Pres. Morabito /Est. Costantino

Sulla legittimità degli atti di annullamento della festa della Befana 2015-2016 a Piazza Navona

Pubblicato il 05/09/2016

sul ricorso numero di registro generale 637 del 2016, proposto da: 
Alfiero Tredicine, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Orazio Castellana, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Cec & Partners in Roma, piazza Benedetto Cairoli, 2; 

Roma Capitale, in persona del Commissario Straordinario, rappresentata e difesa dall’ avv. Alessandro Rizzo, dell’Avvocatura Capitolina, domiciliata in Roma, via Tempio di Giove, 21; 
ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

della Determinazione Dirigenziale del Municipio di Roma I Centro, n. rep. CA/4111/2015 (prot. CA/192443/2015) del 30 novembre 2015, pubblicata il 1 dicembre 2015, con cui sono stati annullati tutti gli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione di posteggi per l’esercizio di attività di commercio su area pubblica, di attività artigianali e varie nonché di spettacolo viaggiante (teatro dei burattini) nell’ambito della Festa della Befana in Piazza Navona – edizioni 2015/2024, in uno a tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali e segnatamente la DD n. rep. CA/4037/2015 prot. CA/187177/2015 del 20.11.2015 con cui sono state approvate le graduatorie per l’assegnazione dei posteggi per le attività in questione; la Decisione della GM nr. rep. CA/4062/2015 prot. N. CA/188807//2015 del 24.11.2015 con cui è stata disposta la sospensione temporanea di tutti gli atti connessi; la nota RC 34477 del 26 novembre 2015 del Segretario – Direzione Generale di Roma Capitale; tutti i verbali della Commissione interna per la verifica della regolarità della procedura amministrativa di assegnazione dei posteggi con particolare riferimento al verbale RC34413/2015; la nota del Commissario Straordinario prot. RA 85338 del 26.11.2015; la nota del Presidente del Municipio di Roma I Centro, prot. CA 191227 del 27 novembre 2015; per quanto occorrer possa, la nota ANAC prot. 0160625 del 26 novembre 2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e dell’ ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2016 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Parte ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’Amministrazione comunale ha disposto in via amministrativa l’annullamento in autotutela degli atti di gara per l’affidamento in concessione di posteggi su area pubblica, in Piazza Navona di Roma, da assegnarsi per attività connesse alla tradizionale festività della Befana per il periodo compreso tra il 2015 ed il 2024, nella quale aveva conseguito un collocamento in graduatoria utile per l’ottenimento delle OSP di suo interesse.
Più precisamente, premette che in occasione dell’assegnazione dei posteggi per la manifestazione della Befana per il triennio 2014/2015 – 2016/2017 l’Amministrazione decideva la riduzione delle aree concedibili (da 113 a 72); il bando riceveva il plauso delle associazioni dei residenti e del CODACONS, ancorchè impugnato da alcuni soggetti ritenutisi pregiudicati dall’iniziativa dell’Amministrazione; i relativi ricorsi (RGNR 15281/2014 e 15284/2014) venivano respinti, tuttavia la manifestazione non aveva luogo egualmente, in quanto gli operatori non erano stati messi nelle condizioni di poter organizzare per tempo le esposizioni.
A seguito dell’esperienza così maturata, l’Amministrazione si risolveva a modificare ulteriormente i termini organizzativi dell’iniziativa, limitando la presenza degli operatori commerciali con una nuova riduzione delle postazioni assentibili, nonché adottando specifici criteri per la selezione degli affidatari delle concessioni temporanee di suolo pubblico (deliberazione n. 69 del 25 settembre 2015); venivano approvate dall’Amministrazione comunale le regole concordate nella riunione del 26 maggio 2015 tra i rappresentanti del Municipio, quelli della Sovrintendenza capitolina e la Sovrintendenza speciale per il Colosseo, nonché il MNR, ammettendo 48 postazioni, di cui 28 per le attività commerciali e 20 alle attività artigianali, oltre 8 posti per attività varie; veniva approvato il nuovo banco tipo (Determina n. 10478 del 14 settembre 2015); veniva dettagliata la planimetria con la numerazione dei posteggi ed indicazione delle merceologie; con DD 3407/2015 del 30 settembre 2015 venivano approvati e pubblicati gli avvisi pubblici per la partecipazione alla gara per l’assegnazione dei posteggi; le domande avrebbero potuto inoltrarsi esclusivamente a mezzo raccomandata AR non prima dell’8 ottobre 2015 e non oltre il 22 ottobre 2015 dovendo pervenire entro le ore 10,00 del 26 novembre 2015; in conformità con quanto previsto dal Documento Programmatico per il Commercio su aree pubbliche della Regione Lazio (delib. Cons. reg.le n. 139/2003) e dal punto 7 dell’intesa della Conferenza Unificata Stato-Regioni del 5 luglio 2012 non si sarebbero potute assegnare più di due postazioni al medesimo soggetto giuridico; una parte del punteggio sarebbe stato assegnato sulla base della maggiore professionalità d’impresa (20 punti su un max di 50, per le attività commerciali e 15 su max 30 per le attività varie) costituita sia dall’anzianità di iscrizione al registro delle ditte, sia dall’anzianità di partecipazione alla fiera nel settore merceologico di riferimento; ulteriore punteggio sarebbe stato assegnato alla qualità della merce e punti 5 agli operatori affetti da invalidità debitamente certificata; la valutazione delle domande ai fini del punteggio sarebbe avvenuta in seduta pubblica il 26 ottobre 2015.
Pervenivano 133 domande, che la difesa del ricorrente puntualmente distingue per categoria; il ricorrente ne presentava due per il settore merceologico alimentare e due per quello non alimentare.
Le graduatorie venivano approvate con DD rep. CA/4037/2015 del 20 novembre 2015 per le edizioni dal 2015/2016 al 2024/2025; gli aggiudicatari, tra i quali il ricorrente medesimo (collocatosi al primo e secondo posto della categoria alimentare ed al primo per quella delle attività varie), venivano invitati a confermare l’accettazione nei tre giorni successivi ed a presenziare all’assegnazione dei posteggi secondo la graduatoria il giorno 24 novembre 2015 a decorrere dalle ore 10,00.
All’indomani della pubblicazione della Graduatoria si verificava una vera e propria sollevazione popolare che sfociava in una campagna di stampa denigratoria con cui si paventavano presunte “gravissime” irregolarità, motivate in sostanza con la circostanza (palesemente inveritiera secondo il ricorrente) che diversi posteggi sarebbero stati assegnati alla famiglia Tredicine, cioè a persone iniqualche modo collegate con il ricorrente; la difesa di quest’ultimo si sofferma compiutamente sulle modalità e sulle caratteristiche di tali eventi.
La mattina fissata per l’assegnazione dei posteggi venivano diramate la DD nr. rep. CA/4062/2015 che, in applicazione della delibera nr. 11 della GM di pari data, disponeva la sospensione della procedura fino alle verifiche in corso; la decisione sarebbe scaturita da una nota del Segretario Generale di Roma Capitale di pari data, che chiedeva di valutare la sospensione in relazione alla necessità di corrispondere alla richiesta di ANAC di acquisire tutta la documentazione inerente la procedura medesima. L’esito del controllo si aveva con l’emanazione della DD n. rep. CA/4111/2015 prot. CA/192443/015 del 30 novembre 2015, che annullava “in autotutela” tutti gli atti relativi alla procedura di cui trattasi.
Le irregolarità riscontrate sarebbero contenute nel verbale prot. RC 34413/2015 della Commissione, che avrebbe rilevato il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica; e nella nota ANAC prot. N. 0160625 del 26 novembre 2015 che avrebbe espresso criticità in ordine alla procedura (non esplicitate).
Nel frattempo, in relazione agli esiti della procedura, e nella legittima aspettativa di risultare assegnatario di uno o più posteggi, l’odierno ricorrente aveva commissionato la realizzazione dei nuovi banchi ed assunto altri impegni ed obbligazioni che la difesa del ricorrente descrive puntualmente, commissionando merce e prodotti.
Lamentando dunque l’illegittimità dell’atto di revoca per violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria, violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, disparità di trattamento sotto diversi profili, ne chiede l’annullamento e domanda di essere risarcito.
In particolare, deduce che l’atto impugnato sarebbe stato adottato in esplicita violazione dei principi e dei limiti del ricorso all’autotutela (il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento programmatico Regionale per il commercio su area pubblica, non costituirebbe né una violazione di legge, né un eccesso di potere, nè un vizio di incompetenza, essendo prefissato in mero atto amministrativo – il documento risulta infatti approvato con la delibera nr. 139/2003 della GR – che configurerebbe solo una norma di procedimento insufficiente ai fini dei presupposti di cui all’art. 21 octies c. 2 della l. 241/90; a voler qualificare l’atto impugnato come provvedimento di revoca, ex art. 21 quinquies della l. 241/90, non sussisterebbero i presupposti relativi alla sopravvenuta carenza dei motivi di interesse pubblico o la sopravvenienza di nuovi motivi di opportunità; espone che, sul piano dell’effettiva motivazione, l’annullamento sarebbe in realtà scaturito dall’intendimento politico di evitare che i posteggi fossero affidati ai medesimi operatori che avevano già partecipato alle edizioni precedenti delle feste in Piazza Navona; in ogni caso resterebbe confermato il diritto del ricorrente, in quanto titolare di una specifica aspettativa fondata sull’esito del procedimento di gara poi annullato o comunque revocato, al risarcimento del danno; quest’ultimo andrebbe accordato ai sensi dell’art. 1337 c.c., fondandosi sulla violazione del principio di correttezza e buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Secondo parte ricorrente, il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale da parte della pubblica Amministrazione a seguito del mancato perfezionamento del rapporto, riguarderebbe a) il rimborso dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente); b) il ristoro della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte; c) il ristoro dell’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara; su ognuno di questi presupposti la difesa di parte ricorrente analiticamente si sofferma quantificando il danno emergente in euro 52.500,00; il lucro cessante sarebbe pari ad Euro 15.000,00 per ogni posteggio (il ricorrente aveva diritto a due posteggi) per edizione periodica della festa nel settore dolciumi e ad Euro 3.000,00 per il settore attività varie – palloncini per ogni posteggio (anche in questo il ricorrente aveva diritto a due posteggi), con conseguente ammontare complessivo pari ad euro 360.000,00.
Quanto ai presupposti dell’atto impugnato riconducibili all’intervento dell’ANAC di cui alla nota richiamata nel provvedimento stesso, evidenzia parte ricorrente che – a differenza di quanto affermato dall’Autorità secondo la quale il procedimento annullato non si era ancora concluso – le graduatorie provvisorie erano già state approvate con Determina Dirigenziale del Municipio Roma I Centro del 20.11.2015 n. prot. CA/187177/2015 (e n. rep. CA/4037/2015) e quindi le aggiudicazioni definitive (nel caso di specie le assegnazioni) erano già state disposte.
Nel merito dei presupposti di assegnazione dei posteggi, che secondo l’Autorità integrerebbero il rischio di far conseguire ai beneficiari un diritto di insistenza nei luoghi o comunque una posizione di privilegio, oppone parte ricorrente che venivano in rilievo requisiti di esperienza (anzianità d’impresa) espressamente previsti dall’Intesa sancita dalla Conferenza Stato-Regioni del 5 luglio 2012, disposta in attuazione dell’art. 70, comma 5, del D. Lgs. n. 59 del 26/3/2010; dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003; dal Regolamento delle attività commerciali su aree pubbliche, introdotto con delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 35 del 6 febbraio 2006; dal Documento Unitario delle Regioni e delle Province Autonome per l’attuazione dell’Intesa (documento recepito nella Regione Lazio con delibera della Giunta Regionale n. 417 del 1° luglio 2014); dal Parere del Ministero dello Sviluppo Economico prot. 0154751 del 3 settembre 2015, proprio in relazione ai criteri da adottare per l’assegnazione dei posteggi nell’ambito della tradizionale Festa della Befana in Piazza Navona, richiesto dal Municipio I; dal parere rilasciato dalla Regione Lazio prot. GR540033 dell’8 ottobre 2015. In ogni caso, nella procedura oggetto di ritiro in autotutela, l’anzianità di impresa era contenuta quanto agli effetti: non solo la normativa prevede che quale criterio di priorità vi sia quello della anzianità di impresa e che, nel limite del 40% complessivo del punteggio, questa possa riferirsi all’anzianità di posteggio acquisita (anche in modo discontinuo) nelle pregresse edizioni della Fiera, ma addirittura il Comune ha introdotto un criterio ulteriormente riduttivo, che impedisce che il punteggio relativo all’anzianità di posteggio possa superare il 20% ed che possa essere quindi decisivo (si veda ad esempio l’avviso pubblico per la categoria dolciumi che assegna 10 punti, su un massimo di 50, in ragione dell’anzianità di impresa e 0,5 punti per ogni anno di anzianità di posteggio con il limite massimo di 10 punti, cioè di 20 anni). Infine, al criticato criterio residuale di preferenza, in caso di parità di punteggio, da attribuire agli operatori sulla base del momento di presentazione della domanda, l’ANAC non tiene conto che trattasi di criterio previsto dal Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003 (art. 7.2. “a parità di condizioni, la domanda è valutata in base all’ordine cronologico risultante dalla data di spedizione della raccomandata a.r.”). In merito alla durata decennale della concessione, si tratterebbe di durata prevista espressamente dalla normativa (Documento Programmatico della Regione Lazio per il commercio su aree pubbliche, di cui alla Delibera della Giunta Regionale n. 139 del 19 febbraio 2003 secondo cui “la concessione di posteggio in qualsiasi tipologia di mercato o fiera… ha durata decennale” e Regolamento comunale del commercio su aree pubbliche, di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 35 del 6/2/2006, all’art. 19, comma 2, secondo cui“per la Festa della Befana di Piazza Navona la concessione avrà durata decennale a condizione che gli operatori rispettino le prescrizioni tecniche elaborate dal Municipio I”. Quanto ai dubbi dell’Autorità sull’operato della commissione di gara e sulla mancata valutazione dell’aspetto della qualità delle merci offerte, anche in questo caso il Disciplinare prevedeva che non sarebbe stato attribuito alcun punteggio a tale parte dell’offerta in assenza di dimostrazione della qualità delle merci. Sicchè anche in questo caso non si ravviserebbero criticità tali da giustificare la demolizione dell’intera procedura di gara: si tratterebbe comunque di aspetti che, qualora considerati, dimostrerebbero ancor più la responsabilità della P.A. in relazione all’annullamento della procedura, restando fermo che l’odierno ricorrente con il presente gravame lamenta altresì la mancata concessione di quei punteggi ulteriori che la commissione ha ritenuto di non attribuire a nessun concorrente.
Si è costituita Roma Capitale, che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto e, con propria memoria, precisa che con il provvedimento di autotutela sub judice sono stati annullate le seguenti D.D. : nr. 3407 del 30.09.2015, pubblicata e rettificata in pari data, di approvazione degli avvisi pubblici relativi all’assegnazione dei posteggi per la Festa in Piazza Navona, in cui era stabilito che le domande di partecipazione avrebbero dovuto essere spedite mediante raccomandata non prima di sette giorni consecutivi dalla data di pubblicazione del bando e non oltre il 26 ottobre 2015; nr. 3496 del 7.10.2015 di presa d’atto della Memoria di Giunta del 7.10.2015 con la quale è stato allegato all’avviso pubblico il “Disciplinare di Qualità” dell’Assessore Roma Produttiva, inerente la qualità della merce proposta in vendita ed il Protocollo d’Integrità ex delib. GC n. 40/2015; nr. 4037 del 20.11.2015 di approvazione delle graduatorie provvisorie per l’assegnazione dei posteggi; nr. 4062 del 24.11.2015 di sospensione della procedura “fino alle comunicazioni in ordine all’esito delle verifiche in corso”.
Secondo Roma Capitale, non sussisterebbe alcun difetto di motivazione perché la Determina impugnata seppure redatta in una forma essenziale, richiama tra i propri presupposti tanto la nota ANAC del 26.11.2015, tanto gli atti della Commissione interna di verifica (che evidenziava il mancato rispetto del termine di cui al punto 7.3 del Documento Programmatico Regionale per il commercio su area pubblica”). In particolare, la Commissione interna rilevava criticità quali la mancanza di autocertificazioni da parte di alcuni tra gli operatori, la spedizione di alcune domande da parte di un ufficio non accessibile al pubblico indifferenziato; i criteri di gara venivano integrati con i punteggi derivanti dal recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; per la dimostrazione del possesso di tali requisiti di qualità si richiedeva la presentazione di una dettagliata relazione corredata da certificazioni anche di terzi e fatture d’acquisto; si sarebbe trattato dunque di una integrazione del disciplinare potenzialmente lesiva della par condicio tra i concorrenti, tenuto conto della diversificazione della documentazione richiesta da allegare alla domanda; si prospettava la potenziale sussistenza di un pregiudizio nei confronti di quanti non erano stati messi nelle condizioni di conoscere il disciplinare ed ottemperare ai nuovi obblighi nei tempi assegnati dal bando; l’incidenza di tali variazioni sul punteggio era significativa prevedendosi specifici punteggi, ad esempio, per prodotti naturali o materiali riciclati (metà del punteggio, mentre in loro assenza non si sarebbe attribuito alcun punteggio); inoltre a parità di punti si prevedeva una prevalenza delle domande per loro ordine cronologico, con la conseguenza che gli operatori erano indotti ad affrettarsi alla presentazione delle istanze, avendosi potuto conformare già al precedente schema di bando prima delle integrazioni, avvenuta il giorno prima dell’avvio del termine per la presentazione delle domande stesse; la Commissione ha accertato che, in alcuni casi, l’attribuzione di una parte determinante del punteggio, pari al 50%, relativa alla valorizzazione della qualità degli alimenti, sia venuta meno o comunque sia stata impedita, con conseguente assegnazione dei punteggi sulla base della sola anzianità o di ragioni di preferenza per condizioni di invalidità; dal canto suo l’ANAC rilevava il meccanismo del cumulo tra l’anzianità di iscrizione nel registro delle imprese e l’anzianità acquisita nel posteggio; criteri di valutazione della merce indicati nominativamente, mentre le modalità di preferenza vengono indicate solo successivamente al bando; un disallineamento tra la specificazione dei sub punteggi ed i punteggi richiamati negli avvisi; mancano nei verbali di gara le menzioni delle operazioni compiute per l’attribuzione dei punteggi; altre lacune nei verbali e negli avvisi, nonché la mancanza del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del dlgs n. 163/2006.
Si è costituita anche l’ANAC che resiste al ricorso, eccependo l’inammissibilità del gravame nei propri riguardi, per mancanza di natura provvedimentale del parere espresso, che non costituirebbe atto impugnabile; nonché, nel merito, prospettando argomenti similari a quelli sin qui già esposti.
Le parti hanno scambiato memorie nelle quali hanno meglio precisato le proprie tesi ed eccezioni ed hanno concluso per l’accoglimento delle relative domande.
Nella pubblica udienza del 5 luglio 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla legittimità del provvedimento indicato in epigrafe con il quale Roma Capitale ha disposto l’annullamento in autotutela degli atti di gara relativi a concessioni temporanee di OSP in Piazza Navona.
Preliminarmente, dev’essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del gravame nei confronti dell’ANAC che è infondata e va respinta.
Secondo ANAC il proprio parere non avrebbe natura provvedimentale e non potrebbe dunque essere fonte di effetti lesivi per i terzi, con conseguente assenza dei necessari presupposti legittimanti l’azione di annullamento.
Sebbene, in linea di principio, i pareri dell’Autorità – per le ragioni sulle quali la difesa dell’ANAC si sofferma, richiamando ampia giurisprudenza in materia di pareri dell’AVCP, tra cui TAR Lazio, 21 febbraio 2012, n. 1730 e TAR Brescia, 28 gennaio 2011, n. 181 e Consiglio di Stato, VI, 3 maggio 2010 n. 2053, cui si rinvia – non abbiano ex se un valore obbligatorio o vincolante, la loro incidenza sulla fattispecie va valutata pur sempre caso per caso, con riguardo alla loro capacità di integrare la motivazione del provvedimento finale.
Nel caso di specie, l’atto impugnato richiama il parere dell’Autorità come parte sostanzialmente integrativa dei presupposti che hanno determinato l’esercizio dell’autotutela e dunque se ne deve affermare l’impugnabilità, ancorchè unitamente al medesimo provvedimento di Roma Capitale che ne recepisce i contenuti.
Vero è, dunque, che l’ANAC, non ha richiesto o disposto l’annullamento della procedura (né peraltro avrebbe potuto farlo), ma certamente le sue osservazioni hanno utilmente concorso – nel rapporto di leale collaborazione tra Amministrazioni – a determinare il convincimento dell’ufficio di avviare il procedimento di riesame della procedura stessa.
Nel merito, si osserva che, secondo la giurisprudenza, in linea di principio l’unico limite alla possibilità di esercitare un potere di revoca della procedura di gara è costituito dall’avvenuta stipula del contratto (v. ad es. Cons. Stato Sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4934 e Consiglio di Stato sez. III 29 luglio 2015 n. 3748), anche se, ovviamente, va tenuta distinta la fase anteriore all’aggiudicazione definitiva dalla sussistenza di quest’ultima, che è idonea a costituire un principio di affidamento in capo alla concorrente che ne sia destinataria, così che, una volta intervenuta l’aggiudicazione provvisoria non è richiesto un particolare onere motivazionale a sostegno della revoca del procedimento (v. ad es. T.A.R. Salerno, sez. I 04 dicembre 2015 n. 2544), mentre dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, la revoca è pur sempre possibile, salvo un particolare e più aggravato onere di motivazione (sulla revocabilità dell’aggiudicazione provvisoria, vedasi ad es. Cons. Stato Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67).
Nel caso di specie, va osservato che la procedura di assegnazione è stata annullata in questa seconda fase, ovvero in un momento compreso tra l’approvazione della graduatoria (che può considerarsi funzionalmente equivalente all’aggiudicazione definitiva) e l’assegnazione effettiva del posteggio (che corrisponde alla stipula del contratto nello schema dell’appalto).
In relazione a ciò, le censure poste a fondamento del ricorso non trovano la condivisione del Collegio, dovendosi ritenere che l’Amministrazione ha fatto buon uso del proprio potere di autotutela, nel rispetto sostanziale dell’onere di motivazione che è esigibile in casi del genere.
Nello specifico, le ragioni sottese all’esercizio dell’autotutela, sebbene espresse con motivazione formale non del tutto perspicua (circostanza, questa, rilevante ai fini delle spese di lite), ma in ogni sufficiente a renderle palesi, sono idonee a giustificare il provvedimento adottato, avendo l’Amministrazione dubitato della regolarità del procedimento stesso in relazione ai vizi indicati che, a prescindere dalla loro incidenza sul provvedimento finale, costituiscono comunque un elemento di interesse generale alla regolarità del confronto concorrenziale tra gli operatori.
Va precisato che le memorie dell’Avvocatura comunale, nell’esplicare compiutamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, non costituiscono motivazione postuma dell’atto impugnato, posto che concorrono solo a meglio evidenziare quel complessivo assetto di interessi sostanziale che preesiste all’atto impugnato e che trova in esso un corrispondente punto di emersione e che, all’esito del presente giudizio, si rivela immune dalle censure dedotte che hanno connotato essenzialmente formale.
Sul punto, le argomentazioni difensive di Roma Capitale evidenziano che a fondamento dell’annullamento della procedura si è posto, tra gli altri, un giudizio di disvalore in ordine a due specifici aspetti che appaiono dirimenti.
Il primo è relativo al recepimento del Disciplinare trasmesso dall’Assessore di Roma Produttiva con i punteggi da attribuire alla qualità della merce solo il giorno antecedente l’inizio della presentazione delle domande, senza prevedere un differimento del relativo termine; si è trattato di disposizioni in termini di qualità dell’offerta che incidono sulla parte più rilevante del punteggio attribuibile alle offerte, sia in termini numerici (ovvero quanto alla massima percentuale del punteggio ottenibile), che sul piano funzionale del meccanismo di gara, in rapporto all’altra componente del punteggio rappresentata dall’anzianità di impresa (peraltro in un contesto di regime di gara nel quale, a parità di punteggio, si dava prevalenza all’ordine di presentazione delle domande).
Il secondo, conseguente al primo, è relativo al rapporto tra i punteggi destinati all’anzianità di impresa ed alla qualità dei prodotti.
In tema di concessioni amministrative di beni pubblici a fini economici o di commercio, la discrezionalità dell’Amministrazione nell’organizzare il procedimento di gara per l’assegnazione del provvedimento ampliativo è certamente maggiore di quanto non si riscontra nelle ordinarie procedure di appalto per opere pubbliche o forniture o servizi; tuttavia, la discrezionalità trova pur sempre un limite di scopo nel dovere di assicurare un effettivo confronto concorrenziale, secondo i principi nazionali ed europei variamente richiamati anche dalle parti nell’odierno giudizio.
A questo scopo, quando viene in rilievo – come nel caso di specie – un abbinamento tra punteggi di anzianità di attività e qualità dell’offerta al pubblico (ovvero della competitività economica e concorrenziale della proposta di sfruttamento dell’area pubblica), il rapporto tra queste due specifiche voci di valutazione dev’essere attentamente valutato dall’Amministrazione.
Infatti, se l’anzianità di impresa è intesa come inclusiva dell’anzianità di collocazione nella medesima postazione del cui affidamento si tratta, ed essa consegue ad una collocazione a suo tempo avvenuta, per la prima volta, senza procedura comparativa o concorsuale, questo elemento corrisponde ad un valore dell’azienda ottenuto “fiduciariamente” ovvero che non è stato conseguito e mantenuto all’esito di un effettivo confronto concorrenziale con altri operatori in posizione di parità; dunque, pur considerando una tale collocazione come non impedita, a suo tempo, dall’Ordinamento (o che, in ogni caso, era conseguita sulla base di un provvedimento esecutivo dell’Autorità e dunque per l’effetto di una fattispecie sorretta dalla presunzione di legittimità), il peso che viene attribuito oggi a tale presupposto – ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni o della conferma o rinnovo di quelle precedenti – consente di fatto l’ingresso di una posizione di vantaggio ottenuta in maniera non competitiva nell’ambito di una procedura comparativa, con una corrispondente discriminazione qualitativa dell’operatore ed un’altrettanto corrispondente restrizione all’accesso di nuovi operatori che non è dipendente da fattori effettivi (o verificabili) di qualità dell’offerta.
Ciò non comporta, ovviamente, una preclusione assoluta a considerare l’anzianità di impresa ai fini dell’assegnazione di nuove concessioni, posto che gli operatori che ne hanno usufruito hanno comunque maturato una specifica esperienza che, in una fase transitoria di regime dall’affidamento fiduciario dei beni pubblici in concessione ad un meccanismo selettivo di tipo concorrenziale, è corretto tenere presente e valorizzare, nell’interesse del pubblico ad una offerta di servizi di qualità; tuttavia, quello che dev’essere attentamente ponderato dall’Amministrazione titolare del bene da affidare in concessione è il rapporto tra i pesi da attribuire a tale condizione ed alla qualità della proposta, al fine di prevenire che una rilevante, ancorchè non decisiva da sola, valorizzazione del primo renda di fatto recessiva la seconda.
Nel caso di specie, anche se i punteggi per l’anzianità erano previsti in termini tali da contenere gli effetti della risalenza delle precedenti concessioni OSP, i punteggi per la qualità delle offerte, in ragione del recepimento sostanzialmente tardivo delle direttive di qualità, si rivelavano tali da essere affidati ad un meccanismo di valutazione variato allo scadere dei termini per la presentazione delle offerte e quindi esposte a somma incertezza (sul punto, si richiamano le difese sia di Roma Capitale che di ANAC), con la conseguenza che il punteggio per l’anzianità rischiava di divenire determinate o comunque particolarmente incidente, a dispetto del suo formalmente limitato peso ponderale.
In ordine alla concorrenza tra gli aspetti considerati non valgono gli argomenti opposti dalla difesa del ricorrente, che, nel prospettare una sostanziale irrilevanza delle differenze di possibili punteggi ed in specie quello relativo all’anzianità di impresa, che non sarebbe di per sé determinante, trascura di considerare che la valutazione dell’irregolarità della procedura va svolta – ai fini del riscontro interno che l’Amministrazione si è proposta di effettuare – non ex post, ma ex ante, ovvero con riferimento alla “potenziale” incidenza del sistema di gara sulla par condicio degli operatori, e non solo in relazione alle domande effettivamente pervenute.
In sostanza, i dubbi paventati dalla nota ANAC e dei quali l’Amministrazione si è fatta carico, circa il rischio della creazione di una sorta di “diritto di insistenza” a favore di operatori già da lungo tempo presenti nell’area, non appaiono privi di fondamento avendo riguardo alla durata decennale della nuova concessione, alla sussistenza di un peso ponderale da attribuire all’anzianità d’impresa capace di influenzare l’esito della gara in relazione anche al fatto che il sistema di valutazione della qualità del prodotto era stato integrato da criteri acquisiti poco prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte.
In questi termini, non può non convenirsi con le tesi dell’Amministrazione perché il vizio che si è ritenuto invalidare la procedura è, in altre parole, un sintomo indicatore di potenziale rischio di assenza di concorrenzialità che è interesse pubblico assicurare al massimo grado, attesa soprattutto la natura di lungo termine della concessione di cui si discute, che è un elemento di particolare qualificazione della fattispecie all’odierno esame del Collegio e che la differenzia da altre fattispecie similari, aventi natura transitoria o comunque una durata estremamente ridotta.
L’Amministrazione si è dunque adeguatamente rappresentata sia il vizio della funzione che la sua ricaduta in termini di interesse pubblico; quest’ultima, come già accennato, va valutata ex ante con una prognosi anche solo di mera potenzialità di effetti negativi, attesi gli interessi sostanziali che emergono nel procedimento e che si sono dapprima descritti, in relazione ai quali anche la loro solo potenziale compromissione è ragione più che sufficiente a sostenere il legittimo esercizio del potere di autotutela, in una fase nella quale le aspettative alla conclusione del procedimento non erano comunque del tutto consolidate, mancando l’assegnazione vera e propria dei posteggi.
In questa prospettiva, tutte le censure variamente dedotte e sin qui non ancora esaminate sono da respingersi in quanto formulate con riferimento a profili che si rivelano meramente formali e quindi non suscettibili di determinare l’accoglimento del gravame.
La domanda di annullamento è perciò infondata e come tale va respinta, non riscontrandosi nel provvedimento impugnato le illegittimità oggetto di censura.
Quanto alla domanda di risarcimento, osserva il Collegio che la revoca di una procedura di gara anteriormente alla sua conclusione con la sottoscrizione del contratto (o assegnazione del posteggio, nel caso di specie), implica – di norma – una posizione di responsabilità riconducibile alle previsioni di cui all’art. 1337 cod.civ., così come prospettato dalla difesa della parte ricorrente.
Tuttavia, nessuno dei presupposti indicati da parte ricorrente ai fini del risarcimento del danno si rivela sussistente.
In forza della responsabilità precontrattuale, potrebbe prospettarsi un risarcimento limitato al solo rimborso delle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto (danno emergente) ed il ristoro della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte, mentre il ristoro dell’utile economico che sarebbe derivato dalla gestione del servizio messo in gara non può trovare titolo nell’annullamento della procedura posto che non è certo che all’esito di una sua eventuale edizione in termini diversi da quelli oggetto di annullamento, parte ricorrente si sarebbe aggiudicato l’assegnazione dei posteggi di suo interesse.
Quanto al danno emergente, che parte ricorrente quantifica in euro 52.500,00 la domanda è generica, non essendo dimostrato il presupposto materiale della domanda di risarcimento: il costo per il rifacimento delle attrezzature (previsto come condizione necessaria per la partecipazione alla gara) che il ricorrente quantifica in euro 38.500,00 è solo indicato e non è dimostrato, né quanto all’ammontare, né quanto all’avvenuto adeguamento delle strutture stesse; quanto alla merce (acquistata o solamente ordinata), i relativi ordinativi prodotti in atti recano date (in alcuni casi, di gran lunga) anteriori all’approvazione della graduatoria e dunque non possono ritenersi relativi a spese sostenute in vista del ragionevole affidamento all’esito favorevole della gara.
Nessuna dimostrazione viene poi offerta al giudizio quanto al presupposto delle diverse occasioni di guadagno che si sarebbero asseritamente perdute per via dell’impegno alla partecipazione alla gara e dunque la domanda è generica.
Anche in relazione alla richiesta di risarcimento, il ricorso è dunque infondato e come tale da respingersi.
Avendo riguardo al complesso della procedura ed alla circostanza che il suo annullamento è dipeso da fatto dell’Amministrazione procedente, sussistono giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morabito, Presidente
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 5/9/2016 n.9543 proviene da Giustamm.

Pres. Pappalardo – Est. Cavallo

Sulla natura giuridica della DIA e della SCIA e sui limiti all’autotutela della P.A.

1.  Autorizzazione e concessione – DIA – Natura – Atto privato – Autotutela – Limiti.
3. Procedimento amministrativo – Annullamento d’ufficio – Termine ragionevole – Caso concreto – Considerazione – Dilazione per motivi formali – Irrilevanza – Ragioni. 
2. Processo  amministrativo – Motivi aggiunti art. 43 c.p.a.  – Vizi  sopravvenuta conoscenza  – Tardiva conoscenza –  Negligenza del ricorrente – Impugnazione – Irricevibilità. 
 

1. La DIA (e quindi la SCIA, istituto introdotto successivamente) non sono provvedimenti amministrativi taciti e non danno luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituiscono atti privati volti a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge[1]. In relazione a tali atti privati il cui effetto abilitativo si è consolidato per il decorso del termine inibitorio e che, quindi, hanno acquistato definitività non è ammissibile l’esercizio dei poteri di “autotutela” in senso stretto, come confermato dalla l. 124/15, ma l’azione successiva della p.a. può fondarsi solo sulla valutazione dei presupposti di cui al 21 nonies L. 241/90. (Nella specie è stata ritenuta illegittima la dichiarazione di inefficacia di una DIA decorso il termine inibitorio).
 
2. Il “termine ragionevole” di cui all’art. 21 nonies co. 1 della l. 241/90, come richiamato dall’art. 19 comma 3, deve essere interpretato nel senso che la ragionevolezza deve essere comunque rapportata al caso concreto, alla tipologia di opere autorizzate e al loro presumibile stato di avanzamento, in relazione alla natura delle circostanze emerse che inducono l’Amministrazione all’esercizio dei poteri di inibitoria successiva; la dilazione nel tempo dell’esercizio del potere è tanto meno giustificabile quanto più attenga a profili di tipo formale e documentale, che l’Amministrazione avrebbe potuto cogliere sin nei primi trenta giorni dalla presentazione della Segnalazione/Denuncia, e comunque entro un termine non eccessivamente protratto, al fine di evitare la totale e ingiustificata vanificazione dell’attività intrapresa dalla parte privata sulla base di un titolo praticamente consolidato e di una aspettativa legittima sul proprio corretto operare.
 
3. La proponibilità di motivi aggiunti,  art. 43 c.p.a, per sopravvenuta conoscenza di vizi originari del provvedimento impugnato in base al principio della “conoscibilità in concreto” degli atti amministrativi,  è garantita dai presidi all’uopo apprestati dall’ordinamento (diritto di accesso) e nel correlativo onere per l’interessato di avvalersene tempestivamente, secondo i canoni di diligenza che gli impongono di agire a propria tutela senza ingiustificate dilazioni. Pertanto, è irricevibile il gravame allorquando la tardiva conoscenza di nuovi elementi oggettivi ha natura colposa, ossia è imputabile a negligenza del ricorrente, il quale non ha tempestivamente posto in essere tutte le iniziative idonee ad acquisire cognizione dei documenti amministrativi.
 
 
 
 

sul ricorso numero di registro generale 4889 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da Immobiliare Maria Rosaria s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Orazio Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci 16,
 

Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Ricci, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Anna Ivana Furnari, Annalisa Cuomo, Gabriele Romano, Eleonora Carpentieri, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, domiciliata in Napoli, piazza Municipio (uffici Avvocatura),
 

– del provvedimento 6 agosto 2015 prot. 2015/638293 notificato il successivo 26 agosto, a firma del dirigente del servizio sportello unico – edilizia privata del comune di Napoli, con il quale è stata dichiarata l’inefficacia della SCIA 82/2015 del 31 gen
– del provvedimento della medesima autorità n. 687849 del 9 settembre 2015 con il quale vengono respinte le istanze della ricorrente finalizzate a conseguire l’autorizzazione all’esecuzione delle opere, sulla base di ridotta volumetria;
– di ogni altro atto preordinato, connesso o consequenziale comunque lesivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 5/4/2016 n.1658 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa – 2. Qualificazione dei rapporti negoziali riguardanti le attività non aviation: locazione o sub-concessione? – 3. Profili problematici attinenti al riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario – 4. Obbligo o facoltà del gestore aeroportuale di indire procedure a evidenza pubblica per l’affidamento di spazi da destinare ad attività non aviation – 5. Considerazioni conclusive.

1. Premessa
Il modello gestionale degli aeroporti ha attraversato, negli ultimi anni, una sensibile evoluzione per effetto delle politiche comunitarie di liberalizzazione e dell’affermazione del principio di sussidiarietà orizzontale che, in linea generale, hanno determinato un coinvolgimento sempre maggiore dei privati nell’esercizio di attività finalizzate al perseguimento di interessi pubblici[1].
Emblematico, sul punto, è il lungo processo di liberalizzazione avviato con l’art. 10 della legge 24 dicembre 1993, n. 537[2] e culminato nella riforma della seconda parte del codice della navigazione[3] del 2005 che, in un’ottica di progressiva privatizzazione degli scali italiani, ha previsto il graduale trasferimento, in capo a società di capitali, di funzioni tradizionalmente assicurate dallo Stato, consistenti, in particolare, nell’onere di gestire l’aeroporto – quale complesso di beni e servizi destinati alle attività aeronautiche civili – nel rispetto dei principi di sicurezza, efficienza, efficacia ed economicità.
Detto percorso si è contraddistinto per un crescente ricorso allo schema societario, con il conseguente abbandono di inadeguate modalità di gestione, ancorate alla logica dell’esercizio diretto da parte dei pubblici poteri[4].
Dalla originaria concezione dell’aeroporto, sostanzialmente coincidente con quella dell’aerodromo[5], si è, infatti, passati al più moderno concetto di impresa aeroportuale che, accanto alla gestione delle infrastrutture attrezzate per l’approdo, la partenza, la sosta, il ricovero e la riparazione degli aeromobili (secondo la più restrittiva definizione di aeroporto accolta nella Relazione al codice del 1942), organizza e gestisce una serie di attività anche non direttamente strumentali alle prime, finalizzate a offrire agli utenti del servizio aereo maggiori servizi e confort.
In particolare, nell’attuale versione del codice della navigazione, gli aeroporti civili statali rientrano nel demanio aeronautico, che è assegnato all’Enac[6] in uso gratuito per il successivo affidamento in concessione[7] al gestore aeroportuale[8].
Quest’ultimo è stato configurato dall’art. 705 cod. nav. come «il soggetto cui è affidato, sotto il controllo e la vigilanza dell’Enac, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e di gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati presenti nell’aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato»[9].
Dal tenore della citata norma si evincono chiaramente l’importanza e la centralità del ruolo del gestore aeroportuale nella conduzione dello scalo.
Proprio con riferimento a tale aspetto, occorre tener conto che i servizi in ambito aeroportuale vengono, comunemente, distinti in aviation – comprendenti le attività di gestione, sviluppo e manutenzione delle infrastrutture, nonché di assistenza a terra, accessorie e strumentali al trasporto aereo (quest’ultime definite di handling[10]) – e non aviation, riferibili alle attività commerciali le quali hanno assunto sempre maggior rilievo «nell’ambito dei proventi realizzati dai gestori aeroportuali e, più in generale, nel giro d’affari generato negli scali»[11] grazie al notevole incremento del traffico passeggeri registrato negli ultimi anni.
Posto che il carattere pubblico di una concessione amministrativa – quella tramite cui i beni del demanio aeronautico sono affidati dall’Enac al gestore aeroportuale – non sembra di ostacolo alla costituzione di un rapporto tra il concessionario e soggetti terzi per l’affidamento in gestione di taluni spazi (anche per fini commerciali) ricadenti sul sedime dell’infrastruttura[12], sussistono ancora numerosi dubbi interpretativi in relazione ora alla corretta qualificazione giuridica di detti rapporti, ora alla necessità o meno di ricorrere all’evidenza pubblica per la scelta dell’assegnatario di tali spazi.
Detti interrogativi concernono soprattutto le attività non aviation[13], che costituiranno l’oggetto della presente indagine, essendo quelle aviation soggette a una specifica e dettagliata regolamentazione[14] che non pone particolari problematiche interpretative.
L’accesso a tale ultima tipologia di servizi è, infatti, soggetta a una normativa interna e comunitaria che impone il ricorso a procedure di evidenza pubblica, strumentali alla tutela della concorrenza effettiva e non discriminatoria tra gli interessati[15].

2. Qualificazione giuridica dei rapporti negoziali riguardanti le attività non aviation: locazione o sub-concessione?
Come osservato, l’art. 705 del codice della navigazione si limita a individuare gli oneri gravanti sul concessionario in merito alla gestione dell’infrastruttura e al controllo delle attività in essa svolte, nulla specificando in ordine alla natura giuridica dei rapporti instaurati con terzi per il godimento delle aree e dei locali presenti all’interno dello scalo.
In assenza di un dato normativo certo ci si interroga, in particolare, sulla configurazione di detti rapporti in termini di locazione o, piuttosto, di sub-concessione.
Va premesso che i beni rientranti nel demanio pubblico non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (art. 823 cod. civ.). E trattandosi di beni destinati a realizzare interessi pubblici, la loro disponibilità può essere legittimamente attribuita a soggetto diverso dall’ente titolare del bene solo mediante concessione amministrativa. Di conseguenza, i negozi relativi all’utilizzo di tali beni, a prescindere dalla qualificazione del tipo di contratto adottata dalle parti, possono dar luogo soltanto ad atti di concessione in godimento temporaneo, che, essendo revocabili per ragioni di interesse pubblico sono anche incompatibili con la disciplina legale delle locazioni degli immobili urbani.
Il che, però, non esclude che il concessionario autorizzato alla gestione di tali beni possa poi darli in uso a terzi, a titolo oneroso, tanto mediante contratto di locazione quanto di sub-concessione.
Le conseguenze concrete della riconduzione all’una o all’altra categoria sono, tuttavia, rilevanti. La natura locativa comporta, infatti, l’applicazione della normativa vincolistica di cui alla legge n. 392/1978, con notevoli ripercussioni in tema di durata del rapporto, automaticità o meno, e comunque modalità e condizioni, dei rinnovi, nonché di entità dei corrispettivi per l’uso degli spazi in argomento.
L’astratta compatibilità tra natura demaniale del bene e locazione discende dalla previsione normativa contenuta nell’art. 35 della legge 27 luglio 1978[16], richiamato dal successivo art. 41. Tali norme, infatti, escludendo l’indennità per la perdita dell’avviamento e il diritto di prelazione e riscatto nelle locazioni aventi a oggetto immobili complementari o interni a beni demaniali (art. 822 cod. civ.), implicitamente consentono l’utilizzo di tale strumento negoziale, seppur con tali limitazioni[17].
La natura privatistica dei diritti del gestore sulle opere realizzate sul sedime aeroportuale si ricaverebbe, altresì, dall’art. 703 del codice della navigazione, secondo cui le opere realizzate dal gestore sul sedime demaniale restano di sua proprietà sino alla scadenza della concessione[18]. Dalla citata norma parrebbe discendere che l’applicazione degli schemi tipici del diritto privato, utilizzabili da qualsivoglia soggetto nello svolgimento della propria attività imprenditoriale, ben si attagli alla natura demaniale dei beni su cui le attività sono espletate.
In talune occasioni, la giurisprudenza ha precisato che l’attività commerciale svolta da un soggetto che abbia stipulato un contratto in relazione al godimento di un’area dello spazio aeroportuale, qualificato pur formalmente come di sub-concessione, non possa essere  ricompresa tra quelle direttamente riconducibili a facoltà e diritti attribuiti dall’amministrazione concedente alla concessionaria; ciò in quanto l’attività commerciale non costituirebbe un servizio pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i principi dell’amministrazione pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente, attraverso l’attività di privati)[19].
In tale prospettiva, il godimento di spazi aeroportuali per l’esercizio di attività di food & beverage[20] o di avvolgimento dei bagagli[21] è stato ricondotto nell’alveo privatistico, non risultando queste coessenziali al trasporto aereo. In dette ipotesi, infatti, il concessionario agirebbe «in veste privatistica in ordine a un bene di cui ha la disponibilità, per il perseguimento di interessi economici e imprenditoriali disancorati dallo scopo primario della gestione dell’aeroporto, che è quello di assicurare la regolarità del traffico aereo e, correlativamente, l’efficienza e la funzionalità degli impianti»[22].
Sebbene non sussistano particolari ostacoli di ordine logico e giuridico alla riconducibilità del rapporto in esame nell’ambito locatizio[23], la ricostruzione dello stesso in termini di sub-concessione appare maggiormente confacente, atteso che nella prassi l’utilizzazione – sia pure da parte di terzi – del bene demaniale rientra nell’oggetto specifico dell’atto concessorio originario, concernente facoltà e diritti attribuiti al gestore aeroportuale; ciò che, in buona sostanza, viene in rilievo è, infatti, un rapporto contrattuale tra gestore e terzi strettamente connesso alla concessione originaria che ne costituisce il presupposto.
D’altra parte, l’espletamento di attività, sia pure commerciali, negli spazi aeroportuali presenta un quid pluris rispetto a qualunque altra cessione di godimento dietro corrispettivo, gravando sull’assegnatario, in via ulteriore, l’impegno di utilizzare il bene per attività imprenditoriali che, anche lato sensu, risultano pur sempre strumentali all’attività primaria, ovvero quella di navigazione aerea. Il concessionario, invero, si trova a dover fare un uso del bene vincolato alle esigenze dello scalo, in considerazione dell’accezione unitaria dell’entità aeroportuale, complessivamente intesa, in cui risultano uniti in modo inscindibile la sfera strutturale e quella funzionale.
Appaiono comprovare quanto detto le clausole contrattuali che, di norma, impongono determinati obblighi al terzo utilizzatore del bene (ci si riferisce, ad esempio, alla tipologia di merci vendute, agli orari di apertura dell’esercizio, ai prezzi applicabili). Non pare, dunque, che oggetto del rapporto negoziale sia il mero godimento del bene, atteso che ricadono sul terzo oneri ulteriori (e funzionalmente collegati a quelli gravanti sull’impresa cedente in termini di servizi da offrire all’utenza) rispetto a quelli previsti dallo schema tipico del contratto di locazione.
Le predette considerazioni sembrano tanto più condivisibili se la vicenda in esame viene esaminata anche sotto il profilo causale[24].
Al riguardo, occorre prendere le mosse dal dato fattuale per il quale le concessioni in ambito aeroportuale hanno a oggetto sia il sedime che le attività da espletare all’interno dello scalo. La novella legislativa del 2005, infatti, mediante la previsione dell’affidamento in concessione dei beni del demanio aeronautico al gestore aeroportuale, sembra privilegiare il momento gestionale complessivamente inteso piuttosto che la mera natura giuridica dei beni.
In tale contesto, una qualificazione del rapporto in termini di mera locazione (la quale, per propria natura, può concernere esclusivamente l’utilizzo dei locali e non anche l’espletamento di attività) appare eccessivamente restrittiva. Né, al riguardo, sembra avere valore la tesi secondo cui un simile assunto varrebbe solamente per gli spazi destinati alle attività strettamente legate alla navigazione aerea e non per quelli destinati a servizi non prettamente aeronautici.
In proposito, si fa presente che in ambito aeroportuale tutti i servizi sembrerebbero inquadrabili nell’alveo del più complesso insieme di attività che – siano esse essenziali ovvero accessorie – contribuiscono ad accrescere il buon funzionamento dello scalo, essendo comunque prestate a uso specifico della struttura aeroportuale, anche in un’ottica di ammortamento degli investimenti.
Detta impostazione appare avallata anche dal legislatore: come osservato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 692 e 693 del codice della navigazione, infatti, all’Enac sono assegnati in uso gratuito – per il successivo affidamento in concessione al gestore aeroportuale – gli aeroporti civili appartenenti allo Stato e «ogni costruzione o impianto appartenente allo Stato strumentalmente destinato al servizio della navigazione aerea». Proprio da quest’ultimo inciso deriverebbe che i beni che vengono conferiti al concessionario sono da considerare tutti connotati da tali caratteri di strumentalità e complementarietà, senza alcuna ulteriore distinzione.
Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che «il sinallagma che si instaura tra le attività tecniche di gestione, controllo e coordinamento del traffico aereo in una grande e complessa struttura aeroportuale ed i proventi delle attività commerciali che si svolgono in una tale infrastruttura, costituisce una delle caratteristiche funzionali del rapporto di concessione che articola obblighi e diritti del concedente e del concessionario»[25].
D’altra parte, deve darsi atto che la quasi totalità delle attività non aviation sono avvertite come essenziali per il funzionamento dell’aeroporto; o, quanto meno, la relativa assenza è recepita dall’utenza come un fattore negativo per il proprio confort, tanto da poter rappresentare un discrimen nella scelta dello scalo, lì dove siano possibili soluzioni alternative[26]. Rispetto a tali attività sembra doversi ritenere che il gestore aeroportuale non possa limitarsi ad assumere la veste del semplice locatore (contratto che implica il mero rispetto della destinazione d’uso), venendo in essere un rapporto giuridico ben più complesso, in cui ricade sul privato l’obbligo di attuazione della destinazione specifica.
Alla luce delle esposte considerazioni, la qualificazione del rapporto in termini di sub-concessione appare maggiormente appropriata.

3.         Profili problematici attinenti al riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario
La tematica sulla natura del rapporto tra gestore aeroportuale e privati (in termini di locazione ovvero di sub-concessione) ha fatto, spesso, da fondo a un’ulteriore problematica di rilievo: il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario nelle controversie aventi a oggetto l’affidamento e il godimento degli spazi in argomento[27].
Al riguardo, si è registrato un orientamento giurisprudenziale piuttosto ondivago.
Il leading case è costituito da una pronuncia del Tar Lazio[28] in cui è stata riconosciuta la giurisdizione amministrativa in materia, sul presupposto che la natura demaniale delle aree di sedime aeroportuale destinate all’espletamento delle attività non aviation (la fattispecie all’attenzione dell’autorità giudiziaria riguardava il servizio di avvolgimento bagagli con pellicola) imponga al gestore obblighi di evidenza pubblica contabilistica di cui al regio decreto n. 827/1924, in ragione del fatto che le convenzioni stipulate tra gestore e terzi sono qualificabili come contratti attivi.
In particolare, i richiamati obblighi discenderebbero dal fatto che lo sfruttamento di un bene pubblico determina, nel privato beneficiario, un’utilità; conseguentemente, le procedure selettive improntante alla massima partecipazione costituirebbero logico corollario dei principii costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa.
La citata pronuncia è stata impugnata innanzi al Consiglio di Stato, che ha confermato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sulla scorta, tuttavia, di considerazioni completamente diverse rispetto a quelle spese dal giudice di primo grado.
È stato, innanzitutto, precisato che le procedure per la scelta dei soggetti cui affidare spazi di sedime aeroportuale per lo svolgimento di attività di avvolgimento bagagli (o, comunque, di attività non aviation) afferiscono ai settori c.d. speciali, disciplinati dal d. lgs. 163/2006 – venendo in rilievo, nella fattispecie, attività di «sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti» di cui all’art. 213 del predetto testo normativo – e che, pertanto, la soggezione agli obblighi di evidenza pubblica deriverebbe dal Codice dei contratti e non dalla disciplina contabilistica di cui al regio decreto n. 827/1924,
E’ stato, in particolare, affermato che lo «sfruttamento», finalizzato alle esigenze del trasporto aereo, deve ritenersi comprensivo di ogni prestazione, funzionalmente indirizzata ad assicurare non solo le operazioni di partenza e arrivo dei vettori aerei, ma anche il transito e la sicurezza dei passeggeri, lo smistamento dei bagagli e, in genere, ogni servizio complementare, non puramente accessorio a esse[29].
Successivamente, tuttavia, il Consiglio di Stato stesso, in una vicenda analoga a quella menzionata, ha declinato la propria giurisdizione in materia[30], affermando che l’attività di avvolgimento bagagli con pellicola non attiene ad alcuno dei servizi di assistenza a terra elencati nell’allegato A al d.lgs. n. 18/1999, recante “Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa  al  libero  accesso  al  mercato  dei  servizi  di  assistenza  a  terra  negli  aeroporti  della  Comunità».
È stato, in particolare, osservato che, ai sensi della richiamata disciplina, l’assistenza bagagli, devoluta alla cura del gestore aeroportuale, «comprende il trattamento dei bagagli nel locale di smistamento, lo smistamento degli stessi, la loro preparazione in vista della partenza, il loro caricamento e scaricamento rispettivamente su e dai sistemi trasportatori da e per l’aereo, nonché il trasporto dei bagagli dal locale di smistamento alla sala di distribuzione» e non anche l’attività di avvolgimento dei bagagli, la quale si sostanzia in un servizio di natura squisitamente commerciale, che non necessariamente deve essere offerto negli aeroporti, e che si pone in una «fase precedente rispetto allo smistamento del bagaglio contemplato dalla norma in esame che fa seguito al check-in»[31].
Sulla scorta di tali considerazioni è stata, pertanto, esclusa la strumentalità dell’attività di avvolgimento bagagli all’handling[32].
In buona sostanza, secondo tale ultimo orientamento la circostanza per la quale determinate tipologie di servizi prestati all’interno dell’aerostazione non sono evidentemente strumentali alla gestione aeroportuale in senso stretto escluderebbe la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al loro affidamento.
Una simile impostazione è stata seguita, di recente, anche dalle sezioni unite della Cassazione[33] nell’ambito di un giudizio avente a oggetto l’accertamento della natura di contratto di diritto privato di locazione di immobile a uso commerciale di una convenzione formalmente qualificata come sub-concessione intercorrente tra un soggetto gestore e una ditta privata operante nel settore della vendita di prodotti tipici locali.
Nello specifico, quella in esame è stata qualificata come «un’attività commerciale non ricompresa tra quelle direttamente riconducibili a facoltà e diritti attribuiti dall’amministrazione concedente alla concessionaria, tant’è che l’atto primario di concessione – mentre prevede per l’affidamento di aree e locali destinati alle attività aeronautiche la preventiva autorizzazione di Enac (art. 3, comma 1) – per quanto riguarda l’affidamento delle stesse aeree e locali per lo svolgimento di altre attività, tra le quali, a titolo esemplificativo, sono indicate quelle commerciali, richiede una semplice comunicazione scritta alla concedente».
Ad avviso dei giudici di legittimità, la differente modalità di affidamento troverebbe ragion d’essere nel fatto che quelle in argomento non costituiscono attività coessenziali al trasporto aereo, con la conseguenza che la concessionaria, nella fattispecie, agirebbe in veste privatistica in ordine a un bene di cui ha la disponibilità per il perseguimento di interessi economici e imprenditoriali disancorati dallo scopo primario della gestione dell’aeroporto, che è quello di assicurare la regolarità del traffico aereo.
In virtù di tale ragionamento, l’estraneità, rispetto all’attività aeroportuale, dell’attività da svolgersi nei locali oggetto di sub-concessione determinerebbe l’estraneità dell’amministrazione rispetto al rapporto instauratosi tra concessionario del servizio aeroportuale e privato[34].

4. Obbligo o facoltà del gestore aeroportuale di indire procedure a evidenza pubblica per l’affidamento di spazi da destinare ad attività non aviation
La questione relativa al riparto di giurisdizione è funzionalmente connessa a una tematica di grande rilevanza, ovvero quella dell’obbligo o meno di esperire procedure a evidenza pubblica per l’affidamento in concessione di porzioni di sedime aeroportuale da destinare allo svolgimento di attività non aviation.
Sono quattro gli orientamenti giurisprudenziali, rilevanti ai fini di un corretto approccio a tale questione, delineatisi sul punto.
Essi sono già stati richiamati nel precedente paragrafo al fine di delineare le criticità insorte in tema di giurisdizione:

1. secondo un primo orientamento (del Tar Lazio[35]), ai fini dell’affidamento di aree da destinare allo svolgimento di attività non aviation, il gestore aeroportuale è tenuto a seguire procedure a evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, stante la natura demaniale del sedime aeroportuale. È stato, in particolare, osservato come detti obblighi trovino fonte nella disciplina di cui al regio decreto 827/1924, (Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato), dal momento che le convenzioni stipulate dal gestore dell’aeroporto sono da considerarsi contratti attivi;
2. la sussistenza di obblighi di evidenza pubblica è stata riconosciuta anche dalla sesta sezione del Consiglio di Stato[36] sulla scorta, tuttavia, di argomentazioni ben differenti rispetto a quelle del Tar Lazio. Ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, detti obblighi deriverebbero dal Codice dei contratti pubblici (e non dalla disciplina contabilistica di cui al regio decreto n. 827/1924), atteso che le procedure per la scelta dei soggetti cui affidare spazi di sedime aeroportuale per lo svolgimento di attività non aviation afferirebbero ai settori c.d. speciali, disciplinati dal Codice stesso. In particolare, nella fattispecie verrebbe in rilievo un’attività di «sfruttamento di un’area geografica, ai fini della messa a disposizione di aeroporti» di cui all’art. 213 del predetto testo normativo;
3. a breve distanza dalla predetta decisione, una diversa sezione del Consiglio di Stato, la quinta[37], ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo su una controversia relativa agli esiti di una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento in sub-concessione di spazi da destinare all’attività di avvolgimento bagagli da svolgersi nei terminal dell’aeroporto, sul presupposto che l’attività in questione non attiene ad alcuno dei servizi di assistenza a terra elencati nell’allegato A al d.lgs. n. 18/1999. In buona sostanza, secondo tale ultimo orientamento l’obbligo di ricorrere all’evidenza pubblica sarebbe escluso ogni qualvolta il gestore intenda procedere all’esternalizzazione di servizi non strettamente strumentali alla gestione aeroportuale;
4. a simili conclusioni sono pervenute anche le Sezioni Unite della Cassazione[38], le quali – chiamate a pronunciarsi nell’ambito di un ricorso per regolamento di giurisdizione – hanno affermato che allorquando il gestore aeroportuale operi al di fuori dei confini delineati nell’atto concessorio esso sia qualificabile alla stregua di un operatore privato, con la conseguenza che i negozi dallo stesso stipulati ai fini dell’esternalizzazione di attività non riconducibili al rapporto concessiorio soggiacciono alla disciplina privatistica. Sulla scorta di tali considerazioni, è stata riconosciuta la natura locatizia di rapporto negoziale avente a oggetto l’affidamento a terzi di spazi aeroportuali da destinare ad attività commerciali. Le Sezioni Unite, tuttavia, non escludono l’utilizzo dell’evidenza pubblica per l’impresa aeroportuale.

Il percorso argomentativo seguito dalla quinta sezione del Consiglio di Stato e dalle Sezioni Unite della Cassazione nelle richiamate pronunce[39] appare inficiato da una prospettiva limitata, in quanto incentrata sulla sola natura dell’attività oggetto della sub-concessione, con esclusione di ogni rilievo della natura demaniale del sedime aeroportuale su cui l’attività stessa viene svolta, nonché della qualificazione giuridica dei concessionari – gestori.
Proprio con riferimento a tale ultimo aspetto vengono in rilievo problematiche esegetiche di una certa complessità in ragione dell’ampliamento operato dal legislatore comunitario – e, di riflesso, anche da quello nazionale – in relazione ai soggetti da considerare amministrazioni aggiudicatrici, come tali tenute all’osservanza degli obblighi di evidenza pubblica.
Si è passati, infatti, da una classificazione rigida a una classificazione flessibile e di tipo sostanziale, contraddistinta dall’assenza di una precisa elencazione dei soggetti da fare rientrare in tale categoria.
E così essa ricomprende, oltre alle amministrazioni tradizionalmente intese, anche soggetti che tali non sono e, ciò nondimeno, registrano una serie di collegamenti funzionali con le stesse[40].
Volendo muovere dal dato sistematico occorre, inoltre, evidenziare come l’inserimento nella categoria dei soggetti tenuti alle regole di evidenza pubblica debba necessariamente seguire una logica funzionale, apparendo riduttivo dare rilievo esclusivamente alla mera natura giuridica privata o pubblica.
Sul punto, la giurisprudenza non ha mancato di evidenziare la natura di organismo di diritto pubblico ovvero di impresa pubblica che caratterizzerebbe le società di gestione la cui composizione azionaria è prevalentemente o totalmente pubblica.
Con specifico riferimento a una gara per l’affidamento di servizi assicurativi indetta da una società di gestione aeroportuale, a prevalente capitale pubblico, è stato, invero, precisato che «per l’individuazione del c.d. requisito teleologico necessario ai fini della qualificazione di un soggetto quale organismo di diritto pubblico, occorre dare rilievo preminente non tanto al carattere dell’attività svolta, ma alle esigenze che l’ente è preordinato a soddisfare»[41].
In virtù di tale premessa, la gestione di grandi strutture aeroportuali andrebbe, infatti, considerata alla stregua di un servizio di pubblica utilità, trattandosi di infrastrutture di primario interesse nazionale, essenziali per il sistema dei trasporti. In un simile contesto «il fine di lucro dell’eventuale esercente esterno non prevale sulla natura del servizio, che resta intrinsecamente pubblicistica in ragione della sua indefettibilità rispetto all’utilità generale, e che fa rientrare l’ente o la società, investita della stessa, fra gli organismi di diritto pubblico, ovvero fra i soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonché al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale»[42].
In proposito, le Sezioni Unite della Cassazione hanno avuto modo di precisare che lo svolgimento di attività minoritaria a carattere industriale non determina il venire meno della qualificazione del gestore come organismo di diritto pubblico, qualora questi sia comunque tenuto al perseguimento di interessi generali[43]. Ad avviso della Suprema Corte, infatti, le conseguenze della attribuzione di un simile ruolo in capo al gestore aeroportuale «restano un dato ineliminabile del suo agire come per vero imposto dall’impegno di pubbliche risorse per la costituzione e l’attività dell’ente stesso, impegno che si iscrive in una logica che non pare proprio possa tollerare una alternanza di garanzie procedimentali e libertà di selezione a seconda della intensità o del grado di interesse pubblico sotteso alle attività svolte»[44].
Sotto altro versante, la giurisprudenza[45] ha riconosciuto la natura giuridica di impresa pubblica[46] del gestore di un aeroporto a prevalente capitale pubblico, sul presupposto che la suddetta società opera in un contesto concorrenziale regolato dalle leggi del mercato e assumendosi, pertanto, i rischi connessi alla propria attività.
Nella fattispecie, difetterebbe, in particolare, uno dei tre requisiti per la qualificazione come organismo di diritto pubblico ex art. 3, comma 26, del Codice dei contratti pubblici, ovvero l’essere stato «istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, di carattere non industriale o commerciale».
Sulla scorta di tali considerazioni, pertanto, è stato affermato che trattandosi di impresa pubblica operante nei settori speciali, la società di gestione aeroportuale rientrerebbe nel novero degli enti aggiudicatori ex art. 207 del Codice e, di conseguenza, sarebbe tenuta ad applicare esclusivamente le disposizioni della Parte III del Codice stesso per l’affidamento degli appalti sopra soglia comunitaria. Insomma, per altro verso è stata affermata la necessità di utilizzare i modelli pubblicistici in merito all’attività contrattuale.
Tuttavia, al di là della qualificazione dei gestori aeroportuali in termini di organismo di diritto pubblico, ovvero di impresa pubblica, l’applicazione della normativa sull’evidenza pubblica ai soggetti in argomento sembra trovare la propria giustificazione nel fatto che questi godono di una posizione differenziata e di una certa protezione dal rischio di mercato, in virtù di diritti speciali o esclusivi, o beneficiando di posizioni di vantaggio derivanti dal coinvolgimento di soggetti pubblici: fattori che impongono la procedura competitiva per i potenziali contraenti.
In tale ottica, proprio al fine di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza, nonché il diritto di accesso dei potenziali concorrenti del gestore nei mercati liberalizzati, l’Enac ha invitato i soggetti gestori di strutture aeroportuali a seguire procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di spazi commerciali all’interno degli scali[47]
Detta segnalazione ha preso le mosse dal primo degli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati (ossia quello del Tar Lazio)[48] secondo cui, stante la natura demaniale delle aree di sedime aeroportuale, il gestore aeroportuale sarebbe obbligato a indire procedure competitive per l’individuazione dei beneficiari della sub-concessione[49].
Con l’anzidetta pronuncia è stata, in sostanza, affermata l’irrilevanza della natura dell’attività che viene esercitata nell’ambito aeroportuale (ossia, se la stessa rientri tra quelle concesse per l’esercizio di un servizio pubblico oppure se faccia parte di quelle altre attività di carattere commerciale che non sono collegate direttamente con l’attività cui è preposta la concessionaria; in altre parole, se si tratti di servizi aviation o non aviation), essendo, piuttosto «necessario enucleare esattamente la natura della subconcessione oggetto di controversia e i connessi effetti, al di là del nome attribuito allo stesso atto».
Sulla scorta di tali premesse, è stato condivisibilmente precisato che il gestore aeroportuale, ancorché formalmente soggetto di diritto privato, sia comunque tenuto all’osservanza dei principi di trasparenza e buon andamento anche con riguardo agli atti dispositivi delle aree dello scalo, ove questi siano direttamente connessi con la gestione del servizio aeroportuale, in generale, e, più nello specifico, con la destinazione del sedime aeroportuale all’uso da parte dei vettori aerei e dei soggetti variamente chiamati a svolgere servizi di assistenza e supporto della principale attività aeronautica, in quanto per tale via si attua, in sostanza, il trasferimento di quelle stesse attività di interesse pubblico connesse alla gestione del complessivo sistema aeroportuale, che il legislatore ha attribuito, in via primaria, al soggetto concessionario della gestione aeroportuale[50].
Detta impostazione, che appare la più condivisibile, valorizza, quindi, la natura demaniale (id est, pubblica) delle aree di sedime e, su tale natura, fonda l’obbligo di esperire procedure di evidenza pubblica per l’individuazione dei soggetti cui affidare spazi e aree da destinate ad attività non aviation.
In una prospettiva coerente con tale impostazione è stata ritenuta[51] priva di fondamento la domanda funzionale ad accertare l’esistenza di una nuova sub-concessione di contenuto sostanzialmente identico a quella scaduta e in assenza di qualsivoglia procedura comparativa tra i soggetti potenzialmente interessati all’assegnazione, sul presupposto che questa fornisce un’occasione di guadagno per i privati.
È stato, infatti, affermato che, sebbene la sub concessione dello spazio aeroportuale non sia riconducibile a un appalto o a una concessione di servizi (sicché certamente non trova applicazione il d. lgs. n. 163/2006), è anche vero che essa ha a oggetto l’utilizzo ovvero lo sfruttamento di spazi demaniali, indipendentemente dal carattere commerciale dell’attività esercitata, sicché resta soggetta ai principi ispirati alla libera concorrenza tra imprese di matrice europea.
Ciò è tanto più vero sol se si considera che essa «è fonte di un rapporto attivo per la p.a., in quanto preordinata all’esercizio di un’attività lucrativa, fonte di auspicati introiti precipuamente per il sub concessionario, ma anche per il concessionario-subconcedente, in quanto percettore del relativo canone attraverso l’utilizzo di un bene demaniale quale il sedime aeroportuale»[52].

5. Considerazioni conclusive
Come osservato, una qualificazione in termini di sub-concessione dei rapporti instaurati dai gestori aeroportuali con terzi per il godimento di aree e spazi destinati ad attività non aviation è maggiormente convincente, ricadendo sugli affidatari oneri ulteriori (e funzionalmente collegati a quelli gravanti sul concessionario in termini di servizi da offrire all’utenza) rispetto a quelli contemplati dallo schema tipico del contratto di locazione.
In un siffatto contesto, il ricorso a procedure improntate a criteri di massima partecipazione e di trasparenza si rende necessario in ragione non solo del carattere demaniale delle aree destinate all’espletamento di dette attività[53], ma anche e soprattutto del miglior profitto che è chiamato a perseguire il gestore aeroportuale, in virtù della qualificazione in termini di organismo di diritto pubblico, ovvero di impresa pubblica attribuitagli dalla giurisprudenza[54].
Tale impostazione, d’altra parte, ben si concilia con l’esigenza di impedire che l’intervento pubblico (in senso lato: comprensivo dell’impiego di risorse pubbliche da parte di soggetti formalmente privati) possa falsare le libere dinamiche imprenditoriali  o introdurre arbitrarie discriminazioni tra operatori in un settore, quello aeroportuale, in cui sempre maggiori sono gli interessi economici connessi all’espletamento di servizi non aviation. Tanto è più vero se si considera che dall’art. 81 del Trattato istitutivo Ce e dalle direttive comunitarie in materia di appalti discende il principio generale in forza del quale tutte le concessioni di servizi, inclusi gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l’interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti, nonché le concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, devono caratterizzarsi per il rispetto dei principi fondamentali di non discriminazione, parità di trattamento e la trasparenza[55].
La tesi secondo cui è imposto al gestore aeroportuale l’obbligo di attivare procedure a evidenza pubblica acquista ancor maggior forza se si prendono in considerazione i recenti arresti giurisprudenziali in riferimento alle concessioni demaniali marittime, disciplinate anch’esse dal codice della navigazione, laddove è stato precisato che: «per l’attribuzione in concessione di aree del demanio marittimo, attesa l’indifferenza manifestata dall’ordinamento eurounitario rispetto al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato; così da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione»[56]
Non deve sfuggire, inoltre, che per giurisprudenza consolidata i concessionari di pubblico servizio, nel cui novero sembrano ricondursi i gestori aeroportuali, sono soggetti alla giurisdizione contabile in conseguenza dell’effetto translativo di pubbliche funzioni che discende dall’atto concessorio[57]. In forza del citato titolo negoziale, infatti, il privato è coinvolto in attività di stampo pubblicistico, soggette, per loro natura, alla giurisdizione dei giudici contabili.
Quanto sopra è ancor più vero nei casi in cui il gestore aeroportuale assume le vesti di società con partecipazione pubblica totalitaria. Al ricorrere delle suddette ipotesi, invero, è stata riconosciuta la giurisdizione contabile, sul presupposto che l’impresa in questione si configura quale longa manus dell’ente pubblico.
Da una configurazione del gestore aeroportuale in siffatti termini discende l’obbligo di ricorrere all’evidenza pubblica nell’espletamento delle attività istituzionali: il tutto con ovvie implicazioni, sul piano sostanziale, in ordine alla appropriata qualificazione dei rapporti che s’instaurano tra concessionario e terzi.

Note

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Pres. Sandulli, Est. Tomassetti

Sulla illegittimità della nota con la quale la Regione Lazio ha diffidato l’associazione ricorrente dal proseguire l’attività odontoiatrica svolta presso l’ambulatorio odontoiatrico.

1. Attività odontoiatrica – Autorizzazione sanitaria – Onlus – Strutture socio-sanitarie – Ambulatorio odontoiatrico – Procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità – Rischi per la salute del paziente.
 
2. Attività odontoiatrica – Autorizzazione sanitaria – Onlus – Strutture socio-sanitarie – Ambulatorio odontoiatrico – Procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità – Rischi per la salute del paziente – Istanza di rilascio e/o conferma dell’autorizzazione sanitaria – Provvedimento di diniego.
 
3. Norma generale e norma speciale – Autorizzazione sanitaria – Attività odontoiatrica – Procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità – Rischi per la salute del paziente.
 
4. Attività odontoiatrica – Autorizzazione sanitaria – Onlus – Presidio ambulatoriale di odontoiatra – Studio medico professionale – Assoggettamento al regime autorizzatorio.
 

1. L’attività di odontoiatra svolta da una struttura socio-sanitaria, facente capo ad una Onlus, che opera in regime privatistico, non necessita di alcuna autorizzazione, se espletata in assenza di procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la salute del paziente.
 
2. Il provvedimento adottato dalla regione, con cui si nega alla struttura socio-sanitaria, facente capo ad una Onlus, che opera in regime privatistico, il rilascio e/o conferma del titolo autorizzatorio per l’esercizio di attività odontoiatrica, deve tenere conto delle ragioni di tale diniego, consistenti, in particolare, nella sussistenza di macchinari e procedure che comportano rischi per i clienti. (Si cfr., su questo, anche Tar Lazio, III quater, 21 luglio 2014, n. 7784).
 
3. La previsione contenuta nell’art. 193, r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, secondo cui non è consentito alle strutture sanitarie e socio-sanitarie l’apertura e l’esercizio di attività «…senza speciale autorizzazione del prefetto…», costituisce norma di carattere generale, che deve essere letta congiuntamente alla disposizione speciale dettata dall’art. 8-ter, d.lgs. n. 502/1992, in base a cui gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie non debbono possedere il titolo autorizzatorio per l’esercizio di attività sanitarie, se non sono attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la salute del paziente.
 
4. Ai fini del corretto inquadramento giuridico dell’attività di odontoiatria, necessario ad individuare la necessità (o meno) dell’assoggettamento al regime autorizzatorio di cui ai commi 1 o 2, art. 8-ter, d.lgs. n. 502/1992, non rileva la prevalenza del profilo organizzativo (inteso come complesso di risorse umane e materiali utilizzate per l’esercizio dell’attività) rispetto a quello professionale, tipico degli studi medici professionali, quanto, piuttosto, la natura dell’attività esercitata: ne consegue che se l’attività in parola non consiste in procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la salute del paziente essa deve essere ricondotta al disposto di cui all’art. 8-ter, co. 2, d.lgs. n. 502/1992 e non implica, pertanto, l’ottenimento dell’autorizzazione, anche se imputabile ad una struttura di presidio ambulatoriale di odontoiatria, di cui all’art. 8-ter, co. 1, d.lgs. n. 502/1992.
 

N. 10402/2015 REG.PROV.COLL.
N. 09431/2014 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9431 del 2014, proposto da: 
Solidarietà Vincenziana – Associazione di Volontariato Onlus, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Malossini e Marco Colorito, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Via Varrone, 9; 
contro
Regione Lazio, rappresentata e difesa dall’avv. Roberta Barone, con domicilio eletto presso la sede della Avvocatura della Regione in Roma, Via Marcantonio Colonna, 27; 
Presidente Regione Lazio Commissario ad acta per l’Attuazione del Piano di Rientro, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 
Asl 105 – Rm/E; 
per l’annullamento
– della nota prot. n. 272950, notificata il 21 maggio 2014 con la quale la Regione Lazio – Direzione Regionale Salute e Integrazione Sociosanitaria Area Autorizzazione Accreditamento – Completamento adempimenti legge 12/2011, ha diffidato l’associazione r
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e del Presidente della Regione Lazio – Commissario ad acta per l’Attuazione del Piano di Rientro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2015 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso in epigrafe l’associazione ricorrente impugna la nota prot. n. 272950 notificata in data 21 maggio 2014 con la quale la Regione Lazio – Direzione Regionale Salute e Integrazione Sociosanitaria – Area Autorizzazione Accreditamento, “nelle more della adozione del provvedimento di diniego e di decadenza” ha diffidato la stessa associazione dal proseguire l’attività odontoiatrica nel presidio di Roma, via Orsini n. 1.
L’associazione ricorrente svolge attività di volontariato finalizzato a “fornire assistenza e solidarietà affrontando situazioni di bisogno individuale e collettivo dei più diseredati, afflitti da fame, da problemi di salute. Da emarginazione sociale. A tale scopo l’Associazione interviene con aiuti economici ovvero utilizzando e gestendo apposite strutture socio-sanitarie e quant’altro venga considerato utile e possibile secondo i bisogni e le circostanze che via via si verificano”.
Nell’ambito della propria attività statutaria, la ricorrente gestisce sin dal 2003 un ambulatorio odontoiatrico sito in Roma, via Orsini n. 1; tale ambulatorio si occupa di prestare cure ed assistenza odontoiatrica in via gratuita alle persone bisognose e prive di adeguati mezzi economici senza procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità.
L’associazione ricorrente è titolare della autorizzazione sanitaria per l’esercizio dell’attività odontoiatrica rilasciata dal Sindaco del Comune di Roma con provvedimento del 27 novembre 2003.
Con nota raccomandata A/R del 24 giugno 2007, la ricorrente presentava alla Regione Lazio domanda di conferma della autorizzazione all’esercizio di struttura sanitaria in conformità a quanto previsto dal Regolamento regionale n. 2/2007, allegando tutta la documentazione idonea.
Detta domanda è rimasta priva di riscontro atteso che mai la Regione Lazio ha adottato alcun provvedimento in merito.
Successivamente, con nota raccomandata A/R del 31 gennaio 2013, la ricorrente, in considerazione del Decreto del Commissario ad acta n. 38/2012, chiedeva una nuova conferma dell’autorizzazione sanitaria, allegando tutta la relativa documentazione e rappresentando che “non si era potuto adempiere alla effettuazione della pre-registrazione al Sistema SAS per problemi di connessione informatica dello stesso, ma che si provvederà comunque nel prosieguo, previ contatti con gli uffici regionali”.
Con successiva istanza del 20 aprile 2013, acquisita dalla Regione Lazio con prot. n. 114332 del 20 giugno 2013, la ricorrente trasmetteva alla Regione Lazio alcuni documenti aggiornati e rappresentava nuovamente che non era stato possibile procedere all’inserimento nella piattaforma telematica SAS dell’istanza del 31 gennaio 2013 e della relativa documentazione a causa di problemi di connessione informatica al sito gestito dalla Regione nel periodo in cui era consentito l’accesso e che comunque erano in corso dei contatti con i funzionari regionali per provvedere a detto inserimento.
Con nota prot. n. 85819 del 12 febbraio 2014, tuttavia, la Regione Lazio rappresentava che la ricorrente non poteva procedere all’invio della documentazione prevista attraverso la piattaforma SASS essendo asseritamente scaduti i termini previsti, che l’Amministrazione non poteva avviare né concludere il procedimento amministrativo di conferma dell’autorizzazione per la mancata registrazione della struttura e l’invio della documentazione prevista mediante piattaforma informatica SASS e quindi comunicava l’avvio del procedimento volto al diniego della conferma dell’autorizzazione all’esercizio concedendo alla ricorrente il termine di 30 giorni per presentare le proprie osservazioni.
Con nota del 24 marzo 2014 la ricorrente rappresentava di avere comunque provveduto – entro i termini di legge – al formale invio della documentazione richiesta attraverso la trasmissione diretta dei documenti cartacei in originale e di avere quindi assolto agli obblighi di legge.
Con successiva nota prot. n. 272950 notificata in data 21 maggio 2014, tuttavia, la Regione Lazio ha rappresentato alla ricorrente di non poter accettare la documentazione cartacea inviata il 31 gennaio 2013 in quanto la registrazione della struttura nella piattaforma SASS costituirebbe un requisito inderogabile per l’avvio del procedimento amministrativo di conferma del titolo autorizzativo rilasciato alla ricorrente dal Comune di Roma nell’anno 2003 e diffidava l’associazione dal proseguire l’attività odontoiatrica.
Deduce il ricorrente la illegittimità del provvedimento sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.
Si è costituita in giudizio la Ragione Lazio deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla udienza del 21 luglio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.
E’ fondato ed assorbente il primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio, con il quale si afferma che l’attività di odontoiatra svolta, in regime privatistico, dalla ricorrente non aveva bisogno di alcuna autorizzazione atteso che la stessa era espletata senza procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente.
Il Collegio ritiene infatti di confermare le conclusioni cui è pervenuto in occasione dell’esame dell’istanza di sospensione cautelare del provvedimento impugnato con l’atto introduttivo del giudizio, nel senso che nella specie non era necessaria l’autorizzazione all’esercizio dell’attività odontoiatrica non avendo la Regione motivato, nel provvedimento impugnato, il diniego con riferimento all’utilizzo, da parte della associazione ricorrente, di macchinari e procedure che comportino rischi per i clienti (Cfr. anche TAR Lazio, Sezione III quater, 21 luglio 2014, n. 7784).
La tesi svolta nella memoria difensiva dalla Regione Lazio resistente, secondo cui la normativa di settore sottoporrebbe ad autorizzazione dell’Autorità preposta l’apertura di qualsiasi struttura odontoiatrica, non trova infatti conferma nelle disposizioni di legge statale e regionale, le quali prevedono l’autorizzazione soltanto in presenza di ulteriori condizioni di fatto, rappresentate in particolare dalla previsione che l’attività medica comporti un rischio per la sicurezza del paziente (Cass. civ., sez. II, 30 aprile 2013, n. 10207).
In questo senso dispone l’art. 8 ter, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 in tema di riordino della disciplina in materia sanitaria, aggiunto dal d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229, che al comma 2 prevede espressamente che “l’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie è, altresì, richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, nonché per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, svolte anche a favore di soggetti terzi”.
Nello stesso senso è anche l’art. 4, comma 2, l. reg. Lazio 3 marzo 2003, n. 4, secondo cui “sono soggette all’autorizzazione all’esercizio, altresì, le attività di assistenza domiciliare, gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, nonché le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche”.
Né risulta di ostacolo a tale conclusione la previsione contenuta nell’art. 193, T.U. 27 luglio 1934, n. 1265, secondo cui “nessuno può aprire o mantenere in esercizio ambulatori, case o istituti di cura medico-chirurgica o di assistenza ostetrica, gabinetti di analisi per il pubblico a scopo di accertamento diagnostico, case o pensioni per gestanti, senza speciale autorizzazione del prefetto, il quale la concede dopo aver sentito il parere del consiglio provinciale di sanità”. Tale norma, di carattere generale, deve essere letta congiuntamente con la disposizione speciale dettata dall’art. 8 ter, d.lgs. n. 502 del 1992 per gli studi odontoiatrici che non prestano attività diagnostica rischiosa. Ne consegue che l’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie di cui al citato art. 193 è richiesta per gli studi odontoiatrici (ed in genere, di medici e di altre professioni sanitarie) ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la salute del paziente. Gli studi odontoiatrici, all’interno dei quali si svolgono prestazioni del tipo di quelle sopra indicate, possono, dunque, concretamente operare solo se muniti di specifica autorizzazione, la cui necessità è prevista da una vigente legge dello Stato per le esigenze di controllo appena evidenziate. Per tutti gli altri, quindi, tale autorizzazione non è necessaria (Tar Lazio, sez. I bis, 19 settembre 2011, n. 7358).
Dell’accertata presenza di apparecchiature e attività pericolose per i pazienti non vi è traccia né nella nota n. 272950 del 21 maggio 2014, con la quale la Regione ha diffidato la ricorrente dal proseguire nella attività odontoiatrica nel presidio di Roma, via Orsini n. 1, né negli atti del giudizio.
Appare dunque evidente che sia nella fase amministrativa che in questa contenziosa l’autorizzazione è stata ritenuta “tout court” necessaria, a prescindere da una previa istruttoria in ordine all’attività concretamente esercitata dalla ricorrente.
Nella relazione degli uffici amministrativi depositata il 3 dicembre 2014 la Regione Lazio afferma, peraltro, che la struttura ricorrente deve essere inquadrata tra i “presidi ambulatoriali” e non tra gli “studi medici” e come tale sarebbe assoggetta alla disciplina prevista dal comma 1 dell’art. 8 ter, d.lgs. n. 502 del 1992 e non dal comma 2 della stessa norma.
Secondo la tesi della Amministrazione, in particolare, la assimilazione dello “studio medico” a quella del “presidio ambulatoriale di odontoiatria” sarebbe errata in considerazione del fatto che l’art. 8 ter D.Lgs. n. 502/1992 distinguerebbe chiaramente tra esercizio di attività odontoiatrica svolta nell’ambito di una struttura organizzativa complessa rispetto all’esercizio di attività odontoiatrica svolta presso uno studio professionale.
Tale assunto non pare al Collegio condivisibile.
Secondo il disposto normativo di cui all’art. 8 ter, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 502/1999 “1. La realizzazione di strutture e l’esercizio di attività sanitarie e socio-sanitarie sono subordinate ad autorizzazione. Tali autorizzazioni si applicano alla costruzione di nuove strutture, all’adattamento di strutture già esistenti e alla loro diversa utilizzazione, all’ampliamento o alla trasformazione nonché al trasferimento in altra sede di strutture già autorizzate, con riferimento alle seguenti tipologie: a) strutture che erogano prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti; b) strutture che erogano prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale, ivi comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e di laboratorio; c) strutture sanitarie e socio-sanitarie che erogano prestazioni in regime residenziale, a ciclo continuativo o diurno. 2. L’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie è, altresì, richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, nonché per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, svolte anche a favore di soggetti terzi”.
Osserva il Collegio come l’aspetto differenziale del comma 2 rispetto al comma 1 dell’art. 8 ter D.Lgs. n. 502/1999 sia costituito non già dalla prevalenza del “profilo organizzativo (l’insieme delle risorse umane e materiali utilizzate per l’esercizio dell’attività) rispetto a quello professionale tipico degli studi medici professionali” (Cfr. Relazione al ricorso prot. n. 664854 della Direzione Regionale Salute ed Integrazione Sociosanitaria in data 28 novembre 2014), quanto, piuttosto, dalla natura della attività esercitata che – nell’ambito di studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie ed ai fini dell’assoggettamento al regime autorizzatorio – non deve consistere in procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente.
Resta fermo che ove fosse accertato che, nel corso dell’attività che la ricorrente svolgerà, la stessa non si è attenuta ai limiti indicati dall’art. 8 ter, comma 2, D.Lgs. n. 502 del 1992, nei suoi confronti dovranno essere adottati i conseguenziali provvedimenti da parte dell’’Autorità competente.
Per i motivi esposti, sussistono i presupposti per l’accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Le spese, in considerazione della sussistenza di giusti motivi, possono essere compensate per intero tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Pierina Biancofiore, Consigliere
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 29/7/2015 n.10402 proviene da Giustamm.

Pres. Onorato, Est. Monteferrante

Sui diversi provvedimenti commissariali concernenti la chiusura del presidio ospedaliero “SS Rosario” di Venafro e la sua riconversione in residenza sanitaria assistenziale.

1. Strutture sanitarie – Chiusura – Provvedimenti commissariali – Legittimazione ad impugnare – Soggetti.
 
2. Strutture sanitarie – Chiusura – Provvedimenti commissariali – Poteri.
 

1. Sono legittimati ad impugnare atti organizzativi di disciplina dei servizi pubblici anche i comitati, come i singoli cittadini utenti del servizio sanitario, in presenza dei presupposti indicati dalla giurisprudenza.
 
2. Il commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Molise non può modificare la rete ospedaliera delineata con legge regionale, non essendo legittimato ad esercitare interventi sostitutivi di natura legislativa, ma solo ad adottare atti di carattere amministrativo. Infatti, il commissario ad acta non può introdurre modifiche alla rete ospedaliera regionale in contrasto con quanto previsto dal piano sanitario regionale, approvato con legge regionale preesistente. 
 

N. 00295/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00200/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 200 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Giovanni Vaccone, in proprio e in qualità di Presidente e legale rappresentante del “Comitato SS. Rosario Venafro”, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Ricci, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Tonino Mariano in Campobasso, via S. Giovanni, N. 36;
contro
Commissario ad Acta nonché Sub-Commissario ad Acta per l’attuazione del Piano di Rientro dai disavanzi del Settore Sanitario della Regione Molise, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione Territoriale, Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano, Regione Molise in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi, 124; 
Asrem Molise in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Colalillo presso il cui studio in Campobasso, via Umberto I, N. 43 elegge domicilio; 
per l’annullamento
del provvedimento del Direttore Generale dell’ASREM n. 189 del 22.2.2011, concernente il riassetto organizzativo dell’attività della Medicina di Urgenza e della Chirurgia d’Accettazione e d’Urgenza presso il presidio ospedaliero “SS. Rosario” di Venafro;
– del provvedimento del Direttore Generale dell’ASREM n. 190 del 22.2.2011, concernente il riassetto organizzativo dell’area della Radiodiagnostica presso i presidi ospedalieri regionali;
– del provvedimento del Direttore Generale dell’ASREM n. 193 del 22.2.2011, concernente il riassetto organizzativo delle attività di Laboratorio Analisi;
– del decreto del Commissario ad acta n. 79 del 17.11.2010 (pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Molise in data 30.11.2010), con cui si è istituita la RSA nell’edificio precedentemente destinato a Ospedale “SS. Rosario” di Venafro;
– di tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque, connessi, ivi compresi:
1. il decreto del Commissario ad acta n. 17 del 10.5.2010, con cui è stato approvato il programma operativo relativo all’anno 2010;
2. il decreto del Commissario ad acta n. 19 del 10.5.2010, con cui è stato approvato il piano di riassetto della rete ospedaliera regionale;
3. il decreto del Commissario ad acta n. 68 del 24.9.2010, con cui è stata disposta l’anticipazione degli effetti del decreto n. 19/2010 al 1° novembre 2010;
4. il decreto del Commissario ad acta n. 26 del 15.6.2010, con cui sono stati approvati gli indirizzi e i criteri per l’approvazione dell’atto aziendale da parte dell’Asrem;
5. il decreto del Commissario ad acta n. 44 del 2.7.2010, con cui è stato approvato l’atto aziendale dell’Asrem;
6. il decreto del Commissario ad acta n. 46 del 2.7.2010, con cui sono stati approvati ulteriori obiettivi e indirizzi al direttore generale dell’Asrem;
7. i provvedimenti del Commissario ad acta e/o del Direttore Generale Asrem (compreso quello di eventuale nomina di responsabili del procedimento) e/o della Regione Molise (ove esistenti, mai comunicati al ricorrente e da questi non conosciuti), con cui siano stati disposti ulteriori interventi di attuazione del Piano di Rientro, del Patto per la Salute del 3.12.2009, del Programma Operativo 2010 (di cui al decreto commissariale n. 17/2010), del Piano di riassetto della rete ospedaliera (di cui al decreto commissariale n. 19/2010), dell’atto aziendale Asrem e/o di ulteriori atti di programmazione, con particolare riferimento a quelli che abbiano riguardato la “riorganizzazione” dell’Ospedale “SS. Rosario” di Venafro;
8. tutti i pareri, i nulla osta, le autorizzazioni, le relazioni e i documenti istruttori, comunque denominati, ove esistenti, di estremi non conosciuti, relativi sia agli atti innanzi espressamente indicati sia ad eventuali ulteriori atti;
– in via subordinata, per quanto occorrer possa e per quanto di ragione, del Piano di Rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Molise e relativi allegati, sottoscritto in data 27.3.2007 e approvato con delibera di Giunta Regionale n. 367/
Nonché per l’annullamento chiesto con i motivi aggiunti del 5.9.2011:
del decreto del Commissario ad acta n. 20 del 30 giugno 2011 (mai comunicato al ricorrente), con cui si sono adottati ulteriori provvedimenti in materia di riorganizzazione della rete ospedaliera regionale, con particolare riferimento alle misure riguardanti (direttamente o indirettamente) l’Ospedale “SS. Rosario” di Venafro, unitamente a tutti gli atti antecedenti, consequenziali e, comunque connessi, ivi compresi i provvedimenti del Commissario ad acta e/o del Sub Commissario ad acta e/o dell’ASREM e/o delle altre Amministrazioni resistenti nell’instaurato giudizio, con cui siano stati disposti ulteriori interventi di attuazione del Piano di Rientro, del Patto per la Salute del 3 dicembre 2009, del Programma Operativo 2010 (di cui al decreto commissariale n. 17/2010), del Piano di riassetto della rete ospedaliera (di cui al decreto commissariale n. 19/2010, modificato ed integrato con decreto commissariale n. 20/2011), dell’atto aziendale ASREM e/o di modifica e/o di integrazione dei medesimi provvedimenti nonché di ulteriori atti di programmazione e/o di organizzazione della rete ospedaliera regionale e/o di gestione della stessa, con particolare riferimento a quelli che abbiano riguardato la “riorganizzazione” dell’ospedale “SS: Rosario” di Venafro, unitamente a tutti gli atti, relazioni, documenti istruttori, pareri, comunque denominati, di estremi non conosciuti;
nonché per l’annullamento, chiesto con i motivi aggiunti, del 26.9.2012:
dei decreti del commissario ad acta n. 71/2011, n. 80/2011, n. 84/2011, n. 94/2011, n. 100/2011, n. 104/2011 con cui sono stati adottati ulteriori provvedimenti in materia di riorganizzazione della rete ospedaliera regionale, con particolare riferimento alle misure riguardanti l’ospedale “SS: Rosario” di Venafro;
per quanto di ragione, delle delibere del Consiglio dei Ministri del 20.1.2012 di conferma della nomina del Presidente della Regione Molise quale commissario ad acta e del 7.6.2012 di nomina del sub commissario ad acta.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Commissario ad Acta nonché del Sub-Commissario ad Acta per l’attuazione del Piano di Rientro dai disavanzi del Settore Sanitario della Regione Molise, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero della Salute, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Ministro per i rapporti con le Regioni e la Coesione Territoriale, della Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato le Regioni e le Province Autonome di Trento e Bolzano, della Regione Molise, della ASREM Molise.
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 maggio 2015 il dott. Luca Monteferrante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, in qualità di Presidente e legale rappresentante del “Comitato SS. Rosario Venafro” con sede legale in Venafro alla Strada Comunale Romana, n. 1, nonché, in proprio, quale cittadino residente in Venafro ed in qualità di dipendente della ASREM in servizio presso l’ospedale “SS. Rosario” di Venafro, con ricorso straordinario al Capo dello Stato notificato in data 30 marzo 2011 ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con i quali è stata sostanzialmente decisa la chiusura dell’ospedale “SS. Rosario” di Venafro e la sua riconversione in residenza sanitaria assistenziale.
Su istanza della Azienda sanitaria regionale del Molise il ricorso è stato successivamente ritualmente trasposto innanzi al TAR Molise dal ricorrente con atto di costituzione notificato in data 31 maggio 2011.
Il ricorso introduttivo è stato successivamente integrato mediante notifica di motivi aggiunti con i quali sono stati impugnati ulteriori decreti commissariali afferenti alla medesima sequenza procedimentale.
L’esponente, richiamata l’antica storia dell’ospedale “SS. Rosario”, la sua vocazione di ospedale di area vasta, a motivo della sua posizione geografica e del bacino demografico al cui servizio è posto, nonché l’elevata qualità delle prestazioni erogate anche in favore di una significativa utenza extraregionale, lamenta la illogicità della decisione di disporne la sostanziale chiusura, trattandosi di struttura virtuosa, capace di coprire i costi di gestione anche grazie alla significativa mobilità attiva proveniente dalle limitrofe regioni della Campania e del Lazio, con conseguente sproporzionata ed irragionevole lesione del diritto alla salute, tenuto conto che le misure adottate perseguono il solo fine della riduzione dei costi delle prestazioni sanitarie, senza incidere sugli assetti organizzativi inefficienti e sugli sprechi.
Rammenta che, non avendo la Regione Molise rispettato gli obiettivi organizzativi e di spesa fissati con l’Intesa Stato-Regioni del 23 marzo 2005, si vedeva costretta a sottoscrivere il 27.3.2007 l’accordo di approvazione del piano di rientro recante l’individuazione degli interventi per il perseguimento dell’equilibrio economico ai sensi dell’art. 1, comma 180, della legge del 30 dicembre 2004, n. 311 con allegato il piano operativo triennale 2007/2009 (c.d. piano di rientro) che, tra le altre misure, prevedeva l’adozione di provvedimenti di razionalizzazione della rete ospedaliera nel rispetto, tuttavia, dei livelli essenziali di assistenza.
Con delibera del Consiglio Regionale, n. 190 del 9.7.2008 la Regione Molise approvava il Piano Sanitario Regionale per il triennio 2008/2010 prevedendo una mera riduzione dei posti letto dell’ospedale “SS. Rosario”.
Poiché, nonostante le misure di razionalizzazione previste dal piano di rientro del 2007, l’entità del deficit continuava ad aumentare, con delibera del Consiglio dei ministri del 28.7.2009 il Presidente della Regione Molise veniva nominato commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario e veniva assistito da un sub – commissario nominato con delibera del Consiglio dei ministri del 9.10.2009.
Con la delibera di nomina del commissario ad acta il Consiglio dei ministri indicava, tra gli obiettivi dell’azione di risanamento, il riassetto della rete ospedaliera e territoriale mediante adeguati interventi per la dismissione/riconversione/riorganizzazione solo di quei presidi non in grado di assicurare adeguati profili di efficienza ed efficacia.
Il nuovo Patto per la Salute sottoscritto il 3.12.2009 confermava la necessità di misure di riduzione dei posti letto ma sempre nel rispetto dei LEA.
In data 10.5.2010 con decreto n. 17 il commissario ad acta approvava il programma operativo per l’anno 2010: nell’ambito delle previsioni programmatiche concernenti la riorganizzazione della rete ospedaliera, il predetto decreto, accanto al taglio di ben trecento posti letto, prevedeva la dismissione dell’ospedale “SS. Rosario” e la sua conversione in RSA.
Tale decisione, assunta in base ai parametri di cui al Patto per la salute del 3.12.2009 ed in assenza di istruttoria sull’effettivo bisogno di salute, veniva ribadita con decreto n. 19 del 17.5.2010 di approvazione del Piano di riassetto della rete ospedaliera, con il decreto n. 26 del 15.6.2010 recante gli indirizzi al direttore generale della ASREM e con decreto n. 44 del 2.7.2010 di approvazione dell’atto aziendale che disponeva sostanzialmente l’accorpamento dell’ospedale “SS. Rosario” all’ospedale “Veneziale” di Isernia.
Le predette misure non venivano attuate sino a quando il nuovo disegno organizzativo riceveva deciso impulso ad opera del decreto del commissario ad acta n. 79 del 17.11.2010 che istituiva la RSA di assistenza agli anziani presso il “SS. Rosario” e disponeva la progressiva soppressione del reparto di Chirurgia, la progressiva riduzione dei posti letti assegnati al reparto di Medicina, la sostituzione del Pronto Soccorso con un punto di primo soccorso, senza posti letto e rianimazione, la riduzione delle prestazioni radiologiche e del laboratorio analisi.
In punto di diritto il ricorrente lamenta che:
1. gli atti adottati dal commissario ad acta, in quanto ispirati ad una mera logica contabile di risparmio di spesa, senza incidere sulla qualità ed efficienza delle prestazioni erogate, sarebbero illegittimi in quanto lesivi del diritto alla salute dei cittadini residenti, tutelato dall’art. 32 Cost., e adottati in difetto di motivazione e di istruttoria e, comunque, in contrasto con gli obiettivi posti con il Piano di rientro e col provvedimento di nomina del commissario ad acta, che non prevedevano la chiusura degli ospedali ma la mera “razionalizzazione” della rete ospedaliera, nel rispetto dei LEA e comunque nel quadro di un variegato piano di misure orientato ad un recupero di efficacia ed efficienze delle prestazioni, che imponeva di incidere, in via prioritaria, sulle principali cause del disavanzo sanitario e cioè sulla spesa farmaceutica, sul costo del personale, della dirigenza, delle consulenze esterne, dei rapporti con le strutture convenzionate e, solo in via residuale, sulla rete ospedaliera.
2. Rispetto alle precedenti scelte incentrate su tagli orizzontali dei posti letto nell’ambito delle diverse strutture sanitarie, il commissario ad acta, con il programma operativo 2010, approvato con il decreto n. 17/2010, avrebbe consapevolmente operato tagli verticali, tramite la chiusura diretta di presidi ospedalieri, in assenza tuttavia di valutazioni, in concreto, circa l’idoneità di tali misure organizzative a contemperare le esigenze di bilancio con l’effettività della tutela del diritto alla salute garantito anche dagli artt. 2, 3 e 8 della CEDU.
In particolare, quanto al difetto di istruttoria, con la drastica riduzione dei posti letto (da 90 a 30 di cui 10 in day hospital) e delle prestazioni erogate presso il “SS. Risario” la popolazione sarà costretta a rivolgersi all’ospedale di Isernia i cui posti letto tuttavia non vengono correlativamente potenziati: tale scelta si baserebbe su meri dati matematici in assenza di un’analisi della domanda di cure sanitarie e determinerebbe un grave pregiudizio per la salute dei cittadini, in presenza di probabili situazioni di sovraffollamento dell’ospedale di Isernia, implicanti ritardi ed inefficienze nell’assistenza e soprattutto nella gestione delle urgenze; si porrebbe anche in contrasto con le previsioni del Patto per la Salute del 2.12.2009 e con il Piano di rientro che prevedono misure di riorganizzazione della rete ospedaliera nel rispetto dei criteri di efficienza ed efficacia delle prestazioni e comunque dei LEA.
3. Le rilevate carenze organizzative del servizio ed istruttorie non potrebbero neppure ritenersi compensate con la previsione di servizi sanitari territoriali alternativi all’ospedale di cui non v’è menzione negli atti impugnati.
4. Immotivata sarebbe anche la decisione di chiudere il “SS. Rosario” di Venafro anziché il “Veneziale” di Isernia: il primo, infatti, a differenza del secondo, opererebbe presso una struttura antisismica, e presenterebbe un significativo indice di mobilità attiva, anche grazie alla sua posizione geografica, sicchè la sua chiusura comporterebbe anche un pregiudizio per le finanze regionali a causa della perdita delle entrate generate dalla mobilità attiva con evidente contraddittorietà con le premesse (risparmio di spesa) da cui la disposta chiusura muove.
5. Il commissario ad acta avrebbe debordato dalle proprie competenze atteso che il Piano di rientro e la delibera del Consiglio dei ministri di nomina gli attribuivano il potere di adottare misure di riorganizzazione della rete ospedaliera al fine di migliorare l’efficienza e l’efficacia dei servizi ma non per penalizzare il livello di assistenza e ledere il diritto alla salute dei cittadini.
6. Gli atti del commissario ad acta avrebbero anche invaso la competenza regionale in materia di programmazione sanitaria ponendosi in contrasto con le previsioni del piano sanitario regionale approvato con delibera del Consiglio regionale n. 190/2008, e successivamente con l’art. 11 della legge regionale n. 34/2008 che non prevedono la chiusura dell’ospedale di Venafro nè di alcuno dei reparti ivi attivi ma solo una riduzione dei posti letto; inoltre poiché il commissario è organo amministrativo e i suoi atti hanno natura di atti amministrativi, giammai questi ultimi avrebbero potuto porsi in contrasto con una previsione di legge regionale, né la delibera di nomina gli avrebbe potuto conferire una anomala potestà legislativa; infine egli avrebbe violato anche il piano di rientro che non consentiva di derogare alle previsioni del piano sanitario regionale in materia di rete ospedaliera.
Si sono costituiti in giudizio la ASREM, la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Presidente della Regione Molise in qualità di commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario, la Regione Molise, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, il Ministero della Sanità, per resistere al ricorso ed ai motivi aggiunti contestando nel merito la fondatezza delle censure articolate ed eccependo preliminarmente il difetto di legittimazione del ricorrente, la tardività dell’impugnazione di taluni decreti ed il difetto di integrità del contraddittorio.
Le amministrazioni intimate evidenziano, nel merito, la gravissima situazione di deficit finanziario in cui versa la sanità molisana, l’incapacità della Regione a far fronte agli impegni assunti con il piano di rientro sottoscritto il 27.3.2007, la necessità dell’intervento governativo sostitutivo ai sensi dell’art. 120, comma 2, Cost. e la piena coerenza e legittimità dei provvedimenti adottati dalla struttura commissariale rispetto alle previsioni del piano di rientro ed agli obiettivi posti dalla delibera del Consiglio dei ministri del 28.7.2009 di nomina del commissario ad acta e di conferimento dei correlativi poteri sostitutivi anche di carattere normativo.
Con ordinanza n. 124/2011 il TAR Molise ha disposto la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 17.1.2013.
Con ordinanza n. 772/2013 il collegio ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 83, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 nella parte in cui, attribuendo al commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario, un potere di sostituzione di natura legislativa o comunque normativa con forza di legge, in violazione del principio di tipicità delle fonti normative primarie, del principio rappresentativo, del principio autonomistico e della disciplina costituzionale dell’intervento sostitutivo degli organi regionali, si pone in contrasto con gli artt. 5, 114, comma 2, 117, commi 3 e 6, 121, comma 2, 120, comma 2, 70, comma 1, 77, commi 1 e 2 e 1, comma 2, della Costituzione.
La Corte costituzionale con sentenza n. 278/2014 ha dichiarato la questione non fondata.
Alla pubblica udienza del 14 maggio 2015 la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione previo deposito di memorie con le quali le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive, anche alla luce dell’intervenuta pronuncia della Corte Costituzionale.
Occorre premettere in rito che le eccezioni preliminari sollevate dalle amministrazioni intimate non sono meritevoli di accoglimento.
Sulla legittimazione dei comitati ad impugnare atti organizzativi di disciplina dei servizi pubblici sono note le progressive aperture della giurisprudenza e le condizioni poste ai fini della loro legittimazione, che il collegio ritiene sussistenti nel caso di specie, secondo quanto di recente precisato anche in merito alla legittimazione di singoli cittadini utenti del servizio sanitario (cfr. specificamente in tema TAR Abruzzo L’Aquila, 17 maggio 2011, n. 262 e 9 giugno 2011, n. 335); il comitato infatti è attivo sui temi della difesa del diritto alla salute sin dalla sua costituzione avvenuta con atto pubblico del 18.3.2011 n. rep. 61141 ed ha promosso iniziative sin dall’anno 2009; è stabilmente radicato presso la comunità di Venafro, città dove ha posto la propria sede legale sicchè sussistono tutti i presupposti enucleati dalla giurisprudenza per riconoscergli piena legittimazione all’impugnazione di atti organizzativi che hanno un impatto diretto ed immediato sul locale presidio ospedaliero.
In ogni caso il signor Vaccone, residente in Venafro, è dipendente del locale presidio ospedaliero oltre ad essere utente del servizio di assistenza sanitaria ed ospedaliera erogata dal locale nosocomio sicchè, in forza del rapporto individuale di utenza e di quello di lavoro subordinato, deve ritenersi titolare di una posizione giuridica personale e differenziata, oltre che di un interesse attuale e concreto, tale da legittimarlo alla impugnazione degli atti organizzativi con cui è stata sostanzialmente disposta la chiusura dell’ospedale e la sua riconversione in RSA.
Sono poi state evocate in giudizio e si sono comunque ritualmente costituite tutte le amministrazioni che hanno, a vario titolo, adottato gli atti ed i decreti impugnati (Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dei disavanzi del settore sanitario, Presidenza del Consiglio dei ministri, Regione Molise, ASREM, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Sanità) sicchè il contraddittorio deve ritenersi integro; l’impugnazione risulta inoltre tempestiva in quanto non vale nella specie il particolare regime di pubblicazione degli atti regionali (come eccepito dalla ASREM), previsto dallo statuto e dalla legislazione regionale (secondo cui la pubblicazione sul BURM dei provvedimenti regionali vale come comunicazione individuale), venendo primariamente in contestazione atti adottati da un organo amministrativo statale, il commissario ad acta, per cui vigono le regole generali in materia di conoscenza degli atti e di decorrenza del termine di impugnazione che, nella specie, risultano rispettate, non essendo stata dimostrata – dalla parte che ha sollevato l’eccezione – la data di intervenuta conoscenza dei decreti impugnati e, conseguentemente, l’infruttuoso decorso del termine di impugnazione.
Può dunque passarsi ad esaminare il ricorso nel merito.
Occorre premettere in fatto che, stante il mancato adempimento del piano di rientro sottoscritto dalla Regione Molise il 27.3.2007, con delibera del Consiglio dei ministri del 28.7.2009 il Presidente della Regione Molise è stato nominato commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Molise ed è stato incaricato di dare attuazione e realizzazione ad una serie di interventi tra i quali, al punto 2), si menziona il “riassetto della rete ospedaliera e territoriale con adeguati interventi per la dismissione/riconversione/riorganizzazione dei presidi non in grado di assicurare profili di efficienza ed efficacia, analisi del fabbisogno e verifica dell’appropriatezza”.
In esecuzione dell’incarico conferito, il Presidente della Regione Molise, nella cennata qualità di commissario ad acta, ha adottato il decreto n. 19 del 10.5.2010 recante “ristrutturazione della rete ospedaliera ai sensi di quanto disposto dalla lettera f) Adempimenti LEA e dall’art. 6 del Patto per la Salute 2010-2012 stipulato in data 3.12.2009. Deliberazione del Consiglio dei Ministri 28/7/2009 Punto 2) riassetto della rete ospedaliera, secondo un’analisi del fabbisogno e la verifica dell’appropriatezza delle prestazioni sanitarie. Provvedimenti”.
Ha successivamente adottato ulteriori decreti commissariali attuativi, indicati in epigrafe, cui seguivano gli atti di esecuzione di competenza della ASREM che hanno sostanzialmente comportato l’accorpamento di tutti i reparti al presidio ospedaliero “Veneziale” di Isernia, la riconversione dell’ospedale “SS. Rosario” in residenza sanitaria assistenziale, costituendola sede di Presidio Territoriale di Assistenza (PTA), con previsione di un “punto di primo soccorso” (e non, si badi bene, di “pronto soccorso”).
Il ricorrente ha variamente contestato la legittimità di tali decreti commissariali censurandone il difetto di istruttoria, la carenza di motivazione, la violazione dell’art. 32 Cost., la violazione delle previsioni del piano di rientro e del patto per la salute (nella parte in cui non prevedono la chiusura dei presidi ospedalieri bensì la mera riorganizzazione della rete ospedaliera al fine di rendere più efficiente ed efficace l’erogazione dei servizi), la lesione delle competenze regionali in materia di programmazione sanitaria.
Reputa il collegio che occorra prendere le mosse dal sesto motivo di censura articolato dal ricorrente e relativo alla prospettata illegittimità dei decreti commissariali impugnati per avere gli stessi invaso la competenza legislativa regionale in materia di programmazione sanitaria, attraverso un intervento sostitutivo di tipo legislativo non contemplato dall’art. 120, comma 2, della Costituzione e dal sistema delle fonti in generale.
Nel caso di specie infatti il Piano sanitario regionale 2008/2010, varato con delibera del Consiglio regionale della Regione Molise n. 190/2008, è stato approvato, in attuazione dell’art. 6, comma 2, lett. b) dello Statuto regionale, con legge regionale n. 34 del 26 novembre 2008 (cfr. art. 11) sicchè, a dire del ricorrente, il commissario ad acta, in quanto organo amministrativo, non avrebbe potuto modificare la rete ospedaliera delineata con legge regionale.
La difesa erariale ha replicato alla dedotta violazione della legge regionale n. 34 del 26 novembre 2008 invocando il disposto di cui all’art. 2, comma 83, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 a mente del quale “…il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, e sentito il Ministro per i rapporti con le regioni, in attuazione dell’art. 120 della Costituzione, nomina il presidente della regione commissario ad acta per l’intera durata del piano di rientro. Il commissario adotta tutte le misure indicate nel piano, nonché gli ulteriori atti e provvedimenti normativi, amministrativi, organizzativi e gestionali da esso implicati in quanto presupposti o comunque correlati e necessari alla completa attuazione del piano”.
Assume, in sostanza, la difesa erariale che, in forza del richiamato disposto normativo, il commissario ad acta sarebbe espressamente legittimato ad adottare atti normativi innovativi della legislazione regionale purchè presupposti o comunque correlati e necessari alla attuazione del piano.
Il collegio, sul punto, con ordinanza n. 772/2013 ha sollevato d’ufficio questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 83, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 nella parte in cui, attribuendo al commissario ad acta, che è organo amministrativo, il potere di adottare gli “ulteriori atti e provvedimenti normativi” necessari alla completa attuazione del piano, lo facoltizzerebbe ad esercitare un potere sostitutivo di tipo legislativo atipico nonchè a modificare, con disposizioni di dettaglio, atti legislativi promulgati dalla Regione in materia di competenza concorrente, in violazione del disposto di cui agli artt. 120, comma 2, 114, comma 2, 117, commi 3 e 6, 121, comma 2, 70, comma 1, 77, commi 1 e 2, 1, comma 2 della Costituzione, laddove invece la natura legislativa dell’atto modificato avrebbe imposto, stante il principio di tipicità delle fonti primarie, l’esercizio della potestà legislativa del governo nella forma del decreto legge.
Il collegio ha ritenuto la rilevanza della questione osservando che la norma sospetta di incostituzionalità rappresenterebbe la base legale, espressamente menzionata nella parte giustificativa dei provvedimenti impugnati, legittimante il commissario ad acta, in pretesa applicazione dell’art. 120, comma 2, Cost., a modificare il piano sanitario regionale, approvato con legge regionale, nella parte in cui non contempla la chiusura né la riconversione dell’ospedale “SS. Rosario” di Venafro bensì autorizza una mera riduzione dei posti letti, in linea, del resto, con i contenuti del piano di rientro sottoscritto il 27.3.2007 che prescrive l’adozione di meri “provvedimenti che razionalizzano la rete ospedaliera”.
Sul punto ha osservato il collegio con la richiamata ordinanza che, in assenza della menzionata disposizione di legge, al potere esercitato dal commissario ad acta dovrebbe riconoscersi natura esclusivamente amministrativa (così Corte Cost. n. 361/2010) e sarebbe pertanto inidoneo ad introdurre modifiche o deroghe ad una fonte legislativa che recepisce il piano sanitario regionale sicchè le doglianze del ricorrente sarebbero destinate a trovare favorevole accoglimento e gli atti impugnati dovrebbero essere annullati in quanto adottati in violazione di legge, se non proprio in carenza assoluta di potere, come dedotto dal ricorrente.
La Corte Costituzionale con sentenza n. 278/2014 pur ritenendo infondata la questione sollevata da questo TAR, ha sostanzialmente condiviso le criticità rappresentate con l’ordinanza di rimessione fornendo le coordinate interpretative e precisando i limiti ordinamentali che consentono di ritenere conforme alla legge e rispettoso del principio autonomistico l’esercizio del poteri commissariali.
La Corte, in particolare, ha ribadito la natura amministrativa dei poteri commissariali ed “ha escluso, perché non conforme a Costituzione, la possibilità che attraverso atti del commissario ad acta possano essere abrogate o derogate disposizioni legislative regionali preesistenti”.
Al riguardo la Corte ha affermato quanto segue: “giova richiamare quanto affermato da questa Corte con la sentenza n. 361 del 2010, che ha escluso la possibilità di ritenere conformi al dettato costituzionale provvedimenti commissariali aventi forza di legge regionale. La Corte, nella citata pronunzia, ha chiarito che «a livello regionale è solo il Consiglio regionale l’organo titolare del potere legislativo» e che «la disciplina contenuta nell’art. 120 Cost. non può essere interpretata come legittimante il conferimento di poteri legislativi ad un soggetto che sia stato nominato Commissario dal Governo». Sulla base della richiamata sentenza n. 361 del 2010, che ha ulteriormente contribuito a delineare i limiti dei poteri sostitutivi, occorre ribadire che l’esercizio del potere di cui all’art. 120, secondo comma, Cost. non può modificare l’ordine delle attribuzioni, né creare nuovi tipi di atti legislativi di competenza di organi che non hanno funzioni legislative. Pertanto, conformemente all’orientamento di questa Corte, la norma impugnata non legittima, in favore del commissario ad acta, un intervento sostitutivo di natura legislativa. Nel caso di specie, va escluso, peraltro, che il commissario ad acta, nominato per l’attuazione ex art. 2, comma 83, della legge n. 191 del 2009, abbia posto in essere atti di natura legislativa. Il commissario ha agito, piuttosto, nell’ambito delineato dal piano di rientro, ponendo in essere atti di carattere amministrativo ritenuti necessari ai fini del contenimento della spesa sanitaria”.
Il commissario ad acta, essendo legittimato ad adottare solo atti di carattere amministrativo, non poteva dunque introdurre modifiche alla rete ospedaliera regionale in contrasto con quanto previsto dal piano sanitario regionale approvato con legge regionale preesistente.
La decisione di dismettere l’ospedale SS. Rosario di Venafro e di disporne la riconversione in RSA è dunque illegittima, come confermato dal fatto che successivamente alla adozione dei provvedimento impugnati, il legislatore, con l’art. 17, comma 4, lettera a), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 25 luglio 2011, n. 111, è intervenuto per novellare il disposto dell’art. 2, comma 83, della legge n. 191 del 2009, inserendo un procedimento articolato volto alla salvaguardia dell’autonomia regionale, per evitare che il potere sostitutivo attribuito al commissario ad acta possa essere esercitato in contrasto con la legislazione regionale.
L’art. 17, comma 4 lett. a) della legge n. 111 del 2011 ha infatti modificato il disposto di cui all’articolo 2, comma 83, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, inserendo, dopo il secondo periodo, la seguente disposizione:“A tale scopo, qualora, in corso di attuazione del piano o dei programmi operativi di cui al comma 88, gli ordinari organi di attuazione del piano o il commissario ad acta rinvengano ostacoli derivanti da provvedimenti legislativi regionali, li trasmettono al Consiglio regionale, indicandone puntualmente i motivi di contrasto con il Piano di rientro o con i programmi operativi. Il Consiglio regionale, entro i successivi sessanta giorni, apporta le necessarie modifiche alle leggi regionali in contrasto, o le sospende, o le abroga. Qualora il Consiglio regionale non provveda ad apportare le necessarie modifiche legislative entro i termini indicati, ovvero vi provveda in modo parziale o comunque tale da non rimuovere gli ostacoli all’attuazione del piano o dei programmi operativi, il Consiglio dei Ministri adotta, ai sensi dell’articolo 120 della Costituzione, le necessarie misure, anche normative, per il superamento dei predetti ostacoli”.
Solo il Consiglio dei Ministri è dunque legittimato ad adottare, ai sensi dell’art. 120 Cost. e secondo quanto prospettato da questo TAR con l’ordinanza n. 772/2013, le misure normative necessarie per rimuovere gli ostacoli all’attuazione del piano o dei programmi operativi rappresentati da disposizioni legislative regionali preesistenti.
Né persuade la tesi della difesa erariale secondo cui il piano sanitario regionale sarebbe privo di rango legislativo in quanto atto sostanzialmente amministrativo, dovendosi qualificare la legge regionale n. 34/2008 quale legge provvedimento.
Nel caso di specie il piano sanitario regionale è stato pacificamente approvato con una norma di legge regionale (l’art. 11 della legge n. 34/2008), in attuazione peraltro di specifica previsione dello Statuto regionale, sicchè riveste indiscusso rango legislativo; al più può discutersi della legittimità costituzionale di siffatta legge stante il suo carattere di “legge provvedimento”: questo TAR si è già tuttavia espresso affermativamente in identica fattispecie con sentenza n. 739/2013 che si richiama quale precedente conforme.
Inconferenti risultano poi gli argomenti difensivi, fondati su ampi richiami di giurisprudenza costituzionale, con cui l’Avvocatura evoca il contrasto delle disposizioni regionali con il mandato commissariale poiché nel caso di specie non ricorre alcuna ipotesi, reiteratamente sanzionata dalla Corte Costituzionale, di “interferenza” degli organi collegiali della regione con le funzioni e l’attività svolte dal commissario ad acta nell’attuazione del piano di rientro del disavanzo sanitario, venendo in rilievo disposizioni legislative regionali “preesistenti” alla adozione degli atti commissariali la cui rimozione può avvenire, come si è visto, o per iniziativa regionale, su sollecitazione del commissario ad acta, o in seguito all’intervento sostitutivo del Governo, secondo l’innovativo procedimento di cui all’art. 17, comma 4, lettera a), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98.
Non persuade neppure la tesi della natura di ordinanze libere extra ordinem dei provvedimenti commissariali, mutuata da Cons. Stato, III, n. 2470/2013: si tratta infatti di tesi priva di base legale e comunque ontologicamente incompatibile con una condizione di deficit strutturale e duratura nel tempo come quella in cui versano le regioni sottoposte a piano di rientro (nel caso della Regione Molise da ben otto anni): il potere di ordinanza è infatti previsto dall’ordinamento per fronteggiare situazioni imprevedibili, straordinarie e di durata limitata nel tempo, non per porre rimedio a situazioni stabili e consolidate, che devono invece essere fronteggiate con gli ordinari poteri normativi e di amministrazione attiva, anche se in via sostitutiva degli organi inadempienti: la sostituzione amministrativa non presuppone l’esercizio di poteri derogatori ed extra ordinem ma avviene nel rispetto del principio di legalità e delle regole di competenza.
Inoltre siffatta tesi, che implica la portata derogatoria dei poteri commissariali rispetto alle ordinarie regole di competenza, come pure al sistema delle fonti di produzione normativa, si pone in frontale contrasto con l’interpretazione dei poteri commissariali fornita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 278/2014 che parla, al riguardo, di organo legittimato “ad adottare atti di carattere amministrativo ritenuti necessari ai fini del contenimento della spesa sanitaria” e ciò “nell’ambito delineato dal piano di rientro”.
Ne discende che il sesto motivo di ricorso va accolto con conseguente annullamento dei decreti commissariali impugnati (decreto n. 17 del 10.5.2010; decreto n. 19 del 17.5.2010; decreto n. 68 del 24.9.2010; decreto n. 26 del 15.6.2010; decreto n. 44 del 2.7.2010; decreto n. 46 del 2.7.2010; n. 79 del 17.11.2010) e degli atti istruttori presupposti, nella parte in cui hanno disposto la dismissione dell’ospedale SS. Rosario e la sua riconversione in struttura residenziale assistenziale, in contrasto con le previsioni del piano sanitario regionale, approvato con legge regionale preesistente, che prescrivono una mera riduzione dei posti letto.
Stante il carattere assorbente della censura relativa alla carenza di potere del commissario ad acta ad adottare i provvedimenti impugnati in quanto derogatori di disposizioni legislative regionali preesistenti, può farsi luogo all’assorbimento dei restanti motivi di censura.
La pronuncia di annullamento va estesa ai provvedimenti attuativi adottati dal direttore generale della ASREM indicati in epigrafe recanti misure di progressiva soppressione dei reparti, escluse quelle di riduzione dei posti letto, ed alle ulteriori misure attuative adottate dal commissario ad acta con decreti n. 20 del 30 giugno 2011, n. 71/2011, n. 80/2011, n. 84/2011, n. 94/2011, n. 100/2011, n. 104/2011, e, ove necessario, con gli ulteriori decreti impugnati con motivi aggiunti, nella parte in cui contengono misure di dismissione e riconversione del presidio ospedaliero, contrastanti con il piano sanitario regionale.
Nel dare esecuzione alla presente sentenza di annullamento la struttura commissariale dovrà rimodulare i provvedimenti annullati in parte qua, espungendo tutte le misure funzionali alla chiusura del nosocomio ed alla sua riconversione in residenza sanitaria assistenziale, con esclusione di quelle di razionalizzazione dell’assetto organizzativo dei reparti e dei servizi, salvo il ricorso alla speciale procedura di cui all’art. 17, comma 4, lettera a), del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98.
La novità e la complessità della questione giustifica la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla, in parte qua, i provvedimenti impugnati nei limiti di cui in motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 9/7/2015 n.295 proviene da Giustamm.

Pres. S. Romano, Est. E. Di Santo
D. Crema (Avv.ti S. Nocentini, F. Cilli) contro UTG Prefettura di Firenze (Avv.ra Distrettuale dello Stato), la Tesoreria Provinciale dello Stato e la Banca D’Italia (non costituite in giudizio)

sulla necessità del rispetto di tutti gli obblighi che derivano dalla licenza a svolgere attività investigativa ex art. 137 T.U.L.P.S. e sulla competenza ad emettere le eventuali sanzioni

1. Autorizzazione e concessione – Attività investigativa – Licenza ex art. 137 TULPS – Cauzione – Funzione – Omessa segnalazione del numero dei dipendenti impiegati nell’attività investigativa – Incameramento – Legittimità

2. Autorizzazione e concessione – Attività investigativa – Licenza ex art. 137 TULPS – Sanzione per inosservanza dei relativi obblighi – Competenza – È dell’Autorità che ha emesso il provvedimento autorizzatorio

1. L’omessa segnalazione del numero dei dipendenti impiegati nell’attività investigativa ed esattamente nella specie la mancata indicazione dei nominativi dei nuovi collaboratori e di quelli cessati (per rimanendone invariato il numero complessivo) e il non aver fornito alcun chiarimento al riguardo integra un’infrazione al dettato dell’art. 259 del Regolamento di esecuzione del T.U.L.P.S., nonché alle obbligazioni che discendono dalla titolarità della licenza e pertanto giustificano il provvedimento prefettizio di incameramento dell’intera cauzione di cui all’art. 137 T.U.L.P.S. quale sanzione irrogata per violazione degli obblighi discendenti da detto provvedimento, ben più mite di un possibile provvedimento di sospensione

2. In tema di attività investigative l’Autorità competente ad emettere la sanzione per violazione degli obblighi di cui all’art. 137 T.U.L.P.S. va individuata avendo riguardo all’Autorità che ha emesso il provvedimento autorizzatorio, trattandosi di sanzione irrogata per violazione degli obblighi discendenti da detto provvedimento

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 694 del 2009, proposto da:
Devis Crema, rappresentato e difeso dagli avv. Simone Nocentini e Fulvio Cilli, ed elettivamente domiciliato presso il primo in Firenze, Via dei Rondinelli n. 2;

U.T.G. – Prefettura di Firenze, in persona del Prefetto p.t., Questura di Firenze, in persona del Questore p.t., e Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato di Firenze, presso i cui Uffici in Firenze, Via degli Arazzieri n. 4, domiciliano;
Tesoreria Provinciale dello Stato – Sezione di Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;
Banca D’Italia, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

a) del decreto del Prefetto della Provincia di Firenze, Area I Bis Ordine e Sicurezza Pubblica, emanato in data 20/01/2009, Prot. n. 202172 – Ist. Inv., notificato al ricorrente in data 25/02/2009, con il quale il Prefetto di Firenze ha disposto ex art. 137 T.U.L.P.S. l’incameramento del 100% della cauzione prestata dal dott. Devis Crema in favore della Prefettura di Firenze con polizza fideiussoria Unipol Ass.ni S.p.a. n. 167/96/37413001 del 12/05/2003, per l’importo complessivo pari ad € 10.330,00 – costituita al momento del rilascio in favore del medesimo della licenza per l’esercizio di attività di investigazione e vigilanza privata – disponendo altresì la ricostituzione a carico del dott. Crema di nuova cauzione dell’importo di € 10.330,00 sotto comminatoria di sospensione della licenza in caso di inadempienza;
b) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso, conseguente e/o collegato, ivi comprese le comunicazioni di avvio del procedimento della Prefettura di Firenze inoltrate al dott. Devis Crema con lettere raccomandate a.r. del 22/04/2008 e del 27/06/2008, nonché la nota della Questura di Firenze n. 270 Cat. 16 C del 26/08/2008 – con la quale la predetta riteneva insufficienti le controdeduzioni articolate dal dott. Crema in relazione alle violazioni contestate – e la nota n. 328 Cat. 16 C del 23/10/2008 – con la quale la Questura riteneva commisurato l’incameramento del 100% della cauzione versata dal ricorrente – compresi gli atti endoprocedimentali ivi connessi e/o collegati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Firenze, della Questura di Firenze e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 dicembre 2014 la dott.ssa Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Il dott. Crema, odierno ricorrente, titolare di un istituto di investigazione e informazioni commerciali per conto di privati denominato “Mission s.r.l.”, che gestisce giusta licenza rilasciata dalla Prefettura di Firenze in data 29/09/2003 ex art. 134 T.U.L.P.S., Prot. n. 202172 – Ist. Inv., riceveva, con raccomandata a.r. del 22/04/2008, comunicazione dalla Prefettura di Firenze dell’avvio di un procedimento amministrativo ex art. 7 della L. 241/90 finalizzato all’incameramento della cauzione costituita dal medesimo ai sensi di legge (polizza fideiussoria Unipol Ass.ni S.p.a. n. 167/96/37413001 del 12/05/2003, pari ad € 10.330,00) per violazione delle prescrizioni iscritte in licenza a causa dell’omessa comunicazione, al predetto Ufficio Territoriale del Governo, di una denuncia effettuata dalla Guardia di Finanza di Perugia nei confronti dell’odierno ricorrente per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso ed emissione di fatture per operazioni inesistenti.
Veniva altresì contestata la mancata segnalazione allo stesso Ufficio di n. 5 dipendenti, e precisamente dei Sigg. Passero Pasquale, Avicerna Gianfranco, Meo Camillo, Napolitano Maria Grazia e Toro Fatjon.
In data 12/05/2008, il dott. Crema forniva alla Prefettura di Firenze delucidazioni in merito alle violazioni contestate.
Con lettera raccomandata a.r. del 27/06/2008, la Prefettura di Firenze comunicava al ricorrente l’avvio di altro procedimento amministrativo ex art. 7 della L. 241/90 finalizzato alla revoca della licenza investigativa, per violazione delle prescrizioni ivi contenute a causa dell’omessa comunicazione, al predetto Ufficio Territoriale del Governo, del trasferimento della sede legale della società Mission s.r.l. a Roma avvenuto in data 30.03.2006 – emerso da alcune visure camerali del 26.06.2008 – non risultando più esistente l’unità locale di Sesto Fiorentino.
Con decreto del 20/01/2009, notificato al ricorrente in data 25/02/2009, il Prefetto della provincia di Firenze disponeva ex art. 137 T.U.L.P.S. l’incameramento del 100% della cauzione prestata dal ricorrente in favore della Prefettura di Firenze con polizza fideiussoria Unipol Ass.ni S.p.a. n. 167/96/37413001 del 12/05/2003, per l’importo complessivo pari ad € 10.330,00, richiamando le motivazioni già esposte con le proprie lettere raccomandate a.r. del 22/04/2008 e del 27/06/2008, per le quali il ricorrente avrebbe violato l’art. 259 del Regolamento di Esecuzione del T.U.L.P.S. e le obbligazioni che discendono dalla titolarità della licenza.
Disponeva, altresì, l’obbligo in capo al dott. Crema di ricostituire nuova cauzione di pari importo, sotto comminatoria di sospensione della licenza in caso di inadempienza.
Con il ricorso in esame, il dott. Crema ha, quindi, impugnato il suindicato provvedimento deducendo:
1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 137 R.D. 18/06/1931 n. 773 (T.U.L.P.S.) nonché dell’art. 259 R.D. 06/05/1940 n. 635 (Regolamento di Esecuzione T.U.L.P.S.) – Eccesso di potere (travisamento dei fatti, erroneità nei presupposti, illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà, sviamento, violazione dei principi costituzionali in materia di autonomia privata) – Incompetenza”, in quanto non vi sarebbe stata alcuna variazione di personale tra i soggetti impiegati nell’ambito della provincia di Firenze, dal momento che, da un lato, i dipendenti Sigg. Passero Pasquale, Avicerna Gianfranco, Meo Camillo, Napolitano Maria Grazia e Toro Fatjon, cui si fa riferimento nella comunicazione di avvio del procedimento, non sono mai stati impiegati in attività di antitaccheggio nella provincia di Firenze, e, dall’altro, nell’elenco inviato al Commissariato di Sesto Fiorentino sono stati inseriti i nominativi dei Sigg. Passero Pasquale e Napolitano Maria Grazia – nonostante costoro venissero impiegati esclusivamente nella provincia di Arezzo – ma solo per l’eventualità in cui vi fosse stata la necessità di sostituire gli operatori impiegati nell’ambito della provincia di Firenze, e puntualmente riportati nell’elenco in possesso della Prefettura di Firenze, per causa di ferie, malattie o altre evenienze, nel qual caso i nominativi di tali soggetti sarebbero stati tempestivamente comunicati anche alla Autorità Prefettizia; con il provvedimento impugnato sarebbero stati, quindi, irragionevolmente del tutto trascurati i profili e le necessità organizzative sottese all’esercizio dell’attività commerciale di cui si discute, che non possono prescindere dalla possibilità di gestire il personale con una certa flessibilità e duttilità; il provvedimento impugnato sarebbe, inoltre, abnorme ed eccessivamente penalizzante per il ricorrente, e, ferma l’inconfigurabilità di qualsivoglia violazione in capo a quest’ultimo, sarebbe stato probabilmente più congruo l’incameramento di una percentuale minima, e comunque inferiore, di cauzione, posto che l’art. 137 T.U.L.P.S. menziona espressamente l’ipotesi di un incameramento anche “parziale” della stessa; in ogni caso, il provvedimento impugnato sarebbe inficiato da incompetenza della Prefettura di Firenze, in quanto emesso per presunte violazioni riguardo a soggetti che hanno sempre prestato il proprio servizio in altre province della regione, diverse da quella di Firenze;
2) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 137 R.D. 18/06/1931 n. 773 (T.U.L.P.S.) nonché dell’art. 259 R.D. 06/05/1940 n. 635 (Regolamento di Esecuzione T.U.L.P.S.) – Eccesso di potere (inesistenza della norma impositiva, erroneità nei presupposti, carenza e/o contraddittorietà della motivazione, illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà, falsità, sviamento)”, in quanto, con riferimento alle contestazioni sollevate nei confronti del ricorrente in ordine all’omessa comunicazione, alla Prefettura di Firenze, di una denuncia effettuata dalla Guardia di Finanza di Perugia nei suoi confronti per il presunto reato di dichiarazione fraudolenta, mediante uso ed emissione di fatture per operazioni inesistenti, il decreto Prefettizio impugnato sarebbe del tutto illegittimo dal momento che né gli artt. 137 del T.U.L.P.S. e 259 del Regolamento di Esecuzione T.U.L.P.S., né la licenza rilasciata al ricorrente dalla Prefettura di Firenze in data 29/09/2003, Prot. n. 202172 – Ist. Inv., contrariamente a quanto asserito dalla P.A., contemplerebbero in capo al titolare della licenza un onere di comunicazione di eventuali e presunte fattispecie penali contestate, di denunce penali sporte ovvero dell’esercizio dell’azione penale nei suoi confronti, né tanto meno farebbero conseguire a tale omissione la sanzione dell’incameramento della cauzione, posto che l’unico onere consacrato dalla legge sarebbe la comunicazione al Prefetto degli elenchi del personale dipendente ed ogni variazione intervenuta a tale riguardo; né potrebbe omettersi di considerare come lo spirito delle disposizioni normative che disciplinano gli istituti di vigilanza e investigazione privata reputino del tutto irrilevante il mero esercizio dell’azione penale, conferendo consistenza giuridica alle sole “condanne” a pene restrittive (passate in giudicato) ovvero a provvedimenti definitivi di misure di prevenzione (cfr. artt. 11 e 134 del T.U.L.P.S.); quanto, poi, alla contestazione rivolta al ricorrente di aver omesso “di fornire i chiarimenti richiesti in ordine ad un procedimento penale nel quale risulta indagato per un’ipotesi delittuosa”, la stessa risulterebbe ancor più infondata, arbitraria e contraddittoria ove si consideri che il dott. Crema non solo forniva alla Prefettura di Firenze le più ampie ed esaurienti delucidazioni in merito alle circostanze contestate con nota del 12/05/2008, ma allegava altresì alla stessa la memoria difensiva del 02/12/2007 ex art. 415 bis C.P.P. con la quale era stata richiesta l’archiviazione del procedimento penale azionato su denuncia della Guardia di Finanza di Perugia;
3) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 137 R.D. 18/06/1931 n. 773 (T.U.L.P.S.) nonché dell’art. 259 R.D. 06/05/1940 n. 635 (Regolamento di Esecuzione T.U.L.P.S.) – Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 L. 07/08/1990 n. 241 – Eccesso di potere (inesistenza della norma impositiva, erroneità nei presupposti, carenza di motivazione, contraddittorietà con atto presupposto, illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà, sviamento, violazione dei principi costituzionali in materia di libertà di iniziativa economica e di autonomia privata)”, in quanto, con riferimento alle contestazioni sollevate nei confronti del ricorrente in ordine all’omessa comunicazione, alla Prefettura di Firenze, del trasferimento in altra provincia della sede legale della società Mission s.r.l. (di cui il dott. Crema è Presidente e rappresentante legale), il decreto Prefettizio impugnato sarebbe del tutto illegittimo dal momento che né gli artt. 137 del T.U.L.P.S. e 259 del Regolamento di Esecuzione T.U.L.P.S., né la licenza rilasciata al ricorrente dalla Prefettura di Firenze in data 29/09/2003, Prot. n. 202172 – Ist. Inv., contrariamente a quanto asserito dalla P.A., contemplerebbero in capo al titolare della licenza l’onere di comunicare un eventuale trasferimento della sede della società gestita da detto titolare per l’esercizio dell’ufficio in oggetto, né tanto meno farebbero conseguire a tale omissione l’irrogazione dell’incameramento della cauzione, posto che l’unico onere consacrato dalla legge sarebbe la comunicazione al Prefetto degli elenchi del personale dipendente ed ogni variazione intervenuta a tale riguardo; in ogni caso, non sarebbe legittimo, congruo, logico e ragionevole far conseguire la sanzione dell’incameramento del 100% della cauzione al mancato riscontro da parte del dott. Crema della successiva nota del 27/06/2008, con la quale la Prefettura di Firenze comunicava l’avvio del procedimento amministrativo nei suoi confronti in relazione alla predetta contestazione, posto che l’art. 10 della L. n. 241/90 riconosce “il diritto” – e non impone bensì un “obbligo” – del soggetto destinatario del provvedimento finale a partecipare al procedimento con la presentazione di memorie scritte o documenti, e pertanto dovrebbe ritenersi palesemente ingiusta, illegittima ed arbitraria qualsivoglia sanzione irrogata in conseguenza del mancato esercizio di tale diritto; a ciò si aggiunga che, nella comunicazione del 27/06/2008, la Prefettura di Firenze asseriva che “Tale circostanza (il trasferimento della sede legale della Mission s.r.l.) non è mai stata né segnalata né documentata alla Scrivente, preposta ad autorizzare ogni variazione intervenuta”, ancorchè la P.A. non avrebbe alcun potere di concedere o meno l’autorizzazione a trasferire la sede legale di una società, dato che alla potestà di vedersi “comunicare” una variazione di tal natura, comunque – si ribadisce – non prevista dalla legge né dalla licenza, non corrisponderebbe necessariamente quella della P.A. di “autorizzare” detta variazione, salvo che questa potestà non sia espressamente conferita dalla legge;
4) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 07/08/1990 n. 241 – Eccesso di potere (carenza e/o contraddittorietà della motivazione, carenza di istruttoria, genericità, illogicità manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà, sviamento, perplessità)”, in quanto il decreto Prefettizio impugnato non sarebbe adeguatamente motivato e sarebbe, altresì, contraddittorio nelle concise e stringate parti di motivazione ivi addotte, comunque insufficienti a rendere chiaro l’iter logico-giuridico seguito a giustificazione dell’incameramento integrale della cauzione per cui è causa.
Si sono costituite in giudizio la Prefettura e la Questura di Firenze, e il Ministero degli interni, che hanno controdedotto.
2. Il ricorso è infondato.
Il provvedimento impugnato è stato adottato ai sensi dell’art. 137 del T.U.L.P.S. che così recita: “Il rilascio della licenza è subordinato al versamento nella cassa depositi e prestiti di una cauzione nella misura da stabilirsi dal prefetto.
La cauzione sta a garanzia di tutte le obbligazioni inerenti all’esercizio dell’ufficio e della osservanza delle condizioni imposte dalla licenza.
Il prefetto, nel caso di inosservanza, dispone con decreto che la cauzione, in tutto o in parte, sia devoluta all’erario dello Stato”.
La cauzione svolge, quindi, la specifica funzione di garantire la P.A. circa il corretto adempimento da parte del titolare della licenza, degli obblighi che discendono da tale titolarità.
E, nel caso di specie, è stato disposto l’incameramento integrale della cauzione.
Le contestazioni da cui muove la sanzione originano:
– dall’omessa comunicazione, alla Prefettura di Firenze, di una denuncia effettuata dalla Guardia di Finanza di Perugia nei confronti dell’odierno ricorrente per il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso ed emissione di fatture per operazioni ine
– dal non aver fornito l’interessato, a seguito di comunicazione (22.04.2008) di avvio del procedimento finalizzato all’incameramento della cauzione di cui al citato art. 137 a causa delle suindicate omissioni, elementi a suo discarico per quanto riguarda
– dall’omessa comunicazione, alla Prefettura di Firenze, del trasferimento della sede legale della società Mission s.r.l. a Roma, avvenuto in data 30.03.2006 – ed emerso da alcune visure camerali del 26.06.2008 – non risultando più esistente l’unità local
– dal non aver fornito l’interessato, a seguito di comunicazione (27.06.2008) di avvio del procedimento finalizzato alla revoca della licenza a causa della suindicata ulteriore omissione, alcun chiarimento a riguardo;
– dall’aver, conseguentemente, il ricorrente commesso un’infrazione al dettato dell’art. 259 del Regolamento di esecuzione del T.U.L.P.S., nonché alle obbligazioni che discendono dalla titolarità della licenza.
A fronte di tali presupposti, il provvedimento impugnato si sottrae alle censure di illegittimità dedotte con il ricorso in esame, essendo stato adottato nel rispetto delle disposizioni vigenti e a seguito di un adeguato approfondimento istruttorio che ha portato alla luce elementi di fatto non irrazionalmente conducenti ad un giudizio sfavorevole – che è riservato alla competente Autorità prefettizia e resta insindacabile nel merito – in ordine alla conformità dell’operato del ricorrente alle obbligazioni inerenti all’esercizio del servizio e alla osservanza delle condizioni imposte con la licenza.
Ai fini del giudizio relativo al rispetto delle condizioni e degli obblighi scaturenti dall’autorizzazione di polizia, infatti, rileva senz’altro il quadro complessivo comportamentale del soggetto delineato dal concorso di vari elementi tali da integrare gli estremi della inosservanza delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’ufficio e delle condizioni imposte dalla licenza costituente il presupposto di legge per l’impugnata misura di incameramento della cauzione.
Ciò premesso, l’omessa comunicazione della variazione del personale contestata al dott. Crema sarebbe stata da sola idonea a giustificare l’adozione del provvedimento impugnato, stante l’indubbia rilevanza della prescrizione che impone siffatto onere di comunicazione, espressamente indicato, peraltro, anche nella licenza del 2003 nella titolarità del ricorrente.
Nel titolo autorizzatorio del 2003 si legge, infatti, che lo stesso è stato rilasciato “sotto l’osservanza, sia da parte del titolare che del personale addetto, delle disposizioni di legge e regolamenti vigenti in materia ed in particolare delle seguenti prescrizioni: …
– comunicare sempre in anticipo le generalità complete dei propri dipendenti ed ogni variazione intervenuta al Prefetto ed al Questore ai sensi dell’art. 259 R.D. 635/40;
– aderire a tutte le richieste rivolte dagli Ufficiali ed agenti di P.S. o di Polizia Giudiziaria e mettersi a disposizione dell’Autorità di P.S. per quanto possa essere richiesto”.
Si tratta di prescrizioni che ricalcano, rispettivamente, quanto previsto dall’art. 259 del Regolamento di Esecuzione del T.U.L.P.S., in forza del quale: “Salvo quanto dispone il regio decreto-legge 12 novembre 1936, n. 2144, gli enti ed i privati di cui all’art. 133 della legge, e chiunque esercita un istituto di vigilanza o di custodia o di ricerche ed investigazioni per conto di privati, è tenuto a comunicare al Prefetto gli elenchi del personale dipendente e a dar notizia, appena si verifichi, di ogni variazione intervenuta, restituendo i decreti di quelle guardie che avessero cessato dal servizio”, e dall’art. 139 T.U.L.P.S., in forza del quale: “Gli uffici di vigilanza e di investigazione privata sono tenuti a prestare la loro opera a richiesta dell’autorità di pubblica sicurezza e i loro agenti sono obbligati ad aderire a tutte le richieste ad essi rivolte dagli ufficiali o dagli agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria”; prescrizioni che l’Autorità prefettizia ha ritenuto di rilevanza tale da volerle riprodurre nel corpo del provvedimento autorizzatorio, all’evidente fine di allertare l’attenzione del ricorrente sull’imprescindibile necessità di ottemperarvi.
Sussisteva, pertanto, sicuramente a carico del dott. Crema un onere di comunicazione delle variazioni concernenti il personale impiegato nell’attività investigativa, onere che non è stato invece assolto, avendo egli omesso di segnalare i nominativi di nuovi collaboratori, nonché la cessazione di altri, visto che il numero è rimasto invariato rispetto a quello precedentemente comunicato, come contestatogli nella comunicazione di avvio del procedimento del 22.04.2008.
Né le controdeduzioni dallo stesso fornite risultano adeguate, non potendosi a riguardo fondatamente sostenere che i dipendenti, i cui nominativi non erano stati indicati al Prefetto di Firenze, non erano stati mai impiegati in attività nella provincia di Firenze, ma solo in attività nelle province di Arezzo e Prato. Infatti, la legge è chiara in proposito, e non lascia spazio ad equivoci: i nominativi dei dipendenti dell’istituto di vigilanza privata devono essere comunicati al Prefetto, a prescindere dall’attività svolta e dalla mansione attribuita. Né in tale obbligo è ravvisabile alcuna limitazione del principio di libertà economica.
Quanto, poi, al dedotto vizio di incompetenza della Prefettura di Firenze, per essere stato emesso il provvedimento impugnato sulla base di presunte violazioni riguardo a soggetti che hanno sempre prestato il proprio servizio in altre province della regione, diverse da quella di Firenze, la censura non ha pregio alcuno, essendo la segnalata circostanza del tutto ininfluente ai fini dell’individuazione dell’Autorità competente ad emettere la sanzione per cui è causa, individuazione che va, invece, effettuata avendo riguardo all’Autorità che ha emesso il provvedimento autorizzatorio, trattandosi di sanzione irrogata per violazione degli obblighi discendenti da detto provvedimento.
Ancorchè la violazione della esaminata prescrizione abbia, quindi, un ruolo sicuramente centrale e determinante nella motivazione del Prefetto, al punto da poter essere da sola sufficiente, come si è detto, a giustificare l’adozione del provvedimento impugnato, ulteriori elementi hanno concorso alla formulazione del giudizio di disvalore nei confronti del ricorrente.
Ci si riferisce, in particolare, all’omessa comunicazione della variazione della sede legale della società Mission s.r.l. da Sesto Fiorentino (FI) a Roma, che aveva dato origine all’avvio del procedimento finalizzato alla revoca del titolo autorizzatorio, comunicato al ricorrente con la nota del 27.06.2008. A riguardo, infatti, non può non rilevarsi che – a prescindere dalle ragioni di pubblico interesse sottese all’onere di comunicazione in questione, tenuto conto che la necessità di conoscere e poter controllare la sede legale della società è essenziale per l’espletamento dei compiti di verifica facenti capo alla Prefettura, vista la particolare delicatezza del settore in cui opera la società di investigazione – il tenore dell’art. 257 del Regolamento di Esecuzione T.U.L.P.S., nella versione vigente ratione temporis, era inequivoco nel prevedere che “Ogni variazione o modificazione nel funzionamento dell’istituto deve essere autorizzata dal Prefetto”.
Né, a fronte di tale contestazione, il ricorrente ha fornito alcuna giustificazione, senza che possa a riguardo avere alcun rilievo la menzione, nell’oggetto della Prefettizia del 27.06.2008, di una ragione sociale diversa da quella della “Mission” atteso che nel corpo della comunicazione il riferimento a quest’ultima è indubbio, ed è, quindi, evidente che si sia trattato di un mero errore materiale e, come tale, percepibile ictu oculi dal destinatario della stessa.
A ciò si aggiunga l’omessa comunicazione al Prefetto anche della pendenza di un procedimento penale a carico del ricorrente, senza che quest’ultimo abbia giustificato tale omissione. Un siffatto modus operandi, a prescindere dalla sussistenza o meno di un preciso onere di comunicazione imposto dalla legge e/o dalla licenza, non può non incidere, infatti, in senso sfavorevole sul requisito della “buona condotta” – che è un requisito indispensabile per un’attività sottoposta a licenza di polizia – in quanto va ad incrinare il rapporto fiduciario che deve sussistere con il titolare della licenza, soprattutto quando, come nel caso di specie, quest’ultimo non abbia fornito giustificazioni congrue sul suo comportamento penalmente rilevante.
Le considerazioni che precedono danno sufficientemente conto delle ragioni giustificatrici del provvedimento impugnato, rendendo ininfluenti, ai fini della legittimità dello stesso, i profili di contraddittorietà e perplessità dedotti dal ricorrente, risultando comunque evidente l’iter logico-giuridico seguito dal Prefetto nell’adottare la contestata determinazione, iter che va esente, come si è visto, dalle altre censure formulate.
Quanto, infine, alla doglianza diretta a stigmatizzare la scelta dell’incameramento dell’intera cauzione, anziché, come pure ammesso dalla legge, solo di una parte della stessa, nel quadro fattuale e motivazionale complessivo del rapporto amministrativo sopra esaminato, scolora inevitabilmente in una censura di merito inammissibile in sede di legittimità, tenuto conto altresì del fatto che non sono addotti – né sono altrimenti ravvisabili – elementi di palese sproporzione nella decisione amministrativa oggetto di contestazione, anche ove questa avesse trovato il proprio esclusivo fondamento nella ingiustificata omissione della comunicazione delle variazioni del personale dipendente; e ciò è vieppiù vero se sol si consideri che, ai sensi dell’art. 137 T.U.L.P.S., all’incameramento della cauzione dovrebbe conseguentemente corrispondere la sospensione della licenza per il tempo strettamente necessario a reintegrarla nell’importo richiesto, mentre, nel caso di specie, è stata applicata una misura assolutamente più favorevole e mite della sospensione della licenza, essendo stata ordinata la restituzione della cauzione entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento, nonché la ricostituzione di una nuova cauzione entro il medesimo termine, sotto comminatoria di sospensione della licenza in caso di inadempienza.
3. Il ricorso va, pertanto, respinto.
4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, da liquidarsi come in dispositivo, seguono la soccombenza nei confronti delle parti costituite; non vi è luogo a provvedere sulle stesse, invece, nei confronti di quelle non costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il ricorrente a rifondere alle amministrazioni statali costituite la complessiva somma di euro 2.500,00 (duemilacinquecento). Nulla spese nei confronti delle parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore
Luigi Viola, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/02/2015

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 16/2/2015 n.266 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi, Est. Gabbricci
M. M. ed altri (Avv.. F. Dalbosco, ) / Comunità della valle dei laghi(Avv. F. M. Bonazza)

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie relative a decadenza da contributi pubblici

Autorizzazioni e Concessioni – Contributi Pubblici – Vincoli – Mancato rispetto – Decadenza – Giurisdizione del G.O. – Sussiste – Ragioni

In materia di controversie riguardanti la concessione e la decadenza di un contributo pubblico, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata: sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione (in tal caso, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione); è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, se la controversia riguarda una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Nel giudizio introdotto con il ricorso 504/2014, proposto da Marco Menossi e da Kerstin Eva Maria Hedi Irmer, rappresentati e difesi dall’avv. F. Dalbosco, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Paradisi 15/1;

Comunità della valle dei laghi,in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. F. M. Bonazza, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, piazza Mosna 8; Olga Maffei, quale responsabile del Servizio gestione del territorio della Comunità della valle dei laghi, rappresentata e difesa dall’avv. M.C. Osele, con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, via Calepina 75;

della determinazione del responsabile del Servizio gestione del territorio della Comunità della valle dei laghi 28 ottobre 2014, n. 105, di decadenza dai contributi concessi per l’acquisto di un alloggio sito a Terlago;
– e di ogni altro atto presupposto, richiamato, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Comunità della valle dei laghi e di Olga Maffei;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2015 il cons. avv. A. Gabbricci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che, con determinazione 18 febbraio 2003, n. 199, del responsabile del Servizio edilizia abitativa del Comprensorio della Valle dell’Adige, fu concesso a Marco Menossi e Kerstin Irmer un contributo in conto capitale, e uno in conto interessi, per la durata di anni 15, su un mutuo dell’importo di € 59.511,24, per l’acquisto di un’abitazione nel comune di Terlago;
che il contributo era sottoposto ai vincoli previsti dall’art. 82 della l.p. 13 novembre 1992, n. 21, secondo cui “per un periodo di tempo pari alla durata del mutuo e comunque non inferiore a dieci anni dalla data del verbale di accertamento di fine lavori, in caso di realizzazione di opere” gli alloggi, oggetto di contributi, devono essere occupati dai beneficiari: e, giusta art. 83 bis l.p. cit., l’inosservanza di tale vincolo determina la decadenza dal contributo e l’obbligo di restituzione di quanto percepito, con maggiorazioni e interessi;
che, con la nuova determinazione 28 ottobre 2014, n. 105, qui impugnata, la Comunità della valle dei laghi, succeduta all’Ente erogatore, ha revocato, per decadenza, i contributi concessi ai Menossi-Irmer, poiché essi non avrebbero rispettato la predetta prescrizione, avendo (assertivamente) abbandonato l’alloggio nell’intervallo compreso tra il 14 marzo 2008 e il 1 dicembre 2009, per poi venderlo il 21 novembre 2013, mentre il vincolo avrebbe dovuto cessare il 31 dicembre 2019;
che, con il medesimo provvedimento, è stato richiesta agli stessi consorti “la restituzione del 100% dei contributi erogati, nonché gli interessi calcolati in ragione d’anno, al tasso applicato dalla Provincia sulle anticipazioni di cassa vigente alla data odierna pari allo 0% per un totale di € 18.192,03”;
che, avverso la deliberazione 105/14 è stato proposto il ricorso in esame, anche nei confronti del funzionario responsabile, che si è costituito in giudizio insieme alla Comunità resistente, concludendo entrambi per la reiezione del ricorso, in quanto infondato;
che “Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario … qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione. È invece configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario” (così C.d.S. a. p. 29 gennaio 2014, n. 6; conf. tra le ultime, T.A.R. Molise 20 novembre 2014, n. 619; TAR Lazio Roma, III ter, 5 giugno 2014, n. 6009; T.A.R. Basilicata, I, 6 dicembre 2014, n. 849, nonché Cass. s.u., 25 gennaio 2013, n. 1776);
che, conformemente a tale consolidato orientamento giurisprudenziale, ex art. 11 c.p.a. va declinata la giurisdizione di questo T.R.G.A., in favore del giudice ordinario, non essendo dubbio come la revoca dei contributi, e la conseguente richiesta di restituzione, si fondino sull’asserito inadempimento, da parte dei beneficiari, delle condizioni statuite in sede di erogazione;
che le spese di giudizio possono essere compensate, tenendo conto che il provvedimento impugnato indica erroneamente la giurisdizione del giudice amministrativo sull’eventuale azione impugnatoria proposta;

P.Q.M.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio addì 29 gennaio 2015 con l’intervento dei signori magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere, Estensore
Alma Chiettini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2015

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Trento – Sentenza – 30/1/2015 n.46 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Gaviano
Comune di Lecce (Avv. G. Pellegrino) c/ Leadri S.r.l. (Avv.ti C. Varrone e M. Marcuccio), n. c. Regione Puglia (Avv. M. Di Cagno)

1. Concessione e finanziamenti – Art. 27 L.R. n. 26/2013 – Soggetti attuatori – Rendiconti finali – Chiusura definitiva – Finanziamenti aggiuntivi – Condizioni – Soggetto creditore – Accettazione incondizionata

2. Concessione e finanziamenti – Art. 27 L.R. n. 26/2013 – Questione di costituzionalità – Manifesta infondatezza – Ragioni – Oggetto – Finanziamenti aggiuntivi – Iter pubblicistico – Competenza regionale – Sussiste

1. Ai sensi dell’art. 27, comma 3 della L.R. Puglia n. 26/2013 (rubricato “Finanziamenti aggiuntivi degli interventi ex Agensud”), la concessione dei finanziamenti aggiuntivi per consentire ai soggetti attuatori la chiusura definitiva dei rendiconti finali relativi agli interventi già eseguiti è subordinata all’accettazione del soggetto creditore, ma non anche alla determinazione del contenuto del rendiconto oggetto dell’accettazione medesima. Ne consegue che, per l’accesso ai finanziamenti in discorso, occorre che il creditore presenti la propria accettazione delle somme indicate nel rendiconto autonomamente predisposto dal soggetto attuatore, e ciò a chiusura e stralcio di ogni pretesa, in funzione della completa definizione degli oneri del relativo appalto, del quale verrebbe cancellata ogni pendenza.

2. E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 27 della L.R. n. 26/2013 sul rilievo che non rientrerebbe nel perimetro di competenza legislativa regionale, considerato che trattasi di disciplina attinente l’interesse legittimo al regolare svolgimento dell’iter pubblicistico per il rilascio dei finanziamenti aggiuntivi al privato e, quindi, non rientrante nella materia dell’ordinamento civile, di competenza esclusiva dello Stato. Tale disciplina si limita infatti a rendere disponibili mezzi finanziari aggiuntivi alla particolare condizione che tale intervento straordinario valga a definire completamente le relative pendenze tra creditore e soggetto attuatore, ferma restando, in difetto, la possibilità per il primo di far valere le proprie ragioni nei modi ordinari.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2153 del 2014, proposto dal Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, corso del Rinascimento 11;

Leadri S.r.l., in proprio e quale Mandataria di A.T.I. con la Co.ce.mer S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Varrone e Marcello Marcuccio, con domicilio eletto presso il signor Gaetano Carletti in Roma, via Terenzio 21;

Regione Puglia, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Di Cagno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giovanni Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento 11;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE II, n. 144/2014, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall’Amministrazione per l’ammissione al finanziamento di lavori relativi ad opere pubbliche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e della Leadri S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 117 C.P.A., che al comma 2 stabilisce che i ricorsi contro il silenzio siano decisi con sentenza in forma semplificata;
Relatore nella Camera di consiglio del giorno 29 aprile 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino, Marcuccio, Varrone e Di Cagno;

OSSERVATO che sussiste il necessario interesse del Comune di Lecce alla base del presente appello, come è desumibile già dall’assorbente rilievo che la sentenza in epigrafe reca a carico di tale Amministrazione un ordine di procedere, sotto comminatoria della nomina di un commissario ad acta per il caso di “ulteriore inerzia” dell’Ente;
DATO ATTO che la sentenza medesima non ha formato oggetto d’impugnativa nella parte in cui il T.A.R. ha preso atto della rinuncia dell’originaria parte ricorrente ai propri motivi aggiunti, “di tal che il giudizio è limitato alla sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere la cui declaratoria è stata richiesta con il ricorso principale”;
RILEVATO che l’appello in esame risulta fondato già per la preliminare ragione che, conformemente a quanto dedotto con il primo motivo d’appello, il ricorso principale di prime cure (n. 545 del 2013), benché notificato anche al Comune di Lecce –come, del resto, alla Presidenza del Consiglio dei Ministri-, era stato proposto avverso il silenzio della sola Regione Puglia, e non anche del detto Comune;
RITENUTO, peraltro, di dover soprattutto osservare che l’appello comunale è fondato anche nel merito, ossia nella parte in cui viene dedotto che le dichiarazioni rese dalla società creditrice non integravano la condizione prescritta dall’art. 27, comma 3, L.R. n. 26/2013;
CONSIDERATO, infatti, che:
– l’art. 27 L.R. cit., rubricato “Finanziamenti aggiuntivi degli interventi ex Agensud”, dispone quanto segue:
“1. La Giunta regionale è autorizzata a concedere finanziamenti aggiuntivi ai soggetti attuatori degli interventi finanziati con i Piani annuali di attuazione del Programma triennale di sviluppo del mezzogiorno trasferiti alla Regione Puglia con decreto del Ministero dell’economia e delle finanze in data 3 ottobre 2002.
2. Alla copertura delle spese di cui al comma 1 si provvede con le eventuali economie che si renderanno disponibili nel corso dell’avanzamento dei progetti presenti nel ciclo di programmazione 2000/2006, con specifico riferimento agli “Accordi di programma quadro” (APQ) dell’ex Fondo per le aree sottosviluppate (FAS), ora Fondo per lo sviluppo e la coesione (FSC) e alle risorse liberate presenti negli assi specifici di riferimento, coerenti con le tipologie degli interventi di cui al comma 1, a seguito delle attività di ricognizione previste con delibera CIPE 30 luglio 2010, n. 79 (Ricognizione, per il periodo 2000-2006, dello stato di attuazione degli interventi finanziati dal Fondo per le aree sottosviluppate e delle risorse liberate nell’ambito dei programmi comunitari (Ob. 1).
3. I finanziamenti di cui al comma 1 possono essere concessi al fine di consentire ai soggetti attuatori la chiusura definitiva dei rendiconti finali relativi agli interventi già eseguiti. La concessione del contributo è subordinata alla presentazione di documentazione idonea a dimostrare l’insussistenza di oneri residui, nonché, per le spese non ancora erogate, alla presentazione dell’accettazione delle somme esposte nel rendiconto da parte del soggetto creditore, a chiusura e stralcio definitivo di ogni pretesa del soggetto creditore.
4. La Regione resta comunque estranea ai rapporti intercorsi e/o intercorrenti tra soggetto attuatore e creditore”;
– le previsioni testé riportate risultano sufficientemente chiare nel condizionare la concessione dei finanziamenti aggiuntivi di cui si tratta alla circostanza che per loro tramite si pervenga a “consentire ai soggetti attuatori la chiusura definitiva
– in particolare, l’indicazione del comma 3 “daparte del soggetto creditore” va riferita all’accettazione che al fine indicato tale soggetto è chiamato ad esprimere (appunto, “a chiusura e stralciodefinitivo di ogni pretesa”), ma non anche a
– di conseguenza, per l’accesso ai finanziamenti in discorso occorre che il creditore presenti la propria accettazione delle somme indicate nel rendiconto autonomamente predisposto dal soggetto attuatore, e ciò a chiusura e stralcio di ogni pretesa, in fu
RITENUTO che per le ragioni indicate non può essere condivisa la diversa lettura del riportato comma 3 proposta dalla società, secondo la quale il rendiconto che il creditore è chiamato ad accettare quale condizione per l’accesso ai finanziamenti dovrebbe necessariamente recepire il totale ammontare del credito vantato dall’impresa;
CONSIDERATO, infatti, che tale lettura non tiene conto della ratio della norma regionale, né del suo centrale riferimento testuale per cui la prevista accettazione deve avvenire “a chiusura e stralcio definitivo di ogni pretesa” (particolarmente eloquente è la difforme conclusione del ricorso introduttivo della società di vedersi assegnato il finanziamento disponibile “a scomputo parziale” del proprio “maggior credito”), oltre a svuotare di gran parte del suo senso l’indicazione legislativa della necessità di un’accettazione munita della riferita clausola di “stralcio definitivo”, dal momento che, ove l’accettazione dovesse sempre avvenire per un importo da identificare a priori con la pretesa del creditore, la relativa imposizione legislativa risulterebbe scarsamente utile e comprensibile;
RILEVATO, altresì, che la società, pur distinguendo esattamente il piano del preesistente rapporto obbligatorio tra se stessa ed il Comune, da una parte, e quello del proprio interesse legittimo al regolare svolgimento del procedimento pubblicistico inerente al finanziamento, dall’altra, non ha titolo a pretendere lo svolgimento in proprio favore del procedimento previsto dall’art. 27 della legge regionale, per il quale sono previsti specifici presupposti oggettivi al fine di pervenire con il concorso della volontà del creditore accettante, attraverso la conclusione del relativo procedimento, all’estinzione dell’obbligazione con il pagamento di un importo inferiore a quello a rigore dovuto;
OSSERVATO, alla luce di quanto premesso, che le dichiarazioni rese dalla società appellata in data 8 ottobre e 7 novembre 2013 non integravano, giusta quanto concordemente obiettato già a suo tempo dalle Amministrazioni comunale e regionale, la condizione prescritta dall’art. 27, comma 3, L.R. cit.;
RITENUTO, infatti, che a fronte dell’univoco invito del Comune di Lecce alla società, con note del 5 e 15 novembre, nonché del 10 dicembre del 2013, a far pervenire una nota di accettazione, senza alcuna riserva, dell’importo di euro 14.408.148,67 esposto nel rendiconto redatto da esso Comune, a chiusura e stralcio definitivo di ogni pretesa, la creditrice medesima con le sue comunicazioni dell’8 ottobre e 7 novembre 2013 si è invece limitata, pur menzionando il citato art. 27, a fare solo un’ambigua dichiarazione di accettazione di un rendiconto non meglio identificato, sì da evitare con ciò, in pratica, ogni passo indietro rispetto alla propria maggiore richiesta, assommante per il primo lotto del proprio appalto a circa 21 milioni di euro;
RILEVATA, infine, la manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale adombrato in questa sede dall’originaria ricorrente sul rilievo che non rientrerebbe nel perimetro della competenza legislativa regionale la disciplina di rapporti attinenti all’ordinamento civile (prevedendone l’estinzione sulla base di quanto il debitore dichiari di voler pagare, piuttosto che di quanto risulti effettivamente dovuto);
OSSERVATO che la detta infondatezza emerge proprio dalla distinzione, sopra accennata, tra il piano del preesistente rapporto obbligatorio tra società e Comune, da una parte, e quello dell’interesse legittimo al regolare svolgimento dell’iter pubblicistico relativo al finanziamento, dall’altra, poiché la norma legislativa regionale attiene al secondo, e non al primo, e si limita a rendere disponibili mezzi finanziari aggiuntivi alla particolare condizione, però, che tale intervento straordinario valga a definire completamente le relative pendenze tra creditore e soggetto attuatore, ferma restando, in difetto, la possibilità per il primo di far valere le proprie ragioni nei modi ordinari;
CONSIDERATO, dunque, che per quanto precede l’appello deve essere accolto, potendo rimanere assorbiti i residui motivi articolati a suo fondamento;
OSSERVATO, di conseguenza, che la sentenza in epigrafe deve essere riformata, e che l’originario ricorso principale, risultato in sostanza improcedibile nei confronti della Regione, per avere il T.A.R. incontestatamente osservato che la società ha “dato atto che la Regione Puglia ha spontaneamente adempiuto a completare l’istruttoria per quanto di sua competenza”, nei riguardi del Comune di Lecce deve invece essere respinto;
RAVVISATA l’esistenza di ragioni equitative tali da giustificare la compensazione tra tutte le parti in causa delle spese processuali del doppio grado;

P.Q.M.