies della legge sul procedimento, possa essere d’ausilio non solo a garantire una migliore tutela del patrimonio culturale ma ad assicurare il buon andamento dell’amministrazione[51].

In effetti, discorrendosi – è bene ribadirlo – della possibile adozione di un provvedimento di secondo grado, a emergere è piuttosto la sfiducia verso l’effettiva capacità della burocrazia (anche di una particolarmente qualificata, come quella della soprintendenza) di svolgere propriamente la funzione attribuitagli senza necessità di ritornare a ponderare il peso specifico degli interessi coinvolti in modo estremamente flessibile[52].

Che la circolazione delle opere d’arte sia fenomeno che impone attenti controlli non è di certo in discussione. E peraltro di ciò si ha ben contezza guardando agli importanti sforzi che sono fatti dall’amministrazione e anche dalla magistratura per contrastare l’illecita esportazione di essi[53].

Quanto all’attestato di libera circolazione, il momento fisiologico in cui tutte le verifiche possono essere spiegate resta tuttavia quello dell’istruttoria svolta dopo la presentazione dell’istanza, dovendosi riconoscere che la residualità o eccezionalità delle ipotesi di annullamento d’ufficio si riverberi anche sul piano temporale, a salvaguardia dell’affidamento del privato. Una diversa impostazione, tutta imperniata sulla ragionevolezza del termine di esercizio dell’autotutela, finirebbe, di fatto, per rendere espanso il procedimento autorizzatorio, sottoposto a un’alea quasi indefinita e, perciò, sostanzialmente rimesso, quanto alla definizione della sua legittimità, alla finale valutazione del giudice amministrativo[54].

Si tratterebbe di una soluzione forse coerente con il nostro tempo, del quale si è riconosciuta la «vocazione per la giurisdizione»[55], e in cui, almeno a guardare ad alcuni sviluppi giurisprudenziali recenti, semplificazione e de-formalizzazione finiscono per imporsi anche sulle esigenze di stabilità e prevedibilità dell’’ordinamento[56]. Ma questo avrebbe poco a che fare con la buona amministrazione, che, come è stato osservato, pertiene piuttosto «alla capacità di operare, in ossequio alla giustizia nell’amministrazione […] mirando a un equilibrato risultato amministrativo inteso quale risultato-legittimità ovvero legalità di risultato»[57].

Spetta però ora alla Consulta di dire se davvero un annullamento d’ufficio in termini ragionevoli si presti al caso e se, nel solco dell’allegoria vasariana, all’opera d’arte toccheranno i panni della pazienza; la quale, legata alla catena dell’autotutela, attende – forse illusoriamente – che il tempo indefinito del gocciolamento dell’acqua la disciolga dal vincolo [58].

* Professore Associato di Diritto Amministrativo, Scuola IMT Alti Studi di Lucca – Ricercatore in Tenure Track di Diritto Privato, La Sapienza Università di Roma.

Ferma la comune riflessione scientifica sull’intero, i paragrafi 1 e 2 sono attribuibili a Marco Francesco Campagna, i paragrafi 3 e 4 ad Andrea Averardi e il paragrafo 5 è condiviso.

[1] Il riferimento è al lavoro terminale di F. Galgano, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, in Contr. Imp., 2012, pp. 77 ss.

[2] Op.loc.ult.cit., con richiamo alla distinzione tracciata da G. W. Leibniz, Scritti di logica, e cura di F. Barone, trad. it., Bologna, 1968 (s.p.).

[3] N. Irti, in molteplici luoghi ma si può vedere per tutti la raccolta Un diritto incalcolabile, Torino, 2016, p. 5: «Calcolare il futuro giuridico è ‘contare su ciò che verrà’, ossia sulle leggi che saranno emanate e sulle sentenze che saranno pronunziate»; M. Luciani, Ogni cosa al suo posto, Milano, p. 41 ss.

[4] In senso negativo, può vedersi F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1954, p. 153, il quale parla ancóra di specifici “oneri” di informazione ma soltanto in riferimento a determinati contratti (su tutti: l’assicurazione); nello stesso senso va F. Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, v. III, p. I, t. II, ott. ed. amp. e rif., Milano, 1954, p. 167; e, più recentemente, G. D’Amico, La responsabilità precontrattuale, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, sec. ed., v. V, t. II, Milano, 2022, pp. 1308 ss. Nel senso che invece dalla buona fede richiamata dall’art. 1337 c.c. discenda un dovere d’informare, cfr. V. Cuffaro, Profili civilistici del diritto all’informazione, Napoli, 1986, p. 17; V. Pietrobon, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, p. 102, nt. 56; G. Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, passim; G. Patti – S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard. Artt. 1337-1342, in Commentario Schlesinger, Milano, 1993, p. 162; M. Mantovani, «Vizi incompleti» del contratto e rimedio risarcitorio, Torino, 1995, p. 26 e nt. 57 (ove ulteriori rimandi) e poi p. 154 ss.; D. Valentino, Obblighi di informazione, contenuto e forma negoziale, Napoli, 1999, p. 53; A.M. Musy, Il dovere di informazione. Saggio di diritto comparato, Trento, 1999, spec. p. 213 ss.; A.C. Nazzaro, Obblighi di informazione e procedimenti contrattuali, Napoli, 2000, passim; M. De Poli, Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, passim; Id., Contrattazione bancaria e “dorsale informativa”, in Riv. dir. comm., 2016, II, pp. 363 ss.; C. Castronovo, Vaga culpa in contrahendo: invalidità responsabilità e la ricerca della chance perduta, in Eur. dir. priv., 2010, p. 21; F. Piraino, La buona fede in senso oggettivo, Torino, 2015, spec. pp. 146 ss. Tra i lavori di carattere generale sul contratto, per questa soluzione, cfr. R. Sacco, in R. Sacco – G. De Nova, Il contratto, t. II, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, sec. ed., Torino, 2004, p. 258; V. Roppo, Il Contratto, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica – P. Zatti, sec. ed., Milano, 2011, spec. pp. 169 e 175; C.M. Bianca, Il contratto, in Diritto civile, 3, ter. ed., Milano, 2019, p. 140; A. Cataudella, I contratti. Parte generale, quin. ed., Torino, 2019, p. 22.

Il dubbio è tanto avvertito che il disegno di legge S.1151 “Delega al Governo per la revisione del codice civile” del 19 marzo 2019, con l’art. 1, comma 1, lett. f), si delegava il Governo a «prevedere, nel corso delle trattative per la conclusione del contratto, che la parte che sia a conoscenza di una informazione di rilievo determinante per il consenso sia inderogabilmente tenuta a comunicarla all’altra parte quando questa la ignori e abbia fatto necessario affidamento sulla lealtà della controparte; sono escluse le informazioni concernenti il valore dell’oggetto del contratto».

[5] Cfr., per tutti, L. Mengoni, Spunti per una teoria sulle clausole generali, in Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 19; al quale adde A. D’Angelo, Il contratto in generale. La buona fede, in Trattato di diritto privato, diretto da M. Bessone, v. XIII, t. V, Torino, 2004, spec. p. 303.

[6] Sovviene un parallelo con il caso più estremo che si può fare nella dinamica dei flussi informativi della materia civilistica: quello dell’assicurazione. È il più estremo perché l’assicurazione copre l’assicurato in ragione delle informazioni che questi dà. Non è esagerato dire che l’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si fa carico delle informazioni che l’assicurato fornisce. In ragione di ciò l’obbligo informativo incombente sull’assicurato conosce la massima estensione. Si tratta pertanto di un mero parallelo e non già di una vera e propria analogia con il nostro caso: per i motivi appena detti è infatti evidente che l’obbligo informativo in materia di assicurazione debba essere più penetrante di quello del nostro caso. Ma il parallelo merita comunque di essere fatto perché prima del contratto di assicurazione l’assicuratore fornisce un questionario. Sicché si è posto il problema di intendere fino a che punto possa spingersi la buona fede informativa dell’assicurato in presenza di un questionario. Ebbene, si afferma che la prassi delle compagnie assicuratrici di richiedere all’assicurato di fornire specifiche e dettagliate informazioni mediante apposito questionario debba far ritenere, in assenza di ogni altra richiesta anche informale e pur in presenza del più generale obbligo informativo discendente dall’art. 1892 c.c., che l’assicuratore abbia dimostrato indifferenza rispetto ad altre particolari circostanze, la cui mancata conoscenza non può quindi che restare a carico delle compagnie (così Cass. civ., 24 novembre 2003, n. 17840, in Nuova giur. civ. comm., 2004, I, 401; Cassazione civile sez. III, 10 giugno 2015, n. 12086 e, da ultimo Cassazione civile sez. III, 15 settembre 2021, n. 24907). Nei Principles of European insurance contract law “PEICL” l’art. 2:101 «Duty of disclosure», con il quale si apre la I sezione del II capitolo del testo («Applicant’s pre-contractual information duty»), contiene peraltro un principio rispondente alla massima: «In sede di conclusione del contratto, il contraente comunica all’assicuratore le circostanze delle quali è o dovrebbe essere a conoscenza, e che sono oggetto di chiare e precise domande a lui poste dall’assicuratore».

[7] Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 2023 n. 9962.

[8] Cfr., oltre alla già citata Cons. Stato, sez. IV, 21 novembre 2023 n. 9962, anche Tar Lazio, sez. II-quater, 15 ottobre 2024, sent. n. 21602.

[9] In questo modo, L. Casini, «Giochi senza frontiere?»: giurisprudenza amministrativa e patrimonio culturale, in Riv. trim. dir. pubbl., p. 926 e 927. Per una storia del rapporto tra patrimonio culturale e giurisprudenza, di grande interesse W. Vaccaro Giancotti (a cura di), Beni e attività culturali nell’evoluzione del sistema giuridico. La legge 1089/1939: dottrina, giurisprudenza, legislazione a confronto, Roma, 1998.

[10] Va in questa direzione l’analisi, ricca di riferimenti giurisprudenziali, di A. Pirri Valentini, Il controllo della circolazione internazionale delle opere d’arte, Milano, 2023, p. 165 ss. e Id, Il controllo giurisdizionale sull’esportazione di opere d’arte, in Riv. trim. dir. pubbl., 2020, p. 491 ss.

[11] Si pensi solo al dibattito ingenerato dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2017 in materia di vincoli per la tutela paesaggistica e soprattutto nelle due sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 sulle concessioni demaniali marittime, rispetto alle quali si veda M.A Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza plenaria, in Dir. soc., 2021, p. 331 ss. Quasi superflo, in ogni caso, ricordare che l’ampia libertà creativa del giudice amministrativo, a cui spesso si contesta un’invadenza oltre la sfera dell’amministrazione, in quella della legislazione, è argomento che accompagna da sempre l’evoluzione della giustizia amministrativa. Da ultimo, si prenda, F. Saitta, Interprete senza spartito? Saggio critico sulla discrezionalità del giudice amministrativo, Napoli, 2023

[12] Si vedano, in maniera esemplificativa, Tar Lazio, sez. II-quater, 1 marzo 2011, 1901 e Cons. Stato, sez. VI, 30 agosto 2023, n. 8074.

[13] Per una ricostruzione molto completa e convincente, M. Bray, Il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti in materia di beni culturali e paesaggio, in A. Moliterni (a cura di), Le valutazioni tecnico-scientifiche tra amministrazione e giudice. Concrete dinamiche dell’ordinamento, Napoli, 2021, p.149 ss.

[14] S. Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 1993, p. 444. Sterminata la bibliografia sulla discrezionalità amministrativa. Da ultimo, una rielaborazione critica dei percorsi dottrinali e giurisprudenziali in materia si consideri comunque in A. Sandulli, Gli orizzonti della discrezionalità amministrativa. Dalla libertà discrezionale alla discrezionalità interstiziale, in AA.VV. (a cura di), Discrezionalità e amministrazione, Napoli, 2022, p. 3 ss.

[15] Così, M. D’Alberti, Introduzione, in Le valutazioni tecnico-scientifiche, cit., 3.

[16] Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2023, n. 4686.

[17] Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2023, n. 11204.

[18] Come rilevato, basandosi su di un’analisi ad ampio spettro, da A. Cassatella, R. Chieppa, A. Moliterni, Considerazioni introduttive sulle tendenze del sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa, in Il sindacato giurisdizionale sull’attività amministrativa, Roma, 2024, p. 6, curato dai medesimi autori.

[19] Cons. Stato, sez. IV. 30 agosto 2023, n. 8074.

[20] In questo senso, M. Clarich, M. Ramajoli, Diritto amministrativo e clausole generali: un dialogo, Pisa, 2021, p. 40, nello scritto del primo dei due autori. Considerazioni in parentesi aggiunte. Tra gli esempi di questa tendenza, fuori dal campo qui considerato, Cons. Stato, sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1321, ancor più che la molto commentata Cons. Stato, sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4990, per la quale pare valere quella discrasia sulla natura del sindacato sopra evocata.

[21] Del resto, è sempre sulla scorta della giurisprudenza amministrativa che si è ritenuto ammissibile l’esercizio del potere di autotutela amministrativa anche in relazione al regime di autodichiarazione, riconoscendo altresì la legittimità del ricorso all’autotutela anche in caso di trasferimento del bene oltre i confini nazionali (TAR Lombardia, Milano, III, 6 settembre 2023, n.2059) e che si è confermata la qualificazione dell’attestato di libera circolazione quale autorizzazione, proprio ai fini dell’applicazione della disciplina dell’annullamento di ufficio (Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 2023, n. 9962).

[22] Cfr., sempre tra i numerosi, non esclusivamente con riguardo al contenzioso nell’area del patrimonio culturale, N. Paolantonio, Provvedimento amministrativo e sindacato di legittimità, in Dir. amm., 2024, p. 515 ss.

[23] Cons. Stato, ad. plen., 17 ottobre 2017, n. 8.

[24] Sempre Cons. Stato, sez. VI, 21 novembre 2023 n. 9962.

[25] Si legge, d’altra parte, già nella sentenza del Tar poi impugnata che «[c]on un successivo provvedimento del 17 dicembre 2021, la medesima direzione generale, esaminate le osservazioni prodotte dal ricorrente in ordine al preavviso di diniego dell’attestato (osservazioni sollecitate ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 con il precedente atto del 15 novembre), ha anzitutto confermato che l’annullamento in autotutela si giustifica alla luce del comportamento “poco collaborativo” del ricorrente, e delle omissioni in cui egli sarebbe incorso, in violazione del dovere di correttezza nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione».

[26] Quasi superfluo ricordare che il Consiglio di Stato, risolto l’incidente di costituzionalità, non potrebbe di certo sostituire una propria motivazione a quella dell’amministrazione, stante peraltro il divieto di pronunciarsi su poteri amministrativi non ancora esercitati di cui all’art. 34, comma 2, c.p.c.

[27] Sempre istruttiva la lettura degli obiter dicta, della cui formulazione è sempre maestro il Consiglio di Stato. Nella sentenza si rinviene che «[f]erme le considerazioni che precedono, non  si  può tacere, per dovere di completezza, che il contesto fattuale complessivo della vicenda conserva plurimi aspetti in ombra», indicando, tra questi, che «alla data di presentazione della denuncia era ancora in corso un dibattito circa l’individuazione dell’originale  della “Allegoria della Pazienza” » o che «la tela è stata presentata insieme ad altre tele non  aventi analogo valore ma rappresentanti figure femminili». Si tratta di circostanze del tutto ininfluenti nel giudizio e, in vero, antitetiche rispetto alla conclusione raggiunta dal Consiglio di Stato ma che consentono a questo di rinforzare la propria argomentazione per la quale il solo canone della falsa rappresentazione dei fatti non sarebbe sufficiente a essere utilizzato in casi come questi.

[28] Il richiamo è al bel libro di C. Otero, Les rébellions du juge administratif. Recherches sur les décisins juridictionnelles subversives, Varenne, 2014, spec. p. 131 ss., che ricorda come nel rapporto con il legislatore i giudici, anche di ordinamenti diversi, possono porsi in rapporto di conflittualità come di cooperazione.

[29] Cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2017, p. 650 e 651, richiamando la citata sentenza del Cons. Stato, sez. III, 5 ottobre 2011, n. 5480.

[30] Ex multis, nella recente giurisprudenza europea, 23 gennaio 2019 in C-419/17 e CGUE, 20 dicembre 2017, C-322/16. Non casualmente, su tali temi è tornata, nell’ultimo quindicennio, una significativa attenzione degli studi. Si veda, davvero a titolo esemplificativo e anche per una ricostruzione dei percorsi scientifici e giurisprudenziali, non solo nazionali, M. Allena, L’annullamento d’ufficio. Dall’autotutela alla tutela, Napoli, 2015, A. Gualdani, Verso una nuova unitarietà della revoca e dell’annullamento d’ufficio, Torino, 2017 e M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere amministrativo, Napoli, 2018.

[31] Desta una certa sorpresa, in questa prospettiva, leggere nella sentenza in esame che la disciplina del silenzio assenso e della segnalazione certificata di inizio attività prevedono deroghe esplicite all’applicazione del regime comune per «procedimenti   riguardanti   il    patrimonio    culturale    e paesaggistico» (art. 20, comma 4, l. n. 241/1990) e per «casi  in  cui  sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali» (art. 19, comma 1, l. n. 241/1990). Che il legislatore possa disporre regime differenziati per istituti distinti non dovrebbe essere indubbio, ma soprattutto stupisce che il giudice rimettente non consideri che, nel caso sollevato, si discute di provvedimenti di secondo grado, rispetto ai quali, dunque, l’amministrazione si è già espressa ed è stato ingenerato l’affidamento del privato (o, meglio, di più privati).

[32] Cfr. B.G. Mattarella, Il principio di legalità e l’autotutela amministrativa, Relazione al 53° Convegno di Studi di Varenna, 2007, p. 10 e 29 ss. disponibile sul sito di Astrid.

[33] Che il Consiglio di Stato abbia sempre difeso il proprio accesso al fatto «come è essenziale per elaborare ogni gerarchia degli interessi e per misurare l’impegno che può essere preteso concretamente dall’amministrazione» è ricordato da A. Travi, Il Consiglio di Stato tra legislazione e amministrazione, in G. Chiodi, D. Pulitanò (a cura di), Il ruolo del giudice nel rapporto tra i poteri, Milano, 2013, p. 145 e 146.

[34] Art. 1, lett. b) e d) e art. 5, lett. b) della Convenzione di Faro.

[35] Il richiamo è soprattutto a Cons. stato, ad. plen., 13 febbraio 2023, n. 5. Tra le decine di commenti, si vedano le puntuali notazioni di A. Mussatti, Il vincolo culturale è sull’immobile, ma può tutelarne anche l’uso. Tutto cambia affinché nulla cambi?, in Giustizia, 2023, p. 224 ss. Senz’altro significative, nell’ottica di quanto sopra detto, le considerazioni di P. Carpentieri, G. Severini, La ratifica della Convenzione di Faro «sul valore del patrimonio culturale per la società»: politically correct vs. tutela dei beni culturali?, in Federalismi, 2021, p. 224 ss. che, pur non esprimendo di certo l’orientamento del Consiglio di Stato, ben rappresentano un certo sguardo scettico verso la Convenzione.

[36] Lo ricorda, così, A. Gualdani, L’Italia ratifica la convenzione di Faro: quale incidenza nel diritto del patrimonio culturale italiano?, in Aedon, 2020, 272 sulla scia di M. Cammelli, La ratifica della convenzione di Faro: un cammino da avviare, sempre in Aedon, 2020, p. 186 e 187.

[37] Art. 4 della Convenzione di Faro.

[38] Cfr. C. Carmosino, La Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, in Aedon, 2013, p. 143 ss., ricordando giustamente che l’intelaiatura di essa poggia comunque sulla Convenzione europea per la protezione dei diritti umani e le libertà fondamentali del 1950.

[39] Quasi superfluo ricordare che vi è, a riguardo, una bibliografia sterminata, largamente derivativa ancora da M.S. Giannini, I beni culturali, Riv. trim. dir. pubbl., 1976, p. 3 ss.

[40] J.H. Merryman, Two Ways of Thinking About Cultural Property, in The American Journal of International Law, 1986, p. 832.

[41] In questo senso, L. Casini, Advanced Introduction to Cultural Heritage, Elgar, Cheltenham, 2024, p. 62 e 63.

[42] Cfr. Id., Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, Bologna, Il Mulino, 2016, p. 110 e 119. Sui diversi volti della moderna funzione di valorizzazione, tra i molti, da ultimo, F. Caporale, La valorizzazione dei beni culturali. Analisi giuridica delle trasformazioni in corso, Napoli, 2024.

[43] Dati del 2023 tratti dalla presentazione del Rapporto Nomisma, Arte: il valore dell’industria in Italia, consultabile sul sito dell’associazione.

[44] Art Basel & Ups, Art Market Report 2024, 25.

[45] Art Basel & Ups, Art Market Report 2024, 142.

[46] Cfr., per una comparazione tra ordinamenti, A. Pirri Valentini, Il controllo, cit., p. 39 ss.

[47] Cfr. L. Onofri, Old Master Paintings, Export Veto and Price Formation: an Empirical Study, in European Journal of Law and Economics, 2009, p. 149 ss.

[48] Cfr. F. Angelini, M. Castellani, P. Pattitoni, You can’t export that! Export Veto for modern and contemporary Italian Art, in European Journal of Law and Economics,  2023, p. 533 ss.

[49] Sul rapporto bilanciamenti di interessi, posta la tendenza a scongiurare ipotesi di affermazione di interessi paralizzanti o tiranni, sempre tra i molti, A. Moliterni, Semplificazione amministrativa e tutela degli interessi sensibili: alla ricerca di un equilibrio, in Dir. amm., 2017, p. 699 ss.

[50] Treccani online, voce Allegoria.

[51] Di nuovo, non è questa la sede per una ricognizione completa della letteratura, dovendosi almeno vedere, per un inquadramento storico-costituzionale, C. Pinelli, Il “buon andamento” e l’“imparzialità” dell’amministrazione, in Art. 97-98. La pubblica amministrazione, in Commentario della Costituzione fondato da G. Branca e continuato da A. Pizzorusso, Bologna-Roma, 1994, p. 31 ss. e U. Allegretti, Amministrazione pubblica e Costituzione, Padova, 1996, p. 55 ss.

[52] Sulla crisi dell’amministrazione e dei suoi corpi tecnici, tra tutti, S. Cassese, Che cosa resta dell’amministrazione pubblica, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, 1 ss.

[53] Basti ricordare il caso (di successo) del rientro del Cratere di Eufronio e quello, attualmente ancora non definito, dell’Atleta di Fano.

[54] Per misurare la ragionevolezza di un termine, come ricordato da R. Villata, M. Ramajoli, op. ult. cit., 649, si dovrebbe ovviamente guardare al tempo «in termini qualitativi e non quantitativi», osservando dunque le vicende successive all’adozione dell’atto e considerando i relativi interessi sorti in ragione del legittimo spiegamento degli effetti prodotti da esso. Potrebbe risultare anche questa un’osservazione banale, se non fosse che, almeno nel caso del Vasari, l’impressione è che l’attenzione dell’amministrazione e del giudice si finisca per appuntare soprattutto sugli interessi (e, tra essi, soprattutto quelli pubblici) originari, cioè presenti al momento del rilascio dell’attestato e non su quelli (anche dei destinatari e dei numerosi controinteressati) che invece sono presenti al momento del possibile esercizio dell’autotutela. Questa impostazione, oltre a non sembrare conforme al dato normativo, riporta tuttavia a una qualche visione del giudizio amministrativo come finalizzato al ripristino della legalità obiettiva, evidentemente incoerente con l’attuale assetto della giustizia amministrativa. Cfr., tra i numerosissimi, ovviamente sempre in dialogo con l’impostazione di Nigro, G. Rossi, Giudice e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 1213.

[55] N. Picardi, La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 41.

[56] Non è questa la sede per un approfondimento, ma a tale tendenza pare rispondere, per esempio, la giurisprudenza , inaugurata da Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746, sul formarsi del silenzio assenso anche in caso di non conformità della richiesta alla disciplina di settore in cui ciò che viene riconosciuto sul piano della semplificazione e dell’elasticità viene sottratto a quello della certezza e della prevedibilità.

[57] Cfr. A. Sandulli, Imparzialità e buon andamento tra principio del risultato e rapporto politica-amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2024, p. 1141 ss.

[58] Se poi il fatto che nel caso di specie la catena – solitamente ben visibile nelle allegorie della pazienza – misteriosamente manchi sia anche questo un segno premonitore toccherà alla storia (alla storia giudiziaria) rivelarlo.

L'articolo Il caso Vasari: ovverosia del diritto in fuga dall’ars inveniendi proviene da Giustamm.

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Marco Gaetano Pulvirenti

Ricercatore di Diritto amministrativo – Università degli studi di Catania

Sommario: 1. Generazioni future ed eredità culturale – 2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni. – 3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico. – 4. L’immaterialità. – 5. I musei.

Abstract [ITA] Dopo la modifica dell’art. 9 Cost. viene confermato che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Le funzioni e i compiti previsti per la tutela e la valorizzazione del patrimonio culturale sono infatti funzionali alla sua preservazione anche nell’interesse delle future generazioni. Tale considerazione poteva essere sostenuta ancor prima della emenda dell’art. 9 Cost., basti pensare alle varie ipotesi di attività pianificatorie previste dall’ordinamento per i beni culturali e paesaggistici (anche nell’ambito del diritto dell’ambiente), che implicano sempre l’attenzione rivolta al futuro e solitamente prevalgono sulle eventuali difformi previsioni contenute negli strumenti di pianificazione urbanistica. L’interesse per le future generazioni emerge poi emblematicamente sia per i beni culturali immateriali, che testimoniano l’intimo collegamento della popolazione con il territorio in cui si sono sviluppati, e per i muesi, la cui recente nuova definizione dell’ICOM ha accentuato i riferimenti alla diversità, all’inclusività, alla partecipazione della comunità e alla sostenibilità.

[ENG] The modification of the art. 9 of the Italian Constitution confirmed that the testimony and protection of the past in its various forms (cultural, scientific and environmental) constitute a commitment for the future. The functions for the protection and enhancement of cultural heritage are in fact functional to its preservation also in the interests of future generations. This consideration could have been supported even before the amendment of the art. 9 of the Italian Constitution. In this sense, the hypotheses of planning activities envisaged by the legislation for cultural and landscape heritage (also in the context of environmental law) prevail over any different provisions contained in the urban planning tools. The interest for future generations emerges emblematically for intangible cultural heritage, which testifies to the intimate connection of the population with the territory in which they developed, and for museums, whose recent new definition by ICOM has accentuated the references to diversity, inclusiveness, community participation and sustainability.

1. Generazioni future ed eredità culturale.

L’art. 9 Cost., recentemente novellato, prevede adesso al suo ultimo comma la tutela dell’ambiente, della biodiversità e degli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni (oltre alla tutela degli animali con legge dello Stato). Come si sa, si tratta di una tutela aggiuntiva a quella già prevista dal medesimo articolo per il paesaggio e per il patrimonio storico e artistico della Nazione (cui si aggiunge la promozione della cultura e della ricerca scientifica e tecnica).

Come già anticipato in altre riflessioni[1], la lettura congiunta dei tre commi consente di apprezzare che la testimonianza e la salvaguardia del passato nelle sue varie forme (culturali, scientifiche ed ambientali) costituiscono un impegno per il futuro. Inoltre, permette di ritenere che occorre garantire la conservazione dei beni culturali in un contesto di cambiamenti climatici e di aumento dei rischi naturali. Del resto, l’accostamento tra ambente e cultura in Costituzione non è nuovo, ma è già presente nell’art. 117 Cost. laddove si indica la «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali» come materia di potestà legislativa esclusiva dello Stato e la «valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali» come materia di potestà concorrente. È stato comunque correttamente rilevato che la Costituzione non sembra accordare dei diritti in capo alle generazioni future, quanto piuttosto costruire dei doveri di solidarietà verso di esse[2], dal momento che «possiamo anche parlare di diritti, ma ciò rimane un vuoto simulacro che copre una realtà popolata di doveri»[3] e che il passaggio «dal concetto di sviluppo sostenibile al paradigma dei doveri verso le generazioni future, pur sempre in un quadro di responsabilità e di solidarietà conferma quanto sia illusoria l’idea del diritto soggettivo»[4].

L’introduzione nel lessico costituzionale delle “future generazioni” rappresenta senza dubbio una novità[5] importante[6] dal punto di vista simbolico[7], ma in effetti già da tempo l’espressione è entrata nel linguaggio giuridico: senza pretesa di completezza, può qui ricordarsi che in dottrina il richiamo alle generazioni future era stato inteso come giustificazione dell’inalienabilità dei beni pubblici[8], ma anche come elemento imprescindibile della forza dello Stato e del diritto[9]. Più di recente, la voce enciclopedica nel IX volume degli Annali dell’Enciclopedia del diritto è dedicata proprio alle generazioni future[10], cui occorre aggiungere altre opere dal titolo evocativo[11].

Anche l’ordinamento ha fatto variamente uso dell’espressione. In particolare, è nel diritto internazionale[12] che possono trarsi vari rinvii alle generazioni future, come il richiamo alle «succeeding generations» del Preambolo dello Statuto delle Nazioni Unite[13], alle «future Generations» della Dichiarazione sulla responsabilità delle generazioni presenti verso le generazioni future[14], alle «generazioni future» del Preambolo della Carta europea dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e alla «solidarietà tra le generazioni» cui si riferisce l’art. 3 del Trattato sull’Unione europea. Ancora prima il Bill of Rights della Costituzione della Virginia del 1776 e l’art. 28 della Costituzione francese del 1793 parlavano di «posterity»[15] e di «générations futures»[16], senza dimenticare la nota lettera di Thomas Jefferson a Madison del 6 settembre 1789 e il riferimento all’«usufruct to the living» della Terra, nel senso di evitare gli abusi per impedire che appartenga ad un “dead”[17].

Peraltro, in Costituzione era possibile trarre dei riferimenti quantomeno impliciti alle generazioni future: si pensi al principio solidaristico, che è necessariamente rivolto al futuro[18]; si pensi, ancora, ai riferimenti alla “solidarietà”[19], alla “dignità” e ai diritti inviolabili (art. 2 Cost.)[20], che impongono l’impegno comune e solidale dei consociati[21], in termini di sviluppo, promozione e conservazione, in un legame indissolubile[22] con l’eguaglianza[23]; si pensi inoltre al riferimento al “popolo” (art. 1 Cost.), che può essere inteso come riferimento non solo agli interessi contingenti degli attuali cittadini, ma anche ai bisogni di coloro che verranno dopo[24]. La stessa parola Nazione nell’art. 9 Cost.[25] richiama già lo spirito solidaristico intergenerazionale[26], come “clausola di eredità”[27], in quanto sintesi delle generazioni passate, presenti e future[28], e risposta al bisogno di continuità attraverso il tempo di un’esperienza sociale e comunitaria[29]. Come è stato notato, infatti, alla svalutazione del tempo «si reagisce con la rivalutazione del diritto alla memoria»[30]. La Corte costituzionale, prima della novella, aveva spesso desunto forme di protezione rivolte anche alle generazioni future, sulla base delle regole ispirate al criterio della sostenibilità[31], anche con riguardo agli aspetti economici delle politiche dello Stato[32]. In questo senso possono trarsi elementi di continuità con il Next Generation EU, quale strumento intergenerazionale (“da” e “per” le nuove generazioni) di ricostruzione, con particolare attenzione all’impiego delle spese a debito. Sempre la Corte costituzionale aveva inoltre aveva intesto riferirsi alle future generazioni occupandosi sia della tutela di risorse naturali[33], sia degli usi civici[34].

Per i beni culturali, l’idea della continuità del passato e del futuro è ampiamente consolidata (anche in considerazione della vocazione comunitaria di tali beni, quali beni di fruizione[35]) e ne permea l’intera disciplina (per molti versi, lo stesso avviene per l’ambiente), ed è un po’ il risultato stesso della sostanza dei beni culturali, nel senso che non sarebbe probabilmente neanche pensabile un sistema di protezione del patrimonio culturale che non guardi al futuro. Dal dovere di tutelare e valorizzare, per assicurare la conoscenza come strumento di riconoscimento della propria identità (anche collettiva) quale legale solidaristico tra generazioni deriva invero la garanzia del pluralismo culturale. I beni culturali infatti rappresentano un’«eredità»[36] preziosa che va tramandata alle generazioni future: essi sono testimoni della storia e della cultura di un popolo, e possono contribuire a formare l’identità e la coscienza collettiva. Più in generale pare possibile evidenziare come la cultura sia il risultato di un processo di trasmissione non solo tra persone compresenti, ma anche tra soggetti distanti nel tempo, nella concezione della dimensione storica della cultura, come eredità sociale che dal passato si proietta nel presente e, poi, nel futuro tramite un continuo processo di rielaborazione.

Del resto, ogni società, nella sua evoluzione, accorda le caratteristiche “culturali” a beni differenti, potendo la medesima “cosa”, originariamente priva di valore “culturale”, diventare nel tempo un bene culturale[37].

L’idea di “eredità” del bene, propria dei beni culturali, è infatti già nella loro semantica. Non va ricordato solo l’espressione “comunità di eredità” («heritage community» nel testo ufficiale, art. 2, comma 1, lett. b) fatta propria nella traduzione italiana della Convezione di Faro[38], ma anche i vari termini la cui derivazione latina tradisce un chiaro riferimento ai lasciti ereditari. Si pensi al “patrimonio culturale” (declinato in Spagna nei termini di patrimonio cultural o patrimonio histórico): il patrimonium era il complesso di beni ereditari (il patrimonium paterni nominis era infatti l’eredità ricevuta dal padre, costituita non soltanto dai beni materiali, ma anche da un lascito prezioso di tradizioni e di memorie custodite all’interno della famiglia)[39]. Del resto, con la Rivoluzione francese si diffuse l’idea che i beni (che erano stati sottratti alla Chiesa, alla Corona e ai nobili) erano ereditati dallo Stato[40] entrando così a far parte del “tesoro della nazione”, come ancora emblematicamente indicato nel Code du patrimoine del 2004[41]. Analogamente, nei paesi anglosassoni si utilizza la nozione di cultural heritage (heritage, eredità), e in Germania quella di Kulturerbe (Erbe, eredità; tant’è che la Lista dei patrimoni dell’umanità dell’UNESCO è indicata in tedesco come Welterbe, ossia eredità del mondo); in particolare in quest’ultimo caso l’espressione Kultur richiama un messaggio di rilievo meta-individuale che si collega alle tradizioni e ai costumi che caratterizzano la vita sociale di un popolo[42].

A sua volta, anche la parola “monumento” richiama il passato: deriva da monere, cioè «ammonire, far ricordare», e indica il senso di ammonimento, di richiamo del passato per il presente e per il futuro[43]; nella civiltà latina la parola monumenta indicava qualsiasi oggetto in grado di ricordare un evento passato o una persona scomparsa. La rilevanza di un monumento infatti si apprezza in quanto deposito di memorie storiche per l’identità di una Nazione. Si consideri che anche in russo si mantiene questa assonanza: per intendere il monumento si usa la parola pamjatnik, che deriva dalla radice pamjat, ossia «memoria» (da cui pamjatnik culturi, cioè monumento culturale, segno di memoria)[44].

Peraltro l’idea della continuità con il futuro della cultura e dei beni culturali era già ravvisabile nel noto editto del Cardinale Pacca[45], che non a caso si apriva con: «Gli antichi Monumenti hanno reso e renderanno sempre illustre, ammirabile, ed unica quest’alma Città di Roma».

2. Tutela e valorizzazione del patrimonio culturale in funzione delle future generazioni.

Come già anticipato, l’intera disciplina dei beni culturali è orientata alla loro preservazione non solo per il presente, ma soprattutto per il futuro. Questo perché tutela e valorizzazione dei beni culturali sono importanti per le future generazioni, poiché consentono di trasmettere loro il patrimonio culturale della comunità di cui fanno parte. I beni culturali sono infatti una fonte di conoscenza, di ispirazione e di arricchimento culturale e possono contribuire a formare cittadini più consapevoli e responsabili, che siano in grado di apprezzare e valorizzare la propria storia e cultura.

Già da tempo è invero avvertita l’esigenza di preservazione delle opere, quantomeno dalla presa del palazzo delle Tuileries dell’agosto 1792 (contro le ondate vandaliste esplose con la Rivoluzione francese), e ancor prima nel tentativo (non del tutto riuscito) di impedire la spoliazione del patrimonio di età classica nello Stato pontificio. In particolare, nella Francia post-rivoluzionaria si affermò la figura di un nuovo funzionario, l’inspecteur général des monuments historiques (1830), cui seguì l’istituzione nel 1834 del Comité Historique des Arts et des Monuments (trasformato nel 1837 nella Commission des Monuments Historiques), che segnava il passaggio dalla responsabilità di un singolo funzionario all’azione di un ente maggiormente strutturato. Si sviluppò così un modello francese di tutela delle opere d’arte perché la loro bellezza apparteneva «a tutti» (pur mantenendosi l’uso esclusivo del proprietario)[46], quale simbolo della Nazione, e che porterà alla esaltazione del patrimonio come «tesoro della patria»[47]. Diversamente in Gran Bretagna (non a caso altro Paese, similmente alla Francia, all’avanguardia nello sviluppo industriale[48]), la conservazione del patrimonio fu legata ad esigenze della scienza[49] e della formazione dei cittadini. L’arte e la cultura quindi già nel XIX secolo (ma anche agli inizi del XX) si affermano quale strumento per l’istruzione della popolazione (non a caso le competenze in materia saranno affidate anche in Italia al Ministro dell’Educazione)[50], e quindi per la formazione delle giovani generazioni.

La successiva individuazione delle funzioni di valorizzazione sin dalla fine degli anni Novanta del secolo scorso (d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112) ha poi determinato la non agevole distinzione con le attività di tutela. La differenziazione, benché fissata legislativamente[51], in realtà appare nella pratica spesso sfuggevole, anche alla luce della articolata giurisprudenza della Corte costituzionale[52]. Sotto questo profilo possono anche qui ricordarsi le ambiguità legislative del codice, come ad esempio in materia di espropriazione dei beni culturali, istituto inserito nella parte dedicata alla tutela, ma con una definizione normativa che espressamente richiama non solo la “tutela” ma anche la “fruizione pubblica”[53]. Più in generale, è proprio la definizione contenuta nell’art. 3 c.b.c. che indice in ambiguità allorquando, nel delineare la nozione di tutela individua la finalizzazione alla pubblica fruizione (indicata come specifica attività di valorizzazione dall’art. 6 c.b.c.).  Possiamo anche pensare alla disciplina degli interventi di restauro[54], i quali sono evidentemente relativi alla tutela del bene culturale, ma la previsione (anche) dell’«uso o godimento pubblico» del bene (artt. 34 e 35 c.b.c.) apre scenari in termini di valorizzazione[55]. L’equivocità tra le due funzioni è ulteriormente rafforzata dall’orientamento del Consiglio di Stato, il quale a proposito dell’esercizio della prelazione artistica (tipico compito di tutela, già per la sua collocazione codicistica) ha evidenziato come questa presupponga che l’acquisizione del bene al patrimonio statale ne consenta una migliore tutela, e in particolare, una migliore valorizzazione e fruizione del pregio storico-artistico[56].

Peraltro un ripensamento dei beni culturali in termini di beni comuni (e così depone anche la considerazione che la nota sentenza della Corte di Cassazione del 2011 sulle concessioni sulle valli da pesca lagunare[57] richiama proprio tra l’altro l’art. 9 Cost.) e di beni di merito[58] (in quanto beni meritevoli di tutela pubblica indipendentemente dalla richiesta fatta dai potenziali utenti, in conseguenza della valutazione dei vantaggi che può trarne l’intera comunità)[59] condurrebbe ad un diverso rapporto tra tutela e valorizzazione, consentendo di superare la prevalenza codicistica della prima a scapito della seconda (artt. 1 comma 6 e 6 comma 2 c.b.c.)[60]. In questo senso depone anche una lettura più attenta del rapporto tra tutela (art. 9 comma 2 Cost.) e promozione (art. 9 comma 1 Cost.), pur nella consapevolezza che quest’ultima non è del tutto sovrapponibile alla valorizzazione. Analogamente, proprio il ruolo della ricordata Convenzione di Faro, che non è (solo) strumento di tutela[61] ma (soprattutto) di valorizzazione[62] consente letture più evolute delle norme codicistiche, maggiormente compatibili con il rispetto dell’art. 117 comma 1 Cost. e degli “obblighi internazionali” che vincolano il legislatore nazionale. In questo senso possono leggersi anche le riflessioni su cultura e sviluppo recentemente evidenziate in dottrina[63].

A sua volta, nell’ambito della disciplina della valorizzazione del paesaggio, sia l’art. 6 sia l’art. 131, comma 5 c.b.c. espressamente si riferiscono ad attività di riqualificazione, e addirittura nel caso dell’art. 6 vengono richiamati gli immobili e le aree sottoposti a tutela compromessi o degradati[64]. Peraltro, come è stato notato[65] la funzione di valorizzazione mette al centro i servizi per il pubblico e, soprattutto con riferimento al paesaggio, non è solo un’operazione di ripristino ma anche un’attività volta ad assicurare la fruizione.

Anche nell’ottica della cura degli interessi delle future generazioni vanno considerati gli strumenti pianificatori della valorizzazione del patrimonio culturale e in questo senso vanno innanzitutto ricordati i piani strategici di sviluppo culturale e i programmi, che possono essere elaborati sulla base di accordi intrattenuti dallo Stato, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (art. 112, comma 4 c.b.c.), come anche da “appositi soggetti giuridici” costituiti dallo Stato, per il tramite del Ministero e delle altre amministrazioni statali eventualmente competenti, dalle regioni e dagli altri enti pubblici territoriali (comma 5), soggetti ai quali possono partecipare privati proprietari di beni culturali suscettibili di essere oggetto di valorizzazione, nonché persone giuridiche private senza fine di lucro, anche quando non dispongano di beni culturali che siano oggetto della valorizzazione, a condizione che l’intervento in tale settore di attività sia per esse previsto dalla legge o dallo statuto (comma 8)[66].

Il codice invero sembrerebbe privilegiare interventi non limitati alla mera gestione del singolo bene, ma estesi a forme più ampie di programmazione strategica e di progettazione di piani e programmi di gestione integrata di un complesso di beni culturali, in ambiti omogenei di valorizzazione, o almeno questo è quello che sembrerebbe potersi desumere dalla lettura congiunta degli artt. artt. 102, 112 e 115 c.b.c.[67].

Il coinvolgimento dei privati[68] può peraltro avvenire anche nelle forme ulteriori di accordi di valorizzazione, sebbene si tratti di ipotesi ad oggi di ridotto utilizzo nella pratica, sia in considerazione della complessità delle modalità di partecipazione dei privati, sia per le continue emende alle norme sul loro coinvolgimento, sia per effetto del tradizionale disfavore con cui si considerano gli apporti dei privati in un settore sensibile come quello dei beni culturali[69]. Analogamente, le “forme speciali di partenariato”[70] sono «dirette a consentire il recupero, il restauro, la manutenzione programmata, la gestione, l’apertura alla pubblica fruizione e la valorizzazione di beni culturali» (art. 134, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), quale strumento idoneo ad essere applicato ad una pluralità dinamica e mutevole di forme di partenariato[71], potendo coinvolgere il concorso in attività prodromiche alla tutela, come ricerche sulle tecnologie e scienze applicate al restauro, la catalogazione, fino ad arrivare alla concessione in gestione[72]. Non a caso l’art. 71, comma 3 del Codice del terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117) consente allo Stato e agli enti pubblici in genere di concedere beni culturali immobili, necessitanti di interventi di restauro, a enti del terzo settore che svolgono attività aventi una finalità culturale, rinviando proprio alle forme speciali di partenariato per la scelta del concessionario.

A queste esperienze occorre aggiungere i piani di gestione dei siti italiani di interesse culturale, paesaggistico e ambientale, inseriti nella ‘lista del patrimonio mondiale’, posti sotto la tutela dell’UNESCO, introdotti dalla legge 20 febbraio 2006, n. 77. Questi piani sono previsti al fine di assicurarne la conservazione e creare le condizioni per la loro valorizzazione (art. 3, comma 1), da cui si desume che obiettivo primario del piano di gestione è quello di assicurare un’efficace protezione del bene, per garantirne la trasmissione alle future generazioni. Sotto questo aspetto va ricordato come In linea con il Piano Nazionale di ripresa e resilienza, nonché con le tematiche del G20 relative al rapporto tra conservazione del patrimonio culturale e cambiamento climatico, la tutela dei siti UNESCO e il monitoraggio dei relativi sistemi di gestione siano stati individuati come una delle priorità politiche nell’ Atto di indirizzo del Ministero della Cultura per il triennio 2021-2023.

Si aggiunga che l’art. 1, comma 262, legge 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. legge finanziaria per l’anno 2007) ha introdotto il programma unitario di valorizzazione. Esso costituisce una modalità di pianificazione degli interventi su un complesso patrimoniale pubblico dello stesso contesto territoriale; in questo caso la programmazione viene gestita contestualmente, con obiettivi di riqualificazione urbana e sviluppo locale[73].

La pianificazione non riguarda comunque solo la valorizzazione, ma anche la tutela in sé del patrimonio culturale, basti considerare il Piano Straordinario Nazionale di Monitoraggio e Conservazione dei Beni Culturali Immobili ai sensi delle “Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, degli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze” (comma 4 dell’articolo 14 del decreto legge 28 settembre 2018, n. 109), per cui sono stanziati 20 milioni di euro (10 milioni per  ciascuno degli anni 2019 e 2020), che definisce i criteri per l’individuazione dei beni da sottoporre a monitoraggio e ai conseguenti interventi conservativi, nonché i necessari ordini di priorità dei controlli, anche sulla base di specifici indici di pericolosità territoriale e di vulnerabilità individuale degli immobili, e i sistemi di controllo strumentale da utilizzare nonché le modalità di implementazione delle misure di sicurezza, conservazione e tutela[74].

3. La pianificazione territoriale dell’interesse culturale e paesaggistico.

Nel precedente paragrafo si è già accennato a vari strumenti di pianificazione nell’ottica della tutela delle generazioni future; questo perché la pianificazione è evidentemente uno strumento rivolto verso il futuro[75], come percepibile anche correttamente nella Convenzione Europea del Paesaggio del 2000, in cui la pianificazione dei paesaggi è indicata come un’azione fortemente “lungimirante”[76]. Il “paesaggio” è d’altro canto il “territorio” della collettività e risorsa per lo sviluppo della comunità[77].  Analogamente, anche gli strumenti pianificatori di più diretta incidenza sul territorio mantengono questa caratteristica di regolazione in funzione del tempo futuro, ossia delle future azioni dell’amministrazione, che alle previsione di tali strumenti dovrà necessariamente adeguarsi, nello svolgimento di un processo di costante pianificazione. La programmazione costituisce del resto la concretizzazione delle mete sociali per mezzo di un metodo democratico, per garantirle (anche) alle generazioni future[78]; soprattutto, consente di superare quei particolarismi locali spesso orientati (solo) verso il presente, permettendo la prevalenza di regole maggiormente uniformanti, di salvaguardia di risorse per il futuro, spesso di derivazione sovranazionale[79].

Alla pluralità di interessi (collegate al paesaggio, al patrimonio storico ed artistico, nonché all’ambiente), tutti ugualmente sensibili, corrisponde però l’assenza di una pianificazione generale. La pluralità di piani settoriali, spesso attinenti al medesimo territorio e ad analoghi ambiti di attività, determina difficoltà di coordinamento tra di essi e sovente la soluzione è affidata alla prevalenza di un piano rispetto ad altri. L’intersezione si determina già per effetto della previsione nel piano regolatore generale dei «vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale, paesistico» (art. 7, comma 1, n. 5 legge 17 agosto 1942, n. 1150), con una previsione quindi che entra necessariamente in rapporto con i contenuti dei vari strumenti di pianificazione (settoriale) culturale ed ambientale. A sua volta, con il decreto di approvazione del piano regolatore[80] possono essere apportate[81] le modifiche[82], tra l’altro, riconosciute indispensabili per assicurare la tutela del paesaggio e di complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici (art. 10, comma 2, lett. c legge 17 agosto 1942, n. 1150)[83]. In più, limitatamente al territorio siciliano, l’art. 26 l.r. 13 agosto 2020, n. 19 ha previsto che per la redazione del piano urbanistico generale comunale sia obbligatorio e propedeutico, oltre agli studi agricoloforestale e geologico ed allo studio demografico e socio-economico, uno «studio archeologico, redatto dalla competente soprintendenza per i beni culturali e ambientali e presentato entro sessanta giorni dalla richiesta da parte del comune», introducendo un’ipotesi definita di “archeologia predittiva”[84].

Peraltro, è ampiamente ammessa la rilevanza anche “naturalistica” (avente valenza conservativa dei valori naturalistici) della destinazione «agricola»[85] o «a verde pubblico» o «a parco privato», indicata nel piano regolatore[86]. Per di più, quasi tutte le leggi urbanistiche regionali attualmente vigenti contemplano tra gli obiettivi della pianificazione territoriale ed urbanistica quello della tutela dell’ambiente[87]. La tutela dei vari interessi (paesaggistici, culturali, ambientali e territoriali) insistenti sul (medesimo) suolo si declina del resto quale principio “unitario” «dell’ambito territoriale in cui si svolge la vita dell’uomo […] e tali forme di tutela costituiscono una endiadi unitaria. Detta tutela costituisce compito dell’intero apparato della Repubblica, nelle sue diverse articolazioni ed in primo luogo dello Stato (art. 9 della Costituzione), oltre che delle regioni e degli enti locali»[88]. Va invero rimarcata la declinazione dell’«ambiente» quale fattore condizionante le scelte inerenti alla gestione del territorio e cioè in chiave urbanistica[89].

Una soluzione di più ampia portata è stata introdotta all’art. 57 d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[90], accordando al piano territoriale di coordinamento provinciale il valore e gli effetti dei piani di tutela nei settori della protezione della natura, della tutela dell’ambiente, delle acque e della difesa del suolo e della tutela delle bellezze naturali, sempreché la definizione delle relative disposizioni avvenga nella forma di intese fra la provincia e le amministrazioni, anche statali, competenti. La mancanza di intese ha però mantenuto il valore e gli effetti assegnati ai piani di tutela di settore dalla normativa nazionale e regionale.

Il piano paesaggistico del resto non contiene solo profili ricognitivi del territorio e degli immobili, ma prevede anche interventi di trasformazione, di recupero e riqualificazione nell’ottica della valorizzazione, nella consapevolezza che solo una adeguata pianificazione consente una valutazione complessiva degli elementi di tutela e di valorizzazione nel tempo dei beni paesaggistici sul territorio[91]. La sua prevalenza[92] ex art. 145 comma 3 c.b.c.[93] su altri strumenti pianificatori[94], per via della tradizionale primazia dell’interesse culturale su ogni altro interesse pubblico[95], risente della introduzione di forme di pianificazione territoriale dell’interesse culturale nell’ambito degli strumenti urbanistici. Come è noto infatti per il Piano regolatore l’art. 1, l. 19 novembre 1968, n. 1187 ha esteso il contenuto del piano regolatore anche all’indicazione dei “vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico”. Questa prevalenza è stata ribadita dalla Corte costituzionale[96], ritenendola non alterabile nemmeno ad opera della legislazione regionale, anche quando si tratta di regole che, pur non contrastando con (o derogando a) previsioni di tutela in senso stretto, pongano alla disciplina paesaggistica limiti o condizioni che, per mere esigenze urbanistiche, escludano o ostacolino il pieno esplicarsi della tutela paesaggistica[97] (come una norma regionale che abilitava i comuni ad individuare ambiti territoriali o immobili, pur se ricadenti in aree sottoposte a vincolo paesaggistico istituito dal Piano paesaggistico territoriale regionale, sui quali consentire la realizzazione di interventi edilizi straordinari).

In questo caso, la gerarchia tra i piani corrisponde ad una gerarchia tra gli interessi (culturali-paesaggistici ed urbanistici), con subordinazione dei profili di interesse urbanistico ed edilizio rispetto a quelli concernenti la tutela dei beni culturali[98]. Inoltre, determina una immediata prevalenza sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici dei comuni[99]. Non a caso la Corte costituzionale ha evidenziato che «nella disciplina delle trasformazioni – com’è negli scopi del piano urbanistico -, la tutela del paesaggio assurga a valore primario, cui deve sottostare qualsiasi altro interesse interferente» (sentenza 5 maggio 2006 n. 182)[100]. Peraltro, l’art. 10 della legge urbanistica aveva previsto l’uso di modifiche d’ufficio da parte dello Stato, al fine di garantire l’adeguata salvaguardia di complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici[101]. A sua volta, la giurisprudenza ha da tempo chiarito la doverosità per il Comune del recepimento, nel piano regolatore, dei vincoli preposti a tutela di beni culturali[102].

Analoga prevalenza sul piano regolatore è accordata al piano del parco[103], previsto per i parchi nazionali e regionali, e che sostituisce ogni altro strumento di pianificazione[104]: il piano regolatore generale invero non può che recepire il contenuto dei vincoli impressi dal legislatore regionale con l’istituzione del Parco[105]. Il piano del parco appare perciò destinato ad essere il primario strumento di conformazione del territorio, anche quale strumento di composizione degli interessi rilevanti, mentre i piani regolatori assumono funzione residuale all’interno delle aree protette.

L’attuale formulazione dell’art. 142 c.b.c. fissa però il principio della prevalenza del piano paesaggistico sugli atti di pianificazione ad incidenza territoriale posti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette[106] «per quanto attiene alla tutela del paesaggio»[107]. Proprio valorizzando il riferimento della “tutela del paesaggio” il Consiglio di Stato è giunto a limitare la prevalenza del piano paesaggistico solo sugli aspetti relativi alla mera tutela del paesaggio; in relazione ai piani dei parchi detta prevalenza è quindi da ritenersi relativa solo ai profili paesaggistici, con la conseguenza che la disciplina più restrittiva rispetto al piano paesaggistico stabilita per determinate aree, volta a tutelare quegli ulteriori valori che il piano per il parco pure tutela, non viola il principio di prevalenza[108]. Si è allora evidenziata una parziale riserva di competenza in favore del piano per il parco per ciò che non riguarda strettamente la tutela del paesaggio[109].

Diretta incidenza sul territorio ha anche la pianificazione delle risorse idriche[110], attuata innanzitutto mediante il piano di bacino distrettuale[111] (art. 65 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[112], di programmazione delle azioni e degli usi finalizzati alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo ed alla corretta utilizzazione delle acque[113]. Anche in questo caso, il carattere condizionante degli usi urbanistici del suolo determina la vincolatività del piano rispetto alle scelte urbanistiche comunali[114], evidenziando come la rilevanza dell’interesse ambientale ponga detto piano al vertice della pianificazione (ambientale, territoriale e urbanistica)[115]. Le prescrizioni del piano costituiscono invero vincoli idrogeologici (art. 866 c.c., R.D. 3267/1923)[116] e sono immediatamente vincolanti per amministrazioni e soggetti privati e determinano la necessità dell’aggiornamento della pianificazione territoriale interessata[117].  I contratti di fiume, di lago, di costa, di paesaggio, di acque di transizione, di foce e di falda (art. 68-bis d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152)[118], tutti di definizione e di attuazione di questi ultimi strumenti di pianificazione, concorrono poi al perseguimento della tutela, della corretta gestione delle risorse idriche e della valorizzazione dei territori fluviali unitamente alla salvaguardia dal rischio idraulico, favorendo lo sviluppo locale delle comunità e dei territori. Essi sono in altri termini strumenti di supporto e promozione di politiche e di iniziative volte a consolidare comunità fluviali resilienti, riparando e mitigando, almeno in parte, gli effetti di una urbanizzazione spesso non correttamente regolata.

Più in generale, va osservato che la Corte costituzionale ha sottolineato l’importanza della «impronta unitaria della pianificazione paesaggistica», tenuto conto che sul territorio vengono a gravare più interessi pubblici, concernenti la conservazione ambientale e paesaggistica, il governo del territorio e la valorizzazione dei beni culturali e ambientali[119]. Può allora convenirsi sulla necessità della cooperazione di tutte le amministrazioni pubbliche nell’attività di tutela, pianificazione, recupero, gestione e valorizzazione del paesaggio, alla luce delle previsioni dell’art. 133 c.b.c.[120]

Altri strumenti pianificatori vanno comunque ricordati in quanto possono assumere ruoli variegati nel tutelare e valorizzare interessi culturali e paesaggistici. Volendo limitarci ad indicarne i principali occorre ricordare quantomeno i Piani di recupero, previsti dalla legge 5 agosto 1978, n. 457[121], che richiama non a caso le disposizioni e le competenze «previste dalle leggi n. 1089/39 e n. 1497/39» (art. 31, ultimo comma), incoraggiando la spontanea collaborazione dei privati all’attività pianificatoria dei comuni (è infatti prevista la presentazione di proposte di piano da parte dei proprietari di immobili e di aree compresi nelle zone di recupero, che rappresentino, in base all’imponibile catastale, almeno i tre quarti del valore degli immobili interessati); gli interventi di rigenerazione urbana[122] (nell’ambito dell’«uso accettabile del territorio»[123]), caratterizzati da un’attenzione non solo al degrado “fisico”, ossia dal punto di vista edilizio ed urbanistico, ma anche “immateriale”, cioè dal punto di vista sociale ed economico[124], nell’ottica della “qualità della città”[125]; i PRUSST (Programmi di riqualificazione urbana e sviluppo sostenibile del territorio), nei quali particolare attenzione è rivolta ai valori di tutela ambientale, alla valorizzazione del patrimonio storico, artistico e architettonico; i programmi di riqualificazione urbana introdotti dalla legge 17 febbraio 1992, n. 179; i programmi di riabilitazione urbana di cui alla legge 1 agosto 2002, n. 166; i contratti di quartiere disciplinati dal d.m. 27 dicembre 2001.

4. L’immaterialità.

Il passaggio di generazione in generazione è ancor più evidente con i beni culturali immateriali e in particolare con quei beni che costituiscono patrimonio delle tradizioni popolari e che spesso sono tramandate oralmente.

Gli esempi dei poemi dei cantori guslari raccolti da Milman Parry e Albert B. Lord alla fine degli anni Venti del secolo scorso e di Giuseppe Pitrè (con la Biblioteca delle tradizioni popolari siciliane) evidenziano soprattutto l’intimo collegamento tra il territorio e le tradizioni culturali che su di esso si sono sviluppate.

L’importanza del contesto per un corretto apprezzamento del bene culturale non è del resto un dato recente, ma già anticipato da Antoine Chrisostome Quatremère de Quincy nelle lettere del 1796 e del 1815, in cui in risposta alla spoliazione del patrimonio italiano da parte dell’armata napoleonica ebbe ad evidenziare che rimuovere le opere d’arte dal loro contesto originario è un delitto contro la memoria storica, in quanto comporta la distruzione della loro funzione sociale, che è quella di incarnare l’essenza e le necessità di una determinata cultura. Tale considerazione è oggi ancor più evidenziata innanzitutto da talune scelte di politica culturale locale volte a riportare il bene nei luoghi in cui era stato pensato e di cui era ed è rappresentativo (si pensi alla ricollocazione del Seppellimento di Santa Lucia nella Basilica di Santa Lucia al Sepolcro a Siracusa il 6 dicembre 2020, dopo che per molti anni l’opera era stata custodita prima presso la Galleria Regionale di Palazzo Bellomo, e poi presso la chiesa di Santa Lucia alla Badia). Allo stesso modo tipico esempio di integrazione tra beni culturali materiali ed elementi di immaterialità (e quindi del rapporto del patrimonio con il territorio e la popolazione[126]) sono gli ecomusei, definiti una «pratica partecipata di valorizzazione del patrimonio culturale materiale ed immateriale, elaborata e sviluppata da un soggetto organizzato, espressione di una comunità locale nella prospettiva dello sviluppo sostenibile».

La rilevanza dei beni immateriali per le future generazioni può apprezzarsi sotto molteplici profili, quali, l’identità e il senso di appartenenza delle comunità, la diversità culturale anche ai fini dell’inclusione, lo sviluppo sostenibile (si pensi, per quest’ultimo profilo, in particolare alle conoscenze e alle pratiche tradizionali legate all’agricoltura, all’artigianato e alla gestione delle risorse naturali), la creatività e l’innovazione (soprattutto le arti dello spettacolo, la musica e le tradizioni artigianali). In questo senso va riconsiderato il ruolo stesso delle comunità rispetto ai beni cultuali immateriali, valutando il sostegno alle iniziative di salvaguardia e trasmissione dei beni, come la documentazione, l’inventariazione e la formazione di esperti, ma anche la partecipazione delle comunità, ossia il loro coinvolgimento nella gestione e valorizzazione, riconoscendo il loro ruolo fondamentale nella trasmissione alle future generazioni. La preservazione dell’immateriale culturale è fondamentale per promuovere la diversità culturale e la tolleranza interculturale. Le tradizioni e le pratiche culturali offrono infatti agli individui un senso di appartenenza e identità, ma anche un’opportunità di scoprire e apprezzare le differenze tra le comunità; così esponendo le future generazioni a una vasta gamma di espressioni culturali, si promuove il rispetto reciproco, la comprensione e la cooperazione tra gruppi culturali diversi. Inoltre, la conservazione dell’immateriale culturale può avere benefici tangibili per lo sviluppo sociale ed economico delle comunità: molte tradizioni culturali sono strettamente legate alla conservazione dell’ambiente naturale, alla pratica di mestieri artigianali tradizionali o all’organizzazione di eventi culturali, favorendo la promozione del turismo sostenibile e lo sviluppo socio-economico delle comunità locali.

È allora la trasmissione intergenerazionale a dover essere apprezzata, e in particolare le modalità di conservazione delle loro condizioni performative, ossia di quei requisiti che manifestano l’interesse culturale insito nel bene immateriale, non potendo certo essere sufficiente la mera conservazione della documentazione inerente al bene stesso. A differenza dei monumenti fisici, le tradizioni culturali possono essere vulnerabili all’oblio, alla modernizzazione e alla globalizzazione e il rapido cambiamento sociale ed economico può portare alla perdita di pratiche e conoscenze tradizionali, mentre l’omogeneizzazione culturale può minacciare la diversità delle espressioni culturali. È allora necessario adottare approcci partecipativi alla conservazione dell’immateriale culturale, coinvolgendo attivamente le comunità locali nel processo decisionale e nell’attuazione delle politiche culturali.

La limitazione codicistica alle sole testimonianze materiali dei beni culturali immateriali (art. 7-bis c.b.c.), può giustificarsi per scongiurare il pericolo del panculturalismo[127] o benculturalismo[128], ossia evitare di far rientrare nella nozione anche beni ed interessi tra loro estremamente eterogenei[129], spesso accostabili a meri riferimenti al folklore locale. Rischia però di risultare inadeguata rispetto ai contesti e agli sviluppi del dell’attuale modo di intendere i beni culturali e soprattutto la loro rilevanza all’interno della comunità. La definizione dei beni culturali contenuta nel d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112[130], significativamente priva del riferimento alla “materialità” della “testimonianza avente valore di civiltà” (art. 148, comma 1), denotava invece un’attenzione a manifestazioni di immaterialità ritenute comunque meritevoli di interesse. In ogni caso, la espressa previsione dei beni intangibili in varie convenzioni internazionali (si pensi alla Convenzione UNESCO per la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e per la protezione e promozione delle diversità culturali del 2003[131], e alla più volte ricordata Convenzione di Faro) non può essere sottovalutata dal legislatore nazionale, in quanto (come sopra ricordato) “obblighi internazionali” ex art. 117, comma 1 Cost. (tant’è che nel Codice è stato inserito, come visto, l’art. 7-bis, con tutte le perplessità del caso).

Peraltro le esperienze di altri ordinamenti mostrano una maggiore sensibilità verso i beni culturali intangibili, sia in quanto previsti da normative che li includono[132], sia perché tacitamente ricompresi all’interno del patrimonio culturale[133].

L’elemento dell’immaterialità (culturale)[134] è del resto insito in tutti i beni culturali, come ricorda Giannini[135]; essi beni sarebbero cioè caratterizzati da immaterialità intrinseca, o meglio dal valore immateriale dell’opera. Di conseguenza, il bene avrebbe un valore immateriale (anche economico)[136] inerente ad un’entità materiale, ma da quest’ultima distinto; del resto, il bene culturale sarebbe tale per la immanenza cultuale intrinseca, indipendentemente dal suo essere del tutto privo di valore commerciale[137].

Il senso di continuità con il territorio con l’obiettivo di tramandare le tradizioni è ben esemplificato dal recente arresto (definito “sorprendente”[138]) dell’Adunanza Plenaria[139] sul vincolo di destinazione d’uso imposto ai beni (ivi compresi quelli di cui all’art. 7-bis c.b.c.)  che sono espressione di identità culturale collettiva, finalizzato anche al consentire che perduri nel tempo la condivisione e la trasmissione della manifestazione culturale immateriale di cui la cosa contribuisce a costituirne la testimonianza. Ne consegue l’assunto per cui il concetto stesso di “Espressioni di identità culturale collettiva”, impiegato dal più volte richiamato art. 7-bis c.b.c., non evoca la necessità di un motivato vincolo relazionale tra il bene ed un evento storico o culturale preciso e rilevante, ben potendosi avere una forma di manifestazione di identità collettiva che sia legata ad una pratica più che al verificarsi di uno specifico episodio[140]. Viene allora ammesso il divieto di apertura di qualsiasi nuova attività che non sia quella tradizionale (nel caso specifico, quella di produzione e vendita di prodotti legati all’arte presepiale) in una particolare via della città di Napoli (San Gregorio Armeno), nota in tutto il mondo proprio per tale attività[141], come ipotesi ulteriore alla individuazione di locali nei quali si svolgono attività di artigianato tradizionale e altre attività commerciali tradizionali per assicurarne apposite forme di promozione e salvaguardia (art. 52, comma 1-bis c.b.c.).

5. I musei.

La relazione intergenerazionale è ulteriormente evidente nel caso dei musei. L’apertura a tutti delle collezioni dei sovrani e dei nobili, divenute così patrimonio pubblico, costituisce una conquista della fine del Settecento: il 10 agosto 1793 verrà inaugurato nella Grande Galerie del Louvre il Muséum Central de la République, sul progetto del conte d’Angiviller (non a caso raffigurato mentre mostra il rotolo aperto della pianta della Grande Galerie nel noto ritratto esposto al Salon parigino del 1779). Ancora prima, nel 1759 venne aperto al pubblico il British Museum di Londra. Si fa così strada l’idea per cui le collezioni dei principi e dei sovrani costituiscono una ricchezza per tutta la nazione[142]. Mentre però in Francia si afferma la finalità dei musei nei termini della formazione e dell’istruzione pubblica, ossia al fine di spiegare le regole universali del linguaggio delle arti e del loro utilizzo, di forgiare un corpus di modelli da emulare e di indurre all’apprendimento[143], nel Regno Unito diventa un luogo destinato all’arricchimento culturale della società, mediante la messa a disposizione di collezioni private, quindi nell’ottica della fruizione sociale e del public benefit[144].

In Italia, per la verità, già da prima le collezioni (solitamente, di arte sacra) erano aperte al pubblico in particolari occasioni, ma anche in questo caso è a partire dal Settecento che si consolida la consapevolezza del carattere di bene pubblico del patrimonio delle opere (d’arte) ereditato dal passato, soprattutto nell’ottica della necessità della sua tutela da parte delle autorità, nel rispetto dell’integrità delle collezioni e dei legami con i luoghi di origine. Nel 1737 a Firenze il Patto di famiglia siglato da Anna Maria Luisa de’ Medici (che determina il passaggio delle raccolte medicee ai Lorena) impone la conservazione delle collezioni «per ornamento dello Stato, per utilità del pubblico e per attirare la curiosità dei forestieri»[145], evidenziando la consapevolezza circa l’utilità sociale ed economica e la naturale destinazione dei beni al godimento da parte della collettività[146]. Negli stessi anni nello Stato Pontificio veniva disposto l’obbligo di conservazione delle opere illustri di pittura e scultura, utilizzando una formula che risulterà poi tralatizia, secondo cui «la conservazione delle quali non solo conferisce molto all’Erudizione si sagra che profana, ma ancora porge incitamento ai Forastieri di portarsi alla medesima Città per vederle ed ammirarle, e dà norma sicura di Studio a quelli che applicano all’esercizio di queste nobili Arti, con gran vantaggio del pubblico e del privato bene»[147]. Un secolo dopo, Pietro Ercole Visconti, Commissario delle Antichità dello Stato Pontificio, nella sua relazione sulle collezioni di pittura e scultura, osservava che «in vero le pitture, le sculture, i manoscritti, i libri, le stampe e gli altri oggetti d’unica rarità, di tali raccolte, esposti sempre allo sguardo, somministrati allo studio di tutti; se nel diritto e nel nome rimasero cosa particolare, nel fatto e nel vantaggio però divennero cosa del pubblico. La utilità che ne provenne si sparse nella società diffusa in mille forme… Che dunque ebbero in animo se non la pubblica utilità?»

La nuova definizione[148] di museo[149], approvata nell’ambito della ventiseiesima Conferenza Generale dell’ICOM (International Council of Museums) nel 2022, non fa che confermarne la funzione pubblica, nell’esplicito richiamo all’importanza dell’accessibilità, della diversità, dell’inclusività, della partecipazione della comunità e della sostenibilità. La precedente definizione[150] del 2007[151] invece si soffermava soprattutto sulla missione di conservazione, di ricerca, di esposizione di opere e testimonianze storiche, per «studio, educazione e diletto»[152], ed era stata recepita in questi termini dall’art. 1 Decreto ministeriale 23 dicembre 2014 «Organizzazione e funzionamento dei musei statali», con l’ulteriore richiamo alla promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica[153]. Quest’ultima definizione (pertanto precedente a quella formulata nel 2022) la troviamo anche all’art. 43 dell’attuale regolamento dell’organizzazione del Ministero della cultura d.P.C.M. 2 dicembre 2019, n. 169[154], mentre la finalità di “diletto” sembra essere estranea al contenuto dell’art. 101, comma 2, lett. a) c.b.c.[155]. Assumono rilevo in particolare la funzione di fruizione, peraltro espressamente indicata all’art. 101, comma 3 c.b.c., oltre che quella di valorizzazione (art. 112, comma 6 c.b.c.), che consente di sottolineare il legame solidaristico tra generazioni, nell’ambito della produzione di servizi per la collettività (art. 101, comma 3 c.b.c.). Già la definizione del 2007 forniva comunque alcuni spunti rilevanti, in quanto le finalità di studio, educazione e diletto, e la promozione della conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica richiamano il fine educativo e l’utilità pubblica nell’ambito di un rapporto intergenerazionale[156].

I musei degli enti locali rappresentano in particolar modo la funzionalizzazione della struttura museale per la propria comunità nell’ottica non solo della fruizione ma anche della sostenibilità e della inclusività, per le caratteristiche loro proprie. Innanzitutto, i musei degli enti locali fungono da custodi della memoria collettiva, conservando e preservando oggetti, documenti e testimonianze che raccontano la storia e l’identità di una comunità, e, ancor di più, la storia e l’arte del territorio. Tali musei, come più in generale tutti quelli non statali, si caratterizzano del resto per il loro pluralismo[157], che si declina in termini di «pluralità dei centri propulsori»[158], di policentrismo del sistema istituzionale[159] e di molteplicità dei modelli[160] di organizzazione[161], come peraltro evidente anche in esperienze di diritto comparato[162]. Il D.M. 21 febbraio 2018, n. 113 ha comunque contribuito a rafforzare il collegamento con il territorio anche per i mesi statali, in quanto nel fissare livelli minimi di qualità per i musei e i luoghi di appartenenza pubblica ha previsto le modalità di adesione al Sistema Museale nazionale, allo scopo di «potenziare la fruizione del patrimonio culturale, con particolare riguardo alla sua diffusione sul territorio».

La considerazione allora riservata ai musei va apprezzata in particolare alla luce degli artt. 102, 112 e 115 c.b.c., dalla cui lettura congiunta si desume, come sopra anticipato, l’attenzione alla valorizzazione e alla gestione di complessi organizzati di beni culturali, ossia, per l’appunto, di strutture museali.

[1] Sia consentito rinviare ai nostri Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, Torino, 2022, 237; Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Ildirittoamministrativo.it, 2023.

[2] S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, in corso di pubblicazione nei saggi in onore di Paolo Urbani.

[3] F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, 2010, 158.

[4] F. Fracchia, Sviluppo sostenibile e diritti delle generazioni future, in Rivista Quadrimestrale di Diritto dell’Ambiente, 2010, 40.

[5] M. Cecchetti, La revisione degli articoli 9 e 41 della Costituzione e il valore costituzionale dell’ambiente: tra rischi scongiurati, qualche virtuosità (anche) innovativa e molte lacune, in Forum di Quaderni costituzionali, 2021, 309, ha ritenuto opportuna la modifica dell’art. 9 Cost., in quanto il riferimento alle future generazioni rende la revisione costituzionale una “revisione-programma” e non una mera “revisione-bilancio”. Lo stesso è a dire della modifica dell’art. 41 Cost. Cfr. F. De Leonardis, La riforma “bilancio” dell’art. 9 Cost. e la riforma “programma” dell’art. 41 Cost. nella legge costituzionale n. 1/2022: suggestioni a prima lettura, in www.apertacontrada.it.

[6] Vd. contra F. Rescigno, Quale riforma per l’articolo 9, in Federalismi.it, secondo la quale “l’aspetto decisamente meno convincente è il richiamo ‘anche nell’interesse delle future generazioni’”, in quanto si tratta di “un inciso alquanto fumoso, anche rispetto a chi? Alle generazioni attuali o all’ambiente stesso? Quali future generazioni? È un’ambiguità che suscita confusione rispetto agli stessi interessi umani e dimostra al contempo un’impostazione marcatamente antropocentrica”. Parla invece di “novità estremamente significativa” L. Bartolucci, Le generazioni future (con la tutela dell’ambiente) entrano “espressamente” in Costituzione, Forum di Quaderni costituzionali, 2022.

[7] La costituzionalizzazione del riferimento alle “generazioni future” ne comporta peraltro la rilevanza quale parametro per sindacare la costituzionalità delle leggi ordinarie, come avvenuto di recente con la sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco sul clima del 24 marzo 2021, con la quale quest’ultimo ha giudicato parzialmente incostituzionale la legge tedesca sul cambiamento climatico, approvata nel 2019, per l’assenza di indicazioni dettagliate sulla riduzione delle emissioni dopo il 2030, sostenendo che il legislatore avrebbe dovuto prendere delle precauzioni per salvaguardare le libertà fondamentali delle generazioni future. Vd. R. Montaldo, La neutralità climatica e la libertà di futuro (BVerfG, 24 marzo 2021), in Diritticomparati.it, 1 luglio 2021; M. Pignataro, Il dovere di protezione del clima e i diritti delle generazioni future in una storica decisione tedesca, in EuBlog.eu, 17 maggio 2021; R. Bifulco, Perché la storica sentenza tedesca impone una riflessione sulla responsabilità intergenerazionale, in LuissOpen, 28 maggio 2021; R. Bin, La Corte tedesca e il diritto al clima. Una rivoluzione?, in LaCostituzione.info, 2021; M. Carducci, Libertà “climaticamente” condizionate e governo del tempo nella sentenza del BVerfG del 24 marzo 2021, ivi; Id., Contenzioso climatico, illecito civile, termodinamica, ivi. Va evidenziato che la disposizione della Grundgesetz ha notevoli analogie con la norma italiana (art. 20a: «Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung»).

[8] L. Meucci, Instituzioni di diritto amministrativo, Torino, 1898, 420 ss.: «La inalienabilità solo come effetto della destinazione all’uso pubblico, ha la sua ragione in questa, e nell’interesse di riserbare non solo ai presenti tutti, ma alle generazioni future l’uso delle cose».

[9] Santi Romano, Lo stato moderno e la sua crisi (1909), ora in Id., Scritti minori, I, 2, Milano, 1990, 381: «Lo Stato, rispetto agli individui che lo compongono e alle comunità che vi si comprendono, è un ente a sé che riduce a unità gli svariati elementi di cui consta, ma non si confonde con nessuno di essi, di fronte ai quali si erge con una personalità propria, dotato di un potere, che non ripete se non dalla sua stessa natura e dalla sua forza, che è la forza del diritto. Soltanto così esso […] si eleva al di sopra degli interessi non generali, contemperandoli e armonizzandoli; si pone nella condizione di curarsi non solo delle generazioni presenti, ma anche di quelle future, ricollegando in un’intima e ininterrotta continuità di tempo, di azione, di fini, momenti ed energie diverse, di cui esso è comprensiva espressione».

[10] A. D’Aloia, Generazioni future, in Enciclopedia del diritto, Annali, IX, Milano, 2016, 331.

[11] Su tutte, L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, Bologna, 2016.

[12] Si considerino, tra le altre, la Convenzione sulla conservazione delle specie migratrici della fauna selvatica (Bonn, 23 giugno 1979), la Convenzione di Nairobi sulla diversità biologica (22 maggio 1992), la Convenzione sulla protezione e utilizzazione dei corsi d’acqua transfrontalieri e dei laghi internazionali (Helsinki, 17 marzo 1992), l’Accordo sulle misure di conservazione e gestione della pesca in alto mare (New York, 4 agosto 1995), il Codice di condotta per la pesca responsabile (Roma, 31 ottobre 1995), la Dichiarazione universale dei diritti della natura (Cochabamba, Bolivia, 22 aprile 2010), la Convenzione sull’accesso alle informazioni, la partecipazione dei cittadini e l’accesso alla giustizia in materia ambientale (Århus, 25 giugno 1998), la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazione della biologia e della medicina: Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina (Oviedo, 4 aprile 1997). Ad essi occorre aggiungere anche La Dichiarazione di Rio, La Convenzione sulla diversità biologica, e la Convenzione quadro sul cambiamento climatico, tutte adottate a Rio de Janeiro nei giorni 3-14 giugno 1992, che incorporano il concetto di solidarietà e responsabilità intergenerazionale, come notato E. Agius, Obligations of justice towards future generations: a devolution in social and legal thought, in E. Agius e S. Busuttil (a cura di), Future generations and international law, London, 1998, 3. Non può poi dimenticarsi il riferimento alle generazioni future nella Carta dei Diritti Umani dell’Asia fu adottata in occasione della Commemorazione del 50° Anniversario della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani, a Kwangju (Corea del Sud) da più di 200 Organizzazioni non governative (ONG), Organizzazioni popolari (OP) e attivisti dei diritti umani, che, sebbene priva di valore formalmente normativo, rappresenta, però, una importante dichiarazione di principi da parte della società civile asiatica.

[13] «We the peoples Of The United Nations determined to save succeeding generations from the scourge of war, which twice in our lifetime has brought untold sorrow to mankind, and to reaffirm faith in fundamental human rights […]»

[14] La Dichiarazione è stata adottata dalla Conferenza Generale dell’UNESCO il 12 novembre 1997.

[15] «That all men are by nature equally free and independent, and have certain inherent rights, of which, when they enter into a state of society, they cannot, by any compact, deprive or divest their posterity, namely, the enjoyment of life and liberty, with the means of acquiring and possessing property, and pursuing and obtaining happiness and safety» (Section 1).

[16] «Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures». In questo caso la (reciproca) liberà di ciascuna generazione presuppone evidentemente la conservazione al fine di evitare riduzioni irreversibili, come notato da A. D’Aloia, Introduzione. I diritti come immagini in movimento: tra norma e cultura costituzionale, in A. D’Aloia (a cura di), Diritti e Costituzione. Profili evolutivi e prospettive inedite, Milano, 2003, LXV; e da L. Ferrajoli, Principia iuris, II, Roma-Bari, 2007, 88, per il quale «la rigidità della costituzione è al tempo stesso espressione e garanzia della sovranità popolare delle generazioni future e degli stessi poteri delle future maggioranze».

[17] «I set out on this ground, which I suppose to be self-evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have neither powers nor rights over it […] For if he could, he might, during his own life, eat up the usufruct of the lands for several generations to come, & then the lands would belong to the dead, & not to the living, which would be the reverse of our principle». Cfr. R. Bifulco, Jefferson, Madison e il momento costituzionale dell’Unione. A proposito della riforma costituzionale sull’equilibrio di bilancio, in Rivista AIC, 2012, n. 2.

[18] S. Rodotà, Solidarietà. Un’utopia necessaria, Laterza, Roma-Bari, 2014, 3 ss., evidenzia che la solidarietà «pur immersa nel presente, non è immemore del passato e impone di contemplare il futuro».

[19] Per F. Giuffrè, La solidarietà nell’ordinamento costituzionale, Giuffrè, Milano, 2002, 80, la solidarietà è un principio giuridico costituzionale qualificante la realtà dei rapporti tra singoli, formazioni sociali e potere pubblico. L. Carlassare, Solidarietà: un progetto politico, in Costituzionalismo.it, 2016, 46 ss. ha ritenuto che «la solidarietà traversa la Costituzione: percorre l’intero testo, […] raggiungendo anche il patrimonio storico-artistico della Nazione, bene comune che insieme al paesaggio la Repubblica deve tutelare».

[20] G. Alpa, Solidarietà, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 1994, 372, ha rilevato che gli interventi in favore dell’ambiente possono essere letti anche come dettati da ragioni di solidarietà. Può qui vedersi una continuità con F. Benvenuti, Il nuovo cittadino: tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994 ed ora in Scritti giuridici, I, Milano, 2006, 930, per il quale «Vi è un altro campo in cui opera la solidarietà, non più nel rapporto interindividuale ma nel rapporto collettivo ed è quello dell’ambiente».

[21] M. Fioravanti, Costituzione italiana: Art. 2, Roma, 2018, 32.

[22] P. Lombardi, Ambiente e generazioni future: la dimensione temporale della solidarietà, in Federalismi.it, 2023.

[23] Sulla specificazione della solidarietà attraverso l’art. 3 Cost., A. Apostoli, La solidarietà, principio irrinunciabile per un ordinamento democratico, in corso di pubblicazione nel terzo volume de I Quaderni del Laboratorio su Cittadinanze e Inclusione Sociale (La.C.I.S.) istituito presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Brescia.

[24] D. Porena, Il principio della sostenibilità. Contributo allo studio di un programma costituzionale di solidarietà intergenerazionale, Torino, 2017, 155 ss.

[25] A proposito del riferimento implicito alle generazioni future nell’art. 9 Cost., M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3, parla di «felice presbiopia».

[26] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, in Nomos, 2019, 2.

[27] R. Bifulco, Diritto e generazioni future. Problemi giuridici della responsabilità generazionale, Roma, 2008, 124.

[28] L. Paladin, Diritto costituzionale, Padova, 1998, 106.

[29] A. D’Aloia, Generazioni future, cit., 331.

[30] G.M. Flick, Elogio del patrimonio. Cultura, arte, paesaggio, Roma, 2016, 27.

[31] Tra le altre sentenze 12 ottobre 1988, n. 1002; 10 luglio 1996, n. 259; 5 luglio 2016, n. 173; 17 marzo 2017, n. 93.

[32] Sentenza 5 dicembre 2019, n. 18.

[33] Si vedano Corte cost. 23 marzo 2021, n. 46; 24 luglio 2009, n. 246; 23 aprile 2010, n. 142; 4 maggio 2017, n. 93. Cfr. M. Malvicini, Costituzione, legge e interesse intergenerazionale: tutela dei diritti e vincoli legislativi, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, 2022, n. 2; A. Paire, Fonti rinnovabili e compensazioni ambientali, ultimo atto: la Consulta “salva” la sanatoria del 2018. Spunti per una ricostruzione (critica) del sistema, in Federalismi.it, 2021, n. 22; A. Caroselli, La tutela ambientale nei rapporti tra Stato e Regioni, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, 165 ss.; S. Mabellini, L’uniformità in materia culturale delle Regioni speciali: i casi della Sicilia e della Sardegna, in www.issirfa.cnr.it, 2012; E. Sparacino, La Corte costituzionale e l’autonomia siciliana in materia di regolazione del servizio idrico, in www.forumcostituzionale.it, 2017.

[34] Cfr. Corte cost., 15 giugno 2023, n.119; 11 novembre 2021, n. 213; 30 aprile 2015, n. 71; 9 novembre 2000 n. 482; 2 dicembre 2021, n. 228. Vd. L. Principato, Per una lettura unitaria della circolazione giuridica dei beni gravati da usi civici in re aliena e dei demani collettivi, in Giurisprudenza costituzionale, 2023, 1370 ss.; G.W. Romagno, L’incostituzionalità dell’art. 3, 3° comma, l. n. 168/2017 e i riflessi sul regime giuridico delle terre di proprietà privata gravate da usi civici, in Giurisprudenza italiana, 2024, 275 ss.

[35] La definizione dei beni culturali come beni di fruizione è, come noto, dovuta a M.S. Giannini, I beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1976, 24, su cui vd. L. Casini, «Todo es peregrino y raro …»: Massimo Severo Giannini e i beni culturali, ivi, 2015, 987 ss.

[36] Nel senso che si tratti di beni ereditati dal passato. Peraltro, il codice indica con precisione il lasso temporale minimo di questo “passato”, vd. artt. 10 e ss. c.b.c. L’individuazione di termini certi a ritroso è del resto un’esigenza avvertita nel mondo dell’arte, ma spesso non facilmente conciliabile con le dispute accademiche sulle date di inizio dei periodi artistici (si pensi alla difficoltà di datazione dell’inizio della c.d. arte contemporanea, prima individuata con la fine della seconda guerra mondiale e adesso spostata in avanti agli anni Sessanta del secolo scorso), come dimostrato peraltro dalla recente proposta di Julian Spalding (già direttore di alcuni dei più importanti musei del Regno Unito) di ripensamento da parte della National Gallery di Londra della scelta di  non includere nelle sue collezioni opere realizzate dal 1900 in poi.

[37] Si pensi alla vicenda del clochard  francese che aveva presentato alle autorità competenti una richiesta per includere la sua casa di cartone nel catalogo dei monuments historiques, raccontata da H.-P Jeudy, Fare memoria. Perché conserviamo il nostro patrimonio culturale, Firenze 2011, 95: la richiesta non è stata accolta, ma è presumibile pensare che la medesima casa di cartone tra un centinaio d’anni potrebbe essere esposta in un museo di storia urbana.

[38] Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore del patrimonio culturale per la società, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 13 ottobre 2005 e aperta alla firma degli Stati membri a Faro (Portogallo) il 27 ottobre dello stesso anno. È entrata in vigore l’1 giugno 2011.

[39] In età medievale il patrominum sarà poi riferito ad un complesso di proprietà collettive; si pensi al Patrimonium Sancti Petri.

[40] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, Bologna, 2014, 45.

[41] Art. L111-1: «Les biens appartenant aux collections publiques et aux collections des musées de France, les biens classés en application des ispositions relatives aux monuments historiques et aux archives, ainsi que les autres biens qui présentent un intérêt majeur pour le patrimoine national au point de vue de l’histoire, de l’art ou de l’archéologie sont considérés comme trésors nationaux».

[42] Vd. A. Montanari, La performance artistica: fattispecie, commercializzazione e rimedi, Torino, 2022, 10.

[43] Il poeta Orazio ebbe a scrivere che: «Monumentum non sepulcrum tantum dicitur, sed omnia quidquid memoriam testantur» (Pomponii Porphyrionis commentarii in Q. Horatium Flacum, I, 2, 15, a cura di G. Meyer, Lipsiae 1874, 5).

[44] C. Tosco, I beni culturali. Storia, tutela e valorizzazione, cit., 61.

[45] Editto Sopra le antichità, e gli scavi, pubblicato il 7 aprile 1820.

[46] Si veda la nota considerazione di Victor Hugo nella Guerre aux démoliseurs.

[47] Tosco, 51.

[48] Lo sviluppo industriale è stato un fattore di rischio per la conservazione del patrimonio culturale, in quanto in nome delle esigenze del progresso sono stati demoliti edifici storici e rivisti interi tessuti urbani, considerati non adeguati alla prodizione. Cfr. E. Lafarge, La protezione giuridica del patrimonio culturale in Francia dalla metà del XIX secolo alla legge del 1915, in Il patrimonio culturale in Francia, a cura di M.L. Catoni, Milano 2007, 67 ss.

[49] Si consideri che il promotore dell’Ancient Monument Protection Act, ossia sir John Lubbock, era un difensore delle idee di Darwin.

[50] R. Balzani, Tutela del patrimonio, «politiche della bellezza» e identità nazionali fra Otto e Novecento: un confronto fra Italia e Francia, in M.L. Catoni (a cura di), Il patrimonio culturale in Francia, Milano, 2007, 213 ss.

[51] Si vedano adesso gli artt. 3, comma 1 (La tutela consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette, sulla base di un’adeguata attività conoscitiva, ad individuare i beni costituenti il patrimonio culturale ed a garantirne la protezione e la conservazione per fini di pubblica fruizione) e 6, comma 1 (La valorizzazione consiste nell’esercizio delle funzioni e nella disciplina delle attività dirette a promuovere la conoscenza del patrimonio culturale e ad assicurare le migliori condizioni di utilizzazione e fruizione pubblica del patrimonio stesso, anche da parte delle persone diversamente abili, al fine di promuovere lo sviluppo della cultura. Essa comprende anche la promozione ed il sostegno degli interventi di conservazione del patrimonio culturale. In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati) c.b.c.

[52] La Corte ha avuto modo di sottolineare che il miglioramento dello stato di conservazione nei luoghi in cui avviene la fruizione attiene alla funzione di valorizzazione (sentenza 13 gennaio 2004, n. 9). Ha inoltre rilevato come la “tutela” sia materia che condivide con altre alcune peculiarità, avendo un proprio ambito materiale, ma nel contempo contenendo l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali (sentenza 16 giugno 2005, n. 232). Si considerino del resto le riflessioni svolte dalla Corte a proposito della riserva legislativa statale sulla prelazione artistica, giustificata per la «specificità in relazione al fine di salvaguardare beni cui sono connessi interessi primari per la vita culturale del paese» (sentenze 28 giugno 1995, n. 269 185 e 21 giugno 2007, n. 221), e che non è esclusa pur in presenza delle potestà delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome. Peraltro la Corte costituzionale, in non pochi casi, piuttosto che limitarsi ad una letterale applicazione della distinzione tra tutela e valorizzazione dei beni culturali, ha preferito richiamare il principio di continuità dell’ordinamento (già enfatizzato in altre pronunce, quali la sentenza 31 luglio 2002 n. 376 e le ordinanze 23 luglio 2002 n. 383 e 22 luglio 2003 n. 270), e quindi al fine di evitare che settori di disciplina possano restare privi di regolamentazione (si pensi alla sentenza 28 luglio 2004 n. 255).

[53] Art. 95, comma 1 c.b.c.: «I beni culturali immobili e mobili possono essere espropriati dal Ministero per causa di pubblica utilità, quando l’espropriazione risponda ad un importante interesse a migliorare le condizioni di tutela ai fini della fruizione pubblica dei beni medesimi».

[54] Sia consentito rinviare al nostro Ignazio Maria Marino e il problema dei centri storici, in Rivista di Diritto delle Arti e dello Spettacolo, 2022, 79 ss.

[55] Già la legge 21 dicembre 1961, n. 1552 aveva ammesso un contributo pubblico anche per i privati a condizione che le opere fossero «di particolare interesse in relazione alla conservazione del patrimonio artistico o storico della Nazione o riguardassero cose in uso o godimento pubblico» (art. 3 comma 1). La fruizione del contributo statale, tuttavia, determinava l’obbligo di accessibilità del bene in virtù di apposite convenzioni con il Ministero. Il testo unico del 1999 prevedeva, poi, che lo Stato potesse concorrere alle spese sostenute dal proprietario per l’esecuzione degli interventi volontari di restauro sino alla metà della somma, mentre per le misure conservative imposte lo Stato avrebbe potuto sostenere l’onere integrale dei costi, se le spese avessero riguardato «opere di particolare interesse o eseguite su beni in uso o godimento pubblico» (art. 41).

[56] Cons. Stato, Sez. VI, 29 maggio 2012 n. 3209.

[57] Cass. civ., s.u., 14 febbraio 2011, n. 3665, su cui vd. F. Saitta, La demanialità dei beni tra titolarità e funzione: verso un definitivo superamento delle categorie codicistiche?, in Rivista giuridica di urbanistica, 2011, 231 ss.; F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici?, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, 1170 ss.

[58] I beni di merito costituiscono una evoluzione della moderna teoria economica dei beni pubblici analizzata da Paul Samuleson sin dal 1954 nei suoi noti saggi The Pure Theory of Public Expenditure, in Review of Economics and Statistics, 1954; Diagrammatic Exposition of A Theory of Public Expenditure, ivi, 1955; Aspects of Public Expenditure Theories, ivi, 1958.

[59] Si vedano le riflessioni di J. Head, Public Goods and Public Welfare, Durham, 1974, 214 ss.

[60] Più in generale, il primato della tutela dell’interesse culturale ex art. 9 Cost. rispetto ad altri interessi ha plurime applicazioni, tra le quali la prevalenza del piano paesaggistico su altri strumenti di pianificazione territoriale (art. 145 c.b.c.), l’assenza di indennizzo per i vincoli culturali (Corte cost. 29 maggio 1968, n. 56; 26 aprile 1971, n. 79; 20 febbraio 1973, n. 9; 4 luglio 1974, n. 202), la verifica preventiva dell’interesse archeologico (artt. 28, comma 4 c.b.c.; 41, comma 1 d.lgs. 36/2023, Allegato I.A d.lgs. n. 36/2023), l’appartenenza statale dei beni culturali rinvenuti nel sottosuolo (art. 91, comma 1 c.b.c., e questo in deroga alle ordinarie regole del codice civile di cui all’art. 932), la formazione del silenzio-inadempimento (in luogo della previgente previsione del silenzio-assenso) per le autorizzazioni per opere e lavori di qualunque genere su beni culturali (art. 22 c.b.c.), la riserva ministeriale sulle ricerche archeologiche (art. 88 c.b.c.).

[61] G. Severini, P. Carpentieri, La ratifica della Convenzione di Faro «sul valore del patrimonio culturale per la società»: politically correct vs. tutela dei beni culturali?, in Federalismi.it, 2021.

[62] V. Di Capua, La Convenzione di Faro. Verso la valorizzazione del patrimonio culturale come bene comune, in Aedon, 2021, n. 3.

[63] Si vedano i contributi di M. Cammelli, Patrimonio culturale e sviluppo, G. Sciullo, Patrimonio culturale e sviluppo delle istituzioni, L. Moro, Patrimonio culturale e sviluppo delle comunità, S. Piazza, Patrimonio culturale e sviluppo dell’istruzione, F. Morandi, Patrimonio culturale e sviluppo del turismo, tutti in M. Malo, F. Morandi (a cura di), Declinazioni di patrimonio culturale, Bologna 2021, 67 ss.

[64] «In riferimento al paesaggio, la valorizzazione comprende altresì la riqualificazione degli immobili e delle aree sottoposti a tutela compromessi o degradati, ovvero la realizzazione di nuovi valori paesaggistici coerenti ed integrati».

[65] L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 145 ss.

[66] Gli strumenti di cui nel testo sono teoricamente accostabili al modello generale previsto dalla legge n. 241 del 1990, sia nelle forme di gli accordi tra privati e pubblica amministrazione (art. 11, su cui vd. F. Tigano, Gli accordi procedimentali, Torino, 2002; E. Follieri, Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione nella legge 7 agosto 1990, n. 241, in G. Barbagallo, E. Follieri, G. Vettori (a cura di), Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione e la disciplina generale del contratto, Napoli, 1995, 61 ss.) sia in quelle di accordi tra amministrazioni (art. 15). Come notato da R. Ferrara, Gli accordi di programma, Padova, 1993, l’art. 15 della legge sul procedimento, in virtù della sua formulazione generica e suscettibile di differenti esplicazioni, è una «norma in bianco».

[67] In questi termini vd. L. Carpentieri, Le ragioni della novella degli articoli 112 e 155 del Codice dei beni culturali, in in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, Torino, 2010, 171.

[68] Come notato da S. Gardini, La valorizzazione integrata dei beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2016, 407: «L’azione amministrativa viene ridisegnata nel solco della leale collaborazione e della sussidiarietà orizzontale: l’intervento pubblico per la valorizzazione del patrimonio culturale» si apre alla «partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati» (art. 6, comma 3), che alle attività di valorizzazione «possono concorrere, cooperare o partecipare» (art. 111), «alla luce dei principi di coordinamento, armonizzazione ed integrazione (art. 7, comma 2)».

[69] Per una disamina delle principali esperienze di accordi di valorizzazione stipulati con i privati, sia consentito rinviare al nostro Patrimonio culturale e ordinamento pluralista, cit., 178 ss.

[70] G. Sciullo, Il partenariato pubblico-privato in tema di patrimonio culturale dopo il Codice dei contratti, in Aedon, 2021, n. 3, si interroga sul significato della “specialità” delle forme di partenariato. Si tratta comunque di uno strumento differente da quello generale del partenariato pubblico-privato in cui, invece, la cooperazione è diretta a garantire il finanziamento, la realizzazione o gestione di un’opera pubblica a fini remunerativi e la individuazione del partner deve avvenire mediante procedure a evidenza pubblica (vd. L. Casini, Valorizzazione e gestione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, Bologna, 2017, 239).

[71] R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1873.

[72] Cfr. M. Cammelli, Cooperazione, in C. Barbati, M. Cammelli, L. Casini, G. Piperata, G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, cit., 299.

[73] Vd. G. Mari, Concessione di valorizzazione e finanza di progetto: il difficile equilibrio tra conservazione, valorizzazione culturale e valorizzazione economica, in Aedon, 2019, n. 2; A. Serra, Il coinvolgimento di beni culturali nel progetto di recupero degli immobili non più utilizzati dalla Difesa: profili giuridici, ivi, 2007, n. 2.

[74] Finalità conservative e di restauro sono indicate anche nel Piano nazionale di digitalizzazione del patrimonio culturale.

[75] I.M. Marino, Amministrazione e giustizia. La programmazione, Acireale, 1989, 21 ss., sottolinea che la pianificazione implica sempre il futuro. Per G. Amato, La programmazione come metodo dell’azione regionale, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1971, 414, la programmazione è «fantasia del futuro». Sembra allora corretto rilevare che occorre l’acquisizione anche giuridica del tempo (futuro) come un aspetto della costruzione sociale della realtà. Sul tempo vd. K. Heinemann e P. Ludes, Coscienza del tempo e controllo del tempo, in S. Tamboni (a cura di), Tempo e società, Milano, 1985, 139 ss.

[76] Vd. art. 1 lett. f): «”Pianificazione dei paesaggi” indica le azioni fortemente lungimiranti, volte alla valorizzazione, al ripristino o alla creazione di paesaggi». Cfr. L. Casini, Ereditare il futuro. Dilemmi sul patrimonio culturale, cit., 148; G.F. Cartei (a cura di), Convenzione europea del paesaggio e governo del territorio, Bologna, 2007; G. Sciullo, Il paesaggio fra la Convenzione e il Codice, in Aedon, 2008, n. 3.

[77] Vd. S. Licciardello, Percorsi di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2008, 19 ss.

[78] Cfr. S. Licciardello, I doveri verso le generazioni future, cit.; I.M. Marino, Aspetti giuridici della programmazione: programmazione e mete sociali, in Diritto e società, 1990, 31.

[79] G. Morbidelli, Il diritto amministrativo tra particolarismo e universalismo, Napoli, 2012, 73.

[80] La giurisprudenza ha chiarito che la partecipazione della Regione al procedimento di formazione dello

strumento urbanistico è giustificata «dalla necessità di tutelare gli interessi pubblici affidati dall’ordinamento alla Regione stessa ed, in particolare, per quel che qui interessa, il paesaggio ed i complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici come recita testualmente l’articolo 10, secondo comma, lettera c), della legge 17 agosto 1942 n. 1150» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004; TAR Liguria, Sez. I, 18 novembre 2013, n. 1385).

[81] Le regioni possono apportare modifiche al piano regolatore adottato preordinate alla tutela del paesaggio e dei complessi storici monumentali ambientali ed archeologici, che prescindono dalla «preesistenza di vincoli specifici» (Cons. Stato, Sez. IV, 19 febbraio 2010, n. 1004).

[82] Nell’ambito della conformazione del territorio, è principio oramai acquisito quello per cui ciascuna amministrazione preposta alla formazione dello strumento urbanistico può porre una disciplina generalizzata più rigorosa e limitativa di quella dei vincoli paesistici imposti dallo Stato o dalla Regione relativamente a beni per i quali vi è maggiore interesse alla tutela paesistica, a condizione che le ragioni di tale scelta vengano puntualmente rappresentate (TAR Milano, Sez. II, 5 giugno 2008, n. 1924).

[83] Per il Consiglio di Stato il limite delle modifiche sostanziali non riguarda le modifiche attinenti alla tutela del paesaggio e dell’ambiente, le quali pertanto possono anche mutare le caratteristiche essenziali e i criteri di impostazione del piano. Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3518; Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2005, n. 1223; Cons. Stato, Sez. IV, 31 gennaio 2005, n. 259; Cons. Stato, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5207; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4998; Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 2002, n. 4984; Cons. Stato, Sez. IV, 21 luglio 2000, n. 4076; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245; Cons. Stato, Sez. IV, 24 dicembre 1999, n. 1943; Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 1998, n. 605; Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 1998, n. 493; Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 1998, n. 431; Cons. Stato, Sez. IV, 9 ottobre 1997, n. 1101.

[84] Vd, G. Armao, Il governo del territorio tra archeologia pubblica e preventiva, in Ambientediritto, 2023, n 2.

[85] M. Brocca, Paesaggio e agricoltura a confronto. Riflessioni sulla categoria del «paesaggio agrario», in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 2016, 1 ss.

[86] Cons. Stato, Sez. IV, 3 novembre 2008, n. 5378; Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4828; Cons. Stato, Sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7140; Cons. Stato, Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 420; Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2000, n. 2639.; Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2000, n. 245. Vd. V. Vitiello, La nuova frontiera

della cd. «urbanistica-ambientale», in Rivista giuridica dell’ambiente, 2006, 95 ss.; R. Tumbiolo, La tutela del paesaggio nello strumento urbanistico, ivi, 2004, 490 ss.; M.A. Mazzola, La motivazione del Piano regolatore generale con riguardo all’ambiente, ivi, 518 ss.

[87] P.L. Portaluri, L’ambiente e i piani urbanistici, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, cit., 249.

[88] Così Corte cost. 27 luglio 2000, n. 378; 26 novembre 2002, n. 478. Vd. G. Manfredi, Il riparto delle competenze in tema di ambiente e paesaggio dopo la revisione del Titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2003, 516 ss.; G. Severini, La tutela costituzionale del paesaggio (art. 9 Cost.), in www.giustizia-amministrativa.it, 2013.

[89] Così TAR Lazio, Sez. I, 19 luglio 1999, n. 1652.

[90] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, Bari-Roma, 2018, 186.

[91] P. Urbani, Urbanistica, tutela del paesaggio e interessi differenziati, in Le regioni, 1986, 665 ss.

[92] Vd. G. Morbidelli, Tutela dell’ambiente e normativa urbanistica: riflessi sul diritto di proprietà, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1988, II, 126 ss..; P. Stella Richter, Il sistema delle fonti della disciplina urbanistica, in Rivista giuridica di Urbanistica, 1989, 638 ss.; A. Di Mario, Il Consiglio di Stato conferma la doppia tutela dei beni ambientali, in Urbanistica e Appalti, 1999, 1223 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 aprile 1997, n. 660; 11 ottobre 1995, n. 1088; TAR Campania, Sez. I, 10 ottobre 1998, n. 2845; TAR Lazio, Sez. I, 20 settembre 1989, n. 1270; TAR Liguria, Sez. I, 27 ottobre. 1992.

[93] Le previsioni dei piani paesaggistici di cui agli articoli 143 e 156 non sono derogabili da parte di piani, programmi e progetti nazionali o regionali di sviluppo economico, sono cogenti per gli strumenti urbanistici dei comuni, delle città metropolitane e delle province, sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti urbanistici, stabiliscono norme di salvaguardia applicabili in attesa dell’adeguamento degli strumenti urbanistici e sono altresì vincolanti per gli interventi settoriali. Per quanto attiene alla tutela del paesaggio, le disposizioni dei piani paesaggistici sono comunque prevalenti sulle disposizioni contenute negli atti di pianificazione ad incidenza territoriale previsti dalle normative di settore, ivi compresi quelli degli enti gestori delle aree naturali protette.

[94] A. Crosetti, R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 308, parlano di “valore «gerarchico» del piano paesaggistico.

[95] Sia consentito rinviare al nostro Prime riflessioni sulla tutela del patrimonio culturale e dell’ambiente nel nuovo testo dell’art. 9 Cost., in Il Diritto Amministrativo, 2023.

[96] Si tratta della sentenza 25 luglio 2022, n. 192.

[97] Si vedano le recenti pronunce 28 febbraio 2022, n. 45; 28 dicembre 2021, n. 261; 8 luglio 2021, n. 141; 21 aprile 2021, n. 74; 17 novembre 2020, n. 240; 15 aprile 2019, n. 86. Cfr. A.G. Arabia, La Corte sorvola sulle reali finalità della legge molisana in materia di trabucchi, in Giurisprudenza costituzionale, 2022, 489 ss.; E. Furno, La Corte costituzionale conferma il primato dei piani paesaggistici sulla pianificazione territoriale tra esigenze di tutela e recupero del territorio, ivi, 2021, 2849 ss.; M. Asaro, La supremazia della pianificazione paesaggistica, in Ambientediritto.it, 2021, 3; D.M. Traina, Elaborazione congiunta del piano paesaggistico: se è leale collaborazione a chi spetta l’approvazione in caso di disaccordo?, in Giurisprudenza costituzionale, 2020, 2837 ss.; A. Carminati, La Corte applica il principio di leale collaborazione in materia di pianificazione paesaggistica a favore dello Stato, ma la via consensuale produce ‘impasse’ e squilibri, in Forumcostituzionale.it, 2021, 3; C. Pellegrino, Ambiente ed Energia: la Corte costituzionale conferma i suoi orientamenti e il suo ruolo di supplenza ermeneutica, ivi, 2019, 7; C. Ingenito, Il principio di leale collaborazione e le linee guida nelle recenti sentenze della Corte costituzionale in materia ambientale, in Ambientediritto.it, 2020, 4.

[98] Come ricorda A. Crosetti, Governo del territorio e tutela del patrimonio culturale: un difficile percorso di integrazione, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2018, 81 ss., la giurisprudenza amministrativa ha rivelato quanto nel testo (sulla scorta della sentenza 21 dicembre 1985 n. 359), in base all’assunto per cui «l’art. 9 Cost., accumunando la tutela del paesaggio a quella del patrimonio storico-artistico, da una parte configura quest’ultimo come valore estetico-culturale e dall’altro lo assume secondo una scelta operata al massimo livello dell’ordinamento come valore primario e cioè insuscettibile di essere subordinato a qualsiasi altro» (così Cons. Stato, Sez. VI, 10 agosto 1988 n. 976; TAR Lazio, Sez. II, 23 giugno 1986 n. 1112; Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 1964 n. 556; Id., Sez. VI, 13 aprile 1992 n. 261; Id., Sez. IV, 27 dicembre 1994 n. 10799

[99] Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, 13 ottobre 2016, n. 4698.

[100] G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2013, 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D.M. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[101] Sulla funzione del piano regolatore generale anche a tutela dei beni culturali vd. L. Mazzarolli, I piani regolatori urbanistici nella teoria giuridica della pianificazione, Padova, 1962, 80 ss.; A. Crosetti, Pianificazione del territorio e beni culturali: appunti prima e dopo il T.U. del 29 ottobre 1999, in E. Ferrari, N. Saitta, A. Tigano (a cura di), Livelli e contenuti della pianificazione territoriale, Atti del IV Convegno AIDU, Milano, 2001, 243 ss.

[102] Vd. Cons. Stato, Sez. IV, 15 novembre 1981 n. 1139; Id., Sez. VI, 12 novembre 1990 n. 951; TAR Molise, 19 settembre 2005 n. 880.

[103] A. Crosetti, Federalismo amministrativo, governo del territorio e pianificazioni di area vasta, Torino, 2004, 86 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Foro amministrativo, 1994, 1180 ss.; M. Libertini, Le aree naturali protette nella giurisprudenza costituzionale, in Rivista giuridica di urbanistica, 1991, 135 ss.; G.F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995, 41 ss.

[104] Sulla natura del piano del parco anche quale strumento di pianificazione territoriale cfr.  A. Loiodice, Parchi naturali: tendenze evolutive, in AA.VV., Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, II, Milano 1988, 385 ss.; D. Borgonovo Re, Parchi regionali e pianificazione (nota a TAR Lazio, Sez. II, 13 dicembre 1984, n. 1846), in Rivista giuridica dell’Ambiente, 1986, 112 ss.; D. D’Orsogna, Piani paesistici e piani dei parchi regionali: linee di tendenza della legislazione regionale alla luce della legge quadro sulle aree protette, in Il Foro amministrativo, 1994, I, 1180 ss.; E. Caso, Piano dei parchi, legislazione regionale ed effettività della tutela giurisdizionale (nota a Corte cost., sentt. 11 giugno 1999, nn. 225-226), in Giornale di Diritto amministrativo, 2000, 598 ss.

[105] TAR Lazio, Roma, II, 9 settembre 2020, n. 9397. Cfr. R. Tumbiolo, Aree naturali protette. I. Profili generali, in S. Nespor, L. Ramacci (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 737. Negli anni Settanta del secolo scorso la Corte costituzionale aveva rilevato che la necessità che l’approvazione del piano regolatore era condizionata, con riferimento alle parti di esso incidenti sul parco, al previo raggiungimento di intese tra l’amministrazione statale (preposta al parco nazionale) e il comune e la regione (quali autorità urbanistiche), vd. C. cost. 14 luglio 1976, n. 175. Cfr. T. Alibrandi, P.G. Ferri, I beni culturali ed ambientali nelle competenze regionali, in Il Foro amministrativo, 1978, 623 ss.

[106] Il rispetto del principio della cogente prevalenza dei piani paesistici sulla pianificazione delle aree naturali protette è stato riaffermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 30 maggio 2008, n. 180, con la quale è stata dichiarata incostituzionale l’art. 12, comma 2, legge della Regione Piemonte 19 febbraio 2007, n. 3 (Istituzione del Parco Fluviale Gesso e Stura), per il quale «Il piano d’area è efficace anche per la tutela del paesaggio ai fini e per gli effetti di cui all’articolo 143 del d.lgs. n. 42/2004 e ai sensi dell’articolo 2 della legge regionale 3 aprile 1989, n. 20 (Norme in materia di tutela dei beni culturali, ambientai e paesistici)». Su quest’ultimo aspetto vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2008, 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, in Giornale di diritto amministrativo, 2017, 116 ss.

[107] C. cost.  30 maggio 2008, n. 180, 23 dicembre 2008, n. 437, e la ricordata sentenza 193/2010. Vd. F. Di Dio, Cogenza del piano paesaggistico sul piano di assetto delle aree naturali protette: siamo sicuri che si tratti di un rapporto gerarchico?, cit., 801 ss.; G. Sabato, La tutela del patrimonio culturale nella giurisprudenza costituzionale e amministrativa, cit., 116 ss.

[108] Cons. St., V, 24 febbraio 2012, n. 3517.

[109] S. Amorosino, I rapporti tra i piani dei parchi e i piani paesaggistici alla luce del Codice Urbani, in Aedon, 2006, n. 3.

[110] M. Di Lullo, L’autorità di bacino distrettuale come ente di pianificazione e tutela ambientale, in AmbienteDiritto, 2023.

[111] P. Stella Richter, I piani di bacino, in F. Bassi, L. Mazzarolli (a cura di), Pianificazioni territoriali e tutela dell’ambiente, Torino 2000, 29 ss.; P. Urbani, Modelli organizzatori e pianificazione di bacino nella legge sulla difesa del suolo, in Rivista giuridica dell’Edilizia, 1993, 49 ss.; A. Crosetti, Piani di bacino: una formula da rivedere, in B. Carpino (a cura di), Scritti in onore di Giovanni Galloni, Roma 2003, 407 ss.; P. Dell’Anno, I piani di bacino idrografico: commento agli artt. 17, 18, 19, 20, in P. Urbani (a cura di), La difesa del suolo: il processo di attuazione della riforma organizzativa e funzionale della difesa del suolo, Roma, 1993, 180 ss.; L, Rainaldi, I piani di bacino nella previsione della legge n. 183 del 1989, Milano 1992; C. Morrone, Competenze e strumenti di coordinamento delle competenze in materia di pianificazione ambientale e tutela del suolo: i piani di bacino ex l. 18 marzo 1989 n. 183, in ll Foro amministrativo, 1995, I, 1187 ss.; G. Travia, Prospettive per la difesa del suolo sulla base dello stato d’attuazione della legge 183/1989, in Diritto e Giurisprudenza agraria e dell’Ambiente, 2000, 160 ss.

[112] Il piano di bacino distrettuale va tenuto distinto dal piano di gestione di competenza dell’autorità di bacino (art. 117), che è una «articolazione interna del piano di bacino distrettuale», ovvero un «piano stralcio … e si distingue dal piano di bacino perché ha ad oggetto esclusivamente la tutela delle acque (e non anche del suolo)». A sua volta, il pano di tutela delle acque (art. 121) non costituisce un piano stralcio, ma uno «specifico piano di settore». Cfr. A. D’Urbano, La tutela delle acque dall’inquinamento, in B. Caravita, L. Cassetti, A. Morrone (a cura di), Diritto dell’ambiente, Bologna, 2016, 184 ss. dall’esame complessivo del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 sembra desumersi una gerarchia tra i vari piani, nel senso della prevalenza del piano di distretto, cui segue il piano per l’assetto idrogeologico (art. 67), il piano di gestione e, per ultimo, il piano di tutela. Vd. R. Ferrara, F. Fracchia, N. Olivetti Rason, Introduzione al diritto dell’ambiente, cit., 343.

[113] Come evidenziato da Corte cost. 26 febbraio 1990, n. 85, i piani di bacino non sono esclusivamente finalizzati alla «difesa del suolo» ma piuttosto «alla conservazione dinamica del suolo attraverso l’imposizione di vincoli e di opere di carattere idraulico, idraulico-agrario e forestale». Cfr U. Pototschinig, La difesa del suolo (ovvero: le Regioni senza difesa), in Le Regioni, 1991, 19 ss.; G. Pastori, Il seicentosedici rovesciato, ivi, 25 ss. Il piano di bacino tende a porsi come la sommatoria di tutti gli interventi e le prescrizioni relativi all’uso e alla tutela del suolo e alla disciplina delle acque, nonché più in generale come «coordinamento degli interessi ambientali» (Tribunale superiore delle acque pubbliche, 2 febbraio 1995, n. 13). Anche successivamente all’entrata in vigore del codice dell’ambiente, i piani di bacino sono stati qualificati come strumento fondamentale per la difesa del suolo, lotta alla desertificazione e tutela delle acque: Corte cost., ord. 5 maggio 2009, n. 232, sent. 28 aprile 2010, n. 168. Vd. F. Di Dio, Giustizia costituzionale e concorrenza di competenze legislative in materia di “tutela dell’ambiente e dell’ecosistema”: dalla trasversalità alla “prevalenza” della competenza statale, in Rivista giuridica dell’ambiente, 2009, 953 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, in Giurisdizione amministrativa, 2010, 21 ss.

[114] Vd. Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2827, secondo il quale: «L’unico limite che incontra l’ente locale nell’esercizio della funzione di pianificazione urbanistica è costituito dalle “direttive” contenute nei piani territoriali di coordinamento e in quelli ad essi assimilati, ovvero dalle prescrizioni contenute in strumenti speciali, quali ad esempio il piano predisposto dall’Autorità di bacino».

[115] Così A. Pioggia, Acqua e ambiente, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Torino, 2015, 279.

[116] TAR Molise, Sez. I, 9 marzo 2012, n. 92.

[117] A. Capria, Acque e inquinamento idrico, in S. Nespor, A. De Cesaris (a cura di), Codice dell’ambiente, Milano, 2022, 470.

[118] L. Moramarco, “Contratti” di fiume: gestione negoziata del territorio fluviale per la tutela delle acque e la mitigazione del rischio idrogeologico, in Le nuove leggi civili commentate, 2017, 910 ss.; M. De Paolis, Contratto di fiume: un nuovo strumento per la gestione del territorio in ambito locale, in Azienditalia, 2019, 1471 ss.

[119] C. cost. 5 maggio 2006, n. 182. Vd. G.F. Cartei, Autonomia locale e pianificazione del paesaggio, cit., 703 ss.; F. Merloni, L’impossibile equilibrio tra governo del territorio e pianificazioni di tutela del settore, in Le Regioni, 2006, 1192 ss.; D. Traina, Note minime su pianificazione del paesaggio e governo del territorio nella legge toscana n. 1 del 2005, in Giurisprudenza costituzionale, 2006, 1856 ss.; P. Grauso, Tutela dell’ambiente, governo del territorio e strumenti di pianificazione, cit., 21 ss.; E. Calvi, Governo del territorio e valorizzazione dei beni culturali come prerogativa statale: i confini della Regione, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2006, 169 ss.

[120] Così S. Civitarese Matteucci, La pianificazione paesaggistica: il coordinamento con gli altri strumenti di pianificazione, in Aedon, 2005, n. 3. Sui rapporti tra i vari strumenti di pianificazione, vd. P. Lombardi, L’evoluzione della disciplina sulla difesa del suolo tra dialettica Stato-regioni e prospettive applicative degli strumenti di pianificazione, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente. 2012, 121 ss.

[121] E.M. Marenghi, Il recupero del patrimonio edilizio e urbanistico esistente, Milano, 1982; F. Migliarese, Piano di recupero del patrimonio edilizio, in Digesto delle discipline pubblicistiche, XI, Torino, 1996, 164 ss.; A. Crosetti, Piano di recupero, in Novissimo Digesto Italiano, Appendice, V, Torino, 1984, 941 ss.

[122] Sia consentito rinviare al nostro Considerazioni sulla verifica della perdurante sussistenza dell’interesse culturale (a proposito delle c.d. ville vesuviane del miglio d’oro), in AmbienteDiritto, 2023.

[123] M. Dugato, Editoriale, in Le istituzioni del federalismo, 2017, 597 ss.

[124] I temi della rigenerazione e del riuso per lo sviluppo sostenibile costituiscono strategie fondamentali di ripresa e resilienza del settore cultura alla luce dei provvedimenti di attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza. Si consideri la Missione 5 (Inclusione e coesione), Componente 2 (Infrastrutture sociali, famiglie, comunità e terzo settore), Ambiti di intervento/Misure 2 (Rigenerazione urbana e housing sociale), che prevede investimenti per 3.300.000.000 euro. In questo caso, con decreto del Ministero dell’Interno, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle finanze e del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, in data 30 dicembre 2021 sono stati individuati i Comuni beneficiari del contributo previsto dall’articolo 1, commi 42 e seguenti, della legge 27 dicembre 2019, n.160 e dal DPCM del 21 gennaio 2021. Cfr. C. Vitale, Riuso del patrimonio culturale e sviluppo delle aree interne. Le norme e le pratiche, in Diritto amministrativo, 2022, 867 ss.

[125] F. Follieri, Dal recupero alla rigenerazione: l’evoluzione della disciplina urbanistica delle aree degradate, in Giustamm.it, 2015.

[126] G.L. Bravo, R. Tucci, I beni culturali demoetnoantropologici, Roma, 2006, 64.

[127] T. De Marco, Qualche premessa teorica alla nozione di cultura e bene culturale, in AA.VV., Il Comune democratico, 1978, 16.

[128] B. Zanardi, Un patrimonio artistico senza. Ragioni, problemi, soluzioni, Milano, 2013, 117 ss.; S. Settis, Benculturalismo parolaio: il Patrimonio «boccheggia», ma tutti esaltano le «Eccezionali Mostre», in Il Sole 24 Ore, 28 maggio 2006.

[129] G. Severini, Immaterialità dei beni culturali?, in Aedon, 2014, n. 1, ora in A. Bartolini, D. Brunelli, G. Caforio (a cura di), I beni immateriali tra regole privatistiche e pubblicistiche, cit., 119 ss., ha evidenziato la eterogeneità di molte ipotesi di beni.

del patrimonio culturale immateriale.

[130] A. Crosetti, I beni “demo-etno-antropologici”: origine e parabola di una categoria di beni culturali, in Diritto e società, 2014, 355 ss.

[131] La Convenzione di cui nel testo è stata sottoscritta a Parigi nel 2003 ed è stata ratificata dall’Italia con legge 27 settembre 2007, n. 167.

[132] Si vedano il National Historic Preservation Act statunitense del 1966 o le leggi delle Comunidades Autónomas di Valencia (ley n. 4 del1998), di Aragona (ley n. 3 del 1999) e del Principato delle Asturie (ley n. 1 del 2001), o la lei portoghese n. 107 del 2001. Vd. A.L. Tarasco, Diversità e immaterialità del patrimonio culturale nel diritto internazionale e comparato: analisi di una lacuna (sempre più solo) italiana, in Il foro

amministrativo CdS, 2008, 2279 ss. Devono poi essere richiamati i regolamenti francesi sulla valorizzazione del patrimonio immateriale dello Stato, compresa l’ipotesi di uso di immagini previo pagamento canoni, ricordati da G. Morbidelli, Dei beni culturali immateriali, in AA.VV., Scritti in onore di Ernesto Sticchi Damiani, I, Napoli, 2018, 580.

[133] Si pensi alle amplissime competenze del Minister of Canadian Heritage individuate dall’art. 4 del Department of Canadian Heritage Act del 1995.

[134] L. Casini, “Noli me tangere”: i beni culturali tra materialità e immaterialità, in Aedon, 2014, n. 1, ha sottolineato che l’immaterialità è elemento che va riferito al valore culturale inscindibilmente connesso alla cosa che ne reca la testimonianza.

[135] M.S. Giannini, I beni culturali, cit., 3 ss.

[136] G. Morbidelli, A. Bartolini, L’immateriale economico nei beni culturali, Torino, 2016.

[137] Il bene può esprimere valori o interessi oltremodo diversi rispetto a quelli di tipo economico. Vd. A. Crosetti, Beni culturali e valutazione dell’interesse pubblico, in AA.VV., Aldo M. Sandulli (1915-1984). Attualità del pensiero giuridico del Maestro, Milano, 2004, 523 ss.; E. Follieri, Il diritto dei beni culturali e del paesaggio. I beni culturali, Napoli, 2005, 57.

[138] M. Cammelli, I confini della tutela: il vincolo culturale di destinazione d’uso. Adunanza plenaria CdS 5/2023: chiusura del cerchio o apertura possibile?, in Aedon, 2023, n. 1.

[139] Cons. Stato, Ad. Plen., 13 febbraio 2023, n. 5.

[140] Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2023, n. 6752.

[141] TAR Campania, Napoli, sez. III, 25 ottobre 2023, n. 5817.

[142] R. Schaer, L’invention des musées, Parigi, 2007; D. Poulot, Une histoire des musées de France, 18-20 siècle, Parigi, 2005.

[143] D. Poulot, Patrimoine et musées. L’institution de la culture, Paris, 2014, 68 ss.; Id., Musées et museologie, Paris,

2005, 104 ss.; M.T. Fiorio, Il museo nella storia. Dallo studiolo alla raccolta pubblica, Torino, 2011, 22 ss.

[144] J.F. Physick, The Victoria and Albert Museum.The History of Its Building, London 1982, 45 ss.; O. Impery, A. MacGregor (a cura di), The Origins of Museums. The Cabinet of Curiosities in Sixteenth and Seventeenth Century, London, 2001, 14 ss.

[145] Da questo nucleo di collezioni deriverà l’apertura al pubblico degli Uffizi nel 1769.

[146] P. Marzaro, Nuove dinamiche e antichi doveri nel sostegno e nella promozione della cultura: dalle radici della questione museale ai diritti delle generazioni future, cit.

[147] Annibale per la Divina Misericordia Vescovo di Sabina Card. Di S. Clemente della S.R.C. Camerlengo, 1733.

[148] Sul concetto di museo nel contesto nazionale vd. A. Emiliani, Musei e museologia, in Storia d’Italia, V, II, Torino, 1973, 1613 ss.

[149] La definizione nelle tre lingue ufficiali è: A museum is a not-for-profit, permanent institution in the service of society that researches, collects, conserves, interprets and exhibitstangible and intangible heritage. Open to the public, accessible and inclusive, museums foster diversity and sustainability. They operate and communicate ethically, professionally and with the participation of communities, offering varied experiences for education, enjoyment,reflection and knowledge sharing.

Un musée est une institution permanente, à but non lucratif et au service de la société, qui se consacre à la recherche, la collecte, la conservation, l’interprétation et l’exposition du patrimoine matériel et immatériel. Ouvert au public, accessible et inclusif, il encourage la diversité et la durabilité. Les musées opèrent et communiquent de manière éthique et professionnelle, avec la participation de diverses communautés. Ils offrent à leurs publics des expériences variées d’éducation, de divertissement, de réflexion et de partage deconnaissances.

Un museo es una institución sin ánimo de lucro, permanente y al servicio de la sociedad, que investiga, colecciona, conserva, interpreta yexhibe el patrimonio material e inmaterial. Abiertos al público, accesibles e inclusivos, los museos fomentan la diversidad y la sostenibilidad. Con la participación de las comunidades, los museos operan y comunican ética y profesionalmente, ofreciendo experiencias variadas para la educación, el disfrute, la reflexión y el intercambio de conocimientos.

[150] M.C. Pangallozzi, L’istituzione museale: effetti e prospettive di una conquistata autonomia, in Aedon, 2019, n. 1.

[151] «A museum is a non-profit, permanent institution in the service of society and its development, open to the public, which acquires, conserves, researches, communicates and exhibits the tangible and intangible heritage of humanity and its environment for the purposes of education, study and enjoyment».

[152] La definizione del 1951 parlava invece di «diletto e educazione del pubblico», mentre quella del 1961 di «conservazione, studio, educazione e diletto».

[153] «Il museo è una istituzione permanente, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. È aperto al pubblico e compie ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisisce, le conserva, le comunica e le espone a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[154] «I musei […] sono istituzioni permanenti, senza scopo di lucro, al servizio della società e del suo sviluppo. Sono aperti al pubblico e compiono ricerche che riguardano le testimonianze materiali e immateriali dell’umanità e del suo ambiente; le acquisiscono, le conservano, le comunicano e le espongono a fini di studio, educazione e diletto, promuovendone la conoscenza presso il pubblico e la comunità scientifica».

[155] «Si intende per “museo”, una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio».

[156] P. Marzaro, Nuove dinamiche nel sostegno e nella promozione dell’arte: i musei, in Aipda, Annuario 2018. Arte, cultura e ricerca scientifica, Napoli, 2019, pag. 179.

[157] G. Piperata, I musei pubblici non statali, in Aedon, 2021, n. 1.

[158] M. Ainis, Lo statuto giuridico dei musei, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1998, 396 ss.

[159] M. Cammelli, L’ordinamento dei beni culturali tra continuità e innovazione, in Aedon, 2017, n. 3.

[160] Anche per i musei statali vi è una pluralità di modelli organizzativi, come ricorda L. Casini, Il “nuovo” statuto giuridico dei musei italiani, in Aedon, 2014, n. 3. Sui modelli di gestione dei musei vd. S. Antoniazzi, Musei pubblici. Modelli giuridici di gestione, Napoli, 2022, 215 ss.

[161] G. Morbidelli, Introduzione, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 5, parla di «poliformismo dei musei».

[162] G. Cerrina Feroni, Profili giuridici della gestione dei musei nelle esperienze del Regno Unito, Francia, Germania e Spagna, in G. Morbidelli, G. Cerrina Feroni (a cura di), I musei. Discipline, gestioni, prospettive, cit., 81 ss.

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Riv. n. 4/2024

Pubblicato l’8/04/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2024, n. 920, (ud. 18 gennaio 2024) – Montedoro, Pres. – Ponte, Cons. Est.

Sara Scazzola

(Abstract)

Il Consiglio di Stato esclude l’applicazione della ritenuta alla fonte a titolo di imposta ex art. 30 d.P.R. n. 600/1973 sul premio di cui all’ art. 92 d.lgs. n. 42/2004. La pronuncia annotata sottolinea la natura del premio come indennizzo a titolo di ristoro per un’attività svolta nell’interesse pubblico, da non associare ad una vincita rimessa alla sorte. Infine, il Collegio afferma che all’avente diritto al premio deve essere, in ogni caso, garantita la partecipazione al procedimento per la determinazione dello stesso.

Beni culturali, paesaggistici e ambientali – Ritrovamento di un reperto archeologico – Premio – Natura indennitaria – Partecipazione del privato

Sommario: 1. Premessa. – 2. La questione oggetto di giudizio. – 3. La decisione del Consiglio di Stato. – 4. Il premio allo scopritore per il ritrovamento di beni culturali. – 5. Osservazioni conclusive.

1. Premessa

Con la sentenza in esame[1], il Consiglio di Stato si è pronunciato sul gravame proposto avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia[2] che respingeva la richiesta di annullamento sia del provvedimento di attribuzione e richiesta di accettazione della proposta di premio[3], sia dell’atto contenente la relazione scientifica ai fini della determinazione del premio ai sensi dell’art. 92 del d.lgs. n. 42/2004[4].

Le questioni dedotte in giudizio possono essere ricondotte a tre centri focali: innanzitutto, la determinazione della posizione dell’avente diritto al premio mediante la disamina della qualifica di concessionario dell’attività di ricerca o di scopritore della cosa[5]; secondariamente, l’analisi della natura del premio per i ritrovamenti[6] onde verificarne la soggezione o meno alla ritenuta alla fonte a titolo di imposta ex art. 30 d.P.R. n. 600/1973; da ultimo, la verifica del diritto di partecipazione al procedimento di determinazione del premio in capo al destinatario dello stesso.

La pronuncia annotata assume particolare rilievo in merito alla disciplina del premio per i ritrovamenti, poiché si discosta da quanto da tempo affermato in giurisprudenza[7], circa la natura propria dell’istituto. Infatti, il Collegio afferma la natura indennitaria del premio che da tempo sembrava essere superata. Il Consiglio di Stato, in particolare, giunge a tale conclusione in seguito all’analisi della funzione del premio de quo rispetto ai “premi” richiamati dall’art. 30 d.P.R. 600/1973, sui quali viene applicata la ritenuta alla fonte a titolo di imposta[8].

2. La questione oggetto di giudizio

Il 29 gennaio 2016 la società ricorrente acquistava un compendio immobiliare denominato “Teatro Cressoni” e, successivamente, comunicava alla Soprintendenza (Archeologia, Belle Arti e Paesaggio) l’intenzione di avviare i lavori di ristrutturazione[9] per scopi imprenditoriali. In tale occasione, la Soprintendenza rilasciava un parere secondo il quale nell’area interessata vi era il “rischio di ritrovamenti archeologici”[10]; pertanto, gli scavi dovevano essere supervisionati da un operatore archeologico, operante sotto la direzione scientifica della Soprintendenza stessa.

Nel corso dei lavori, si rinvenivano reperti archeologici, tra cui 3 anelli d’oro e 1000 monete d’oro  (cd. “Tesoro di Como”), risalenti al periodo tardo romano.

In seguito, il Ministero della Cultura determinava, con proprio provvedimento, l’entità del premio da attribuire alla società in qualità di proprietaria del sito ex art. 92, co. 1, lett. a), d.lgs. n. 42/2004.

Il provvedimento[11] quantificava la somma in euro 369.041,36, ossia il 9,25% del valore di stima del reperto, e assoggettava la stessa a ritenuta a titolo di imposta ex art. 30 d.P.R. n. 600/1973.

Di conseguenza, la società ricorreva al TAR Milano per l’annullamento del provvedimento del Ministero della Cultura, contenente l’attribuzione e la richiesta di accettazione della proposta del premio di rinvenimento ex artt. 92 e 93 Codice Urbani, nonché tutti gli atti ad esso connessi e, in particolare, l’atto della Soprintendenza che comprendeva la relazione scientifica e amministrativa per la determinazione del premio[12].

In primo luogo, la società riteneva erronea la qualifica di “proprietario del sito” ex art. 92, co. 1., lett. a), cit.[13], affermando di rientrare nell’ambito di applicazione del co. 2, in qualità o di “titolare della concessione di ricerca” o di “scopritore”; pertanto, rivendicava di aver diritto a un premio corrispondente fino alla metà del valore del reperto e non fino al quarto del valore, considerando, in ogni caso, illegittima la percentuale del 9,25%.

Inoltre, la ricorrente sosteneva l’inapplicabilità della ritenuta alla fonte a titolo di imposta ex art. 30 d.P.R. n. 600/1973 sul premio di ritrovamento, giacché quest’ultimo presenta caratteristiche differenti rispetto ai premi a cui tale articolo si riferisce[14].

Infine, lamentava la violazione dei principi di collaborazione e buona fede per la mancata partecipazione al procedimento di determinazione del premio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia respingeva il ricorso.

Pertanto, avverso la sentenza n. 1263/2022, la società presentava ricorso in appello presso il Consiglio di Stato, lamentando error in iudicando, violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e analoghi vizi per ognuna delle questioni sollevate in primo grado.

3. La decisione del Consiglio di Stato

La sentenza in commento addiviene a un accoglimento del ricorso in appello, per effetto del quale, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Il primo punto su cui il Consiglio di Stato si è pronunciato concerne la sussistenza, in capo alla ricorrente, della qualifica di “concessionario di ricerca” o, in subordine, di “scopritore della cosa”, dalla quale dipende la possibilità di poter rivendicare un premio corrispondente fino a metà, anziché un quarto, del valore del reperto ai sensi dell’art. 92 co. 2 del d.lgs. n. 42/2004.

In entrambi i gradi di giudizio viene escluso il titolo di concessionario di ricerca. Tuttavia, se in primo grado veniva considerata astrattamente possibile l’ipotesi di configurabilità dell’atto concessorio in via implicita[15], la pronuncia in rassegna la esclude sottolineando la necessità di un atto di concessione formale ed espresso[16]. Dunque, si ritiene che l’affidamento della concessione non possa avvenire in via implicita o indiretta. Infatti, il titolo concessorio viene rilasciato per il perseguimento di finalità culturali connesse a interessi pubblici primari e impone l’assunzione di obblighi specifici; tali caratteristiche lo rendono incompatibile con un rilascio implicito e indiretto.

Nel caso di specie, si è esaminata la natura del parere rilasciato dalla Soprintendenza in cui si esplicitava il rischio di ritrovamenti archeologici, concludendo che non può essere qualificato come atto concessorio per mancanza degli elementi caratterizzanti.

Quanto al titolo di “scopritore della cosa”, il Consiglio di Stato addiviene ad una conclusione differente rispetto al primo grado di giudizio[17]. Il Collegio ritiene, infatti, che questo possa essere riconosciuto alla ricorrente. Sul punto la pronuncia in rassegna precisa che, sebbene non sia chiaro chi materialmente abbia rinvenuto l’oggetto, la società può comunque essere qualificata come “scopritore” e non solo come “proprietario”, in quanto titolare dei permessi sulla base dei quali erano in corso le attività materiali[18], nonché destinataria delle prescrizioni della Soprintendenza.

Pertanto, si evince che, qualora non vi sia certezza circa lo scopritore materiale del reperto, quest’ultimo può essere identificato nel proprietario, purché sia titolare dei permessi per lo svolgimento dei lavori, imputati allo stesso sia giuridicamente che materialmente; ciò, anche nel caso in cui gli stessi lavori siano assegnati a diverse società appaltatrici[19].

Ne consegue che la qualifica di “scopritore” in capo alla ricorrente non si possa escludere de plano; tuttavia, rimangono necessarie ulteriori verifiche dell’amministrazione in sede di riesame, per poter valutare definitivamente il ruolo svolto da tutti i soggetti interessati, considerando che “uno scopritore vi deve forzatamente essere”[20].

In considerazione di ciò, anche la quantificazione della percentuale del valore corrispondente al premio deve essere rivalutata[21]. Infatti, in caso di attribuzione della qualifica di “scopritore della cosa” in capo alla società ricorrente proprietaria del sito, il premio riconosciuto non sarebbe più quantificabile fino a un quarto ma fino alla metà del valore dei reperti; pertanto, un premio pari al 9,25% del valore potrebbe ragionevolmente risultare inadeguato, dal momento che il valore massimo di rifermento non sarebbe più il 25% ma il 50%.

Il Consiglio di Stato si è, inoltre, pronunciato sulla lamentata illegittimità dell’applicazione della ritenuta alla fonte a titolo di imposta ai sensi dell’art. 30 d.P.R. n. 600/1973.

In primo grado si era affermata l’applicabilità dell’art. 30 d.P.R. n. 600/1973 sul premio per i ritrovamenti; nello specifico, si affermava che quest’ultimo dovesse rientrare nella categoria dei “premi comunque diversi da quelli su titoli”[22]. Il Tar applicava un’interpretazione strettamente letterale; pertanto, non individuava alcuna ragione per riservare al “premio” de quo un trattamento diverso dagli altri incrementi patrimoniali connessi alla sorte cui l’art. 30 d.P.R. n. 600/1973 si riferisce[23].

Il Consiglio di Stato, sul punto, ha adottato un approccio interpretativo differente. Infatti, non si è focalizzato né sull’argomento letterale, né sull’elemento della sorte, ma ha indagato la vera natura e la ratio del premio di cui all’art. 92 d. lgs. n. 42/2004[24].

Sulla base di tale argomento interpretativo, dunque, il premio per i ritrovamenti corrisponde a un indennizzo a titolo di ristoro per un’attività svolta nello stesso interesse pubblico. Pertanto, non può essere associato ad una vincita derivante dalla sorte; di conseguenza, la previsione della ritenuta alla fonte a titolo di imposta sui “premi” ex art. 30 è da ritenersi una mera coincidenza terminologica[25].

Quindi, per escludere la ritenuta alla fonte a titolo di imposta, il Collegio afferma che il premio corrisponde a un «indennizzo a titolo di ristoro per gli effetti derivanti dall’attività autoritativa di incameramento di un bene che, pur ritrovato nell’ambito di una proprietà privata, per motivi di superiori interessi pubblici è destinato allo Stato»[26]. Tale interpretazione assume notevole rilievo, in quanto si discosta dal prevalente orientamento giurisprudenziale che da tempo aveva escluso la natura di indennizzo del premio[27].

L’ultima questione affrontata concerne il diritto di partecipazione al procedimento di determinazione del premio in capo al destinatario dello stesso.

La società ricorrente, infatti, lamentava la violazione dei principi di collaborazione e buona fede da parte dell’amministrazione per non averle permesso di partecipare al procedimento di determinazione del premio.

Diversamente, l’amministrazione resistente affermava che non fosse prevista la partecipazione dell’interessato in tale procedimento.

In primo grado, la tesi dell’amministrazione non veniva confutata, inoltre si considerava la censura infondata, in quanto la partecipazione era comunque stata concessa; infatti, un esperto nominato dai ricorrenti aveva potuto esaminare direttamente i reperti.

Di diverso avviso è il Consiglio di Stato.

In primo luogo, non avvalla la tesi dell’amministrazione poiché, lungi dal limitarsi alla sola lettura dell’art. 93 d.lgs. n. 42/2004[28], adotta un’interpretazione sistematica e richiama il principio generale secondo cui la normativa di settore dev’essere integrata con le regole che garantiscono la partecipazione del destinatario dell’attività autoritativa[29].

Quindi, la sentenza in commento chiarisce pregevolmente che la partecipazione dell’interessato al procedimento di determinazione del premio si deve garantire, “in ogni caso”, ai sensi degli artt. 7 o 10 e 10bis l. n. 241/1990 a seconda che lo stesso sia stato avviato ex officio o su istanza di parte.

In secondo luogo, nonostante l’accesso dell’esperto ai reperti, il Collegio ritiene che nel caso di specie non sia comunque stata garantita la partecipazione. Infatti, affinché tale garanzia venga rispettata non è sufficiente la sussistenza di una qualunque forma di partecipazione, ma è necessario che questa sia adeguata e opportunamente valutata dall’amministrazione stessa[30].

4. Il premio allo scopritore per il ritrovamento di beni culturali

La sentenza in rassegna contribuisce al chiarimento di alcuni aspetti propri della disciplina del premio allo scopritore per il ritrovamento di beni culturali.

L’istituto del premio per ritrovamenti e scoperte, inizialmente, era disciplinato dagli artt. 43 ss. della l. n. 1089/1939[31], successivamente dagli artt. 85 ss. del d.lgs. n. 490/1999[32], mentre oggi trova la propria sede negli artt. 88 ss. del d.lgs. n. 42/2004.

Tuttavia, nonostante i tre passaggi legislativi indicati, non è stato oggetto di consistenti modificazioni sostanziali.

Nel corso del tempo, le qualifiche individuate dalle norme come aventi titolo al premio sono rimaste inveriate. Queste sono: il proprietario dell’immobile dove è avvenuto il ritrovamento, il concessionario dell’attività di ricerca, lo scopritore fortuito che ha ottemperato agli obblighi prescritti[33]. Ai tre casi già menzionati, nei quali si riconosce un premio corrispondente fino a un quarto del valore del reperto, si devono aggiungere due ipotesi peculiari, ossia il proprietario dell’immobile che abbia ottenuto la concessione di ricerca da un lato, e il proprietario dell’immobile scopritore della cosa, dall’altro. Queste ultime ipotesi prevedono un premio maggiore, che può arrivare fino alla metà del valore delle cose ritrovate. Nessun premio, invece, spetta a colui che abbia rinvenuto il reperto dopo essersi introdotto nel fondo altrui senza il consenso del proprietario o del possessore.

Pertanto, a partire dalla cd. “legge Bottai” fino ad oggi, il premio è stato riconosciuto per due tipologie di ritrovamento: una connessa all’attività di ricerca archeologica, e l’altra c.d. “fortuita”.

L’attività di ricerca archeologica è di competenza esclusiva dello Stato; questo, tuttavia, la può svolgere sia in forma diretta, sia per mezzo di concessione ad enti o privati. Nel secondo caso, dunque, i privati operano in veste di «ausiliario» dell’amministrazione[34]. Sul punto sia la dottrina[35] che la giurisprudenza[36], compresa la sentenza in esame, affermano che tale ritrovamento è il risultato di una ricerca preordinata e organizzata. In particolare, questa attività presuppone il compimento di una serie di atti consapevoli da svolgere in ossequio a regole ben precise, da individuarsi nell’atto di concessione.

Diversamente, la scoperta fortuita, si contraddistingue per il suo carattere occasionale, in cui la volontà dello scopritore risulta irrilevante[37].

Pertanto, alla nozione di scoperta fortuita è stato attribuito un carattere residuale, ritendendo rientrante in tale fattispecie ogni rinvenimento estraneo ad un programma di scavi archeologici. Il ritrovamento fortuito, quindi, deve avvenire “per caso” e in quanto tale non può essere previsto o prevedibile[38].

Data questa definizione di “scoperta fortuita” potrebbero sorgere ulteriori interrogativi circa la natura del rinvenimento del caso di specie.

Infatti, ammessa l’inesistenza di un atto di concessione di ricerca che impedisce di qualificare il ritrovamento come “connesso a ricerca archeologica”, si potrebbe dubitare anche sulla qualificazione dello stesso come “scoperta fortuita”. L’obiezione potrebbe essere mossa in merito alla sussistenza dell’elemento di imprevedibilità, confutabile dalla presenza del parere della Soprintendenza circa la possibilità e il rischio di trovare reperti di epoca romana e medievale durante gli scavi. Da ciò si potrebbe evincere la configurabilità del caso di specie in una terza ipotesi di natura ibrida che non sia, né connessa all’attività di ricerca archeologica, né del tutto fortuita e imprevedibile, sulla quale sarebbe interessante indagare.

Sul punto, una recente pronuncia del Consiglio di Stato[39] ha ritenuto che la disciplina in materia di premio sia da interpretare nel senso che si debba escludere la possibilità di corrispondere il premio ove il ritrovamento sia prevedibile e non ci sia una concessione di ricerca. Tuttavia, la funzione propria del premio è volta non solo a ricompensare chi contribuisce all’arricchimento del patrimonio culturale nazionale, ma anche e soprattutto, a prevenire l’appropriazione indebita del reperto da parte dello scopritore[40]. Alla luce di tali considerazioni, la meritevolezza dell’attività da premiare sembrerebbe sussistere anche qualora la scoperta fosse prevedibile.

Quanto alla funzione propria del premio, la sentenza annotata si discosta dall’orientamento giurisprudenziale che da tempo escludeva la natura indennitaria. Infatti, il precedente orientamento riteneva che il premio non fosse volto a compensare il destinatario per le eventuali perdite subite, in particolare, per la sottrazione della proprietà dei beni culturali ritrovati.

Segnatamente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione^[41] indicavano che all’attribuzione patrimoniale in esame «… è sotteso lo scopo di spingere il privato ad una determinata forma di attività collaborativa ritenuta utile e consona all’interesse pubblico; sicché la elargibilità del beneficio è riconosciuta soltanto dopo che il comportamento auspicato sia stato portato ad effetto e positivamente riscontrato come meritorio. Ed il fine incentivato non è quello della ricerca e del rinvenimento di beni di ignota esistenza e collocazione, bensì quello della loro consegna, una volta rinvenuti fortuitamente o meno, all’autorità preposta alla loro tutela».

L’esclusione della natura indennitaria derivava dalla considerazione dell’appartenenza allo Stato delle cose ritrovate^[42]; pertanto, non poteva riconoscersi la natura di corrispettivo per la perdita sofferta dal proprietario del suolo, né la natura di un indennizzo per il depauperamento del patrimonio attraverso un atto legittimo dell’Amministrazione, non sussistendo alcun diritto sacrificato.

Da ciò, consegue che il premio per il ritrovamento è giustificato dalla particolare meritevolezza del comportamento tenuto dal soggetto beneficiario. Infatti, ad essere premiati sono: il comportamento del concessionario di ricerca, che si assume l’onere di organizzare e finanziare l’attività di ricerca, garantendo la consegna del bene alle autorità pubbliche; la condotta dello “scopritore” fortuito, il quale si viene a trovare nella condizione di poter nascondere la scoperta, ma ciò nonostante si attiva per rendere noto il ritrovamento, custodirlo e garantirne la consegna; il comportamento del proprietario, anche quando non concessionario di ricerca o “scopritore”,  perché rende comunque possibile la scoperta consentendo l’ingresso sulla proprietà^[43].

Quindi, secondo la precedente giurisprudenza, a partire dal presupposto dell’appartenenza allo Stato sin dall’origine delle cose rinvenute^[44], la natura dell’istituto non era quella di corrispettivo per la perdita della proprietà, o di indennizzo per il depauperamento patrimoniale del proprietario, ma di remunerazione dell’attività collaborativa del privato al perseguimento del pubblico interesse, ossia la conservazione e l’incremento del patrimonio culturale della collettività. Pertanto, ad essere incentivata non è tanto la ricerca di beni di ignota esistenza ma la loro consegna all’autorità preposta alla tutela^[45].

Tuttavia, la sentenza in rassegna al punto 6.3. afferma che la natura del premio corrisponde ad un «indennizzo a titolo di ristoro per gli effetti derivanti dall’attività autoritativa di incameramento di un bene che, pur ritrovato nell’ambito di una proprietà privata, per motivi di superiori interessi pubblici è destinato allo Stato».

In questi termini sembra essersi ripreso l’orientamento giurisprudenziale che già in passato aveva posto in luce non solo la funzione “compensativa” del mancato acquisto della proprietà del premio[46], ma anche il mancato incremento patrimoniale che, sebbene non sia manifesto all’interno della disciplina speciale in ragione dell’attribuzione della proprietà dei reperti in via originaria allo stato, si può chiaramente individuare con riferimento alla normativa sul tesoro in diritto comune. Quest’ultima, infatti, è derogata dalla legge speciale che nega, appunto, l’acquisto reale in capo sia al proprietario del fondo, che allo scopritore[47].

Sembra essere pertinente alla decisione in esame anche l’orientamento che richiama la natura di un indennizzo per il depauperamento patrimoniale sofferto dallo scopritore o dal proprietario attraverso un atto legittimo dell’amministrazione[48].

La sentenza annotata attribuisce natura indennitaria al premio muovendo dalla condivisibile affermazione della differenza tra i premi di cui all’art. 30 d.P.R. 600/1973 e il premio del caso di specie. Infatti, il premio per i ritrovamenti non può essere degradato a un premio per una vincita rimessa alla sorte, dal momento che la sua ragione soggiacente è più profonda e si individua in un’attività svolta nello stesso interesse pubblico.

5. Osservazioni conclusive

Alla luce della disamina proposta, emerge la rilevanza della pronuncia del Consiglio di Stato. Questa, infatti, innova la disciplina sul premio per il ritrovamento dei beni culturali.

Le questioni analizzate dalla sentenza riguardano tre diversi profili della disciplina del premio: la qualifica dei destinatari, la natura dell’istituto e il diritto alla partecipazione del procedimento di determinazione.

Circa i destinatari del premio, si evince che, qualora non vi sia certezza riguardo allo scopritore materiale del reperto, quest’ultimo può essere identificato nel proprietario, purché sia titolare dei permessi per lo svolgimento delle attività materiali, le quali vengono imputate allo stesso non solo giuridicamente ma anche materialmente; ciò, anche nel caso in cui i lavori siano assegnati a diverse società appaltatrici[49].

In merito alla natura del premio vi è l’apporto più rilevante della sentenza. Su questo punto, infatti, viene ribaltato l’orientamento giurisprudenziale che da tempo escludeva la natura indennitaria del premio[50]. Nel caso di specie, risulta condivisibile il ragionamento sviluppato dal Consiglio, che ha richiamato la natura indennitaria del premio, al fine di escludere l’applicazione della ritenuta alla fonte a titolo di imposta. Appare corretta, pertanto, la distinzione operata tra il premio de quo e i “premi” di cui all’art. 30 d.P.R. 600/1973, rispetto ai quali sussiste “una mera coincidenza terminologica”[51]. Infatti, si deve sottolineare l’importanza culturale del premio ex art. 92, previsto per tutelare interessi pubblici primari e ben distante dal concetto di “premio” in relazione a una vincita connessa alla sorte.

Quanto al diritto di partecipazione al procedimento di determinazione del premio, il Consiglio ha pregevolmente chiarito come questo vada, “in ogni caso” garantito. Segnatamente, viene richiamato il principio generale secondo cui la normativa di settore deve essere integrata con le regole generali del procedimento amministrativo. Pertanto, la disciplina della determinazione del premio ex art. 93, non va considerata isolatamente, ma in relazione alla l. n. 241/1990.

Da ultimo, rimane aperto l’interrogativo circa possibilità di qualificare la scoperta del caso di specie come prevedibile, in forza della presenza del parere della Soprintendenza circa il rischio di rinvenire reperti di epoca romana e medievale. Sul punto si pone la questione in merito all’attribuzione del premio anche nel caso di un’ipotesi ibrida, che non rientri propriamente né nella scoperta fortuita in senso stretto, né in quella connessa all’attività di ricerca archeologica.

[1] Cons. Stato, Sez. VI., 30 gennaio 2024, n. 920, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] TAR Lombardia, Sez. III, 30 maggio 2022, n. 1263, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Provvedimento del Ministero della Cultura prot. 7706 del 9 marzo 2021.

[4] Atto della Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio delle Province di Como, Lecco, Monza-Brianza, Pavia, Sondrio, Varese, prot. 35830 del 7 dicembre 2020.

[5] Per una trattazione completa delle categorie dei soggetti legittimati alla corresponsione del premio si richiamano, ex multis, S. Alagna, Ritrovamento e scoperta di beni aventi valore culturale, in Contratto e impresa, 1986, 434 ss.; T. Alibrandi – P.G. Ferri, I beni culturali e ambientali, IV ed., Giuffrè, 2001, 620 ss.; S. Toschei, Al giudice amministrativo le cause sui premi, GD, 4/2004, 112-113; M.A. Sandulli, Il Codice dei beni culturali e del paesaggio, III ed., Giuffrè, 2019, artt. 92-93.

[6] La dottrina ha indagato a lungo la natura del premio per il ritrovamento, in particolare si rinvia a: T. Alibrandi – P.G. Ferri, op. cit.; M.A. Sandulli, op. cit.; G. Calderoni, Ritrovamenti e scoperte, in G. Caia (a cura di), Il testo unico sui beni culturali e ambientali. Commento al d. lg. 29 ottobre 1999, n. 490, Milano, 2000, 141 ss.; C. Marzuoli, Ritrovamenti e scoperte, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, 297-298; A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2004, 521.

[7] Da tempo la giurisprudenza escludeva la natura indennitaria del premio. Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 gennaio 2024, n. 207; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2302/2015; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 116/2013 in www.giustizia-amministrativa.it; Corte di Cassazione, Sez. Un., 11 marzo 1992, n. 2959 in dejure.it.

[8] Per un quadro completo della disciplina in materia di ritenuta alla fonte a titolo di imposta si vedano, ex multis, G. Falsitta, Manuale di diritto tributario – parte speciale, XIII ed., Cedam, 2021; F. Tesauro, Istituzioni di diritto tributario, Utet Giuridica, 2022; AA.VV., Fisco, Ipsoa, 2024, 463 ss.

[9] Come previsto dall’art. 6 delle disposizioni attuative del PGT del Comune di Como. Cfr. TAR Lombardia, Sez. III, 30 maggio 2022, n. 1263, nel “fatto e diritto”, in www.giustizia-amministrativa.it.

[10] Cfr. Sentenza annotata, al punto 2.1.

[11] Provvedimento del Ministero della Cultura prot. 7706 del 9 marzo 2021.

[12]Cfr.  Sentenza in rassegna.

[13] L’art. 92 d. lgs. 42/2004 recita: «Il Ministero corrisponde un premio non superiore al quarto del valore delle cose ritrovate: a) al proprietario dell’immobile dove è avvenuto il ritrovamento; b) al concessionario dell’attività di ricerca, (di cui all’articolo 89, qualora l’attività medesima non rientri tra i suoi scopi istituzionali o statutari;) c) allo scopritore fortuito che ha ottemperato agli obblighi previsti dall’articolo 90.

2. Il proprietario dell’immobile che abbia ottenuto la concessione prevista dall’articolo 89 ovvero sia scopritore della cosa, ha diritto ad un premio non superiore alla metà del valore delle cose ritrovate.
3. Nessun premio spetta allo scopritore che si sia introdotto e abbia ricercato nel fondo altrui senza il consenso del proprietario o del possessore.
4. Il premio può essere corrisposto in denaro o mediante rilascio di parte delle cose ritrovate. In luogo del premio, l’interessato può ottenere, a richiesta, un credito di imposta di pari ammontare, secondo le modalità e con i limiti stabiliti con decreto adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400».

[14] L’art. 30 del d.P.R. n. 600/1973 recita: «I premi derivanti da operazioni a premio assegnati a soggetti per i quali gli stessi assumono rilevanza reddituale ai sensi dell’articolo 6 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, gli altri premi comunque diversi da quelli su titoli e le vincite derivanti dalla sorte, da giuochi di abilità, quelli derivanti da concorsi a premio, da pronostici e da scommesse, corrisposti dallo Stato, da persone giuridiche pubbliche o private e dai soggetti indicati nel primo comma dell’articolo 23, sono soggetti a una ritenuta alla fonte a titolo di imposta, con facoltà di rivalsa, con esclusione dei casi in cui altre disposizioni già prevedano l’applicazione di ritenute alla fonte. (…)».

[15] Il TAR Milano ha esaminato la giurisprudenza in merito alla figura del provvedimento implicito. Quest’ultimo sarebbe configurabile solo quando i contenuti sostanziali siano determinabili chiaramente da un comportamento o atto, da cui emerga una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente di attribuire carattere provvedimentale allo stesso; cosicché il provvedimento implicito diviene l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2019, n. 2433; TAR Roma, Sez. IV, 20 gennaio 2022, n. 670). Tali elementi non erano stati riscontrati in riferimento al presunto atto implicito nel caso di specie, ossia il parere in cui la Soprintendenza segnalava il rischio di rinvenimenti archeologici nell’area e raccomandava la presenza di un operatore archeologico durante gli scavi.

[16] Ivi, ai punti 4.2 e 4.3.

[17] Il primo grado di giudizio aveva escluso la qualifica di “scopritore fortuito” in capo alla società ricorrente di fronte all’impossibilità di provare chi materialmente avesse trovato il reperto. Alla base di tale decisione si prendeva in esame la ratio del premio allo scopritore, ossia evitare il rischio che quest’ultimo si appropri del bene trovato o lo immetta illegalmente in commercio. Pertanto, il premio potrebbe spettare esclusivamente a colui che per primo entra in contatto con il bene, avendo la possibilità di occultare la scoperta.

[18] Ad esempio, i permessi ad operare in via di trasformazione edilizia nella zona. Cfr. Sentenza annotata, al punto 4.8.

[19] Sentenza annotata, al punto 4.10.

[20] Ibidem.

[21] Ivi, al punto 5.

[22] Cfr. art. 30 del d.P.R. n. 600/1973.

[23] Cfr. TAR Lombardia, cit., nel “fatto e diritto”.

[24] La dottrina è fiorente in materia, a titolo esemplificativo si veda: T. Alibrandi – P.G. Ferri, op. cit., 620 ss.; M.A. Sandulli,  op. cit., artt. 92-93 a cura di E. Furno; M.S. Giannini, I beni culturali, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1976, 1 ss.; G. Calderoni, op. cit.; G. Sciullo, Diritto del patrimonio culturale, Bologna, 2017; M. Timo, La disciplina dei beni culturali, Pacini, 2017, 173 ss; G. Famiglietti – M. Nisticò – N. Pignatelli, a cura di, Codice dei beni culturali ragionato, Molfetta, 2018.

[25] Sentenza in commento, al punto 6.3.

[26] Ivi, al punto 6.3. La tesi secondo cui il premio ha natura indennitaria si era già sostenuta in passato; in particolare si affermava: «la natura di un indennizzo per il depauperamento patrimoniale sofferto dallo scopritore o dal proprietario attraverso un atto legittimo dell’Amministrazione.» Cfr. Cass. Civ., 12 ottobre 1954, n. 3623; GC, I, n. 2447/1954.

[27] Cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 gennaio 2024, n. 207; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2302/2015; Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 116/2013 in giustizia-amministrativa.it; Corte di Cassazione, Sez. Un., 11 marzo 1992, n. 2959 secondo cui: «…poiché sin dall’origine le cose predette appartengono allo Stato (cfr. art. 826 e 932 ult. comma, cod. civ.; art. 44, 46 e 48 della legge n. 1089 del 1939) resta escluso che nel premio possano essere ravvisati: a) la natura di un corrispettivo per la perdita sofferta dal proprietario del suolo e per la perdita della remunerazione ex art. 930 cod.civ. sofferta dal ritrovatore; b) la natura di un indennizzo per il depauperamento del patrimonio dei predetti attraverso atto legittimo dell’Amministrazione, non esistendo nei privati un antecedente diritto degradato o sacrificato per effetto di un sopravvenuto provvedimento ablatorio; c) i caratteri , comunque, di una misura ristoratrice di un turbato equilibrio di appartenenza», in dejure.it.

[28] L’art. 93 d.lgs. 42/2004 recita: «1. Il Ministero provvede alla determinazione del premio spettante agli aventi titolo ai sensi dell’articolo 92, previa stima delle cose ritrovate.
2. In corso di stima, a ciascuno degli aventi titolo è corrisposto un acconto del premio in misura non superiore ad un quinto del valore, determinato in via provvisoria, delle cose ritrovate. L’accettazione dell’acconto non comporta acquiescenza alla stima definitiva.
3. Se gli aventi titolo non accettano la stima definitiva del Ministero, il valore delle cose ritrovate è determinato da un terzo, designato concordemente dalle parti. Se esse non si accordano per la nomina del terzo ovvero per la sua sostituzione, qualora il terzo nominato non voglia o non possa accettare l’incarico, la nomina è effettuata, su richiesta di una delle parti, dal presidente del tribunale del luogo in cui le cose sono state ritrovate. Le spese della perizia sono anticipate dagli aventi titolo al premio.
4. La determinazione del terzo è impugnabile in caso di errore o di manifesta iniquità».

[29] Ivi, al punto 7.1.

[30] La partecipazione al procedimento amministrativo è espressione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa. Ciò implica che l’amministrazione coinvolga i soggetti interessati nel processo decisionale, consentendo loro di esprimere le proprie opinioni, presentare le proprie argomentazioni e fornire informazioni rilevanti. Inoltre, la partecipazione al procedimento garantisce una maggiore trasparenza, legittimità e accettabilità delle decisioni prese dall’amministrazione, riducendo il rischio di arbitrio e abuso di potere. Da ultimo, favorisce la produzione di decisioni qualitativamente superiori, in quanto tiene conto delle diverse prospettive e conoscenze dei soggetti coinvolti. Cfr. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, XV ed., Dike Giuridica, 2022 e R. Garofoli – G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, XVI ed., Neldiritto, 2022.

[31] La l., 1° giugno 1939, n. 1089, “Tutela delle cose di interesse artistico o storico”, cd. “Legge Bottai” dal nome dell’allora Ministro della Cultura, Giuseppe Bottai che la introdusse avvalendosi dell’ausilio di illustri giuristi, come Santi Romano, e storici dell’arte, come Giulio Carlo Argan, costituisce tutt’oggi il fondamento della disciplina del settore. Sul tema, oltre ai contributi già menzionati, si vedano, ex multis, S. Cassese, I beni culturali da Bottai a Spadolini, in L’amministrazione dello Stato. Saggi, Milano, 1976 e F. Merusi, Le leggi Bottai sul paesaggio e sui beni culturali, in Giustamm, 2012, 11.

[32] Il d.lgs., 29 ottobre 1999, n. 400, “Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’articolo 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352”, adottato per procedere alla sistemazione organica della normativa in materia sulla scia delle riforme amministrative degli anni ’90. Sul punto si rinvia a, oltre ai contributi già menzionati, M. Cammelli, La nuova disciplina dei beni culturali e ambientali. Commento al Testo Unico approvato con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, Mulino, 2000.

[33] Cfr. T. Alibrandi – P.G. Ferri, op. cit. M.A. Sandulli, op. cit., artt. 92-93; S. Lombardi, Diritto dei beni culturali, Cedam, 2021, 158 ss.

[34] Cfr. C. Capelli, Ritrovamenti e scoperte, in Testo unico sui beni culturali commento al d. Lgs. 29 ottobre 1999 n. 490, Milano, 311 ss.

[35] Cfr. M.A. Sandulli, op. cit.; T. Alibrandi – P.G. Ferri, op. cit.

[36] Cons. Stato, Sez. VI, n. 207/2024, cit.; Cons. Stato, Sez. VI, n. 2302/2015, cit. ; Cons. Stato, Sez. VI, n. 116/2013, cit.; Cass., Sez. Un., n. 2959/1992, cit.

[37] Lo scopritore fortuito si distingue per l’occasionalità del ritrovamento, avulso da ogni programma di ricerca e privo di ogni intenzionalità. Pertanto, la scoperta fortuita presuppone l’assenza di ogni attività di ricerca e la mancanza di intenzionalità del ritrovamento. Cfr., W. Cortese, I beni culturali e ambientali. Profili normativi, Cedam, 2002.

[38] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 207/2024 cit., al punto 16.4.3., in giustizia-amministrativa.it.

[39] Ivi, al punto 16.5.1.

[40] Cfr. M.A. Sandulli, op. cit.

[41] Corte di Cassazione, Sez. Un., 11 marzo 1992, n. 2959, in dejure.it.

[42] Cfr. Artt. 826 e 932 c.c.; artt. 44, 46 e 48 l. n. 1089/1939, oggi art. 91 d.lgs. n. 42/2004; G. Bergonzini, Indennità, indennizzi e premi nella tutela del patrimonio culturale, in RGU, 2008, 112 ss.

[43] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 207/2024 cit., al punto 16.10.3.

[44] Cfr. Cass. Pen, Sez. III, 22 novembre 2017, n. 26417 «anche nell’ipotesi di scoperta fortuita di cose di interesse artistico-storico, tali cose appartengono allo stato fin dal momento del loro rinvenimento, perché il rinvenimento stesso rappresenta un titolo di acquisto originario dei beni in favore del patrimonio indisponibile dello Stato», in dejure.it.

[45] Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2302/2015, cit.

[46] Cfr. Cass. civ., 12 ottobre 1954, n. 3623, in dejure.it; M.A. Sandulli, op. cit., commento all’art. 92.

[47] Cfr. Cass. civ., Sez. Un, 27 gennaio 1977, n. 401, in dejure.it.

[48] V. M.A. Sandulli, op. cit., commento all’art. 92.

[49] Sentenza in rassegna, al punto 4.10.

[50] Cons. Stato, Sez. VI, n. 207/2024, cit.; Cons. Stato, Sez. VI, n. 2302/2015, cit. ; Cons. Stato, Sez. VI, n. 116/2013, cit.; Cass., Sez. Un., n. 2959/1992.

[51] Sentenza annotata, al punto 6.3.

L'articolo Il premio per il rinvenimento dei beni culturali proviene da Giustamm.

Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 29/03/2024

Codice ISSN: 1972-343

Armando Giuffrida

L’invalidità degli atti di trasferimento dei beni culturali

Sommario: 1. Il quadro sanzionatorio di tutela dei beni culturali: considerazioni preliminari. – 2. La nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali ex art. 164 c.b.c.: inquadramento generale della materia. – 3. Il dibattito sulla natura giuridica della nullità ex art. 164 c.b.c.: l’indirizzo dominante in giurisprudenza. – 4. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex art. 164 c.b.c. come ipotesi di nullità relativa. – 5. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex art. 164 c.b.c. come ipotesi di nullità assoluta. – 6. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex art. 164 c.b.c. come ipotesi di mera inefficacia dell’atto. – 7. Accoglimento della ricostruzione dell’invalidità ex art. 164 c.b.c. come nullità speciale di diritto pubblico. –

1. Il quadro sanzionatorio di tutela dei beni culturali: considerazioni preliminari

L’ordinamento reagisce alla violazione delle norme di tutela del patrimonio culturale del Paese attraverso la previsione di un complesso ed articolato sistema repressivo, in parte ricompreso negli artt. 160-181 del Codice dei beni culturali e paesaggistici (d’ora in poi abbreviato c.b.c.)[1] e per il resto rintracciabile in molteplici fonti normative.

Con particolare riguardo all’ambito penale, accanto alle ipotesi di reato contemplate nel Codice Urbani (ormai ridotte ai casi di cui agli artt. 168, 169, 171, 172, 175 e 180), si aggiungono le numerose fattispecie previste nel codice penale: ed infatti, accanto alle tradizionali figure dei reati di danneggiamento (art. 635), deturpamento e imbrattamento di cose altrui (art. 639), danneggia­mento al patrimonio archeologico, storico o artistico nazionale (art. 733) e distruzione o deturpamento di bellezze naturali (art. 734), primeggiano ora le numerose fattispecie previste nel nuovo Titolo VIII-bis del codice penale («Dei delitti contro il patrimonio culturale»), di recente introdotto con l. 9 marzo 2022, n. 22, che ha inoltre disposto l’abrogazione di numerosi reati già contemplati nel Codice Urbani (v. artt. 170, 173, 174, 176-179 e 181)[2].

Non mancano, poi, talune fattispecie criminose previste in leggi speciali, come la contravvenzione di cui all’art. 10, comma 2, l. 7 marzo 2001, n. 78, a tutela del patrimonio storico della Prima guerra mondiale.

Quanto alla specifica disciplina sanzionatoria del Codice Urbani, le relative disposizioni sono racchiuse nella Parte Quarta del Codice (rubricata «Sanzioni»), a sua volta suddivisa in due Titoli, rispettivamente dedicati alle «Sanzioni amministrative» (artt. 160-168 c.b.c.) e alle «Sanzioni penali» (artt. 169-181 c.b.c.).

Ebbene, il presente contributo ha ad oggetto, in particolare, la disamina dell’art. 164 c.b.c. (rubricato «Violazioni in atti giuridici»), il quale, a dispetto della sua “ubicazione” tra le sanzioni amministrative, prevede una sanzione lato sensu civilistica, consistente nella comminatoria della nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali compiuti in violazione della disciplina cogente del Codice Urbani.

Si tratta di una disposizione che, pur apparentemente lineare nel suo dettato normativo, dà invece adito a numerose e complesse questioni interpretative.

Prima di procedere nell’analisi, si rendono necessarie talune considerazioni preliminari.

Anzitutto, va osservato che lo studio della nullità degli atti compiuti in violazione delle norme di tutela dei beni culturali si concentra principalmente nella vasta dottrina e giurisprudenza sviluppatesi in tema di denuncia degli atti di trasferimento (v. art. 59 c.b.c.) e di prelazione culturale (v. artt. 60-62 c.b.c.), detta anche “prelazione artistica”[3].

Si tratta, assai probabilmente, di una scelta obbligata perché, da un lato, l’art. 164 c.b.c. prevede al comma 2 un espresso richiamo all’istituto della prelazione e, dall’altro, perché la nullità in argomento si estende a tutti gli atti di trasferimento di beni culturali assoggettati a denuncia ex art. 59 c.b.c., siano essi negozi inter vivos o mortis causa, oppure a titolo gratuito o a titolo oneroso, o ancora traslativi della proprietà o del possesso o finanche della mera detenzione del bene culturale.

In buona sostanza, la nullità prevista dall’art. 164 c.b.c. si estende all’intero novero degli atti di circolazione dei beni culturali, coinvolgendo necessariamente – e in prima battuta – gli istituti della denuncia degli atti di trasferimento e della prelazione culturale.

In sede di analisi della disposizione ora richiamata, l’interprete – come in effetti ci si accinge a fare anche in questa sede – è perciò chiamato a districarsi tra i numerosi contributi scientifici dedicati alle vicende circolatorie dei beni culturali, dai quali può attingere i necessari spunti di riflessione per la disamina del regime della nullità degli atti di trasferimento (e degli atti giuridici in generale) aventi ad oggetto beni culturali.

A questo proposito si impone, poi, un’ulteriore premessa di metodo.

Come infatti già in altra sede si è rilevato[4], è necessario chiarire che lo studio della denuncia e della prelazione artistica nonché – conseguentemente – della nullità degli atti di trasferimento è variamente distribuito a livello scientifico.

Per un verso, infatti, tale analisi costituisce il terreno privilegiato degli studiosi di diritto amministrativo, stante il coacervo di disposizioni giuspubblicistiche che contraddistinguono la disciplina vincolistica in materia di beni culturali.

Per altro verso, sono altresì coinvolti i cultori delle discipline privatistiche, spesso (anzi, ben più spesso) chiamati a darne applicazione nella società civile. E fra costoro primeggiano i notai per il ruolo insostituibile che svolgono nell’ambito dell’at­tività negoziale, allorché l’oggetto degli atti di trasferimento sia co­stituito da immobili di interesse culturale.

La prelazione culturale è dunque un istituto giuridico affatto peculiare, non solo per la complessità delle questioni dogmatiche ed applicative che da sempre suscita, ma anche (e forse soprattutto) per il “taglio” ineludibilmente interdisciplinare che impone.

Invero, dal versante del diritto pubblico si richiede una piena conoscenza dei principi e degli istituti della parte generale del diritto amministrativo – come le nozioni di provvedimento e procedimento amministrativo, di valutazione tecnica e di discrezionalità amministrativa, etc. – cui si aggiungono i necessari risvolti, più specifici, connessi al diritto urbanistico, al diritto tributario e ai profili sanzionatori.

Ma lo studio della materia si arricchisce vieppiù delle indagini offerte dagli studiosi delle discipline privatistiche, non di rado impreziosite dai contributi di origine notarile, fra i quali primeggiano quelli pubblicati dai Centri Studi patrocinati dal Consiglio Nazionale del Notariato, da cui è difficile prescinderne nella disamina di questa delicata materia.

Questo è, dunque, il contesto scientifico in cui si colloca lo studio della prelazione artistica e, di riflesso, della nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali[5].

Infine, si impone un’ulteriore premessa di metodo. La prelazione culturale, ma anche la denuncia degli atti di trasferimento, disvelano una matrice senz’altro giuspubblicistica, nonostante il settore privilegiato di applicazione rientri, in massima parte, nell’ambito privatistico (e questo spiega la particolare attenzione dedicata all’argomento anche dalla dottrina civilistica e, segnatamente, dagli studi sollecitati dalla prassi notarile).

Si tratta di un punto di primaria importanza giacché è necessario evidenziare da subito che il nucleo attorno al quale ruota l’intera disciplina in esame è costituito dall’eserci­zio del potere amministrativo dell’Amministrazione, un potere che culmina nel­l’assunzione del provvedimento prelazionario da parte del Ministero della cultura (già Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo)[6].

La volontà espressa dal­l’Am­ministra­zione di esercitare la prelazione non rappresenta quindi la mera manifestazione di un diritto potestativo – come di regola avviene per le altre tipologie di prelazione di diritto comune, siano esse convenzionali o legali – ma costituisce l’espressione di una potestà autoritativa della stessa Amministrazione, peraltro non più esclusivamente statale, essendo oggi ammissibile, pur entro certi limiti, l’esercizio della prelazione culturale anche da parte delle regioni e degli enti locali (v. art. 62 c.b.c.).

È ora possibile passare alla disamina della disciplina di cui all’art. 164 c.b.c.

2. La nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali ex 164 c.b.c.: inquadramento generale della materia

Come accennato nel precedente paragrafo, il tenore letterale dell’art. 164 c.b.c. è apparentemente lineare e, infatti, così recita: «Le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli» (comma 1). «Resta salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione ai sensi dell’articolo 61, comma 2» (comma 2).

Poc’anzi si è scritto apparentemente lineare perché intorno alle poche parole che compongono la disposizione testé richiamata – che, peraltro, si tramandano in modo pressoché identico da oltre un secolo – è tuttora in corso un dibattito che, al momento, non sembra ancora approdato verso soluzioni sicure ed appaganti.

In linea generale, può osservarsi che l’art. 164 in commento – che, sostanzialmente, riproduce i contenuti dell’art. 135 t.u. Melandri del 1999[7], dell’art. 61 legge Bottai del 1939, dell’art. 1 r.d.l. 22 novembre 1925, n. 2192[8], e finanche dell’art. 29 dell’antica legge Rosadi del 1909[9], ove si specificava trattarsi di nullità di «pieno diritto», come poi ribadito dalla successiva legge Bottai[10] – costituisce una sorta di norma di chiusura nell’ambito dell’apparato sanzionatorio predisposto dal Codice Urbani a tutela del patrimonio culturale del Paese[11]. Invero, tale caratteristica si evince laddove si riferisce agli «atti giuridici in genere» (comprese le «alienazioni» e le «convenzioni») «compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte» (corsivi dell’autore del presente contributo).

Il dato letterale offerto dalla disposizione in esame ha così indotto la dottrina ad affermare che il suo ambito di applicazione sia quanto mai esteso[12] giacché ricomprende ogni possibile atto incidente sulla circolazione dei beni culturali e quindi, come già chiarito, tanto i negozi giuridici a titolo oneroso e a titolo gratuito, quanto i negozi inter vivos e mortis causa, quanto infine ogni ulteriore traslativo della proprietà, del possesso e finanche della mera detenzione del bene culturale. Il variegato spettro di ipotesi di violazioni del Codice riconducibili all’articolo in esame spazia perciò dall’omessa o incompleta denuncia dell’atto di trasfe­rimento (v. art. 59 c.b.c.) sino all’apparentemente meno grave trasmissione della denuncia ad un’Amministrazione incompetente.

Se dunque l’ambito di applicazione dell’art. 164 c.b.c. appare indiscusso, è pur vero che tale disposizione trovi quale peculiare terreno di applicazione l’iter procedimentale preordinato all’esercizio della prelazione artistica (v. artt. 59-62 c.b.c.)[13] nel contesto della disciplina circolatoria dei beni culturali.

Quest’ultima – giova rammentarlo – è subordinata ex lege al compimento di determinati adempimenti e alla sussistenza di particolari presupposti, fra cui segnatamente: l’obbligo della denuncia dell’at­to di trasferimento (art. 59 c.b.c.); il divieto di consegna del bene nei sessanta giorni di esercizio della prelazione (art. 61, comma 4, c.b.c.); il rilascio della prescritta autorizzazione all’alienazione, limitatamente ai beni culturali pubblici e privati assimilati (v. artt. 10 e 53 ss.).

Trattasi, vieppiù, di adempimenti e divieti sanzionati, oltre che sul piano civilistico mediante l’art. 164 c.b.c., ora in commento, anche a livello penale, in particolare con l’art. 518-novies c.p. («Violazioni in materia di alienazione di beni culturali»), che ha abrogato e sostituito l’art. 173 c.b.c. di analogo tenore.

La ratio legis dell’art. 164 c.b.c. appare chiara: tale fattispecie mira, infatti, a colpire tutti gli atti compiuti in spregio alle disposizioni fissate dal legislatore a garanzia della funzione istituzionale affidata al Ministero della cultura e pertanto si propone di «non vedere pregiudicate le possibilità di mantenere integri e aggiornati gli elementi e i dati di conoscenza dei soggetti titolari dei beni e dei luoghi di ubicazione e conservazione dei beni stessi»[14].

L’art. 164 c.b.c. assume perciò una valenza decisamente sanzionatoria giacché si prefigge di eliminare ogni ipotetico pregiudizio a carico dello Stato in conseguenza della violazione delle norme di tutela dei beni culturali, e ciò tanto sotto il profilo giuridico, quanto per ragioni di ordine meramente materiale[15].

Il carattere sanzionatorio è d’altronde evidenziato anche dalla stessa ubicazione della norma, essendo, com’è noto, collocata nella Parte IV del Codice Urbani, recante appunto «Sanzioni»[16].

Ma se quanto finora esposto appare difficilmente incontestabile, ben altra è la peculiarità dell’art. 164 c.b.c., ossia laddove il Codice fa comunque salvo l’esercizio del potere prelazionario ministeriale sul bene culturale alienato, nonostante la previsione della nullità dell’atto di trasferimento del medesimo bene culturale (comma 2). Pertanto, la nullità, malgrado la valenza sanzionatoria che la contraddistingue, risulta essere sostanzialmente propedeutica all’esercizio della prelazione da parte del Ministero; anzi, nel caso di specie ne costituisce addirittura un vero e proprio presupposto[17].

Tuttavia, quanto ora precisato non comporta che alla nullità debba necessariamente seguire la prelazione, come in effetti si evince dallo stesso tenore letterale del comma 2 dell’art. 164 c.b.c., ove il legislatore si esprime in termini di mera «facoltà» e non già di obbligo. D’altro canto, è poi sempre possibile che il Ministero si ritenga comunque soddisfatto dalla dichiarazione di nullità dell’atto, senza ravvisare al contempo l’opportunità di avvalersi della prelazione[18].

3. Il dibattito sulla natura giuridica della nullità ex 164 c.b.c.: l’indirizzo dominante in giurisprudenza

La questione più dibattuta nella subjecta materia concerne essenzialmente la natura giuridica della nullità che affligge gli atti di disposizione di beni culturali compiuti in violazione della disciplina codicistica, atteso che – a rigore – l’art. 164 c.p.c. non opera alcuna distinzione tra casi di nullità vera e propria e mere ipotesi di annullabilità dell’atto[19].

L’interrogativo che la norma in commento solleva è, in sostanza, il seguente: la “sanzione” ivi prevista costituisce una nullità assoluta ex artt. 1418 ss. cod. civ. (letto in combinato disposto con l’art. 1325 cod. civ.) oppure un caso di nullità c.d. relativa (come da sempre sostenuto dalla Cassazione e da parte della dottrina)? O non si tratta, piuttosto, di una mera ipotesi di inopponibilità (o inefficacia relativa) limitatamente allo Stato, come affermato da un nutrito numero di studiosi?

Al riguardo, giova osservare che il Codice Urbani, nel riprodurre l’identico testo delle corrispondenti disposizioni in tema di nullità a suo tempo contemplate nella legge Bottai del 1939 e, successivamente, nel t.u. Melandri del 1999, ha perso un’ottima occasione per far ordine in questa intricata materia, assai discussa a livello teorico, e, soprattutto, densa di implicazioni di ordine applicativo.

O, forse, come appare preferibile pensare, il legislatore avrebbe volutamente scelto di mantenere il tradizionale regime sanzionatorio, assumendo così, in fondo, una chiara presa di posizione sul punto?

Ebbene, se si considerano le ipotesi indicate quali cause di nullità dal succitato art. 164, comma 1, c.b.c., si evince che in esse si ricomprendono tutte le possibili violazioni delle disposizioni del Titolo I della Parte seconda del Codice, ossia tutte «le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti […] senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte». Rientrano pertanto nella sfera applicativa della norma non solo le ipotesi che pacificamente costituiscono una causa di nullità dell’atto traslativo, ma anche – in linea generale – ogni ulteriore ipotesi di invalidità, comprese quelle ascrivibili alla mera annullabilità[20].

Come si apprende dallo studio delle istituzioni di diritto privato, la patologia più grave del negozio, ossia la nullità, è di solito prevista dall’ordinamento nei casi più radicali di invalidità, conseguenti cioè a deficienze strutturali originarie dell’atto o anche a vere e proprie ipotesi di illiceità, parimenti originarie[21].

Al contrario, la forma meno grave di invalidità, ossia l’annullabilità, costituisce un rimedio di regola posto a tutela di una parte soltanto del negozio allorquando presenti difformità tali da inficiare in minor misura la fattispecie concreta rispetto al disegno astrattamente prefigurato dall’ordinamento.

La scelta del legislatore di sanzionare in modo così incisivo l’inosservanza delle disposizioni cogenti di tutela dei beni culturali – ossia attraverso la comminatoria della nullità dell’atto – appare senz’altro dettata dal notevole “peso” dell’interesse pubblico protetto: lo Stato intende, cioè, riservarsi un penetrante potere di vigilanza e di controllo sugli atti traslativi di beni culturali, onde assicurare, in via generale, un’adeguata salvaguardia dell’integrità del patrimonio culturale del Paese e, in particolare, riservarsi l’esercizio del potere di prelazione[22].

A ben vedere, però, questa scelta di politica legislativa non stupisce neppure sotto un profilo squisitamente civilistico, atteso che finanche l’art. 1418, terzo comma, cod. civ. prevede espressamente la nullità del contratto (e, per analogia, dei negozi inter vivos) in tutti gli «altri casi stabiliti dalla legge».

A fronte dell’apparentemente lineare disposto dell’art. 164 c.b.c. (e dei suoi precedenti storici) e nonostante un’intensa elaborazione dottrinale, la giurisprudenza consolidata (potrebbe dirsi, “pietrificata”) della Cassazione – condivisa anche da una considerevole parte degli studiosi – è orientata nel senso di inquadrare la fattispecie de qua alla stregua di una vera e propria ipotesi di nullità relativa. Quest’ultima, discostandosi dalla tradizionale nullità (c.d. assoluta) contemplata nel codice civile in materia contrattuale (v. artt. 1418 ss.), è infatti disciplinata dall’art. 164 c.b.c. nell’e­sclusivo interesse dello Stato e pertanto è deducibile solo da quest’ultimo e non anche dai privati, né vieppiù è rilevabile d’ufficio dal giudice[23].

Ma come giustificare questo orientamento? Il ragionamento generalmente seguìto dalla Suprema Corte prende avvio dalla lettura del comma 2 dell’art. 164 c.b.c., laddove testualmente si attribuisce al (solo) Ministero l’esercizio del potere di prelazione nei confronti degli atti giuridici compiuti contro i divieti posti a tutela dei beni culturali nel termine di centottanta giorni fissato ex art. 61, comma 2 c.b.c., lasciando così intendere che l’esercizio dell’azione ministeriale sia in effetti condizionato dalla (sola) valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

In altri termini, il legislatore avrebbe scelto di legittimare unicamente lo Stato all’esercizio dell’azione di nullità perché ritiene quest’ultimo il primo referente preposto alla tutela dei beni culturali, lasciando così fuori giuoco il mero quisque de populo, ossia «chiunque vi abbia interesse», come recita, a livello generale, l’art. 1421 cod. civ.

La conclusione di questo ragionamento sembra a questo punto obbligata: essendo la nullità ex art. 164 c.b.c. promuovibile dal solo soggetto nel cui interesse è prevista – ossia dal Ministero della cultura – ne consegue che tale nullità non potrebbe che essere di tipo relativo.

Ma v’è di più. Anche la giurisprudenza amministrativa sembra percorrere il medesimo solco tracciato dalla Cassazione. Il Consiglio di Stato, infatti, mostra da tempo di aderire alla tesi della nullità relativa[24], avendo più volte statuito che siffatta ipotesi di invalidità non solo non può essere dedotta dalle parti, né rilevata d’ufficio dal giudice, ma, come enunciato espressamente nell’art. 164, comma 2, c.b.c., non è precluso neppure il successivo esercizio della prelazione artistica.

L’adesione all’impostazione giurisprudenziale favorevole alla nullità relativa, oramai talmente consolidata da essere definita come jus receptum[25], non è tuttavia priva di rilevanti conseguenze, anche di ordine applicativo.

Anzitutto (I profilo), le ipotesi di nullità in esame sono così variegate da includere non solo le fattispecie di nullità presenti nel codice civile, ma ulteriori vizi che costituiscono causa di mero annullamento dell’atto di alienazione. Ed infatti, poiché in generale l’espressione «atto di alienazione» è riferibile a qualunque negozio dispositivo implicante il trasferimento del diritto di proprietà o anche del solo godimento materiale del bene, ne discende che l’art. 164 c.b.c. trovi applicazione non solo nel caso (di gran lunga più frequente) delle compravendite, ma anche nei rapporti di locazione instaurati tra il proprietario della cosa vincolata ed un terzo[26], e così pure nel caso di omessa denuncia in seguito al trasferimento della semplice detenzione[27]: ipotesi quest’ultima ormai sensibilmente ridimensionata a livello applicativo per effetto della modifica subita dall’art. 59, comma 1, c.b.c. per effetto della novella di cui alla l. 12 luglio 2011, n. 106[28].

In secondo luogo (II profilo), l’azione di nullità (relativa) ex art. 164 c.b.c. può essere giudizialmente promossa solo dallo Stato – nella competente articolazione del Ministero della cultura – e, oggi (ma la questione è dubbia), anche dalle regioni e dagli altri enti territoriali[29]. Il riconoscimento della legittimazione ad agire alla sola autorità amministrativa si spiega perché evidentemente è ritenuta dal legislatore il principale soggetto garante posto a presidio dell’interesse pubblico in materia: per tale ragione alle parti private viene sottratta la legittimazione ad agire in giudizio per l’impugnazione del negozio di trasferimento tra loro intercorso. Inoltre, come si evince dall’art. 164, comma 2, c.b.c. l’azione dello Stato può essere esercitata in ogni tempo, pur se alle condizioni indicate nell’art. 61, comma 2, c.b.c.[30].

Ma non basta. In giurisprudenza amministrativa si è altresì affermato che il Ministero non sarebbe affatto tenuto a notificare il provvedimento di esercizio della prelazione anche alle parti contraenti degli ulteriori negozi di disposizione del bene, essendo ritenuto sufficiente, a tal fine, che la notifica sia ritualmente eseguita alle (sole) parti dell’originario atto di alienazione[31].

In terzo luogo (III profilo), la nullità in commento non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, come invece (di regola) avviene per la nullità c.d. assoluta (v. art. 1421 cod. civ.) giacché la valutazione dell’interesse pubblico ad agire in giudizio nel caso di specie viene rimessa alla piena discrezionalità dell’Amministrazione. A ben vedere, l’indubbia interferenza con l’esercizio dell’azione amministrativa del Ministero avrebbe invece consigliato di introdurre un’espressa previsione del potere di rilevabilità d’ufficio da parte del giudice[32].

In quarto luogo (IV profilo), l’originario negozio giuridico produce ab origine effetti inter partes, che si protrarranno fino al momento in cui lo Stato deciderà di agire in giudizio per ottenere la declaratoria di nullità, o anche, se del caso, di attivare il potere di prelazione, atteso che il suo esercizio non necessariamente è consequenziale alla proposizione dell’azione di nullità[33]. E ciò si comprende, giacché trattasi di un’azione che non incide sull’efficacia dell’atto nei confronti delle parti contrattuali, ma che invece opera solo nei riguardi dello Stato. Il negozio produce così tutti i suoi effetti tra le parti (quindi anche quelli di carattere traslativo), per lo meno fino a quando lo Stato non deciderà di far valere la nullità.

E ancora (V profilo), poiché il negozio produce effetti solo inter partes, l’acquirente è legittimato a compiere tutti gli eventuali atti di natura strumentale inerenti alla qualità di proprietario appena acquisita, giacché la nullità, essendo prevista nell’interesse esclusivo dello Stato, non può valere nei rapporti tra privati. Al riguardo si rammenta che la giurisprudenza è solita far rientrare tra questi atti strumentali la licenza per finita locazione, con la conseguenza che il conduttore non può eccepire la mancata esecuzione della denuncia ex art. 59 al momento della proposizione della domanda[34].

Infine (VI profilo), come può evincersi dal comma 2 dell’art. 164 c.b.c., l’azione di nullità de qua è, in ogni caso, imprescrittibile e non può essere paralizzata neppure se il bene sia stato usucapito o si sia prescritta l’azione di ripetizione del bene, contrariamente al regime ordinario della nullità assoluta (v. art. 1422 cod. civ.)[35].

Questi, dunque, gli effetti della nullità, per lo meno secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza, dai quali si può pertanto evincere che, mentre il I profilo comprende tanto le ipotesi di nullità (in senso tecnico), quanto le mere cause di annullabilità, i successivi profili II, III, IV e V rientrano a pieno titolo nel solo alveo dell’annullabilità[36]. Resta infine il VI profilo, il quale, a ben vedere, non configurando nè un’ipotesi di nullità (in senso tecnico), nè tantomeno un’ipotesi di annullabilità, sembra prefigurare una sorta di «nullità rafforzata»[37].

Di qui la natura affatto originale della nullità ora in esame.

4. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex 164 c.b.c. come ipotesi di nullità relativa

La posizione della dottrina in questa delicata materia risulta assai meno monolitica se confrontata all’indirizzo giurisprudenziale testé richiamato[38] giacché appare divisa tra coloro che ammettono l’istituto della nullità relativa[39] – assecondando così, almeno in linea di massima, la dominante ricostruzione giurisprudenziale – e coloro che, invece, ne contestano la configurabilità[40].

La tesi favorevole all’ammissibilità, a livello generale, della nullità relativa trova in effetti un forte appiglio di diritto positivo nell’art. 1421 cod. civ., precisamente laddove, nell’attribuire il diritto d’azione di nullità a chiunque vi abbia interesse, aggiunge l’inciso «salvo diverse disposizioni di legge». E in effetti da questa espressione sembra evincersi l’intenzione del legislatore di prefigurare anche azioni di nullità non esercitabili da chiunque, ma soltanto da soggetti appositamente legittimati, ossia, nel caso di specie, lo Stato e, oggi, forse, anche le regioni e gli altri enti pubblici territoriali[41].

Ma, come pare evidente, anche alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale sopra richiamato, il principale argomento invocato in favore della configurabilità della nullità relativa viene espunto dal comma 2 dell’art. 164 c.b.c., in cui si fa espressamente «salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione ai sensi dell’articolo 61, comma 2».

Invero, secondo i sostenitori di questa ricostruzione, qualora l’atto di trasferimento di beni culturali fosse da ritenere radicalmente nullo, tale invalidità potrebbe essere fatta valere secondo i principi generali enunciati dal codice civile e dunque da chiunque e in qualunque momento, ma ciò darebbe luogo ad una grave conseguenza, ossia che il Ministero, non appena ottenuta la declaratoria di nullità in sede giurisdizionale, perderebbe poi ogni possibilità di esercitare la prelazione sul bene oggetto del contratto ormai dichiarato nullo[42].

A questo riguardo, anzi, partendo dall’assunto che spetta all’Amministrazione ogni valutazione di opportunità sulla scelta se esercitare o meno la prelazione, si è finanche affermato che «la nullità, per quanto eventualmente propedeutica all’esercizio del diritto di prelazione, resta una sanzione comminata indipendentemente dalle ulteriori conseguenze»[43].

Sennonché, come già accennato, l’orientamento favorevole alla nullità relativa non da tutti è condiviso, anzi spesso è osteggiato alla luce della teoria generale dell’invalidità dell’atto.

Parte della dottrina, infatti, respingendo in radice l’esistenza di una figura autonoma di nullità relativa, nega in nuce la dicotomia tra nullità assoluta e nullità relativa: si afferma, cioè, che questa seconda ipotesi di nullità, la cui esistenza sarebbe in effetti tutta da dimostrare, si caratterizzerebbe per la presenza di un autonomo regime giuridico, peraltro confliggente con quello previsto dal codice civile ascrivibile alla nullità assoluta[44].

A ben vedere, anzi, le regole che dovrebbero contraddistinguere le nullità relative risultano addirittura antitetiche a quelle tipiche della nullità assoluta. E in effetti, da un lato, le ipotesi di nullità (assoluta) sono tassativamente individuate dal legislatore, al contrario della c.d. nullità relativa ex art. 164 c.b.c. che invece racchiude in un grande “calderone” fattispecie assai diversificate tra loro, fra cui rientrano anche ipotesi di mera annullabilità dell’atto. Dall’altro, la domanda di nullità (assoluta) è azionabile da parte di chiunque, è inoltre rilevabile d’ufficio ed infine è efficace erga omnes, contrariamente alla nullità ex art. 164 c.b.c. che presenta caratteristiche opposte.

Non solo, ma si è poi osservato che, qualora si accettasse la teorica della nullità relativa, si verificherebbero diverse «sfasature nel sistema»[45].

Invero, si assisterebbe anzitutto alla stranezza di una nullità che opera di diritto, ma che tuttavia può essere fatta valere solo da alcuni soggetti, impedendo ad altri di richiedere ed eventualmente ottenere una declaratoria di nullità al fine di porre rimedio ad una sostanziale situazione di incertezza giuridica.

In secondo luogo, il negozio concluso tra le parti risulterebbe in parte valido e produttivo di effetti e in parte invalido e privo di efficacia, aggiungendo incertezza ad incertezza.

In terzo luogo, si aggiungerebbe l’ulteriore stranezza di una sanzione, qual è quella della nullità, dettata nell’interesse generale e dunque posta a disposizione di tutti i cittadini legittimati a farla valere in qualsiasi momento, che, nel caso di specie, finisce invece per agevolare solo alcuni soggetti, facendo in tal modo acquisire alla fattispecie in esame i connotati propri dell’annullabilità o quantomeno dell’inefficacia relativa.

Ma v’è di più. Sempre la medesima dottrina[46] ha altresì chiarito che la disposizione in esame è congegnata in modo tale che il contratto, pur originariamente valido nel periodo anteriore alla denuncia, potrebbe successivamente essere travolto da una nullità operante ex tunc, qualora la denuncia non venisse presentata oppure risultasse tardiva o priva dei requisiti ex lege previsti (v. art. 59 c.b.c.).

Inoltre, si aggiungerebbe un’ulteriore stranezza, ossia che, pur essendo previsto un termine di presentazione della denuncia (sessanta giorni dal compimento dell’atto di trasferimento), questa può tuttavia essere presentata anche ben oltre tale termine, con la conseguenza che la mancata presentazione della denuncia determina inizialmente una nullità provvisoria del contratto, invalidità che poi verrebbe meno nel momento della presentazione della denuncia, a condizione che nel frattempo non sia stata esercitata l’azione di nullità. Insomma, come si è giustamente affermato, ci troviamo innanzi ad «uno strano groviglio di discrasie nei principi»[47].

Alla luce di queste considerazioni si è perciò ritenuto preferibile, da parte di molti, abbandonare l’ipotesi della nullità relativa e tentare di percorrere altre strade, ben consci non solo delle notevoli difficoltà cui si andrebbe incontro (sommariamente descritte poc’anzi), ma anche del fatto che la giurisprudenza civile da sempre respinge con forza la ricostruzione dell’invalidità in esame in termini di nullità assoluta, appoggiando, quasi unanimemente, l’ipotesi della nullità relativa[48].

In conclusione, una volta confutata la teorica della nullità relativa, le possibili soluzioni che possono prospettarsi all’interprete si riconducono sostanzialmente a tre ipotesi ricostruttive, peraltro assai distanti tra loro.

La prima sarebbe quella di considerare la fattispecie sub art. 164 c.b.c. come un vero e proprio caso di nullità assoluta.

La seconda ipotesi sarebbe invece quella di abbandonare l’idea di configurare la fattispecie come un caso di invalidità-nullità (nonostante il tenore letterale della norma), ricostruendola invece come un caso di inefficacia semplice (o di inopponibilità), limitatamente al solo ente prelazionario.

Infine, si è ipotizzato di ritornare a qualificare la fattispecie come un caso di invalidità-nullità (in ciò confortati dal dato letterale della norma), sebbene da configurarsi come fattispecie sui generis, non inquadrabile né alla stregua di una nullità assoluta, né tantomeno come nullità relativa.

Nei prossimi paragrafi si passeranno in rassegna anche queste tre ipotesi ricostruttive.

5. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex 164 c.b.c. come ipotesi di nullità assoluta

La prima (e più ovvia) soluzione sarebbe quella di appellarsi al dato letterale e quindi di ritenere l’invalidità de qua quale vera e propria ipotesi di nullità (assoluta), come tale assoggettabile al regime generale della nullità contrattuale previsto dal codice civile.

Questa tesi, pur seguita da talune voci isolate in dottrina[49] e da un unico precedente giurisprudenziale[50], presta tuttavia il fianco alla severa critica fondata sulla sostanziale inconciliabilità tra la disciplina (generale) della nullità contenuta nel codice civile e quella (speciale) prevista dal dato letterale offerto dall’art. 164 c.b.c.

In particolare, appaiono difficilmente compatibili i principi e la natura stessa della nullità in generale con la configurazione di una nuova tipologia di nullità quale ipotesi di invalidità conseguente ad un comportamento successivo alla conclusione del negozio, e non, come invece dovrebbe accadere, ad esso coeva[51].

Al fine di superare l’impasse, parte della dottrina[52] da tempo rifiuta l’idea di creare una nuova categoria di nullità – che potrebbe chiamarsi «nullità successiva» –, mentre invece propone, più semplicemente, di ricorrere alla categoria, peraltro già nota, della «inefficacia successiva», espressione ritenuta più consona alla presunta volontà negoziale delle parti, dovendo queste ultime, al momento della stipulazione del negozio, essere in grado di avvedersi se l’atto che sono in procinto di compiere sia o meno idoneo a produrre effetti.

Secondo i fautori di questa ipotesi ricostruttiva, appare più corretto abbandonare il profilo dell’invalidità dell’atto, nonostante il tenore letterale dell’art. 164 c.b.c. si esprima in termini di «nullità», e accedere alla tesi che configura la fattispecie de qua quale mera sospensione degli effetti negoziali.

Sempre secondo questa dottrina, la conclusione obbligata sarebbe perciò quella di respingere l’idea di qualificare la fattispecie in esame quale vero e proprio caso di nullità perché, in forza dell’art. 164 c.b.c. (e delle corrispondenti disposizioni, di identico tenore, della legislazione previgente), il negozio compiuto in violazione del Codice Urbani mantiene sempre la sua efficacia inter partes, risultando inefficace solo nei rapporti con lo Stato e nel limite temporale compreso tra la stipulazione del contratto e il compimento del sessantesimo giorno dalla sua denuncia eseguita ex art. 59 (quindi anche per l’intero periodo in cui il Ministero non abbia ricevuto la denuncia)[53]. E questo “strano” regime opera malgrado l’espresso richiamo alla categoria della nullità, contenuto nel comma 2 dell’art. 164 c.b.c.[54].

Né d’altro canto potrebbe sostenersi che in tal modo verrebbe tradita la portata della norma, tesa a valorizzare al massimo il patrimonio culturale, vietandone una fruizione distorta. Come infatti si è rilevato, «a questa riflessione si potrebbe obiettare che il vero interesse dello Stato non è quello di acquisire interamente il patrimonio culturale italiano, bensì quello di conservarne l’utilizzazione e di avvantaggiarne la fruizione da parte dell’intera collettività. La commercializzazione di questi beni, se resta all’interno dello Stato, se essi vengono conservati in modo appropriato, appare momento non meno pregnante rispetto all’intento conservativo, e pertanto l’interesse che vi corrisponde non appare così intenso da meritare una nullità piena»[55].

6. Confutazione della ricostruzione della fattispecie ex 164 c.b.c. come ipotesi di mera inefficacia dell’atto

Preso atto dell’impossibilità di ricostruire la fattispecie in esame quale vera e propria ipotesi di invalidità (in entrambe le varianti della nullità assoluta e della nullità relativa), parte della dottrina ha spostato la ricerca della soluzione del problema sul terreno dell’opponibilità, e quindi dell’efficacia, dell’atto[56].

In sostanza, secondo i fautori di questa ricostruzione l’espressione «non avvenuta» contenuta nell’art. 59, comma 5, c.b.c. («Si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise») darebbe luogo all’inefficacia dell’alienazione e non già alla sua radicale nullità (o inesistenza) poiché la violazione della legge in questo caso «è frutto del mancato compimento di un atto successivo e distinto rispetto al negozio traslativo»[57].

In altri termini, nell’art. 164 c.b.c. il negozio traslativo compiuto in violazione delle norme sulla circolazione dei beni culturali non sarebbe viziato, ma semplicemente non opponibile ai soggetti pubblici, i quali vieppiù saranno sempre legittimati ad esercitare il potere di prelazione, nonostante la nullità dell’atto.

Non trattandosi dunque di un vizio dell’atto, la nullità in discorso rappresenterebbe solo una sanzione civile consistente nella limitazione dell’efficacia del negozio nei confronti di una ristretta cerchia di soggetti pubblici, a favore dei quali è prevista una cospicua deroga all’art. 1422 cod. civ., giacché tale inefficacia opera nei loro confronti anche in caso di intervenuta usucapione o di prescrizione dell’azione di restituzione[58]. Anzi, per il medesimo ordine di idee ci si è spinti sino ad escludere l’applicabilità del­l’art. 1153 cod. civ.[59].

A ben vedere, però, questa ricostruzione non offre unanimità di vedute giacché sembrano “contendersi il campo” addirittura tre differenti versioni della medesima impostazione ermeneutica.

La prima opzione è quella che ricostruisce l’atto come sempre valido ed efficace tra le parti (quindi prima e dopo la denuncia), mentre nei riguardi dello Stato si distingue tra il momento precedente la denuncia di trasferimento e il momento successivo: nel primo caso, infatti, il negozio sarebbe inopponibile solo nei confronti dello Stato (cioè nei confronti di quest’ultimo sarebbe del tutto inefficace); nel secondo caso, ossia una volta intervenuta la denuncia, l’atto diverrebbe opponibile allo Stato, che potrebbe così esercitare la prelazione[60].

Sennonché, questa ricostruzione non è esente da rilievi critici, giacché, se da un canto è vero che, una volta denunciato il trasferimento – ferma l’opponibilità dell’atto nei confronti dello Stato – l’efficacia del negozio rimane sospesa inter partes (ed erga omnes) fino a quando non sia esercitata la prelazione o non sia spirato il termine di sessanta giorni per il suo esercizio, da un altro canto è altrettanto vero che la tesi in esame appare incongrua allorquando enuncia che l’atto negoziale sia sempre valido ed efficace inter partes.

Un’altra opzione ermeneutica[61] configura invece il negozio traslativo, per un verso, come parzialmente inefficace prima della denuncia, cioè efficace tra le parti e inefficace per lo Stato in forza dell’art. 61 legge Bottai e ora dell’art. 164 c.b.c., e, per altro verso, come totalmente inefficace dopo la denuncia; perciò, risulterebbe inefficace anche nei confronti delle parti in forza dell’art. 32, comma 2, legge Bottai, ora dell’art. 61, comma 4, c.b.c.[62].

Questa seconda variante della ricostruzione ermeneutica in esame sembra tuttavia introdurre, come evidenziato in dottrina, una vera e propria «discrasia tra inefficacia parziale prima della denuncia (situazione patologica) ed inefficacia totale dopo la denuncia (proprio quando la situazione fisiologica pretenderebbe effetti pieni)»[63], il che rischierebbe di rendere l’intera ricostruzione incongruente e, forse, anche illogica[64].

Infine, rimane l’opinione di chi considera l’atto «inopponibile allo Stato prima della denuncia ed in ogni caso (sia prima che dopo la denuncia) inefficace solo fra le parti allo scopo di consentire allo Stato l’esercizio della prelazione»[65]: tesi che, in effetti, appare preferibile perché sembra maggiormente in sintonia con il complessivo quadro normativo in esame, sempre che si accetti di aderire all’impostazione della inopponibilità-inefficacia e di escludere quella della nullità.

Ma, come tra poco si metterà in luce, rimangono davvero numerose le perplessità che suscita la ricostruzione della fattispecie in esame quale mera ipotesi di inopponibilità o inefficacia. Il che porta a riconsiderare nuovamente l’opzione ermeneutica favorevole ad un recupero della nullità, sebbene in una differente prospettiva rispetto a quanto sinora evidenziato.

7. Accoglimento della ricostruzione dell’invalidità ex 164 c.b.c. come nullità speciale di diritto pubblico

Ad avviso di chi scrive appare in ogni caso preferibile aderire ad una diversa ricostruzione teorica, questa volta propensa a configurare l’invalidità ex art. 164 c.b.c. alla stregua di un tertium genus di nullità o, meglio, di una ipotesi di nullità speciale di diritto pubblico[66].

Come infatti ha sostenuto un’autorevole voce rimasta isolata in dottrina, la fattispecie in esame presenta le tipiche caratteristiche di una vera e propria nullità speciale, figura da tempo elevata a dignità di vero e proprio istituto di teoria generale[67]. Con questa espressione la dottrina privatistica individua quelle ipotesi di nullità previste in talune leggi di settore che, pur presentando i tratti essenziali della nullità civilistica (rilevabilità d’ufficio, imprescrittibilità dell’azione e conseguente insanabilità), non possono tuttavia essere fatte valere dai destinatari dei divieti ex lege previsti, in quanto preposte alla tutela dei contraenti “deboli”, i soli legittimati ad avvalersene[68]. Questa particolare forma di nullità presenta dunque anche profili propri, differenti da quelli previsti in via generale dal codice civile.

Sennonché va altresì evidenziato che, nonostante talune caratteristiche comuni, la nullità ex art. 164 c.b.c. si distingue dalle nullità speciali testé richiamate perché non è rilevabile d’ufficio e non è finalizzata alla tutela del contraente debole, ma di un terzo (il Ministero della cultura), estraneo al contratto e certamente non soggetto debole.

Ad ogni modo, se da un lato risulta evidente il carattere derogatorio della nullità speciale ex art. 164 c.b.c. in ordine a taluni aspetti della disciplina generale del codice civile, dall’altro è pur vero che ci si trovi dinnanzi ad una nullità che mantiene gli elementi essenziali della nullità “ordinaria”, da ravvisarsi nell’imprescrittibilità dell’azione, nell’insanabilità degli atti giuridici intervenuti e nella conseguente loro inefficacia[69].

In effetti, non v’è da stupirsi che la nullità ex art. 164 c.b.c. rientri a pieno titolo nel novero delle nullità c.d. speciali: invero, non va sottaciuto che la disciplina generale della nullità dei contratti contenuta nel codice civile è dettata in via principale per regolamentare la nullità dei contratti, ossia dei più tipici atti negoziali assoggettati a regime privatistico. Al contrario, la disciplina della nullità del Codice Urbani, pur interferendo nell’attività negoziale dei privati (generalmente attraverso il patrocinio dei notai), è comunque contraddistinta dal perseguimento di fini generali, e quindi da una matrice giuspubblicistica, che ben giustifica la previsione di un regime giuridico differenziato rispetto a quello tipico dell’attività contrattuale dei privati[70].

Né, d’altro canto, rileva la circostanza che la disciplina contenuta nel codice civile assurga a dignità di diritto comune, tanto da essere invocata (soprattutto in passato), ad esempio, per ricostruire la struttura degli atti amministrativi o per applicare a questi ultimi per analogia la disciplina codicistica sull’interpretazione dei contratti (artt. 1362 ss. cod. civ.)[71], o, ancora, per definire il regime dell’in­validità degli atti amministrativi, la cui ricostruzione teorica ha indubbiamente risentito (specialmente nelle sue prime elaborazioni) dell’apporto offerto dalla dogmatica civilistica nello studio della teoria generale del negozio giuridico.

Le norme del Codice civile in materia contrattuale, e i principi ivi contenuti, possono invero essere derogate da disposizioni di pari rango legislativo (come il Codice Urbani), senza che ciò implichi chissà quali sconquassi al sistema. Anzi, la dottrina amministrativistica è tradizionalmente più incline a ricercare nell’intero ordinamento (e non già in un suo limitato ambito settoriale) i principi generali da applicare ai vari istituti che le si prospettano in sede applicativa e pertanto è da sempre portata ad adattare tali istituti “alla bisogna”, non di rado “piegandoli” alle esigenze imposte dalla peculiarità della materia e dagli interessi da questa protetti. Si pensi, ancora, alla lunga evoluzione della dottrina amministrativistica nell’elaborazione del modello teorico dell’atto amministrativo, sviluppatasi dapprima in chiave privatistica sul modello del negozio giuridico, e poi approdata in una prospettiva più squisitamente giuspubblicistica.

La peculiarità della nullità prevista dall’art. 164 c.b.c. non deve pertanto stupire sotto il profilo dogmatico giacché è pacifico che, nell’autonomia di questa particolare branca ordinamentale (ossia, il diritto amministrativo), i principi classici del diritto civile subiscano deroghe, anche cospicue, se ciò sia imposto dalla necessità di meglio assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico.

D’altronde, non si ragiona forse in modo analogo anche nel delineare la figura teorica della prelazione artistica? Invero, dopo anni di dibattiti, la dottrina più accreditata è portata a configurare questo istituto quale vero e proprio tertium genus di prelazione, sottoposto ad un autonomo regime giuridico, che si affianca alle discipline delle prelazioni di diritto comune, convenzionali o legali (prelazione del coerede, prelazione abitativa, ecc.)[72].

Ma v’è di più. La ricostruzione teorica proposta dalla (pur autorevolissima e diffusa) dottrina favorevole ad un “declassamento” della nullità in una mera ipotesi di inefficacia semplice (o inopponibilità) non sembra, pur nella dovizia delle argomentazioni dedotte, convincere del tutto. Ciò per una pluralità di ragioni, che si ritiene di dover qui di seguito specificare.

Anzitutto, tale configurazione dogmatica pare confliggere in misura eccessiva con il dato letterale offerto dall’art. 164 c.b.c. giacché “declassa”, forse un po’ troppo sbrigativamente, la scelta di politica legislativa di introdurre una disciplina sanzionatoria espressa chiaramente in termini di «nullità», intravedendo solo una mera ipotesi di inefficacia semplice.

Ad avviso di chi scrive, la scelta del legislatore va comunque difesa, respingendo tutte le ipotesi ricostruttive, come quella ora confutata, che sviliscono la nullità quasi si trattasse di un refuso che, sbadatamente, resiste ad ogni rilettura della disciplina in esame.

Ci si domanda allora: perché non intendere la scelta operata dal legislatore come una chiara e netta presa di posizione in favore della nullità, che, anche nel comune sentire, evoca maggiormente l’idea della sanzione rispetto ad una mera ipotesi di inefficacia dell’atto?

E ancora: perché il legislatore, nonostante il clamore suscitato da questo dibattito, non esita a confermare il proprio tradizionale orientamento, che ormai si trascina da oltre un secolo, in quanto persino la legge Rosadi del 1909 prevedeva che le «alienazioni fatte contro i divieti contenuti nella presente legge» fossero colpite da «nullità di pieno diritto»?  Lo stesso timido tentativo di mitigare l’incisività di quest’ultima espressione con un più blando «sono nulli», introdotto dall’art. 135 t.u. 1999 e quindi ripreso dal Codice Urbani, sembra in effetti confermare l’intenzione del legislatore di prevedere comunque la “pena” della nullità.

La mera inefficacia dell’atto traslativo appare francamente insufficiente a stigmatizzare, sotto il profilo giuridico, il compimento di atti posti in spregio ai divieti e alle prescrizioni imposti dal Codice Urbani a tutela di interessi giuspubblicistici, addirittura di rango costituzionale [v. artt. 9 e 117, secondo comma, lett. s), Cost.]. D’altro canto, finanche il silenzio serbato in ordine alla disciplina in esame dai vari decreti correttivi (come il c.d. decreto correttivo Rutelli approvato con d.lgs. 26 marzo 2008, n. 62) e dalle successive leggi recanti modificazioni ed integrazioni al Codice Urbani sembra confermare la bontà della ricostruzione dell’art. 164 qui vaticinata perché non scalfiscono minimamente la nullità ivi prevista.

Non solo. L’interpretazione contra litteram legis, favorevole a ridurre la nullità in mera ipotesi di inefficacia dell’atto, contrasta anche con la diffusa tendenza del legislatore ad accogliere gli apporti maturati nel tempo dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Si pensi alla travagliata evoluzione che ha segnato la disciplina dell’atto di trasferimento del bene culturale durante la pendenza del termine di sessanta giorni per l’esercizio del potere prelazionario del Ministero: il legislatore, infatti, ha dapprima condizionato risolutivamente tale atto di trasferimento (v. art. 6, secondo comma, legge Rosadi), quindi sospensivamente (art. 32, comma 2, legge Bottai), poi, addirittura, ha qualificato l’intero atto di trasferimento sic et simpliciter come inefficace (art. 60, comma 3, t.u. 1999), per poi ritornare infine alla vecchia formula della condizione sospensiva (art. 61, comma 4, c.b.c.). E il medesimo ragionamento potrebbe estendersi ad ulteriori modifiche apportate alla previgente disciplina dei beni culturali, magari meno vistose, ma egualmente sintomatiche dell’at­tenzione e della cura riservata dal legislatore nella elaborazione del Codice Urbani[73].

Perché, allora, su un punto così tanto discusso, qual è la disciplina della nullità degli atti di trasferimento, il legislatore non è mai intervenuto con la previsione di un nuovo assetto normativo?

Da un altro versante, poi, è necessario osservare che l’ordinamento, allorquando introduce vere e proprie fattispecie di inefficacia semplice, tende a manifestare chiaramente tale intenzione attraverso una espressa previsione di inefficacia dell’atto, guardandosi bene dal qualificare siffatte ipotesi alla stregua di casi di nullità (o di annullabilità). Si pensi, paradigmaticamente, al vecchio art. 17 cod. civ., da tempo abrogato, in cui si disponeva che gli acquisti di beni immobili o le accettazioni di donazioni o eredità o il conseguimento di legati da parte della persona giuridica in assenza di previa autorizzazione governativa erano privi di effetto («non hanno effetti»), null’altro aggiungendo[74].

Nel caso di specie, ad avviso dello scrivente, appare davvero eccessivo disattendere il tenore letterale dell’art. 164 c.b.c allo scopo di interpretare la nullità ivi prevista alla stregua di una mera ipotesi di inefficacia (o inopponibilità).

Infine, last but not least, la tesi dell’opponibilità dell’atto appare troppo artificiosa, a fronte dei risultati ottenuti, che appaiono tutto sommato modesti e più che altro rivolti a salvaguardare tradizionali costruzioni teoriche fondate sulla disciplina del codice civile in materia di nullità.

E allora, perché non lasciare le cose così come sono? Perché, anziché ricostruire la fattispecie in esame quale mera ipotesi di inefficacia o inopponibilità (salvo poi disquisire se operi solo nei confronti dello Stato o anche delle parti private o addirittura erga omnes), non si consideri invece il dato normativo per quello che è, ossia che il legislatore ha letteralmente disposto la nullità dell’atto, pur sottoponendola ad un regime in parte differenziato da quello “ordinario” del codice civile perché, da un lato, l’azione è promuovibile solo dallo Stato (e non da chiunque) e, dall’altro, risulta addirittura «rafforzata», in quanto esercitabile in ogni tempo, quindi nonostante l’eventuale usucapione del bene o l’eventuale prescrizione dell’azione di ripetizione (in deroga all’art. 1422 cod. civ.).

Si prenda dunque atto, semplicemente, del differente regime giuridico del caso di specie e lo si giustifichi con la peculiarità della materia in cui l’interesse pubblico sotteso – ossia, l’esigenza di tutelare il patrimonio culturale del Paese – costituisce in sé una ragione più che sufficiente a giustificare ogni deroga ai principi privatistici perché mira a rafforzare l’ambito di operatività della nullità, finanche da renderla insensibile alle usucapioni medio tempore maturate o alle prescrizioni delle azioni di ripetizione.

Si tratta, dunque, di deroghe pienamente giustificate e condivisibili perché si pongono in linea con l’ottica giuspubblicistica di salvaguardare ante omnia il patrimonio culturale del Paese, in ossequio al canone fondamentale imposto dall’art. 9 Cost.

[1] Come è noto, la disciplina sulla tutela e la valorizzazione dei beni culturali (in passato definiti «cose di interesse storico-artistico») è oggi racchiusa nel d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, per brevità denominato anche «Codice Urbani», dal nome del Ministro per i beni e le attività culturali dell’epoca.

[2] Sulle fattispecie di reato previste dal Codice Urbani, cfr., ex multis: G.P. De Muro, I delitti contro il patrimonio culturale nel codice penale: prime riflessioni sul nuovo titolo VIII bis, in Sistemapenale.it, 29 aprile 2022; C. Perini, Itinerari di riforma per la tutela penale del patrimonio culturale, in www.lalegislazionepenale.eu, 19.2.2018, pp. 5 ss.; A. Massaro, Diritto penale e beni culturali: aporie e prospettive, in A. Battelli, B. Cortese, A. Gemma, A. Massaro (a cura di), Patrimonio culturale. Profili giuridici e tecniche di tutela, Roma 2017, pp. 190 ss.; V. Manes, La tutela penale, in C. Barbati, M. Cammelli, G. Sciullo (a cura di), Diritto e gestione dei beni culturali, Bologna, 2011, pp. 290 ss.; F. Resta, Anticipazione e limiti della tutela penale in materia di “danneggiamento” di beni culturali, in A. Manna, Il codice dei beni culturali e del paesaggio. Gli illeciti penali, Milano 2005, pp. 54 ss.; E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, in E. Follieri (a cura di), Il diritto dei beni culturali e del paesaggio, Napoli, 2005, pp. 329 ss.; G.P. Demuro, Beni culturali e tecniche di tutela penale, Milano, 2002; F. Lemme, La contraffazione e alterazione d’opere d’arte nel diritto penale, Padova, 2001; L. Conti, Considerazioni brevi sulla tutela dei beni culturali e suoi possibili riflessi penalistici, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2001, II, pp. 641 ss.; L. Ramacci, Danneggiamento del patrimonio archeologico, storico o artistico, in Nuovo Dir., 2000, pp. 1100 ss.; P. Castellazzi, Omessa denuncia del trasferimento di beni storico-artistici e termine prescrizionale del relativo reato, in Arch. locazioni, 1997, pp. 571 ss.; A. Ruffino, Omessa denuncia di cose archeologiche ed elemento psicologico del reato, in Urb. e app., 1997, pp. 1387 ss.; R. Ristori, Patrimonio archeologico, storico o artistico (offese al), in Dig. disc. pen., IX, 1995; M.R. Cozzuto Quadri, In tema di sanzioni per omessa denunzia di vendite di cose d’arte, in Nuova giur. civ., 1994, I, pp. 452 ss.; A. Anselmo, Irregolare denuncia di compravendita di un bene artistico e diritto di prelazione dello Stato quale espressione di un potere sanzionatorio, in Foro amm., 1992, II, pp. 2344 ss.; F. Lemme, La circolazione dei beni culturali nella prospettiva del 1993, in Cass. pen., 1990, I, pp. 989 ss.; M. Bellacosa, Patrimonio archeologico, storico e artistico nazionale (tutela penale), in Enc. giur. Treccani, 1990, XXII, pp. 1 ss.; A. Postiglione, Lo stato della giurisprudenza di legittimità e di merito in ordine al patrimonio, storico, artistico ed archeologico, in Riv. pen., I, 1985, 229; G. Pioletti, voce Patrimonio artistico e storico nazionale (reati contro il), in Enc. dir., Milano, 1982, XXXII, pp. 382 ss.

[3] L’espressione «prelazione artistica», pur non del tutto precisa (così, G.F. Basini, La prelazione artistica, in I Contratti, 2019, pp. 462 ss.), viene ampiamente utilizzata per distinguere la prelazione culturale dalle prelazioni legali di diritto comune, parimenti sottoposte a specifici regimi giuridici. Tra queste rilevano, anzitutto, le fattispecie disciplinate dal codice civile: la prelazione in favore del partecipante all’impresa familiare (art. 230-bis, quinto comma, cod. civ.); la prelazione ereditaria spettante al coerede (art. 732); la prelazione del concedente l’enfiteusi (art. 966; art. 8, l. n. 590/1965; art. 7, l. n. 817/1971); il patto di preferenza nel contratto di somministrazione in favore del somministrante in caso di stipulazione di un successivo contratto con il medesimo oggetto (art. 1566); la prelazione in favore del mezzadro (art. 2157); le prelazioni societarie in favore dei soci (art. 2355-bis, primo comma). Seguono le prelazioni della legislazione speciale: la prelazione agraria (art. 8, l. n. 590/1965); la prelazione commerciale (art. 38, l. n. 392/1978); la prelazione abitativa (art. 3, l. n. 431/1998). Per un inquadramento della materia, cfr., ex multis: M.G. Salvadori, A. Giuffrida (a cura di), Le prelazioni nella prassi notarile, Atti del convegno di Cereseto, 29 ottobre 2010 e 13 maggio 2011, Milano, 2012; R. Triola, La prelazione legale, Milano, 2003; A. Corsi, Le prelazioni legali, in Notariato, 1998, pp. 72 ss.; E. Cesaro, La prelazione in generale, in Aa. Vv., Le prelazioni, Napoli, 1985; G. Furgiuele, Contributo allo studio della struttura delle prelazioni legali, Milano, 1984; E. Perego, La disciplina della prelazione convenzionale e le prelazioni legali, in Riv. dir. comm., I, 1982, pp. 157 ss.; M. D’Orazi Flavoni, Prelazione legale e volontaria, in Scritti giur., I, Roma, 1965, pp. 7-500.

[4] Sul punto, sia consentito richiamare A. Giuffrida, La prelazione culturale: profili giuspubblicistici, in Federalismi.it, n. 1/2024, pp. 1 ss.

[5] La copiosa letteratura in materia di circolazione dei beni culturali si distribuisce in innumerevoli articoli su temi specifici e in note a sentenza, mentre sono piuttosto limitate le opere di carattere monografico. In particolare, si segnalano i seguenti contributi: A. Giuffrida, La prelazione culturale: profili giuspubblicistici, cit.; F. Borriello, La prelazione artistica tra tutela, fruizione e identità del patrimonio culturale. Prospettiva comparata tra Italia e Paesi Bassi, in Ambientediritto, 2021; V. Bongiovanni, La prelazione artistica tra pubblico e privato, in Juscivile, n. 6, 2020, pp. 1561 ss.; G.F. Basini, La prelazione artistica, in I Contratti, 2019, pp. 462 ss.; G. Aversano, La prelazione artistica e l’autonomia contrattuale, Torino, 2018; P. De Martinis, Prelazione artistica: vecchi e nuovi temi, in Resp. civ. e previdenza, 2016, (3), pp. 1014 ss.; A. Giuffrida, Prelazione artistica, denuncia e nullità degli atti di trasferimento di beni culturali: profili ricostruttivi in chiave giuspubblicistica, in Il diritto dell’economia, n. 2, 2012, pp. 379 ss.; A. Giuffrida, Contributo allo studio della circolazione dei beni culturali in ambito nazionale, Milano, 2008 (spec. pp. 227 ss.); A. Pischetola, Circolazione dei beni culturali e attività notarile, in Quad. not., 15/2006, 2006; B. Basetti Sani Vettori, G. Celeste, G. Casu, A. Venditti, Il commercio giuridico dei beni culturali, in Quad. not., 1/2001, Milano, 2001; C. Fabbricatore, A. Scarpa, La circolazione dei beni culturali, Milano, 1988; M.R. Cozzuto Quadri, La circolazione delle cose d’arte, Napoli, 1997; M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Trattato diretto da F. Galgano, Torino, 1995-1997, pp. 2217). Quanto al particolare tema della nullità degli atti di trasferimento dei beni culturali, cfr.: G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, in Studi e Materiali, 2004, (2), 686; A. Pappalardo, La vendita tra i privati incassa l’ok dell’autorità, in Guida al diritto de Il Sole 24 Ore, dossier aprile 2004, 98; M.A. Sandulli, M. D’Amico, La disciplina sanzionatoria degli illeciti contro il patrimonio culturale, in A. Catelani, S. Cattaneo (a cura di), I beni e le attività culturali, Tratt. dir. amm., diretto da G. Santaniello, 2002, XXXIII, pp. 715 ss.; M. Costanza, La prelazione artistica fra nullità della vendita e garanzia del venditore, in Giust. civ., 2001, I, pp. 2950 ss.; G. Casu, Beni culturali e contrattazione immobiliare, in Studi e materiali, VI, Milano, 2001, pp. 145 ss.; G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, in www.notariato.it, 2000; A. Mansi, Vendita di immobile di un ente ecclesiastico senza autorizzazione. Autorizzazione a vendere e prelazione, in Riv giur. ed., 2000, I, 691; F. Florian, sub art. 135, in M. Cammelli (a cura di), La nuova disciplina dei beni ambientali e culturali. Commento al t.u. d.lgs. n. 490 del 1999, Bologna, 2000, pp. 429 ss.; A. Anselmo, Irregolare denuncia di compravendita di un bene artistico e diritto di prelazione dello Stato quale espressione di un potere sanzionatorio, in Foro amm., 1992, II, pp. 2344 ss.; G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, in Foro it., I, 1948, c. 52 ss. Infine, puntuali riferimenti alla nullità de qua si ritrovano anche nella più autorevole manualistica e nei commentari, tra cui si segnalano: A. Crosetti, D. Vaiano, Beni culturali e paesaggistici, Torino, 2023, pp. 103 ss.; R. Invernizzi, voce Art. 59-62 e voce Art. 164, in M.A. Sandulli (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, 2019, pp. 601 ss. e pp. 1433 ss.; M.A. Sandulli, sub Art. 164, in G. Leone, A.L. Tarasco (a cura di), Commentario al Codice dei beni culturali e del paesaggio, 2006, pp. 963 ss.; N. Assini, G. Cordini, I beni culturali e paesaggistici, Padova, 2006, pp. 143 ss.; M. Palmieri, sub Art. 164, in G. Trotta, G. Caia, N. Aicardi (a cura di), Codice dei beni culturali e del paesaggio, in Nuove leggi civ. comm., 2006, (1), pp. 236 ss.; E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, in E. Follieri (a cura di), Il diritto dei beni culturali e del paesaggio, Napoli, 2005, pp. 341;  F. De Maria, sub Art. 164, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, 2004, pp. 644 ss.; A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, Padova, 2004, pp. 291 ss.; R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, Milano, 2004, pp. 328 ss.; T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, Milano, 2001, pp. 483 ss.

[6] Nella letteratura sterminata in tema di potere amministrativo, cfr.: A. Romano Tassone, Note sul concetto di potere giuridico, in Annali della Facoltà di Economia e Commercio dell’Universi­tà di Messina, 1981, pp. 405 ss.; G. Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova, 1989; E. Casetta, Profili della evoluzione dei rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione, in Dir. amm. 1993, pp. 3 ss.; M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere amministrativo: profili critici, Napoli, 2018.

[7] Trattasi del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, recante «Testo unico delle disposizioni legislative in materia di beni culturali e ambientali, a norma dell’art. 1 della legge 8 ottobre 1997, n. 352», che ha abrogato la l. 1° giugno 1939, n. 1089, recante «Tutela delle cose d’interesse artistico o storico» (legge Bottai), il quale, a sua volta, è stato abrogato dal vigente Codice Urbani.

[8] Il riferimento è al r.d.l. 22 novembre 1925, n. 2192, recante «Disposizioni riguardanti le alienazioni effettuate contro i divieti stabiliti dalla legge 20 giugno 1909, n. 364». Al riguardo, in dottrina si è osservato che detto decreto aveva «conferito un’impronta tipicamente pubblicistica, disponendo che [la nullità già prevista dalla legge del 1909] venisse pronunciata con un atto dell’autorità amministrativa» (T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 484), tanto da indurre certa dottrina del tempo (v. M. Grisolia, La tutela delle cose d’arte, Roma, p. 436) a configurare la fattispecie ora in esame come una vera e propria ipotesi di sanzione amministrativa.

[9] Trattasi della l. 20 giugno 1909, n. 364, recante «[…] norme per l’alienabilità delle antichità e delle belle arti», che ha abrogato la precedente l. 12 giugno 1909, n. 185 (c.d. legge Nasi).

[10] Secondo F. De Maria, sub Art. 164, cit., pp. 644 il vigente art. 164 c.b.c. non apporta alcuna modifica alla tradizionale disciplina della nullità, giacché riprende letteralmente il tenore dell’art. 135 t.u. 1999, il quale ultimo, a sua volta, nonostante la sostituzione dell’espressione «nullità di pieno diritto» contemplata negli artt. 61, l. n. 1089/1939 e 29 legge Rosadi del 1909 con la più mite «sono nulli», di fatto non ha prodotto sostanziali modificazioni rispetto la disciplina pregressa (in tal senso sono anche R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit., p. 332, e R. Invernizzi, voce Art. 164, cit., p. 1435).

[11] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 291.

[12] Così, tra gli altri, M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 963; F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 644; G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 32 ss.

[13] Così, R. Invernizzi, voce Art. 164, cit., p. 1435.

[14] R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit., p. 332.

[15] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 291.

[16] T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 484.

[17] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 294.

[18] Ibidem.

[19] Così, F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 644.

[20] La circostanza che l’art. 164 – analogamente ai previgenti artt. 135 t.u. Melandri del 1999 e 61, legge Bottai – non operi alcuna distinzione tra ipotesi di nullità ed ipotesi di annullabilità è stata da tempo messa in luce dalla giurisprudenza, anche risalente (cfr. Cass., sez. II, 14 marzo 1987, n. 2660, in Foro it. Mass., 1987; Cass., sez. un., 9 dicembre 1985, n. 6180, in Giust. civ., 1985, I, pp. 1044 ss.; Cass., sez. un., 15 maggio 1971, n. 1440, in Foro it., 1971, I, c. 2829; Cass., sez. I, 17 giugno 1967, n. 1429, in Foro it., 1967, I, c. 2381).

[21] Si veda, per tutti, A. Torrente, P. Schlesingher, Manuale di diritto privato, Milano, 2021, pp. 668 ss.

[22] In tal senso, funditus, già Cass. 17 giugno 1967, n. 1429, cit.

[23] In senso adesivo alla ricostruzione in termini di nullità relativa sono, ex plurimis, le seguenti pronunce: Cass. civ., sez. II, 27 novembre 2019, n. 30984; Cass. civ. sez. III, 20 marzo 2012, n. 4378, in Giust. civ. Mass., 2012, (3), p. 363; Cass. civ., sez. II, 10 marzo 2009, n. 5773; Cass. civ., sez. II, 24 maggio 2005, n. 10920, in Foro it., 2006, I, c. 1880; Cass., sez. III, 12 ottobre 1998, n. 10083, in Foro it., 1999, I, c. 126; Cass., sez. un., 11 marzo 1996, n. 1950, in Foro it., 1996, I, c. 2444; Cass., sez. un., 26 gennaio 1994, n. 728, in Foro it., 1994, I, c. 1053; Cass., sez. II, 26 aprile 1991, n. 4559 in Foro it., Mass, 1991; Cass., sez. III, 12 giugno 1990, n. 5688, in Foro it., Mass, 1990; Cass., sez. un. 24 novembre 1989, n. 5070, in Dir. e giur. agr., 1992, pp. 102 ss.; Cass., sez. un., 9 dicembre 1985, n. 6180, in Giust. civ., 1985, I, pp. 1044 ss.; Cass., sez. III, 14 febbraio 1975, n. 590, in Foro it., 1975, I, c. 1107; Cass., sez. un., 15 maggio 1971, n. 1440, in Foro it., 1971, I, c. 2829; Cass., sez. I, 17 giugno 1967, n. 1429, cit.; Cass., sez. I, 14 aprile 1947, n. 554, in Foro it., 1948, I, c. 32, con nota critica di G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit.

[24] Si veda, su tutte, Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2001, n. 923, in Foro amm., 2001, I, p. 59. In senso conforme, si veda, più recentemente, anche Tar Puglia, Bari, 13 settembre 2023, n. 1131.

[25] Così, A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 292.

[26] Si veda, al riguardo, ancora Cass., sez. III, 14 febbraio 1975, n. 590.

[27] Così, Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, in Foro it., 1992, II, c. 2402.

[28] Il c. 1 dell’art. 59 c.b.c. è stato modificato dall’art. 4, comma 16, lett. d), d.l. n. 70/2011 (c.d. Decreto Sviluppo), conv. in l. n. 106/2011. In passato l’obbligo di denuncia degli atti di trasferimento della mera detenzione di beni culturali era generalizzato, quindi esteso anche alla detenzione di beni immobili. Il dato letterale della disposizione non contiene riferimenti al possesso in senso stretto (art. 1140 cod. civ.), sebbene sia concordemente ricompreso nella fattispecie: così R. Invernizzi, sub Artt. 53-64, cit., pp. 451 s. e F. De Maria, sub Artt. 59-64, cit., pp. 283 s.

[29] Manca ancora una casistica giurisprudenziale che legittimi espressamente anche le regioni e gli enti pubblici territoriali all’esercizio dell’azione di nullità, nonostante l’art. 164, indicando espressamente solo il Ministero, sembri condurre verso un’interpretazione in senso restrittivo. Sul punto, R. Invernizzi, voce Art. 164, cit., p. 1437, osserva che la tesi favorevole ad una legittimazione “allargata” trova un forte sostegno nel tenore complessivo dell’art. 62, dal quale si evince l’attribuzione a tali enti di un ruolo attivo nel procedimento di prelazione.

[30] Sulla imprescrittibilità dell’azione di nullità ex art. 135 t.u. (oggi 164 c.b.c.), si veda in senso adesivo Cons. Stato, sez. VI, 8 luglio 2009, n. 4369, in F. amm.-C.d.S., 7-8/2009, 1786 (s.m.).

[31] Così, TAR Toscana, sez. I, 27 maggio 1997, n. 154, in TAR, 1997, I, pp. 2570 ss.

[32] Così già Cass., sez. III, 14 febbraio 1975, n. 590, cit.

[33] In tal senso, sempre A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 294.

[34] Così, Cass., sez. III, 12 ottobre 1998, n. 10083, cit. Sull’inammissibilità della prelazione artistica in caso di locazione di beni immobili assoggettati a vincolo culturale si veda Cass. civ., sez. trib., 30 dicembre 2004, n. 24226.

[35] Sul punto, si veda Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[36] Così, E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, cit., p. 344.

[37] Felice espressione di E. Follieri, ibidem.

[38] Vecchia questione, ampiamente dibattuta dalla dottrina civilistica, è quella incentrata sul quesito se la c.d. nullità relativa possa qualificarsi come un tertium genus di invalidità, interposto tra la nullità e l’annullabilità. La letteratura al riguardo è assai vasta. Per un quadro d’insieme dell’intera problematica, si veda I. Bugani, La nullità del contratto, Padova, 1990 (in particolare, pp. 644 ss.), mentre per un’analisi della specifica questione che qui interessa, cfr. G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 32 ss.; T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 483; M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., p. 2217.

[39] Tra gli Autori favorevoli all’ammissibilità della nullità relativa, si segnalano: M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 963; R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit., p. 335; C.M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, Milano, 2000, II ed., III, p. 612; A. Mansi, La tutela dei beni culturali e del paesaggio, cit., p. 293; A. Gambaro, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. e comm, già diretto da A. Cicu, F. Messineo, VIII, Milano, 1995, p. 449, nota 117; E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, p. 484; G. Mirabelli, Dei contratti in generale, Torino, 1980, p. 485; F. Messineo, Il contratto in genere, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da A. Cicu, F. Messineo, Milano, 1972, vol. XXI, Tomo II, p. 180; L. Puccini, Studi sulla nullità relativa, Milano, 1967, p. 92.

[40] Tra gli Autori contrari alla configurabilità teorica della nullità relativa, oltre a G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., e M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., cfr. anche: G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., pp. 712 ss.; F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 650; T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 485; M. Bianca, Diritto civile, Il contratto, cit. (ed. 1987), pp. 577 ss.; F. Carresi, Il contratto, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da A. Cicu, F. Messineo, Milano, 1987, vol. XXI, Tomo II, pp. 628 s.; L. Cariota Ferrara, Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici), in Studi in memoria di B. Sforza e, successivamente, in Scritti minori, Napoli, 1986, pp. 269 ss.; F. Santoro Passarelli, Dottrine generali di diritto civile, Napoli, 1981, p. 247. Sul tema cfr., assai diffusamente, Tar Lazio, sez. II, 26 gennaio 1990, n. 224, in Foro it., 1991, III, c. 97; Cons. Stato, sez. VI, 7 ottobre 1987, n. 802, in Riv. giur. edil., 1980, I, 1043.

[41] Volendo esemplificare, un caso di nullità non esercitabile da chiunque vi abbia interesse è quello contemplato nell’art. 122, quinto comma, della vecchia l. 22 aprile 1941, n. 633 sul diritto d’autore, atteso che solo l’autore è legittimato ad agire per far valere l’ipotesi di nullità ivi prevista (p una ricostruzione della fattispecie non tanto come nullità relativa, ma come vera e propria inefficacia nei confronti dell’autore del contratto di edizione a termine, si veda F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 646). Per ulteriori ipotesi di nullità relativa si vedano l’art. 21, l. 3 maggio 1982, n. 203, in materia di contratti agrari nonché il tradizionale divieto di patto di quota lite ex art. 2233, ult. comma, cod. civ. (vecchio testo).

[42] Così, R. Tamiozzo, La legislazione dei Beni Culturali e Paesaggistici, cit.., p. 335 nonché, conformemente M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 963 e A. Pappalardo, La vendita tra i privati incassa l’ok dell’autorità, cit., p. 98. Contra: G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., pp. 712 ss. e G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, cit.

[43] M.A. Sandulli, sub Art. 164, cit., p. 964.

[44] Sul punto, L. Cariota Ferrara, Annullabilità assoluta e nullità relativa (Un contributo alla teoria della invalidità dei negozi giuridici), cit., nega che tale nullità costituisca una figura autonoma, come sottospecie di nullità contrapposta all’annullabilità. In tal senso sostanzialmente anche R. Tommasini, voce Nullità (dir. priv.), in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 859.

[45] G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., p. 713.

[46] G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, cit.

[47] Ibidem.

[48] Sul punto si segnala nuovamente Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit., con cui la Suprema Corte per la prima volta ha mutato orientamento, sancendo claris verbis che la nullità dell’alienazione di un bene artistico (di proprietà di un ente religioso) costituirebbe un’ipotesi di nullità assoluta, perché derivante dal conflitto tra il negozio traslativo e le norme imperative dell’ordinamento dirette ad impedire il depauperamento del patrimonio artistico nazionale, tanto da essere addirittura opponibile anche ai terzi di buona fede.

[49] Così, A. Fuccillo, La circolazione dei beni culturali d’interesse religioso, cit., p. 355.

[50] Si veda, ancora una volta, Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[51] Così, N. Assini, G. Cordini, I beni culturali e paesaggistici, cit., p. 144, nota 25, con contestuale critica alla tesi della nullità assoluta vaticinata da Cass., sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[52] Sul punto, R. Scognamiglio, Sulla invalidità successiva dei negozi giuridici, in Ann. dir. comp., 1951, XXVII, p. 85; si veda, in senso conforme, anche V. Scalisi, voce Inefficacia (dir. priv.), in Enc. dir., Milano, XXI, 1971, p. 368.

[53] In tal senso, F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 649.

[54] Così, G. Casu, Testo unico in materia di beni culturali e ambientali, cit.

[55] Ibidem.

[56] Per una ricostruzione della fattispecie in termini di inefficacia semplice (o inopponibilità), cfr.: T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 485 s. e pp. 490 ss.; G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., pp. 712 ss.; A. Gambaro, Il diritto di proprietà, cit., p. 449, nt. 117; M.E. Poggi, La circolazione dei beni culturali di proprietà privata, cit., p. 2217; F. Carresi, Il contratto, cit., p. 628. Sulla nozione generale di inefficacia relativa (e di inopponibilità) cfr. F. Santoro Passarelli, Dottrine generali di diritto civile, cit., pp. 238 ss.; A. Fedele, La invalidità del negozio giuridico, Torino, 1943, pp. 193 ss.

[57] R.A.M. Muscio, La circolazione dei beni culturali, in E. Follieri (a cura di), Il diritto dei beni culturali e del paesaggio, Napoli, 2005, p. 189.

[58] Così, fra i molti, F. De Maria, sub Art. 164, cit., p. 650. Sul punto, si veda anche Cass. civ., sez. II, 28 giugno 2012 n. 10950.

[59] Impostazione confortata da Cass. sez. I, 7 aprile 1992, n. 4260, cit.

[60] In tal senso, T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., p. 490.

[61] Risalente a G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 32 ss.

[62] A conferma di questa impostazione, G. Pescatore, Nullità o inefficacia nelle alienazioni di cose di interesse artistico avvenute senza denuncia all’autorità amministrativa?, cit., pp. 34 s., distingueva la situazione di inefficacia sinora delineata con quella che si viene a determinare durante il termine di due mesi previsti per l’esercizio della prelazione, durante il quale il contratto è condizionato sospensivamente.

[63] G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., p. 714.

[64] Così, T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 492.

[65] Ancora, G. Casu, Codice dei beni culturali. Prime riflessioni, cit., p. 714.

[66] E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, cit., p. 345.

[67] Il riferimento di Follieri è a G. Passagnoli, Nullità speciali, Milano, 1995.

[68] E. Follieri, Le «sanzioni amministrative» a tutela dei beni culturali, cit., p. 345.

[69] E. Follieri, ibidem.

[70] In tal senso, ancora T. Alibrandi, P. Ferri, I beni culturali e ambientali, cit., pp. 483 ss.

[71] Così, ancora A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 865.

[72] Per una ricostruzione dell’intera problematica circa la natura giuridica (privatistica o pubblicistica) della prelazione artistica sia nuovamente consentito rinviare ad A. Giuffrida, Contributo allo studio della circolazione dei beni culturali in ambito nazionale, cit., 234 ss. e alla dottrina e giurisprudenza ivi riportate.

[73] Si pensi, ad esempio, al vigente comma 6 dell’art. 61 c.b.c. che costituisce sostanzialmente una riformulazione in senso migliorativo del vecchio comma 5 dell’art. 60, t.u., le cui lievi e significative modificazioni manifestano la cura con cui è stato redatto il Codice.

[74] Come è noto, l’art. 17 cod. civ. è stato abrogato dall’art. 13, l. 15 maggio 1997, n. 127 (c.d. Bassanini bis), a sua volta modificato dall’art. 1, l. 22 giugno 2000, n. 192.

L'articolo L’invalidità degli atti di trasferimento dei beni culturali proviene da Giustamm.

Beni Culturali – Interesse culturale – Valutazioni – Imparzialità.

Risulta del tutto contrario ad ogni canone corretto di imparzialità dell’azione amministrativa demandare due diverse valutazioni – tra di loro pariordinate, secondo la normativa primaria – allo stesso soggetto persona fisica. Le carenze organizzative dell’amministrazione pubblica – e le singole contingenze – non possono derogare al principio costituzionale di imparzialità dell’attività amministrativa (anche nell’ottica della difesa in giudizio delle proprie posizioni soggettive da parte dei privati interessati).

Pres. Cozzi – Est. Lombardi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato Luca Stendardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Baracchini, 1

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali e Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Lombardia, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati ex lege in Milano, via Freguglia, 1

per l’annullamento

del decreto 20 febbraio 2015 adottato dalla Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Lombardia e i relativi allegati, con cui l’immobile dei ricorrenti in Cittiglio alla -OMISSIS- è stato dichiarato di interesse storico artistico particolarmente importante,

della nota 28 ottobre 2014, prot. 12606, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano e della connessa relazione storico artistica,

atti impugnati con il ricorso introduttivo;

del decreto Rep. 477del 28 settembre 2015 con cui la Direzione generale Belle Arti e Paesaggio del Ministero convenuto ha respinto espressamente il ricorso amministrativo presentato avverso il decreto 20 febbraio 2015,

atto impugnato con i motivi aggiunti;

nonché di tutti gli atti connessi e pregressi.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Lombardia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis c.p.a.;

Relatore nell’udienza da remoto del giorno 14 dicembre 2021 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato in data 16 ottobre 2015, -OMISSIS- hanno chiesto l’annullamento del decreto con cui il loro immobile sito in Cittiglio (cosiddetta “-OMISSIS-”) è stato dichiarato di interesse storico artistico particolarmente importante, affidandosi a una serie di motivi, di cui alcuni di natura procedurale ed altri di natura sostanziale.

Con successivi motivi aggiunti, i ricorrenti hanno dedotto l’illegittimità anche dell’atto con cui l’amministrazione competente ha respinto espressamente il ricorso amministrativo avverso l’originaria decisione contestata.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero e la Soprintendenza convenuti, che hanno chiesto il rigetto del gravame, e la causa è stata discussa da remoto, e definitivamente trattenuta in decisione, in data 14 dicembre 2021.

Il ricorso è manifestamente fondato con riferimento al secondo motivo, con rilievo assorbente, quanto a pregiudizialità logica e giuridica, rispetto a tutte le altre censure presentate.

Risulta dagli atti che con nota del 28 ottobre 2014 la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Milano, nella persona dell’architetto -OMISSIS-, ha notificato ai proprietari di -OMISSIS- l’avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante, e che la Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Lombardia, con nota del 3 marzo 2015 – acquisite dalla stessa Soprintendenza le controdeduzioni degli interessati -, ha dichiarato il bene immobile de quo come di interesse storico-artistico particolarmente importante ai sensi degli articoli 10, comma 3 e 13 del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Anche il provvedimento definitivo, peraltro, risulta a firma dell’architetto -OMISSIS-, in sostituzione del Direttore regionale.

In altri termini, l’atto conclusivo di un procedimento per sua definizione complesso – in quanto coinvolgente due diverse strutture burocratiche – ha la paternità della stessa persona fisica, in prima battuta per responsabilità diretta, in seconda battuta su delega intersoggettiva.

Ritiene il Collegio che tale modo di procedere risulta violare frontalmente il principio di imparzialità della pubblica amministrazione.

L’art. 14 del d.lgs. n. 42 del 2004, stabilisce, al comma 1, che “Il soprintendente avvia il procedimento per la dichiarazione dell’interesse culturale”, e, al comma 2, che “la dichiarazione dell’interesse culturale è adottata dal Ministero”.

Si tratta di un procedimento complesso che deve necessariamente passare il vaglio di due valutazioni, ad opera di due diverse amministrazioni. La norma, peraltro, non pone nessuno di questi due soggetti in una posizione “superiore” o vincolante rispetto all’altro, ed anzi presuppone chiaramente la sussistenza di un potere di valutazione autonoma in capo ad entrambi.

Ne consegue che risulta del tutto contrario ad ogni canone corretto di imparzialità dell’azione amministrativa demandare due diverse valutazioni – tra di loro pariordinate, secondo la normativa primaria – allo stesso soggetto persona fisica.

In particolare, poi, nel caso di specie, l’architetto Artioli non era diventato titolare del potere di competenza della Direzione regionale del Ministero, ma era stato coinvolto nel provvedimento conclusivo ancora quale Soprintendente, con un’inammissibile confusione di due ruoli che per legge, come appena visto, dovrebbero invece restare distinti.

Non hanno rilievo idoneo ad inficiare le appena cennate conclusioni le affermazioni contenute nella memoria erariale, secondo cui, da un lato, la coincidenza soggettiva nel ricoprire i due diversi ruoli sarebbe addebitabile “ad un caso fortuito, determinato dalla situazione contingente del Ministero”, e, dall’altro, si sarebbe comunque trattato di un atto dovuto da parte della Direzione regionale, una volta che l’istruttoria aveva “svelato” l’importanza culturale del bene.

Quanto al primo profilo, basti rilevare che le carenze organizzative dell’amministrazione pubblica – e le singole contingenze – non possono derogare al principio costituzionale di imparzialità dell’attività amministrativa (anche nell’ottica della difesa in giudizio delle proprie posizioni soggettive da parte dei privati interessati); rispetto al secondo profilo, non è rinvenibile in alcuna disposizione primaria dettata in materia una situazione di “vincolatività” del potere esercitato dal Ministero rispetto alle determinazioni assunte, nel caso di specie, dal Soprintendente in fase di avvio del procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale.

Il ricorso e i motivi aggiunti devono dunque essere accolti, nel senso appena precisato, con annullamento degli atti impugnati e obbligo delle amministrazioni coinvolte nel procedimento di interesse dei ricorrenti di rideterminare le proprie valutazioni rispettando le diverse competenze alle stesse attribuite dalla normativa di settore.

Le spese del giudizio possono essere peraltro compensate, in ragione della peculiarità e parziale novità della questione esaminata.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità dei ricorrenti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Celeste Cozzi, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Roberto Lombardi, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’impossibilità per una stessa persona di esprimersi in un procedimento per conto di diverse amministrazioni. proviene da Giustamm.

Beni culturali – Interesse culturale – Vincolo monumentale – Specificazione – Individuazione.

Solo i beni che esprimono elevati valori storici od artistici possono essere assoggettati a vincolo, e ciò tanto più se si considera l’ampiezza del vincolo stesso il quale, comprimendo fortemente i diritti dominicali, può ritenersi giustificato solo in presenza di un rilevante interesse pubblico da tutelare. […] È evidente come il vincolo monumentale debba necessariamente colpire beni specificamente individuati, per ognuno dei quali deve essere messo in luce il particolare valore storico, culturale o artistico espresso. Non è invece ammissibile assoggettare a vincolo una pluralità di beni individuati solo genericamente, salvo il caso in cui sia proprio la pluralità, nel suo complesso ed in maniera unitaria, ad esprimere il suddetto valore (si pensi ai beni di una collezione ovvero ai beni facenti parte di un sito storico).

Pres. Di Benedetto – Est. Cozzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1836 del 2019, proposto da
COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Paola Cozzi, Alessandra Montagnani Amendolea, Maria Lodovica Bognetti, Elena Maria Ferradini e Anna Maria Pavin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, Via della Guastalla, n. 6;

contro

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI-Direzione Generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, Via Freguglia, n. 1;

per l’annullamento

del provvedimento di dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante ex art. 10, comma 3, lett. d), comma 4, lett. g), 13 e 14 del d.lgs n. 42 del 2004 in data 3 giugno 2019, emesso dal Ministero per i Beni e le Attività culturali, Direzione Generale Archeologia Belle Arti e Paesaggio riguardante il Quartiere di QT8 di Milano;

di ogni atto ad esso presupposto connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 novembre 2021 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, il Comune di Milano impugna il provvedimento emesso dal Ministero dei Beni e delle Attività Culturali in data 3 giugno 2019, con il quale è stato dichiarato di interesse culturale particolarmente importante, ai sensi dell’art. 10, terzo comma, lett. d) e comma 4, lett. g), nonché degli artt. 13 e 14 del d.lgs. n. 42 del 2004, l’intero Quartiere QT8 di Milano.

In particolare, il provvedimento impugnato distingue i seguenti diversi ambiti: a1) ambito di interesse storico-relazionale, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettera d) comprendente l’intero quartiere, con riferimento al disegno del connettivo urbano: strade, piazze, spazi verdi, Monte Stella; a2) ambito di interesse storico-relazionale, ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettera d), con riferimento al sedime, alla volumetria e alle facciate di alcuni specifici edifici rappresentativi delle sperimentazioni e tipologie architettoniche e urbanistiche messe in atto nella concreta realizzazione del piano per rispondere alle necessità abitative negli anni del dopoguerra;

b) ambito di interesse urbanistico-architettonico ai sensi dell’art. 10, comma 4, lettera g) con riferimento alle pubbliche piazze, vie, strade, spazi verdi pubblici già compreso alla lettera a1);

c) ambito di interesse storico-relazionale ai sensi dell’art. 10, comma 3, lettera d) con riguardo ad alcuni edifici pubblici.

A questi ambiti è stata assegnata, dal provvedimento impugnato, una differente disciplina.

In particolare, per quelli di cui alle lettere a1 (intero quartiere), a2 (specifici edifici privati) e b (piazze, vie, strade, spazi verdi pubblici), è previsto che siano subordinati ad autorizzazione esclusivamente gli interventi che comportano modifiche alle parti esteriori dei beni vincolati (gli interventi sulle parti non visibili esternamente sono dunque liberamente eseguibili). Per questi ambiti sono inoltre dettate specifiche prescrizioni che indicano quali interventi (sulle parti esteriori) sono ammessi.

Per i beni di cui alla lettera c (beni pubblici), è invece genericamente previsto che ogni intervento (sia sulle parti esteriori che sulle parti interne) è subordinato a preventiva autorizzazione ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Il Comune di Milano ritiene che l’atto impugnato, colpendo genericamente tutti i beni inseriti in un intero quartiere, introduca una disciplina estremamente penalizzate priva di reale giustificazione. Ritiene inoltre che priva di reale giustificazione sia l’assoggettamento a vincolo dei beni di proprietà comunale. Per questa ragione viene proposto il ricorso in esame.

Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Ministero della Cultura (già Ministero dei Beni e delle Attività Culturali)

Nel corso del giudizio, le parti hanno depositato memorie insistendo nelle loro conclusioni.

La causa è stata trattenuta in decisione in esito all’udienza del 2 novembre 2021.

Con i primi tre motivi di ricorso, viene contestata la decisione di assoggettare a vincolo, i sensi dell’art. 10, terzo comma, lett. d) e quarto comma lett. g), l’intero quartiere QT8.

Ritiene il Collegio che, in questa parte, il ricorso sia fondato, essendo meritevole di accoglimento la censura, contenuta nel primo motivo ed avente carattere assorbente in quanto prospettante il vizio avente carattere più radicale, con cui il ricorrente deduce la violazione degli artt. 2, comma terzo, e 136 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, nonché il vizio di eccesso di potere per carenza dei presupposti e sviamento dalla causa tipica. Secondo il Comune, in particolare, l’interesse che il Ministero vuole preservare avrebbe potuto essere perseguito con l’apposizione del meno pervasivo vincolo paesaggistico, tanto più che sono state nel concreto dettate prescrizioni, peraltro non previste dalla legge, che introducono obblighi identici a quelle che si sarebbero avuti con il vincolo paesaggistico.

In proposito si osserva quanto segue.

Come anticipato, con il provvedimento impugnato, il Ministero ha apposto, su un intero quartiere del Comune di Milano, un vincolo ai sensi dell’art. 10, terzo comma, lett. d) e quarto comma, lett. g), del d.lgs. n. 42 del 2004.

La norma di cui alla citata lett. d) si riferisce ai beni che presentano un interesse culturale particolarmente importante a causa del loro riferimento con la storia politica, militare, della letteratura, dell’arte, della scienza, della tecnica, dell’industria e della cultura in genere.

La lett. g) ha invece la finzione di specificare la portata precettiva della precedente lettera a). Quest’ultima stabilisce che il vincolo di cui si discute può essere apposto sui beni che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente importante. La lettera g) precisa che in tale categoria possono rientrale le pubbliche piazze, vie, strade e altri spazi aperti urbani di interesse artistico o storico.

Tutte queste norme specificano le disposizioni generali contenute nell’art. 2 del d.lgs. n. 42 del 2004 il quale, al comma 2, stabilisce che <<Sono beni culturali le cose immobili e mobili che […] presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà>>.

Affinché un bene possa essere assoggettato al vincolo di cui si discute, è dunque necessario che esso sia espressivo dei valori indicati dalle suindicate norme in quanto avente caratteristiche ontologiche che lo rendono bene artistico, storico, archeologico o etnoantropologico, ovvero in quanto in qualche modo rappresentativo di avvenimenti passati che lo rendono testimone dell’evoluzione storica e/o culturale del Paese.

Dalla lettura di queste disposizioni si evince che solo i beni che esprimono elevati valori storici od artistici possono essere assoggettati a vincolo, e ciò tanto più se si considera l’ampiezza del vincolo stesso il quale, comprimendo fortemente i diritti dominicali, può ritenersi giustificato solo in presenza di un rilevante interesse pubblico da tutelare. Si consideri in proposito (tanto per ricordare alcune limitazioni) che, per i beni vincolati, non solo è previsto che qualsiasi modifica è subordinata a preventiva autorizzazione ai sensi dell’art. 21 del d.lgs. n. 42 del 2004, ma è previsto anche, a differenza di quanto avviene per i beni colpiti da vincolo paesaggistico, che ai proprietari possa essere imposto l’obbligo di effettuare interventi conservativi, ai sensi del successivo art. 32 dello stesso d.lgs. n. 42 del 2004.

E’ evidente, in tale contesto, come il vincolo monumentale debba necessariamente colpire beni specificamente individuati, per ognuno dei quali deve essere messo in luce il particolare valore storico, culturale o artistico espresso. Non è invece ammissibile assoggettare a vincolo una pluralità di beni individuati solo genericamente, salvo il caso in cui sia proprio la pluralità, nel suo complesso ed in maniera unitaria, ad esprimere il suddetto valore (si pensi ai beni di una collezione ovvero ai beni facenti parte di un sito storico).

Ciò premesso si deve ora osservare che, come rilevato dal Comune di Milano, con l’atto impugnato, il Ministero ha assoggettato a vincolo ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 42 del 2004 una vasta area quale è l’intero quartiere QT8 della Città di Milano.

Il provvedimento impugnato giustifica tale scelta rilevando che il quartiere costituisce testimonianza di un importante evento della storia dell’architettura e dell’urbanistica posto che, con la sua realizzazione, si è inteso dare una innovativa soluzione alle problematiche connesse al fabbisogno abitativo venutosi a creare nell’immediato periodo post-bellico.

Da un punto di vista astratto questa giustificazione potrebbe considerarsi adeguata posto che, come detto, anche una pluralità di beni – che, sebbene non specificamente individuati, esprimono nel loro complesso un valore unitario – può essere assoggettata al vincolo di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 42 del 2004.

Sennonché, con lo stesso provvedimento impugnato, sono state poi dettate prescrizioni, non specificamente previste dalla legge, volte a delimitare in maniera preventiva il potere di intervento dell’Amministrazione finalizzato alla tutela dei beni assoggettati a vincolo. Queste prescrizioni, come ammette la stessa Amministrazione, si risolvono, in sostanza, in limitazioni analoghe a quelle che si sarebbero avute con l’apposizione di un vincolo paesaggistico (obbligo di ottenere l’autorizzazione preventiva per le sole modifiche che incidono sulla parte esterna dei beni).

Ritiene il Collegio che questo elemento costituisca sintomo di sviamento di potere posto che, in tal modo, si è assoggetta una grande quantità di immobili genericamente individuati ad un vincolo estremamente incisivo, quale è il vincolo di cui si discute, per preservare interessi che, come dimostrano le concrete misure adottate, possono essere tutelati anche con l’apposizione del meno pervasivo vincolo paesaggistico.

Si osserva al riguardo che, come si desume dall’art. 2, comma 3, e dall’art. 136 del d.lgs. n. 42 del 2004, il vincolo paesaggistico può assolvere anche alla funzione di dare tutela a beni che esprimono un (meno intenso) valore storico o culturale e che, quindi, nel concreto, si sarebbe ben potuto utilizzare questo strumento il quale, come anticipato, fornisce misure di tutela del tutto analoghe a quelle introdotte dal provvedimento impugnato.

Va per queste ragioni ribadita la fondatezza della censura in esame e, per l’effetto, deve disporsi l’annullamento dell’atto impugnato nella parte in cui assoggetta a vincolo tutti i beni, non specificamente individuati, situati nel quartiere QT8 di Milano.

Rimane ora da esaminare l’ultima censura, con la quale il ricorrente contesta la parte dell’atto impugnato con la quale vengono assoggettati a vincolo alcuni beni di proprietà comunale: la scuola elementare Martin Luther King ed il Padiglione per mostre e riunioni sito in via Pogatschnig 34.

Sostiene il Comune di Milano che, in questa parte, il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo in quanto non avrebbe messo in luce le particolarità dell’interno di tali immobili che possano fondare l’emergere di quell’interesse culturale particolarmente importante che costituisce presupposto indefettibile del vincolo.

In proposito si osserva che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il giudizio che presiede all’imposizione di una dichiarazione di interesse culturale è connotato da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori scientifici (quali la storia, l’arte e l’architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità. Per questa ragione, l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela è sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto. Il giudice non può quindi oltrepassare il limite della relatività delle valutazioni scientifiche compiute, e il suo apprezzamento non può divenire sostitutivo di quello dell’amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile (cfr. fra le tante Consiglio di Stato, sez. VI, 4 settembre 2020, n. 5357).

Ciò premesso, si deve osservare che, contrariamente da quanto sostenuto dal ricorrente, il provvedimento impugnato indica le ragioni per le quali i beni di cui si discute sono stati ritenuti di interesse culturale particolarmente importante.

In particolare la relazione tecnica, che costituisce parte integrante del provvedimento, dedica un apposito paragrafo per ciascuno dei suddetti beni, nel quale ne vengono descritte le caratteristiche strutturali e funzionali. Dalla lettura di questi paragrafi, unitamente alla lettura della parte generale della relazione, si evince che tali beni, per come strutturati e per la funzione che ne è stata impressa, costituiscono testimonianza della filosofia complessiva sottesa al progetto urbanistico redatto dall’Arch. Bottoni, e cioè creare un quartiere ispirato alle più moderne teorie dell’urbanistica e dell’architettura, ideologicamente alternativo alla chiusura ed alla compattezza della città storica, ma al contempo diverso dalle anonime e disordinate periferie metropolitane.

Si deve pertanto ritenere che l’atto impugnato metta adeguatamente in luce le ragioni per le quali si è ritenuto che i suddetti beni esprimano un valore culturale particolarmente importante, formulando valutazioni che non manifestano profili di illogicità, incoerenza o incompletezza.

Per queste ragioni la censura in esame non può essere condivisa.

In conclusione, essendo fondato il primo motivo, il ricorso va parzialmente accolto nei sensi e per gli effetti innanzi indicati.

La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Consigliere, Estensore

Valeria Nicoletta Flammini, Referendario

L'articolo Sull’impossibilità di assoggettare a vincolo monumentale una pluralità disomogenea di beni. proviene da Giustamm.

Beni Culturali – Circolazione – Diniego – Opera straniera – Artista italiano.

Non si è in presenza di un’opera straniera (per la quale soltanto la legge richiede di tenere conto della specifica attinenza della stessa alla storia della cultura in Italia ai fini del rilascio dell’attestato di libera circolazione), ma di un’opera eseguita durante il soggiorno parigino di un’artista greco naturalizzato italiano, la cui attività fondamentale è principalmente italiana.

Pres. Di Benedetto – Est. Plantamura

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 992 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabi, Cristina Riboni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Milano), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

A) Quanto al ricorso introduttivo:

1) – del provvedimento emesso in data 12 marzo 2020, prot. n. 7388, dal Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città metropolitana di Milano – Ufficio Esportazione, di diniego dell’attestato di libera circolazione e di avvio del procedimento di dichiarazione di interesse culturale, per il dipinto di cui alla denuncia prot. n. 36912, del 19 novembre 2019 (codice pratica SUE 471019);

2) – del provvedimento emesso in data 23 dicembre 2019, con prot. n. 41027, dal Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la città metropolitana di Milano – Ufficio Esportazione, di preavviso di diniego al rilascio dell’attestato di libera circolazione, avente ad oggetto il dipinto di cui alla denuncia prot. n. 36912, del 19 novembre 2019 (codice pratica SUE 471019);

3) – del silenzio-rigetto del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio, consolidatosi in data 18 agosto 2020 ed equivalente al rigetto del ricorso gerarchico, esperito ai sensi dell’articolo 69 del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42, avente ad oggetto il diniego dell’attestato di libera circolazione emesso, in data 12 marzo 2020 (prot. n. 7388) dal Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo – Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la città metropolitana di Milano – Ufficio Esportazione, concernente il dipinto di cui di cui alla denuncia prot. n. 36912, del 19 novembre 2019 (codice pratica SUE 471019);

B) e, quanto ai motivi aggiunti depositati il 10.03.2021, per l’annullamento:

4) – del decreto dell’11 dicembre 2020, n. 1736, del Ministero per i beni culturali e per il turismo, Direzione Generale Archeologia, Belle Arti e Paesaggio – Servizio IV, notificato in data 11 dicembre 2020, di rigetto del ricorso gerarchico avverso il diniego di rilascio dell’attestato di libera circolazione e contestuale avvio del procedimento di dichiarazione dell’interesse culturale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Milano);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2021 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso gerarchico depositato il 20 maggio 2020 la ricorrente – proprietaria del quadro di -OMISSIS-“-OMISSIS-” del 1928 -, è insorta avverso il diniego del 12 marzo 2020, prot. n. 7388, dell’attestato di libera circolazione, notificatole dall’Ufficio Esportazione di Milano in data 19 marzo 2020, per il bene di cui alla denuncia del 19 novembre 2019 (avente ad oggetto, appunto, il dipinto di -OMISSIS-intitolato “-OMISSIS-” del 1928).

1.1) I motivi del ricorso gerarchico fanno leva: (i) sull’asserita assenza di rarità dell’opera, sia dal punto di vista quantitativo (avendo l’Amministrazione erroneamente omesso di considerare la presenza di altri 20 dipinti di -OMISSIS-, aventi ad oggetto il tema dei -OMISSIS-), sia dal punto di vista qualitativo, avuto riguardo al “magistero esecutivo e capacità espressiva” (poiché le stesse espressioni usate dall’Amministrazione sugli accostamenti cromatici “inusuali”, la prospettiva “sbagliata” e “straniante” e il taglio “originalissimo” rivelerebbero come il Dipinto in questione non rispecchi lo stile che ha reso -OMISSIS-noto e apprezzato dalla critica) e alla “originalità” (data la gran quantità di dipinti aventi il medesimo oggetto); (ii) sulla asserita inopportunità del vincolo alla luce dei principi della normativa codicistica.

2) Con ricorso notificato il 29 ottobre 2020 e depositato al TAR del Lazio, sede di Roma, il successivo 20 novembre 2020, la ricorrente ha impugnato sia il diniego dell’attestato, n. 7388 del 12 marzo 2020, sia il silenzio formatosi sul ricorso gerarchico presentato al MIBACT il 20 maggio 2020.

2.1) I motivi fanno leva: (i) sulla violazione delle garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/1990, stante il silenzio serbato dall’Amministrazione sia sulle osservazioni presentate dalla ricorrente in sede procedimentale sia sul ricorso gerarchico; (ii) sulla violazione dell’art. 3 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (Codice), poiché il vincolo sull’opera oggetto di diniego e il mantenimento della stessa entro i confini italiani non risponderebbero all’esigenza di pubblica fruizione; (iii) sull’eccesso di potere per irragionevolezza, travisamento del fatto, illogicità manifesta, assenza e/o carenza di motivazione e di istruttoria, avuto riguardo agli Indirizzi di carattere generale (di cui al DM 6/12/2017, n. 537), con particolare riguardo ai criteri di cui ai numeri 1 (qualità dell’opera), 2 (rarità), 3 (rilevanza della rappresentazione), 6 (provenienza straniera); (iv) sulla violazione dei principi di proporzionalità e adeguatezza, di cui agli artt. 3, 4, 5 TUE, poiché resterebbe non spiegato in che modo, l’acquisizione di un bene simile ad altro già presente in una collezione pubblica, possa essere rispondente al pubblico interesse, mentre sarebbe evidente come il sacrificio imposto al privato non sarebbe né necessario né proporzionato, comportando un sacrificio intollerabile.

3) Con ricorso recante motivi aggiunti, notificati il 9 febbraio 2021 e depositati al TAR del Lazio, sede di Roma, il 10 marzo 2021, essendo sopravvenuto in data 11 dicembre 2020 il decreto di rigetto del ricorso gerarchico, n. 1736 dell’11 dicembre 2020, l’impugnativa è stata estesa anche a quest’ultimo.

3.1) Dopo avere dato conto della motivazione del diniego – ripartita in una prima parte, in cui è trascritto il contenuto del ricorso gerarchico; in una seconda, ove si riporta il contenuto delle controdeduzioni dell’Ufficio Esportazione del 20 luglio 2020, e in una terza, che riporta il contenuto del parere del Comitato tecnico-scientifico, espresso nella seduta del 27 luglio 2020 -, vengono rubricati otto motivi, con i quali si deduce l’illegittimità del decreto n. 1736/2020 per violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili.

4) Con ordinanza n. 4660/2021, del 21 aprile 2021, il Tribunale originariamente adito ha indicato, ex art. 73, comma 3 c.p.a., “un profilo di inammissibilità rilevabile d’ufficio del ricorso principale (esclusivamente quanto all’impugnativa del silenzio, e ferma l’ammissibilità quanto al provvedimento base dell’ufficio esportazione) e dei motivi aggiunti”, assegnando alle parti il termine di 5 giorni per il deposito di memorie vertenti sull’unica questione relativa a detta inammissibilità.

5) Con ordinanza n. 5229/2021, del 5 maggio 2021, il Tribunale originariamente adito «dopo il passaggio in decisione della causa (…) ha rilevato un ulteriore profilo rilevabile d’ufficio, attinente alla incompetenza per territorio del Tar del Lazio, a favore del Tar di Milano» assegnando alle parti il termine di 5 giorni per il deposito di memorie vertenti sulla predetta questione.

6) Con ordinanza n. 5858/2021, del 19 maggio 2021, il TAR del Lazio, sede di Roma, ha dichiarato «la propria incompetenza per territorio a favore del Tar di Milano, assegnando termine perentorio di 30 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza per riassumere la causa».

7) Con atto di riassunzione notificato il 10 giugno 2021 e depositato il giorno successivo l’esponente ha ribadito le domande proposte nel ricorso e nei motivi aggiunti in precedenza indicati.

8) Si è costituito il Ministero intimato, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.

9) All’udienza del 5 ottobre 2021, presenti gli avvocati G. Calabi per la parte ricorrente e A. Blandini per l’Avvocatura dello Stato, la causa è stata trattenuta in decisione.

10) Il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame della questione della parziale inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, evidenziata nell’ordinanza n. 4660/2021, in precedenza richiamata, stante l’infondatezza nel merito del gravame.

11) Iniziando dal primo motivo del ricorso introduttivo, il Collegio osserva quanto segue.

11.1) Per consolidato orientamento giurisprudenziale, con il ricorso giurisdizionale volto all’impugnazione di una decisione gerarchica non possono dedursi censure diverse da quelle originariamente versate in sede contenziosa amministrativa (Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 5 settembre 2008, n. 4231), salvo che i motivi “nuovi” siano proposti nel termine di decadenza, decorrente dalla data di conoscenza del provvedimento impugnato in via gerarchica (Cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 29 aprile 2008, n. 1920; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 17 marzo 2021, n. 904, id., Catania, III, 21 marzo 2012, n. 731; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 21 ottobre 2010, n. 1131; T.A.R. Puglia, Bari, 29 maggio 2009, n. 1321; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 3 giugno 2009, n. 386); diversamente, si produrrebbe l’inaccettabile conseguenza di trasformare il rimedio giustiziale in uno strumento per aggirare il termine decadenziale d’impugnazione in sede giurisdizionale (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 10 maggio 2006, n. 2596; id., sez. VI, 22 giugno 2006, n. 3818; T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. I, 10 aprile 2009, n. 472; id., sez. IV, 2 marzo 2004, n. 962).

11.2) Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame, deve concludersi per l’inammissibilità del motivo, atteso che: (i) il ricorso in sede giurisdizionale è stato notificato il 29 ottobre 2020 e depositato il successivo 20 novembre 2020, mentre il diniego di attestato è datato 12 marzo 2020 e notificato all’istante in data 19 marzo 2020; (ii) in sede gerarchica sono stati dedotti due motivi [in precedenza, in sintesi, riportati (sub n.1.1)], dei quali solo uno, il primo per l’esattezza, contempla vizi di legittimità, gli unici sindacabili in questa sede, vertendo il secondo sulla “inopportunità del vincolo”; (iii) il primo motivo del ricorso introduttivo è incentrato sulla violazione delle garanzie partecipative di cui alla legge n. 241/1990, ovvero su una censura “nuova”, in quanto non ricompresa nei due motivi articolati in sede giustiziale, e irricevibile, rispetto alla data di notifica del provvedimento di primo grado (tenuto anche conto della sospensione dei termini introdotta dalla normativa emergenziale per il periodo 23.02.2020 – 15.05.2020).

11.3) Il motivo medesimo è comunque infondato, atteso che, la ricorrente risulta avere partecipato al procedimento, apportando ad esso, in data 16 gennaio 2020, in risposta al preavviso di diniego, le proprie osservazioni (cfr. l’allegato n. 5 della produzione resistente) delle quali il diniego dà ampiamente conto, controdeducendo su di esse in modo analitico.

La circostanza, poi, che l’esponente non condivida nel merito dette controdeduzioni, non denota, per vero, alcuna violazione della legge n. 241/1990.

Né tale violazione può ritenersi sottesa al silenzio serbato dall’Amministrazione sul ricorso gerarchico, atteso che – in disparte l’improcedibilità della censura, a causa della sopravvenuta decisione espressa di rigetto del ricorso gerarchico, impugnata con i motivi aggiunti -, si tratta di una eventualità prevista e disciplinata dalla legge, ex art. 6 del d.P.R. 24/11/1971, n. 1199, e che, pertanto, non può essere contestata adducendo il difetto di quegli elementi formali dei quali la fattispecie in questione è ope legis strutturalmente carente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 31 maggio 2021, n. 1351).

12) Sul secondo motivo, relativo alla violazione dell’art. 3 del Codice dei beni culturali (poiché, in sostanza, il vincolo e il conseguente mantenimento del dipinto entro i confini italiani non risponderebbero all’esigenza di salvaguardare la pubblica fruizione), il Collegio osserva quanto segue.

12.1) Il motivo è inammissibile sotto plurimi profili.

12.2) In primo luogo, per mancata deduzione di analogo motivo nel ricorso gerarchico (cfr. sopra, sub nn. 1.1 e 11.1).

12.3) In secondo luogo, poiché fa erroneamente leva su un presupposto, l’attualità del vincolo sul bene, invero insussistente, discendendo detto vincolo, ex art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 42/2004, dalla Dichiarazione dell’interesse culturale (ex art. 13 dello stesso Decreto), non ancora adottata da parte resistente (come confermato dal patrocinio di parte ricorrente in udienza pubblica, rispondendo ad apposita domanda formulata al riguardo da parte del Collegio).

12.4) Le restanti censure sono, infine, inammissibili per genericità.

13) Si può, quindi, passare all’esame del terzo motivo, sul quale il Collegio osserva quanto segue.

13.1) L’esponente deduce, qui, il vizio de eccesso di potere in relazione all’interpretazione degli Indirizzi ministeriali e, in particolare, rispetto ai criteri numeri 1 (qualità dell’opera), 2 (rarità) e 3 (rilevanza della rappresentazione), nonché, alla mancata considerazione della spiccata natura straniera dell’opera (di cui al criterio numero 6).

Ciò poiché – a suo dire – il diniego si concentrerebbe solo sul criterio della qualità, trascurando i restanti, benché negli Indirizzi sia chiaramente previsto come la qualità non possa giustificare da sola il diniego.

La valutazione del profilo della rarità sarebbe, poi, affetta da carente istruttoria e travisamento dei presupposti fattuali, mentre la valutazione della rilevanza della rappresentazione sarebbe frutto di un’errata interpretazione dei criteri.

L’Amministrazione avrebbe, aggiunge ancora l’istante, omesso di considerare il punto 6 degli Indirizzi, relativo alle opere straniere, non essendo dato alcun conto della specifica attinenza dell’opera con la storia della cultura italiana.

13.2) Il motivo è in parte inammissibile e comunque infondato.

13.3) Ai sensi dell’articolo 2, comma 2 del Codice: «Sono beni culturali le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di civiltà».

L’essere testimonianza di valore di civiltà rappresenta, secondo l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale prevalente, il catalizzatore che determina l’inerenza dell’interesse pubblico culturale non già, alla cosa in quanto tale, ma al suo significato, sicché esso trascende la soddisfazione del singolo proprietario, per riguardare l’intera collettività, come interesse alla conservazione e fruibilità del bene culturale attraverso la cosa oggetto di vincolo e tutela [cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., 15-02-2021, n. 107, per cui: «I valori si incardinano inscindibilmente nel bene materiale, ed il bene diventa radice ed espressione di una significazione altra che non si identifica con il supporto materiale ma rimanda ai valori ed ai principi che in dato momento storico guidano l’evoluzione della società. Rileva la migliore dottrina che il bene materiale è oggetto di diritti patrimoniali, il valore culturale immateriale è oggetto di situazioni soggettive attive da parte dei poteri pubblici (…). È stato definitivamente accantonato il criterio estetizzante privilegiando il profilo storicistico»].

Il Codice elenca, poi, nell’art. 10, le tipologie di beni culturali sottoposti a tutela, integrando la definizione generale di cui all’art. 2, comma 2. Si va, come noto, dai beni culturali per ragioni soggettive (di cui al comma 1), a quelli “ope legis” (di cui al comma 2), ai beni culturali per “dichiarazione amministrativa” (di cui al comma 3) i quali, per acquisire la qualitas culturale, hanno necessità della dichiarazione di cui al procedimento delineato dall’art. 14 dello stesso Codice. Le diverse aggettivazioni dei beni culturali, ricavabili dall’art. 10, determinano una graduazione dell’interesse culturale, che va dall’interesse “semplice” dei beni di proprietà di enti pubblici ed enti non lucrativi, all’interesse eccezionale, passando attraverso l’interesse “particolarmente importante”, di cui all’art. 10, comma 3, lett. d) [cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., 15 febbraio 2021, n. 107, nonché, sulle varie «categorie» di beni culturali, T.A.R. Lazio, Roma, 10 marzo 2020, n. 3101].

Quanto alla valutazione circa il rilascio o il rifiuto dell’attestato di libera circolazione, in base all’art. 68, comma 4 del Codice, gli uffici esportazione «accertano se le cose presentate, in relazione alla loro natura o al contesto storico-culturale di cui fanno parte, presentano interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, bibliografico, documentale o archivistico, a termini dell’articolo 10. Nel compiere tale valutazione gli uffici di esportazione si attengono a indirizzi di carattere generale stabiliti con decreto del Ministro, sentito il competente organo consultivo».

13.4) Ebbene, il giudizio su tale interesse è connotato, secondo un granitico orientamento giurisprudenziale, «da un’ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l’applicazione di cognizioni tecnico – scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari (della storia, dell’arte e dell’architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità» [così, Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2015, n. 4747, che poi aggiunge: «l’apprezzamento compiuto dall’Amministrazione preposta alla tutela – da esercitarsi in rapporto al principio fondamentale dell’art. 9 Cost. – è sindacabile, in sede giudiziale, esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l’aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto, ma fermo restando il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, sicché, in sede di giurisdizione di legittimità, può essere censurata la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, affinché il sindacato giudiziale non divenga sostitutivo di quello dell’Amministrazione attraverso la sovrapposizione di una valutazione alternativa, parimenti opinabile. In altri termini, la valutazione in ordine all’esistenza di un interesse culturale (artistico, storico, archeologico o etnoantropologico) particolarmente importante, tale da giustificare l’imposizione del relativo vincolo (…) è prerogativa esclusiva dell’Amministrazione preposta alla gestione del vincolo e può essere sindacata in sede giurisdizionale solo in presenza di profili di incongruità ed illogicità di evidenza tale da far emergere l’inattendibilità della valutazione tecnico-discrezionale compiuta (v., in tale senso, la giurisprudenza consolidata di questa Sezione: ex plurimis, le sentenze n. 1000/2015, n. 3360/2014, n. 2019/2014 e n. 1557/2014) …»; in senso conforme, cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 dicembre 2015, n. 5844; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 28 aprile 2021, n. 2788].

13.5) Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche al caso di specie, si ricava l’inammissibilità e, comunque, infondatezza del motivo in esame, in quanto basato su un’interpretazione parziale e riduttiva, tanto della categoria dei beni culturali, delineata dalle norme soprarichiamate, quanto degli «Indirizzi di carattere generale per la valutazione del rilascio o del rifiuto dell’attestato di libera circolazione da parte degli uffici esportazione delle cose di interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico», di cui al DM 6/12/2017, n. 537, oltreché su una sovrapposizione della personale e, dunque, opinabile valutazione della ricorrente a quella dell’amministrazione, inammissibile in questa sede.

13.6) Al riguardo, è utile prendere le mosse dal DM da ultimo citato, rammentando come esso contempli sei «elementi di valutazione», da cui «far emergere la sussistenza o insussistenza dei presupposti o requisiti nella cosa esaminata idonei a sorreggere la decisione di rifiuto o rilascio dell’attestato».

Si tratta: (al n. 1 degli Indirizzi) della qualità artistica dell’opera; (al n. 2) della rarità (in senso qualitativo e/o quantitativo); (al n. 3) della rilevanza della rappresentazione; (al n. 4) dell’appartenenza a un complesso e/o contesto storico, artistico, archeologico, monumentale; (al n. 5) della testimonianza particolarmente significativa per la storia del collezionismo; (al n. 6) della testimonianza rilevante, sotto il profilo archeologico, artistico, storico, etnografico, di relazioni significative tra diverse aree culturali, anche di produzione c/o provenienza straniera.

Per quanto qui d’interesse (ovvero rispetto agli elementi riportati sub nn. 1, 2, 3 e 6) va, inoltre, precisato come, nel medesimo DM:

– (i) la qualità artistica sia considerata «caratteristica fondamentale da prendere in esame nel giudizio oggettivo su di un bene anche se non può costituire l’unico elemento per giustificare un diniego»; la stessa dovrà, quindi, essere valutata in relazione al «magistero esecutivo» (ovvero alla qualità formale e/o all’abilità tecnica impiegata nella realizzazione materiale dell’opera), alla «capacità espressiva» (da rilevare con strumenti conoscitivi di tipo storico e critico, attraverso valutazioni comparative con opere coeve dello stesso autore o del medesimo contesto geografico) e all’ «invenzione, originalità» (avuto riguardo all’innovazione non passeggera che essa introduce, divenendo stimolo per lo sviluppo futuro sotto plurimi profili: culturale, artistico, linguistico, tecnico-funzionale);

– (ii) la rarità sia rappresentata come «un elemento di valutazione di tipo sia qualitativo che quantitativo: il primo aspetto è legato alla rilevanza o alla diversità formale, contenutistica, tipologica e alla complessità tecnica di un manufatto; il secondo è connesso piuttosto alla sussistenza, al livello di presenza o di reperibilità di opere dello stesso autore (…). Anche se non è possibile ancorare il concetto di rarità, da un punto di vista quantitativo, ad un numero definito di opere dello stesso autore o esemplari simili, la sussistenza di tali opere in collezioni pubbliche o contesti privati vincolati, impone un particolare rigore nella motivazione di un provvedimento di diniego. La rarità dell’opera dovrà essere valutata in rapporto a:

– un determinato autore, o centro, o scuola, o contesto di provenienza, anche qualora si tratti di ambiti stranieri;

– la tipologia, la cronologia, la morfologia dell’opera;

– i materiali, le tecniche esecutive, anche nell’ambito della produzione artigianale o industriale;

– il grado di presenza in collezioni pubbliche o contesti privati vincolati nel territorio nazionale;

– la rilevanza storico-cronologica e/o il valore di prototipo per oggetti relativi alla storia della scienza, della tecnica, dell’industria»;

– (iii) la rilevanza della rappresentazione sia intesa come la presenza nella cosa di «un non comune livello di qualità e/o importanza culturale, storica, artistica, geografica o etnoantropologica, in rapporto a:

– aspetti di iconografia/iconologia;

– esistenza di importante documentazione o testimonianza storica, geografica o sociale, compresa la storia del costume»;

– (iv) l’ultimo elemento di valutazione (riportato negli Indirizzi al n. 6) riguardante le relazioni significative tra diverse aree culturali, sia riferito «al caso di beni di qualunque epoca – compresi quelli di autore e/o provenienza straniera o di autori italiani per una committenza o un mercato straniero – che costituiscono tuttavia una testimonianza significativa del dialogo e degli scambi tra la cultura artistica, archeologica, antropologica italiana e il resto del mondo», mentre, «Per le opere straniere occorrerà tenere conto della specifica attinenza delle stesse alla storia della cultura in Italia».

13.7) Tanto premesso, la motivazione del diniego non risulta affatto, come dedotto da parte ricorrente, appiattita sulla valutazione della qualità, dando essa ampio risalto alla rarità, specie nella parte della motivazione dedicata alle controdeduzioni alle osservazioni prodotte dall’esponente in sede procedimentale.

L’Amministrazione ha, difatti, spiegato in modo esauriente, sia le peculiarità dell’opera in questione, che la contraddistinguono rispetto alle altre alle quali era stata assimilata (nel conteggio dei dipinti raffiguranti i “-OMISSIS-” effettuato) da parte ricorrente, sia l’esiguità del numero di esemplari effettivamente riconducibili, come il dipinto per cui è causa, al predetto tema, tutti collocati in incognite collezioni private, eccetto uno.

Non colgono nel segno, pertanto, le critiche rivolte alla parte della motivazione (cfr. i punti 1 e 2 del diniego, alle pagine 2 e 3) volta a spiegare le peculiarità del dipinto in esame, rispetto ai restanti cinque riconducibili allo stesso tema, trattandosi di critiche che, laddove considerano imperfezioni ciò che l’Amministrazione valorizza come pregi dell’opera, eccedono l’ambito del giudizio di legittimità, traducendosi in opinabili e, dunque, inammissibili apprezzamenti di merito, insindacabili in questa sede.

13.8) Restando, quindi, sul piano della legittimità, non si riscontra alcun errore da parte dell’Amministrazione nella valutazione della rilevanza della rappresentazione, avuto riguardo a quanto argomentato nella relazione storico-artistica, sia sul tema del -OMISSIS- («il più difficile da comprendere per il pubblico, sia per la sua componente di non-senso surrealista, sia per la sua complessa iconografia a sfondo archeologico») sia, ancor più nello specifico, su quello dei -OMISSIS- («ancora più enigmatico di quello dei -OMISSIS-», come comprovato dal passo dell’Ebdomero, il libro pubblicato nel 1929 in cui -OMISSIS-racconta il mondo di questo fantastico personaggio, riportato nella relazione medesima).

Anche la valutazione di tale elemento, come quella relativa alla qualità e alla rarità dell’opera, risulta effettuata in conformità del rispettivo criterio valutativo, riportato nei suindicati Indirizzi, emergendo dalla relazione, in assenza di evidenti contraddittorietà, il non comune livello di qualità e di importanza culturale, storica e artistica dell’opera, in rapporto alla complessa iconografia a sfondo archeologico.

13.9) Quanto, infine, alla censura che fa leva sulla violazione dell’ultimo criterio di valutazione (il n. 6) degli Indirizzi, la stessa risulta infondata poiché, come ben spiegato nel diniego (sub n. 3, a pagina 3), nella specie non si è in presenza di un’opera straniera (per la quale soltanto il predetto criterio richiede di tenere conto della specifica attinenza della stessa alla storia della cultura in Italia), ma di un’opera eseguita durante il soggiorno parigino di -OMISSIS- -OMISSIS-, un’artista greco naturalizzato italiano, la cui attività fondamentale è principalmente italiana, come italiana è la genesi della nuova poetica figurativa Metafisica, di cui -OMISSIS-è stato il padre fondatore a Firenze, a partire dal 1910.

13.10) La motivazione del diniego risulta, pertanto, immune dalle censure dedotte con il terzo motivo e rispettosa tanto dell’art. 68, commi 3 e 4 del Codice, quanto degli Indirizzi di cui al decreto n. 537/2017.

13.11) A tale ultimo riguardo, non va sottaciuto come, in base al decreto da ultimo citato, detta motivazione vada sviluppata «attraverso l’associazione di più di un principio di rilevanza (…) soprattutto nei casi in cui sembra essere predominante una valutazione legata alla qualità artistica del bene, non sufficiente da sola a giustificare un provvedimento di tutela».

Ebbene, nella specie, avendo l’Amministrazione valutato positivamente sia la qualità sia la rarità sia la rilevanza dell’opera in esame, la stessa ha senz’altro sviluppato una motivazione sufficiente a sostenere l’impugnato diniego.

14) Consegue da ciò l’infondatezza anche dell’ultimo motivo, siccome basato sul presupposto (che le argomentazioni sin qui esposte hanno dimostrato essere erroneo) che la motivazione addotta dall’Amministrazione a sostegno del diniego risulti affetta dalle censure dedotte nei precedenti motivi.

14.1) Per mera completezza, va soggiunto come il motivo stesso risulti, altresì, inammissibile, non essendo stato in precedenza dedotto in sede gerarchica.

15) Per le considerazioni sin qui esposte, il ricorso introduttivo va respinto.

16) Si può, dunque, passare all’esame dei motivi aggiunti, rispetto ai quali il Collegio osserva quanto segue.

17) Il primo motivo, sostanzialmente sovrapponibile al terzo motivo del ricorso introduttivo, risulta in parte inammissibile e comunque infondato, per le stesse ragioni in precedenza esposte (sub n. 13.2 e ss.).

18) Il secondo motivo è inammissibile per difetto d’interesse, vertendo su una parte della motivazione del rigetto che, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, non è affatto quella su cui autonomamente poggia la determinazione negativa impugnata.

Si tratta, a ben vedere, di una frase estrapolata dal più ampio e articolato contesto motivazionale della controdeduzione al secondo motivo del ricorso gerarchico, con cui – giova rammentare – è stato dedotto un vizio di merito nei confronti del diniego di attestato (qual è, appunto, quello rubricato: «La totale inopportunità del vincolo alla luce della normativa codicistica», riportato a pagina 9 del ricorso gerarchico, in atti).

Siffatta motivazione non è, pertanto, contestabile in questa sede, essendo, come già detto, precluso in sede di giurisdizione di legittimità l’accesso al merito delle scelte amministrative.

19) Quanto al terzo motivo, con cui vengono sostanzialmente riproposte le stesse censure svolte nel terzo motivo del ricorso introduttivo, in ordine alla violazione dell’ultimo criterio di valutazione (il n. 6) degli Indirizzi ministeriali, lo stesso risulta infondato poiché, come già sopra evidenziato (sub n. 13.7), nella specie non si è in presenza di un’opera straniera.

20) L’infondatezza dei motivi sin qui scrutinati trae con sé anche quella del quarto motivo del ricorso per motivi aggiunti, atteso che, contrariamente a quanto ipotizzato da parte ricorrente, il diniego non si basa soltanto sulla valutazione della qualità artistica del dipinto, essendo stati valutati positivamente anche la rarità e la rilevanza dell’opera.

21) A seguire, con il quinto motivo l’esponente lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione a carico del parere del Comitato tecnico-scientifico, «sentito» ai sensi dell’art. 69, comma 2 del Codice.

21.1) Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato.

21.2) Lungi dall’allegare e documentare le dedotte carenze, di istruttoria e motivazione, l’esponente pretende qui di sostituire le proprie, opinabili valutazioni tecniche, a quelle dell’organo a tanto deputato. Ciò è quanto accade, allorché nel ricorso si indicano gli aspetti su cui il parere si sarebbe dovuto pronunciare, trascurando del tutto di considerare che, come chiaramente emerge dal combinato disposto degli artt. 69, comma 2 del Codice e 28, comma 2, lett. d) del D.P.C.M. 02/12/2019, n. 169, il Comitato è consultato dal Ministero ai fini della decisione del ricorso gerarchico, sicché il parere verte sul ricorso medesimo [si spiega così, infatti, l’epilogo del parere stesso, espresso «all’unanimità» nel senso «che il ricorso debba essere respinto» (cfr. il parere depositato in atti da parte ricorrente)]. Ne consegue che, se, da un lato, esaminando il parere nella parte avente ad oggetto il primo motivo del ricorso gerarchico, con cui sono stati dedotti i vizi di legittimità in precedenza scrutinati (in corrispondenza del terzo motivo del ricorso introduttivo), lo stesso risulta immune dalle dedotte censure; dall’altro, resta preclusa in questa sede la cognizione delle restanti censure, afferenti le valutazioni espresse dal Comitato in relazione al secondo motivo del ricorso gerarchico, atteso che, come già in precedenza evidenziato, si tratta di valutazioni afferenti l’inopportunità del vincolo, come tali riconducibili all’area insindacabile del merito amministrativo.

22) L’infondatezza dei motivi sin qui esposti trae con sé quella del sesto motivo, formulato sul presupposto (da quanto sin qui esposto risultato erroneo) che l’opera non fosse rispondente ai criteri indicati nel DM più volte citato.

23) Il settimo motivo è inammissibile, in quanto volto a criticare il merito della valutazione svolta dall’Amministrazione, sviluppando considerazioni sulla inopportunità del vincolo, come tali eccedenti l’ambito di cognizione del giudice adito.

24) L’ultimo motivo, con cui si censura il decreto di rigetto per tardività risulta, in disparte altro, infondato, poiché al ricorso amministrativo avverso il diniego di attestato si applicano, ai sensi dell’art. 69, ultimo comma, del D.Lgs. 22/01/2004, n. 42, le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica del 24 novembre 1971, n. 1199.

Ebbene, proprio l’art. 6 del 1971, n. 1199, prevede che: «Decorso il termine di novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l’organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti, e contro il provvedimento impugnato è esperibile il ricorso all’autorità giurisdizionale competente, o quello straordinario al Presidente della Repubblica».

Stando all’esegesi della norma, da tempo operata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, il decorso del termine suindicato produce l’effetto di abilitare «il ricorrente gerarchico alla immediata proposizione del ricorso giurisdizionale (o straordinario) contro il provvedimento di base, consentendogli, in piena autonomia, in mancanza di una sollecita decisione, un commodus discessus dal ricorso gerarchico» (così, Ad. Plen. Cons. Stato, 24 novembre 1989, n. 16 e, più di recente, Cons. Stato, Sez. II, 29 gennaio 2021, n. 902; id., Sez. IV, Sent., 22 gennaio 2018, n. 382; id., 2 novembre 2017, n. 5053; id., 21 gennaio 2013, n. 347; id., sez. V, 14 aprile 2015, n. 1868; id., 30 settembre 2013, n. 4828; id., 14 febbraio 2011, n. 950).

Ne consegue che, da un lato, «La decisione di rigetto in pendenza di giudizio (…) non può ormai più pregiudicare il ricorrente (…) per 1′ assorbente ragione che il legislatore, in maniera conseguente, ha spostato l’oggetto del ricorso giurisdizionale dal silenzio sul ricorso gerarchico al provvedimento di primo grado impugnato con il ricorso gerarchico, così da rendere il giudizio indifferente alle vicende del procedimento contenzioso;» (così, Ad. Plen. Cons. Stato, 24 novembre 1989, n. 16; analogamente, cfr.: T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 3 aprile 2014, n. 877; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, Sent., 22 aprile 2016, n. 147; Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2013, n. 4828; id., 14 febbraio 2011, n. 950); e, dall’altro, la ricorrente non era onerata dell’impugnazione della decisione sopravvenuta (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 364 del 2 marzo 2020, Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1868; T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 5 luglio 2007, n. 1318; T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 ottobre 2003, n. 5337).

25) Conclusivamente, quindi, il ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe specificati, vanno respinti.

26) Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite al resistente, liquidandole in complessivi € 4.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Concetta Plantamura, Consigliere, Estensore

Roberto Lombardi, Consigliere

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