Note

L'articolo Istituti di vigilanza privata: sulla sorte della licenza prefettizia in caso di dimissioni del rappresentante legale titolare della predetta licenza proviene da Giustamm.

1. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria.
Con ordinanza 9 febbraio 2016, n. 538, la Sezione VI del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, a norma dell’art. 99, comma 1, c.p.a., la controversa questione dell’attuale vigenza dell’art. 13, comma 1, L. n. 394/1991, il quale disciplina un’ipotesi di silenzio assenso per il procedimento relativo al nulla osta dell’ente parco. Tale norma infatti prevede che “Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato”.
Il tema che ha diviso la giurisprudenza e che viene posto all’esame dell’Adunanza Plenaria è se l’art. 20 della L. n. 241 del 1990, così come riformato dalla la L. n. 80 del 14 maggio 2005, che, generalizzando l’istituto del silenzio assenso per tutti i procedimenti ad istanza di parte, ha escluso al quarto comma tale regime per i procedimenti riguardanti interessi sensibili quale l’ambiente, abbia o meno abrogato implicitamente l’art. 13, comma 1, citato, il quale disciplina appunto un’ipotesi di silenzio assenso in materia ambientale[1].
Il problema è stato dalla Giurisprudenza del Consiglio di Stato diversamente risolto a seconda che il rapporto tra le due norme in contrasto sia stato ricostruito in termini di specialità ovvero di successione nel tempo di norme della medesima natura.
In particolare, le sentenze della sesta sezione 29 dicembre 2008, n. 6591 e 17 giugno 2014, n. 3407 hanno ritenuto che il novellato art. 20, comma 4, L. n. 241 del 1990 non abbia abrogato l’art. 13, comma 1, L. n. 394 del 1991, in quanto norma speciale che sopravvive alla norma generale successiva. Infatti, l’art. 20 ha inteso generalizzare l’istituto del silenzio assenso, rendendolo applicabile a tutti i procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, fatta salva l’applicazione delle ipotesi di denuncia di inizio attività. Rispetto a tale generalizzazione il comma 4 ha introdotto alcune eccezioni in determinate materie, tra cui quelle inerenti il patrimonio culturale e paesaggistico e l’ambiente, per le quali quindi non si applica la regola generale dell’art. 20, comma 1, senza che ciò però implichi l‘impossibilità in assoluto di prevedere speciali ipotesi di silenzio assenso. In sostanza, la generalizzazione dell’istituto del silenzio assenso non può applicarsi in modo automatico alle materie indicate dall’art. 20, comma 4, ma ciò non impedisce al legislatore di introdurre in tali materie norme specifiche disciplinanti il silenzio assenso, a meno che non sussistano espressi divieti, derivanti dall’ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali. Pertanto ipotesi speciali di silenzio assenso in materia ambientale che abbiano i requisiti appena richiamati non sarebbero state implicitamente abrogate dall’art. 20, comma 4, L. n. 241/1990. Ciò, stante il carattere speciale dell’art. 13, comma 1, citato rispetto al quarto comma dell’art. 20 – come successivamente modificato – per il principio della prevalenza della norma speciale su quella generale sopravvenuta.
La Quarta Sezione del Consiglio di Stato (sentenza 28 ottobre 2013, n. 5188 e ordinanza 19 novembre 2014, n. 5531) ha invece applicato il canone della successione delle leggi nel tempo, disciplinato dall’art. 15 disp. prel. cod. civ., ritenendo l’art. 13, comma 1, L. n. 349/1991 implicitamente abrogato dall’art. 20, comma 4, della L. n. 241/1990, così come riformato dalla L. n. 80 del 2005. A giudizio della Sezione, entrambe le norme avrebbero la medesima natura procedimentale e disciplinerebbero lo stesso istituto in materia edilizia ed ambientale. Tra esse, quindi, non potrebbe configurarsi un rapporto di specialità ed andrebbe pertanto applicato il canone generale per cui la legge successiva abroga la legge precedente che sia incompatibile con essa.
Ora, non è a dubitarsi che tra le norme in questione sussista un rapporto di specialità, introducendo il comma quarto dell’art. 20 una deroga alla generalizzazione del silenzio assenso nei procedimenti ad istanza di parte, mentre l’art. 13, comma, 1, citato disciplina un’ipotesi del tutto particolare di silenzio assenso nel procedimento di rilascio del nulla osta dell’Ente parco.
Il tema vero del contendere -che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato svela nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria- è altro: se sia compatibile con la Costituzione e con l’ordinamento comunitario il silenzio assenso in materie  c.d. sensibili come l’ambiente.
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha risolto positivamente il tema, ritenendo non porsi in contrasto con principi costituzionali, o con specifiche disposizioni comunitarie, la previsione del silenzio assenso per il rilascio del nulla osta dell’Ente Parco, caratterizzato da un tasso di discrezionalità non elevato (si tratta di valutare la compatibilità del progetto con le previsioni del piano e del regolamento del parco) e destinato ad inserirsi in un procedimento in cui ulteriori specifici interessi ambientali vengono valutati in modo espresso (autorizzazioni paesaggistiche, idrogeologiche, archeologiche).
La Sezione ha infatti rilevato, ripercorrendo la Giurisprudenza costituzionale in materia, che il silenzio assenso non sia compatibile con procedimenti complessi, caratterizzati da un elevato tasso di discrezionalità e dall’inclusione di specifiche valutazioni in materia ambientale, per le quali è richiesta una pronuncia espressa (Corte Cost. n. 26/1996; n. 194/1993; n. 437/1992, n. 302/1988). Anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto non compatibile il silenzio assenso solo in presenza di procedimenti complessi in cui, per garantire effettività agli interessi tutelati, è necessaria una espressa valutazione amministrativa, quale un accertamento tecnico o una verifica; in questi casi ammettere il silenzio assenso significherebbe legittimare l’amministrazione a non svolgere quella attività istruttoria imposta a livello comunitario per la tutela di particolari valori e interessi (Corte Giust. CE, 28.2.1991, C-360/87).
Pertanto, il silenzio assenso in materia ambientale sarebbe compatibile con l’ordinamento costituzionale e comunitario se relativo a procedimenti caratterizzati da un basso tasso di discrezionalità.
La Quarta Sezione, che aveva eluso la questione applicando apoditticamente il criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo, introduce nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria due nuovi argomenti a sostegno della propria tesi.
Il primo è rappresentato dalla modifica della disciplina per il rilascio del permesso di costruire (portata dall’art. 30 del c.d. “decreto del fare” (D.L. n. 69/2013, convertito con modificazioni nella legge n. 98/2013). Tale norma ha introdotto il regime del silenzio-assenso sull’istanza di permesso (art, 20, comma 8, D.P.R. n. 380/2001), salvo “i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9”. Il quale comma 9 a sua volta prevede che “qualora l’immobile oggetto dell’intervento sia sottoposto a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, il termine di cui al comma 6 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso, il procedimento è concluso con l’adozione di un provvedimento espresso..”. Ebbene, il Collegio qualifica tale innovazione come “indice non trascurabile di una linea di tendenza del sistema normativo, dalla quale non sembra lecito prescindere in sede di interpretazione e ricostruzione delle disposizioni vigenti”.
Il secondo argomento è rappresentato dalla sentenza 18 luglio 2014, n. 209, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 250 della legge della Regione Campania 15 marzo 2011, n. 4 – in materia di autorizzazione allo scarico di acque reflue- nella parte in cui prevede che “l’autorità competente provvede entro sessanta giorni dalla ricezione della domanda. Se detta autorità risulta inadempiente nei termini sopra indicati, l’autorizzazione si intende temporaneamente concessa per i successivi giorni, salvo revoca”. La Corte ha ritenuto che la disposizione impugnata violasse la competenza esclusiva statale in materia di ambiente (alla quale va ascritta la disciplina degli scarichi in fognatura) in quanto determinerebbe livelli di tutela ambientale inferiori rispetto a quelli previsti dalla legge statale, segnatamente dall’art. 124, comma 7, del decreto legislativo n. 152/2006 – che fissa, invece, il termine perentorio di novanta giorni per la concessione dell’autorizzazione – e dall’art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, che esclude l’applicabilità del silenzio-assenso in materia ambientale. Da ciò la Sezione deduce che “la Corte legga l’art. 20, comma 4, citato, come portatore di una regola generale di governo della materia ambientale, ostativa all’applicabilità delle disposizioni sul silenzio-assenso, salve forse specifiche e motivate eccezioni, che dovrebbero però apparire chiaramente come tali e non essere affidate a un’operazione esegetica controvertibile e controversa”.
Sennonchè, nella stessa sentenza si legge anche che la Corte costituzionale ha già avuto occasione di precisare che “la previsione del silenzio-assenso dell’amministrazione alla scadenza di un termine più breve, rispetto a quello stabilito dalla legislazione statale, per la decisione su istanze di autorizzazione, determina livelli inferiori di tutela in materia ambientale (ex plurimis, sentenza n. 315 del 2009), con conseguente illegittimità delle relative disposizioni regionali”. Ebbene la richiamata Sentenza n. 315 del 30.11.2009 fa riferimento –come norma interposta, la cui violazione determina l’incostituzionalità della legge regionale ex art. 117, lettera s, Cost.- all’art. 208 del D.Lgs. n. 152/2006, il cui comma 15 disciplina una delle non poche[2] ipotesi di silenzio assenso in materia ambientale.
Anche l’altro argomento introdotto dalla Quarta Sezione non sembra convincente. Il fatto che il Legislatore abbia introdotto il regime del silenzio-assenso per l’istanza  di permesso di costruire, escludendolo per i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, non implica l’incompatibilità con l’ordinamento –ed in particolare con l’art. 20, comma 4. L. n. 241/1990- di ipotesi di silenzio assenso per procedimenti in materia ambientale connotati da basso tasso di discrezionalità. Anzi, il permesso di costruire è richiesto dall’art. 10 del D.P.R. n. 380/241 per gli interventi edilizi più impattanti ed è naturale che se questi interessino aree vincolate sotto il profilo ambientale o paesaggistico si renda necessaria un’adeguata verifica di compatibilità con la tutela del vincolo da parte delle autorità alla stessa preposte. Il nulla osta dell’Ente parco è invece prescritto per ogni intervento ed è finalizzato esclusivamente alla verifica della conformità di tale intervento con il Piano ed il Regolamento del Parco. D’altronde, la tutela del vincolo non esaurisce la possibile attività di un’amministrazione preposta alla cura di interessi ambientali: i procedimenti in materia ambientale sono tali indipendentemente se interessino aree vincolate o meno[3].
In realtà, la più recente legislazione -sia pur con qualche contraddizione- va proprio nel solco tracciato dalle sentenze della VI Sezione del Consiglio di Stato.
Così -pare allo scrivente- debbono essere letti –per il profilo del silenzio-assenso nelle c.d. materie sensibili- il nuovo art. 17-bis, L. n. 241 del 1990, introdotto dalla riforma della pubblica amministrazione portata dalla L. n. 124 del 2015, e la nuova disciplina della conferenza di servizi, delegata al Governo dalla stessa legge e portata dallo schema di decreto legislativo licenziato dal Consiglio dei Ministri il 20 gennaio 2016 ed ora all’esame delle competenti commissioni parlamentari per il richiesto parere non vincolante.

2. Il nuovo art. 17-bis della Legge generale sul procedimento amministrativo
L’art. 3 della Legge 7 agosto 2015, n. 124 (cd. riforma Madia) ha introdotto nel corpo della Legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241, un nuovo articolo, il 17-bis, di disciplina del silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra queste e gestori di beni e servizi pubblici[4].
La nuova disposizione disciplina l’ipotesi in cui l’amministrazione procedente, per l’adozione di un provvedimento normativo o amministrativo, debba acquisire l’assenso, il concerto o il nulla osta, comunque denominato, di un’altra amministrazione pubblica o di un gestore di beni o servizi pubblici. In tal caso, l’assenso si intende acquisito con l’inutile decorso del termine di trenta giorni dal ricevimento, da parte dell’amministrazione tenuta a pronunciarsi, dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione. Il termine può essere interrotto una volta sola qualora l’amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica motivate e puntuali. Ricevuti gli elementi istruttori richiesti o il nuovo schema di provvedimento, inizia a decorrere un nuovo termine di trenta giorni per l’espressione dell’assenso, scaduto inutilmente il quale, questo si intende acquisito.
La disposizione, al comma tre, estende l’applicazione del modulo procedimentale appena descritto anche ai casi in cui è prevista l’acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini (i cd. interessi sensibili[5]), prevedendo però in tali casi il più lungo termine di novanta giorni.
Infine, con norma di chiusura, l’ultimo comma esclude l’applicazione dell’istituto ai casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi.
Il comma 3 dell’art. 17-bis, L. n. 241/1990, è stato oggetto, già nella sua fase di gestazione, di aspre critiche[6], paventandosi un grave indebolimento della tutela di interessi che, per il loro rilievo costituzionale, la dottrina e la giurisprudenza hanno da tempo qualificato come sensibili. Anche i primi commenti della dottrina[7] hanno evidenziato le criticità dell’istituto, che si porrebbe in contrasto con copiosa Giurisprudenza costituzionale e della Corte di Giustizia UE, oltre che con la previsione dell’art. 20, comma 4, della stessa Legge sul procedimento amministrativo, il quale stabilisce che la regola del silenzio assenso (rectius della generalizzazione del silenzio assenso) non si applica “agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente (…), la salute e la pubblica incolumità”. Sicchè la norma in commento è stata definita “una vera e propria fuga in avanti in quella che si potrebbe definire la “guerra di logoramento” degli interessi sensibili che vengono sempre più parificati a quelli ordinari”[8].
Ad avviso dello scrivente, invece, la norma non introduce nulla di nuovo quanto al profilo dell’intensità della tutela degli interessi sensibili ed anzi, letta insieme alla norma di delega legislativa in materia di silenzio assenso, contenuta nella stessa legge n. 124/2015 (art. 5), può rappresentare l’occasione per ricondurre in un ambito di coerenza costituzionale la normativa già vigente in tema di silenzio in materie sensibili[9].
Invero, il sub-procedimento di acquisizione dell’atto di assenso, comunque denominato, ha inizio con il ricevimento da parte dell’Amministrazione tenuta ad esprimersi dello schema di provvedimento, corredato dalla relativa documentazione. Quindi, il sub-procedimento in questione si innesta in uno stato avanzato dell’istruttoria del procedimento principale: quando, per l’adozione del provvedimento manca solo l’atto di assenso dell’amministrazione preposta alla cura dell’interesse coinvolto dal procedimento stesso.
Di qui una prima considerazione: l’istituto disciplinato dal nuovo art. 17-bis trova applicazione solo per i procedimenti in cui non siano richiesti atti di assenso di più di un’amministrazione, dovendo l’amministrazione procedente altrimenti convocare la conferenza di servizi[10].
Di ciò si ha conferma anche nel breve termine (trenta giorni) previsto dall’art. 14, comma 2, L. n. 241/1990, allo scadere del quale l’amministrazione procedente, non ottenuti gli atti di assenso richiesti, deve convocare la conferenza di servizi. Questo termine è evidentemente incompatibile con quello di novanta giorni previsto dall’art. 17- bis per l’acquisizione dell’atto di assenso da parte di amministrazione preposta alla cura di interessi sensibili. 
Il corollario di queste considerazioni è che il nuovo istituto si applica a procedimenti non connotati da una particolare complessità.
Gli atti da acquisire sono gli “assensi, concerti o nulla osta comunque denominati”, non anche i pareri. Ciò è reso evidente non solo dalla lettera della norma, quant’anche dalla circostanza che la riforma non ha toccato l’art. 16 della L. n. 241/1990. Tale disposizione disciplina il sub-procedimento di acquisizione dei pareri, consentendo all’amministrazione procedente di prescindere da pareri pur obbligatori che non siano stati resi nel termine imposto, con l’esclusione espressa, però, dei pareri che debbono essere resi da amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili[11].
L’ultimo comma dell’art. 17-bis esclude l’applicazione dell’istituto disciplinato dai commi precedenti “nei casi in cui disposizioni di diritto dell’Unione europea richiedano l’adozione di provvedimenti espressi”.
Tale clausola di salvaguardia è stata definita una “foglia di fico”, che non salverebbe l’istituto da una netta contrapposizione con il consolidato orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea[12].
Si potrebbe obiettare, con autorevole dottrina[13], che tutte le sentenze della Corte di censura del ricorso al silenzio-assenso in materie sensibili hanno fatto riferimento a diverse specifiche previsioni di alcune direttive, le quali in casi particolari non hanno ammesso l’esercizio tacito del potere[14], traendo da ciò la conclusione che il diritto dell’UE non escluda in assoluto il ricorso a strumenti di semplificazione come il silenzio-assenso anche in dette materie[15]. Su questi presupposti, la clausola posta dall’ultimo comma dell’art. 17-bis dovrebbe togliere ogni dubbio sulla compatibilità dell’istituto del silenzio-assenso tra amministrazioni con l’ordinamento comunitario, non trovando applicazione nei casi in cui dallo stesso è richiesta l’adozione di provvedimenti espressi.
Sennonchè, allo scrivente appare preferibile altra esegesi della giurisprudenza comunitaria in materia, secondo cui dalla stessa deve trarsi il principio generale che, “laddove, per assicurare effettività e concretezza alle previsioni comunitarie, è indispensabile una espressa valutazione amministrativa, come un accertamento tecnico o una verifica, lì l’istituto del silenzio-assenso non è praticabile”[16].
Epperò, è da ritenere che lo stesso riferimento dell’ultimo comma dell’art. 17-bis alle disposizioni del diritto dell’Unione europea vada inteso come evocativo dell’intero ordinamento comunitario, comprensivo dei principi elaborati dalla relativa giurisprudenza. Una diversa interpretazione della disposizione in commento la renderebbe superflua, essendo palese, per il prevalere del diritto comunitario sul diritto interno, che laddove il diritto dell’Unione europea richieda l’adozione di provvedimenti espressi non possa trovare ingresso l’istituto del silenzio-assenso[17].
 
3. Il silenzio assenso nelle materie sensibili nella nuova conferenza di servizi.
Il limite del rispetto delle disposizioni del diritto dell’Unione Europea è richiamato anche dallo schema di decreto legislativo di disciplina della nuova conferenza di servizi per il silenzio-assenso nelle materie sensibili in uno dei due tipi di conferenza di servizi decisoria introdotti dalla nuova normativa.
Ma andiamo con ordine.
L’art. 2 della L. n. 124 del 2015 ha delegato al Governo il riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi, fissando tra i criteri -per quel che interessa il presente lavoro- alla lettera g) del primo comma : “previsione che si consideri comunque acquisito l’assenso delle amministrazioni, ivi comprese quelle preposte alla tutela della salute, del patrimonio storico-artistico e dell’ambiente che, entro il termine dei lavori della conferenza, non si siano espresse nelle forme di legge”.
Lo schema di decreto legislativo disciplina due modelli di conferenza di servizi decisoria: la conferenza semplificata e la conferenza simultanea.
La conferenza semplificata -disciplinata da quello che diverrà il nuovo art. 14-bis della L. n. 241/1990- rappresenta il modulo necessario ed ordinario, in quanto è sempre indetta dall’amministrazione procedente, entro cinque giorni dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte, quando debbano essere acquisiti più atti di assenso di amministrazioni diverse[18]. La conferenza si svolge in modalità asincrona o diacronica, in quanto non vi è la partecipazione simultanea di tutte le amministrazioni coinvolte, ma l’acquisizione separata da parte dell’amministrazione procedente dei loro avvisi, entro il termine perentorio fissato dalla stessa e comunque non superiore a quarantacinque giorni, ovvero nel termine di novanta giorni se tra le amministrazioni tenute ad esprimere il proprio atto di assenso figurano amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini.
Sia detto per inciso, la conferenza semplificata non è una vera conferenza di servizi, mancando il tratto essenziale di tale modulo procedimentale: l’interazione tra le diverse amministrazioni coinvolte da un procedimento amministrativo nella ponderazione comparativa dei diversi interessi dalle stesse tutelati: interazione che può aversi soltanto con la simultaneità e contestualità degli apporti dei partecipanti alla conferenza. Infatti, l’amministrazione procedente acquisisce dalle diverse amministrazioni interessate dal procedimento separatamente i loro atti di assenso, sia pure con termini perentori e con la possibilità di superare la loro inerzia. Peraltro, il non considerare la cd. conferenza semplificata quale vera conferenza di servizi salverebbe la norma dal giudizio di incostituzionalità per violazione della delega, avendo la Legge n. 124 del 2015 posto tra i criteri direttivi al primo posto (comma 1 lett. a) la “riduzione dei casi in cui la convocazione della conferenza di servizi è obbligatoria, anche in base alla complessità dei procedimenti”.
Vera conferenza di servizi è invece quella simultanea (disciplinata dal futuro art. 14-ter), che l’Amministrazione procedente può convocare quando nella conferenza semplificata abbia acquisito atti di dissenso il cui superamento richiederebbe modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza ovvero quando ritenga di procedere direttamente in forma simultanea ed in modalità sincrona in relazione alla particolare complessità della determinazione da assumere o perché ne abbiano fatto motivata richiesta le altre amministrazioni o il privato interessato.
Ebbene, per rimanere al nostro tema, il comma 4 del futuro art. 14-bis, relativo alla conferenza semplificata, dispone che “Fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell’Unione europea richiedono l’adozione di provvedimenti espressi, la mancata comunicazione della determinazione entro il termine, ovvero la comunicazione di un determinazione priva dei requisiti previsti dal comma 3, equivalgono ad assenso senza condizioni”. Viene riprodotta, quindi, la clausola di salvaguardia prevista come limite all’istituto del silenzio-assenso nelle materie sensibili dal nuovo art. 17-bis della L. n. 241 del 1990.
Valgano, pertanto, anche per tale profilo le considerazioni già svolte nel paragrafo precedente.
La stessa formula non viene replicata, però, dalla disciplina della conferenza simultanea, quella che nell’interpretazione operata rappresenta la vera conferenza di servizi, oggi solo eventuale e non più obbligatoria.
Infatti, il comma 6 di quello che sarà il nuovo art. 14-ter della L. n. 241 del 1990 – quando il decreto legislativo ora all’esame del Parlamento entrerà in vigore – conclude con la seguente disposizione: “Si considera acquisito l’assenso senza condizioni delle amministrazioni il cui rappresentante non abbia partecipato alla riunione, ovvero pur partecipando alla riunione non abbia espresso la propria posizione, ovvero abbia espresso un dissenso non motivato”.
Viene, cioè, riprodotta la formula in vigore dal 2010, che ha consentito alla conferenza di servizi di essere la sede per l’acquisizione con il meccanismo del silenzio-assenso di atti di assenso anche nelle materie sensibili.
Invero, il D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito nella Legge 30 luglio 2010, n. 122, è intervenuto sugli artt. 14-ter e 14-quater della L. n. 241/1990, recanti rispettivamente la disciplina dei lavori della conferenza di servizi  e gli effetti dei dissensi espressi in seno alla stessa. All’esito di tale intervento, l’art. 14-ter, comma 7, prevede -fin quando non entrerà in vigore il nuovo decreto legislativo- che “Si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione, ivi comprese quelle preposte alla tutela della salute e della pubblica incolumità, alla tutela paesaggistico-territoriale e alla tutela ambientale, esclusi i provvedimenti in materia di VIA, VAS e AIA, il cui rappresentante, all’esito dei lavori della conferenza, non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata”. Tale intervento, quindi, ha esteso l’ipotesi di silenzio-assenso, prevista dal testo originario del comma 7, alle amministrazioni portatrici di interessi sensibili, le quali avrebbero potuto esprimere il loro dissenso solo in conferenza, pena altrimenti il considerarsi acquisito il relativo atto di assenso[19].
Lo stesso D.L. n. 78/2010 ha, modificando l’art. 14-quater, comma 1, esteso le condizioni di ammissibilità del dissenso ivi previste[20] anche alle amministrazioni preposte alla cura di interessi sensibili. Pertanto, un dissenso anche in materia sensibile non validamente espresso sarebbe stato tanquam non esset, con conseguente operare del silenzio assenso[21].
Infine, il D.L. n. 78/2010, introducendo il comma 6-bis all’art. 14-ter, ha limitato alla sola ipotesi di VIA statale la possibilità per l’amministrazione procedente, all’esito della conferenza e comunque ove siano scaduti i termini assegnati, di chiedere l’intervento sostitutivo del Consiglio dei ministri, previsto dall’art. 26, comma 2, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 nei casi in cui la VIA non fosse intervenuta nei termini imposti. In tutti gli altri casi di conferenza decisoria (quindi, anche per progetti sottoposti a VIA regionale), invece, l’Amministrazione procedente, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede, avrebbe potuto adottare la determinazione motivata di conclusione del procedimento che avrebbe sostituito a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle Amministrazioni partecipanti alla conferenza, o comunque invitate a partecipare ma risultanti assenti.
Il nuovo art. 14-ter -così come riformulato dallo schema di decreto legislativo- fa un passo ulteriore, eliminando ogni riferimento alla VIA, VAS ed AIA, quali provvedimenti per i quali non potrebbe operare il silenzio-assenso in conferenza di servizi.
 
4. Conclusioni.
La nuova disciplina del silenzio-assenso tra amministrazioni (art. 17-bis L. n. 241/1990) e della c.d. conferenza semplificata sembrano confermare l’indirizzo delineato dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato nell’affermare la perdurante vigenza dell’istituto del silenzio assenso nel procedimento volto ad ottenere il nulla osta dell’Ente Parco.
Il silenzio assenso in materia ambientale è compatibile con l’ordinamento costituzionale e comunitario se relativo a procedimenti, come quello ora all’esame dell’Adunanza Plenaria, connotati da un basso tasso di discrezionalità.
Rimane, con le perplessità che ho già avuto modo di esprimere[22], la possibilità che procedimenti autorizzativi in materie sensibili, se inseriti nell’ambito della conferenza di servizi, possano concludersi con il silenzio-assenso dell’amministrazione competente, indipendentemente dal tasso di discrezionalità amministrativa o tecnica delle valutazioni richieste all’amministrazione preposta alla cura degli interessi coinvolti.
E’ evidente la difficile compatibilità di tale disciplina con quanto affermato dalla Corte costituzionale in tema di interessi esplicanti “valori costituzionali primari”; ovvero che “la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative”[23].
Il principio di efficienza, che non tollera arresti procedimentali o poteri di veto in capo ad amministrazioni, sembra prevalere –nella ribadita disciplina della conferenza di servizi- sul principio di efficacia e sulla completa ed adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti dall’azione della pubblica amministrazione, anche quando tali interessi esprimano valori costituzionali primari. Mentre il canone costituzionale del buon andamento dell’amministrazione imporrebbe di ricercare il migliore e più ragionevole equilibrio possibile fra efficienza ed efficacia dell’attività amministrativa.
Tale conclusione è temperata dalla considerazione che un’interpretazione costituzionalmente orientata impone all’amministrazione procedente di farsi comunque carico dell’esame e della –quanto più possibile- adeguata ponderazione dell’interesse sensibile, anche quando l’amministrazione preposta alla cura di questo faccia mancare il proprio apporto valutativo.
D’altronde, l’art. 3-ter, del codice dell’ambiente, nell’enunciare il principio dell’azione ambientale (art. 191 TFUE) dispone che “La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche e private”.
Ed il successivo art. 3-quater, nel declinare il principio dello sviluppo sostenibile, ha disposto al comma 2 che “l’attività della pubblica amministrazione deve essere finalizzata a consentire la migliore attuazione possibile del principio dello sviluppo sostenibile, per cui nell’ambito della scelta comparativa di interessi pubblici e privati connotata da discrezionalità gli interessi alla tutela dell’ambiente e del patrimonio culturale devono essere oggetto di prioritaria considerazione”.
Pertanto, la pubblica amministrazione -qualunque essa sia- è sempre tenuta, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, a considerare prioritariamente gli interessi ambientali nella ponderazione comparativa degli interessi coinvolti; ciò in applicazione dei principi dello sviluppo sostenibile e di integrazione[24].
 
Post scriptum
La questione rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è destinata ad essere superata dall’attuazione dell’art. 5 della L. n. 124/2015, che molto opportunamente ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi per la “precisa individuazione dei procedimenti oggetto (…) di silenzio assenso”.
Viene così superato il principio della generalizzazione del silenzio-assenso, che tanta incertezza nei rapporti tra amministrazione e privati ha generato, tanto da divenire causa di complicazione amministrativa, piuttosto che di semplificazione.
 

[1] Su tale questione sia consentito il rinvio a F. Scalia, Tutela ambientale e semplificazione dell’azione amministrativa, in La tutela dell’ambiente. Un approccio multidisciplinare, a cura di F. Pastore, Carocci editore, 2015, 218-223.

[2]        A titolo di esempio e senza pretesa di esaustività: Il D.L. 24 giugno 2014, n. 91 (cd. decreto competitività), nell’introdurre nel codice dell’ambiente una procedura semplificata per le operazioni di bonifica o di messa in sicurezza (art. 242-bis), ha disposto che l’interessato, ultimati gli interventi di bonifica, presenti il piano di caratterizzazione all’autorità competente al fine della verifica del conseguimento dei valori di concentrazione soglia di contaminazione della matrice suolo per la specifica destinazione d’uso. Il piano è approvato nei successivi quarantacinque giorni. Ebbene, in via sperimentale, per i procedimenti avviati entro il 31 dicembre 2017, decorso inutilmente detto termine. Il piano di caratterizzazione si intende approvato. Ancora, l’art. 87 del codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259), ha disposto che gli enti locali rilasciano l’autorizzazione all’installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici, previo accertamento da parte delle competenti ARPA della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità stabiliti uniformemente a livello nazionale. Il comma 9 dell’art. 87 disciplina un’ipotesi di silenzio-assenso disponendo che “Le istanze autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da pare dell’organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all’art. 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36. Gli Enti locali possono prevedere termini più brevi per la conclusione dei relativi procedimenti ovvero ulteriori forme di semplificazione amministrativa, nel rispetto delle disposizioni stabilite dal presente comma”.

[3] L’autorizzazione alle emissioni in atmosfera, o agli scarichi o ancora l’AUA e l’AIA sono autorizzazioni ambientali anche quando abbiano per oggetto impianti o attività non ricadenti in area vincolata.

[4]        Il d.d.l. governativo prevedeva che l’istituto operasse solo tra amministrazioni statali. Il passaggio al Senato, in prima lettura, ha allargato la platea a tutte le amministrazioni pubbliche. La seconda lettura della Camera dei deputati ha esteso ulteriormente la fattispecie ai gestori di beni e servizi pubblici. L’art. 29 della L. n. 241/1990 prevede che le disposizioni della legge si applichino alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. Il comma 2-ter dello stesso articolo –inserito dall’art. 49, comma 4, d.l. 31 maggio 2010, n. 78- dispone, però, che attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost. –quindi di competenza legislativa esclusiva dello Stato- le disposizioni concernenti il silenzio-assenso.

[5]           La norma in commento non richiama, invero, altri interessi sensibili come la difesa e la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza. Ritiene che l’omissione non sia voluta e che quindi la disposizione vada dal legislatore sollecitamente integrata M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della 7 agosto 2015 L. n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in federalismi.it, 16 settembre 2015, 5.

[6]           Il Presidente del Consiglio Superiore “Beni culturali e paesaggistici” del Ministero dei beni culturali ed ambientali ha espresso al Ministro ed al Presidente del consiglio la “viva preoccupazione” per la norma allora all’esame del Parlamento, ritenendo che “l’introduzione del silenzio-assenso, con l’automatismo ad esso collegato, rischi di produrre prevedibilmente risultati assai negativi per il patrimonio culturale e paesaggistico del Paese”. Tale nota, peraltro, conteneva un’affermazione che nel seguito del presente lavoro si dimostrerà non vera: “Nonostante alcuni tentativi già fatti in passato, mai è stato introdotto il silenzio-assenso nel campo del patrimonio culturale, la cui tutela e valorizzazione non può essere sacrificata alle pur ragionevoli esigenze amministrative”. V. il documento in Patrimoniosos.it.

[7]           Cfr. F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale: considerazioni critiche sull’art. 17bis introdotto dalla cd. riforma Madia, in Federalismi.it del 21 ottobre 2015.

[8]           F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale, cit. 3.

[9]           L’art. 5 della L. 7 agosto 2015, n. 124, segnando un ritorno all’impostazione originaria dell’art. 20, ha delegato il Governo ad adottare, entro dodici mesi, “uno o più decreti legislativi per la precisa individuazione dei procedimenti oggetto di segnalazione certificata di inizio attività o di silenzio assenso, ai sensi degli articoli 19 e 20 della legge 7 agosto 1990. N. 241”.

[10]         La relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo per il riordino della disciplina in materia di conferenza di servizi evidenzia che “La formulazione della disposizione (che fa riferimento a più atti di assenso) chiarisce che, ove sia necessario un solo atto di assenso, si applica l’art. 17-bis della stessa legge n. 241 del 1990”.

[11]         Cosi M.A. Sandulli, Postilla all’editoriale “Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015 n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela”, in Federalismi.it del 28 ottobre 2015, 3.

[12]         F. de Leonardis, Il silenzio assenso in materia ambientale, cit. 8.

[13]         D. Sorace, Tutela dell’ambiente e principi generali sul procedimento amministrativo, in Trattato di diritto dell’ambiente, a cura di S. Grassi e M.A. Sandulli, Milano, 2014, vol. II, 21, 22

[14]       Corte Giust. CE 28 febbraio 1991, in C-360/87 Commissione c/ Repubblica italiana; Corte Giust. CE 28 febbraio 1991, in C-131/88, Commissione c/ Germania; Corte Giust. CE 19 settembre 2000, in C-287/98, Linster; Corte Giust. 19 giugno 2001, in C-200/00 Commissione c/ Regno del Belgio; Corte Giust. 10 giugno 2004 in C-87/02. Con quest’ultima sentenza, la Corte non ha censurato direttamente un’ipotesi di silenzio-assenso in materia ambientale, riguardando il caso deciso un’ipotesi in cui l’amministrazione (la Regione Abruzzo) aveva adottato un provvedimento espresso. La Corte però ha espresso il principio secondo cui “una decisione con la quale l’autorità competente consideri che le caratteristiche di un progetto non richiedano che esso sia sottoposto ad una valutazione dell’impatto ambientale deve contenere o essere accompagnata da tutti gli elementi che consentano di controllare che essa è fondata su una previa verifica adeguata, effettuata secondo i requisiti posti dalla direttiva 85/37”. Ebbene, tale principio è evidentemente incompatibile con la norma nazionale applicata al caso. L’art. 10, commi 1 e 2 del D.P.R.12 aprile 1996 (recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma q, della L. 22 febbraio 1994, n. 146, concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale”) prevedeva per i progetti per i quali doveva verificarsi l’assoggettabilità o meno alla procedura di VIA, che la verifica si concludesse nel termine di sessanta giorni. “Trascorso il termine suddetto, in caso di silenzio dell’autorità competente, il progetto si intende escluso dalla procedura”.

[15]         A favore di questa impostazione si veda anche R. Chieppa e R. Giovagnoli, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2011, 425, ove si osserva “che lo stesso diritto comunitario prevede ipotesi di silenzio-assenso in procedimenti complessi che coinvolgono interessi pubblici preminenti dell’ordinamento della Comunità Europea (si pensi, ad esempio, al silenzio-assenso in materia di operazioni di concentrazione, il quale si applica ad un procedimento complesso che coinvolge la tutela della concorrenza che è valore supremo dell’ordinamento comunitario)”.

[16]         G. Morbidelli, Il silenzio-assenso, in La disciplina generale dell’azione amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, Napoli 2006, 268.

[17]         Cfr. per l’analoga disposizione contenuta nell’art. 20, comma 4, L. n. 241/1990, G.Morbidelli, Il silenzio-assenso, cit., 268.

[18]         Si è già chiarito che ove fosse necessario un solo atto di assenso troverebbe applicazione il nuovo art. 17-bis L. n. 241/1990.

[19]       Per la verità, l’originario comma 7 dell’art. 14-ter escludeva espressamente che il rimedio del silenzio assenso trovasse applicazione nel caso di “amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini”. Di tale esclusione però non si faceva più menzione già a partire dalla L. 15 maggio 1997, n. 127 (art. 17). Si può ritenere, pertanto, che sul punto il D.L. n. 78/2010 abbia avuto più una portata chiarificatrice che davvero innovativa.

[20]          Il dissenso deve manifestato nella conferenza di servizi (essere tempestivo), congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza (essere pertinente) e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso (essere costruttivo).

[21]         Anche in questo caso è da ritenersi che l’intervento del Legislatore abbia avuto un effetto chiarificatore, piuttosto che veramente innovativo. Non è dubitabile, infatti, che il testo previgente della norma imponesse, a pena di inammissibilità, i ricordati caratteri anche al dissenso espresso dai rappresentanti delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi sensibili, ancorchè –a differenza del testo attualmente in vigore- non espressamente citate.

[22]       F. Scalia, Il silenzio-assenso nelle cd. materie sensibili alla luce della riforma Madia, in Urbanistica e appalti, n. 1/2016, 18-19.

[23]       Corte Cost., 24-28 giugno 2004, n. 196.

[24]         Mauro Renna afferma che il principio dello sviluppo sostenibile opera “come limite interno della discrezionalità amministrativa – valevole per l’emanazione di tutti i provvedimenti discrezionali in grado di incidere su un interesse ambientale, in qualsiasi settore del diritto amministrativo – il quale va ad aggiungersi agli altri limiti interni del potere discrezionale”. Cfr. Mauro Renna, I principi in materia di tutela dell’ambiente, in Rivista Quadrimestrale di diritto dell’ambiente n. 1.2/2012, 74.
 

Note

L'articolo Rimessione all’Adunanza Plenaria del contrasto giurisprudenziale sull’attuale vigenza del silenzio assenso sull’istanza di nulla osta dell’Ente Parco proviene da Giustamm.

Pres. Greco – Est. Verrico

Sul riparto di competenze nell’ambito procedimento di autorizzazione paesaggistica.

Ambiente – Paesaggio – Autorizzazione paesaggistica – Potere autorizzatorio – Riparto di competenze – Regione – Soprintendenza – Silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 – Inapplicailità .

Con riguardo al procedimento di autorizzazione paesaggistica non v’ dubbio che, alla stregua dell’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004, il potere autorizzatorio appartiene in prima battuta alla Regione, spettando alla Soprintendenza un parere sulla proposta di provvedimento sottopostale dall’Amministrazione competente. Tale parere, sebbene vincolante, in via ordinaria cessa di esserlo se reso tardivamente e per di più può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione, secondo quanto previsto dal co. 9 dell’art. 146, come modificato dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133. In ogni caso, siffatto assetto di competenze non può essere stravolto per il solo fatto che l’autorizzazione paesaggistica debba essere acquisita in seno a una conferenza di servizi, nè su di esso incide il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990, il quale vale esclusivamente nei rapporti fra l’amministrazione “procedente” e quelle chiamate a rendere “assensi, concerti o nulla osta“, e non anche nel rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3636 del 2019, proposto dalla società  Marginetto S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Vannicelli e Sara Migliore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Vannicelli in Roma, via Varrone n. 9,

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Floriana Isola e Alessandra Putzu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

il Comune di La Maddalena, in persona del Sindaco in carica, non costituito in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 893/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Cons. Alessandro Verrico;

Nessuno presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Sardegna (R.G. n. 1047/2017), la società  Marginetto S.r.l. impugnava il parere negativo espresso con nota prot. 30193/XIV.122 del 31 luglio 2017 dal rappresentante del Servizio tutela del paesaggio di Sassari e Olbia Tempio – Regione autonoma della Sardegna, nel contesto della conferenza di servizi indetta dall’Ufficio SUAP dal Comune di La Maddalena, confermato alla seduta del 24 agosto 2017, relativamente all’istanza volta al rilascio di un provvedimento unico avente ad oggetto l’autorizzazione per l’ampliamento di una struttura ricettiva turistica extra alberghiera sita in La Maddalena – località  Marginetto, ai sensi della legge regionale n. 21 del 21 novembre 2011. La società  impugnava altresì il conseguente provvedimento unico di diniego del 26 settembre 2017, prot. n. 19188, emesso dal dirigente del SUAP del Comune di La Maddalena nonchè ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, tra cui il verbale della medesima conferenza di servizi, limitatamente alla parte in cui recepiva il predetto parere negativo.

2. Il T.a.r. Sardegna, Sezione II, con la sentenza n. 893 del 22 ottobre 2018, ha respinto il ricorso e ha compensato le spese di giudizio tra le parti. Secondo il Tribunale, in particolare:

a) considerato che il quadro normativo vigente (art. 146, comma 5, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) affida all’amministrazione regionale la competenza al rilascio dell’autorizzazione in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela, previa acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza, in tal modo delineando una forma di “cogestione” regionale e statale della tutela paesaggistica delle aree soggetta a tutela, nel caso in cui la Soprintendenza, nel rendere in sede procedimentale il suo parere, non si pronuncia nei termini consentiti resta fermo il potere della Regione di decidere in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento proposto, come del resto confermato dall’art. 146, comma 9, d.lgs. n. 42/2004;

b) le valutazioni di merito espresse dall’organo tecnico regionale nel caso di specie risultano ampiamente documentate e del tutto prive di profili di irragionevolezza o di palese illogicità , rilevando che la sopraelevazione di un fabbricato che allo stato attuale risulta di ragionevole altezza e scarsamente percepibile rispetto alle pubbliche visuali, localizzato nelle immediate vicinanze del litorale, inserendo una massa volumetrica si pone come elemento di intrusione rispetto al paesaggio circostante tale da incidere negativamente sul contesto specifico (l’intorno immediato), nonchè sulle visuali panoramiche godibili sia da terra che da mare (dal vicino porticciolo a sud e dalla caletta a nord); peraltro, non può essere definito pertinenziale l’ampliamento in sopraelevazione di un fabbricato con realizzazione di una sala da pranzo che va a formare parte integrante dell’immobile preesistente;

c) la parte del Piano Paesaggistico Regionale (PPR) che si riferisce come nella fattispecie alla tutela dei beni paesaggistici di cui all’art. 143, commi 1, lett.b), c) e d) del d.lgs. n. 42/2004 non può essere modificata unilateralmente dal legislatore regionale (nella specie, con l.r. n. 4/2009), se non in conformità  al principio di pianificazione congiunta con lo Stato ex artt. 135 e 143 del d.lgs. n. 42/2004;

d) dalle motivazioni degli atti impugnati emerge chiaramente che nel caso di specie, a giudizio dell’Amministrazione procedente, non sussistevano i presupposti per l’ammissibilità  condizionata o con prescrizioni dell’intervento in ampliamento proposto.

3. L’originaria società  ricorrente ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente accoglimento integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini:

i) a suo avviso, la Regione, nel pronunciarsi sull’istanza di autorizzazione paesaggistica ex art. 146, c. 5, d.lgs. n. 42/2004, dovrebbe acquisire il parere vincolante della Soprintendenza e, in caso di inerzia di questa nel termine, si formerebbe il silenzio-assenso, dal quale peraltro non potrebbe discostarsi la Regione, vista la natura vincolante del parere. Ciò in quanto il modulo procedimentale previsto dall’art. 146 d.lgs. n. 42/2004 dovrebbe essere adeguato al contesto della conferenza di servizi e seguirne la disciplina, che, per l’appunto, prevede, ai sensi dell’art. 14-ter, comma 7, l. n. 241/1990, il silenzio-assenso nel caso di mancata espressione del parere nel termine di legge. Circostanza, questa, che peraltro troverebbe conferma nella disciplina sul procedimento unico ex artt. 31 e 37 l.r. n. 24/2016. Pertanto il parere positivo espresso per silenzio-assenso dalla Soprintendenza nel caso di specie dovrebbe essere considerato prevalente sul parere negativo espresso dalla Regione;

ii) il parere regionale sarebbe privo di motivazione, reso su insufficiente istruttoria ed errato, dovendo considerare che l’intervento compatibile con il PPR e comunque autorizzabile nella fase di adeguamento degli strumenti urbanistici comunali al PPR ex art. 4, c. 1, l.r. n. 4/2009. Peraltro, ad avviso dell’appellante, l’intervento sarebbe nei limiti consentiti per l’ampliamento (in quanto pari a 137 mc e non a 300 mc come affermato nella gravata sentenza) e non sarebbe visibile (perchè il manufatto arretrato rispetto alla via privata). Inoltre, e ad ogni modo, l’intervento dovrebbe essere qualificato come pertinenziale ai sensi della l.r. n. 4/2009 e, di conseguenza, sarebbe ammissibile dal punto di vista paesaggistico ai sensi dell’art. 12 del PPR;

iii) non vi sarebbe alcun contrasto tra il PPR e la l.r. n. 4/2009, atteso che quest’ultima regola solo interventi urbanistici su immobili esistenti, senza derogare la disciplina vincolistica nazionale. Ad ogni modo, ad avviso dell’appellante, una legge regionale successiva può derogare al PPR, in quanto l’art. 142 d.lgs. 42/2004, a cui il PPR fa rinvio per la ricognizione dei beni a tutela paesaggistica, pone un vincolo paesaggistico relativo, visto che prevede il preventivo rilascio di autorizzazione paesaggistica. Peraltro sarebbe applicabile la disciplina di maggior tutela di cui all’art. 10-bis l.r. n. 45/1989 che esclude il vincolo di inedificabilità  assoluta per la fascia costiera entro i 300 m dal mare per determinati Comuni (come La Maddalena).

3.1. Si costituita in giudizio la Regione Sardegna, la quale, depositando memoria difensiva, si opposta all’appello e ne ha chiesto l’integrale rigetto. L’Amministrazione regionale, in particolare:

i) con riferimento alla prima censura, ha sottolineato come sia propria la competenza a pronunciarsi sull’istanza di autorizzazione paesaggistica e che, nel caso in cui la Soprintendenza non esprima il proprio parere nel termine, la Regione possa decidere in ordine alla compatibilità  paesaggistica dell’intervento proposto, conformemente al silenzio-assenso della Soprintendenza sviluppatosi non sulla istanza del privato ma sulla proposta trasmessa dalla Regione ex art. 147, c. 7, d.lgs. n. 42/2004;

ii) in ordine al secondo motivo, ha dedotto che l’incremento volumetrico va quantificato in 300 mc, dovendo essere riferito al volume percepibile, derivante sia dall’ampliamento in sopraelevazione (137 mc) che dal patio circostante, con raddoppio dell’altezza fuori terra del fabbricato per uno sviluppo prospettico di oltre 18 m, con conseguente notevole aggravamento della percezione visiva del fabbricato, come, del resto, descritto nel provvedimento regionale, esaurientemente motivato. Inoltre, la presunta qualificazione pertinenziale da attribuire all’intervento non trova fondamento nell’art. 4 l.r. n. 4/2009, nè ammissibile alla luce della natura dell’ampliamento in questione, consistente nella realizzazione di una sala da pranzo che va a formare parte integrante dell’immobile preesistente;

iii) relativamente al terzo mezzo di gravame, ha evidenziato che, considerato che l’intervento ricade in area sottoposta a vincolo dal d.m. 12 maggio 1966, all’interno della fascia dei trecento metri dalla linea di battigia di cui all’art. 142, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 42/2004 ed all’interno della fascia costiera di cui all’art. 17, comma 3, lett.a), del P.P.R, ai fini della relativa tutela paesaggistica si deve operare in conformità  al principio di pianificazione congiunta statale e regionale ex artt. 135 e 143 del d.lgs. n. 42 del 2004. Peraltro, ad avviso della Regione, il richiamo dell’art. 10-bis, comma 2, lett.h), l.r. n. 45/1989 sarebbe, per un verso, inammissibile, per altro verso, non utile per ritenere ammissibile l’intervento de quo.

3.2. Con successive memorie ciascuna delle parti ha rispettivamente insistito nelle proprie difese e conclusioni. In particolare, l’appellante ha eccepito l’inammissibilità  per tardività  della produzione avversaria consistente nella nota del Ministero per i beni e le attività  culturali n. 23231 del 27 settembre 2018.

3.3. La Sezione, con l’ordinanza istruttoria n. 527 del 22 gennaio 2020, ha disposto verificazione, nominando il Direttore del Dipartimento di “Architettura e Progetto” della Facoltà  di Architettura dell’Università  degli Studi “La Sapienza” di Roma, con facoltà  di delega, al fine di rispondere al seguente quesito: “Letti gli atti di causa, descriva il verificatore se, a seguito dell’ampliamento in sopraelevazione, la ulteriore volumetria sia o meno percepibile dal vicino porticciolo a sud e dalla caletta a nord del fabbricato, in tal modo incidendo sul contesto e sulle visuali panoramiche godibili sia da terra che da mare“.

3.4. In data 9 ottobre 2020 il verificatore, dopo aver trasmesso alle parti la bozza di relazione ed aver da queste acquisito le rispettive osservazioni, ha depositato la propria relazione finale.

3.5. All’udienza del 29 ottobre 2020 la Sezione, in accoglimento dell’istanza congiunta del 26 settembre 2020 dei difensori delle parti di rinvio dell’udienza per consentire il rispetto dei termini prescritti per la produzione di documenti e deposito delle memorie in seguito al deposito della verificazione, ha disposto il rinvio dell’udienza di discussione.

3.6. La Regione Sardegna, depositando memoria in data 8 febbraio 2021, ha ritenuto di non condividere nè la natura valutativa della verificazione effettuata nè la valutazione dell’incidenza paesaggistica del progetto in questione compiuta dal verificatore.

4. All’udienza dell’11 marzo 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, la causa stata trattenuta in decisione dal Collegio.

5. L’appello infondato e deve pertanto essere respinto.

6. Il giudice di prime cure ha così ricostruito la vicenda in scrutinio:

“La Società  Marginetto srl, in virt๠di contratto di comodato d’uso gratuito, detiene un immobile sito in Loc. Marginetto a La Maddalena, distinto al NCEU F. 1 mapp. 218 ed al NCT del Comune predetto F. 1 mapp. 258 -256 -50(parte) – 51 (parte) – 52 (parte) – 98 Parte.

Detto fabbricato ricade in zona urbanistica “H” e nella fascia dei 150 mt dal mare nell’isola di La Maddalena.

In data 21.11.2014, la ricorrente depositava presso l’ufficio SUAP del Comune di la Maddalena, ai sensi della L. 4/2009 art. 4, una dichiarazione unica di autocertificazione tesa ad ottenere i necessari titoli abilitativi relativi ad un progetto di ampliamento, adeguamento e riqualificazione dal punto di vista energetico e paesaggistico di detta struttura ricettiva turistica extralberghiera sita in la Maddalena, loc. Marginetto.

In particolare, il progetto prevedeva la creazione di un ampliamento volumetrico pari a 52,92 mq – inferiore al 10% ammesso ai sensi dell’art. 4 L. R. 4/2009 – e la realizzazione di un patio in parte coperto, mediante la sopraelevazione del fabbricato esistente.

Nelle more, la società  ricorrente otteneva, altresì, l’accertamento di conformità  per alcune opere interne (tramezzi, posizionamento di aperture, modifica di aperture esterne, posizionamento di 5 lucernai e costruzione di un solaio) ed esterne (differente sistemazione delle verande, costruzione di rampe di accesso, realizzazione di aiole e pergole) precedentemente realizzate.

In vista della conferenza di servizi, fissata per il giorno 24.08.2017, il settore urbanistica ed edilizia privata del Comune di La Maddalena esprimeva parere favorevole all’intervento, giudicandolo conforme alle previsioni vigenti.

Si pronunciavano favorevolmente sull’intervento di ampliamento sia l’Ente Parco, con nota del 27.11.2014 prot. 25960, sia la Regione Sardegna, Direzione generale Ambiente (SAVI) con nota del 9.12.2014 prot. 26896, giacchè l’intervento de quo veniva ritenuto privo di effetti aggiuntivi significativi sulle specie e gli habitat del SIC e della ZPS e pertanto non necessaria la sottoposizione alla procedura di incidenza.

Del pari, in data 9.08.2017, con nota prot. 53138, il Corpo Forestale di Vigilanza Ambientale – Servizio Territoriale Ispettorato Ripartimentale di Tempio Pausania, esprimeva parere favorevole, in quanto gli interventi richiesti “riguardano un’area già  trasformata e rientrano tra le previsioni dell’art. 20 RDL 1126/26, pertanto non assoggettati al regime autorizzatorio ex art. 7 R.D.L. 3267/23 ed ex art. 21 del RDL 1126/26”.

Il Servizio Tutela del Paesaggio regionale riteneva, con nota prot. 30193 del 31.07.2017, l’intervento inammissibile in primo luogo per alcuni aspetti relativi all’interpretazione della normativa urbanistico-edilizia e paesaggistica ed in secondo luogo sotto il profilo dell’impatto paesaggistico. Ad avviso dell’Amministrazione Regionale, infatti, l’intervento non sarebbe conforme al P.P.R. (e non potrebbe derogarvi) e comunque le opere in progetto sarebbero di impatto dal punto di vista paesaggistico.

Il Ministero per i Beni Culturali non si pronunciava espressamente sulla questione.

Sennonchè, sulla scorta del parere del Servizio tutela del Paesaggio della R.A.S. sopra descritto, il Dirigente del SUAP adottava il provvedimento unico di diniego, ritenendo prevalente ed ostativo tale assunto“.

6.1. In particolare, il progetto in esame veniva dall’istante proposto ai sensi della l.r. Sardegna 23 ottobre 2009, n. 4, che, all’art. 4 (recante “Interventi di ampliamento degli immobili a finalità  turistico-ricettiva“), prevede che: “1. Per gli immobili destinati allo svolgimento di attività  turistico-ricettiva situati in aree extraurbane nella fascia costiera dei 300 metri dalla linea di battigia, ridotta a 150 metri nelle isole minori, consentito, anche mediante il superamento degli indici massimi di edificabilità  previsti dagli strumenti urbanistici vigenti e dalle vigenti disposizioni normative regionali, l’incremento del 10 per cento della volumetria esistente alla data del 31 marzo 2009, qualora gli interventi siano tali da determinare il contenimento del consumo energetico con una riduzione maggiore del 10 per cento del fabbisogno di energia dell’intero edificio, oppure si dimostri che l’immobile rispetti i parametri di cui al decreto legislativo n. 192 del 2005, e successive modifiche ed integrazioni e si consegua il miglioramento della qualità  architettonica. La presenza di tali requisiti e delle relative tecnologie impiantistiche e costruttive dichiarata nella documentazione allegata alla richiesta di concessione edilizia. Successivamente il direttore dei lavori produce, in allegato alla comunicazione di fine lavori, tutte le certificazioni di conformità  e di regolare esecuzione delle opere, con idonea documentazione tecnica e fotografica, nonchè la certificazione energetica ai sensi del decreto ministeriale 26 giugno 2009. La proposta di intervento deve ottenere la positiva valutazione della Commissione regionale di cui all’articolo 7.

&.

3. Per gli incrementi di cui al comma 1 deve essere rispettata la condizione che l’incremento volumetrico sia destinato a servizi turistici dell’attività  aziendale senza aumento del numero di posti letto e che venga sempre realizzato in arretramento rispetto all’edificio preesistente e non verso il mare; per gli incrementi volumetrici di cui al comma 2 deve essere rispettata la condizione che essi siano destinati per almeno il 50 per cento a servizi turistici dell’attività  aziendale“.

7. In via preliminare, la Sezione ritiene di evidenziare come la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non sia stata contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, del codice del processo amministrativo, deve reputarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

7.1. Parimenti in via preliminare, in accoglimento di specifica eccezione di parte appellante, deve essere ritenuta inammissibile, per violazione del divieto dei nova ex art. 104 c.p.a., la produzione documentale di parte appellata consistente nella nota del Ministero per i beni e le attività  culturali n. 23231 del 27 settembre 2018.

8. Ciò premesso, passando all’esame del primo motivo di appello descritto al precedente § 3, preliminarmente il Collegio intende richiamare, in via generale, il costante indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio secondo cui:

i) alla funzione di tutela del paesaggio (che il Ministero dei beni culturali esercita esprimendo il suo obbligatorio parere nell’ambito del procedimento di compatibilità  ambientale) estranea ogni forma di attenuazione determinata dal bilanciamento o dalla comparazione con altri interessi, ancorchè pubblici, che di volta in volta possono venire in considerazione, essendo esso atto strettamente espressivo di discrezionalità  tecnica, attraverso il quale, similmente a quanto avviene nell’espressione del parere di cui all’articolo 146 del d.lgs. n. 42 del 2004, l’intervento progettato viene messo in relazione con i valori protetti ai fini della valutazione tecnica della sua compatibilità  con il tutelato interesse pubblico paesaggistico, valutazione che istituzionalmente finalizzata a evitare che sopravvengano alterazioni inaccettabili del preesistente valore protetto. Questa regola essenziale di tecnicità  e di concretezza, per cui il giudizio di compatibilità  dev’essere, appunto, “tecnico” e “proprio” del caso concreto, applica il principio fondamentale dell’articolo 9 della Costituzione, il quale consente di fare eccezione anche a regole di semplificazione a effetti sostanziali altrimenti praticabili. Anche laddove, cio, il legislatore abbia scelto una speciale concentrazione procedimentale, come quella che si attua con il sistema della conferenza dei servizi, essa non comporta comunque un’attenuazione della rilevanza della tutela paesaggistica perchè questa si fonda su un espresso principio fondamentale costituzionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2020, n. 1486; id., sez. VI, 23 maggio 2012, n. 3039; id., 15 gennaio 2013, n. 220);

ii) l’istituto del silenzio-assenso di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990 non riguarda la fase istruttoria del procedimento amministrativo, che rimane regolata dalla pertinente disciplina positiva, influendo soltanto sulla fase decisoria, attraverso la formazione di un atto di assenso per silentium con la conseguenza che l’amministrazione procedente , comunque, tenuta a condurre un’istruttoria completa e, all’esito, ad elaborare uno schema di provvedimento da sottoporre all’assenso dell’amministrazione co-decidente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2020, n. 4559).

8.1. Orbene, con riguardo al procedimento di autorizzazione paesaggistica non v’ dubbio che, alla stregua del ricordato articolo 146 del d.lgs. n. 42/2004, il potere autorizzatorio appartiene in prima battuta alla Regione, spettando alla Soprintendenza un parere sulla proposta di provvedimento sottopostale dall’Amministrazione competente.

Tale parere, sebbene vincolante, in via ordinaria cessa di esserlo se reso tardivamente e per di più può essere pretermesso in caso di sua mancata espressione, secondo quanto previsto dal comma 9 dell’articolo 146, come modificato dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133.

8.2. Invero, ai sensi dell’art. 146 d.lgs. 42/2004 (dopo le modifiche apportate dall’articolo 25, comma 3, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito con modificazioni dalla legge 11 novembre 2014, n. 164):

– “la regione esercita la funzione autorizzatoria in materia di paesaggio avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e idonee risorse strumentali” (comma 6);

– “entro quaranta giorni dalla ricezione dell’istanza, l’amministrazione effettua gli accertamenti circa la conformità  dell’intervento proposto con le prescrizioni contenute nei provvedimenti di dichiarazione di interesse pubblico e nei piani paesaggistici e trasmette al soprintendente la documentazione presentata dall’interessato, accompagnandola con una relazione tecnica illustrativa nonchè con una proposta di provvedimento, e dà comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento e dell’avvenuta trasmissione degli atti al soprintendente, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge in materia di procedimento amministrativo” (comma 7);

– “il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità  paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità  dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all’articolo 140, comma 2, entro il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Il soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’articolo 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Entro venti giorni dalla ricezione del parere, l’amministrazione provvede in conformità ” (comma 8);

– “decorsi inutilmente sessanta giorni dalla ricezione degli atti da parte del soprintendente senza che questi abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione” (comma 9).

8.3. Alla stregua di un’interpretazione sistematica di tali disposizioni (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2136; id., n. 4927/2015) e in particolare secondo quanto espressamente previsto dal primo periodo del comma 9, sussiste quindi un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del termine per l’espressione del parere vincolante (rectius: conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità  di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perdeà  il proprio valore vincolante e dovà  essere autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo.

Ne consegue, pertanto, che se nel corso di una prima fase (che si esaurisce con il decorso del termine di legge), l’organo statale può, nella pienezza dei suoi poteri di cogestione del vincolo, emanare un parere vincolante dal quale l’amministrazione deputata all’adozione dell’autorizzazione finale non potà  discostarsi (comma 8), successivamente l’amministrazione procedente “provvede sulla domanda di autorizzazione” (comma 9), essendo pertanto legittimata all’adozione dell’autorizzazione prescindendo in radice dal parere della Soprintendenza.

8.4. Siffatto assetto di competenze, alla stregua dei principi sopra richiamati, non può essere stravolto per il solo fatto che l’autorizzazione paesaggistica debba essere acquisita in seno a una conferenza di servizi, nè su di esso incide il meccanismo del silenzio-assenso tra amministrazioni di cui all’articolo 17-bis della legge n. 241/1990. Quest’ultimo – come detto – vale esclusivamente nei rapporti fra l’amministrazione “procedente” e quelle chiamate a rendere “assensi, concerti o nulla osta“, e non anche nel rapporto “interno” fra le amministrazioni chiamate a co-gestire l’istruttoria e la decisione in ordine al rilascio di tali assensi (nel caso di specie, Regione Sardegna e Soprintendenza).

Ne deriva inevitabilmente l’inaccettabilità  della tesi di parte odierna appellante, la quale:

a) avrebbe l’effetto di “espropriare” delle proprie prerogative l’amministrazione (la Regione) che normativamente competente a provvedere in ordine alla richiesta di autorizzazione paesaggistica;

b) di più, attribuirebbe un effetto di sostanziale vanificazione del contrario avviso espresso dalla Regione ad un silenzio serbato da amministrazione (la Soprintendenza) ex lege chiamata a pronunciarsi non direttamente sulla compatibilità  paesaggistica del progetto oggetto del procedimento, bensì sulla proposta di provvedimento formulata dall’altra amministrazione, quella competente in prima battuta.

8.5. Analoghe considerazioni valgono per l’articolo 14-ter, comma 7, della medesima legge n. 241/1990, il quale, laddove considera acquisito senza condizioni l’assenso delle amministrazioni (ivi comprese quelle preposte alla tutela di interessi “sensibili” quale quello paesaggistico), si riferisce sempre agli “assensi” da rendere direttamente all’amministrazione procedente, laddove in questo caso la Soprintendenza – lo si ribadisce – era chiamata a esprimersi sulla proposta della Regione.

Tutto ciò trova puntuale conferma nella documentazione versata in primo grado, dalla quale risulta che la Regione aveva trasmesso (oltre che al Comune che aveva convocato la conferenza di servizi ai sensi dell’art. 37 della l.r. 20 ottobre 2016, n. 24) alla Soprintendenza, ai sensi dell’articolo 146 del d.lgs. n. 42/2004, la propria relazione istruttoria con proposta di provvedimento negativo, e che, a seguito del silenzio serbato dalla Soprintendenza che nemmeno partecipò alla conferenza, aveva ribadito il proprio avviso negativo nella seduta conclusiva della conferenza tenutasi a norma del citato articolo 14-ter, l. n. 241/1990.

8.6. Concludendo sul punto, in ragione di tali considerazioni la prima censura risulta infondata.

9. Passando all’esame del secondo motivo di appello, nel quale si reiterano le censure di carente istruttoria e motivazione del diniego di compatibilità  paesaggistica, il Collegio deve preliminarmente rilevare che tale forma di valutazione costituisce espressione di discrezionalità  tecnica, rispetto alla quale il sindacato del giudice amministrativo risulta strettamente limitato al caso in cui siano rilevati vizi di illogicità  manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà  e travisamento dei fatti.

9.1. Ciò posto, le dedotte criticità  risultano superate dagli esiti di natura oggettiva di cui alla disposta verificazione.

Al riguardo, la scelta dei punti di osservazione effettuata dal verificatore risulta condivisibile e coerente con il quesito posto dal Collegio con l’ordinanza n. 527 del 22 gennaio 2020, in particolare avendo egli preso in considerazione:

i) la vista dal porticciolo a sud del fabbricato: entro una distanza variabile fra 220 e 260 mt., ossia da terra (con le seguenti viste: dal lato sud del porticciolo; dal lato est del porticciolo; dalla strada provinciale 91) e da mare (con le seguenti viste: dai moli; in avvicinamento al porticciolo);

ii) la vista dalla caletta a nord del fabbricato: entro una distanza variabile fra 130 e 300 mt., ossia da terra (con le seguenti viste: dalla spiaggetta; dal sentiero privato di accesso pubblico al mare) e da mare (con le seguenti viste: in avvicinamento alla caletta; lungo la rotta di collegamento fra il porticciolo e la caletta).

9.2. Dalle rilevazioni effettuate dal verificatore emergono risultanze di vario contenuto, atteso che:

a) con riferimento al porticciolo posto a sud della proprietà , mentre non vi alcuna visibilità  del fabbricato nè dai moli a sud nè dai moli a nord del porticciolo, dalla strada provinciale n. 91, che condivisibilmente non stata oggetto di verifica solo dalle due piazzole panoramiche esistenti ma lungo tutto il tratto interessato, il fabbricato risultato in gran parte visibile e a tratti nascosto dalla folta vegetazione arbustiva al margine della strada o dall’orografia del terreno; parimenti, non sono stati rilevati punti di visibilità  della sopraelevazione dal livello del mare, nè dall’interno dell’invaso, nè in avvicinamento ad esso;

b) con riferimento alla caletta posta a nord della proprietà , sia il tetto esistente che la sopraelevazione in oggetto, seppure a distanza e per una porzione limitata, appaiono visibili dal sentiero privato di accesso alla spiaggetta, mentre, approcciando la spiaggetta da mare, per il tratto interno alla caletta stessa e alla distanza di sicurezza dagli scogli, il fabbricato oggetto di sopraelevazione visibile solamente per un parziale angolo di visuale verso la sponda est dell’insenatura, seppure in lontananza e parzialmente schermato dalle palme e dalla vegetazione di macchia esistente.

9.3. In conclusione, lo stesso verificatore a ritenere che “fuor di dubbio che la sopraelevazione in progetto sarebbe visibile, da alcuni punti specifici, sia da terra che da mare, sia pure a notevole distanza dall’occhio nudo e in parte schermata dalla vegetazione esistente oltre che dall’orografia del terreno. Tale visibilità  non posta in discussione“.

9.4. A diverse conclusioni deve giungersi invece con riferimento alle ulteriori valutazioni compiute dal verificatore, laddove lo stesso finisce per affermare che: “il differenziale che si deduce da tale verificazione “sul contesto e sulle visuali panoramiche godibili da terra e da mare” appare relativamente trascurabile rispetto alla situazione esistente“.

Con riguardo a quest’ultimo apprezzamento, non ha torto la Regione ad evidenziare che si tratta di un giudizio che sarebbe coerente più con una C.T.U. che con una verificazione, sebbene una consulenza tecnica di tal fatta avrebbe costituito un sostanziale sconfinamento in valutazioni di merito riservate all’Amministrazione, risolvendosi nella inammissibile sovrapposizione di un nuovo giudizio di compatibilità  paesaggistica a quello espresso dall’autorità  ex lege competente.

D’altro canto, tali valutazioni non risultano essere state oggetto di specifica richiesta nell’ordinanza istruttoria, nella quale il riferimento alla incidenza “sul contesto e sulle visuali panoramiche godibili sia da terra che da mare” andava correttamente inteso al solo fine di esplicare gli effetti della percepibilità  dell’ampliamento in sopraelevazione dai due punti indicati, senza al contrario voler sottoporre al verificatore anche tale ulteriore tema di indagine. L’utilizzo della locuzione “in tal senso“, invero, stava proprio ad indicare che l’eventuale percepibilità  della ulteriore volumetria derivante dall’ampliamento in sopraelevazione avrebbe automaticamente determinato un’incidenza sul contesto e sulle visuali panoramiche.

9.5. Il Collegio, pertanto, alla luce degli esiti della verificazione in ordine alla visibilità  del manufatto come progettato nel contesto paesaggistico in cui si inserisce, nonchè dell’insussistenza degli errori istruttori lamentati dall’appellante, ritiene sussistenti elementi sufficienti a respingere la censura.

9.6. Del resto, risulta parimenti infondata l’affermazione circa un preteso carattere “pertinenziale” dell’intervento di ampliamento per cui causa.

Al riguardo, quale che sia il regime normativo degli ampliamenti di cui alla l.r. 23 ottobre 2009, n. 4, non può obliterarsi la distinzione tra la nozione civilistica e quella urbanistica di pertinenza secondo cui (per giurisprudenza costante – Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2019, n. 3716; sez. II, 22 dicembre 2020, n. 8232) il concetto di pertinenza urbanistica, diverso e più ristretto rispetto al corrispondente concetto civilistico, si identifica con un manufatto di modeste dimensioni, con funzioni soltanto accessorie dell’edificio principale, coessenziale quindi ad esso e privo di autonomo valore di mercato, alla cui stregua va certamente escluso il carattere pertinenziale di vani aggiuntivi come quello di cui qui si discute.

Invero, secondo le condivisibili osservazioni del verificatore, “La sopraelevazione in oggetto ha una volumetria chiusa pari a 140 mc., ed una volumetria percepibile, comprendente la copertura del patio aperto circostante, pari a circa 300 mc. (circa il 13% del volume percepibile del fabbricato esistente); il suo posizionamento in sommità  del fabbricato sporge per una ulteriore altezza di 2,55 mt. rispetto a un fabbricato&“.

Caratteristiche, queste, che fanno certamente escludere il carattere pertinenziale dell’intervento.

10. Risulta altresì infondato il terzo ed ultimo motivo di appello, con cui si assume la derogabilità  del piano paesaggistico per effetto della l.r. n. 4/2009.

10.1. Al riguardo, l’avviso espresso dal T.a.r., del tutto condivisibile, risulta in linea con la giurisprudenza che ha marcato una netta distinzione fra pianificazione urbanistica e paesaggistica e ha previsto la derogabilità  soltanto della prima da parte della legislazione regionale in materia di c.d. “piano casa” (cfr., da ultimo, Cass. pen., sez. III, 10 gennaio 2020, n. 14242, ove, nel richiamare la giurisprudenza amministrativa, si afferma che, in ragione della gerarchia esistente fra pianificazione paesaggistica e pianificazione urbanistica, l’intervento del piano-casa può in generale limitatamente incidere sul solo profilo urbanistico e non anche su quello paesaggistico).

10.2. Peraltro, con specifico riferimento al caso in esame, si osserva che, secondo quanto precisato dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost., sentenze n. 51 del 2006 e n. 308 del 2013):

a) la Regione Sardegna dispone, nell’esercizio delle proprie competenze statutarie in tema di edilizia ed urbanistica, anche del potere di intervenire in relazione ai profili di tutela paesistico-ambientale, fatto salvo il rispetto dei limiti espressamente individuati nell’art. 3 del relativo statuto in riferimento alle materie affidate alla potestà  legislativa primaria della Regione;

b) il legislatore statale, pertanto, conserva il potere di vincolare la potestà  legislativa primaria della Regione speciale attraverso l’emanazione di leggi qualificabili come “riforme economico-sociali“, anche sulla base del titolo di competenza legislativa nella materia “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali“, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, comprensiva tanto della tutela del paesaggio quanto della tutela dei beni ambientali o culturali; con la conseguenza che le norme fondamentali contenute negli atti legislativi statali emanati in tale materia potranno continuare ad imporsi al necessario rispetto del legislatore della Regione Sardegna che eserciti la propria competenza statutaria nella materia “edilizia ed urbanistica“.

10.3. Pertanto, nel caso di specie risulta precluso alla Regione Sardegna legiferare in deroga al PPR, in quanto la sussistenza del vincolo paesistico-ambientale posto dalla normativa statale (d.m. 12 maggio 1996) nell’area di interesse impone di operare mediante una pianificazione congiunta statale-regionale ex artt. 135 e 143 d.lgs. n. 42/2004; principio, quest’ultimo, che a sua volta costituisce oggetto di una norma fondamentale di riforma economico-sociale e quindi limite alla competenza primaria regionale, in attuazione degli artt. 9 e 117, secondo comma, lettera s), Cost. (Corte cost., sentenze n. 308 del 2013 e n. 178 del 2018).

10.4. Infine, non applicabile alla fattispecie l’invocato art. 10-bis, comma 2, lettera h), della l.r. 22 dicembre 1989, n. 45, che esclude il vincolo di inedificabilità  assoluta per la fascia costiera entro i 300 m dal mare, considerato che la sua operatività  subordinata alla conformità  dell’edificio agli strumenti urbanistici, circostanza non sussistente nel caso di specie.

Al riguardo, in disparte il fatto che l’applicazione di tale previsione normativa non era stata invocata in sede procedimentale, si ritiene ragionevole che il requisito della compatibilità  dell’intervento con gli strumenti urbanistici possa essere verificato anche dalla Regione chiamata a esprimersi in materia paesaggistica, dovendo essere qualificato come presupposto per un possibile superamento del vincolo.

Peraltro, anche se la questione fosse stata sollevata in sede procedimentale, l’Amministrazione regionale avrebbe potuto sensibilizzare sul punto quella comunale, istituzionalmente competente alle valutazioni di conformità  urbanistica.

11. In conclusione, in ragione di quanto esposto, l’appello deve essere respinto.

12. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

12.1. Vengono poste a carico della parte appellante anche le spese di verificazione, che il Collegio ritiene di liquidare sin d’ora ai sensi dell’articolo 66, comma 4, c.p.a. e di quantificare in complessi euro 10.000,00 (diecimila/00). Invero, rispetto alla richiesta di cui alla nota del verificatore depositata in data 27 ottobre 2020, da ritenere di per sè congrua e ragionevole, si ritiene non giustificata, e pertanto meritevole di cassazione, la voce prevista per l'”aumento incarico complesso: 50% (art. 52)” (pari a circa 3.000 euro), non ravvisandone i relativi presupposti nell’espletamento dell’indagine demandata dal Collegio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello R.G. n. 3636/2019, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento in favore della Regione autonoma della Sardegna delle spese del grado di giudizio, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se dovuti.

Pone definitivamente a carico dell’appellante le spese di verificazione, in totale pari ad euro 10.000,00 (diecimila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso dal Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021 svoltasi ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 29/3/2021 n.2640 proviene da Giustamm.

Paolo Passoni, Presidente Renata Emma Ianigro, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Adriano Di Donato, contro Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., Questura Chieti, in persona del Questore p.t., rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

La condanna riportata per il reato di lesione e maltrattamenti si pone di per sè come ostativa al rilascio del porto d’arma .

Armi – porto d’arma – rilascio ex art 43 TULPS – condanna per reato di lesione e maltrattamenti – è ostativa.
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – Pescara – Sentenza – 15/12/2020 n.356 proviene da Giustamm.

Pietro Morabito, Presidente, Francesca Mariani, Referendario, Estensore

La licenza di somministrazione di alimenti e bevande non rientra tra gli elementi costitutivi dell’ azienda

1. Pubblica amministrazione – autorizzazioni – attività  di somministrazione di alimenti e bevande – carattere personale – è tale.
 
2. Autorizzazione amministrativa – licenza di somministrazione – elementi costitutivi dell’azienda – non vi rientra.
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 4/11/2020 n.11403 proviene da Giustamm.

Giuseppe Severini, Presidente, Alberto Urso, Consigliere, Estensore (S.d.P. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Sara Di Cunzolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, 101 contro Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Dipartimento per le infrastrutture e i sistemi informativi e statistici, Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12)

Autorizzazione e concessione: Il piano economico finanziario (PEF)

1.- Autorizzazione e concessione – concessione per la gestione di rete autostradale – Piano economico finanziario (PEF).
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 20/7/2020 n.4636 proviene da Giustamm.

Andrea Migliozzi, Presidente, Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Malena e Andrea Petito, contro Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Rimini, Questura Rimini, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna

Revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di vigilanza privata: l’Amministrazione è investita di ampi poteri discrezionali

Vigilanza privata – licenza – revoca dell’autorizzazione- ampi poteri discrezionali – sussistono- estensione dei poteri valutativi- ratio giustificativa – va affermata.

In materia di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di vigilanza privata, l’Amministrazione è investita di ampi poteri discrezionali e l’estensione dei poteri valutativi si giustifica, da un lato, con la primarietà  degli interessi pubblici coinvolti, dall’altro, con la considerazione che la vigilanza privata rappresenta una palese eccezione al principio secondo il quale la protezione di persone e beni risulta di stretta competenza dei Corpi di Polizia; tale circostanza impone all’Amministrazione di ponderare con particolare rigore ed estrema oculatezza la sussistenza dei presupposti non solo di rilascio dell’autorizzazione, ma anche di permanenza della licenza già concessa.

Pubblicato il 25/05/2020

N. 00350/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00106/2017 REG.RIC.

N. 00881/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 106 del 2017, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Malena e Andrea Petito, con domicilio eletto presso lo studio Umberto Pierpaoli in Bologna, via del Monte n. 10; 

contro

Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo Rimini, Questura Rimini, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni 6; 

sul ricorso numero di registro generale 881 del 2017, proposto da 
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Andrea Petito, domiciliato presso la Segreteria TAR Emilia Romagna in Bologna, via D’Azeglio, 54; 

contro

Ufficio Territoriale del Governo Rimini, Questura Rimini, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria in Bologna, via A. Testoni 6; 
Ministero dell’Interno non costituito in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensiva

quanto al ricorso n. 106 del 2017:

– del decreto prefettizio prot. 0004110 del 31.1.2017, notificato in data 02.02.2017 con il quale il Prefetto di Rimini disponeva la sospensione per un periodo di sei mesi della licenza ex art. 134 TULPS rilasciata con Decreto n. 36038 del 26.11.2014, con decorrenza dal decimo giorno successivo alla notifica;

– della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. 18989 del 3.5.2016;

– ove occorra dei verbali ispettivi del 20.8.2014, 7.9.2014, 10.9.2014 e 8.3.2016 della Questura di Rimini, ancorchè non conosciuti dal ricorrente;

– della ulteriore nota di avvio del procedimento di cui alla nota prot. 53999 del 15.12.2016; 

– ove occorra dei verbali ispettivi del 26.9.2016, 20.10.2016, 27.10.2016 e 9.11.2016 della Questura di Rimini, ancorchè non conosciuti dal ricorrente;

– della nota prefettizia prot. 813 dell’11.1.2017 di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di accesso agli atti;

– ove occorra della nota prefettizia prot. 1449 del 16.1.2017 di differimento dell’invito a formulare nuove memorie difensive;

– di tutti gli atti che fanno parte del predetto procedimento ancorchè non conosciuti dal ricorrente;

– di ogni provvedimento consequenziale, presupposto e connesso ai precedenti, ancorchè non conosciuti al ricorrente.

quanto al ricorso n. 881 del 2017:

-del decreto del Prefetto della Provincia di Rimini, emanato in data 17.07.2017, contrassegnato da prot. n. 0031433 e notificato all’odierno ricorrente in data 25.07.2017, con il quale veniva disposta la revoca dell’autorizzazione ex art. 134 TULPS. al sig. -OMISSIS-, in qualità  di legale rappresentante p.t. ed amministratore unico della predetta -OMISSIS- – -OMISSIS- s.r.l. con effetto immediato ;

– nonchè della comunicazione di avvio del procedimento per la revoca della licenza prefettizia, nota datata 08.06.2017 e contrassegnata da prot. n. 24957,

– nonchè di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato ai precedenti, ancorchè odiernamente sconosciuto al ricorrente;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini, della Questura di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2020 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 del d.l. n. 18/20 convertito in legge n.27/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Espone l’odierno ricorrente, quale titolare della -OMISSIS- s.r.l., di svolgere attività  di vigilanza privata dal 2009 e per quello che qui interessa di essere autorizzato dal 26 novembre 2014 dalla Prefettura di Rimini, ai sensi dell’art. 134 t.u.l.p.s., ad operare nel territorio di Rimini oltre che in quello della Provincia di Foggia quale sede secondaria.

Il 22 aprile 2015 ha chiesto alla Prefettura di Rimini ed il 3 giugno 2015 a quella di Foggia l’autorizzazione al trasferimento della sede principale a Foggia mantenendo come secondaria la sede di Coriano (Rimini).

Il 2 dicembre 2015 il sig. -OMISSIS-, al fine di razionalizzare l’esercizio dell’attività  di impresa nelle due realtà  territoriali, ha fatto richiesta alla Prefettura di Foggia per il rilascio dell’autorizzazione nel solo territorio di Foggia, dichiarando espressamente che, una volta ottenuta tale autorizzazione, avrebbe rinunziato a svolgere attività  e servizi nel territorio di Rimini.

Con decreto prot 0004110 del 31 gennaio 2017 il Prefetto di Foggia ha disposto la sospensione per sei mesi della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s. rilasciata al ricorrente nel 2014 motivata da plurime irregolarità , sintetizzabili nella sporadica presenza del titolare ed eterodirezione della società  mediante interposta persona, nella violazione degli oneri previdenziali e assistenziali, nella insufficiente dotazione organica oltre che in molteplici violazioni del D.M. 1 dicembre 2010 n. 269 e del Regolamento.

Con decreto prot. n. 0031433 del 17 luglio 2017 il Prefetto della Provincia di Rimini ha disposto la revoca dell’autorizzazione ex art. 134 t.u.l.p.s. con motivazione plurima riassumibile nel venir meno del requisito della buona condotta di cui all’art. 11 t.u.l.p.s., nella violazione della necessaria personalità  della licenza in questione in relazione all’eterodirezione della società  da parte di socio occulto, nell’aver riportato condanna penale per violazione delle norme in tema di sicurezza sul lavoro e nella pendenza di ulteriore procedimento penale per violazione dell’art. 17 t.u.l.p.s..

Con ricorso innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, tutt’ora pendente, l’odierno istante ha impugnato il decreto prefettizio di reiezione dell’istanza del 2 dicembre 2015.

Con ricorso Rg. 106/2017 ha impugnato innanzi all’adito Tribunale Amministrativo il citato decreto prot. 0004110 del 31 gennaio 2017, con il quale il Prefetto di Rimini ha disposto la sospensione per un periodo di sei mesi della licenza ex art. 134 t.u.l.p.s., mentre con ricorso Rg 881/2017 ha gravato il citato decreto del Prefetto della Provincia di Rimini del 17 luglio 2017 inerente la revoca dell’autorizzazione.

A sostegno del primo ricorso ha dedotto articolate doglianze di violazione di legge (artt. 3, 22 e ss, L.241/90; art. 8 D.p.r. 352/92, 3 lett. b) D.M. 415/1994; 257-quater Regolamento esecuzione t.u.l.p.s.; principio di proporzionalità  di cui agli artt. 3, 97 e 113 Cost., art. 8 t.u.l.p.s., art. 41 Cost. ) ed eccesso di potere sotto vario profilo così¬ riassumibili: la Prefettura di Rimini avrebbe aperto il procedimento di sospensione della licenza prima di definire quello pregiudiziale di trasferimento a Foggia; a causa dell’illegittimo diniego all’istanza di accesso presentata il 23 dicembre 2016 agli atti del procedimento sfociato nella sospensione, parte ricorrente sarebbe stata costretta a difendersi “al buio”; episodiche irregolarità  cumulate in un intervallo di ben tre anni non possono portare alla sospensione dell’attività  di vigilanza, con conseguente difetto di proporzionalità  dell’azione amministrativa; sarebbe del tutto illogica la contestazione della scarsa presenza del titolare a Rimini quando lo stesso ricorrente aveva chiesto il trasferimento a Foggia; lo Scudieri sarebbe procuratore “ad negotia” e non già direttore o institore; i procedimenti penali indicati dall’Amministrazione nel provvedimento gravato sarebbero tutt’ora pendenti e dovrebbe prevalere il principio di non colpevolezza.

L’odierno ricorrente ha altresì¬ avanzato in via istruttoria richiesta di ordinare l’accesso alla richiesta documentazione.

Si sono costituiti il Ministero dell’Interno, l’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini e la Questura di Rimini con mero atto di costituzione formale.

Con il secondo ricorso (Rg. 881/2017) ha impugnato il suesposto provvedimento di revoca, deducendo motivi così¬ riassumibili:

I)Violazione ed erronea applicazione dell’art.11 e 257- quater Reg. Es. TULPS. – Violazione del principio costituzionale di imparzialità  della P.A. – Eccesso di potere per erronea presupposizione e travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – illogicità  manifesta arbitrarietà , contraddittorietà  – irragionevolezza – errata ed illogica motivazione -violazione del principio del giusto procedimento: vi sarebbe evidente contraddittorietà  tra i decreti prefettizi di sospensione e di revoca giacchè il primo provvedimento contemplava la possibilità  di prosecuzione dell’attività  ad istanza di parte; in merito alla valutazione del requisito della buona condotta sarebbe mancata la necessaria valutazione della personalità  del ricorrente; quanto ai procedimenti penali a carico uno sarebbe stato definito mediante oblazione e l’altro sarebbe ancora “sub iudice“; 

II) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 8 e 136 TULPS. Violazione ed erronea applicazione del D.M. Interno n. 269/2010, All. E. Violazione di Circolare n. 557/PAS/U/004935/10089. Deficit motivazionale. Violazione del principio di non contraddizione – Eccesso di potere: erronea presupposizione – travisamento dei fatti – difetto di istruttoria – illogicità  manifesta -arbitrarietà  – contraddittorietà  – irragionevolezza. Violazione dell’art. 41 Cost. e dei princìpi costituzionali in materia di libertà  di iniziativa economica e di autonomia privata: il diniego all’accesso opposto dalla Prefettura di Rimini agli atti del procedimento di revoca non consentirebbe l’esercizio del diritto di difesa.

III) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 257-quater R.D. n. 635/1940 (Regolamento di Esecuzione TULPS.). Deficit motivazionale per violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 – apparente motivazione. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erronea presupposizione e travisamento dei fatti, illogicità  manifesta, contraddittorietà , irragionevolezza, arbitrarietà , ingiustizia manifesta. Violazione del principio di tempestività . Violazione dei princìpi costituzionali in materia di libertà  di iniziativa economica e di autonomia privata: non sarebbe dato comprendere quali condotte avrebbe tenuto il -OMISSIS- si da determinare il concreto pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblica.

IV) Violazione del “giusto procedimento”: l’Amministrazione non avrebbe controdedotto alle osservazioni presentate dal -OMISSIS- nel procedimento di revoca.

Anche nel ricorso Rg. 881/2017 parte ricorrente ha chiesto all’adito Tribunale di ordinare l’acquisizione della documentazione a tutti gli atti del procedimento di revoca in contestazione.

Si sono costituiti in giudizio la Questura e l’Ufficio Territoriale del Governo di Rimini, eccependo l’infondatezza di tutti i motivi “ex adverso” dedotti, poichè in sintesi: vi sarebbe una situazione complessiva di non sufficiente affidabilità  all’esercizio dell’attività  di vigilanza la cui autorizzazione avrebbe carattere eccezionale; l’attività  in questione sarebbe esercitata dal ricorrente per interposta persona si va violare il principio di personalità  delle autorizzazioni di polizia; la richiesta di trasferimento della licenza a Foggia sarebbe finalizzata ad aggirare le difficoltà  di ottenimento in loco del titolo per asseriti collegamenti con la criminalità  organizzata.

All’udienza pubblica del 13 maggio la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5 del DL n. 18/20 convertito nella legge 27/2020.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità  dei due decreti prefettizi in epigrafe indicati con cui è stata rispettivamente disposta la sospensione per sei mesi e la revoca dell’attività  di vigilanza privata della -OMISSIS- s.r.l., di cui il ricorrente è titolare, entrambi motivati dal cumulo di varie irregolarità  nella gestione e dal venir meno dell’affidabilità  e della buona condotta.

2.- In “limine litis” va disposta la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a. dei due ricorsi attesa l’evidente connessione sia sotto il profilo oggettivo che soggettivo.

3. – Quanto anzitutto al ricorso Rg. 106/2017 va rilevato allo stato l’avvenuto esaurimento degli effetti dell’impugnato decreto di sospensione di sei mesi, la cui decorrenza ha avuto inizio dal 5 dicembre 2014, non permanendo dunque alcun interesse concreto ed attuale all’annullamento.

3.1. – Ai sensi dell’art. 34 comma 3, c.p.a. va comunque appurato l’eventuale interesse di parte ricorrente all’accertamento della illegittimità  del provvedimento ove sussista l’interesse ai fini risarcitori, che il Collegio non reputa sussistente.

Posto che il ricorrente non ha proposto in sede di ricorso la domanda risarcitoria (nè con successivi motivi aggiunti o memoria notificata) e che comunque detta domanda, stante l’autonomia con l’azione di annullamento, può ancora essere proposta entro il termine di cui all’art. 30 c. 5 c.p.a., va evidenziato come il ricorrente non abbia nemmeno allegato in giudizio gli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria, tra cui anzitutto il danno sofferto ed il rapporto di causalità , nè invero nemmeno indicato un generico interesse risarcitorio.

La pìù recente giurisprudenza – che il Collegio condivide – in merito all’applicazione dell’art. 34 comma 3 c.p.a., richiamandosi anche al principio dispositivo, ha ribadito l’onere per la parte asseritamente danneggiata di allegazione dei presupposti per la successiva proposizione dell’azione risarcitoria, a pena di mancata dimostrazione dell’interesse al solo fine risarcitorio (ex multis T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 7 novembre 2019, n.1454; Consiglio di Stato sez. III, 8 ottobre 2018, n.5771; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 15 luglio 2019, n.3884).

3.2. – Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso Rg. 106/2017 va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

4. – Quanto al ricorso Rg. 881/2017 esso è infondato e va respinto.

Non merita anzitutto adesione la doglianza di violazione del diritto di difesa pervicacemente argomentata per mancata ostensione da parte dell’Amministrazione resistente della documentazione afferente il procedimento di revoca.

A prescindere da qualsiasi considerazione sulla legittimità  del diniego, motivato dal richiamo al D.M. 415/94, ha qui rilievo del tutto assorbente la circostanza per cui a fronte dell’ampia mole di documenti versata in giudizio dalla difesa erariale parte ricorrente non ha indicato, come suo onere, gli atti a suo dire rimasti segretati e non ostesi, si che il secondo motivo di gravame oltre che infondato è improcedibile per difetto di interesse.

5. – Anche il quarto motivo è del tutto privo di pregio.

Per giurisprudenza del tutto consolidata – da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi – l’obbligo dell’Amministrazione di valutare le osservazioni presentate dall’interessato, sancito dall’art. 10, l. n. 241 del 1990, non comporta la puntuale confutazione analitica delle argomentazioni ivi svolte; al contrario, per giustificare l’adozione del provvedimento è sufficiente la motivazione complessivamente posta a fondamento dello stesso (ex multis T.A.R. Trentino-Alto Adige sez. I, 14 settembre 2016, n.329; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 9 febbraio 2016, n. 364).

Ne caso di specie l’Amministrazione, pur ritenendole infondate, non ha mancato di dar conto delle osservazioni, si che il contraddittorio procedimentale è stato, come dovuto, garantito.

6. – Anche il primo ed il terzo motivo di gravame non meritano adesione.

6.1. – Secondo giurisprudenza anche dell’adito Tribunale in materia di revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività  di vigilanza privata, l’Amministrazione è investita di ampi poteri discrezionali e l’estensione dei poteri valutativi si giustifica, da un lato, con la primarietà  degli interessi pubblici coinvolti, dall’altro, con la considerazione che la vigilanza privata rappresenta una palese eccezione al principio secondo il quale la protezione di persone e beni risulta di stretta competenza dei Corpi di Polizia; tale circostanza impone all’Amministrazione di ponderare con particolare rigore ed estrema oculatezza la sussistenza dei presupposti non solo di rilascio dell’autorizzazione, ma anche di permanenza della licenza già concessa (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna sez. II, 6 dicembre 2017, n.808; Consiglio di Stato sez. VI, 5 settembre 2011, n.4990).

Le autorizzazioni di polizia possono essere negate, tra l’altro, a chi non può provare l’affidabilità  e la buona condotta e possono essere revocate quando sopraggiungono o vengono a risultare circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego della autorizzazione (ex plurimis Consiglio di Stato sez. III, 4 luglio 2019, n.4595; id. sez. III, 3 aprile 2013, n. 1867; id. 4 dicembre 2015, n. 5522, T.A.R. Umbria 28 febbraio 2018, n.133).

6.2. – Tanto premesso, può convenirsi con la difesa di parte ricorrente soltanto in merito alla assoluta genericità  dei presunti collegamenti con la criminalità  organizzata, non essendovi di ciò traccia nella documentazione depositata in giudizio ivi compresi i verbali ispettivi e le relazioni della Prefettura e della Questura di Rimini. 

Nel caso di specie, a prescindere dalla rilevanza penale degli illeciti contestati, va evidenziato in primo luogo che il sig. -OMISSIS- è stato condannato con decreto penale del 2 marzo 2014 per illecito attinente alla violazione delle disposizioni sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, senza che l’oblazione intervenuta possa avere rilievo decisivo, posto che rimane invariato sul piano extra penale il fatto storico da cui dedurre elementi di valutazione circa la buona condotta (ex multis T.A.R. Piemonte sez. II, 30 aprile 2005, n. 1299). Inoltre pende a carico del ricorrente anche indagine penale per il reato di cui all’art. 17 t.u.l.p.s. ovvero in relazione a violazioni connesse all’esercizio dell’attività  autorizzata.

6.3. – In secondo luogo dalle indagini effettuate dalla Questura sono emersi gravi indizi sintomatici della eterodirezione dell’attività  di vigilanza da parte di un soggetto terzo, in violazione del principio di personalità  che tutt’ora caratterizza le autorizzazioni di polizia. Infatti ai sensi dell’art. 8 r.d. 18 giugno 1931 n. 773, le autorizzazioni di polizia sono personali e in alcun modo possono essere trasmesse nè dare luogo a rapporti di rappresentanza, salvi i casi espressamente preveduti dalla legge; di conseguenza, anche quando l’istituto di vigilanza è organizzato in forma societaria, la licenza deve essere comunque intestata ad un persona fisica, la quale deve essere investita di poteri di rappresentanza organica della società  stessa (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 22 marzo 2017, n.1303).

Irrilevanti sul punto appaiono le ricevute telepass intestate alla società  -OMISSIS- depositate in giudizio, le quali possono tuttalpìù provare l’effettuazione di alcuni viaggi durante il periodo 2015-2016 dalla Puglia alla Romagna e ritorno ma non certo individuare le persone alla guida o comunque a bordo del veicolo.

Se è vero che il titolare nell’esercizio di tale attività  imprenditoriale può avvalersi di direttori o institori, è richiesta ai sensi dell’art. 257-quater R.D. n. 635/1940, in considerazione degli interessi pubblici in gioco, l’autorizzazione prefettizia, nella fattispecie non richiesta, non avendo parte ricorrente allegato elementi di prova idonei a comprovare, come sostenuto nel ricorso, il conferimento di procura “ad negotia” e la delimitazione di tale attività  gestoria.

6.4. – Alla luce del descritto quadro indiziario il giudizio prognostico di non affidabilità  del titolare della licenza, in considerazione delle finalità  di pubblico interesse sottese, appare adeguatamente motivato ed immune dalle doglianze dedotte.

7. – Per i suesposti motivi il ricorso Rg. 881/2017 va respinto.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, previa riunione, così¬ decide:

a) dichiara improcedibile il ricorso Rg. 106/2017;

b) respinge il ricorso Rg. 881/2017.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese in favore del Ministero dell’Interno, in misura di 2.000,00 (duemila/00) euro, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, con l’intervento dei magistrati:

Andrea Migliozzi, Presidente

Umberto Giovannini, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 25/5/2020 n.350 proviene da Giustamm.

Franco Frattini, Presidente, Estensore; PARTI: dall’Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria e dal Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, c. -Omissis-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Tepedino)

Porto d’armi per difesa personale : accertamenti e motivazione del provvedimento amministrativo è necessaria l’ esaustività  e concretezza dell’istruttoria

1.- Autorizzazioni e licenze – porto d’armi per difesa personale – accertamenti e motivazione del provvedimento amministrativo – esaustività  e concretezza dell’istruttoria – necessità .
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 28/4/2020 n.2722 proviene da Giustamm.

Pres. Corciuolo/Est. Di Vita

La valutazione clinica preventiva al fine di stabilire se una prestazione sanitaria possa essere prestata nel territorio nazionale o meno è presupposto imprescindibile per il rilascio dell’autorizzazione all’assistenza sanitaria transfrontaliera, in mancanza l’autorizzazione deve essere negata.

1. Autorizzazioni – Prestazioni sanitarie – D.Lgs. n. 38/2014 – servizi sanitari transfrontalieri – art. 9 D.Lgs. n. 38/2014 – diniego al rimborso di prestazioni sanitarie transfrontaliere – art. 10 D.Lgs. n. 38/2014.

La valutazione clinica preventiva al fine di stabilire se una prestazione sanitaria possa essere prestata nel territorio nazionale o meno è presupposto imprescindibile per il rilascio dell’autorizzazione all’assistenza sanitaria transfrontaliera, in mancanza l’autorizzazione deve essere negata.

N. 00995/2019 REG.PROV.COLL.

N. 06559/2014 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6559 del 2014, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio D’Ago, Vincenzo D’Ago, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vincenzo D’Ago, in Napoli, via San G. B. De La Salle, 2;

contro

A.S.L. Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annalisa Intorcia, Francesco Lembo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Annalisa Intorcia in Napoli, via Comunale del Principe, 13/A;

Ministero della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento dell’ A.S.L. Napoli 1, Ministero della Sanità  – Ufficio attuazione del servizio sanitario nazionale, notificato il 23.9.2014 recante il diniego dell’autorizzazione delle cure all’ estero.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. Napoli 1 e del Ministero della Salute;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza di smaltimento del giorno 30 gennaio 2019 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente premette in fatto che:

– in data 6 marzo 2014 giungeva in stato di coma presso il pronto soccorso del -OMISSIS- dove le veniva diagnosticata una “-OMISSIS-“;

– in data 13 marzo 2014 veniva trasferita nel reparto di neurochirurgia in condizioni di “-OMISSIS-“;

– il 24 marzo 2014, in considerazione del quadro radiologico, veniva trasferita presso la -OMISSIS- dalla quale veniva dimessa il 29 maggio 2014 con diagnosi di “-OMISSIS-” in condizioni di non autosufficienza;

– il 29 maggio 2014 presentava per il tramite di propria delegata, istanza di autorizzazione all’effettuazione di cure all’estero con oneri a carico del servizio sanitario pubblico ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 38/2014 (Attuazione della direttiva 2011/24/UE concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera, nonchè della direttiva 2012/52/UE, comportante misure destinate ad agevolare il riconoscimento delle ricette mediche emesse in un altro stato membro);

– in seguito alle dimissioni dalla -OMISSIS-, versando in condizioni di non autosufficienza, la ricorrente si recava in Svizzera presso la -OMISSIS- presso la quale veniva sottoposta ad un regime intensivo di riabilitazione ad alta specializzazione;

– con provvedimento del 17 settembre 2014 l’intimata amministrazione sanitaria rigettava la richiesta ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 38/2014 con la seguente motivazione: “non è stata sottoposta a valutazione clinica prima del trasferimento all’estero. I centri di cura disponibili in Italia per le cure richieste sono: in Italia compresa la Campania esistono centri idonei ed in grado di prestare riabilitazione -OMISSIS-“.

Tanto premesso, con il ricorso in trattazione l’istante impugna il predetto provvedimento reiettivo ed affida il gravame a due profili di gravame con i quali lamenta, rispettivamente, l’avvenuta formazione di un provvedimento tacito di accoglimento sull’istanza di autorizzazione per effetto del decorso del termine di 30 giorni previsto dall’art. 10, comma 7, del D.Lgs. n. 38/2014 (secondo cui “Ricevuta la domanda, la ASL, nel termine di 30 giorni, deve comunicare alla persona assicurata il provvedimento di concessione o il diniego all’autorizzazione preventiva. Il termine di 30 giorni viene ridotto della metà  nei casi di particolare urgenza, che devono essere adeguatamente motivati nella domanda di autorizzazione di cui al comma 4”), violazione dell’art. 10, comma 8, del D.Lgs. n. 38/2014 e il difetto di motivazione giacchè il diniego di autorizzazione non recherebbe indicazione specifica delle strutture ospedaliere in cui la paziente avrebbe potuto fruire di terapie idonee ad un piena riabilitazione rispetto a quelle offerte dalla struttura svizzera presso cui è stata ricoverata (la norma citata prevede che “Se il diniego è fondato sulla sussistenza delle condizioni di cui all’articolo 9, comma 6, lettera ‘d’, l’ASL individua e comunica alla persona che ha presentato la domanda di autorizzazione il prestatore di assistenza sanitaria in grado di erogare sul territorio nazionale la prestazione richiesta”).

Si è costituita l’amministrazione che replica alle censure e conclude per il rigetto del ricorso.

All’udienza del 30 gennaio 2019 la causa è passata in decisione.

Si controverte in merito alla legittimità  del diniego di autorizzazione al rimborso dei costi dell’assistenza sanitaria transfrontaliera opposto dall’amministrazione sanitaria ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 38/2014 (Attuazione della direttiva 2011/24/UE concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera, nonchè della direttiva 2012/52/UE, comportante misure destinate ad agevolare il riconoscimento delle ricette mediche emesse in un altro stato membro).

Ai sensi dell’art. 9, comma 6, del D.Lgs. n. 38/2014:

"L’autorizzazione preventiva è negata nei seguenti casi:

a) in base ad una valutazione clinica, il paziente sarebbe esposto con ragionevole certezza a un rischio per la sua sicurezza che non può essere considerato accettabile, tenuto conto del potenziale beneficio per il paziente stesso dell’assistenza sanitaria transfrontaliera richiesta;

b) a causa dell’assistenza sanitaria transfrontaliera in questione, il pubblico sarebbe esposto con ragionevole certezza a notevoli pericoli per la sicurezza;

c) l’assistenza sanitaria in questione è prestata da un prestatore di assistenza sanitaria che suscita gravi e specifiche preoccupazioni quanto al rispetto degli standard e orientamenti relativi alla qualità  dell’assistenza e alla sicurezza del paziente, comprese le disposizioni sulla vigilanza, indipendentemente dal fatto che tali standard e orientamenti siano stabiliti da disposizioni legislative e regolamentari o attraverso sistemi di accreditamento istituiti dallo Stato membro di cura;

d) l’assistenza sanitaria in questione può essere prestata nel territorio nazionale entro un termine giustificabile dal punto di vista clinico, tenuto presente lo stato di salute e il probabile decorso della malattia".

Al riguardo, va rammentato che, in base all’art. 10, comma 6, del D.Lgs. n. 38/2014 “nei casi di cui alle lettere a), b) e d) di cui al comma 6 dell’articolo 9 del presente decreto, la domanda deve essere assoggettata ad una valutazione clinica effettuata da unità  operative specialistiche individuate dalle ASL”.

Nel caso specifico, non risulta che la paziente sia stata sottoposta a valutazione clinica prima del trasferimento presso la struttura svizzera. Il mancato assolvimento di tale incombente non ha consentito all’amministrazione sanitaria di svolgere adeguati accertamenti sulla infungibilità  delle prestazioni sanitarie erogate dal centro estero con la conseguenza che, venendo meno un presupposto imprescindibile per il rilascio dell’autorizzazione preventiva, l’atto di diniego si appalesa legittimamente adottato.

Va poi rigettata l’argomentazione che attiene al presunto perfezionamento di una fattispecie provvedimentale di tacita autorizzazione ai sensi dell’art. 10, comma 7, del D.Lgs. n. 38/2014. Premesso che tale ultima disposizione non ricollega all’inerzia dell’amministrazione la formazione di un atto tacito di assenso, va rammentato che, giusta la deroga prevista dal comma 4 dell’art. 20 della L. n. 241/1990, la disciplina del silenzio – assenso non è applicabile agli atti e ai procedimenti che riguardano la materia della salute, come nel caso in trattazione.

Le svolte considerazioni conducono al rigetto del ricorso.

La novità  delle questioni trattate e la delicatezza delle posizioni incise consentono di ritenere giustificati i motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche riportate in sentenza.

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Pres. Durante, Est. Giancaspro

L’attività  imputabile in capo alla regione – tesa a verificare, in via preliminare, la compatibilità  e coerenza del progetto con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera – nonchè l’atto mediante cui essa si estrinseca, presenta carattere presupposto rispetto alla (eventuale) attività  di provvedimentazione imputabile in capo al comune, tesa, invece, a verificare la conformità  urbanistico-edilizia dell’intervento.

1. Verifica di compatibilità  del progetto ex art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Natura interlocutoria della nota regionale adottata ex art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Inammissibilità  del ricorso volto ad ottenere l’annullamento della nota regionale per carenza di interesse.

2. Iter procedimentale ex art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 e ipotesi di silenzio-assenso ex art. 17-bis, l. n. 241/1990 per mancata adozione di un provvedimento espresso da parte dell’ente comunale – Parere negativo sulla compatibilità  del progetto espresso dalla regione – Art. 8-ter, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 e riparto di competenze tra regioni e comuni – Tutela della programmazione sanitaria territoriale.

2.Con riferimento alla istanza di cui all’art. 8-ter co. 3, d.lgs. n. 502/1992, presentata dalla società  ricorrente, volta ad ottenere l’autorizzazione di un presidio di diagnostica per immagini, non è configurabile un’ipotesi di silenzio-assenso ex art. 17-bis, l. n. 241/1990 per mancato pronunciamento dell’ente comunale, se, nell’ambito del complessivo iter procedimentale, la regione si è espressa negativamente, con parere (negativo), in ordine alla compatibilità  del progetto, come avvenuto nel caso di specie. Difatti, occorre ricordare che, in tale ambito, l’attività  imputabile in capo alla regione – tesa a verificare, in via preliminare, la compatibilità  e coerenza del progetto con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera – nonchè l’atto mediante cui essa si estrinseca, presenta carattere presupposto rispetto alla (eventuale) attività  di provvedimentazione imputabile in capo al comune, tesa, invece, a verificare la conformità  urbanistico-edilizia dell’intervento.

N. 00141/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00854/2017 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 854 del 2017, proposto da Medical Center Service Group S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Demetrio Verbaro, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Vittorio Veneto n. 48;

contro

Regione Calabria, Comune di Bianco non costituiti in giudizio; Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Catanzaro, domiciliata ex lege in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

per l’accertamento

del silenzio assenso formatosi ai sensi dell’art. 17-bis L. 7 Agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 3, comma 1 L. 7 Agosto 2015, n. 124; nonchè, per l’annullamento della nota del dipartimento tutela della salute e politiche sanitarie della regione Calabria settore n. 10 prot. 216809 del 30.06.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissario Ad Acta Piano di Rientro Dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2019 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Società  Medical Center Service Group ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento, previa tutela cautelare, della nota del Dipartimento tutela della salute e politiche sanitarie della regione Calabria prot. n. 216809 del 30.06.2017, e per l’accertamento del silenzio assenso ai sensi dell’art. 17 bis l. 7 Agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 3, comma 1 l. 7 Agosto 2015, n. 124.

2. La struttura ricorrente ha riferito di aver presentato istanza ai sensi dell’art. 8 ter del d.lgs. n. 502/1992 per ottenere l’autorizzazione di un presidio di diagnostica per immagini nel comune di Bianco.

Con determinazione n. 6517 dell’8.6.2017 il comune di Bianco ha trasmesso lo schema di autorizzazione al Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del Servizio Sanitario Regionale, ai fini della verifica, ai sensi dell’art. 8 ter, co. 3, del d.lgs. n. 502/1992, in ordine alla compatibilità  del progetto rispetto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale.

Con nota prot. n. 216809del 30.06.2017, il Dipartimento Tutela della salute e politiche Sanitarie della regione Calabria ha ritenuto l’insussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione, stante la mancata approvazione dei relativi piani aziendali.

3. Sulla scorta di tali premesse la ricorrente ha chiesto l’accertamento del silenzio assenso sulla domanda di autorizzazione alla realizzazione del presidio sanitario. In ogni caso, ha lamentato l’illegittimità  della nota regionale impugnata per incompetenza e per violazione dell’istituto acceleratorio di cui all’art. 17 bis della l. 241/1990.

4. Si è costituito in giudizio Commissario ad acta, che ha eccepito l’inammissibilità  della domanda di annullamento della nota regionale, trattandosi di atto endo-procedimentale, nonchè l’infondatezza della domanda volta ad ottenere l’accertamento del silenzio assenso, dal momento che in mancanza della necessaria programmazione territoriale non sussistono i presupposti per il rilascio dell’autorizzazione.

5. Con ordinanza n. 315/2017 del 22.08.2017 questo TAR ha rigettato la domanda cautelare, sulla scorta della seguente motivazione: “Ritenuto che la verifica di compatibilità  del progetto di realizzazione di una nuova struttura sanitaria, di cui all’art. 8-ter del D.lgs. n. 502/1992, consiste in una valutazione dell’idoneità  della struttura “a soddisfare il fabbisogno complessivo di assistenza, prendendo in considerazione le strutture presenti in ambito regionale secondo i parametri dell’accessibilità  ai servizi ed avuto riguardo alle aree di insediamento prioritario di nuovi presìdi” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 gennaio 2013 n. 550). Essa, pertanto, costituisce l’esito di un subprocedimento avente carattere presupposto, caratterizzato per il fatto che l’autorità  competente è tenuta ad esprimersi non sulla conformità  urbanistico-edilizia dell’intervento, spettando tale esame al Comune, bensì sulla compatibilità  e coerenza con le esigenze poste dalla programmazione sanitaria ed ospedaliera (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 gennaio 2012 n. 445; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 17 febbraio 2017 n. 280 e 19 maggio 2017 n. 801); Considerato che, in assenza di quest’ultimo presupposto giuridico-fattuale, specie in una a Regione soggetta ai vincoli stringenti – anche dimensionali, con riferimento alle strutture sia pubbliche, che private – del piano di rientro dai disavanzi, non è possibile il rilascio di autorizzazioni sanitarie, pure per silentium“.

6. Nella udienza pubblica del 22.01.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.

7.1. Innanzi tutto, si osserva che la nota con cui la regione Calabria ha ritenuto l’insussistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio è atto meramente “interlocutorio privo di efficacia lesiva“, che non si sovrappone alle competenze commissariali (cfr TAR Catanzaro, Sez. II, 15.11.2018 n. 1940).

Di qui l’inammissibilità  del ricorso nella parte avente ad oggetto la domanda di annullamento della nota regionale per carenza di interesse al suo accoglimento.

7.2. Quanto poi alla domanda di accertamento della formazione del silenzio assenso sulla richiesta di rilascio dell’autorizzazione alla realizzazione del presidio sanitario, non vi è motivo per discostarsi dall’orientamento espresso in sede cautelare.

7.3. Invero, il predetto orientamento ha trovato conferma nella recente sentenza del Consiglio di Stato 20.06.2018 n. 3783, che ha interpretato l’istituto di cui all’art. 17 della l. 241/1990, nel senso della sua inapplicabilità  alla “inerzia asseritamente serbata dalla competente Amministrazione (nella specie individuabile nel Commissario ad acta per l’Attuazione del Piano di Rientro dai Disavanzi Sanitari della Regione Calabria) nell’esercizio del potere di cui all’art. 8 ter, comma 3, d.lvo n. 502/1992“.

In particolare, la sentenza ha osservato che:

– l’istituto in questione “presuppone, da un punto di vista sostanziale, l’attribuzione congiunta & della tutela di un comune interesse pubblico e, da un punto di vista procedimentale, l’esercizio condiviso della stessa“, laddove, nella specie, “l’Amministrazione regionale (ovvero, in via sostitutiva, il Commissario ad acta), interpellata da quella comunale, non si limita, come sarebbe stato se il suo ruolo fosse di carattere co-decisorio, a valutare lo "schema di provvedimento" rimessole, unitamente agli atti istruttori pertinenti, dall’Amministrazione comunale procedente, ma deve attivare una autonoma istruttoria, intesa appunto a verificare, ai sensi dell’art. 8 ter, comma 3, d.lvo n. 502/1992, la "compatibilità  del progetto da parte della regione (…) in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale";

– “l’effetto sostitutivo (dell’inerzia con un provvedimento tacito) discendente dalla citata disposizione attiene & all’atto puntuale, rappresentato dall’"assenso, concerto o nullaosta" di altra Amministrazione, e si propone appunto di surrogare la sua omissione con un provvedimento equivalente, almeno quaod effectum, ovvero ai fini della prosecuzione e completamento dell’iter procedimentale. Nella specie, invece, l’omissione lamentata attiene ad un segmento procedimentale anteriore a quello rappresentato dall’assenso, costituito dall’approvazione, da parte del Commissario ad acta, del piano attuativo relativo al fabbisogno d’area, la cui predisposizione è di competenza delle Aziende Sanitarie Provinciali&“.

7.4. I predetti principi sono pedissequamente esportabili nel caso di specie, con conseguente infondatezza della domanda volta ad ottenere l’accertamento del silenzio assenso sulla richiesta di autorizzazione, nonostante l’assenza della presupposta verifica in ordine alla compatibilità  del progetto rispetto al fabbisogno.

Invero, la predetta verifica non può essere utilmente surrogata in forza dell’effetto sostitutivo di cui all’art. 17 bis della l. 241/1990, dal momento che si tratta di un atto da riferire alla funzione consultiva, che non concorre alla fase decisoria (rimessa all’amministrazione comunale), ma opera su un piano diverso e logicamente autonomo e pregiudiziale, essendo volto alla soddisfazione del distinto (e presupposto) interesse pubblico correlato alla tutela della programmazione sanitaria territoriale.

7.5. Di qui l’infondatezza della domanda volta all’accertamento del silenzio assenso.

8. La particolarità  della vicenda giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 23/1/2019 n.141 proviene da Giustamm.