Autorizzazione e concessione – Concessione demaniale – Scala di accesso al mare – Modifica – Fattispecie

In tema di concessioni demaniali la pretesa di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo di una scala di accesso al mare, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile, di qui la legittimità della autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare al titolare della stessa

Pubblicato il 16/04/2024

N. 00456/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00755/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 755 del 2023, proposto da Condominio “Eco del Mare”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alberto Giovannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rosignano Marittimo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Gualersi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Massimo Bertolani, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Carloni, Roberto Righi e Elena Lucertini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento,

previa sospensione,

del decreto n. 759 del 24.3.2023 del Comune di Rosignano Marittimo – Programmazione e Sviluppo del Territorio U.O. pianificazione territoriale e demanio marittimo a firma della Responsabile Dott.ssa Federica Francia recante “Autorizzazione, ai sensi dell”art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l”accesso al mare di cui alla concessione demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Loc. Le Forbici Via Aurelia n. 1087”;

di ogni altro atto, presupposto, successivo e/o comunque connesso ancorché non cognito al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rosignano Marittimo e del Sig. Massimo Bertolani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2024 il dott. Giovanni Ricchiuto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il condominio “Eco del mare” ha impugnato il decreto n. 759 del 24 marzo 2023 del Comune di Rosignano, recante “Autorizzazione, ai sensi dell’art. 24 RCN, per modifica al perimetro della scala al fine di facilitare l’accesso al mare di cui alla concessione Demaniale marittima n. 489/2022 ubicata in Castiglioncello Località le Forbici Via Aurelia n. 1087”.

Il Condominio afferma di avere la disponibilità di una piattaforma elioterapica, dalla quale sarebbe stato consentito l’accesso al mare mediante l’utilizzo di una scala di proprietà demaniale a cui i condomini accedono dopo un breve percorso a sua volta in area demaniale di circa dieci metri.

Il tratto finale, composto da gradini in pietra, sarebbe in condivisione con i proprietari della villa soprastante la piattaforma, la cui proprietà è stata acquisita di recente dal Sig. Massimo Bertolani, che risulta anche titolare di concessione demaniale n. 489/2022 rilasciata in subingresso alla concessione n. 416/2018 di cui erano titolari i precedenti proprietari della villa ed avente “ad oggetto una superficie di 16,76 m2 allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata, ubicata nella frazione di Castiglioncello, Via Aurelia n. 1087”.

Si sostiene, quindi, che i condomini ricorrenti hanno avuto accesso al demanio marittimo dalla ridetta piattaforma e avrebbero da lungo tempo usufruito del predetto tratto di scala in pietra oggetto della concessione demaniale n. 416/2018, rilasciata dal Comune al precedente proprietario della villa adiacente.

A seguito nel subingresso e all’emanazione della concessione n. 489/2022 il Sig. Bertolani ha presentato un’ulteriore istanza di modifica della concessione così come rilasciata, al fine di ampliare l’area su cui insiste la scala, eliminando dalla concessione l’ultimo tratto della scala verso sud, per una superficie pari a 0,57 mq e sostituendolo con una maggiore area pari a 8,85 mq verso nord, con prosecuzione del corrimano della scala di cui si tratta per assicurare l’accesso in sicurezza.

Il Comune di Rosignano Marittimo aveva adottato il provvedimento ora impugnato (e quindi il decreto 759 del 24 marzo 2023) pubblicato all’albo pretorio il 27 marzo 2023 per quindici giorni consecutivi, nella sezione “Amministrazione Trasparente” del sito istituzionale del Comune.

A parere del ricorrente con detta modifica si sarebbe perseguito l’intento di escludere dall’accesso al mare i condomini ricorrenti, intento che sarebbe confermato dal fatto che il Signor Bertolani avrebbe installato, nel settembre 2022, una prima cancellata in ferro volta a delimitare il percorso utilizzato dai condomini, impedendo a questi ultimi l’accesso alla scogliera e, quindi, al mare.

In particolare, nell’impugnare i provvedimenti sopra citati si sostiene l’esistenza dei seguenti vizi.

1. la violazione dell’art. 12, comma 9 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre l’eccesso di potere per errore sui presupposti, difetto d’istruttoria, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, irragionevolezza della motivazione, in quanto la vera finalità della nuova istanza sarebbe stata quella di impedire ai condomini di accedere al mare utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedirebbe di estendere la concessione già esistente;

2. la violazione sub specie dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, oltre all’eccesso di potere nella figura sintomatica dello sviamento, della violazione del giusto procedimento, dell’eccesso di potere per irrazionalità, illogicità ed ingiustizia manifeste e la violazione del D.lgs. 42/2004 del Codice dei Beni Culturali e del paesaggio;

3. l’eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità, ingiustizia manifesta, sviamento di potere, disparità di trattamento, violazione della proporzionalità, violazione di legge, sub specie dell’art. 97 Cost. e dell’art. 41 CEDU.;

4. la violazione dell’art. 24, D.p.r. 15 febbraio 1952 n. 328, degli artt. 36, 37 R.D. 30 marzo 1942, n. 327, oltre l’emergere di vari profili di eccesso di potere, in quanto l’ampliamento dell’accesso al mare da proprietà privata, si sostanzierebbe in una nuova concessione, avente una diversa e ulteriore finalità.

Si è costituito il Comune di Rosignano Marittimo che ha eccepito l’irricevibilità per tardività, in quanto il provvedimento impugnato sarebbe stato affisso all’albo Pretorio dello stesso Comune fino all’11 aprile 2023, mentre il ricorso risulta notificato il 5 luglio 2023.

Si è eccepito, altresì, l’inammissibilità per carenza di interesse, in quanto non sarebbe sufficiente il riferimento alla “vicinitas” per fondare una legittimazione a ricorrere.

Inoltre anche l’eventuale annullamento del decreto 759/2023 ora impugnato non avrebbe alcun effetto nei confronti alle pretese dei ricorrenti, in considerazione del fatto che il diritto di utilizzo esclusivo della scala e nei confronti del controinteressato sarebbe contenuto nella concessione n. 489/2022, provvedimento quest’ultimo rimasto inoppugnato.

Il Sig. Massimo Bertolani, nel costituirsi e in qualità di controinteressato, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto nel caso in esame non sarebbe stata depositata alcuna delibera dell’assemblea condominiale di autorizzazione all’impugnazione della determinazione 759/2023.

Nel merito entrambe dette parti resistenti hanno contestato le argomentazioni proposte e chiesto il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Il Condominio ricorrente, a sua volta, ha contestato le argomentazioni alla base delle eccezioni preliminari proposte, rilevando ad esempio e per quanto concerne l’asserita tardività, che il termine non avrebbe potuto iniziare a decorrere dalla pubblicazione del provvedimento, in quanto in quel momento non sarebbe stato possibile percepire l’entità dell’opera che sarebbe stata realizzata.

Sussisterebbe anche un interesse ad ottenere l’annullamento dell’autorizzazione n. 759/2023, in quanto detto provvedimento determinerebbe “l’inibizione per i condomini di raggiungere il mare dalla piattaforma elioterapica di cui sono nella piena e legittima disponibilità”.

Con il decreto monocratico n. 298/2023 del 22 luglio 2023 questo tribunale ha respinto l’istanza cautelare e interinale, mentre alla camera di consiglio del 7 settembre 2023 il condominio ricorrente ha definitivamente rinunciato alla stessa domanda cautelare.

All’udienza del 28 marzo 2024, uditi i procuratori delle parti costituite, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In primo luogo è necessario premettere come la manifesta infondatezza del ricorso consente di prescindere dalle eccezioni preliminari proposte, pur non apparendo prive di rilievo le argomentazioni dirette a sostenere la fondatezza di alcune eccezioni, soprattutto per quanto attiene l’asserita tardività del ricorso.

1.1 Sono da respingere il primo, il terzo e il quarto motivo con i quali si sostiene che, con l’ampliamento della concessione ora impugnato, il controinteressato avrebbe perseguito la finalità di impedire ai condomini di accedere al mare, utilizzando il passaggio costituito dall’area data in concessione proprio al signor Bertolani e, ciò, in violazione della normativa comunale che impedisce di estendere la concessione già esistente.

Il provvedimento ora impugnato sarebbe qualificabile come una nuova e differente concessione, in quanto più estesa di quella precedentemente assentita e, ciò, con la conseguenza del venire in essere di un contrasto con la normativa comunale di cui all’art.12, comma 9, dell’Allegato al Piano Operativo Comunale e, per l’effetto, dell’illegittimità del provvedimento ora impugnato.

1.2 Al fine di dimostrare l’infondatezza delle argomentazioni sopra citate è dirimente constatare che l’acceso alla scala era inibito a terzi in forza della concessione 489/2022, mai impugnata da condominio ricorrente.

1.3 Un semplice confronto tra la concessione 489/2022 e la precedente concessione 416/2018 evidenzia come entrambe hanno lo stesso oggetto e il medesimo contenuto, ossia la concessione di “un’area di 16,14 m², allo scopo di mantenere una scala esistente per l’accesso al demanio marittimo dalla retrostante proprietà privata…”.

1.4 Ne consegue che la precedente fruizione della scala in concessione (laddove risulti dimostrata) non poteva che essere da ricondurre ad una attività di mera tolleranza dei precedenti concessionari, senza che sia stata dimostrata la vigenza di alcun titolo autorizzatorio che legittimi i ricorrenti a poter accedere alla scala e quindi alla scogliera prospiciente.

1.5 Si consideri, infatti che, non solo la concessione 489/2022 non è stata impugnata con conseguente acquiescenza degli attuali ricorrenti alla situazione così legittimata che vede il controinteressato quale titolare esclusivo dell’accesso di cui si tratta, ma che lo stesso condominio ricorrente (evidentemente consapevole di detta circostanza) ha proposto una successiva istanza di concessione demaniale per accedere al mare dalla proprietà privata (prot. n.10064 del 15 febbraio 2023).

1.6 Detta richiesta è stata rigettata, in quanto il Comune ha ritenuto dirimente (in questo senso è il decreto n. 755 del 24 marzo 2023) che “l’area per la quale è stata richiesta la concessione demaniale è una sorta di camminamento che, dalla terrazza di proprietà del Condominio richiedente, arriva ad a limitrofa scala, già oggetto di relativa concessione demaniale marittima (la n. 489/2022) rilasciata ad altro soggetto quale opera pertinenziale per consentire l’accesso al mare dalla retrostante proprietà privata”.

1.7 Il rigetto dell’istanza è, pertanto, motivato proprio in ragione del fatto che la scala era già oggetto di una precedente concessione, provvedimento di rigetto quest’ultimo che è rimasto anch’esso inoppugnato con conseguente ulteriore e definitiva acquiscenza alla situazione così determinatasi.

1.8 Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12 comma 9 dell’Allegato 5 al vigente Piano operativo “NTA del Demanio marittimo”, non essendosi in presenza di una nuova concessione.

L’art. 12 comma 9 si limita a disciplinare le ipotesi in cui sono ammesse delle variazioni al perimetro delle concessioni esistenti ed, in particolare, tutte le volte in cui non sia variata l’estensione e lo scopo della concessione stessa; non siano interessati i territori di libero transito e le aree libere non concessionabili; non siano create aree intercluse; si abbia un miglioramento della pubblica fruibilità delle aree libere adiacenti; sia garantita la rimessa in pristino stato delle aree non facenti più parte della concessione demaniale originaria.

1.9 Detta disposizione va interpretata unitamente al successivo art. 13 che ammette per i fabbricati esistenti, gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, gli interventi di ristrutturazione edilizia conservativa e che, ancora, sono sempre ammessi gli interventi per la messa in sicurezza di manufatti e aree.

2. Le opere realizzate sono peraltro espressamente contemplate da una disposizione primaria e, precisamente, dall’art. 24 del Dpr. 328/1952 laddove consente anche “variazioni” nell’estensione della zona concessa previa istruttoria e rilascio di un atto o licenza “suppletivi”, fattispecie pienamente aderente al caso in esame nella parte in cui si è autorizzata una variazione del perimetro al solo fine di mettere in sicurezza una scala.

2.1 La fattispecie descritta nella disposizione sopra citata è, quindi, del tutto differente da quella prevista dal successivo 2° periodo del 2° comma (e che il condominio ricorrente ritiene erroneamente applicabile), secondo cui ove non vi sia “modifica nell’estensione della concessione demaniale” la “variazione può essere autorizzata per iscritto dal capo del compartimento”.

2.2 La modifica approvata con il provvedimento ora impugnato non crea aree intercluse e non limita la pubblica fruizione dell’area demaniale, peraltro accessibile solo dal mare o dalla proprietà privata, non implica la realizzazione di nuove opere, ma si limita ad autorizzare il prolungamento del corrimano esistente per una lunghezza pari a circa 6,00 m, in adesione ad un’evidente esigenza di sicurezza.

2.3 Si consideri, inoltre, che la modifica della superficie, nell’intento di realizzare un tratto ulteriore della scala, non incide in modo sostanziale e sulle caratteristiche della concessione esistente, così come non modifica la sua funzione, che resta quella di consentire l’accesso alla proprietà privata come in origine previsto.

2.4 A dette conclusioni è pervenuto anche il Tribunale di Livorno (in questo senso è l’ordinanza del 10 agosto 2023) che, nel momento in cui ha respinto l’azione di tutela possessoria per superamento del termine annuale di cui all’art. 1168 del codice civile, ha evidenziato che il suddetto prolungamento risulta irrilevante ai fini dell’accesso al mare da parte dei condomini, posto che lo stesso si colloca a valle della scalinata di cui si discute.

2.5 Si consideri, da ultimo, che l’Amministrazione ha dimostrato che il Condominio ricorrente non è nemmeno più titolare della concessione demaniale marittima relativa alla “piattaforma elioterapica”.

2.6 Ne consegue come la pretesa dei ricorrenti di vedersi consentita la prosecuzione dell’utilizzo della scala, così come permesso in passato e in via di prassi dai precedenti proprietari della villa, non trova riscontro in alcun provvedimento amministrativo e risulta, pertanto, non ammissibile.

2.7 La stessa Amministrazione ha evidenziato che la morfologia della costa nella zona non consente un utilizzo produttivo, per cui la scala pertinenziale della villa sita su demanio marittimo non potrebbe avere un utilizzo diverso da quello che è correlato alla concessione in essere col proprietario della Villa.

2.8 Da ultimo, deve ritenersi non pertinente il richiamo all’art. 3 del D.L. 400/1993, nella parte in cui prevede che le concessioni per uso turistico-ricreativo, previste dalla stessa disposizione, debbono contenere “l’obbligo per i titolari delle concessioni di consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battaglia antistante l’area ricompresa nella concessione, anche al fine di balneazione”.

2.9 Tale disposizione, infatti, si riferisce alle concessioni demaniali marittime rilasciate per le attività d’impresa nel settore turistico-ricreativo, secondo l’elencazione contenuta nell’art. 1 di tale D.L. e non già per quelle ad uso privato, tutt’ora regolate dal codice della navigazione e dal relativo regolamento di esecuzione rappresentato dal D.P.R. 328/1952.

3. Nemmeno sussiste la violazione dell’art. 12, comma 5 dell’Allegato 5 al Piano Operativo Comunale di Rosignano Marittimo “NTA del Demanio Marittimo”, nella parte in cui prevede che possano essere “oggetto di una nuova concessione…b) le superfici demaniali necessarie per l’apertura di accessi dalla proprietà privata al mare purché: …gli eventuali manufatti siano di facile rimozione e non pongano ostacolo al libero transito sul demanio marittimo” (in questo senso è il secondo motivo del ricorso).

3.1 Sul punto è dirimente constatare che detta disposizione si riferisce alle “nuove concessioni” e non alle variazioni, senza incidere sulla fruizione del demanio marittimo, che era e rimane accessibile dal mare o dalla proprietà privata.

3.2 Come si è avuto modo di accertare l’autorizzazione alla modifica è stata peraltro rilasciata solo in applicazione dell’art. 24 del Regolamento al codice della Navigazione e non esclude l’acquisizione dell’eventuale autorizzazione paesaggistica, laddove ritenuta necessaria.

3.3 In conclusione l’infondatezza di tutte le censure proposte consente di respingere il ricorso, mentre le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento di euro 2.000,00 (duemila//00) per ciascuna parte resistente costituita, per complessivi euro 4.000,00 (quattromila//00), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo In tema di utilizzo di una scala di accesso al mare proviene da Giustamm.

Pres. E. de Francisco Est. L. Monferrante

Edilizia ed urbanistica – Restauro e risanamento conservativo – Inserimento di nuovi elementi costitutivi – Ammissibilità e condizioni

In tema di qualificazione degli interventi edilizi in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”. Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Pubblicato il 16/01/2023

N. 00494/2023REG.PROV.COLL.

N. 01510/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1510 del 2021, proposto dalla Signora Ilaria Celli, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Righi e Alberto Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Orsini Franco s.r.l., non costituita in giudizio;

nei confronti

Comune di Viareggio non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01596/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti o considerati tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso presentato al T.a.r. per la Toscana la società Orsini Franco s.r.l. ha chiesto l’accertamento della illegittimità della d.i.a. n. 29084/2010 presentata dalle signore Ilaria Celli e Rina Rosellini recante “variante in corso d’opera alla DIA prot. gen. n. 79420 del 15.11.2007 avente ad oggetto un’opera di riqualificazione estetica con ricostituzione della uniformità architettonica con la porzione simmetrica del fabbricato lato Nord/Ovest”, consistente in particolare nella copertura di un ballatoio esterno mediante realizzazione di un terrazzino fronte mare, allo scopo di riallineare le caratteristiche architettoniche del fabbricato, posto in Viareggio, Via Barellai, rispetto alla costruzione di un terrazzino speculare, abusivamente realizzato dalla società Orsini Franco s.r.l., e poi condonato.

Il T.a.r. per la Toscana sez. III con sentenza n. 1596 del 3 dicembre 2020 ha dichiarato l’illegittimità della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 prot. n. 29084, assumendo che nel caso di specie la realizzazione del terrazzino avrebbe configurato una ristrutturazione edilizia anziché una ipotesi di restauro e risanamento conservativo, come tale vietata dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio, trattandosi di intervento che ricade in “zona storica A”.

La signora Celli ha interposto appello avverso la predetta sentenza chiedendone la riforma in quanto fondata su una astratta qualificazione giuridica dell’intervento, senza tenere in considerazione la peculiarità della situazione di fatto e, in particolare, che l’intervento era finalizzato a ricostituire la uniformità architettonica del fabbricato, alterata dalla precedente realizzazione di analogo terrazzino in posizione simmetrica a quello da autorizzare.

La società Orsini Franco s.r.l. ed il Comune di Viareggio non si sono costituiti in giudizio.

Alla udienza pubblica del 1 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memoria conclusiva con cui la parte appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

L’appello è fondato.

In via preliminare la appellante ha eccepito:

a) la inammissibilità ed improcedibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse.

Assume che l’appellata non avrebbe impugnato l’accertamento di conformità n. 253 del 16.11.2011, per opere realizzate in difformità dalle DIA n. 2406/2007 e n. 863/2010, che includeva anche la terrazza in questione cosicchè la mancata impugnazione la priverebbe d’interesse alla contestazione della DIA 29 aprile 2010 prot. n. 29084;

b) la violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 7 agosto 1990 n. 241 nel testo introdotto con l’art. 6 del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, convertito con legge 14 settembre 2011 n. 148.

Il T.A.R. avrebbe ritenuto ammissibile l’azione diretta di accertamento dell’illegittimità della DIA 29 aprile 2010, in quanto il ricorso sarebbe stato notificato il 26 luglio 2010 e cioè anteriormente alla data di entrata in vigore della formulazione oggi vigente dell’art. 19, comma 6 ter, della l. 241/1990 che invece non la contempla. Il T.a.r. tuttavia avrebbe errato nell’assumere la data della notifica quale termine di riferimento per escludere la applicazione dello ius superveniens, poiché l’art. 19, comma 6 ter, in quanto norma processuale vigente alla data di decisione del ricorso e come tale idonea a conformare i poteri decisori del T.a.r., doveva essere applicata da giudice di primo grado. Pertanto, la sentenza di primo grado non avrebbe potuto statuire l’illegittimità del “titolo edilizio formatosi per effetto della denuncia di inizio attività del 29 aprile 2010 (prot. n. 29084), presentata dalle controinteressate Ilaria Celli e Rina Rosellini”, bensì semmai dichiarare l’obbligo del Comune di Viareggio di procedere alla verifica della legittimità della DIA nei termini dedotti nel ricorso, secondo quanto previsto dallo ius superveniens;

c) violazione degli artt. 2 e 7 del d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 in relazione agli artt. 1175 e 1375 cod. nav.

Il T.a.r. della Toscana, inoltre, non si sarebbe avveduto che il ricorso era inammissibile per carenza di un interesse sostanziale meritevole di tutela, tenuto conto che quello azionato avrebbe un carattere chiaramente emulativo, atteso che il titolare ha realizzato identico intervento poi sanato, cosicchè alla tutela di siffatto interesse si opporrebbe l’“exceptio doli generalis”.

Nel merito ha lamentato che la qualificazione giuridica operata dal T.a.r. in termini di ristrutturazione edilizia anziché di restauro e risanamento conservativo sarebbe astratta e non terrebbe conto delle caratteristiche della concreta situazione di fatto in cui il terrazzino da realizzare andava a ricostituire l’armonia del prospetto, alterata dalla precedente costruzione da parte della società ricorrente di identico terrazzino, in posizione simmetrica rispetto a quello da realizzare.

Tanto premesso in fatto può passarsi all’esame dell’appello.

Osserva il collegio che poiché l’appello è fondato nel merito, può farsi luogo all’assorbimento delle questioni preliminari di rito prospettate dalla appellante.

Sulla questione di merito il T.a.r., premessa la irrilevanza del parametro volumetrico nella qualificazione giuridica della fattispecie, ha osservato che “Ciò che rileva, ad avviso del Collegio, è che l’intervento assentito dal Comune ha significativamente modificato il prospetto del fabbricato, eccedendo i limiti tipologici del restauro e risanamento conservativo, perciò in violazione dello strumento urbanistico. L’intervento è bensì qualificabile come ristrutturazione edilizia, secondo la definizione ratione temporis applicabile dell’art. 79, secondo comma, lett. d.3), della legge regionale n. 1 del 2005 (addizioni funzionali di nuovi elementi agli organismi edilizi esistenti). Sono invece ascrivibili al restauro e risanamento conservativo gli interventi volti a conservare l’immobile esistente e ad assicurarne la funzionalità, mediante un insieme sistematico di opere che ne mantengano gli elementi tipologici, formali e strutturali. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino ed il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio e l’eliminazione di quelli estranei. La copertura del ballatoio e la costruzione della nuova terrazza costituiscono un’addizione materiale e funzionale, non riducibile al restauro. Di uguale avviso, del resto, è la più recente giurisprudenza, secondo la quale la creazione di balconi, pur non comportando un aumento di volumetria o di superficie utile, altera l’aspetto estetico dell’edificio, comporta un apprezzabile mutamento nel prospetto, finanche quando limitato al cortile interno, ed è perciò ascrivibile alla categoria della ristrutturazione edilizia”.

Ha poi aggiunto che “Secondo l’orientamento interpretativo consolidato, infatti, sono annoverabili tra gli interventi di restauro o risanamento conservativo soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano un consolidamento, un rinnovo o l’inserimento di nuovi elementi costitutivi, a condizione però che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5358 del 2016). La modifica dei prospetti viene invece costantemente inquadrata nella ristrutturazione edilizia (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 5431 del 2011; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 5643 del 2017; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 2049 del 2018)”.

Il T.a.r. ha correttamente richiamato i principi di diritto rilevanti ai fini della decisione, ma non li ha correttamente applicati al caso di specie.

Ed infatti in presenza di un prospetto già modificato dalla precedente costruzione di analogo terrazzino, l’intervento finalizzato a realizzarne uno simmetrico, allo scopo di ricostituire l’armonia del prospetto e con esso la ricomposizione architettonica della facciata, può essere ricondotto nella fattispecie del restauro e risanamento conservativo che ammette, come si è visto “l’inserimento di nuovi elementi costitutivi” a condizione però “che siano complessivamente rispettate la tipologia, la forma e la struttura dell’edificio”.

Nel caso di specie una tale condizione può dirsi rispettata poiché l’inserimento del nuovo elemento non ha valenza innovativa bensì conservativa in quanto finalizzata a ricomporre l’armonia del prospetto in precedenza alterata dalla costruzione del primo terrazzino poi condonato.

Non si ha quindi “alterazione dell’aspetto estetico”, né “apprezzabile mutamento nel prospetto”, poiché è proprio la preesistenza di identico elemento strutturale che trasforma il dato astrattamente innovativo della modifica in quello – concretamente, sostanzialmente e funzionalmente conservativo – del recupero dell’aspetto estetico e che, perciò, rende il mutamento del prospetto nel caso di specie (e rispetto alla sua prefata peculiarità, anzi unicità) non rilevante, in quanto finalizzato a un’armonica ricomposizione dell’equilibrio architettonico complessivo della facciata (che inizialmente c’era, poi non più, e che l’ultimo intervento realizzato dall’odierna appellante ha semplicemente ripristinato).

Nel ribadire pertanto i principi generali richiamati del T.a.r., deve concludersi nel senso che la prevalente finalità conservativa, dal punto di vista funzionale, della realizzazione del nuovo terrazzino consente di ricondurre l’intervento qui in esame nella diversa tipologia del restauro e risanamento conservativo, come tale consentito dall’articolo 13 delle NTA del regolamento urbanistico del Comune di Viareggio: con la conseguenza che la domanda di accertamento dell’illegittimità della d.i.a. che ebbe ad abilitare l’ultimo intervento di cui qui trattasi, proposta in prime cure e ivi accolta, dev’essere invece correttamente respinta.

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Condanna la Società Orsini Franco s.r.l. alla rifusione, in favore della signora Celli, delle spese del doppio grado di giudizio che liquida in euro 8000,00, oltre spese generali e accessori di legge. Compensa le spese del doppio grado nei rapporti tra appellante e il Comune di Viareggio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla qualificazione come restauro e risanamento conservativo pur in caso di inserimento di nuovi elementi costitutivi proviene da Giustamm.

1) IL FATTO

Si riassumono brevemente i fatti di causa.
Con delibera n. 121 del 22 dicembre 2001 il CIPE, ai sensi della legge 21.12.2001 n. 443 (c.d. legge obiettivo), ha approvato il programma delle infrastrutture pubbliche e private e degli insediamenti produttivi con carattere strategico e di preminente interesse nazionale, comprensivo – nell’ambito del sottosistema riguardante le opere per l’emergenza idrica nel Mezzogiorno continentale ed insulare – di interventi inerenti il sistema idrico della Regione Campania, indicati nell’allegato n. 3 alla delibera.
Gli interventi individuati dal CIPE ai sensi della c.d. legge obiettivo in relazione al sistema idrico della Regione Campania concernono:
l’adeguamento della direttrice principale dell’Acquedotto Campano;
il miglioramento e completamento del sistema di ripartizione primaria dell’Acquedotto Campano;
il completamento dello schema della Campania Occidentale (alimentazione area flegrea e basso Volturno);
l’adeguamento della direttrice principale dell’Acquedotto del Sarno.
La Eniacqua Campania S.p.a., società concessionaria della gestione dell’Acquedotto della Campania Occidentale e delle condotte di collegamento agli altri acquedotti in gestione regionale ed affidataria, nell’ambito della concessione in corso, anche della pianificazione e progettazione delle opere di ammodernamento della rete degli acquedotti regionali, ha proposto alla Regione la estensione della concessione alla realizzazione degli interventi di cui alla delibera CIPE 121/01 e alla gestione dell’acquedotto Campano.
Con delibera n. 3913 del 31 dicembre 2003, la Giunta Regionale ha deliberato la presa d’atto dell’esistenza dei presupposti tecnico -amministrativi per l’estensione della concessione della Eniacqua Campania s.p.a. all’insieme degli Acquedotti Regionali ex Casmez, comprensivo della progettazione e realizzazione degli interventi inerenti il sistema idrico campano di cui al programma delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi con carattere strategico e di preminente interesse nazionale approvato dal CIPE con delibera del 21.12.2001, ai sensi della legge n. 443 del 21/12/2001.
Con delibera n. 2512 del 30 dicembre 2004, la Giunta Regionale ha approvato la relazione conclusiva redatta da un’apposita commissione, nominata per definire un nuovo schema di convenzione con la società Eniacqua, nonché la bozza di convenzione predisposta.
Le delibere impugnate sono state fatte oggetto, nei ricorsi proposti, di censure che possono essere riassunte nei seguenti profili di illegittimità.
In primo luogo, si afferma che sarebbero state affidate ad Eniacqua Campania opere di adeguamento in relazione a tratti di acquedotto non riconducibili in alcun modo alla competenza regionale, disapplicando così la programmazione di ambito. L’appartenenza delle opere (o di parte di esse) alla competenza degli A.T.O. comporterebbe che soggetto aggiudicatore sia non la Regione, ma l’Ente di ambito interessato.
In secondo luogo, si deduce la violazione delle disposizioni in base alle quali l’affidamento delle opere in questione richiederebbe lo svolgimento di una procedura di gara pubblica.
L’obbligo di gara discenderebbe dalla disciplina di settore (art. 20 legge 36/94; art. 11, co. 2, l.r. 14/97, che richiama l’art. 22 DLgs 142/90), dalla c.d. legge obiettivo (art. 1, co. 3, lett. e), legge 443/2001) e dal decreto attuativo della stessa (art. 10, commi 1 e 6, DLgs 190/02).
In terzo luogo, si sostiene che non sarebbe stato consentito estendere la concessione a Eniacqua Campania, non ricorrendo alcuna delle ipotesi in cui ciò è consentito dall’art. 7, co. 4, del DLgs 190/02.
Il Tar Campania – con la sentenza in esame – ha accolto i ricorsi proposti da G.O.R.I. s.p.a., dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano (A.T.O. n. 3 Regione Campania) e dall’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli – Volturno (A.T.O. n. 2 Regione Campania), ritenendo fondate le censure aventi ad oggetto la violazione dei principi in tema di riparto di competenze in materia di servizio idrico integrato. Principi dettati dalla legge 5 gennaio 1994, n. 36 e dalla legge regionale della Campania 21 maggio 1997, n. 14 (in particolare, il Tar ha ritenuto fondata la violazione degli artt. 8, 11 e 12 della l.r. n. 14/97).

2) LE ARGOMENTAZIONI CONTENUTE NELLA SENTENZA IN ESAME

Il Giudice premette alcune considerazioni di carattere generale aventi ad oggetto il quadro normativo statale e regionale in tema di gestione del servizio idrico integrato.
“Il quadro normativo riguardante la gestione del servizio idrico integrato è delineato dalla legge 5.1.1994, n. 36 ed attuato, nella Regione Campania, dalla legge regionale 21.5.1997, n. 14.
La legge n. 36/94, che costituisce normativa di carattere generale diretta a fissare principi fondamentali della legislazione regionale ai sensi del previgente art. 117 Cost. (art. 33 l. 36/94), disciplina la riorganizzazione dei servizi idrici sulla base della delimitazione, da parte delle Regioni, di ambiti territoriali ottimali costituiti dal territorio di più Comuni o Province e della unificazione dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue in un “servizio idrico integrato” da assegnarsi, tendenzialmente, a un unico gestore per ciascun ambito territoriale ottimale.
La legge prevede che siano i Comuni e le Province di ciascun A.T.O. ad organizzare il servizio idrico integrato e a provvedere alla sua gestione nelle forme previste ora dal Titolo V d.lgs. 267/00 (art. 9 l. 36/94); i rapporti con il soggetto gestore del servizio sono regolati da una convenzione con annesso disciplinare e, salvo che questa non disponga altrimenti, al gestore sono dati in concessione anche opere ed impianti (artt. 11 e 12 l. 36/94).
La legge regionale campana n. 14/97 provvede a dare attuazione alla normativa nazionale delimitando quattro A.T.O. e stabilendo che i Comuni e le Province ricadenti nel medesimo ambito territoriale ottimale costituiscano un consorzio obbligatorio di funzioni denominato Ente di ambito, dotato di personalità giuridica pubblica ed autonomia organizzativa (artt. 2 e 4).
Dal momento della costituzione dell’Ente di ambito tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei consorziati sono esercitate dall’Ente medesimo, mentre le gestioni esistenti cessano (con esclusione di quelle di cui agli artt. 9 e 10 della l. 36/94) a far data dalla stipula della convenzione da parte del soggetto gestore (art. 12 l.r. 14/97).
Agli Enti di ambito è rimessa la predisposizione del programma degli interventi necessari per il conseguimento degli obiettivi previsti dalla legge n. 36/94, di cui costituiscono parte integrante il piano finanziario ed i modelli gestionale e organizzativo, sulla base degli indirizzi e dei criteri fissati dalla Regione che ne valuta, altresì, la coerenza con gli strumenti pianificatori nella materia delle risorse idriche (art. 11 l. 36/94; artt. 8 e 13 l.r. 14/97).
In questo contesto, restano di competenza regionale le infrastrutture per il trasporto di acqua tra regioni diverse (art. 17 l. 36/94; art. 11, co. 2, l.r. 14/97), nonché le funzioni di programmazione e di controllo (art. 14 l.r. 14/97)”.
Alla stregua di tali premesse, il Giudice ritiene fondati i profili di illegittimità svolti da G.O.R.I. s.p.a., dall’Ente d’Ambito Sarnese Vesuviano (A.T.O. n. 3 Regione Campania) e dall’Ente d’Ambito Territoriale Ottimale Napoli – Volturno (A.T.O. n. 2 Regione Campania).
Quindi il Tar individua, nel caso di specie, “opere ed interventi che esulano dalla sfera delle infrastrutture di competenza regionale ed appartengono, invece, per la natura infraregionale delle stesse, alla competenza degli Enti di ambito e dei soggetti gestori”.
Si tratta delle “opere di acquedotto a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre Regioni”, che “non appartengono alla sfera di competenza regionale ma a quella dei singoli ATO.
Nondimeno, alcuni degli interventi oggetto della proposta di Eniacqua Campania s.p.a. e della bozza di nuova convenzione approvata dalla Giunta regionale concernono, per l’appunto, interventi di competenza dell’ATO n. 3. Lo stesso deve dirsi per quanto concerne l’analoga censura formulata dall’Ente d’Ambito Napoli – Volturno in relazione alle opere ed agli interventi concernenti l’Ambito territoriale ottimale n. 2 della Regione Campania ”.

3) L’ANALISI DELLA SENTENZA

La legge 5 gennaio 1994 n. 36 (legge Galli), sulla scorta del regime pubblicistico della proprietà delle acque, ha riorganizzato i servizi di acquedotto, fognatura e depurazione, secondo ambiti territoriali ottimali al cui interno integrare la gestione dei servizi con la separazione delle funzioni pubbliche di organizzazione del servizio dalle attività imprenditoriali di erogazione. Per il superamento della frammentazione delle gestioni, la legge ha stabilito l’obbligatorietà della definizione di ambiti territoriali ottimali in cui confluiscono tutti i comuni, superando il criterio delle municipalità delle singole gestioni. Secondo la legge n. 36/1994, le Regioni sono competenti a delimitare gli ambiti territoriali ottimali e a disciplinare le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, per provvedere alla gestione del servizio idrico integrato. Gli adempimenti vengono attuati secondo precise cadenze temporali, il cui decorso comporta l’intervento sostitutivo del Ministero delle Infrastrutture verso le Regioni (che non provvedono alla delimitazione degli ambiti territoriali ottimali) e delle Regioni verso gli enti locali (che non procedono alla stipula delle convenzioni previste dall’art. 24, comma 1, L. n. 142/1990).
La disciplina di settore prevede, come obiettivi essenziali, il superamento della frammentazione (territoriale e tipologica) delle gestioni, nonché il conseguimento di livelli gestionali integrati di adeguate dimensioni mediante la definizione di ambiti territoriali ottimali secondo parametri fisici, demografici e tecnici (art. 8 della legge n. 36 del 1994).
In tale quadro è previsto, come regola generale, che, dal momento della costituzione dell’Ente di ambito, tutte le funzioni in materia di servizi idrici dei comuni e delle province consorziati siano esercitate dall’Ente medesimo (cfr. art. 12, co. 1, della legge regionale n. 14 del 1997). Tale norma risponde all’esigenza fondamentale di evitare che la programmazione e l’attuazione degli interventi devoluti alla competenza del nuovo gestore siano vanificati dalle iniziative, individuali e scoordinate, delle singole amministrazioni locali.
L’art. 9, commi 2 e 3, della legge regionale n. 14 del 1997 dispone che: “l’Ente di ambito procede alla stipula con il soggetto gestore del servizio idrico integrato di apposita convenzione con relativo disciplinare, sulla base della convenzione – tipo e del disciplinare – tipo di cui al successivo articolo 13 ed in conformità alle disposizione dell’articolo 11 della legge 5 gennaio 1994, n. 36; la gestione del servizio idrico integrato è affidata di norma ad un unico soggetto gestore per ciascun ATO …”.
La disciplina di settore prevede particolari norme regolanti il periodo transitorio, nella fase di entrata a regime del nuovo sistema di gestione integrata del servizio idrico (cfr. art. 10 della legge n. 36 del 1994). Dopo la costituzione dell’Ente d’ambito e nelle more della concreta attuazione del nuovo sistema, rimangono intatte le gestioni esistenti, destinate a cessare a seguito dell’affidamento del servizio idrico integrato, fatta salva la prosecuzione di quelle salvaguardate e di quelle conservate (art. 12, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
In tale quadro è stabilito che “le società e le imprese consortili concessionarie di servizi alla data di entrata in vigore della presente legge ne mantengono la gestione fino alla scadenza della relativa concessione” (cfr. art. 10, co. 3, della legge n. 36 del 1994, richiamato anche dal citato art. 12, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
La legge regionale specifica ulteriormente che:
“Eventuali interferenze tra i servizi idrici integrati di ATO diversi, con particolare riguardo ai trasferimenti di risorse ed all’uso comune di infrastrutture, sono regolate da apposite convenzioni tra gli Enti d’ambito sulla base delle indicazioni fornite dalla Giunta regionale” (art. 11, co. 1, della legge regionale n. 14 del 1997);
“La gestione delle infrastrutture regionali di approvvigionamento idrico ricadenti nella previsione di cui all’articolo 17 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, è regolamentata dalla Regione secondo le modalità previste dall’articolo 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142” (art. 11, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997).
Pertanto, la legge regionale limita, in conseguenza della costituzione degli Enti di ambito, la titolarità regionale della gestione alle opere di adduzione che comportano il trasferimento di acqua da altre regioni (cfr. art. 17 L. n. 36/94).
Per tali opere, la Regione è il soggetto aggiudicatore, competente alla realizzazione delle infrastrutture (art. 1, co. 7, lett. g), DLgs 190/02).
Secondo il Tar Campania, le “opere di acquedotto a valle dei recapiti terminali delle strutture di adduzione dell’acqua da altre Regioni non appartengono alla sfera di competenza regionale ma a quella dei singoli ATO”.
Si tratta di “alcuni degli interventi oggetto della proposta di Eniacqua Campania s.p.a. e della bozza di nuova convenzione approvata dalla Giunta regionale”.
Stesso discorso vale per le eventuali interferenze tra i servizi idrici integrati di ATO diversi, con particolare riguardo ai trasferimenti di risorse ed all’uso comune di infrastrutture.
E’ importante sottolineare che sussiste – riconosciuta incidentalmente dal Tar – la titolarità regionale della gestione delle infrastrutture di approvvigionamento idrico ricadenti nella previsione dell’articolo 17 della legge 5 gennaio 1994, n. 36 (opere di adduzione che comportano il trasferimento di acqua da altre regioni).
Alcuni interventi individuati dal CIPE, con delibera n. 121 del 22 dicembre 2001, sono riconducibili alle predette opere di adduzione e pertanto alla titolarità della gestione regionale.
Pertanto, può ritenersi legittimo l’affidamento di tali interventi ad Eniacqua Campania s.p.a: in applicazione della concessione in corso, dell’art. 1, co. 3, dell’art. 16, co. 6 e dell’art. 7, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 190 del 2002, nonché dell’art. 11, co. 2, della legge regionale n. 14 del 1997 e, in ogni caso, dell’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95.
L’art. 16, co. 6, DLgs 190/02 dispone che: “Per la realizzazione delle infrastrutture di loro competenza, i soggetti aggiudicatori, ivi compresi i commissari straordinari di Governo, anche in liquidazione, nominati in virtù di disposizioni diverse da quelle di cui alla legge delega, possono stipulare, con riferimento alle concessioni in corso e nel rispetto degli elementi essenziali dei relativi atti convenzionali, atti di loro adeguamento alle previsioni della legge delega e del presente decreto legislativo”.
L’art. 7, co. 4, DLgs 190/02 consente di procedere ad estensioni dei lavori affidati in concessione, ricorrendo le ipotesi contemplate dalla direttiva 93/37/CEE.
L’art. 7, co. 5, DLgs 190/02 dispone che “le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche alle concessioni, relative ad infrastrutture, già affidate al momento di entrata in vigore del presente decreto e derogano agli articoli 24 e 25 della legge quadro”.
L’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95 contempla l’ipotesi in cui la prestazione oggetto del contratto possa essere eseguita, per ragioni tecniche, artistiche o di tutela di diritti esclusivi, esclusivamente da un soggetto determinato.
Spunti problematici derivano, invece, dalla sentenza del Tar, con riferimento agli Enti di ambito che non abbiano scelto la forma di gestione e individuato, conseguentemente, il soggetto gestore del servizio idrico integrato.
Invero, il Giudice non si sofferma sulla circostanza che, dei due Enti di ambito ricorrenti, soltanto l’ATO 3 ha individuato il soggetto gestore del servizio idrico integrato (Gori s.p.a.).
Questo rilievo sembra determinare la inammissibilità – improponibilità del ricorso proposto dall’ATO 2 che, non avendo individuato il soggetto gestore del servizio idrico integrato, non può aggiudicare la “concessione di costruzione e gestione di infrastrutture” di cui all’art. 7 del decreto legislativo n. 190 del 2002 al gestore, in applicazione della concessione in corso, dell’art. 1, co. 3, dell’art. 16, co. 6 e dell’art. 7, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 190 del 2002, nonché dell’art. 9, commi 2 e 3, della legge regionale n. 14 del 1997 e, comunque, dell’art. 13, co. 1, lett. c), DLgs 158/95.
Vero però è anche che, al contrario, potrebbe obiettarsi che il legislatore ha delineato un quadro normativo ad hoc per la realizzazione delle “infrastrutture strategiche e di interesse nazionale”, che si configura come una legislazione “speciale” rispetto a quella ordinaria.
La legge “obiettivo” (legge 443 del 2001) è una legge speciale in quanto mirata ad un obiettivo e conseguentemente definita per campo di applicazione (come si legge nella relazione introduttiva al disegno di legge del Governo).
Lo schema di base della legge è essenzialmente basato sul criterio della deroga.
Pertanto, se non fosse antigiuridica l’aggiudicazione – da parte dell’ATO 2 – della concessione di costruzione e gestione di infrastrutture (le “infrastrutture strategiche” appartenenti alla propria competenza), “a scelta del soggetto aggiudicatore, mediante licitazione privata o appalto concorso” (secondo la previsione dell’art. 10, co. 1, DLgs n. 190 del 2002), ne conseguirebbe l’ammissibilità del ricorso proposto dall’ATO 2.
Aggiudicazione – da parte del soggetto competente alla realizzazione delle infrastrutture e titolare delle funzioni in materia di servizio idrico – in deroga alla norma secondo cui la gestione (nonché l’eventuale attività di costruzione) del servizio idrico integrato è affidata ad un unico soggetto gestore, attraverso la stipula delle convenzioni previste dall’art. 24, comma 1, L. n. 142/1990.

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V. T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 10 agosto 2005 n. 10700

Note

L'articolo Commento a T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Sentenza 10 agosto 2005 n. 10700 proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Interesse paesaggistico e procedimenti autorizzativi proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Principio di legalità e nuova disciplina della S.C.I.A. dopo la legge Madia e i decreti attuativi: ubi lex tacuit, quid iuris? proviene da Giustamm.

Le recenti novelle legislative che hanno interessato il diritto amministrativo (legge 11 febbraio 2005, n. 15 e legge 14 maggio 2005, n. 80) non possono non essere considerate ai fini della corretta disamina di talune problematiche di natura squisitamente penalistica, tra le quali, segnatamente, il potere di sindacato giurisdizionale del giudice penale nei confronti dei provvedimenti dell’amministrazione pubblica. In particolare, la riforma legislativa riguardante i vizi del provvedimento amministrativo – laddove si è espressamente codificato lo stato patologico della nullità provvedimentale ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241 – sembra che riverberi i propri effetti sulla questione concernente la disapplicazione – ad opera del giudice penale – dei titoli edilizi in sanatoria, costituenti, come noto, elementi normativi della causa di estinzione delle contravvenzioni urbanistiche ex art. 45, Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380).

***

Premessa.
Con le presenti considerazioni si intende soffermare l’attenzione sulla spinosa problematica concernente la disapplicazione in malam partem – ad opera del giudice penale – della concessione edilizia in sanatoria (oggi permesso di costruire), questione da indagare alla luce del nuovo art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, che, come noto, ha introdotto la categoria della nullità del provvedimento amministrativo[1]. Anticipando le conclusioni cui si perverrà, può sin da ora osservarsi che il nuovo vizio della nullità dell’atto amministrativo, pare porre la parola fine alla diatriba concernente la possibilità o meno, per il giudice penale, di “disapplicare” il titolo edilizio rilasciato in sanatoria o, comunque, effettuare un controllo, anche sostanziale, sull’operato della pubblica amministrazione; il tutto nell’esercizio del potere di accertamento della corrispondenza fra la fattispecie astratta e quella concreta, con riferimento non soltanto al fatto integrante il comportamento vietato comprensivo di tutti gli elementi e le circostanze atte a qualificarlo, ma anche degli accadimenti successivi, primi fra tutti quelli costituiti dalle cause di estinzione tassativamente previste dalla legge.

Il permesso di costruire in sanatoria quale causa di estinzione dei reati urbanistici. Quadro normativo.
Il vigente Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) contempla, quale causa di estinzione dei reati urbanistici, il cosiddetto permesso di costruire in sanatoria, istituto già previsto dall’art. 13, legge 28 febbraio 1985, n. 47[2].In particolare, l’art. 44 T.U. edilizia[3], rubricato “Sanzioni penali”, prevede al comma 1, lett. b) il reato di costruzione in totale difformità o in assenza di titolo edilizio; l’art. 36 T.U. edilizia[4], rubricato “Accertamento di conformità”, disciplina l’istituto del permesso di costruire in sanatoria, il cui rilascio è subordinato, come si vedrà, alla sussistenza di determinati presupposti; l’art. 45 T.U. edilizia[5], rubricato “Norme relative all’azione penale”, sancisce, infine, al comma 3, che “Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.Più nel dettaglio, in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire o in difformità da esso (ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, T.U. edilizia o in difformità da essa), entro determinate scadenze temporali[6] e comunque fino all’irrogazione di sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se “l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”; il rilascio del permesso in sanatoria è inoltre subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione nelle misure indicate dalla legge. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta si intende respinta. Il rilascio del permesso, invece, estingue i reati urbanistici ex art. 44 T.U. edilizia (esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione).

Il sindacato del giudice penale sul potere amministrativo. Gli indirizzi giurisprudenziali.
Con riferimento alla suscettibilità del provvedimento amministrativo di sanatoria di abusi edilizi ad essere disapplicato da parte del giudice penale, qualora illegittimo[7] – con la duplice conseguenza della non operatività della fattispecie estintiva ex art. 45 T.U. edilizia[8] nonchè dell’ampliamento della sfera applicativa della fattispecie criminosa di costruzione in assenza di titolo edilizio ex art. 44 T.U. edilizia (ritenuta sussistente, dunque, anche nell’ipotesi di costruzione avvenuta sulla scorta di un titolo edilizio illegittimo) – ad oggi si registrano, sostanzialmente, tre principali orientamenti giurisprudenziali.Il primo luogo deve rammentarsi l’indirizzo giurisprudenziale inaugurato dalla sentenza della Cassazione, Sezioni Unite, 31 gennaio 1987, n. 3, (Giordano)[9], la quale, ammettendo un sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi che trovi fondamento nei suoi naturali poteri di accertamento della fattispecie[10], ha condizionato tale esercizio all’esatta individuazione dell’interesse protetto dai reati urbanistici; in particolare, si è sostenuto che il potere del giudice penale di conoscere della legittimità del titolo edilizio non è riconducibile al potere di disapplicazione dell’atto illegittimo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E), – esercitabile nei soli casi in cui vengano in rilievo lesioni a diritti soggettivi[11] – ma trova “fondamento e giustificazione o in una esplicita previsione legislativa (ad esempio art. 650 c.p.) ovvero nell’ambito della interpretazione della norma penale, qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti, essa stessa, come elemento essenziale della fattispecie criminosa”.Viene precisato che l’equiparazione tra “mancanza di concessione” e “concessione illegittimamente rilasciata” non può ritenersi corretta, poiché la fattispecie criminosa che rende penalmente rilevante la costruzione di un manufatto in assenza di un previo titulus, non è rivolta “alla tutela dell’interesse all’osservanza delle norme di diritto sostanziale che disciplinano l’attività edilizia”, bensì è rivolta a tutelare l’interesse pubblico “di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della Pubblica Amministrazione” (interesse, dunque, di natura strumentale/formale, consistente nella preventiva valutazione degli interventi urbanistico-edilizi da parte della competente autorità amministrativa)[12]. Tale ultima affermazione facente leva sulla tipologia di interesse protetto dalle contravvenzioni urbanistiche, può meglio comprendersi rammentando che, antecedentemente alla pronunzia de qua, altro orientamento pretorio – sorto già durante il periodo di vigenza della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (legge “Bucalossi”) – riteneva che il giudice penale, non solo avrebbe potuto operare un controllo sull’operato della p.a., ma sarebbe stato altresì legittimato ai disapplicare ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E)[13] e con efficacia ex tunc, l’eventuale atto illegittimo per violazione della sottostante normativa urbanistica, considerando lo stesso come se non fosse mai venuto ad esistenza; ciò stante altresì la natura “sostanziale” dell’interesse protetto dai reati in parola, individuato nel territorio così come conformato dalla programmazione e dalle altre norme urbanistiche in vigore[14]. Di qui, la conclusione della sussistenza, anche nell’ipotesi di esistenza di una concessione in sanatoria, della previsione contravvenzionale di costruzione in assenza di titulus[15].Le conclusioni cui giungeva tale secondo orientamento pretorio ponevano delicati problemi – che la decisione Giordano ha inteso superare – poiché legittimando in pratica un’equiparazione tra assenza e illegittimità della concessione, da un lato, estendeva l’ambito di operatività della norma penale al di fuori dei limiti letterali tracciati dal legislatore, dall’altro, consentiva un controllo del giudice penale su un atto discrezionale dell’Amministrazione: venivano cioè coinvolti il rispetto del fondamentale principio di legalità in campo penale e il principio di non ingerenza dell’autorità giudiziaria nella sfera riservata al potere esecutivo[16].Un terzo indirizzo giurisprudenziale, invece, pur scartando qualsiasi operatività in campo penale della legge sul contenzioso amministrativo, equipara, anch’esso, illegittimità ed assenza della concessione edilizia, ciò grazie all’identificazione dell’interesse protetto dai reati edilizi, non nell’interesse strumentale e formale a che ogni trasformazione urbanistico-edilizia del territorio sia sottoposta al preventivo controllo dell’autorità preposta al governo del medesimo (come ritenuto dalla sentenza delle Sezioni Unite, Giordano), ma nell’interesse “finale” e sostanziale della effettiva conformità delle opere agli strumenti urbanistici[17]. Il giudice, quindi, secondo siffatto indirizzo, non incontrerebbe alcun limite nella valutazione della legittimità dell’atto, rientrando nei suoi pieni poteri di accertamento il controllo della conformità sostanziale dell’opera edilizia agli strumenti urbanistici; un controllo che può dunque spingersi anche nel merito, un merito penale da rilevare in tutte le ipotesi in cui la illegittimità (penale) della concessione leda l’assetto del territorio[18].Riepilogando: il primo orientamento giurisprudenziale (sentenza Sezioni Unite Giordano) afferma che il sindacato del giudice penale sull’attività provvedimentale dell’amministrazione, può trovare fondamento in una esplicita previsione legislativa, ovvero, nell’ambito dell’interpretazione della norma penale qualora l’illegittimità dell’atto amministrativo si presenti essa stessa come elemento essenziale della fattispecie criminosa, giustificandosi, invero, la disapplicazione ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, nei soli casi in cui vengano in emersione diritti soggettivi. Si esclude, inoltre, l’equiparazione tra l’ipotesi criminosa di costruzione di un manufatto senza previo titulus e l’ipotesi di attività edificatoria in virtù di un titolo illegittimo, ciò in considerazione dell’interesse tutelato dalla sanzioni penali in materia di urbanistica ed edilizia, individuato nell’interesse pubblico “di sottoporre l’attività edilizia al preventivo controllo della Pubblica Amministrazione” (interesse di natura strumentale/formale).Il secondo indirizzo giurisprudenziale, invece, individua esclusivamente nell’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, il potere di controllo del giudice penale sull’operato della P.A., con conseguente possibilità di una disapplicazione in malam partem del titolo edilizio in sanatoria. Si addiviene, in particolare, all’equiparazione tra la fattispecie criminosa di costruzione in assenza di titolo e fattispecie di costruzione in presenza di un titolo illegittimo (ritenuto tale dal giudice penale per vizi di legittimità), in considerazione della ratio sottesa alle contravvenzioni urbanistiche, individuato nella tutela dell’interesse finale/sostanziale alla effettiva osservanza delle norme di diritto che disciplinano l’attività edilizia.Il terzo orientamento giurisprudenziale, infine, esclude ogni rilevanza dell’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (contrariamente al secondo orientamento), ed equipara l’illegittimità del titolo edilizio alla assenza del medesimo, in ragione della individuazione dell’interesse protetto dai reati edilizi nel sostanziale assetto del territorio (al pari del secondo orientamento). Come è stato condivisibilmente evidenziato, inoltre, tale ultimo indirizzo interpretativo è quello che permette probabilmente di rispondere in modo chiaro e corretto al problema del controllo del giudice penale sull’atto dell’amministrazione.In primo luogo poiché afferma che il potere di controllo sulla legittimità-esistenza del provvedimento amministrativo, trova la propria unica fonte nella legge penale – non nella legge del 1865 – quindi nella stessa fattispecie penale in cui l’atto dell’amministrazione viene in rilievo e quale espressione del generale potere di accertamento dei reati che caratterizza la funzione istituzionale del giudice penale[19].In secondo luogo perché, una volta verificata l’esistenza del provvedimento amministrativo, limita il sindacato sull’atto ai soli casi in cui un richiamo alla legittimità dello stesso sia espressamente presente nella fattispecie quale elemento tipico, ovvero, in assenza di uno specifico richiamo in tal senso, ai casi in cui l’accertamento della legittimità si renda necessario al fine di tutelare l’interesse specificatamente protetto, presentandosi essa stessa quale elemento essenziale implicito o tacito della fattispecie criminosa[20].

La nullità del provvedimento amministrativo ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241. Conseguenze in tema di scrutinio del giudice penale sul potere amministrativo.
Recita l’art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, “E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”[21].Come per il vizio di nullità “civilistico”, allo stesso modo la nullità provvedimentale appare caratterizzata dalla improduttività ab initio di qualsivoglia effetto giuridico, come testimonia, del resto, la circostanza che, mentre nel caso di nullità per violazione o elusione del giudicato il legislatore ha espressamente previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[22] – potendo dunque venire in rilievo, oltre a diritti soggettivi, anche interessi legittimi, in considerazione della sussistenza di un potere autoritativo[23] – nelle ipotesi di nullità conseguenti a difetto assoluto di attribuzione o, ciò che qui più interessa, all’assenza di elementi essenziali dell’atto adottato, nessuna previsione in tema di giurisdizione è stata codificata, dovendosi allora concludere, in tal caso, per una ipotesi di giurisdizione del giudice ordinario, ciò in considerazione della non produttività di effetti del provvedimento nullo, inidoneo, quindi, a degradare i diritti soggettivi in interessi legittimi[24].Quanto appena osservato, pare altresì desumersi dalla circostanza che l’art. 21 nonies, legge 7 agosto 1990, n. 241, prevedendo l’annullamento d’ufficio dei soli provvedimenti affetti da vizi incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere – con esclusione, dunque, dei “vizi da nullità” – implicitamente parrebbe avallare l’assunto per cui soltanto la prima tipologia di invalidità non andrebbe ad incidere, elidendola, sull’efficacia, esecutività ed esecutorietà dell’atto emanato (come d’altronde pacificamente ammesso), a differenza, pertanto, della seconda e più grave patologia provvedimentale che, invece, precluderebbe l’esplicazione di effetti giuridici.Il fatto che non sia stato previsto espressamente un potere di annullamento della P.A. nei confronti di provvedimenti nulli, significherebbe, verosimilmente, che la nullità, come intesa dal legislatore del 2005, renderebbe inidoneo il provvedimento amministrativo a fungere da intermediario tra la norma attributiva del potere, laddove sia individuabile, e l’effetto giuridico conseguibile dal suo esercizio, con il risultato di una “immodificazione” della altrui sfera giuridica, con conseguente non necessità (e configurabilità) di interventi di secondo grado. Di qui, l’impossibilità di predicare meccanismi di “affievolimento” o “degradazione” delle situazioni giuridiche soggettive “intercettate” da provvedimenti nulli[25].Per quanto rileva in tale sede, occorre soffermarsi, in particolare, sulla ipotesi di nullità del provvedimento amministrativo per carenza degli elementi essenziali.Orbene, il legislatore non ha fornito una elencazione dei medesimi, ma risulta piuttosto pacifico in dottrina e giurisprudenza, che tra questi si debba considerare – al pari delle previsioni contenute nel codice civile relativamente al contratto – il cosiddetto “oggetto” del provvedimento.Sul punto, possono menzionarsi delle recenti pronunzie dei giudici amministrativi, le quali hanno configurato una nullità ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241 per carenza dell’oggetto, nel caso di provvedimenti con cui si disponeva l’occupazione d’urgenza di alcuni fondi già acquisiti dall’amministrazione per effetto di un’accessione invertita[26].Trasponendo le suddette acquisizioni all’interno del discorso relativo alla causa di estinzione del reato ex artt. 36 e 45 T.U. edilizia fondata sul rilascio di un titolo edilizio sanatoria, non sembra peregrino affermare che la nuova patologia del provvedimento amministrativo sopra descritta, possa venire in rilievo proprio nell’ipotesi del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria non “assistito” dalla sussistenza del requisito della cosiddetta doppia conformità (si rammenta che l’opera abusiva da sanare deve essere conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione della stessa, sia al momento della presentazione della domanda), rilevando, pertanto, un permesso in sanatoria pur in difetto dell’effettiva esistenza della conformità dell’abuso edilizio ai parametri legali.
Più nel dettaglio, paiono teorizzabili due opzioni ermeneutiche.
In primo luogo, potrebbe sostenersi che il provvedimento amministrativo di sanatoria, non sussistendo la c.d. doppia conformità, sia nullo (o inesistente) per impossibilità dell’oggetto[27], non esistendo rinvenibile quest’ultimo in rerum natura: se il permesso di costruire in sanatoria deve avere quale oggetto un immobile abusivo “doppiamente conformato” agli strumenti urbanistici, l’assenza di conformità preclude di ravvisare, nel titolo edilizio, il suo “naturale” oggetto. Di qui la carenza di un elemento essenziale dell’atto amministrativo, con conseguente invalidità del medesimo ex art. 21, septies, legge 7 agosto 1990, n. 241. Quale seconda opzione interpretativa, potrebbe affermarsi che, più che di nullità per impossibilità materiale dell’oggetto del provvedimento amministrativo, debba parlarsi di una impossibilità giuridica[28], esistendo il manufatto da sanare in rerum natura ma essendo lo stesso non rispettoso dei requisiti legali necessari per essere sanato.In entrambi casi, il giudice penale non dovrà disapplicare alcunché, essendo il titolo edilizio rilasciato nullo (oppure, aderendo ad altra impostazione, inesistente) e pertanto tamquam non esset; lo scrutinio che il giudicante dovrà espletare in sede penale, avrà ad oggetto il riscontro di tutti gli elementi previsti dalla causa di estinzione del reato ex art. 45 T.U. edilizia, in primis l’esistenza di un titolo edilizio in sanatoria. Così ragionando, si supera da un lato la diatriba concernente l’operatività, nel processo penale, del meccanismo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) – non potendosi di certo disapplicare un provvedimento improduttivo di effetti giuridici – da altro lato, si evita di dover ricorrere all’esatta individuazione dell’interesse protetto dalle contravvenzioni urbanistiche (interesse strumentale/formale – sottoporre l’attività urbanistico-edilizia al preventivo controllo della P.A. – o interesse finale/sostanziale – effettiva conformità dell’abuso edilizio ai parametri legali relativi all’assetto del territorio), operazione irta di difficoltà[29].Non va sottaciuto, d’altronde, che anche anteriormente all’entrata in vigore delle novelle legislative del 2005 – che hanno profondamente modificato la legge n. 241 – dottrina e giurisprudenza erano concordi nel ritenere non operante la causa di estinzione dei reati contravvenzionali de quibus qualora il titolo edilizio in sanatoria risultasse emesso da organo assolutamente privo del potere di provvedere (difetto assoluto di attribuzione, tra l’altro, oggi espressamente configurante una causa di nullità del provvedimento amministrativo) o qualora carente degli elementi essenziali[30]. L’assenza di una espressa disposizione che sancisse la nullità del provvedimento per tali evenienze, tuttavia, rendeva difficoltosa una qualificazione in tal senso dello stato patologico del provvedimento edilizio di sanatoria, dovendosi dunque invocare il meccanismo ex art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) o la natura sostanziale dell’interesse sotteso alle contravvenzioni urbanistiche, ciò al fine ritenere non configurabile la causa di estinzione del reato in argomento, nonostante, si badi, l’esistenza di un provvedimento illegittimo, tuttavia produttivo di effetti.Di qui, i pericolosi “attentati” soprattutto al principio di legalità in materia penale, ciò in considerazione dell’equiparazione tra la fattispecie criminosa di costruzione in assenza di permesso di costruire e costruzione avvenuta in virtù di un titolo illegittimo, comunque produttivo di effetti; non è chi non veda l’estensione dell’ambito di operatività della norma penale al di fuori dei limiti letterali tracciati dal legislatore, in spregio al divieto di analogia in malam partem[31].Al riguardo è stato altresì osservato che il principio di legalità/tassatività in materia penale si estende tanto alle disposizioni incriminatrici quanto “a quelle che prevedono cause estintive del reato, siano esse formulate con elementi descrittivi o con elementi normativi”[32]; dunque, anche il ritenere non sussistente la causa estintiva ex artt. 36 e 45, comma 3, T.U. edilizia (“Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”) pur in presenza di un titolo in sanatoria illegittimo e produttivo di effetti, costituirebbe operazione contraria al principio di legalità. Ebbene, al cospetto di un provvedimento amministrativo in sanatoria affetto da nullità ex art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, in ragione dell’improduttività di effetti del medesimo per le motivazioni esplicitate, le problematiche da ultimo evidenziate non incontrerebbero considerazione, ciò poiché la fattispecie di costruzione in assenza di titolo edilizio, rimarrebbe tale anche a seguito del rilascio di un permesso di costruire in sanatoria qualificato dal giudice penale tamquam non esset, in ossequio al nuovo dato normativo.Ma vi è di più. Come noto, l’art. 36, ultimo comma, T.U. edilizia, sancisce che sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia, con adeguata motivazione, entro sessanta giorni, “decorsi i quali la richiesta si intende respinta”.La giurisprudenza amministrativa è piuttosto assestata sull’interpretazione che considera il silenzio di cui alla citata disposizione, quale silenzio significativo (non silenzio inadempimento), ovvero fattispecie legale tipica avente valore di provvedimento a contenuto negativo, reiettivo dell’istanza[33].Ciò significa che nell’ipotesi di rilascio di un permesso di costruire in sanatoria affetto da nullità, il giudice penale dovrebbe prendere atto dell’avvenuto decorso del termine di sessanta giorni ex art. 36, ultimo comma, T.U. edilizia, con conseguente formazione del silenzio significativo avente valore legale di rifiuto dell’istanza.In altri termini, in sede penale il giudicante dovrebbe ritenere integrata la contravvenzione di costruzione in assenza di titolo, non soltanto per la rilevata nullità del titolo in sanatoria, ma anche in considerazione della conseguenza giuridica che l’ordinamento espressamente riconduce all’inutile decorso del termine per provvedere sull’istanza di sanatoria, da intendersi dunque non accolta. Se il provvedimento risulta nullo potrebbe essere ipotizzato l’integrale decorso del termine di legge relativo alla formazione de silenzio (non accoglimento).Sarebbero pertanto dette conseguenze, in definitiva, a precludere l’applicazione, nella specie, della fattispecie estintiva contemplata per le contravvenzioni urbanistiche.Opzione ermeneutica, quest’ultima, che, come già sottolineato, oltre ad essere solidamente fondata sul dato positivo, scongiura “imboscate” al principio di legalità in materia penale.

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[1] Art. 21 septies, legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 14, comma 1, Legge 11 febbraio 2005, n. 15, “E’ nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”. Sull’argomento, sia consentito rinviare a D’Angelo, L’improduttività di effetti del provvedimento amministrativo nullo, in www.lexitalia.it, n. 4/2005.
[2] Sanciva l’art. 13, legge 28 febbraio 1985, n. 47, “Fino alla scadenza del termine di cui all’art. 7, terzo comma, per i casi di opere eseguite in assenza di concessione o in totale difformità o con variazioni essenziali, o dei termini stabiliti nell’ordinanza del sindaco di cui al primo comma dell’art. 9, nonché, nei casi di parziale difformità, nel termine di cui al primo comma dell’art. 12, ovvero nel caso di opere eseguite in assenza di autorizzazione ai sensi dell’art. 10 e comunque fino alla irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso può ottenere la concessione o l’autorizzazione in sanatoria quando l’opera eseguita in assenza della concessione o autorizzazione è conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda. Sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta. Il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di concessione in misura doppia, ovvero, nei soli casi di gratuità della concessione a norma di legge, in misura pari a quella prevista dagli artt. 3, 5,6 e 10 della legge 28 gennaio 1977, n. 10. Per i casi di parziale difformità l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dalla concessione. L’autorizzazione in sanatoria è subordinata al pagamento di una somma determinata dal sindaco nella misura da lire cinquecentomila a lire due milioni”. L’art. 22, legge 28 febbraio 1985, n. 47, stabiliva, alla comma 3, che “Il rilascio in sanatoria delle concessioni estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.
[3] Art. 44, D.P.R., 6 giugno 2001, n. 380, (Sanzioni penali), “Salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative, si applica: a) l’ammenda fino a 20.658 euro per l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal presente titolo, in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire ; b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 10.328 a 10.3290 euro nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione; c) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 30.986 a 10.3290 euro nel caso di lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio, come previsto dal primo comma dell’articolo 30. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso. La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi è stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio è avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva è titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi suscettibili di realizzazione mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell’articolo 22, comma 3, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa”.
[4] Art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, (Accertamento di conformità), “In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all’articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’articolo 16. Nell’ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l’oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende respinta”.
[5] Art. 45, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, (Norme relative all’azione penale), “L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’articolo 36. Nel caso di ricorso giurisdizionale avverso il diniego del permesso in sanatoria di cui all’articolo 36, l’udienza viene fissata d’ufficio dal presidente del tribunale amministrativo regionale per una data compresa entro il terzo mese dalla presentazione del ricorso. Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.
[6] L’art. 36, T.U. edilizia, richiama i termini cui agli artt. 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, T.U.
[7] Tra i lavori più recenti sull’argomento, Natalini, Sanatoria, l’ultima parola va al giudice. E la legittimità dell’atto è sindacabile, in Dirtto&Giustizia, n. 42/2005, 83 e ss.; Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria, in Urb. App. n. 11/2001, 1262; Bresciano-Morichini, I reati urbanistici, Milano, 2000; Rossi, La concessione edilizia fra interpretazione teleologia e legalità penale, in Dir. Pen. Proc., n. 9/1999, 1256; Vipiana, Concessione edilizia illegittima: i poteri del giudice penale, in Dir. Pen. Proc. n. 12/1998, 1542.
[8] Rileva Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, Cagliari, 1996, 415, che l’istituto del permesso di costruire in sanatoria rappresenterebbe, più che una causa di estinzione del reato appartenente al tipo di quelle previste dalla parte generale del codice penale, una causa sopravvenuta di non punibilità che presenta analogie evidenti con quelle previste nella parte speciale dello stesso codice agli artt. 308, 309, 463, 641, 376 e 387. Come per queste ultime, infatti, il legislatore attribuisce rilevanza al comportamento del reo successivo alla commissione del reato, diretto a reintegrare il bene giuridico leso dall’illecito e non persegue, invece,più genericamente, un interesse alla non applicazione della pena per motivi di opportunità, i più vari, che devono essere rinvenuti all’esterno e non all’interno della norma incriminatrice, come avviene per le cause di estinzione del reato.
[9] Cass., Sez. Un., 31 gennaio 1987, n. 3 (Giordano), in Foro amm. 1988, I, 14. Nello stesso senso, in precedenza, Cass. Pen., Sez. III, 18 maggio 1982, n. 5089 (Basso), in Cass. Pen., 1983, 1856; Cass. Pen., Sez. III, 8 marzo 1984, n. 2168 (Tortorella), in Cass. Pen., 1985, 1446; Cass. Pen., Sez. VI, 10 gennaio 1985, n. 220 (Ambrogi), in Giust. Pen., 1986, II, 148; Cass. Pen., Sez. III, 21 marzo 1985, n. 576 (Meraviglia), in Foro it., 1986, II, 84.
[10] Per la necessità di un approccio della problematica in esame utilizzando esclusivamente concetti e strumenti elaborati dalla dogmatica penalistica,. Venditti, Il sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi, in Riv. it. Dir.proc. pen., 1965, 36; Petrone, La tutela penale degli ordini amministrativi, Milano, 1980, 198 ss.; Contento, Giudice penale e pubblica amministrazione, Bari, 1979, 32.
[11] In particolare, le Sezioni Unite affermano che l’istituto della disapplicazione non trova operatività riguardo a quegli atti amministrativi che non comportano lesione di diritti soggettivi ma rimuovono un ostacolo al loro libero esercizio (nullaosta, autorizzazioni) o li costituiscono (concessioni), c.d. atti ampliativi, in quanto in tali casi l’intervento della disapplicazione operata dal giudice ordinario priverebbe l’atto amministrativo di qualsiasi funzione all’esterno o all’interno del giudizio, conducendo al suo sostanziale annullamento e di conseguenza alla violazione del principio di indipendenza della p.a..
[12] Si è parlato nei termini di una riserva in mano pubblica del governo del territorio, Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, 404.
[13] Il meccanismo di cui all’art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248 (Legge sul contenzioso amministrativo. Allegato E) viene considerato quale espressione di un generale principio di legalità degli atti amministrativi dominante tutto l’ordinamento giuridico.
[14] Cfr., Cass. Pen., Sez. III, 6 maggio 1981, n. 4124 (Simonelli), in Foro it. 1982, II, 88I, secondo cui “il giudice ordinario deve verificare la regolarità formale dell’atto amministrativo, ai fini della sua applicazione o disapplicazione, e cioè controllare l’autorità che lo ha emanato, la competenza od assumerlo, il rispetto delle procedure dettate a garanzia degli interessi collettivi. Deve altresì verificare la legalità sostanziale, cioè la conformità di esso alla legge per controllare se esso, oltre che illegittimo non sia anche antigiuridico. In quest’ultima evenienza, fermo restando la vita giuridica dell’atto stesso, il giudice deve accertare le conseguenze di carattere penale dell’atto. (Fattispecie in cui la licenza edilizia e stata disapplicata perché illegittima e il sindaco, che aveva autorizzato la costruzione di opere manifestamente illegittime perché in violazione degli strumenti urbanistici, e stato ritenuto responsabile di costruzione abusiva quale compartecipe)”. Tutto nacque quando i pretori, trasgredendo all’indirizzo tradizionale, pensarono bene di arrogarsi il potere di controllare la legittimità della concessione edilizia, sulla spinta delle numerose violazioni di leggi urbanistiche commesse con la connivenza delle autorità pubbliche preposte alla salvaguardia dell’ambiente. In sostanza, si cominciò a giustificare quell’azione giudiziaria verso ambiti, si di spettanza della p.a., ma che inevitabilmente venivano ritenuti rilevanti anche per la giurisdizione penale considerati i preoccupanti aspetti patologici dell’attività amministrativa; per tali considerazioni, rammentate da Rossi, La concessione edilizia fra interpretazione teleologia e legalità penale, cit., Milone, Sulla sindacabilità dell’atto amministrativo da parte del giudice penale, in Riv. giur. ed., I, 1995, 981.
[15] Fra le tante, Cass. Pen., Sez. III, 6 maggio 1981, n. 4124 (Simonelli), cit.; Cass. Pen., Sez. III, 11 luglio 1981, n. 6909 (Volpicelli), in Giur. it., 1983, II, 60; Cass Pen., Sez. III, 29 settembre 1981, n. 8452 (Simoncelli), in Giust. Pen., 1981, III, 675; Cass. Pen., Sez. III, 31 marzo 1983, n. 2806 (Zavagnin), in Rivista giur. Edilizia, 1983, I, 4, 1073.
[16] In tal senso, Pecoraro-Albani, Il reato di costruzione edilizia senza licenza, in particolare dell’errore su legge extrapenale, in Riv. giur. ed., 1959, 51, già con riferimento alla contravvenzione contenuta nella legge urbanistica del 1942. Similmente, Bajno, La tutela penale del governo del territorio, Milano, 1980, 91 e ss.; Fornasari, Costruzione edilizia in base a concessione illegittima e rilevanza della buona fede, in Giur. mer., 1986, 237.
[17] Tra le altre, Cass. Pen., SS.UU., 21 dicembre 1993, n. 11635 (Borgia e altri), in Riv. giur. ed., 1994, I, 405; Cass. Pen., Sez. III, 13 settembre 1988, n. 9178 (Incerti), in Riv. Pen., 1989, 619; di recente, Cfr. Cass. Pen., Sez. III, 27 settembre 2005, n. 34376, secondo cui “gli artt. 22 e 13 della legge n. 47/1985 (attualmente trasfusi negli artt. 45, 3° comma e 36 del T.U. n. 380/2001) vanno interpretati in stretta connessione ai fini della declaratoria di estinzione dei “reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti” e il giudice penale, pertanto, ha il potere – dovere di verificare la legittimità della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) rilasciata “in sanatoria” e di accertare che l’opera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica. In mancanza di tale conformità, infatti, la concessione non estingue i reati ed il mancato effetto estintivo non si ricollega ad una valutazione di illegittimità del provvedimento della P.A., cui consegna la disapplicazione dello stesso ex art. 5 della legge 20.3.1865, n. 2248, all. E), bensì alla effettuata verifica della inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto dell’estinzione del reato in sede di esercizio del doveroso sindacato della legittimità del fatto estintivo incidente sulla fattispecie tipica penale”. In dottrina, Albamonte, Rilevanza penale dell’illegittimità della concessione edilizia alla luce della l. 28 febbraio 1985, n. 47, in Cass. Pen., 1987, 2095; Mendoza, Inesistenza della concessione edilizia e interesse urbanistici sostanziale, in Cass. Pen., 1988, 684; Cadoppi, La concessione in sanatoria come causa estintiva dei reti contravvenzionali, in Riv. giur. urb., 1986, II, 526; Novarese, La concessione in sanatoria. Profili penalistici, in Riv. giur. ed., 1992, II, 3; Bettiol, Costruzione abusiva nel diritto penale, in Dig. Disc. Pen., vol. III, 215 e ss.
[18] In generale, sulla possibilità di configurare un “merito penale” diverso da quello amministrativo, per la dottrina amministrativa, v., Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in Estratto da Diritto Pubblico, Padova, 1998, 145 s., per la dottrina penale, v. Padovani, L’abuso di ufficio e il sindacato del giudice penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 88.
[19] Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria (nota a Cass. Pen., Sez. III, 24 febbraio 2001, n. 7736, Pratesi), in Urbanistica e appalti, 11 / 2001, 1262 e ss..
[20] Rossi, Sindacato del giudice penale e concessione in sanatoria, cit.. L’A. osserva altresì che l’indirizzo de quo è da condividere poichè “la prospettiva penalistica, scevra da condizionamenti di tipo esterno, consente anche di ridefinire il potere di controllo del giudice penale sull’atto amministrativo; un potere che trova il proprio limite non all’esterno dell’ordinamento penale, secondo i canonici schemi amministrativi che circoscrivono il sindacato del giudice ai tre classici vizi di legittimità – eccesso di potere, violazione di legge, incompetenza -, bensì proprio nella stessa fattispecie richiamante il titolo dell’amministrazione. In sostanza sarebbe il significato specificatamente penalistico dell’atto amministrativo, ricavabile eventualmente dalla norma interpretata nella prospettiva dell’interesse tutelato, a fondare, limitare od addirittura escludere il potere di controllo del giudice sulla legittimità dello stesso. Una nozione di legittimità, dunque, essenzialmente penale, diversa da quella intesa in senso amministrativo e caratterizzata da un’astratta elasticità capace di concretizzarsi alla luce della dimensione lesiva della singola previsione penale”.
[21] Il comma 2, art. 21 septies, sancisce “Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, così lasciando alla dottrina e alla giurisprudenza l’individuazione della giurisdizione (giudice ordinario o giudice amministrativo) nelle ipotesi di nullità provvedimentale per difetto assoluto di attribuzione, mancanza di elementi essenziali, ecc.. Al riguardo, sia consentito rinviare a D’Angelo, Nullità provvedimentale e giurisdizione del giudice amministrativo: una problematica convivenza, (nota a TAR Puglia – Bari, Sez. III, 26 ottobre 2005, n. ), in www.lexitalia.it, n. 11/2005. Sulla nuova patologia dei provvedimenti amministrativi, v. Susca, L’invalidita’ del provvedimento amministrativo dopo le leggi n.15/2005 e n.80/2005, Milano, 2005; AA.VV., Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Milano, 2005, 841 e ss..
[22] Cfr., art. 21 septies, comma 2, legge 7 agosto 1990, n. 241.
[23] Va rammentato, infatti, che la Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004, n. 204, in Urb. e App., n. 11/2004, 1275, con nota di Lotti, Giurisdizione amministrativa e servizi pubblici nella sentenza n. 204/2004, ha chiarito che il legislatore, nella istituzione delle particolari materie di giurisdizione esclusiva, deve avere presente, quale limite, che esse devono partecipare della stessa natura della giurisdizione di legittimità, nella quale, cioè, “la P.A. agisce come autorità” e rilevano, pertanto, accanto a diritti soggettivi, anche interessi legittimi.
[24] In tal senso, TAR Sicilia, Sez. I, 20 luglio 2005, n. 1271, in www.giustizia-amminsitrativa.it, laddove in un caso di nullità provvedimentale per carenza dell’oggetto (fattispecie relativa ad un provvedimento con cui si è disposta l’occupazione d’urgenza di un’area già acquisita dall’amministrazione per accessione invertita) si è affermato che “di tale nullità – anche per quanto concerne gli eventuali correlativi riflessi risarcitori derivanti dalla violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale – è chiamato a conoscere il giudice civile (cfr. art. 21-septies legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 legge 11 febbraio 2005 n. 15, che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione od elusione del giudicato”. Allo stesso modo, cfr. anche TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22 aprile 2005, n. 855, in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Può essere ulteriormente osservato che mentre i primi due casi codificati di nullità (carenza di elementi essenziali e difetto assoluto di attribuzione) appaiono riconducibili a ipotesi di inesistenza provvedimentale, il terzo (violazione o elusione del giudicato) sembra configurare una ipotesi autentica di nullità/qualificazione negativa. Non pare potersi parlare, quindi, almeno con riferimento alle prime due ipotesi (a differenza della terza), di cause di invalidità che operano di diritto, nel senso che l’atto venuto in luce divenga comunque oggetto di una qualificazione negativa da parte dell’ordinamento e che andrebbe altresì scrutinato dall’organo giurisdizionale in quanto “titolo presuntivamente valido” (la frase è di Bianca, Diritto Civile, Tomo 3°, ed. 1987, p589, dove l’A. precisa che, pur operando la nullità di diritto, “la sentenza si rende tuttavia necessaria per far valere la nullità se la fattispecie contrattuale si presenta come titolo presuntivamente valido”). Si è alla presenza, infatti, di casi di inqualificazione che, a ben vedere, sollevano il cittadino dall’onere di azioni giurisdizionali. Dovendosi, infatti, essere portatori di un interesse per la proposizione dell’azione di nullità (art. 1421 c.c.), non si vede come il giudice adito, alla luce di un mancato esercizio di potere amministrativo e dunque in considerazione della inqualificabilità di un provvedimento come autoritativo rectia incidente sull’altrui sfera giuridica, possa ritenere sussistente un interesse in capo all’autore della domanda giudiziale. Quest’ultima, dovrebbe essere rigettata per carenza di interesse ex art. 100 c.p.c. poiché “la legittimazione generale all’azione di nullità prevista dallo art.. 1421 c.c. … non esime il soggetto che propone detta azione dal provare, in concreto, la sussistenza di un proprio interesse ad agire, secondo le norme generali e con riferimento all’art.. 100 c.p.c., attraverso la dimostrazione della necessità di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale del proprio diritto ed il conseguente danno alla propria sfera giuridica” (Cass. Civ., 9 marzo 1982, n. 1475, in Giur. it. 1982, I, 1, 879). Ebbene, se il provvedimento amministrativo invalido non appare degno nemmeno di qualificazione giuridica negativa, poiché tamquam non esset e dunque non costituente “titolo presuntivamente valido”, l’organo giurisdizionale, in tal caso, non potrebbe che rilevare una carenza di interesse all’azione. Il difetto assoluto di attribuzione (di potere) in capo alla PA procedente, sembrerebbe indicare, infatti, l’assenza di una previa norma. E’ qui violato il principio di legalità dell’azione amministrativa. Il termine “assoluto”, inserito nella nuova disposizione legislativa in commento, non può poi che paventare l’ipotesi della mancanza in astratto del potere (carenza di potere in astratto). Potrebbe addirittura essere prospettata, sussistendone i requisiti soggettivi, la fattispecie di usurpazione di pubbliche funzioni (347 cp.). I casi di carenza di potere in concreto, andrebbero ricondotti invece ad ipotesi di illegittimità per violazione di legge. Diversamente, nel caso di assenza di elementi strutturali dell’atto, la previa norma è rinvenibile, il procedimento avviato è idoneo a diluire il potere in provvedimento, ma quest’ultimo, qualora emesso, non è in grado di essere configurato tale, sorgono dubbi, cioè, sulla stessa esistenza della conclusione dell’iter procedimentale. Il procedimento legittimamente avviato non giunge a termine, manca il cosiddetto provvedimento espresso. Ma allora, l’ipotesi è riconducibile ad un caso di silenzio che consente l’attivazione del ricorso ex art. 2, comma 4 bis, legge 7 agosto 1990, n. 241, entro il termine massimo ivi previsto, decorso il quale, senza che sia stato proposto il ricorso, l’inesistenza “perdura”, salvo l’adozione tardiva dell’atto. In tal caso possibile, poiché, come detto, la PA procedente è comunque attributaria di un potere che, in assenza di contraria previsione, non conosce consumazione.
[26] TAR Sicilia, Sez. I, 20 luglio 2005, n. 1271, cit.; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 22 aprile 2005, n. 855, cit..
[27] L’art. 1346 codice civile, sancisce che l’’oggetto (del contratto) deve essere “possibile, lecito, determinato o determinabile”
[28] Sulla distinzione tra impossibilità materiale e impossibilità giuridica dell’oggetto del negozio giuridico, tema influenzato altresì dalla stessa nozione di “oggetto” adottata, v., tra i tanti, Cataudella, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 32 ss; Sacco, Il contratto, in Tratt. Vassalli, Torino, 1975, 473 ss; Cannata, Oggetto del contratto, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 827 ss.; Alpa, Oggetto del negozio giuridico, in Enc. giur., XXI, Roma, 1990; Gabrielli, L’oggetto del contratto, in Il codice civile. Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 2001
[29] Osserva Morichini, I reati urbanistici, cit., 413, che “il riferimento all’oggetto giuridioi tutelato per la corretta ricostruzione del significato e dei limiti delle norme incriminatrici, ivi compreso l’eventuale momento estintivo, appare fuorviante. Non solo e non tanto per il fatto che l’esatta individuazione e il ruolo svolto dall’interesse protetto, anche sul piano della teoria generale oltre che dei singoli casi, risultano spesso problematici e difficoltosi, ma soprattutto perché esso è solo uno degli elementi di cui si compone la norma (sanzionatoria o estintiva che sia) o che comunque entrano in giuoco per stabilirne l’esatta estensione”. Similmente, Belfiore, Concessione edilizia illegittima e reato di costruzione abusiva: una questione ancora irrisolta, in Foro it., 1996, II, 499, secondo cui “…una ricostruzione della tipicità del fatto integralmente imperniata sul concetto di bene giuridico finisce per condividere i problemi generali della teoria del bene giuridico. Nonostante tutto gi sforzi profusi, il concetto di bene giuridico è per molti aspetti ancora da chiarire, e casi come quello in esame bene ne evidenziano la manipolabilità a seconda delle contingenze”.
[30] Ex multis, Cass. Pen., Sez. VI, 31 agosto 1995, n. 2378 (Barillaro ed altro), secondo cui “La disposizione di cui all’art. 20 lett. c) legge 28 febbraio 1985 n. 47 postula che le opere siano realizzate in assenza di concessione: pertanto a fronte di provvedimento formale in tal senso la configurabilità del relativo reato è esclusa anche se il suddetto atto concessorio risulti illegittimo, purché non inesistente, cioè sostanzialmente mancate. Siffatta ultima situazione si verifica quando l’atto sia privo di uno dei suoi requisiti essenziali (forma, volontà, contenuto) oppure provenga da organo assolutamente privo del potere di adottarlo od infine sia frutto di attività criminosa del soggetto titolare del potere”. In dottrina, similmente, Cocco, L’atto amministrativo invalido elemento delle fattispecie penali, cit., 305 e ss..
[31] Evidenzia, Rossi, La concessione edilizia, cit., che con la cennata equiparazione “verrebbe estesa la soglia di punibilità oltre i confini delineati dal legislatore, sanzionando penalmente condotte che anche alla luce di un interpretazione estensiva della norma non potrebbero essere incriminate. Si opererebbe, in pratica, un’analogia in malam partem volta ad equiparare, attraverso l’interpretazione dell’elemento normativo rappresentato dalla concessione edilizia, forme di aggressione al bene protetto non espressamente tipizzate nella fattispecie incriminatrice come quelle rappresentate dalla condotta di costruzione in presenza di concessione illegittima”.
[32] Esposito, Illegittimità della concessione edilizia in sanatoria ed estinzione del reato di costruzione abusiva, in Riv. pen. Dell’ec., 1989, 118 e ss.
[33] Cons. St., Sez. V, 11 febbraio 2003, n. 706 , in secondo cui “il silenzio dell’Amministrazione a fronte di un’istanza di sanatoria costituisce una ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono pertanto collegati gli effetti di un provvedimento di rigetto dell’istanza, così determinandosi una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso”. Da ultimo, multis, T.A.R. Campania, Sez. III, 11 novembre 2005, n. 18225, in www.giustizia-amministrativa.it

Note

L'articolo La nuova disciplina normativa della patologia del provvedimento amministrativo risolve la querelle relativa alla disapplicazione in malam partem – ad opera del giudice penale – della concessione (oggi permesso di costruire) in sanatoria. proviene da Giustamm.

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Note

L'articolo La disciplina delle concessioni nella nuova direttiva – quadro in attesa della disciplina compiuta del partenariato pubblico privato proviene da Giustamm.

La pronuncia sopra riportata rappresenta un corollario della precedente sentenza n. 380/2004 (pubblicata su questa rivista). In quest’ultima era stata sancita l’equiparazione tra la DIA e il permesso di costruire, entrambi frutto di un comportamento della p.a., nell’un caso omissivo, nell’altro caso attivo (provvedimento espresso). Inoltre, ivi era stato riconosciuto che l’analogia dovesse spingersi ai criteri di applicazione delle misure di salvaguardia: in entrambi i casi il termine ultimo da assumere a riferimento sarebbe rappresentato (secondo il TAR Brescia) dallo scadere del momento in cui l’amministrazione può (e deve) pronunciarsi. Tanto premesso, nella pronuncia in epigrafe, il TAR Brescia aggiunge la precisazione che ancora mancava, ma che rappresenta la logica e necessaria conseguenza della descritta impostazione interpretativa. Infatti, se la DIA è concepita quale provvedimento amministrativo fittizio va da sé che l’analogia con il permesso di costruire debba estendersi sino ad ammettere, anche per la prima, l’intervento in autotutela dell’amministrazione. Questa soluzione del TAR Brescia rettifica qualsiasi possibile interpretazione dissonante alla quale prestava il fianco la precedente pronuncia del 8 giugno 2004, n. 633 nel momento in cui affermava che la DIA è atto del privato che abilita ex lege lo svolgimento di un’attività da parte di quest’ultimo. Alla DIA è – pertanto – stata restituita la natura di atto frutto di un’attività amministrativa (seppure passiva).

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V. T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA – Sentenza 21 ottobre 2004 n. 1357

Note

L'articolo Il TAR Brescia aggiunge un tassello alla propria posizione interpretativa sulla DIA proviene da Giustamm.

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NOTE

[1] Sull’effimera entrata in vigore del T.U. edilizia e sugli effetti che essa ha prodotto v. in questa Rivista CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE – Sentenza 4 marzo 2002.

[2] Il termine di entrata in vigore di tale decreto, fissato al 1° gennaio 2002, è stato prima prorogato al 30.06.2002 con la legge 31 dicembre 2001, n. 463 (in G.U. n. 7 del 9 gennaio 2002) di conversione e modifica del D.L. 23 novembre 2001, n. 411 (in G.U. n. 275 del 26 novembre 2001) e ulteriormente prorogato al 1° gennaio 2003 con il decreto legge 20 giugno 2002, n. 122 (in G.U. n. 144 del 21 giugno 2002) . Infine , con la legge di conversione 1 agosto 2002, n. 185 (in G.U. n. 193 del 19 agosto 2002) è stato coordinato il testo dell’art. 2 del D.L. 20 giugno 2002, n. 122, prorogando, ulteriormente, il termine per l’entrata in vigore del T.U. al 30 giugno 2003.

[3] Sono segnalate in corsivo e sottolineate le modifiche ed integrazioni introdotte dal D.lgs. 27 dicembre 2002, n. 301.

[4] Art. 10 T.U. – Interventi subordinati a permesso di costruire

1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:

a)gli interventi di nuova costruzione;

b)gli interventi di ristrutturazione urbanistica;

c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e (d.lgs 301/2002 n.d.r) che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.

omissis

[5] Viene allargato il regime della Dia: la disposizione non menziona più la necessità della sussistenza di precise disposizioni tipologiche, formali e costruttive. Qualche commentatore ipotizza un problema di legittimità costituzionale per eccesso di delega visto che il legislatore delegato doveva limitarsi a quanto strettamente necessario per adeguare il T.U. alla L. 443/2001.

[6] Va segnalato che una parte della dottrina e della giurisprudenza (Cassazione Penale) hanno sollevato, in base alla contraddittoria formulazione dell’originario art. 4 del D.L. 398/1993, dubbi sull’obbligatorietà o meno della denuncia, che, quindi, sarebbero fugati dalla L. 443/2001. che l’ha resa facoltativa espressamente.

[7] Va osservato che il disposto della L. 443/2001, pur intervenuto dopo l’emanazione del T.U. e prima della sua entrata in vigore, ha fatto rivivere l’autorizzazione edilizia. Il Governo, quindi, con la delega prevista dalla stessa legge obiettivo ed esplicitatasi nel D.lgs. 27 dicembre 2002, n. 301, ha eliminato questa incongruenza. Gli interventi per i quali permane la possibilità di richiedere l’autorizzazione sono:

interventi di cui all’art. 7 della L. n. 94/82 in immobili non vincolati (- pertinenze; -occupazioni di suolo ; -opere di demolizione, reinterri e scavi che non riguardino la coltivazione di cave e torbiere); la variazione di destinazione d’uso con o senza opere, se così stabilito dalla legge regionale; gli interventi di utilizzazione delle fonti di energia di cui all’art. 26 della L. 10/1991.

[8] In tal caso secondo il comma 10 bis dell’art. 20 T.U., aggiunto dal Dlgs 301/2002 :”Il termine per il rilascio del permesso di costruire per gli interventi di cui all’articolo 22, comma 7, è di sessanta giorni dalla data di presentazione della domanda.”

[9] Rispetto al testo ante D.lgs 301/2002, tale facoltà viene consentita anche per le varianti ai permessi di costruire (art.22, comma 2).

[10] Art. 44 – Sanzioni penali.

[11] Art. 37 – Interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio attività e accertamento di conformità.

[12] Le varie fasi del procedimento sono puntualmente disciplinate nel Testo Unico, sia pur con una disposizione di rango regolamentare (art. 23). La legge obiettivo ignora il problema e rinvia, evidentemente, alla disciplina prevista dalla L.662/96 alla quale si dovrà fare riferimento nel periodo che va dal 12 aprile 2002 e fino all’entrata in vigore del T.U..

[13] Tale termine non è stato adeguato a quello previsto dalla L. 443/2001.

[14] Tale comma seppure poco chiaro (quali sono le “corrispondenti” opere?) va inteso nel senso che occorre allegare alla d.i.a. tutta la documentazione (nullaosta, autorizzazioni, pareri etc…) prescritta da norme nazionali e regionali, relativa al rilascio della c.e. Ad esempio, il deposito dei progetti degli impianti tecnici ex L.46/90, o il deposito del progetto per il contenimento dei consumi energetici ex L.10/91, o la prova del deposito del progetto strutturale ai fini delle norme sismiche ex L.64/74, o ai fini delle norme sul ferro e sul cemento armato ex L.1086/71, il parere preventivo dei VV.FF. in materia di prevenzione incendi, lo svincolo idrogeologico dei terreni soggetti alle norme di cui al R.D.3267/23 etc…, con la sola esclusione dei nulla osta elativi ai vincolo paesistico-ambientali o storico-architettonici, per i quali non è ammessa la presentazione d.i.a.. Inoltre, secondo il tipo di intervento, potrebbe essere necessario provvedere al versamento degli oneri concessori di cui agli artt. 5, 6 e 10 della L.10/77

[15] Parte inserita con il comma 7 dell’art. 13 della legge 166/2002.

[16] Periodo sostituito dal il comma 8 dell’art. 13 della legge 166/2002. L’ispirazione della nuova formulazione è quella di evitare questioni di legittimità costituzionale con le Regioni, cui, per la prima volta, viene riconosciuto il potere di individuare gli interventi soggetti o meno a Dia, fermo restando il regime ordinario (concessione o autorizzazione) nell’ipotesi di mancata scelta della denuncia.

[17] Il legislatore non precisava, come nel caso del successivo comma 3, che in caso di maggiore severità regionale (da DIA a permesso di costruire) non si applicano le sanzioni penali. Ma con il D. lgs 301/2002 viene introdotto il nuovo comma 4 dell’art. 22 che, quasi come norma a chiusura, chiarisce che le Regioni possono ampliare o ridurre l’ambito di applicazione dell’istituto, senza che ciò ovviamente incida sul sistema sanzionatorio penale fissato dal T.U..

[18] Art. 44 – Sanzioni penali

[19] Nella stesura ante D.lgs 301/2002 la questione del rapporto con le norme regionali era affrontata dal comma 4 dell’art. 22: << Le regioni individuano con legge le tipologie di intervento assoggettate a contributi di costruzione, definendo criteri e parametri per la relativa determinazione.>>

[20] Il contributo di urbanizzazione deve essere autoliquidato dal denunciante e corrisposto al momento della presentazione della denuncia o dell’esito favorevole della conferenza di servizi in caso di immobili vincolati. Il Comune è tenuto ad intervenire, con un apposito provvedimento, in caso di richiesta di rateizzazione o scomputo degli oneri concessori.

[21] Nella stesura ante D.lgs 301/2002 la questione degli oneri era affrontata sempre dal comma 4 dell’art. 22 sopra riportato.

[22] Nella versione ante D.lgs 301/2002 veniva usata la parola “comunque”.

[23] Si veda anche la fase della “diffida” che individua altre responsabilità in capo ai progettisti.

[24] Anche in questa fase viene evidenziata una possibile responsabilità del progettista. Si individuano, così, due fattispecie di responsabilità di tipo penale: le“dichiarazioni non veritiere” riportate nella relazione e le “false attestazioni” da rilevare all’atto della diffida, a cui corrispondono diversi rimedi.

[25] Leggasi il “dirigente” alla luce delle riforme Bassanini.

[26] In tal caso l’abuso non è costituito dalla formale mancanza o difformità della Dia, ma dalla sostanziale assenza delle condizioni stabilite per eseguire gli interventi mediante denuncia.

[27] In questo caso il concetto di falsità configura in astratto un’ipotesi di reato. Nel caso di dichiarazioni non veritiere.il dolo potrebbe invece non configurarsi e, pertanto, non registrando il codice penale fattispecie colpose in questa materia, non si delineerebbe un’ ipotesi di reato

[28] Ci si limita a prescrivere una generica informativa all’ordine, che potrà valutare i fatti con grande discrezionalità, mentre nel caso precedente si assegna testualmente agli ordini esclusivamente il compito di irrogare le sanzioni disciplinari.

[29] Art. 31 – Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali

Art. 33 – Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità

Art. 34 – Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire

Art. 35 – Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici

Art. 44 – Sanzioni penali

[30] Art. 36 – Accertamento di conformità.

[31] La terminologia del legislatore è meno precisa rispetto al T.U.

[32] Prima dell’effettivo inizio dei lavori.

[33] Si sottolinea che non si fa riferimento allo Sportello Unico dell’Edilizia.

[34] Dopo l’introduzione delle modifiche del D.lgs 301/2002 nasce l’esigenza di differenziare gli interventi edilizi per i quali è prevista la sola Dia e per i quali vanno applicate apposite sanzioni, rispetto agli interventi ai cui al comma 3 dell’art. 22, secondo il quale la Dia può essere utilizzata in alternativa al permesso di costruire seguendo, però, il regime sanzionatorio previsto per quest’ultimo.

[35] Che si riferisce alla fase di diffida da parte del dirigente e alla successiva possibilità di ripresentare la denuncia di inizio di attività.

[36] Art. 3 lett.c) “interventi di restauro e di risanamento conservativo”, gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio;

[37] Per tale motivo alcuni hanno ritenuto che fosse stata operata una sorta di depenalizzazione per quegli interventi prima soggetti a concessione, malgrado quanto sostenuto nella stessa relazione illustrativa della legge obiettivo. Si segnala altresì che una parte della giurisprudenza (Tribunale di Ivrea sentenza n. 447 del 3 luglio 2002), subito contraddetta dalla Cassazione, ha sostenuto che le disposizioni della L. 47/85 che prevedono gli illeciti, fossero state abrogate dall’entrata in vigore (dal 1° al 9 gennaio 2002) del T.U..

[38] Art. 44 – Sanzioni penali.

[39] Art. 31 – Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali

Art. 33 – Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità

Art. 34 – Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire

Art. 35 – Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici

Art. 44 – Sanzioni penali

[40] Art. 36 – Accertamento di conformità.

[41] Bisogna considerare che dopo l’emanazione del T.U. e prima della sua entrata in vigore è intervenuta la Legge Costituzionale n.3/2001 che ha notevolmente innovato i rapporti Stato-Regioni creando problemi di incostituzionalità di alcuni articoli del T.U..

[42] Parte inserita con il comma 7 dell’art. 13 della legge 166/2002.

[43] Periodo sostituito con il comma 8 dell’art. 13 della legge 166/2002 – La legge è entrata in vigore per le Regioni a statuto ordinario dal 12 aprile 2002, e varrà fino a che le regioni che non lo hanno ancora fatto, legifereranno sul punto (principio di cedevolezza). Si pone un problema di incostituzionalità per la possibilità data alle regioni di derogare alla legge, con i conseguenti problemi penali

[44] Il termine originario del 31 dicembre 2002 è stato prorogato con l’art. 7-bis del D. L. 25 ottobre 2002, n. 236 (in G.U. n. 254 del 29 ottobre 2002), come coordinato con la legge di conversione 27 dicembre 2002, n. 284 (in G.U. n. 303 del 28 dicembre 2002), recante: “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi in scadenza.”.

[45] Tali adeguamenti si sono resi necessari per chiarire la scelta della Dia per gli “interventi maggiori” comporta, in caso di abuso, l’applicazione dello stesso regime sanzionatorio, penale, amministrativo, civile e fiscale previsto per gli interventi assoggettati a permesso di costruire.

[46] Sono state riportate tutte le modifiche ed integrazioni per meglio comprendere l’evoluzione della norma.

[47] Il comma 10 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 1993, n. 537 recita: <>.

[48] Inserito dal comma 1 dell’art. 11 Legge 23 maggio 1997, n. 135

[49] Abrogato dall’articolo 1, comma 11, della legge 21 dicembre 2001, n. 443

[50] Soppresso dal comma 2 dell’art. 11 Legge 23 maggio 1997, n. 135

[51] Inserito dal comma 2 bis dell’art. 11 Legge 23 maggio 1997, n. 135

[52] Le modifiche ed integrazioni apportate il D.lge 301/2002 sono riportate in corsivo e sottolineate.

[53] Art. 10 (L) Interventi subordinati a permesso di costruire

[54] Art. 6 (L) Attività edilizia libera

[55] Art. 10 (L) Interventi subordinati a permesso di costruire: “1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire:a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso.”

La definizione di “ristrutturazione” è fissata dal comma 1, lettera d), dell’ art. 3 del T.U.: “d) “interventi di ristrutturazione edilizia”, gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica.

[56] In tal caso ai sensi del comma 10-bis dell’art.20 T.U. – Procedimento per il rilascio del permesso di costruire –: “ Il termine per il rilascio del permesso di costruire per gli interventi di cui all’articolo 22, comma 7, è di sessanta giorni dalla data di presentazione della domanda.”

[57] Con il comma 3 dell’art. 22 T.U., introdotto dal D.lgs 301/2002, che prevede il ricorso alla Dia in “alternativa” al permesso di costruire, si è reso necessario adeguare gli articoli relativi alle sanzioni.

[58] Parte inserita con il comma 7 dell’art. 13 della legge 166/2002.

[59] Periodo sostituito dal comma 8 dell’art. 13 della legge 166/2002.

[60] Il termine originario del 31 dicembre 2002 è stato prorogato con l’art. 7-bis del D. L. 25 ottobre 2002, n. 236 (in G.U. n. 254 del 29 ottobre 2002), come coordinato con la legge di conversione 27 dicembre 2002, n. 284 (in G.U. n. 303 del 28 dicembre 2002), recante: “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi in scadenza.”.

[61] Per meglio far comprendere lo spirito della norma si riporta la relazione illustrativa della legge obiettivo nella parte relativa alla liberalizzazione delle ristrutturazioni di immobili.

[62] Si vedano le notissime pronunce della Terza Sezione (penale) della Corte di Cassazione, n. 204 del 23 gennaio 2001 e n. 263 del 25 gennaio 2001, che prendendo a riferimento lo stesso titolo della legge, hanno escluso che la stessa abbia esteso a tutti gli interventi la Dia, come invece sostenuto da numerose circolari regionali. E viè di più: la Corte ha anche considerato che l’edificazione assistita da super d.i.a. è talmente estranea all’ordinamento che è impossibile, per l’interessato, avere dubbi circa la necessità inderogabile di ottenere la concessione edilizia per gli interventi di nuova costruzione, ne deriva che deve ritenersi sussistente l’elemento psicologico del reato in chi procede alla costruzione in assenza di concessione ancorché in presenza della super d.i.a.

Ma la Corte non ha investito della vicenda la Consulta: pertanto, in presenza della legge regionale in parola, senza che essa sia stata annullata o riformata con sentenza della Corte Costituzionale, esisteva il preciso dovere, da parte dell’amministrazione, di applicare la legge medesima, ancorché ritenuta affetta dai sintomi di incostituzionalità.

Questi ultimi, infatti, non sono opponibili dall’autorità amministrativa locale in un procedimento disciplinato dalla legge.

Se questo è vero, ne consegue che il comportamento di un ufficio tecnico comunale che avesse negato la possibilità di utilizzare la super d.i.a. per pretendere la concessione edilizia, sarebbe stato arbitrario e perseguibile.

Questi problemi sono stati, in parte, risolti con l’entrata in vigore della L. 443/2001.

[63] Il testo integrale di tale allegato viene riportato di seguito.

[64] L’art. 3 della Legge regionale 23 novembre 2001, n. 18 ha proposto l’interpretazione autentica ed dell’articolo 4, comma 3, della legge regionale 19 novembre 1999, n. 22): << 1 . L’espressione "tutti gli interventi edilizi" di cui all’articolo 4, comma 3, della legge regionale 19 novembre 1999, n. 22 "Recupero di immobili e nuovi parcheggi: norme urbanistico-edilizie per agevolare l'utilizzazione degli incentivi fiscali in Lombardia" è da intendersi riferita agli interventi di ristrutturazione edilizia, di ampliamento e di nuova costruzione.>>

[65] Articolo abrogato dal decreto legislativo 490/99.

[66] Il punto g) della L. 662/96 viene reinterpretato nel successivo punto e) escludendo la frase “varianti a concessioni già rilasciate”; il punto h) della L. 662/96 relativo ai parcheggi pertinenziali non viene riportato prechè ai parcheggi viene dedicato il successivo art.6.

[67] La legge 443/2001 parla di “volumetria e sagoma”.

[68] Manca, rispetto alla l. 443/2001 tutta la procedura prevista per i piani approvati anteriormente all’entrata in vigore della legge.

[69] I punti e), f) e g) non sono contemplati nella L. 443/2001.

[70] L’avvio del procedimento per la Dia non è previsto, espressamente, neanche nel T.U

Note

L'articolo Denuncia di inizio attività: la disciplina sospesa tra la legge obiettivo, il T.U. dell’edilizia e le leggi regionali proviene da Giustamm.

Le pronunce di primo e secondo grado (TAR Umbria e Consiglio di Stato) collocano il Comune in forte preminenza verso il privato. Le maggiorazioni (o sanzioni) per ritardato pagamento spettano infatti anche se vi e’ contestazione ed anche se, dopo la contestazione (definita, nel caso deciso, con precedente lite), vi e’ una richiesta di dilazione.
Per di piu’, il privato deve anche pagare gli interessi sulle somme dovute per sanzione (o maggiorazione che dir si voglia). Da un lato cio’ significa che il privato deve adottare verso la p.a. quei meccanismi che escludono la mora debendi (sequestro a mani proprie ex art. 687 c.p.c.) o chiedere al giudice amministrativo la sospensione della esigibilita’ del credito. Ma dall’altro cio’ significa anche che l’amministrazione deve esigere, per non incorrere in responsabilita’ amministrativa, tutte le somme dovute, quindi anche quelle a titolo sanzionatorio con i reltivi interessi. In tale situazione il carico sul privato e’ davvero rilevante, considerando altresi’ che l’obbligazione e’ propter rem e quindi si trasmette agli acquirenti degli immobili (Cons. Stato, V, Sentenza 13 giugno 2003, n. 3333; TAR L’AQUILA 23 ottobre 2003 n. 879).Si ricordano altresi’ gli indirizzi secondo i quali il Comune ha l’obbligo di comportarsi secondo correttezza (artt. 1175 cod. civ. in relazione all’art. 1227: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V Sentenza 10 gennaio 2003, n. 32), mentre per le prescrizioni si applicano gli artt. 2934 e 2935 cod. civ. (CONSIGLIO DI STATO SEZ. V – Sentenza 13 giugno 2003 n. 3333) . In caso di eccessivo versamento, la domanda di restituzione (nella specie, per mutamento destinazione d’uso solo funzionale dell’immobile) deve essere accompagnata dall’ impugnativa degli atti comunali di determinazione dell’ammontare degli oneri di urbanizzazione (TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA – Sentenza 14 gennaio 2003 n. 23) qualora non si contesti il calcolo della somma dovuta ma i suoi presupposti.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – decisione 18 dicembre 2003 e ordinanza sospensiva del Consiglio di Stato, Sez. V, del 7 gennaio 2003 e TAR Umbria, sentenza 11 settembre 2002.

Note

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