Processo amministrativo – Interesse al ricorso – c.d. vicinitas commerciale – Nozione

Affinché un imprenditore sia legittimato a impugnare l’autorizzazione commerciale, ovvero un titolo abilitativo ampiamente inteso, rilasciato ad altro imprenditore in concorrenza, occorre che: 1) sussista la c.d. vicinitas commerciale, basata sul fatto che entrambi gli insediamenti attingono al medesimo bacino di utenza, la cui individuazione implica l’utilizzo di criteri specialistici e metodi di calcolo non surrogabili attraverso la comune esperienza o la scienza privata del giudice; 2) sia invocata la lesione di interessi concernenti la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali per evitare che l’interesse oppositivo del terzo che agisce in giudizio si risolva in un interesse anticoncorrenziale, di natura emulativa, dovendo piuttosto qualificarsi come interesse commerciale al corretto dispiegamento della dinamica concorrenziale; 3) sia fornita in modo rigoroso la prova di un pregiudizio significativo derivante dal contestato insediamento della nuova impresa.

Pubblicato il 17/09/2024

N. 07627/2024REG.PROV.COLL.

N. 01652/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1652 del 2021, proposto da Franz Angelo Bordin, Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica Onlus, rappresentati e difesi dagli avvocati Lorella Fumarola, Luigi Vernile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Lidia Iascone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 01502/2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio e del Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. Bordin, all’esito di asta pubblica svoltasi il 19 giugno 2018, si è aggiudicato la gara per la vendita della ex piscina comunale “Mussi Lombardi Femiano”, sita nel Comune di Viareggio, in via Luigi Salvatori, nell’UTOE 6, quartiere Darsena, divenendone proprietario.

Riferiva che, ottenute le necessarie autorizzazioni di legge, avrebbe realizzato interventi di ristrutturazione, necessari alla riapertura della piscina, da affidare in gestione alla Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica, con la quale era già stato stipulato un contratto di locazione.

Tuttavia, per diversi anni dalla aggiudicazione nessun intervento è stato realizzato né sono state presentate le istanze necessarie al rilascio dei titoli.

Con ricorso al T.a.r. per la Toscana gli odierni appellanti, rispettivamente nella qualità di proprietario e di gestore della ex Piscina comunale, impugnavano:

– il permesso di costruire n. 186 del 21 giugno 2019, rilasciato dal Comune di Viareggio alla Società Centro Marco Polo Immobiliare s.r.l. per il “Progetto in deroga al PRGC ai sensi dell’art. 97, c. 2 LRT n. 65/2014 con riorganizzazione funzionale degli edifici esistenti, ampliamento e realizzazione di una piscina scoperta presso il centro Sportivo Marco Polo in attuazione della Delibera di C.C. n. 36 del 08.08.2018”;

– la deliberazione di Consiglio comunale n. 36/2018, avente ad oggetto “progetto di ristrutturazione ed ammodernamento centro polisportivo Marco Polo in deroga Piano Operativo/PRGC – ex art. 97 comma 2 LRT 65/2014”.

Nello specifico, gli appellanti deducevano di avere appreso, dall’esame della documentazione progettuale, che, diversamente dalle indicazioni contenute nel permesso di costruire e nei relativi allegati, come nel progetto in deroga approvato dal Consiglio comunale, la ristrutturazione con ammodernamento del Centro sportivo Marco Polo era finalizzata anche alla realizzazione di una piscina “coperta” che avrebbe comportato uno sviamento di clientela, venendosi a configurare lo svolgimento di una attività economica nel medesimo settore di operatività, gestendo anche loro una piscina coperta.

In particolare il progetto prevedeva, oltre alla realizzazione di una piscina scoperta, la possibilità di coprirla nei mesi invernali, con una struttura pressostatica, realizzando di fatto una piscina coperta.

Con sentenza n. 1502 del 2020 il T.a.r. per la Toscana, accogliendo una specifica eccezione del Comune e della controinteressata, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione dei ricorrenti e per carenza di interesse al ricorso.

Avverso tale sentenza hanno interposto appello Franz Angelo Bordin e Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica Onlus, per chiederne la integrale riforma in quanto errata in diritto.

Con il medesimo atto hanno riproposto i motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r., ai sensi dell’articolo 101, comma 2, c.p.a. chiedendone l’accoglimento.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Viareggio e il Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l. per resistere al gravame, concludendo per la sua infondatezza nel merito ed argomentando anche in ordine alla infondatezza dei motivi di primo grado riproposti in appello.

Alla udienza pubblica del 14 marzo 2024 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memorie conclusive e di replica con le quali le parti hanno nuovamente illustrato le rispettive tesi difensive.

L’appello è infondato e deve essere respinto.

Preliminarmente va dichiarata la inammissibilità, ai sensi dell’art. 104 c.p.a., della produzione documentale dell’appellante effettuata nel presente giudizio.

Nel merito giova rammentare che sul punto della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere il T.a.r. ha osservato che:

– non sarebbe configurabile un rapporto di vicinitas tra la piscina di proprietà del sig. Bordin e la piscina compresa nel centro polisportivo Marco Polo. I due impianti, infatti, si trovano in due quartieri distinti della città di Viareggio, non confinanti, né immediatamente contigui e posti a distanza di circa 6 km l’uno dall’altro. Mancherebbe pertanto il presupposto necessario a fondare tanto la legittimazione quanto l’interesse a ricorrere;

– oltre alla vicinitas difetterebbe anche il presupposto della interferenza con il “medesimo bacino di utenza” non essendo configurabile una concreta sovrapposizione delle aree di operatività commerciale dell’impianto natatorio del sig. Bordin con quello della piscina del centro polisportivo Marco Polo. Difatti, le due strutture, tenuto conto della rispettiva collocazione, delle dimensioni della città di Viareggio e del numero complessivo di abitanti, non si troverebbero in competizione diretta.

Inoltre, le stesse non possono ritenersi idonee a servire il medesimo bacino di utenza nemmeno per il tipo di attività svolta, atteso che il sig. Bordin è proprietario di una piscina coperta, mentre il permesso di costruire impugnato ha ad oggetto una piscina all’aperto, collocata nell’ambito di un ben più ampio centro polisportivo, per la quale potrà – solo eventualmente – essere prevista in futuro una copertura durante i mesi invernali.

Gli appellanti censurano le predette statuizioni deducendo due motivi di appello:

1. Error in iudicando – Errata valutazione dei presupposti in fatto per la declaratoria della inammissibilità del ricorso.

Il T.a.r., nel verificare la sussistenza del requisito della vicinitas, non avrebbe tenuto nel debito conto le peculiari caratteristiche dell’attività svolta in una piscina, utilizzando gli stessi parametri di distanza “fisica” applicati alle attività commerciali “ordinarie” laddove invece le piscine hanno un bacino di utenza peculiare, spesso costituito da minori accompagnati, molto più ristretto numericamente ma geograficamente molto esteso, considerato che per recarsi in piscina, di regola, si utilizzano automobili o altro mezzo di locomozione a motore, in grado di coprire anche distanze considerevoli, con conseguente maggiore estensione del citato bacino di riferimento.

Nel caso di specie poi la piscina del controinteressato estende il proprio “bacino di utenza” fino all’area della piscina “Mussi Lombardi Femiano”, di proprietà del ricorrente, essendo servita da una viabilità veloce e pertanto facilmente raggiungibile anche dalle porzioni estreme del territorio comunale e dai comuni limitrofi sicchè sarebbe errato valutare il requisito della vicinitas facendo leva sulle nozioni di quartieri finitimi o adiacenti o contigui; pertanto una distanza di appena 6 km., quale quella indicata dal T.a.r., rappresenterebbe, di fatto, una concreta ed effettiva prossimità, a maggior ragione considerando che, diversamente da quanto affermato in primo grado, le due strutture natatorie delle quali si nega la “vicinitas” non sarebbero poste a 6 km., bensì a poco più di 3 km., per un tempo di percorrenza di appena 10 minuti circa.

2. Error in iudicando – errata valutazione dei presupposti in fatto per la declaratoria della inammissibilità del ricorso.

Errate sarebbero anche le motivazioni del T.a.r. in punto di interesse al ricorso, laddove ha escluso la sussistenza di una interferenza in termini di concreta sovrapposizione delle aree di operatività commerciale dei due impianti, tale da potere determinare un’apprezzabile calo del volume d’affari, in quanto, tenuto conto “della rispettiva collocazione, delle dimensioni della città di Viareggio e del numero complessivo di abitanti”, le strutture non si troverebbero “in competizione diretta” e ciò anche in ragione delle diverse caratteristiche dei due impianti, l’uno al chiuso e l’altro all’aperto “collocato nell’ambito di un ben più ampio centro polisportivo, per il quale potrà – solo eventualmente – essere prevista in futuro una copertura durante i mesi invernali”.

Deduce che la possibilità di essere “servito” da vie di veloce comunicazione renderebbe il Centro Marco Polo capace di attrarre clienti anche dalle zone più estreme del territorio del comune di Viareggio così come dai comuni limitrofi, con conseguente coinvolgimento certo dell’area – e dell’utenza – sinora servita dalla piscina dei ricorrenti.

Ai predetti due motivi di appello hanno replicato il Comune di Viareggio e la società controinteressata con argomenti di segno opposto, in linea con le argomentazioni svolte dal T.a.r., ulteriormente sviluppate e corroborate con deduzioni in fatto ed in diritto come da memorie difensive in atti.

Tanto premesso, reputa il Collegio che i due motivi di appello con cui gli appellanti censurano la statuizione del T.a.r. di inammissibilità del ricorso sono infondati.

L’appellante infatti non ha fornito la prova, neanche a livello indiziario, circa la sussistenza, quanto meno in termini di verosimiglianza, di uno stabile collegamento tra l’attività svolta dal Centro Marco Polo Immobiliare e l’area geografica di influenza della ex piscina comunale, sia in termini fisici di vicinitas, sia in termini funzionali di bacino di utenza in cui i due soggetti imprenditoriali verrebbero ad agire e ad interferire tra loro all’interno del più ampio bacino di utenza cittadino.

A confutazione della tesi prospetta dagli appellanti il Collegio osserva infatti che:

– vengono in rilievo due impianti sportivi con caratteristiche diverse che diversificano la potenziale utenza di riferimento: uno, solo natatorio e coperto, storicamente vocato (in quanto progettato come piscina comunale) ad accogliere l’utenza scolastica e di dimensioni idonee ad ospitare le attività di tipo agonistico; l’altro è un centro polisportivo al cui interno è situata una piscina scoperta (con possibilità di copertura nel periodo invernale) che quindi caratterizza una offerta di attività sportive articolata, idonea ad intercettare fasce di popolazione di età variegata, non limitata a giovanissimi ed adolescenti, come sostiene invece l’appellante;

– inoltre tali impianti, a distanza di circa 4 Km., sono posti ai confini opposti della città (una nel quadrante nord l’altra in quello sud), quindi con un bacino di utenza geograficamente diverso (a prescindere dalla distanza spaziale), anche tenuto conto del numero non irrilevante di abitanti residenti nella città di Viareggio (circa 65.000) che rende inverosimile una polarizzazione di tutta l’utenza su uno solo dei due impianti e la stessa configurabilità di interferenze tra i due bacini di utenza, di una qualche rilevanza economica, tenuto conto, come si è visto, delle diverse caratteristiche dei due impianti (l’uno stabilmente coperto, l’altro stabilmente aperto, con possibilità di copertura invernale, ma sostanzialmente vocato ad una migliore valorizzazione in periodo primaverile ed estivo, anche quale luogo di aggregazione e spazio ricreativo).

Inoltre – anche a prescindere dal difetto di prova sulla effettiva esistenza di possibili interferenze tra le due attività economiche in termini tali da prospettare una perdita di fatturato, quanto meno in termini di astratta probabilità – dell’asserito pregiudizio economico gli appellanti non hanno fornito, in generale, alcuna prova in termini di danno patrimoniale concreto ed attuale, come richiesto dalla giurisprudenza in punto di interesse ad agire – a fortiori dopo i chiarimenti della Adunanza Plenaria (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 9 dicembre 2021, n. 22) sulla autonomia dell’interesse a ricorrere rispetto al requisito della legittimazione – paventando un danno economico meramente ipotetico e futuro, relativo ad una attività imprenditoriale mai iniziata a distanza di svariati anni dal provvedimento di aggiudicazione dell’asta pubblica.

Si tratta, in definitiva, di un’azione giudiziaria in prevenzione, di natura cautelativa, come tale incompatibile con i requisiti dell’interesse ad agire che, per costante e risalente insegnamento, deve presentare i caratteri della attualità, della immediatezza e della concretezza.

Peraltro, di recente, la sezione (Cons. Stato, sez. IV, 29 dicembre 2023, n. 11367) ha fornito una interpretazione ancora più rigorosa della c.d. vicinitas commerciale, precisando che affinché un imprenditore sia legittimato a impugnare l’autorizzazione commerciale, ovvero un titolo abilitativo ampiamente inteso, rilasciato ad altro imprenditore in concorrenza, occorre che:

1) sussista la vicinitas commerciale, basata sul fatto che entrambi gli insediamenti attingono al medesimo bacino di utenza, la cui individuazione implica l’utilizzo di criteri specialistici e metodi di calcolo non surrogabili attraverso la comune esperienza o la scienza privata del giudice;

2) sia invocata la lesione di interessi concernenti la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali per evitare che l’interesse oppositivo del terzo che agisce in giudizio si risolva in un interesse anticoncorrenziale, di natura emulativa, dovendo piuttosto qualificarsi come interesse commerciale al corretto dispiegamento della dinamica concorrenziale;

3) sia fornita in modo rigoroso la prova di un pregiudizio significativo derivante dal contestato insediamento della nuova impresa.

Come si è visto, nessuna delle predette condizioni ricorre nel caso di specie.

I motivi di appello non prospettano, dunque, elementi in fatto o in diritto idonei a superare le criticità evidenziate dal T.a.r. e devono, pertanto, essere respinti.

Poiché la sentenza in rito del T.a.r. va confermata, può farsi luogo all’assorbimento dei motivi di ricorso riproposti nel presente grado.

Alla luce delle motivazioni esposte l’appello deve, in conclusione, essere respinto, con conferma integrale della sentenza appellata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna Franz Angelo Bordin e Aquasalus Società Cooperativa Sociale Sportiva Dilettantistica Onlus, in solido tra loro, alla rifusione, in favore del Comune di Viareggio e del Centro Marco Polo Immobiliare S.r.l., delle spese del grado che si liquidano, in favore di ciascuno, in euro 5.000,00 (per un totale di euro 10.000,00), oltre IVA, CAP e spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

Luca Lamberti, Presidente FF

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

Eugenio Tagliasacchi, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla nozione di c.d. vicinitas commerciale ai fini dell’interesse al ricorso proviene da Giustamm.

In data 19.01.2023 il Tribunale di Firenze ha emesso una interessante sentenza, in grado d’appello, in materia di orari di apertura delle attività commerciali di somministrazione di alimenti e bevande, sentenza che si pone in aperto contrasto con la pronuncia del TAR Toscana n. 1417 del 1.12.2022 fra le medesime parti. Il Tribunale, conformandosi ad altri precedenti del giudice ordinario, dispone la disapplicazione della normativa comunale, ritenendola in chiaro contrasto con il D.L. 201/2001, convertito in legge n. 214/2011, che recepisce la direttiva 2006/123/CE (meglio conosciuta come direttiva Bolkestein), che impone il principio di liberalizzazione delle attività commerciali, anche sotto il profilo degli orari di chiusura.

In particolare, l’art. 31 del D.L. 201/2011, rubricato “Esercizi commerciali”, così dispone:

“1. In materia di esercizi commerciali, all’articolo 3, comma 1, lettera d-bis, del decreto legge 4 luglio 2006, n.  223,  convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, sono soppresse le parole: “in via sperimentale” e dopo  le  parole  “dell’esercizio” sono soppresse le seguenti “ubicato nei comuni inclusi negli  elenchi regionali delle località turistiche o città d’arte”.

2. Secondo la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, costituisce principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali. Le Regioni e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle prescrizioni del presente comma entro il 30 settembre 2012, potendo prevedere al riguardo, senza discriminazioni tra gli operatori, anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali solo qualora vi sia la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”.

In prima battuta, anche sulla scorta di tale normativa, la società appellante ha presentato ricorso al TAR per il mancato accoglimento, da parte del Comune di Firenze, dell’istanza di proroga dell’orario per l’esercizio commerciale, risultando soccombente. Per quanto interessa in questa sede, il TAR ha rigettato il secondo motivo di ricorso che riguardava la dedotta illegittimità della normativa comunale per contrasto con l’art. 31 D.L. 201/2011. Il TAR, valorizzando la clausola di salvezza prevista a tutela degli altri interessi rilevanti, quali appunto la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali ha, difatti, osservato: “Oggetto del contendere nella presente controversia è il rispetto dei limiti acustici dell’attività di parte ricorrente, profilo che l’amministrazione intende valutare, alla luce della propria normativa regolamentare, ai fini di disciplinare il profilo dell’apertura dell’esercizio nell’orario notturno. La norma invocata dalla ricorrente non appare idonea a determinare la illegittimità del provvedimento gravato; infatti dalla stessa non può inferirsi la illegittimità di tutto il sistema amministrativo volto a disciplinare i limiti di rumorosità delle attività nelle città, com’è dimostrato dal fatto che essa contiene la salvezza dei vincoli “connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano”, nei quali rientra anche il rispetto dei limiti sonori”.

Nelle more del giudizio in sede amministrativa, il ricorrente ha impugnato davanti al Giudice di Pace i verbali della Polizia Municipale di Firenze che contestavano l’apertura del locale oltre l’orario previsto come da concessione.

Il Giudice di Pace ha rigettato il ricorso senza affrontare la domanda di disapplicazione delle fonti secondarie applicate dal Comune a fini sanzionatori, quali le delibere del Consiglio Comunale ed i Regolamenti Comunali, violative della normativa statale di recepimento della direttiva comunitaria.

Il Tribunale, censurando la sentenza di primo grado ma anche la recente sentenza del TAR Toscana, statuisce invece l’annullamento dei verbali previa disapplicazione della normativa comunale, osservando quanto segue. Il Comune, in assenza di una normativa regionale di adeguamento, ha applicato vecchie disposizioni ormai superate dal principio affermato dalla legge statale di recepimento e ciò non può trovare giustificazione nella clausola di salvezza dell’art. 31 del D.L. 201/2011, che fa salvi altri vincoli legati alla tutela di interessi altrettanto rilevanti.

A tal proposito, il Tribunale prende posizione in merito a quanto statuito dal TAR Toscana con la sentenza n. 1417/2022, pronunciatasi sul diniego di proroga dell’orario di chiusura (ritenendolo legittimo), osservando che l’orientamento abbracciato dal giudice amministrativo svuoterebbe la portata innovativa della legge ordinaria dello Stato, attuativa della direttiva 2006/123/CE, perché introdurrebbe regimi discrezionali a livello territoriale della libertà di impresa che, di contro, dovrebbe essere regolata in via generale per garantire la libera concorrenza su tutto il territorio dell’Unione Europea, con la previsione espressa della libertà di orari e da vincoli.

Il Tribunale, peraltro, osserva che sarebbe stato onere dell’amministrazione allegare la legittimità della sanzione e l’illiceità dell’apertura prolungata dell’esercizio commerciale, dimostrando la lesione di interessi rilevanti, cosa che nel caso di specie non è avvenuta. Il giudice ordinario, infatti, censura la condotta del Comune per non aver menzionato nei verbali impugnati la compromissione di interessi rilevanti, quali ad esempio schiamazzi intollerabili, dando prova di una pluralità di esposti, non della stessa persona ma di diverse persone, oppure dell’avvio di un procedimento penale per disturbo della quiete pubblica o di una valutazione tecnica di impatto ambientale negativo. Peraltro, a tal proposito, il Tribunale evidenzia come, nel caso di specie, l’impatto acustico è risultato positivo per prova fornitane dall’appellante, seppure egli non ne fosse onerato, tanto che vi è stato spontaneo accoglimento dell’istanza di proroga dell’orario in via amministrativa, senza tuttavia il contestuale ritiro degli atti impugnati.

Il Tribunale, condividendo la copiosa giurisprudenza richiamata dall’appellante sulla natura recessiva della normativa locale e dando atto della recente ordinanza n. 6895 del 11.03.2021 della Seconda Sezione della Cassazione, di cui riporta uno stralcio, afferma che la materia degli orari di chiusura degli esercizi commerciali dei locali di somministrazione delle bevande e degli alimenti è coperta da riserva di legge statale, ai sensi dell’art. 117 Cost.

Conferma, dunque, la sopravvenuta illegittimità in subiecta materia della normativa comunale su cui si sono fondati i verbali di polizia oggetto del giudizio, ossia l’art. 43 Regolamento Polizia Urbana Delibera Consiglio Comunale di Firenze del 24.7.2008 e l’art. 9 in relazione all’art. 17 della Delibera n. 5 del 29.1.2018 e ne ha, pertanto, disposto la disapplicazione, annullando i verbali e tutti gli atti conseguenti, compresi gli atti del procedimento di revoca della licenza.

L’orientamento espresso dal Tribunale di Firenze appare condivisibile, atteso che il perimetro normativo della concorrenza attinge certamente anche la disciplina degli orari, e rientra tra le materie di competenza esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117 Cost.; talchè è conseguenza necessaria la caducazione delle fonti comunali che impongano limiti e barriere alla libera esplicazione della capacità imprenditoriale, laddove non sia rilevabile – come nel caso di specie – un vulnus ad altri valori costituzionalmente rilevanti. Solo in tal modo è possibile garantire l’uniforme tutela della concorrenza nel mercato euro-unitario.

Avv. Chiara Cozzi

L'articolo Il principio di liberalizzazione delle attività commerciali di cui alla direttiva Bolkestein applicato agli orari di chiusura degli esercizi di somministrazione proviene da Giustamm.

1. Il protocollo d’intesa non è un atto regolatorio con efficacia erga omnes quindi è inidoneo a vincolare l’esercizio di una funzione programmatoria divenuta estranea alla sfera di intervento dell’Autorità di Sistema Portuale, dal momento che l’area destinata all’insediamento del nuovo esercizio commerciale è stata da tempo sdemanializzata e ceduta a terzi.

2. La valutazione di insediabilità di una grande struttura di vendita di generi alimentari non può essere influenzata da un pregresso vincolo anticoncorrenziale che si basa sulla distinzione tra la funzione non alimentare e quella alimentare, né porsi in contrasto con la normativa eurounitaria, statale e regionale in tema di liberalizzazione, che è fondata sul principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali senza limiti territoriali o di altra natura, fatta eccezione per i motivi imperativi di interesse generale connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali, nella specie insussistenti

1. Atto amministrativo – Protocollo d’intesa – Tra Autorità portuale e privato – Natura pattizia – È inidoneo a vincolare o condizionare l’esercizio di una funzione programmatoria del Comune

2. Autorizzazione e concessione – Grandi e medie strutture di vendita – Valutazione – pregresso vincolo anticoncorrenziale – Irrilevanza – Contrasto con la normativa sulle liberalizzazioni

Pres. L. Morbelli Est. R. Goso

Pubblicato il 28/12/2021

1. 01121/2021 REG.PROV.COLL.
2. 00274/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 274 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da :
Coop Liguria S.c.c., rappresentata e difesa dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Alessandro Ghibellini e Andrea Mozzati, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Ghibellini in Genova, via Ceccardi, 1/15;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Paola Pessagno e Gabriella Bozzone, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia e domicilio eletto presso la sede della civica Avvocatura in Genova, via Garibaldi, 9;
Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria in Genova, viale Brigate Partigiane, 2;
Ministero dell’interno, Ministero della cultura, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Esselunga S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Morbidelli e Roberto Righi, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;
E-Distribuzione S.p.a., A.M.T. Azienda Mobilità e Trasporti S.p.a., R.F.I. Rete Ferroviaria Italiana S.p.a., A.M.I.U. Genova S.p.a., Ireti S.p.a., Iren Acqua S.p.a., City Green Light S.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale 23/2/2021, n. 15, avente ad oggetto “preventivo assenso in relazione alle modifiche da apportare al PUC vigente per il completamento degli interventi previsti dallo schema di assetto urbanistico (SAU) relativo alla zona del promontorio di S. Benigno, ed autorizzazione alla cessione dell’indice edificatorio funzionale al completamento dei relativi interventi”;

di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi:

– la relazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 15/2/2021, “sui contenuti di modifica al PUC e per l’accertamento della procedibilità”;

– la proposta di deliberazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova n. 2021-DL-53 del 15/2/2021;

– la proposta della Giunta comunale 16/2/2021, n. 10;

– i verbali delle sedute della Commissione consiliare III – Bilancio e della Commissione consiliare V – Territorio Politiche per lo sviluppo delle vallate in data 22/2/2021;

– la nota della Direzione Sviluppo del Commercio – Settore Servizi per il Commercio del Comune di Genova 26/1/2021, prot. n. 0031611;

– l’avviso della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 2/3/2021, relativo alla pubblicazione della deliberazione C.C. n. 15/2021;

e, con primo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della determinazione dirigenziale della Direzione Sviluppo del Commercio del Comune di Genova 24/9/2018, n. 2018-150.0.0.-86 avente ad oggetto “annullamento in autotutela della determinazione dirigenziale n. 118 dell’8 novembre 2017 della direzione sviluppo economico”;

e, con secondo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale 13/4/2021, n. 34, avente ad oggetto “controdeduzioni alle osservazioni alla D.C.C. n. 15/2021 preventivo assenso in relazione alle modifiche da apportare al P.U.C. vigente per il completamento degli interventi previsti dallo schema di assetto urbanistico (SAU) relativo alla zona del promontorio di S. Benigno, ed autorizzazione alla cessione dell’indice edificatorio funzionale al completamento dei relativi interventi ed approvazione dell’aggiornamento al P.U.C.”;

di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi:

– la relazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova “di controdeduzioni alle osservazioni” alla delibera consiliare n. 15/2021;

– la proposta di deliberazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova n. 2021-DL-145 del 6/4/2021;

– la proposta della Giunta comunale 6/4/2021, n. 26;

– la determinazione dirigenziale 7/4/2021, n. 2021-125.0.0-22 (con la quale è stato stabilito di “non assoggettare a Valutazione Ambientale Strategica l’aggiornamento al P.U.C. di cui trattasi”);

– la nota della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 12/3/2021, n. 91762 (con la quale l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale è stata informata circa l’approvazione della delibera C.C. n. 15/2021);

– la nota Regione Liguria – Dipartimento Sviluppo Economico 22/2/2001, prot. n. 66973, e l’allegato verbale della “Conferenza di Servizi interna ai fini della verifica preventiva di ammissibilità di cui all’articolo 19 bis, Allegato A, della l.r. n. 1/2007” tenutasi in data 19/2/2021;

– la nota Regione Liguria, Dipartimento Sviluppo Economico 15/3/2021, prot. n. 93569, e l’allegato verbale della “Conferenza di Servizi interna ai fini della verifica preventiva di ammissibilità di cui all’articolo 19 bis, Allegato A, della l.r. n. 1/2007” tenutasi in data 12/3/2021;

e, per quanto possa occorrere, anche per l’annullamento

della nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 18/3/2021, n. 8513;

della nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 1/2/2021, prot. n. 3127/U;

della nota della Direzione Pianificazione e Sviluppo dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 26/10/2020, prot. n. 28066/U e dei relativi allegati, ivi comprese le osservazioni tecniche contenute nella nota della Direzione Tecnica dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 26/10/2020 e nella nota dell’Ufficio Staff Programma Straordinario dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 23/10/2020, prot. n. 277782/I;

della nota del Segretario Generale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 11/3/2021, prot. n. 7649.U;

della nota della Direzione Pianificazione e Sviluppo dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale 26/4/2021;

nonché, ove ritenuto necessario, per l’annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale 30/7/2015, n. 42 (approvazione del Piano Urbanistico Comunale), nella parte in cui, in accoglimento delle osservazioni presentate dalla Società “Il Promontorio”, ha modificato la norma speciale del P.U.C. (Punto 27 – Promontorio) consentendo l’inserimento nel lotto 1.1.1. del S.A.U. del Promontorio di San Benigno “di una grande struttura di vendita di generi non alimentari con una SLA massima di 6.200 mq e superficie netta di vendita massima di 5.000 mq”;

di tutti gli atti presupposti e propedeutici all’adozione della predetta deliberazione n. 42/2015;

della determinazione della Direzione Urbanistica SUE e Grandi Progetti 27/11/2015, n.2015-118.0.0.-18, avente ad oggetto “determinazione conclusiva della conferenza di servizi decisoria sul piano urbanistico comunale di Genova”, nella parte in cui ha confermato la predetta previsione;

e, con terzo ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della deliberazione della Giunta comunale 13/5/2021, n. 126 (pubblicata sull’albo pretorio a partire dal 22/5/2021), avente ad oggetto “approvazione dell’atto di impegno – schema di convenzione da stipularsi tra il Comune di Genova e la Società Esselunga, per l’assunzione delle obbligazioni correlate agli interventi edilizi da attuarsi sui lotti 1.1.1 e 2.1 dello S.A.U. del Promontorio di San Benigno in Genova, municipio II Centro ovest, a completamento degli interventi previsti”;

del verbale in data 27/4/2021 della conferenza dei servizi decisoria convocata ai sensi dell’art. 10, comma 9, l.r. n. 10/2012 (non ancora conosciuto e citato nella delibera G.C. n. 126/2021);

di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresi:

– la proposta di deliberazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova n. 2021-DL-218 del 13/5/2021;

– l’atto di impegno/schema di convenzione presentato da Esselunga S.p.a. il 12/5/2021;

e, con quarto ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della determinazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 7/7/2021, n. 2021-118.0.0.-95, con la quale è stato concluso positivamente il procedimento unico ex artt. 21, l.r. n. 1/2007, e 10, l.r. n. 10/2012, avviato da Esselunga S.p.a. “per l’approvazione degli interventi di completamento dello SAU del Promontorio di San Benigno” e di tutti gli atti del predetto procedimento unico, ivi compresi:

– nota comunale 12/3/2021, prot. n. 91792 (informazione pubblicazione degli atti di aggiornamento al PUC ed ulteriori adempimenti);

– nota Sportello Unico del Comune di Genova 29/3/2021, prot. n. 112107;

– verbale della “riunione” tenutasi il 6/4/2021;

– nota comunale 13/4/2021, prot. n. 130588 (attivazione conferenza servizi asincrona);

– nota Sportello Unico del Comune di Genova 21/4/2021, prot. n. 144992 (convocazione seduta finale conferenza dei servizi);

– nota comunale 22/4/2021, prot. n. 146088 (trasmissione nota 130588/2021 a Municipio II Centro Ovest);

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Ufficio PRSP e Procedimenti Concertativi 26/4/2021, prot. n. 12726;

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Direzione Tecnica ed Ambiente 23/4/2021, n. 12480.I (allegata alla citata nota prot. n. 12726/2021);

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Servizio Processi Portuali, Innovazione e Security – Ufficio Security 26/4/2021, n.12671.I (allegata alla citata nota prot. n. 12726/2021);

– nota dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale – Ufficio Staff Programma Straordinario 26/4/2021 (allegata alla citata nota prot. n. 12726/2021);

– nota Ireti trasmessa in data 27/4/2021;

– nota Iren Acqua 27/4/2021, prot. ME000843-2021-P;

– nota E-Distribuzione 15/4/2021, prot. n. 313721;

– nota A.M.I.U. 19/4/2021, prot. n. 4288;

– nota A.M.T. 16/4/2021, prot. n. 2310/21;

– nota Direzione Ambiente – Settore Politiche Energetiche 26/4/2021, prot. n. 150415 e allegata nota City Green Light S.r.l. in data 26/4/2021;

– nota Direzione Ambiente – Ufficio Gestione Energetica Territoriale 11/3/2021, prot. n. 90018;

– nota Direzione Ambiente – U.O.C. Acustica 2/3/2021, prot. n. 76856;

– nota Direzione Mobilità 24/2/2021, prot. n. 69131;

– nota Direzione Urbanistica – Ufficio Geologico 9/2/2021, prot. n. 49277;

– nota Direzione Urbanistica – Pianificazione Urbanistica Settoriale 26/4/2021, prot. n. 149941;

– nota Direzione Urbanistica – Ufficio Alta Sorveglianza 22/4/2021;

– note Direzione Facility Management – Ufficio Abbattimento Barriere Architettoniche 23/3/2021, prot. n. 103806 e 22/4/2021, prot. n. 146144;

– note Direzione Facility Management – Settore Verde Pubblico e Spazi Urbani 18/2/2021, prot. n. 63264 e 20/4/2021, prot. n. 141224;

– nota Direzione Facility Management – Settore Gestione Contratto Aster Strade 22/4/2021, prot. n. 145464;

– nota Direzione Infrastrutture e Difesa Suolo – Settore Pianificazione e Tutela Idrogeologica 26/4/2021;

– nota Direzione Progettazione 26/4/2021;

– nota/relazione Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata – Sportello Unico per le Imprese 27/4/2021;

– nota Sportello Unico per le Imprese 10/5/2021, prot. n. 167965, con la quale sono state comunicate ad Esselunga le risultanze della conferenza dei servizi decisoria in data 27/4/2021;

– note Comando provinciale dei vigili del fuoco 16/11/2020, prot. nn. 23209 e 231212;

– nota R.F.I. in data 13/4/2021;

– nota Direzione Mobilità 10/6/2021, prot. n. 209873;

del provvedimento della Direzione Sviluppo del Commercio, Settore Servizi per il Commercio 6/7/2021, prot. n. 242015, con il quale è stata rilasciata ad Esselunga S.p.a. l’autorizzazione commerciale all’esercizio di una grande struttura di vendita in via di Francia 1R (superficie netta di vendita mq 3200 di cui settore alimentare mq 2080 e settore non alimentare mq 1120) e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, ivi compresa la deliberazione della Giunta regionale 9/4/2021, prot. n. 287, avente ad oggetto: “Posizione univoca e vincolante della Regione in conferenza di servizi – Grande struttura di vendita nel Comune di Genova, via di Francia, su richiesta di Esselunga S.p.a.”;

dell’autorizzazione paesaggistica a firma del Direttore della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 27/4/2021, n. 136 e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, e segnatamente:

– verbale della seduta della Commissione locale del paesaggio in data 16/2/2021;

– parere favorevole U.O.C. Tutela del Paesaggio;

– proposta di provvedimento inoltrata alla Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio in data 17/02/2021;

– nota Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Genova e la Provincia della Spezia 23/2/2021, prot. n. 2619;

– nota Sportello Unico per le Imprese del Comune di Genova 27/4/2021, prot. n. 151924;

– nota U.O.C. Tutela del Paesaggio 29/4/2021, prot. n. 154440;

– nota Soprintendenza Archeologica, Belle Arti e Paesaggio per la Città Metropolitana di Genova e la Provincia della Spezia assunta al protocollo comunale n. 166178 del 7/5/2021;

della deliberazione della Giunta comunale 20/5/2021, n. 137, avente ad oggetto “Approvazione della nuova perimetrazione del Civ Fronte del Porto San Teodoro” e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso, e segnatamente:

– note Direzione Sviluppo del Commercio 27/4/2021, n. 152342 e 30/4/2021, n. 0157048 (comunicazione avvio procedimento al Civ Fronte del Porto San Teodoro e fissazione incontro con quest’ultimo);

– verbali riunioni del 3/5 e 12/5/2021;

– relazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova avente ad oggetto “approvazione della nuova perimetrazione del Civ Fronte del porto San Teodoro” (allegato n. 2 alla citata delibera G.C. n. 137/2021);

– relazione Direzione Sviluppo del Commercio 20/5/2021 “di controdeduzioni alle osservazioni di cui alla nota del 2/5/2021 del Civ Fronte del porto San Teodoro” (allegato n. 4 alla citata delibera G.C. n. 137/2021);

della determinazione della Direzione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Genova 1/6/2021, n. 2021-118.0.0.-75, con la quale è stata valutata favorevolmente l’istanza presentata da Esselunga per lo svincolo di due posti pertinenziali presenti sul lotto 2.2 dello SAU del Promontorio San Benigno;

della determinazione della Direzione Valorizzazione Patrimonio e Demanio Marittimo – Settore Amministrativo e Demanio Marittimo del Comune di Genova 2/7/2021, n. 2021-187.1.0.-30, con la quale è stato approvato lo schema di contratto concernente la “cessione a Esselunga S.p.a. dei diritti edificatori afferenti ai terreni di civica proprietà censiti al catasto dei terreni di Genova, Sez. I foglio 60 mappali 481-482-765-771”, stabilendo il prezzo di cessione di tali diritti in “€ 295.800,00 oltre ad I.V.A. al 22% pari a € 65.076,00 per complessivi € 360.876,00” e di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente o comunque connesso;

nonché, ove ritenuto necessario, per l’annullamento

– dell’atto pubblico in data 26/4/2021, rep. n. 49.565, con il quale il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale ha formalizzato “la costituzione del vincolo di destinazione a servizio pubblico sulle aree costituenti il lotto 1.2 dello SAU del Promontorio” di San Benigno;

– della convenzione urbanistica stipulata tra il Comune di Genova e Esselunga S.p.a. il 31/5/2021 (v. atto rep n. 54195) per l’assunzione da parte di quest’ultima “delle obbligazioni correlate agli interventi edilizi da attuarsi sui lotti 1.1.1 e 2.1 dello SAU del Promontorio di San Benigno in Genova, Municipio II Centro Ovest, a completamento degli interventi previsti”;

– dell’atto pubblico 1/7/2021, rep. n. 54387, con il quale il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale ha asservito, “con vincolo di inedificabilità a favore del Comune di Genova”, parte dei terreni costituenti “il sedime dell’Elicoidale”;

– dell’atto pubblico 2/7/2021, rep. n. 54406, con il quale il Comune di Genova “ha ceduto a Esselunga S.p.a. il diritto di proprietà dei diritti edificatori delle aree comunali incluse nel perimetro di SAU”;

– dell’atto pubblico 2/7/2021, rep. n. 54407, con il quale Esselunga S.p.a. ha provveduto “ad asservire con vincolo di inedificabilità assoluta a favore del Comune di Genova, al fine del rispetto dell’indice di utilizzazione insediativa consentito dallo SAU, connesso al progetto SU 20/2021, l’area urbana della superficie complessiva di 6.091 mq censita al catasto fabbricati alla Sezione GEA, foglio 17, mappale 684, avente corrispondenza al catasto terreni alla Sezione 1, foglio 60, mappale 684 ed ha provveduto a far constare l’avvenuta usufruizione degli indici di utilizzazione insediativi – I.U.I. – previsti dallo SAU”;

– della determinazione della Direzione Mobilità del Comune di Genova n. 2009/125.0.0./25 nella parte in cui, nel classificare la Sopraelevata Aldo Moro quale “strada urbana di scorrimento”, ha escluso da tale classificazione le corsie di accelerazione e decelerazione;

e per l’accertamento e la declaratoria

della nullità e/o dell’invalidità e/o dell’inefficacia della convenzione urbanistica stipulata tra il Comune di Genova e Esselunga S.p.a. il 31/5/2021 (atto rep n. 54195).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova, dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale e di Esselunga S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2021 il dott. Richard Goso e uditi i difensori intervenuti per le parti, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Coop Liguria S.c.c. è titolare di una grande struttura di vendita di generi alimentari sita in Genova, nell’ambito denominato “promontorio di San Benigno”.

Essa riferisce che l’attuale ubicazione del suo supermercato è conseguenza del protocollo d’intesa stipulato il 27 maggio 1999 con l’Autorità Portuale di Genova (ora Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale), in forza del quale Coop Liguria si era impegnata a trasferire in prossimità del Terminal Traghetti il proprio punto vendita originariamente sito in Via Milano, a condizione che non fossero consentite nella zona nuove attività di distribuzione al dettaglio di generi alimentari e che le fosse riconosciuto un concorso negli oneri di investimento e nelle spese di trasferimento. Ciò al fine di corredare la nuova stazione traghetti di funzioni commerciali destinate ai passeggeri e ai residenti, in una prospettiva di “vitalizzazione” della stazione medesima e per favorirne la “vocazione di cerniera tra porto e città”.

L’art. 3, primo comma, del protocollo d’intesa (“vincoli funzionali”), conteneva l’impegno dell’Autorità Portuale a “non prevedere, per quanto di sua competenza, l’insediamento, nell’ambito della zona del “Promontorio di San Benigno”, di attività commerciali per la distribuzione al dettaglio di generi alimentari, per superfici superiori, per singolo esercizio, a 250 mq …”.

Il secondo comma dello stesso art. 3 stabiliva che “tale indirizzo pianificatorio sarà coerentemente attuato dall’Autorità Portuale, inserendo idonee, omogenee previsioni nel Piano Regolatore Portuale e, per quanto di sua competenza, negli strumenti urbanistici e nelle varianti agli strumenti vigenti, che saranno approvati con il suo concorso per ridefinire l’assetto pianificatorio dell’ambito del Promontorio di San Benigno”.

Infine, al terzo comma, era previsto che, nel caso di cessione a terzi delle aree attualmente nella disponibilità dell’Autorità Portuale, i “vincoli funzionali, limitativi delle destinazioni commerciali”, conseguenti all’approvazione degli strumenti urbanistici di cui al secondo comma, avrebbero dovuto essere trascritti presso la conservatoria dei registri immobiliari.

In seguito, l’Autorità Portuale proponeva uno schema di assetto urbanistico (S.A.U.) ex art. 6, l.r. Liguria 10 settembre 1996, n. 39, volto alla riqualificazione della zona del promontorio di San Benigno.

Il S.A.U. è stato approvato dal Comune di Genova con la deliberazione consiliare n. 25 del 27 febbraio 2002.

Lo schema della convenzione quadro allegato alla deliberazione suddetta indicava le funzioni insediabili nell’area del S.A.U.: per quanto concerne le attività commerciali, era previsto unicamente l’insediamento di un media struttura di vendita di generi non alimentari avente superficie lorda abitabile (S.L.A.) di mq 3.165.

La disciplina del S.A.U. è stata recepita dal piano urbanistico comunale (P.U.C.) approvato nel 2015: l’art. 25 delle norme generali del P.U.C. (“ambiti con disciplina urbanistica speciale”), al punto 27 (“promontorio”), prevede che, ferme restando le dimensioni massime complessive già stabilite dal S.A.U. ed espresse con il parametro S.L.A., è consentito, previa modifica alla convenzione quadro medio tempore stipulata con il soggetto attuatore (la Cooperativa “Il Promontorio”), l’insediamento di una grande struttura di vendita di generi non alimentari con una S.L.A. massima di mq 6.200 e una superficie netta di vendita non superiore a mq 5.000.

Intendendo insediare una grande struttura di vendita di generi alimentari in prossimità dell’esistente punto vendita all’insegna Coop, Esselunga S.p.a. chiedeva che fosse indetta una conferenza di servizi preliminare ex art. 14, comma 3, l. n. 241/1990, al fine di verificare la sussistenza delle condizioni occorrenti al rilascio dei titoli abilitativi per l’edificio destinato alla nuova attività commerciale.

La conferenza di servizi preliminare si è conclusa con la nota comunale del 23 dicembre 2020 che ha trasmesso ad Esselunga le risultanze dell’istruttoria, invitandola a recepirle nel successivo sviluppo della progettazione di livello definitivo.

Quindi, in data 18 gennaio 2021, Esselunga ha presentato un’istanza per l’aggiornamento del citato punto 27 dell’art. 25 delle norme generali del P.U.C., onde far venire meno la distinzione tra strutture di vendita di generi alimentari e non alimentari ivi prevista, contestualmente instando per il rilascio dei titoli edilizi e annonari occorrenti per la nuova struttura di vendita.

L’aggiornamento del P.U.C. proposto da Esselunga è stato adottato dal Comune di Genova con la deliberazione consiliare n. 15 del 23 febbraio 2015.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, Coop Liguria ha impugnato la deliberazione suddetta e gli altri atti del procedimento urbanistico indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di gravame (per evidenti ragioni di brevità, il contenuto dei motivi del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti sarà illustrato in parte motiva):

1990. I) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.
1991. II) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

III) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

1990. IV) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.
1991. V) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.
1992. VI) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Il motivo VII) non esiste.

VIII) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 12, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 4, d.lgs. n. 50/2016. Violazione art. 13 Regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

1990. IX) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”.
1991. X) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4 e 6, legge n. 84/1994. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Difetto dei presupposti”.
1992. XI) “Violazione artt. 1, 3, 7, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1 e 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Si costituivano formalmente in giudizio il Comune di Genova, l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale e la controinteressata Esselunga S.p.a.

Con l’ordinanza n. 441 del 14 maggio 2021, l’istanza cautelare accedente al ricorso introduttivo è stata accolta ai soli fini della fissazione dell’udienza per la trattazione di merito.

Con un primo ricorso per motivi aggiunti notificato il 10 maggio 2021 e depositato il 13 maggio successivo, Coop Liguria ha sollevato ulteriori censure nei confronti del provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo:

XII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XIII) “Violazione art. 26 e 122, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Quindi, con un secondo ricorso per motivi aggiunti notificato il 3 giugno 2021 e depositato il 14 giugno successivo, è stata estesa l’impugnazione alla deliberazione consiliare del Comune di Genova n. 34 del 13 aprile 2021 di approvazione dell’aggiornamento del P.U.C., di cui sono denunciati i seguenti profili di illegittimità:

XIV) “Illegittimità in via derivata. Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 Regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

1990. XV) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3 e 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XVI) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione del principio di tipicità. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XVII) Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XVIII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XIX) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

2014. XX) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Comissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Vio-lazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXI) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXII) “Violazione art. 26 e 122, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXIII) “Violazione e/o falsa applicazione art. 3, legge n. 241/1990. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative allAmbito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Difetto di istruttoria e di motivazione. Carenza dei presupposti. Travisamento dei fatti. Illogicità”.

XXIII-bis) (Per errore, due motivi di ricorso sono indicati con lo stesso numero XXIII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXIV) “Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXV) “Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione del corretto procedimento. Incompetenza. Difetto di istruttoria e di motivazione. Carenza dei presupposti”.

XXVI) “Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria. Difetto dei presupposti. Contraddittorietà”.

XXVII) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 38 e ss., l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXVIII) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, e 6, legge n. 84/1994. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Difetto dei presupposti”.

XXIX) “Violazione artt. 1, 3, 7, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Con un terzo ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 luglio 2021 e depositato il giorno successivo, Coop Liguria ha impugnato la deliberazione di Giunta n. 126 del 13 maggio 2021, recante approvazione della convenzione urbanistica da stipularsi tra il Comune di Genova ed Esselunga S.p.a., nonché, “al buio”, il verbale conclusivo della conferenza di servizi decisoria per il rilascio dei titoli edilizi e annonari relativi al supermercato della controinteressata.

Tali atti sarebbero inficiati dai seguenti vizi di legittimità:

XXX) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 3, 1725 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e Organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXI) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10 e 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXII) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXIII) “Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

Infine, con un quarto ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 21 luglio 2021, sono stati impugnati il provvedimento conclusivo e tutti gli atti del procedimento unico relativo all’intervento avviato da Esselunga.

La ricorrente denuncia i seguenti vizi di legittimità:

(con riferimento alla determinazione dirigenziale conclusiva del procedimento unico):

XXXIV) “Invalidità in via derivata – Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sull’ambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XXXV) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 10, 14 e ss., legge n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”.

XXXVI) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. 10/2012. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XXXVII) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 14 e ss., l. n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XXXVIII) “Violazione artt. 21 e 26, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 14 e ss., l. n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XXXIX) “Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, e 6, legge n. 84/1994. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Difetto dei presupposti”.

2007. XL) “Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 3, 10 e 14 e ss., l. n. 241/1990. Violazione artt. 61 e 68 del regolamento per il decentramento e la partecipazione municipale. Violazione del giusto procedimento. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione”.

XLI) “Violazione artt. 1, 3, 7, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”.

XLII) “Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 822 e 823 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova nonché delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione artt. 1, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”;

(con riferimento all’autorizzazione commerciale):

XLIII) “Invalidità in via derivata – Violazione artt. 1, 3, 11, 14, 14 bis, 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione artt. 1173, 1174, 1175, 1256 e 1321 cod. civ. Violazione artt. 4, 5 e 6, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione artt. 4 e 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione direttiva 2006/123/CE. Violazione art. 13 regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione artt. 3, 8, 9, 10, 13, l.r. n. 32/2012. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 1725 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 18, d.lgs. n. 285/1992. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Violazione art. 51, d.P.R. n. 753/1980. Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Violazione e/o mancata applicazione direttiva 2001/42/CE sulla valutazione degli impatti dei piani e programmi sullambiente. Violazione artt. 4 e ss., d.lgs. n. 152/2006. Violazione artt. 1 e ss., legge regionale n. 32/2012. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

XLIV) “Invalidità derivata – Violazione art. 19 bis e ss., l.r. n. 1/2007. Violazione allegato A alla l.r. n. 1/2007. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 17, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Violazione art. 28, d.P.R. n. 495/1992. Difetto di motivazione. Carenza di istruttoria. Difetto dei presupposti. Contraddittorietà”.

XLV) “Invalidità derivata – Violazione art. 21, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 10, l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 14 e ss., legge n. 241/1990. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione”;

(con riferimento all’autorizzazione paesaggistica):

XLVI) “Violazione art. 6, l.r. n. 13/2014. Violazione art. 146, d.lgs. n. 42/2004. Violazione del giusto procedimento. Carenza di istruttoria. Difetto dei presupposti. Incompetenza”.

XLVII) “Violazione artt. 146 e 148, d.lgs. n. 42/204. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Illogicità. Sviamento di potere”;

(con riferimento alla delibera di riperimetrazione del CIV “Fronte del Porto – San Teodoro”):

XLVIII) “Violazione art. 26 e 122, l.r. n. 1/2007. Violazione art. 21 nonies, legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione del protocollo d’intesa tra Comune di Genova e organizzazioni di categoria 26/5/2015. Carenza dei presupposti. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza. Sviamento di potere”;

(con riferimento all’autorizzazione allo svincolo dal regime di pertinenzialità di due posti auto):

XLIX) “Violazione art. 41 sexies, legge n. 1150/1942. Violazione art. 3, legge n. 241/1990. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

(con riferimento alla determinazione di approvazione dello schema di contratto per la cessione dei diritti edificatori):

2014. L) “Invalidità derivata – Violazione direttiva U.E. n. 23/2014. Violazione comunicazione Commissione Europea 29/4/2000. Violazione art. 175, d.lgs. n. 50/2016. Violazione artt. 1, 3, 10, 11, 14, 14 bis, legge n. 241/1990. Violazione art. 1 e ss., r.d.l. n. 321/1927. Violazione art. 2, legge n. 67/1982. Violazione art. 5, legge n. 84/1994. Violazione artt. 10 e ss., l.r. n. 10/2012. Violazione artt. 2, 43 e 44, l.r. n. 36/1997. Violazione art. 5, l.r. n. 9/2003. Violazione art. 2 delle norme di piano del P.R.P. di Genova e delle disposizioni relative all’Ambito S7. Violazione art. 1, 3, 25 delle norme generali del P.U.C. di Genova e delle disposizioni relative allAmbito Speciale n. 27. Violazione S.A.U. approvato con deliberazione C.C. n. 25/2002. Difetto di istruttoria e di motivazione. Contraddittorietà. Irragionevolezza”.

In conclusione, parte ricorrente insta anche per la declaratoria di nullità o inefficacia della convenzione urbanistica stipulata tra il Comune di Genova ed Esselunga S.p.a. il 31 maggio 2021.

Con l’ordinanza n. 754 del 3 agosto 2021, la trattazione della causa nel merito è stata fissata all’udienza pubblica del 26 gennaio 2022.

In prossimità della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare accedente al quarto ricorso per motivi aggiunti, le parti in causa hanno depositato memorie difensive.

L’Autorità di Sistema Portuale ed Esselunga S.p.a. chiedono il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati. La Società controinteressata eccepisce, inoltre, l’inammissibilità del ricorso volto a salvaguardare la posizione di monopolista di fatto rivestita da Coop Liguria nell’ambito del mercato della grande distribuzione alimentare nel Comune di Genova.

Quindi, alla camera di consiglio del 11 agosto 2021, le parti hanno congiuntamente chiesto, previa rinuncia alla domanda cautelare, la trattazione anticipata della causa.

In prossimità dell’udienza di trattazione, si è costituita in giudizio anche la Regione Liguria che prende posizione limitatamente all’infondatezza del motivo XXVI).

Nel prosieguo del giudizio, le parti in causa hanno depositato memorie ad illustrazione delle proprie tesi e confutazione delle difese avversarie.

La causa, infine, è stata chiamata alla pubblica udienza del 10 novembre 2021 e, previa trattazione orale congiunta al ricorso r.g. n. 131 del 2021, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Coop Liguria S.c.c., titolare di una grande struttura di vendita di generi alimentari sita in prossimità del Terminal Traghetti del porto di Genova, ha instaurato quattro giudizi (con il presente ricorso e con i ricorsi r.g. nn. 129/2021, 130/2021 e 131/2021, l’ultimo dei quali è passato in decisione all’odierna udienza pubblica) per contrastare l’insediamento di analogo esercizio all’insegna Esselunga nello stesso ambito territoriale.

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio e quattro ricorsi per motivi aggiunti, essa contesta la legittimità dell’aggiornamento del P.U.C. genovese con cui è stata rimossa la previsione che consentiva di insediare nella zona unicamente una grande struttura di vendita di generi non alimentari nonché dei titoli autorizzativi rilasciati all’esito della conferenza di servizi per l’insediamento della nuova struttura commerciale.

2) In via preliminare, la Società controinteressata eccepisce l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti proposti per la tutela di un interesse anticoncorrenziale, identificabile con il mantenimento della posizione dominante che la ricorrente rivestirebbe nel mercato rilevante della grande distribuzione alimentare nel Comune di Genova.

A tal fine, l’eccepiente rileva che, sommando le grandi e le medie strutture di vendita, la Coop è titolare di 36 esercizi nel territorio comunale, contro l’unica media struttura di vendita all’insegna Esselunga.

Premesso che i dati parziali forniti dalla controinteressata non sono idonei a dimostrare l’assenza di una concorrenza effettiva nello specifico settore e ambito territoriale, l’eccezione non è persuasiva.

Alla luce dell’analogia dell’offerta commerciale, della prossimità delle strutture commerciali e della specificità della zona interessata, risulta evidente, infatti, che i due esercizi saranno destinati a condividere il medesimo bacino di utenza, con conseguente sovrapposizione concreta delle fasce di clientela.

Il pregiudizio che ne deriva è sufficiente, secondo il criterio della “vicinitas commerciale” costantemente applicato da questo Tribunale (cfr., fra le ultime, la sentenza n. 531 del 10 giugno 2021) a radicare l’interesse all’impugnazione degli atti che legittimano l’insediamento della nuova struttura, non essendo ulteriormente necessaria, stante l’evidenza della fattispecie, l’allegazione di fattori prognostici in ordine al calo di vendite.

3) Nel merito, le censure di legittimità sollevate dalla parte ricorrente con cinquanta motivi di gravame sono spesso ripetitive e, pertanto, saranno esaminate per gruppi omogenei.

4) Con un primo ordine di censure, si contesta il mancato coinvolgimento dell’Autorità di Sistema Portuale nel procedimento di aggiornamento del P.U.C. (motivi I, V, XV, XVI, XXXIX).

Sostiene la ricorrente, cioè, che le pattuizioni di cui all’art. 3 del protocollo d’intesa del 27 maggio 1999 (ampi stralci delle quali sono stati riportati nelle premesse), in forza delle quali l’Autorità si era obbligata a non consentire l’insediamento di attività commerciali per la distribuzione al dettaglio di generi alimentari con superficie superiore a mq 250 nella zona del promontorio di San Benigno, avrebbero impedito al Comune di modificare autonomamente il proprio strumento urbanistico generale con riferimento alla zona predetta, senza acquisire preventivamente l’intesa o l’assenso della stessa Autorità.

Tanto più che l’area in questione risulterebbe tuttora soggetta ai poteri pianificatori dell’Autorità di Sistema Portuale in quanto compresa all’interno della delimitazione dell’ambito portuale.

In secondo luogo, quale corollario dei rilievi fin qui svolti, la ricorrente denuncia l’erronea individuazione del tipo di procedimento da porre in essere per la modifica del P.U.C.: alla luce dei principi enunciati dall’art. 2, comma 3, lett. b), della l.r. Liguria n. 36/1997, la procedura di aggiornamento ex art. 43 della stessa legge non sarebbe utilizzabile laddove sia necessaria la concertazione fra gli enti titolari del potere di pianificazione territoriale, dovendosi in tal caso fare ricorso alla più articolata procedura di variante disciplinata dall’art. 44 della stessa legge regionale (motivi II, XVII, XXXVII).

L’utilizzo della procedura di aggiornamento dovrebbe ritenersi altresì precluso in ragione dell’incremento del carico urbanistico complessivo determinato dall’intervento e dei vincoli di interesse pubblico gravanti sull’area destinata ad uso di interesse portuale.

Le prospettazioni di parte ricorrente non possono essere condivise.

In primo luogo, va rilevata la natura pattizia del citato protocollo d’intesa che, non costituendo un atto regolatore efficace erga omnes, è inidoneo a vincolare l’esercizio di una funzione programmatoria divenuta estranea alla sfera di intervento dell’Autorità di Sistema Portuale, dal momento che l’area destinata all’insediamento del nuovo esercizio commerciale è stata da tempo sdemanializzata e ceduta a terzi.

D’altronde, l’obbligo previsto dall’art. 3 del protocollo d’intesa faceva espresso riferimento al piano regolatore portuale (allora in corso di predisposizione) e, per quanto di competenza dell’Autorità Portuale, agli strumenti urbanistici e alle varianti agli strumenti urbanistici vigenti che saranno approvati con il suo concorso per ridefinire l’assetto dell’ambito del promontorio di San Benigno.

Detto obbligo è stato integralmente assolto mediante l’inserimento di coerenti previsioni limitative nel piano regolatore portuale approvato nel 2001 e nel S.A.U. successivamente approvato dal Comune di Genova, sulla base del quale è stata introdotta una variante al piano regolatore generale allora vigente.

In seguito, il P.U.C. approvato nel 2015 ha recepito il S.A.U., dedicando alla zona del promontorio di San Benigno una disciplina speciale (l’art. 25.27 delle norme generali).

L’assetto di interessi definito con il protocollo d’intesa del 27 maggio 1999, quindi, ha già trovato compiuta realizzazione e non può esplicare effetti ultrattivi atti a condizionare la funzione pianificatoria di competenza comunale.

In ogni caso, anche qualora si dovesse accedere alla tesi secondo cui l’area in questione sarebbe tuttora soggetta a residuali competenze pianificatorie dell’Autorità, la valutazione di insediabilità di una grande struttura di vendita di generi alimentari non potrebbe in alcun modo essere influenzata da un pregresso vincolo anticoncorrenziale che, fondandosi sulla distinzione tra la funzione non alimentare e quella alimentare, si pone in aperto contrasto con la normativa eurounitaria, statale e regionale in tema di liberalizzazione, fondata sul principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali senza limiti territoriali o di altra natura, fatta eccezione per i motivi imperativi di interesse generale connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente e dei beni culturali.

Sono infondate, altresì, le censure volte a denunciare l’insussistenza dei presupposti per il ricorso al procedimento di aggiornamento del P.U.C. in luogo della procedura di variante, poiché non occorreva nella fattispecie alcuna concertazione fra enti e, comunque il mutamento della categoria merceologica da non alimentare ad alimentare non integra un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante, rientrando entrambe le funzioni nella categoria funzionale commerciale.

5) Coop Liguria lamenta la mancata considerazione delle diffide inoltrate dalla stessa ricorrente con le note del 15 gennaio e del 19 febbraio 2021, di cui non è stata fatta neppure menzione nel contesto della deliberazione consiliare, gravata con il ricorso introduttivo, di preventivo assenso alle modifiche da apportare al P.U.C. (motivo III).

La censura è infondata in quanto nessuna disposizione normativa vincolava l’Ente locale, in questa fase del procedimento, a prendere posizione rispetto alle osservazioni del privato, facendo constare le ragioni del proprio dissenso.

6) Ad avviso della ricorrente, la disciplina del procedimento urbanistico-edilizio non avrebbe potuto essere, nel caso di specie, quella del S.U.A.P. di cui all’art. 10 della l.r. Liguria n. 10/2012, bensì quella dettata per gli interventi edilizi dei privati in ambito portuale dall’art. 5, comma 2, della l.r. Liguria n. 9/2003: in concreto, ciò comporta che la conferenza di servizi avrebbe dovuto essere indetta dall’Autorità di Sistema Portuale e non dal Comune di Genova (motivi IV, XXIV).

A confutazione della censura, è sufficiente rilevare che il citato art. 5, comma 2, fa riferimento agli “interventi nei porti”, mentre il procedimento in questione non concerneva infrastrutture portuali, bensì un’area urbana la cui disciplina urbanistica è dettata dal P.U.C. approvato nel 2015.

Ne consegue la legittimità dell’atto di indizione della conferenza di servizi tramite S.U.A.P.

7) La Società ricorrente sostiene che il soggetto attuatore dell’intervento di completamento del S.A.U. della zona del promontorio di San Benigno avrebbe dovuto essere individuato attraverso una procedura di evidenza pubblica, con conseguente illegittimità dell’aggiornamento del P.U.C. approvato su impulso di Esselunga S.p.a. (motivi VI, XV, XIX, XX, XXXII).

A suffragio della propria tesi, l’esponente richiama, tra l’altro, l’art. 2 della legge 4 marzo 1982, n. 67, secondo cui le opere per la riqualificazione del promontorio di San Benigno potevano essere eseguite direttamente dal Consorzio autonomo del porto di Genova oppure attraverso convenzioni con i proprietari delle aree contenenti il vincolo di destinazione ad uso di interesse portuale delle opere realizzate.

Inoltre, l’introduzione di una grande struttura di vendita di generi alimentari comporterebbe una modifica sostanziale rispetto alle previsioni della procedura ad evidenza pubblica svolta nel 2002 e al contenuto del rapporto concessorio conseguentemente instaurato con la Cooperativa “Il Promontorio”, individuata come soggetto attuatore del S.A.U. e di fatto sostituita in tale posizione da Esselunga S.p.a.

Tale articolata prospettazione è inficiata da un errore di fondo, ossia quello di ritenere che l’area di intervento sia attualmente destinata a funzioni portuali, trattandosi invece di area da tempo sdemanializzata e ceduta a terzi nonché assoggettata alla disciplina del P.U.C. che prevede destinazioni, anche commerciali, del tutto diverse dall’uso portuale.

Del resto, la disciplina speciale di cui alla legge n. 67 del 1982 aveva, giusta l’espressa previsione contenuta nell’art. 1 della stessa legge, un’efficacia temporalmente limitata che è da tempo cessata.

La posizione della Cooperativa “Il Promontorio”, infine, non è in alcun modo equiparabile a quella dell’odierna controinteressata la quale aspira a realizzare un intervento su aree private, secondo un regime urbanistico-edilizio cui sono estranee le regole dell’evidenza pubblica.

8) La ricorrente contesta la previsione di cessione ad Esselunga S.p.a., previa convenzione, dei diritti edificatori relativi alle aree comunali comprese nel perimetro del S.A.U.: si tratterebbe, infatti, di un contratto attivo che, secondo i principi enunciati dall’art. 4 del codice dei contratti pubblici, deve essere sottoposto alle regole ordinarie dell’evidenza pubblica (motivi VIII, XXI, XXXIII).

Ulteriore conferma di tale assunto sarebbe fornita dal vigente regolamento per l’alienazione e l’acquisto del patrimonio immobiliare del Comune di Genova che, all’art. 13, impone lo svolgimento di una “gara ad evidenza pubblica” per l’alienazione dei beni immobili e dei diritti reali immobiliari appartenenti al Comune.

L’assegnazione diretta dei diritti edificatori in capo a Esselunga S.p.a., pertanto, sarebbe illegittima e finirebbe per attribuire alla stessa Società un indebito vantaggio competitivo rispetto agli altri operatori del settore.

La tesi non è persuasiva.

Nel caso di specie, infatti, non si configura una cessione di diritti edificatori di proprietà pubblica idonea a generare una concorrenza effettiva sul mercato, poiché solo il proprietario dei lotti ancora edificabili all’interno del S.A.U. versa nelle condizioni necessarie per accedere all’acquisto di tali diritti.

La circolazione dei diritti edificatori all’interno del S.A.U., in altre parole, presentava esclusivo interesse per i proprietari dei lotti non edificati, ossia il Comune di Genova ed Esselunga S.p.a., sicché la fattispecie non poteva logicamente soggiacere alle regole dell’evidenza pubblica.

9) Parte ricorrente denuncia pretese carenze dell’attività istruttoria preordinata alla modifica del P.U.C. in quanto, sulla base della relazione urbanistica posta alla base dell’impugnata deliberazione consiliare n. 15/2021, non sarebbe dato comprendere se il lotto 2.1 sia tuttora destinato a funzioni compatibili con le attività portuali oppure se sia stato trasformato in lotto a funzione urbana (motivo IX).

La censura è palesemente infondata, poiché la disciplina del lotto in questione è contenuta nell’art. 25.27 delle norme generali del P.U.C. che prevede le seguenti “funzioni ammesse: industria, artigianato, attività trasportistiche di carattere paraportuale, parcheggi privati, conformemente alle previsioni dello SAU”.

10) Sostiene l’esponente che, prima di modificare il P.U.C., avrebbero dovuto essere risolte le problematiche generate dalle “pesanti interferenze” del progettato intervento con la viabilità e con i collegamenti ferroviari, tali da mettere a rischio “l’operatività del porto” e la stessa fattibilità dell’operazione (motivi X, XXIII, XXVIII).

La censura è inammissibile per genericità e carenza di legittimazione in quanto, non essendo un operatore portuale, Coop Liguria non ha un interesse qualificato a far valere pretese ricadute negative dell’intervento sull’assetto del porto di Genova.

E’ parimenti inammissibile il profilo di censura concernente le controdeduzioni comunali alle osservazioni presentate dai privati a seguito della pubblicazione della delibera consiliare di preventivo assenso alle modifiche da apportare al P.U.C., poiché tali osservazioni non erano state presentate dalla ricorrente, ma dal sindacato U.I.L. e da alcuni C.I.V. (Centri Integrati di Via).

11) Coop Liguria solleva minuziosi rilievi di legittimità in ordine a vari aspetti tecnici del progetto (motivi XI, XXIII-bis, XXIX, XLI).

11.1) La Società controinteressata eccepisce preliminarmente che questo tipo di rilievi, definiti di “micro edilizia”, sarebbero inammissibili in quanto irrilevanti ai fini della realizzabilità o meno della grande struttura di vendita.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Il legittimo esercizio di un’attività commerciale è subordinato, infatti, alla regolarità urbanistica ed edilizia dei locali ove è insediata, sicché è possibile ammettere che un operatore economico in rapporto di effettiva concorrenza, avendo come esclusiva finalità quella di perseguire un interesse commerciale, faccia valere pretesi vizi del titolo edilizio in tesi idonei ad inficiarlo.

11.2) In primo luogo, la ricorrente sostiene che l’intervento, comportando una nuova costruzione di 6.180 mq di superficie lorda agibile (SLA), supererebbe l’indice di utilizzazione insediativa (IUI) di 0,75 mq/mq stabilito dal S.A.U. e dagli strumenti urbanistici sovraordinati che lo hanno recepito.

Il P.U.C. vigente, infatti, prevede una SLA di 6.200 mq nell’ipotesi di inserimento di una grande struttura di vendita, ma la disponibilità di tale potenzialità edificatoria sarebbe correlata alla demolizione, al termine della realizzazione delle nuove costruzioni, dei volumi attualmente esistenti nell’area, compresi i locali sottostanti il nodo stradale denominato “elicoidale”: non sarebbe stata dimostrata la realizzabilità di tali demolizioni che, anzi, andrebbe esclusa in ragione dell’impossibilità di ricollocare in ambito portuale le aziende attualmente insediate nel lotto occupato dall’elicoidale.

Osserva il Collegio che la ricognizione delle edificabilità residue è puntualmente illustrata nella “Relazione urbanistica sui contenuti di modifica al PUC e per l’accertamento della procedibilità” predisposta dalla Direzione urbanistica ed edilizia privata del Comune di Genova, allegata quale parte integrante e sostanziale alla deliberazione consiliare n. 15/2021 di preventivo assenso alle modifiche da apportare al P.U.C.

La relazione predetta dimostra che il S.A.U. conserva una potenzialità edificatoria residua derivante dall’applicazione alle aree ancora disponibili per l’asservimento dell’indice di utilizzazione di 0,75 mq/mq che non risulta superato dall’intervento in progetto.

Il S.A.U. aveva tenuto conto del piano di riordino del nodo stradale di San Benigno, allora in fase istruttoria, che prevedeva la demolizione dell’elicoidale ed escludeva la permanenza di volumi residui nell’area non coerenti con la funzione a servizi prevista dal medesimo S.A.U.

Il progetto infrastrutturale oggi approvato prevede, invece, di mantenere e riconvertire ad usi di interesse pubblico detti volumi, con conseguente esclusione degli stessi, ai sensi dell’art. 11 delle norme generali del P.U.C., dal computo della superficie agibile.

Ne consegue la sopravvenuta irrilevanza della condizione afferente la demolizione dei volumi in parola.

11.3) In secondo luogo, il progetto sarebbe carente degli standard generati dalla funzione commerciale, stante la prevista realizzazione di una parte dei necessari parcheggi pubblici nell’ambito 2.1 che, secondo le previsioni del S.A.U. e del P.R.P., è destinato esclusivamente alle funzioni portuali.

Premesso che il S.A.U. prevedeva già una dotazione di parcheggi pubblici nell’ambito in questione, il rilievo è destituito di fondamento in quanto la disciplina urbanistica della zona (sdemanializzata e ceduta a terzi) non va rinvenuta nel P.R.P., bensì nel vigente P.U.C.

11.4) L’intervento non rispetterebbe le prescritte distanze minime dalla strada sopraelevata “Aldo Moro” e dalla galleria ferroviaria “Molo Nuovo”.

La prima infrastruttura è classificata come strada urbana di scorrimento di tipo D, con conseguente violazione del limite di distanza di 20 metri previsto dall’art 28 del d.P.R. n. 495/1992.

Inoltre, la nuova costruzione sarà realizzata in adiacenza alla galleria ferroviaria, in violazione dell’art. 51 del d.P.R. n. 753/1980 che vieta di realizzare nuovi edifici ad una distanza, da misurarsi in proiezione orizzontale, minore di 6 metri dalla più vicina rotaia.

Entrambi i rilievi sono infondati.

Come si evince dalla determinazione dirigenziale del Comune di Genova n. 2009/125.0.0./25 del 6 agosto 2009 (doc. 26 Comune), la sopraelevata è classificata strada urbana di scorrimento, ai sensi dell’art. 2, comma 2, del codice della strada, “per tutta la sua estensione e ad esclusione delle corsie di accelerazione e decelerazione”.

L’edificio in progetto non fronteggia la sopraelevata, ma la relativa rampa di raccordo, sicché non sussiste la dedotta violazione.

Quanto alla galleria ferroviaria, il divieto di cui al citato art. 51 è chiaramente posto ai fini della tutela della sicurezza dell’esercizio: a prescindere dal fatto che trattasi di infrastruttura attualmente dismessa, la verifica del rispetto della prescritta distanza minima deve essere conseguentemente effettuata con riguardo alla parte interrata della nuova costruzione, ossia all’autorimessa che sarà realizzata ad una distanza di oltre 7 metri dalla più vicina rotaia.

11.5) Il nuovo edificio commerciale non rispetterebbe l’altezza massima di 12 metri prevista dal P.R.P.

Tale censura non merita di essere favorevolmente valutata in quanto, come si è già avuto modo di precisare più volte, l’area di intervento (sdemanializzata e ceduta a terzi) non è compresa nel P.R.P. e rinviene la sua disciplina urbanistica nel S.A.U. che non contiene specifiche prescrizioni con riguardo all’altezza degli edifici.

11.6) Infine, parte ricorrente lamenta l’inadeguatezza dell’analisi del traffico e dello studio di impatto trasportistico presentati da Esselunga S.p.a., in particolare a causa del sottodimensionamento del parcheggio pertinenziale della grande struttura di vendita.

Alla luce delle puntuali richieste di integrazioni e chiarimenti che hanno caratterizzato l’istruttoria amministrativa (cfr. doc. 14 Comune), va immediatamente esclusa la fondatezza della censura di carenza di istruttoria.

Quanto ai parcheggi pertinenziali, non essendo contestato che la relativa dotazione sia ampiamente superiore al minimo richiesto dallo strumento urbanistico, le doglianze di parte ricorrente risultano inammissibili per genericità.

12) La ricorrente ribadisce, sotto un profilo diverso da quello evidenziato sub 4), che non sarebbero sussistiti nella fattispecie i presupposti per procedere con un aggiornamento del P.U.C. ai sensi dell’art. 43 della l.r. Liguria n. 36/1997, stante l’asserito contrasto con la descrizione fondativa che rende conto di una situazione commerciale caratterizzata da esercizi di piccole e medie dimensioni inseriti all’interno dei quartieri urbani e con il documento degli obiettivi che prevede, tra l’altro, di contenere l’ampliamento della grande distribuzione (motivi XII, XVII, XVIII).

La scelta di consentire l’insediamento di una grande struttura di vendita di generi non alimentari nella zona del promontorio di San Benigno, tuttavia, risale al P.U.C. approvato nel 2015 e non tempestivamente impugnato da Coop Liguria, mentre il contestato aggiornamento comporta semplicemente l’eliminazione della categoria merceologica non alimentare, ossia una limitazione che, a prescindere dalla modifica del P.U.C., dovrebbe comunque ritenersi venuta meno perché contrastante con i già richiamati principi in materia di liberalizzazione delle attività commerciali.

13) Coop Liguria denuncia la violazione dell’art. 26, comma 3-quater, della l.r. Liguria n. 1/2007, secondo cui è vietato l’insediamento di grandi strutture di vendita all’interno dell’area perimetrata dei C.I.V.: la nuova struttura all’insegna Esselunga, infatti, sarebbe realizzata all’interno del C.I.V. “Fronte del Porto – San Teodoro”, come perimetrato con determinazione dirigenziale del Comune di Genova in data 8 novembre 2017 (motivi XIII, XXII, XXXVIII).

La censura non è fondata, poiché la determinazione predetta è stata annullata in autotutela con provvedimento del 24 settembre 2018 e, con la successiva deliberazione di Giunta n. 137 del 20 maggio 2021, il Comune di Genova ha approvato una nuova perimetrazione del C.I.V. che non comprende la zona del promontorio di San Benigno.

Peraltro, alla data di convocazione della seduta finale della conferenza di servizi decisoria, non era stata ancora pubblicata la sentenza di questo Tribunale n. 384 del 26 aprile 2021 di annullamento del citato provvedimento in autotutela.

14) Parte ricorrente denuncia il mancato espletamento della procedura di V.A.S., asseritamente necessaria in ragione del pesante impatto ambientale provocato dall’intervento sull’area del promontorio di San Benigno (motivo XXV).

Essa contesta, più precisamente, la legittimità della determinazione dirigenziale del Comune di Genova che ha concluso negativamente la verifica di assoggettabilità a V.A.S.: essendo necessario procedere con una variante al P.U.C. e non con un mero aggiornamento, tale verifica sarebbe spettata alla Regione anziché al Comune.

La censura muove da un presupposto la cui erroneità è già stata evidenziata sub 4) e 12), sicché non si configura il denunciato vizio di incompetenza.

Né hanno ragione di essere le ulteriori doglianze sollevate nei confronti del provvedimento conclusivo della fase di screening, atteso che il requisito della sufficienza motivazionale deve ritenersi soddisfatto attraverso il richiamo del contenuto dei pareri acquisiti nel corso del procedimento e gli ulteriori rilievi di merito non sono idonei ad evidenziare ipotesi di macroscopico travisamento dei dati fattuali ovvero di palese illogicità.

15) Gli atti della conferenza di servizi interna convocata dalla Regione ai fini della verifica preventiva di ammissibilità per l’autorizzazione delle nuova grande struttura di vendita, ai sensi dell’art. 19 bis della l.r. Liguria n. 1/2007, sarebbero viziati per difetto di motivazione, non essendo state indicate le ragioni per le quali le parziali integrazioni presentate dalla Società interessata sono state ritenute sufficienti a superare i precedenti rilievi critici, con particolare riguardo alla localizzazione del verde pubblico all’interno dell’insediamento commerciale (motivo XXVI).

La censura è infondata.

Le integrazioni chieste dalla Regione Liguria all’esito della seduta della conferenza di servizi del 19 febbraio 2021 (cfr. nota prot. n. PG/2021/66973 del 22 febbraio 2021) sono state puntualmente fornite da Esselunga S.p.a. la quale, con la nota prot. n. T.21.0051 del 4 marzo 2021 a firma del progettista (doc. 9 Regione), ha illustrato nuove soluzioni per le “sistemazioni a verde”.

La conferenza di servizi non era ulteriormente onerata ad illustrare le ragioni per cui le soluzioni proposte dovevano ritenersi idonee a superare i precedenti rilievi.

16) Coop Liguria impugna in via dichiaratamente cautelativa il P.U.C. 2015 nella parte in cui ha previsto l’insediamento di una grande struttura di generi non alimentari, poi non concretizzatasi, nella zona del promontorio di San Benigno (motivo XXVII).

Tale previsione, che sarebbe divenuta lesiva degli interessi della ricorrente solo dopo il suo aggiornamento comportante l’eliminazione della limitazione merceologica, dovrebbe ritenersi illegittima in quanto contrastante con il protocollo d’intesa del 27 maggio 1999 e con la disciplina del S.A.U.

La censura è infondata nel merito, per le ragioni già illustrate al punto 4) cui si rimanda, e ancor prima inammissibile in quanto la disciplina del P.U.C. 2015, dapprima non lesiva degli interessi di Coop Liguria, non può aver acquisito ex post attitudine lesiva in conseguenza di una variante in aggiornamento che si pone sullo stesso piano dello strumento urbanistico originario.

17) Parte ricorrente denuncia pretesi errores in procedendo che inficerebbero la determinazione conclusiva del procedimento unico volto al rilascio del titolo abilitavo edilizio e annonario in favore di Esselunga S.p.a. (motivo XXXV).

Attraverso lo “spacchettamento” in due segmenti (uno relativo ai profili più propriamente commerciali e l’altro a quelli edilizi-urbanistici) di quello che doveva essere un procedimento unitario, l’Amministrazione procedente, infatti, avrebbe utilizzato un modus operandi anomalo e atipico che non può ritenersi conforme allo schema procedimentale disegnato dagli artt. 21, l.r. Liguria n. 10/2007 e 10, l.r. Liguria n. 10/2012.

Tale prospettazione non può essere condivisa, poiché la conferenza da ultimo indicata non ha prodotto alcuna determinazione conclusiva a rilevanza esterna e le valutazioni ivi formulate sono regolarmente confluite nel procedimento unico.

Peraltro, nulla vieta che, in relazione alla complessità dell’istruttoria da svolgere, l’amministrazione procedente convochi ulteriori sedute dedicate all’esame di particolari profili dell’intervento proposto.

18) Sostiene la ricorrente che la conferenza di servizi decisoria avrebbe dovuto essere convocata dal responsabile del S.U.A.P., ai sensi dell’art. 21, comma 4, della l.r. Liguria n. 1/2007, e non dal Dirigente della Direzione urbanistica ed edilizia privata (motivo XXXVI).

Tale doglianza (come molte altre) è frutto di un’impostazione formalistica che non consente di aderire alla prospettazione di parte ricorrente in quanto, anche ammettendo l’incompetenza (relativa) del funzionario che ha convocato la conferenza di servizi, non si vede come tale preteso errore avrebbe potuto inficiare gli atti di un modulo procedimentale sviluppatosi con la partecipazione di tutte le amministrazioni coinvolte.

19) Ritiene l’esponente che il Comune avrebbe dovuto prendere posizione in ordine ai pari negativi formulati dai rappresentanti delle associazioni di categoria nella seduta finale della conferenza di servizi decisoria (motivo XL).

La Sezione ha già avuto modo di chiarire, tuttavia, come l’art. 14 della direttiva n. 2006/123/CE, che vieta espressamente agli Stati membri di subordinare l’esercizio di un’attività di servizi, tra l’altro, al rispetto del “coinvolgimento diretto o indiretto di operatori concorrenti, anche in seno agli organi consultivi, ai fini del rilascio di autorizzazioni o ai fini dell’adozione di altre decisioni delle autorità competenti”, precluda alle associazioni di categoria di interferire con le determinazioni dell’Amministrazione in ordine alle singole domande di autorizzazione (cfr. sentenza n. 991 del 31 dicembre 2020).

Tanto è sufficiente a comportare la dequotazione del preteso errore procedimentale.

20) La ricorrente lamenta l’utilizzo “a servizio di beni privati” di alcune aree demaniali marittime (via Albertazzi e via Ballydier) nelle quali sono previsti un attraversamento pedonale sopraelevato e accessi veicolari (motivo XLII).

Non essendo stata allegata la creazione di alcun vincolo di destinazione esclusiva sulle aree predette, la censura non ha giuridica consistenza.

21) L’autorizzazione paesaggistica n. 136 del 27 aprile 2021 sarebbe illegittima in quanto, concernendo un intervento su aree demaniali marittime o comunque incluse nell’ambito portuale, avrebbe dovuto essere rilasciata dalla Regione (e non dal Comune) ai sensi dell’art. 6 della l.r. Liguria n. 13/2014 (motivo XLVI).

Tale disposizione stabilisce: “La Regione rilascia l’autorizzazione paesaggistica, secondo la procedura stabilita agli articoli 146 e 147 del Codice, per la realizzazione degli interventi di seguito individuati: […] interventi urbanistico-edilizi di natura privata all’interno dei porti commerciali di Savona, Genova, La Spezia e Imperia aventi ad oggetto la realizzazione di nuove costruzioni, con esclusione degli interventi di esecuzione di volumi tecnici o di impianti tecnologici funzionali all’esercizio di attività già insediate” (comma 1, lett. d).

Il contestato intervento non riguarda aree incluse all’interno del porto commerciale di Genova, sicché non sussiste la ritenuta competenza regionale al rilascio del titolo paesaggistico.

Né vale richiamare l’ipotesi di cui alla successiva lettera f) (“interventi urbanistico-edilizi nelle aree demaniali marittime aventi ad oggetto la realizzazione di nuove costruzioni, con esclusione di quelle consistenti in ampliamenti all’esterno della sagoma fino al 20 per cento”) in quanto i motivi impugnatori non hanno denunciato nuove costruzioni su aree demaniali.

22) L’autorizzazione paesaggistica sarebbe altresì illegittima per “l’inusuale rapidità” con cui è stata assentita la realizzazione di un intervento edilizio di notevole impatto ambientale e per violazione delle prescrizioni ambientali contenute nel P.R.P. e nel S.A.U., atteso che la quota degli edifici in progetto non consentirà a chi percorre la strada sopraelevata di continuare a percepire il profilo della collina di San Benigno e perché la progettazione della copertura avrebbe dovuto utilizzare come componente principale il verde (motivo XLVII).

La prima doglianza è evidentemente inammissibile per genericità, non essendo stati allegati elementi atti a dimostrare che la pretesa rapidità dell’istruttoria si sia tradotta a discapito dei necessari accertamenti e approfondimenti.

Nel corso dell’istruttoria, peraltro, sono stati vagliati anche gli aspetti sui quali si sofferma parte ricorrente, escludendo la sussistenza delle ritenute criticità con adeguata motivazione.

23) Parte ricorrente si duole anche dell’eccessiva rapidità del procedimento di riperimetrazione del CIV (poco più di 20 giorni), conclusosi con un provvedimento che sarebbe viziato per sviamento in quanto adottato all’unico scopo di consentire la conclusione del procedimento unico per la realizzazione dell’intervento proposto da Esselunga S.p.a. (motivo XLVIII).

A prescindere dall’evidente genericità di tali rilievi, è dirimente rilevare come Coop Liguria, non essendo socia del CIV, risulti priva di legittimazione ad impugnare un provvedimento estraneo alle sequenze procedimentali volte all’aggiornamento del P.U.C. e al rilascio dei titoli abilitativi relativi alla grande struttura di vendita.

24) Coop Liguria contesta, poiché contraddittoria e frutto di carente attività istruttoria, la determinazione con cui il Comune di Genova, al fine di garantire lo spazio di manovra dei mezzi dei vigili del fuoco, ha autorizzato Esselunga S.p.a. a svincolare dal regime di pertinenzialità nei confronti del lotto 2.2 del S.A.U. due posti auto di proprietà di terzi, senza considerare che, per effetto della sottrazione della relativa superficie, la dotazione di parcheggi nello stesso lotto scenderebbe di 2 mq al di sotto del limite previsto dalla normativa vigente (motivo XLIX).

Tale censura investe un aspetto assolutamente marginale del progetto e, comunque, si fonda su presupposti contraddetti dai dati contenuti nella relazione tecnica prodotta dalla controinteressata, rispetto ai quali la ricorrente non ha ulteriormente preso posizione.

25) Rimane solo da rendere conto, in conclusione, dell’automatica infondatezza di tutte le censure di illegittimità in via derivata dedotte con i motivi aggiunti successivamente notificati (motivi XIV, XXX, XXXI, XXXIV, XLIII, XLIV, XLV, L).

26) Per le esposte ragioni, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e, pertanto, devono essere respinti.

27) Le spese di lite seguono la soccombenza e sono equitativamente liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida nell’importo complessivo di € 3.000,00 (tremila euro), oltre accessori come per legge, in favore di ciascuna controparte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Luca Morbelli, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Richard Goso, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla valutazione di insediabilità di una grande struttura di vendita di generi alimentari proviene da Giustamm.

1. Agli inizi della XVIII legislatura sono stati presentati alla Camera dei Deputati 5 progetti di legge, (uno dei quali di iniziativa popolare, l’altro di iniziativa del Consiglio Regionale delle Marche, i restanti ad opera di parlamentari dei partiti politici che sostengono il Governo in carica), attualmente all’esame della Commissione Attività Produttive della Camera dei Deputati in sede referente, il cui contenuto, che qui non rileva riferire in dettaglio, è volto a reintrodurre limitazioni agli orari di apertura degli esercizi commerciali, in relazione ai quali attualmente è operante il regime di piena liberalizzazione conseguente all’art. 31, 1° comma del Dl. 201/2011 (meglio noto come decreto “Salva Italia”) come conv. con Legge 214/2011, ma del resto – anche in carenza di una disposizione espressa come quella sopra citata – per implicito desumibile dal 2° comma di tale disposizione, dall’art. 34, 2° comma dello stesso Dl. e dall’art. 1, 1° comma del Dl. 1/2012 come conv. con Legge 27/2012.

2. Scopo di queste brevi note è quindi quello di valutare se la materia sia completamente disponibile da parte del legislatore nazionale, come sembrano oggi presupporre i presentatori di tali progetti di legge.

Non a caso, nella scheda di lettura n. 22 del 5 settembre 2018, illustrativa di essi, a cura del Servizio Studi della Camera dei Deputati, si fa riferimento alla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 239/2016, la quale al paragrafo 3.5 della sua motivazione in diritto, ha affermato che “La totale liberalizzazione degli orari degli esercizi commerciali non costituisce una soluzione imposta dalla Costituzione, sicché lo Stato potrà rivederla in tutto o in parte, temperarla o mitigarla. Nondimeno, nel vigore del divieto di imporre limiti e prescrizioni sugli orari, stabilito dallo Stato nell’esercizio della sua competenza esclusiva a tutela della concorrenza, la disciplina regionale che intervenga per attenuare il divieto risulta illegittima sotto il profilo della violazione del riparto di competenze”.

Pertanto, con i progetti di legge in oggetto – asseritamente – il problema del riparto costituzionale di competenza in materia non verrebbe a porsi, in quanto sarebbe pur sempre la legislazione esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza ex art. 117, 2° comma, lett. e) a “modulare” diversamente, per così dire, la materia degli orari degli esercizi commerciali, con una scelta di segno opposto a quella contenuta nell’art. 31, 1° comma del Dl. 201 cit. e nelle altre disposizioni di “liberalizzazione” sopra citata, evidentemente ritenute espressive di un momento storico ormai superato, nell’ambito della discrezionalità legislativa in materia.

3. Ma siamo davvero sicuri che sia così ?

E soprattutto, siamo davvero sicuri che il riferimento alla sentenza n. 239/2016 della Corte Costituzionale sia sufficiente per giustificare il revirement del legislatore ?

Infatti, dire che “la totale liberalizzazione degli esercizi commerciali non costituisce una soluzione imposta in Costituzione” è una affermazione che, seppure autorevolissima, appare ai limiti dell’ovvio, in quanto la Costituzione non disciplina direttamente la materia e lo dimostra il fatto che il legislatore, dalla Legge 426 del 1971 all’art. 31 del Dl. 201/2011, è passato da una rigida regolazione della materia, alla opposta totale liberalizzazione, mentre al contrario l’art. 140 Grundgesetz – attraverso il richiamo dell’art. 139 Cost. dell’11 agosto 1919 (Costituzione di Weimar) – prevede che «la domenica e i giorni festivi riconosciuti dallo Stato rimangono protetti come giorni di riposo lavorativo e di elevazione spirituale».

4. L’indagine non può però fermarsi qui, perché da un lato l’art. 31 del Dl. 201/2011 è stato rivestito da parte della Corte Costituzionale di un particolare valore assiologico, attraverso una giurisprudenza che a partire dalla sentenza n. 299/2012, resa su ricorso in via principale di numerose Regioni a statuto ordinario e speciale, ha poi utilizzato la norma resultante da tale disposizione come parametro per valutare la legittimità costituzionale della legislazione regionale nella “residuale” materia del commercio circa la disciplina degli orari degli esercizi commerciali e, dall’altro lato, è innegabile che l’art. 31 cit., unitamente all’art. 34 dello stesso Dl. e dall’art. 1 del Dl. 1/2012, costituisca puntuale attuazione nella materia del commercio della direttiva 123/2006 – come confermato da Corte Cost. n. 165/2014 – cosicché dovremo confrontarci anche e soprattutto col contenuto normativo e conformativo di quest’ultima, per valutare quali limiti la legislazione dello Stato viene oggi ad incontrare nella materia della “regolazione” autoritativa degli orari degli esercizi commerciali.

Infatti, a partire dalla prima sentenza relativa all’art. 31 del Dl. 201/2011 (che è appunto la n. 299/2012), sino a quella cronologicamente più recente, il pensiero della Corte è nel senso che “la normativa statale volta all’eliminazione dei limiti agli orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali, oltre ad attuare un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti alle modalità di esercizio delle attività economiche a beneficio dei consumatori, favorisce «la creazione di un mercato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e amplia la possibilità di scelta del consumatore. Si tratta, dunque, di misure coerenti con l’obiettivo di promuovere la concorrenza, risultando proporzionate allo scopo di garantire l’assetto concorrenziale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale» (sentenza n. 104 del 2014, che riprende le sentenze n. 38 del 2013 e n. 299 del 2012)” (così Corte Cost. sent. n. 98/2017).

Dunque, la ratio legis di questa disposizione è stata messa in luce dalla Corte, la quale peraltro nella sua giurisprudenza in materia non richiama espressamente la c.d. “Direttiva Servizi”, e ciò può aver ingenerato negli autori dei progetti di legge qui richiamati la convinzione che non ci si trovasse di fronte ad una legislazione di attuazione degli obblighi comunitari, per così dire a “rime obbligate” e che tale direttiva non trovasse quindi diretta applicazione nelle vicende sottoposte all’esame della Corte.

5. Si tratterebbe però di una conclusione non meditata, nascente da una analisi che non tiene conto del contesto nel quale si è sviluppata la citata giurisprudenza costituzionale, ove la norma interposta utilizzabile nel sindacato di legittimità in via principale delle leggi regionali in materia era rappresentata in particolare dall’art. 31 del Dl. 201 cit., cosicché l'”evocazione” di tale direttiva sarebbe stata in realtà ultronea nella logica del giudizio ex art. 127 Cost., ove lo Stato rivendica la propria competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza; infatti, che la materia del commercio sia tra quelle regolate dalla citata direttiva, ex art. 2 di essa, non può essere messo in dubbio, se si tiene conto del suo contenuto normativo e dell’esperienza giuridica che si è sviluppata in proposito, dalla sua entrata in vigore il 28 dicembre 2009 ex art. 44 di essa (v. in particolare R. Gisondi “Potere di pianificazione urbanistica e libertà di stabilimento: le nuove regole del sistema alla luce del diritto comunitario”, in GiustAmm, n.12/2014 e TAR Puglia – Lecce, Sez. I, sentenza n. 164/2016).

6. Premesso che le limitazioni orarie qui esaminate verrebbero certamente ad assumere un effetto “transfrontaliero certo” in relazione agli artt. 49 e 56 del TFUE, tenuto conto della rilevanza del mercato della grande distribuzione commerciale, questa è un’indagine che non è più necessario compiere dal momento che la materia è regolata dalla citata direttiva.

Infatti, la Corte di Giustizia ha riconosciuto “che qualsiasi misura nazionale in un settore che abbia costituito oggetto di un’armonizzazione completa a livello dell’Unione deve essere valutata in rapporto non alle disposizioni del diritto primario, ma a quelle di tale misura di armonizzazione (sentenza del 30 aprile 2014, UPC DTH, C-475/12, EU:C:2014:285, punto 63 e giurisprudenza ivi citata).

60 Orbene, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi da 41 a 43 delle conclusioni, gli articoli da 9 a 13 della direttiva 2006/123 prevedono una serie di disposizioni che devono essere rispettate dallo Stato membro qualora l’attività di servizio sia subordinata al rilascio di un’autorizzazione.

61 Analogamente a quanto già statuito a proposito dell’articolo 14 di tale direttiva, il quale prevede un elenco di requisiti «vietati» nell’ambito dell’esercizio della libertà di stabilimento, si deve ritenere che gli articoli da 9 a 13 di questa stessa direttiva provvedano a un’armonizzazione esaustiva concernente i servizi che rientrano nel loro campo di applicazione (v., per analogia, sentenza del 16 giugno 2015, Rina Services e a., C-593/13, EU:C:2015:399, punti 37 e 38)” (Sez. V, sent. n. 458/2016 nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15).

Analogamente, nessun interprete potrebbe oggi dubitare che la materia del commercio, con particolare riguardo agli orari, si trovi ricompresa nella legislazione nazionale di attuazione della direttiva, rappresentata dal D.lgs. 59/2010 e di ciò se ne ricava conferma per tabulas dagli artt. 65 e 71 di esso, cosicché anche il D.lgs. citato contribuisce alla “ricognizione” dell’ambito materiale di applicazione della direttiva.

7. Il “punto”, proprio in materia di (legittimità delle) limitazioni orarie per attività economiche disciplinate dalla Direttiva 123/2006 e dal D.lgs. 59/2010 viene fatto da un recentissimo parere “giustiziale” del Consiglio di Stato, ove si è ritenuto che “La possibilità di liberalizzare gli orari delle attività commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande era stata originariamente prevista a titolo sperimentale dal ricordato d.l. n. 223/2006, limitandola ai Comuni inclusi in particolari elenchi regionali attestanti la loro rilevanza turistica. L’esistenza di tale norma, negli anni rivelatasi restrittiva rispetto alla diffusione dei principi a tutela della concorrenza, ha imposto al legislatore del 2001, anche per mere esigenze di drafting, di intervenire sulla materia, generalizzando la portata di quella disposizione originaria, piuttosto che limitarsi alla sua mera abrogazione – ed è ciò che è avvenuto con il più volte ricordato art. 31 del d.l. n. 201/2011.

16. Il già ricordato d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della cosiddetta direttiva Bolkestein, 2006/123/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa ai “servizi nel mercato interno”, fa riferimento a “qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale” (art. 1). Al suo interno trovano autonoma disciplina, oltre alle attività propriamente commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande, anche quelle artigianali qui di interesse, ovvero quella di “acconciatore” (art. 77) e “estetista” (art. 78).

Ciò implica inevitabilmente che i principi generali mutuati dal diritto europeo in materia di tutela della concorrenza non possono non riferirsi a tutte le attività economiche lato sensu “di servizi”, tra cui anche quelle di interesse per la decisione dell’odierno procedimento. In particolare, tutte le attività “di servizi” non possono essere limitate né in fase statica – accesso all’attività – né in quella dinamica – esercizio della stessa – se non per motivi imperativi di interesse generale.

Nell’elencazione della tipologia di limiti apponibili per tali “motivi imperativi di interesse generale” non figurano le limitazioni di orario (art. 12). E’ evidente tuttavia che ciò non può essere inteso come legittimazione di qualsivoglia intervento restrittivo, in quanto una disciplina restrittiva in materia di orari e chiusure inciderebbe inevitabilmente sul libero esercizio dell’attività, condizionando la possibile ampiezza dell’offerta al pubblico” (Sez. II, parere n. 2065/2018, relativo alla reiezione di un ricorso straordinario contro un’ordinanza sindacale che aveva “liberalizzato” gli orari per l’attività di parrucchieri ed estetiste tradizionalmente soggetti a limitazioni nella prassi amministrativa).

Di conseguenza, è incontestabile che le disposizioni del capo III della citata direttiva che qui rilevano, trovino applicazione (anche) in “una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro” (per usare le parole della Grande Sezione della Corte di Giustizia nella sentenza n. 360/2018 nelle cause riunite C-360/15 e C-31/16). Prosegue la citata sentenza nel confermare che “103 Infine, l’interpretazione in base alla quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano non solo al prestatore che intende stabilirsi in un altro Stato membro, ma anche a quello che intende stabilirsi nel proprio Stato membro è conforme agli scopi perseguiti dalla suddetta direttiva.

104 A tal riguardo, si deve rilevare che la direttiva 2006/123, come emerge dal suo articolo 1, in combinato disposto con i considerando 2 e 5 della medesima, fissa disposizioni generali volte ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento dei prestatori di servizi negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra i medesimi, al fine di contribuire alla realizzazione di un mercato interno dei servizi libero e concorrenziale (sentenza del 1° ottobre 2015, Trijber e Harmsen, C-340/14 e C-341/14, EU:C:2015:641, punto 44).

105 Orbene, la piena realizzazione del mercato interno dei servizi richiede anzitutto che vengano soppressi gli ostacoli incontrati dai prestatori per stabilirsi negli Stati membri, a prescindere dal fatto che si tratti del proprio Stato membro o di un altro, e che sono tali da pregiudicare la loro capacità di fornire servizi a destinatari che si trovano in tutta l’Unione.

106 Al fine di attuare un autentico mercato interno dei servizi, l’approccio scelto dal legislatore dell’Unione nella direttiva 2006/123 si basa, come enunciato al suo considerando 7, su un quadro giuridico generale, formato da una combinazione di misure diverse destinate a garantire un grado elevato d’integrazione giuridica nell’Unione per mezzo, in particolare, di un’armonizzazione vertente su precisi aspetti della regolamentazione delle attività di servizio.

107 Di conseguenza, a costo di pregiudicare l’efficacia pratica dello specifico ambito giuridico che il legislatore dell’Unione ha inteso istituire adottando la direttiva 2006/123, si deve ammettere, contrariamente a quanto sostenuto in udienza dal governo tedesco, che la portata di tale direttiva è tale da estendersi, se del caso, al di là di ciò che prevedono in senso stretto le disposizioni del Trattato FUE relative alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi, fatto salvo l’obbligo per gli Stati membri, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 3, della suddetta direttiva, di applicare le disposizioni della medesima conformemente alle norme di tale Trattato (v., in tal senso, sentenza del 16 giugno 2015, Rina Services e a., C-593/13, EU:C:2015:399, punti 39 e 40).

108 La constatazione secondo la quale le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123 si applicano anche in situazioni puramente interne è inoltre confermata dall’esame dei lavori preparatori di tale direttiva. Emerge infatti da detti lavori che le proposte di emendamento, depositate durante le discussioni dinanzi al Parlamento europeo e intese a far sì che l’articolo 2, paragrafo 1, di tale direttiva fosse riformulato in modo da limitare il suo ambito di applicazione alle sole situazioni di tipo transfrontaliero, non sono state accettate.

109 Quanto alla circostanza, dedotta in udienza dal governo dei Paesi Bassi, che l’articolo 53, paragrafo 1, e l’articolo 62 TFUE costituiscono la base giuridica della direttiva 2006/123, occorre rilevare che tali disposizioni, a differenza segnatamente degli articoli 49 TFUE e 56 TFUE, che tuttavia fanno parte degli stessi capi 2 e 3 del titolo IV della terza parte del Trattato FUE, non menzionano alcun elemento di carattere estero. Non si può quindi desumere che la competenza del legislatore dell’Unione per stabilire direttive al fine di agevolare l’accesso alle attività non salariate e il loro esercizio, sulla base dell’articolo 53, paragrafo 1, TFUE e dell’articolo 62 TFUE, come avviene nel caso della direttiva 2006/123 per quanto concerne le attività di servizi, implichi necessariamente l’esistenza di un elemento siffatto.

110 Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve rispondere alla quarta questione dichiarando che le disposizioni del capo III della direttiva 2006/123, relativo alla libertà di stabilimento dei prestatori, devono essere interpretate nel senso che si applicano anche a una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro.”

8. Dunque – all’attualità – ogni intervento legislativo da parte dello Stato nella materia degli orari degli esercizi commerciali troverebbe limiti non tanto nel “rango” dell’art. 31 del Dl. 201/2011 (e delle altre disposizioni di “riregolazione” ad esso coeve già citate), poiché vi succederebbe un nuovo episodio della legislazione esclusiva statale, né per gli effetti in materia degli artt. 49 e 56 del T.F.U.E., quanto – in particolare – nel diritto “derivato” dell’Unione Europea, ugualmente rilevante per effetto degli artt. 11 e 117 1° comma Cost., rappresentato dalla direttiva di “armonizzazione” sopra citata.

9. In conclusione, per valutare la legittimità costituzionale, in senso eurounitario, dei progetti di legge in esame, è ineludibile il confronto di essi con il contenuto normativo della Direttiva 123/2006 e del D.lgs. 59/2010 in quanto riproduttivo di essa, in relazione al quale il parere del Consiglio di Stato qui citato ci conferma che “il legislatore del 2010 ha individuato espressamente gli interessi pubblici che possono prevalere sulla tutela della concorrenza: essi sono stati assurti a parametro di valutazione della legittimità di qualsivoglia restrizione, non solo quelle riconducibili alle tipologie elencate nel ricordato art. 12. In particolare tra le esigenze di pubblico interesse che possono prevalere sulla tutela della concorrenza figurano “l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale” (art. 8, lett. h) del d.lgs. n. 59/2010, laddove viene data la definizione di “motivi imperativi di interesse generale”).

17. Le limitazioni di orario delle attività produttive, dunque, restano consentite, solo laddove il legislatore speciale le preveda espressamente. Possono sopravvivere nel silenzio del legislatore, laddove rispondenti comunque a motivazioni di interesse pubblico, rese ancora più cogenti nei casi in cui sussista un esplicito divieto di senso inverso, come quello di cui al novellato comma 1, lett. d bis dell’art. 3 del d.l. n. 223/2011.

18. Qualificata sia in dottrina sia in giurisprudenza come “materia-funzione”, la tutela della concorrenza presenta quelle caratteristiche di “trasversalità” (Corte Cost., n. 272 del 2004) che la portano ad intrecciarsi inevitabilmente con una pluralità di competenze e ad escluderne un’applicazione circoscritta e delimitata (cfr. Corte Cost., n. 407 del 2002). Essa ha infatti avuto un’applicazione molto ampia, finendo per supplire all’ormai esigua previsione di compiti statali in materia di sviluppo economico”.

Infatti, l’art. 15 della Direttiva e specularmente l’art. 12 del D.lgs. 59/2010, vietano in termini generali restrizioni “quantitative” all’esercizio di attività commerciali quali le limitazioni orarie, mentre le consentirebbero soltanto in presenza di “un motivo imperativo di interesse generale”, che tuttavia non potrebbe dipendere da una autoqualificazione da parte del legislatore nazionale, non venendo in rilievo, data la materia, la nota dottrina dei c.d. “controlimiti”, come si ricava proprio dalla costante giurisprudenza costituzionale in materia di commercio, di cui l’ultimo episodio è rappresentato dalla sentenza n. 98/2017, che al contrario “valorizza” proprio l’eliminazione delle restrizioni di orario nell’ottica del favor verso i “consumatori”.

10. Se la ratio della liberalizzazione degli orari è quella sintetizzata nella sentenza della Cote Costituzionale citata, volta a “beneficio dei consumatori” ed “allo scopo di garantire l’assetto commerciale del mercato di riferimento relativo alla distribuzione commerciale”, è difficile, per non dire impossibile, affermare che obiettivi di politica sociale o di protezione dei lavoratori potrebbero giustificare le limitazioni orarie che i progetti di legge in esame intendono reintrodurre, tanto più tenuto conto che queste nuove restrizioni quantitative dovrebbero superare anche un test di stretta “proporzionalità”, come si ricava dall’art. 15 della direttiva, mentre la giurisprudenza della Corte di Giustizia originariamente formatasi sull’art. 30 del Trattato CE (V 20.06.1996 in C-418/93 e 16.12.1992 in C-169/91 secondo cui le limitazioni all’apertura domenicale degli esercizi commerciali costituivano “l’espressione di determinate scelte, rispondenti alle peculiarità socio-culturali, nazionali o regionali”, non è certamente più attuale dopo la diversa regolamentazione della materia contenuta nella Direttiva di armonizzazione 123/2006.

Aggiungasi che la “ratio legis” volta a tutelare i piccoli esercizi commerciali nei confronti della grande distribuzione, sarebbe ancora più illegittima, in quanto da un lato volta a realizzare una sorta di indiretto “aiuto di stato” a favore dei primi (v. in termini analoghi Corte di Giustizia, Sez. I, sent. n. 236/2018 in C-236/17 e 237/16), ma che questi interessi non rientrino nei “controlimiti” evocati dalla stessa direttiva viene confermato dal citato parere del Consiglio di Stato, il quale ricorda che “A ben guardare, rileva infine la Sezione come non vi siano differenze sostanziali di contenuto, per quanto qui interessa, nella legislazione nazionale e comunitaria susseguitasi nel tempo. Ciò a far data dal d.l. n. 223/2006, dalla direttiva 2006/123/CE e dalla relativa legge di recepimento (decreto legislativo n. 59/2010) fino ai decreti legge del 2011, ed in particolare il d.l. n. 138/2011, nonché, da ultimo, dal d.l. n. 1/2012, convertito con legge n. 14/2012.

In tutta la legislazione, in particolare, viene posto in rilievo, costantemente, la tutela della concorrenza, da un lato, e il carattere preminente di altri valori costituzionalmente garantiti, di salvaguardia del patrimonio ambientale, storico- artistico e culturale del Paese, che possono portare al sacrificio motivato del primo anche in relazione ad ambiti territoriali delimitati. Le autorità pubbliche, cioè, possono porre limiti e restrizioni all’attività economica per evitare danni alla salute, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale; ma non possono farlo per asseriti interessi di categoria non meglio esplicitati come parrebbe essere richiesto nel caso di specie”.

11. Probabilmente, per risolvere la problematica qui esaminata, non sarà necessario attendere una sentenza della Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale, mentre sembra residuale l’ipotesi di un giudizio di costituzionalità, secondo l'”ordo” tra i due giudizi da ultimo delineato dalla sentenza n. 269/2017 della Corte Costituzionale, che qui non è rilevante ricapitolare.

Infatti, è stata completamente omessa – nel dibattito politico in materia – l’esistenza di un vincolo procedimentale che potrebbe incidere sulla validità e sull’efficacia della emananda legge statale in materia, ma dal quale essa non potrà prescindere.

Infatti, quella della limitazione degli orari di apertura degli esercizi commerciali è chiaramente una restrizione quantitativa ad una attività di prestazione di servizi, nell’ottica dell’art. 56 del TFUE, dell’art. 15 della Direttiva 123/2006 (e degli artt. 12 e 13 del D.lgs. 59/2010), ma in proposito grava sullo Stato Italiano quanto contenuto nell’art. 15 della Direttiva, secondo cui “A decorrere dal 28 dicembre 2006 gli Stati membri possono introdurre nuovi requisiti quali quelli indicati al paragrafo 2 soltanto quando essi sono conformi alle condizioni di cui al paragrafo 3. 7. Gli Stati membri notificano alla Commissione, in fase di progetto, le nuove disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono i requisiti di cui al paragrafo 6, specificandone le motivazioni. La Commissione comunica tali disposizioni agli altri Stati membri. La notifica non osta a che gli Stati membri adottino le disposizioni in questione. Entro un termine di tre mesi a decorrere dalla notifica, la Commissione esamina la compatibilità di queste nuove disposizioni con il diritto comunitario e adotta, all’occorrenza, una decisione per chiedere allo Stato membro interessato di astenersi dall’adottarle o di sopprimerle”.

Corrispondentemente, per l’art. 13 del D.lgs. 59/2010 “1. L’efficacia di nuove disposizioni che prevedono i requisiti di cui all’articolo 12, comma 1, è subordinata alla previa notifica alla Commissione europea.

2. Le autorità competenti comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – i progetti di disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedono i requisiti di cui al comma 1. La Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie – notifica alla Commissione europea detti requisiti e ne dà contestuale comunicazione all’autorità competente.”

12. Dunque, se il rango legislativo e non costituzionale di quest’ultima disposizione potrebbe farla ritenere superabile da parte del legislatore italiano, quanto analogamente previsto dalla direttiva servizi viene ad integrare una limitazione di sovranità conseguente ad un obbligo internazionale che si fonda sull’art. 11 Cost., cosicché il suo rispetto sarebbe ineludibile da parte dello Stato italiano, al punto che, a fronte dell’inadempimento all’obbligo di notifica, la Commissione potrebbe anche aprire una procedura di infrazione, ma soprattutto, a differenza di quanto previsto dall’art. 13 del D.lgs. 59/2010, quanto previsto dalla direttiva circa l’obbligatoria interlocuzione con la Commissione deve avvenire già in fase di progetto e cioè prima che il procedimento legislativo si concluda con la promulgazione presidenziale ex art. 73 Cost..

Questo vincolo “procedimentale” è stato invece al momento completamente ignorato, ma il suo mancato rispetto può teoricamente portare all’inefficacia dell’atto normativo, come del resto espressamente previsto dall’art. 13 del D.lgs. 59/2010 e quindi la partita si giocherà innanzitutto su questi aspetti e sulla compatibilità col diritto eurounitario attuale della nuova limitazione quantitativa, la quale, come emerge chiaramente dall’art. 15 della Direttiva 123/2006, sarebbe ammissibile soltanto ove rispondente ad un “motivo imperativo di interesse generale” e ritenuta proporzionata in ragione delle sue esigenze di tutela e questa verifica la dovrebbe compiere in primo luogo la Commissione; ma è agevole concludere che i motivi genericamente enunciati nelle relazioni che illustrano i progetti di legge non sarebbero comunque idonei a rendere ragionevole la limitazione, nell’ottica del diritto eurounitario.

Come già visto, viene oggi in rilievo in materia l’art. 15 della Direttiva in relazione al quale la sentenza della Grande Sezione della Corte di Giustizia n. 360/2018 conferma che “gli Stati membri sono tenuti, ai sensi dell’articolo 15, paragrafo 1, prima frase, della direttiva 2006/123, a verificare se il loro ordinamento giuridico preveda uno o più dei requisiti di cui all’articolo 15, paragrafo 2, di tale direttiva e, in caso affermativo, a provvedere affinché tali requisiti siano conformi alle condizioni di non discriminazione, necessità e proporzionalità di cui all’articolo 15, paragrafo 3, di detta direttiva”; ma proprio in materia di restrizioni ammissibili all’insediamento di grandi strutture di vendita – in relazione alle quali i limiti orari di apertura sono più incisivi – già prima della entrata in vigore della Direttiva servizi, e quindi limitando il proprio sindacato all’odierno art. 49 del TFUE, la Corte di Giustizia aveva già affermato che “74 Fra tali motivi imperativi riconosciuti dalla Corte figurano, tra gli altri, la protezione dell’ambiente (v., in particolare, sentenza 11 marzo 2010, causa C-384/08, Attanasio Group, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 50 e giurisprudenza ivi citata), la razionale gestione del territorio (v., per analogia, sentenza 1° ottobre 2009, causa C-567/07, Woningstichting Sint Servatius, Racc. pag. I-9021, punto 29 e giurisprudenza ivi citata) nonché la tutela dei consumatori (v., in particolare, sentenza 13 settembre 2007, causa C-260/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7083, punto 27 e giurisprudenza ivi citata). Per contro, finalità di natura puramente economica non possono costituire un motivo imperativo di interesse generale (v., in tal senso, in particolare, sentenza 15 aprile 2010, causa C-96/08, CIBA, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 48 e giurisprudenza ivi citata)” (Sez. II, sentenza n. 400/2011 in C-400/08).

Dunque, si ritiene che anche il nuovo divisato regime restrittivo degli orari di apertura degli esercizi commerciali qui in esame – non ricadendo nella ricognizione dei motivi imperativi compiuta in tale sentenza – non riesca a superare il test di proporzionalità oggi imposto dall’art. 15 della Direttiva alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di libertà di insediamento degli esercizi commerciali.

Avv. Roberto Righi                                                                                                                                                        Avv. Alberto Morbidelli

Note

L'articolo La “contro-riforma” degli orari degli esercizi commerciali tra diritto interno e diritto dell’unione europea proviene da Giustamm.

Indice: 1. Premessa. 2. Le leggi nazionali e le reazioni della Commissione europea all’origine delle tensioni. 3. I rinvii pregiudiziali all’esame della Corte di giustizia UE. 4. Le concessioni demaniali marittime viste nell’ottica della Commissione europea. 5. Prime considerazioni in merito alla portata della “direttiva servizi”. 6. Una proposta di interpretazione della “direttiva servizi” alla luce dell’art. 345 del TFUE. 7. Conclusioni. 8. Corollario.
 

1. Premessa

Il mostro sta per riaffiorare. La previsione si riferisce alle c.d. “concessioni demaniali marittime”, viste nell’ottica della c.d. “sindrome di Lock Ness”. Il racconto vuole che in questo misterioso lago scozzese vive un mostro somigliante ad un animale preistorico. Di tanto in tanto, a detta degli abitanti del luogo, la bestia affiora dalle acque, creando un grande scompiglio tra i residenti. Il che attira l’attenzione dei mezzi d’informazione, con conseguente sensazionale divulgazione del preoccupante avvenimento. Dopo pochi giorni, però, la notizia perde di interesse, il lago torna  alla sua plumbea calma, il fatto sembra non essere mai avvenuto. Ora, l’esperienza mostra che un’analoga alternanza di situazioni, costituite da un’atmosfera di placida calma seguita da un’allamata tensione che in breve tempo si riduce ad un nuovo periodo di serena calma, si è finora verificato nel campo dei diversi soggetti interessati dalle suddette concessioni balneari.
Il successivo paragrafo 2 ripercorre, anche se non in dettaglio, le passate vicissitudini che hanno caratterizzato sia l’iter normativo nazionale inteso a regolamentare le concessioni in questione, in particolare per quanto riguarda la loro durata, sia le reazioni della Commissione europea nei confronti di tali iniziative legislative. Come necessaria premessa dell’intera vicenda è bene ricordare che la direttiva 2006/123/CE (c.d. “direttiva servizi”)[1] prevede, tra l’altro, che alcune attività economiche possono essere esercitate da soggetti beneficiari di un’autorizzazione concessa dalla pubblica amministrazione a seguito di una procedura concorsuale trasparente e imparziale e per una durata limitata adeguata, senza possibilità di rinnovo automatico (vedi in particolare l’art. 12 della direttiva). A questo insieme appartiene anche la figura giuridica della concessione demaniale marittima, quale concessione di un bene demaniale per lo svolgimento di un’attività economica ad essa connessa. Questo tipo di concessione  non deve essere confuso con la concessione di servizi prevista dalla direttiva 2014/23/UE[2]. L’oggetto della concessione di un bene demaniale è, infatti, l’uso del bene pubblico ai fini economici prestabiliti e non, come è invece tipico delle concessioni di servizi, la fornitura di determinati servizi richiesti dall’ente aggiudicatore e che comportano un obbligo di prestazione a carico del concessionario[3]. La “direttiva servizi” è entrata in vigore il 28/12/2009 e si applica, come detto e come si avrà modo di esaminare  meglio in seguito, anche alle concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreative.

2. Le leggi nazionali e le reazioni della Commissione europea all’origine delle tensioni

La fase emotiva è iniziata quando la Commissione europea ha indirizzato allo Stato italiano una prima lettera di messa in mora (2008/4908). La questione era sorta perché l’art. 37 del codice della navigazione aveva accordato al concessionario uscente un diritto di prelazione alla scadenza della concessione (c.d. “diritto di insistenza”), consentendo in tal modo un rinnovo automatico del rapporto di concessione. In risposta alla reazione della Commissione, il comma 18 dell’art. 1 del dl. 30/12/2009 n. 194 aveva abrogato il comma dell’art. 37 che prevedeva il suddetto “diritto di insistenza” ed aveva prorogato le concessioni in essere fino al 31/12/2012. Il breve periodo di calma successivo a tale ultimo provvedimento fu peraltro interrotto da una seconda lettera di messa in mora della Commissione europea (2010/2734), inviata per contestare la legittimità della Legge 26/2/2010 n. 25 (legge di conversione del menzionato dl. n. 194). Questo perché, nel prorogare ulteriormente (al 31/12/2015) le concessioni esistenti, la nuova iniziativa legislativa aveva anche sostanzialmente reintrodotto la contestata preferenza a favore del concessionario uscente. Ovviamente la seconda lettera di messa in mora aveva provocato l’insorgere di un nuovo stato emotivo nell’ambito dei concessionari esistenti.
Al riguardo è interessante notare che la Commissione, nel censurare con la seconda lettera di messa in mora la suddetta riproposizione del “diritto di insistenza”, non aveva ritenuto di dover confutare la contestuale proroga fino al 31/12/2015 delle concessioni in essere. Comunque, a seguito di questi ultimi rilievi formulati dall’istituzione europea, la legge 15 dicembre 2011 n. 217 (legge comunitaria 2010) aveva provveduto ad abrogare di nuovo il deprecato “diritto di insistenza”, nonché a promuovere una contestuale delega legislativa al fine di rivedere e riordinare la legislazione in materia di concessioni demaniali marittime. Nel contempo, a seguito di accordi intervenuti con rappresentanti della Commissione, il Governo italiano si era impegnato a realizzare in tempi brevi i provvedimenti necessari per attuare la suddetta delega legislativa. Di conseguenza, in considerazione di questa ulteriore iniziativa legislativa ed avendo preso atto dell’impegno assunto con i suddetti accordi, la Commissione aveva ritenuto di poter chiudere, per ragioni di opportunità, la procedura di infrazione in corso. L’intero settore era quindi tornato ad uno stato di calma apparente.
Tuttavia, a ben vedere si trattava di una calma precaria, dovuta a due “situazioni” che, per quanto all’apparenza favorevoli agli interessi dei concessionari esistenti, non assicuravano una soluzione pacifica e definitiva della questione. Per un verso, ai sensi dell’art. 34-duodecies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, inserito dall’articolo l, comma l, della legge 17 dicembre 2012, n. 221, di conversione del predetto decreto-legge, tutte le concessioni esistenti sono state prorogate fino al 31 dicembre 2020. Per un altro verso, non risultava che la Commissione UE  intendesse reagire a quest’ultima iniziativa del legislatore nazionale iniziando un’altra procedura d’infrazione. Sta di fatto comunque che il livello di attenzione degli interessati rischia ancora una volta di crescere in maniera drammatica a causa del verificarsi di nuovi eventi forieri di preoccupanti conseguenze.

3. I rinvii pregiudiziali all’esame della Corte di giustizia UE

Con sentenza parziale e contestuale ordinanza di rinvio pregiudiziale in data 14 agosto 2015 il Consiglio di Stato ha proposto la seguente domanda alla Corte di giustizia UE[4] ai sensi dell’articolo 267 TFUE: “Se i principi della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56, e 106 del TFUE, nonché il canone di ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale che, per effetto di successivi interventi legislativi, determina la reiterata proroga del termine di scadenza di concessioni di beni del demanio marittimo, lacuale e fluviale di rilevanza economica, la cui durata viene incrementata per legge per almeno undici anni[5], così conservando in via esclusiva il diritto allo sfruttamento a fini economici del bene in capo al medesimo concessionario, nonostante l’intervenuta scadenza del termine di efficacia previsto dalla concessione già rilasciatagli, con conseguente preclusione per gli operatori economici interessati di ogni possibilità di ottenere l’assegnazione del bene all’esito di procedure ad evidenza pubblica”.
E’ bene, inoltre, sapere che il T. A. R. Lombardia (sede di Milano, sez. IV, 24 settembre 2014, n. 2401) ed il T. A. R. Sardegna, (Sez. I, 28 gennaio 2015, n. 224)  hanno proposto alla Corte di giustizia altri due rinvii pregiudiziali di analogo contenuto[6]. E’ opportuno poi precisare che, secondo il rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, la suddetta normativa nazionale che ha autorizzato la proroga legale al 31/12/2020 si applica non solo alle concessioni demaniali concernenti  le zone marittime, ma anche a quelle “destinate a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto”. Inoltre si richiama l’attenzione sul fatto che l’ordinanza di rinvio pregiudiziale si limita a chiedere se la legislazione nazionale in esame viola il trattato, mentre non fa alcuna richiesta di chiarimenti con riferimento agli obblighi derivanti dall’art. 12 della  “direttiva servizi”. In ogni caso, al fine di facilitare la narrazione, si ritiene opportuno di focalizzare l’attenzione solo sul rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato e sulle attività economiche svolte nell’ambito delle concessioni demaniali marittime. E’ ragionevole prevedere, infatti, che la Corte di giustizia considererà nella sua risposta anche l’ulteriore aspetto del problema rappresentato da una presunta illegittimità delle proroghe in questione alla luce della “direttiva servizi”. Inoltre, è possibile che, per ragioni di economia processuale, la Corte provvederà a riunire nel contesto di un’unica trattazione le questioni pregiudiziali di analogo contenuto proposte dal Consiglio di Stato e dai T. A. R. Sardegna e Lombardia, anche se si può supporre che deciderà in merito con separate sentenze.
Ciò detto, è evidente che la richiesta di chiarimenti avanzata dal Consiglio di Stato lascia poco spazio alla fantasia di un commentatore. La logica consiglierebbe cioè di attendere la risposta della Corte di giustizia prima di proporre una descrizione esauriente dei vari aspetti del problema che saranno evidenziati dalla sentenza del Giudice europeo. Anche perché tale sentenza dovrebbe  con ogni probabilità accertare che quanto meno la proroga al 31/12/2020 è, in principio, illegittima. Inoltre, attendere la pronuncia della Corte, quale che sia il suo contenuto, consentirebbe di analizzare a ragion veduta le opposte tesi del contendere. Tuttavia, se è prudente non dilungarsi fin d’ora in una disamina dell’intera questione, non sembra che tale prudenza impedisca di esaminarne alcuni aspetti che non richiedono di attendere la decisione definitiva del detto Giudice.

4. Le concessioni demaniali marittime viste nell’ottica della Commissione europea

Innanzitutto, vale la pena di considerare l’apparente comportamento acquiescente che, in sostanza, la Commissione europea ha finora tenuto nei confronti del sorgere e del perdurare del problema rappresentato dalle successive proroghe della durata delle concessioni demaniali, la prima al 31/12/2015 e la seconda al 31/12/2020. Come accennato in precedenza, si deve, infatti, constatare che le due lettere di messa in mora contestavano solo il menzionato “diritto di insistenza”, mentre la seconda tralasciava di considerare la illegittimità della proroga al 31/12/2015 delle concessioni demaniali esistenti[7]. Inoltre, non risulta che una procedura di infrazione sia stata iniziata tempestivamente nei confronti della proroga al 31/12/2020. Proroga di cui la Commissione europea è, peraltro, ben consapevole, visto che è menzionata nelle conclusioni (ai punti 21 e 24) delle osservazioni che la detta istituzione ha presentato alla Corte di giustizia il 13 gennaio 2015 in relazione al rinvio pregiudiziale proposto dal T.A.R. Lombardia (causa C-458/14)[8].
Per contro, è evidente che le proroghe in questione hanno comportato due successive violazioni della “direttiva servizi” per le seguenti ragioni. Si è già visto che tale direttiva si applica alle concessioni demaniali marittime, anche se, come si cercherà di dimostrare in seguito, solo entro determinati limiti. Inoltre, come anche affermato dalla stessa Commissione europea, le relative disposizioni sono dal punto di vista sostanziale incondizionate e sufficientemente precise, per cui devono considerarsi direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale[9]. Poiché la “direttiva servizi” è entrata in vigore il 28/12/2009, si deve, pertanto, ritenere che a partire da tale data le proroghe al 31/12/2015 ed al 31/12/2020 erano in conflitto con il dettato del suddetto art. 12 della direttiva. Ne consegue che la Commissione europea aveva il dovere istituzionale di iniziare senza indugio un’apposita procedura d’infrazione sul fondamento di una palese illiceità di tali proroghe. Senza dimenticare che questa è proprio la conclusione a cui è pervenuta, anche se tardivamente, la stessa istituzione nelle sue osservazioni relative al rinvio pregiudiziale del T.A.R. Lombardia (causa C-458/14), quanto meno per quanto riguarda la proroga al 31/12/2015, dato che la proroga al 31/12/2020 era ininfluente ai fini della soluzione della controversia.
Occorre, in secondo luogo, sottolineare che nelle suddette osservazioni la stessa istituzione ha precisato che, mentre la proroga al 31/12/2015 violava di per sé l’art. 12 della direttiva servizi, la stessa proroga violava l’art. 49 TFUE solo nel caso di concessioni demaniali marittime con interesse transfrontaliero certo. Il che porta ad esaminare un altro aspetto della vicenda che è meritevole di immediata attenzione. Le osservazioni della Commissione europea evidenziano, infatti, un’evidente discrasia dovuta al fatto che, secondo questa istituzione, due norme europee (trattato e direttiva) che presuppongono identiche esigenze di tutela costituirebbero la fonte di due discipline di diverso contenuto. Si pone, quindi, la questione di sapere se tale discrasia sia giustificata dalle norme europee vigenti in materia. In altri termini, occorre verificare se, come afferma la Commissione europea, la “direttiva servizi”, a differenza delle norme e dei principi del trattato, si applica senza riserve alla generalità delle concessioni demaniali marittime.
A tal fine, è opportuno ricordare fin d’ora che la Corte di giustizia UE ha di recente sottolineato l’analogia esistente tra una concessione di servizi ed un’autorizzazione all’esercizio di un’attività economica per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme fondamentali del trattato e i principi da esso derivanti. La Corte ha affermato che un’autorizzazione del genere non si differenzia da una concessione di servizi allorché l’esercizio dell’attività considerata può interessare potenzialmente operatori economici stabiliti in altri Stati membri[10]. A questo proposito, è bene poi rammentare che, prima della direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014[11], le concessione di servizi, pur se menzionate, non rientravano nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive riguardanti il settore degli appalti pubblici. Tuttavia, secondo una giurisprudenza consolidata concernente il periodo precedente a tale direttiva,  le autorità pubbliche che concludono tali contratti erano (e sono) tenute a rispettare le regole fondamentali del trattato, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva. Obbligo di trasparenza che si applica, peraltro, solo al caso in cui la concessione di servizi potrebbe interessare un’impresa avente sede in uno Stato membro diverso da quello in cui tale concessione è attribuita[12].
Analogamente, il quarto considerando della suddetta direttiva 2014/23/UE, nel sottolineare l’esigenza di applicare in maniera uniforme i principi del TFUE, riconosce, sia pure indirettamente, che solo l’aggiudicazione delle concessioni di servizi con interesse transfrontaliero certo è soggetta ai principi del suddetto trattato. Il ventitreesimo considerando della stessa direttiva prevede poi che le relative disposizioni si applicano unicamente ai contratti di concessione il cui valore sia pari o superiore a una determinata soglia. Soglia destinata a “riflettere il chiaro interesse transfrontaliero delle concessioni per gli operatori economici con sede in Stati membri diversi da quello dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore”. E’ difficile, pertanto, comprendere le ragioni che hanno indotto la Commissione europea ad affermare che la “direttiva servizi” si applica a tutte le concessioni demaniali marittime e quindi anche a quelle prive di un interesse transfrontaliero certo. E’ un’affermazione che tocca un aspetto fondamentale della questione posta dal rinvio pregiudiziale in esame. La complessità dei ragionamenti a sostegno dell’una o dell’altra tesi consiglia, pertanto, di esaminare tale aspetto più in dettaglio nel contesto del terzo argomento affrontato dal presente lavoro.

5. Prime considerazioni in merito alla reale portata della “direttiva servizi”

La terza ed ultima considerazione vuole richiamare l’attenzione del lettore sui possibili esiti del giudizio che la Corte di giustizia emetterà rispondendo al rinvio pregiudiziale proposto dal Consiglio di Stato e dai menzionati tribunali amministrativi regionali. Innanzitutto, la Corte potrebbe ritenere che una proroga al 31/12/2015 delle concessioni in essere sia giustificata da circostanze oggettive, quali ad esempio l’esigenza di tutelare l’affidamento incolpevole degli attuali concessionari. Ciò anche per tenere conto dell’apparente atteggiamento acquiescente della Commissione, tacitamente avallato in particolare con la menzionata lettera di messa in mora complementare 2010/2734, con la quale questa istituzione ha contestato il c.d. “diritto d’insistenza”, ma non la proroga al 31/12/2015. Si può cioè legittimamente supporre che la Corte decida di tenere conto del pregiudizio che, di fatto, subirebbero tutti quei concessionari che in anni recenti hanno richiesto ed ottenuto per la prima volta una concessione facendo un incolpevole affidamento su una legge nazionale solo tardivamente contestata dalla Commissione. Si può, infatti, immaginare che questi concessionari siano subentrati nella gestione di uno stabilimento balneare preesistente pagando una sostanziosa indennità al precedente concessionario. Per di più, il concessionario subentrante potrebbe aver apportato nel frattempo delle notevoli migliorie al detto stabilimento, sopportando un ulteriore aggravio economico.
Una soluzione del genere sembra trovare un precedente nel ragionamento seguito da una sentenza della Corte di giustizia[13] intesa a risolvere un caso analogo in tema di concessioni di servizi, anche se l’analogia tra le due situazioni non è convalidata da elementi certi di giudizio. La soluzione adottata in questo  precedente caso dal Giudice europeo si fonda, infatti, sul principio della certezza del diritto, mentre quella proponibile nel caso in esame è più imperniata sul principio del legittimo affidamento. Nel caso precedente la Corte ha ritenuto che la relativa proroga era giustificata da circostanze oggettive, tra le quali appunto la necessità di rispettare il principio della certezza del diritto, e che non fosse necessario esaminare il principio della tutela del legittimo affidamento. Tuttavia, non si può negare che le due situazioni presentano indubbie similitudini. Anche la sentenza relativa al caso precedente (causa C-347/06) ha ammesso la legittimità di un periodo di proroga della scadenza di alcune concessioni di servizi. Inoltre, la stessa Corte non ha escluso che il principio della tutela del legittimo affidamento potesse costituire un ulteriore motivo per giustificare una siffatta proroga. Anzi, il tenore della sentenza sembra proprio voler lasciar intendere che anche il principio dell’affidamento avrebbe potuto consentire che la risoluzione di una concessione di servizi fosse corredata di un periodo transitorio, per permettere alle parti di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili sia dal punto di vista delle esigenze del servizio, sia dal punto di vista economico.
La ormai prossima sentenza della Corte di giustizia in risposta al rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato interessa, soprattutto, in quanto diretta a valutare la legittimità, alla luce della “direttiva servizi”, delle due proroghe concesse dalla normativa italiana in materia di concessioni demaniali marittime (rispettivamente al 31/12/2015 ed al 31/12/2020). Per le ragioni accennate in precedenza non è possibile prevedere con certezza quale potrà essere in sostanza il giudizio dei Giudici di Lussemburgo, in particolare per quanto concerne la proroga al 31/12/2015. D’altra parte, non sembra che l’opinione della Commissione circa la reale portata della direttiva 2006/123/CE possa essere condivisa senza riserve, data la mancanza di esaurienti giustificazioni riguardo alla presunta estensione della relativa disciplina. Allo stato si può solo supporre che la suddetta istituzione abbia espresso il suo avviso sull’illegittimità delle suddette proroghe (in verità solo indirettamente per quanto concerne la proroga al 31/12/2020) sulla base di un’interpretazione letterale della “direttiva servizi”[14]. Si tratta in altri termini di una questione di diritto dagli esiti incerti che induce, pertanto, ad esaminare con attenzione  il dettato della “direttiva servizi” e la sua effettiva portata nei riguardi delle concessioni demaniali marittime.
A questo fine, è bene innanzitutto ricordare che le disposizioni della “direttiva servizi”, ai sensi del suo quinto considerando, consentono ai prestatori di servizi “di sviluppare le proprie attività nel mercato interno stabilendosi in uno Stato membro o  avvalendosi della libera circolazione dei servizi” senza limitazioni di sorta. Conseguentemente, il sesto considerando riconosce  che non è possibile eliminare eventuali ostacoli alle suddette libertà “soltanto grazie all’applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato”[15].  Infine, il settimo considerando avverte che la direttiva “istituisce un quadro giuridico generale a vantaggio di un’ampia varietà di servizi”. In altre parole, l’insieme delle indicazioni che figurano nel preambolo dell’atto  sembra voler indicare che la direttiva 2006/123/CE riguarderebbe senza eccezioni e senza limiti tutte le attività di servizi da essa contemplate. Con la conseguenza che le relative disposizioni dovrebbero essere applicate incondizionatamente anche alle attività di servizi sottoposte ad un regime di autorizzazione quale quello previsto dal suo articolo 12. Ora, il problema nasce dal fatto che in questo ambito figurano, per via della loro natura, anche le concessioni demaniali marittime.
In effetti, non si può negare che, se si vuole dare un senso logico alla “direttiva servizi”, si deve per forza ammettere che la stessa ha per oggetto un ampio spettro di attività aperte alla concorrenza e perciò bisognose sia delle libertà previste dal trattato sia della regolamentazione incondizionata e senza eccezioni predisposta dalla “direttiva servizi”. Tuttavia, occorre anche riconoscere che la stessa direttiva, pur rifiutando di affidare la tutela di tali libertà alla sola “applicazione diretta degli articoli 43 e 49 del trattato”, non può consentire un’interpretazione contraria ai principi che la Corte di giustizia ha enucleato da queste norme di rango primario. Sorge, pertanto, l’esigenza di interpretare il quadro normativo stabilito dalla “direttiva servizi” al fine di accertare entro quali limiti le sue disposizioni siano in armonia con le suddette norme del trattato. Più precisamente, si pone la questione di sapere a quali condizioni ed entro quali limiti le norme della “direttiva servizi” si applicano, in armonia col trattato, anche alle concessioni demaniali marittime. E’ evidente che non è agevole fornire una risposta univoca e convincente a tale questione, tenuto conto dell’opinione espressa dalla Commissione europea a favore di un’applicazione incondizionata delle suddette norme alla fattispecie in esame. In attesa della sentenza della Corte di giustizia  sembra, peraltro, ragionevole richiamare l’attenzione del lettore  sul filo logico delle seguenti considerazioni.
6. Una proposta di interpretazione della “direttiva servizi” alla luce dell’articolo 345 TFUE
Come accennato in precedenza, secondo una giurisprudenza costante della Corte di giustizia in materia di appalti pubblici[16], quando una concessione di servizi presenta un interesse transfrontaliero certo, l’affidamento, in mancanza di qualsiasi trasparenza, di un contratto del genere ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate a tale contratto. Per cui, salvo non sia giustificata da circostanze obiettive, siffatta disparità di trattamento, escludendo tutte le imprese aventi sede in un altro Stato membro, opera principalmente a danno di queste ultime, poiché costituisce una discriminazione indiretta in base alla nazionalità, vietata ai sensi degli articoli 49  e 56 del TFUE. Inoltre, sempre secondo questa giurisprudenza, i criteri per determinare la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo consistono, in particolare, nell’importo rilevante del contratto in questione, nel caso valutandolo anche in relazione al luogo di prestazione dei servizi[17].
Secondo la Corte si potrebbe perciò escludere l’esistenza di un tale interesse nell’ipotesi, ad esempio, di un valore economico molto limitato del relativo contratto. Per contro, in ragione di particolari circostanze attinenti al luogo in cui la prestazione deve essere effettuata (ad esempio, quando è ubicata nei pressi di una frontiera o in una località di particolare interesse turistico), perfino contratti di valore relativamente esiguo potrebbero presentare un interesse transfrontaliero certo. Ora, tutto lascia supporre che questa giurisprudenza, nata in relazione alle menzionate direttive appalti, ma con riferimento ai contratti non sottoposti alla loro disciplina e, in particolare, alle concessioni di servizi, possa essere applicata in principio anche alle concessioni demaniali marittime ove ne ricorrano i presupposti. Ciò in ragione del fatto che, come detto in precedenza, nell’ottica della giurisprudenza della Corte esiste un’apparente analogia tra le concessioni demaniali marittime e le concessioni di servizi per quanto riguarda l’obbligo di rispettare le norme del trattato e i principi da esso derivanti.
Questa convinzione circa la legittimità di una linea di pensiero che prevede, almeno in teoria, la possibilità di adottare la suddetta giurisprudenza in materia di appalti pubblici anche nei confronti delle concessioni demaniali marittime sembra giustificare un più attento esame dei caratteri tipici di tali concessioni. A questo riguardo è opportuno richiamare l’attenzione sulle considerazioni svolte dal Giudice europeo in una sentenza riguardante proprio questo tipo di concessioni, anche se in relazione ad una questione di carattere fiscale[18]. Alla luce delle motivazioni di tale sentenza si può ritenere che un rapporto giuridico nell’ambito del quale ad un soggetto è concesso il diritto di occupare e di usare, in modo anche esclusivo, un bene pubblico, specificamente zone del demanio marittimo, per una durata limitata e dietro corrispettivo, rientra nella nozione di “locazione di beni immobili” e ciò anche in situazioni estranee alla normativa fiscale su cui la Corte ha fondato la sua decisione.
E’ evidente che la facoltà di concedere il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo rientra nel potere delle pubbliche autorità degli Stati membri di disporre di beni appartenenti al proprio regime di proprietà. In questo senso, anche le concessioni demaniali marittime devono essere considerate come un’espressione dei poteri insiti nei regimi di proprietà degli Stati membri. Quando uno Stato membro concede il diritto di occupare ed utilizzare zone del demanio marittimo ciò avviene nell’esercizio di una facoltà che gli compete in quanto proprietario di tali aree. Il pensiero corre quindi all’art. 345 del TFUE ed ai principi che la Corte di giustizia ha richiamato nella sua interpretazione di tale articolo[19]. E’ ovvio che non rientra nell’ambito del presente lavoro rievocare la storia, la portata e le finalità di questa norma. E’ sufficiente allo stato ricordare come fin dall’origine la giurisprudenza della Corte abbia ritenuto che l’art. 345 TFUE non esprime un principio assoluto di non interferenza dei trattati nei regimi di proprietà degli Stati membri e non impedisce che il diritto dell’Unione europea incida sui regimi nazionali e sullo stesso diritto di proprietà. Ciò vuol dire, in altre parole, che le decisioni nazionali in materia di proprietà trovano un limite nelle norme e nei principi fondamentali dell’ordinamento dell’Unione europea. Diverse sentenze della Corte affermano così che la discrezionalità degli Stati membri ai sensi di tale disposizione trova un limite nel principio di non discriminazione o nelle norme che disciplinano la concorrenza e, in generale, non può giustificare il sorgere di ostacoli alle libertà previste dal trattato[20].
Il che porta del tutto naturalmente a indagare se e, nel caso, entro quali limiti le concessioni demaniali marittime creano ostacoli alle libertà previste dal trattato. Ora, alla luce della suddetta giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress” sembra lecito ritenere che ostacoli del genere possono essere generati dalle concessioni demaniali marittime solo qualora le stesse rivestano un interesse transfrontaliero certo e siano aggiudicate in violazione dei principi stabiliti dalla suddetta giurisprudenza relativa agli articoli 49 e 56 del TFUE. Per contro,  un obbligo assoluto ed incondizionato a carico delle autorità pubbliche di attuare in ogni caso (e cioè anche in assenza di un interesse transfrontaliero certo) una procedura di aggiudicazione del loro patrimonio immobiliare nei termini imposti dalla “direttiva servizi” rappresenterebbe una chiara limitazione al regime di proprietà dei singoli Stati membri. Più precisamente, una vasta giurisprudenza della Corte di giustizia relativa all’art. 345 TFUE autorizza a ritenere che una norma di rango secondario, qual’è la “direttiva servizi”, non possa imporre agli Stati membri una limitazione ai loro regimi di proprietà che è sicuramente estranea ai canoni ammessi da tale giurisprudenza. Un obbligo del genere potrebbe cioè costituire, rispetto allo scopo perseguito dalle autorità pubbliche con le concessioni demaniali marittime, un intervento sproporzionato e quindi inaccettabile nei confronti delle loro prerogative di titolari di un diritto di proprietà, tale da ledere la sostanza stessa di tale diritto.

7. Conclusioni

Tre separati rinvii pregiudiziali proposti ai sensi dell’art. 267 del TFUE hanno chiesto alla Corte di giustizia UE di accertare, alla luce del diritto dell’Unione europea, la legittimità della legislazione nazionale che ha autorizzato successive proroghe nella durata di diverse concessioni demaniali, anche non marittime. Questo lavoro intende richiamare l’attenzione del lettore su alcuni aspetti della questione che appaiono essere meritevoli di esame in attesa della decisione del Giudice europeo. L’aspetto di maggiore interesse riguarda l’opinione espressa dalla Commissione europea nella sue osservazioni riguardanti uno dei suddetti rinvii pregiudiziali, laddove questa istituzione ha affermato che la legislazione italiana in questione ha violato sia le norme ed i principi del trattato sia le disposizioni della “direttiva servizi”. Con la differenza, peraltro, che mentre la violazione del trattato è limitata ai casi di concessioni demaniali marittime aventi un interesse transfrontaliero certo, la violazione della suddetta direttiva riguarderebbe ogni tipo di concessione demaniale marittima, anche la meno influente ai fini del menzionato interesse transfrontaliero. Ora, è evidente che le suddette affermazioni della Commissione europea devono essere valutate tenendo conto sia della particolare natura delle concessioni demaniali marittime sia dei principi e delle norme del trattato.
Di conseguenza, sulla base degli elementi di giudizio esposti nel corso del presente lavoro, sembra lecito portare all’attenzione del lettore le seguenti considerazioni. Le concessioni demaniali marittime sono sottoposte alla disciplina della “direttiva servizi” in quanto rientranti nel contesto del regime di autorizzazioni previsto da tale direttiva. Gli Stati membri assegnano le concessioni di questo tipo nell’esercizio delle facoltà loro spettanti nell’ambito dei rispettivi regimi di proprietà. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha riconosciuto che, ai sensi dell’art. 345 del TFUE, il trattato si applica agli atti compiuti dagli Stati membri nel quadro di tali regimi solo se questi atti creano ostacoli alle libertà protette dal detto trattato. Un’altra giurisprudenza della Corte di giustizia ha stabilito che le concessioni di servizi e, per analogia, le autorizzazioni aventi per oggetto un’attività di servizi sono sottoposte alle norme ed ai principi del trattato concernenti le suddette libertà solo se rivestono un interesse transfrontaliero certo. Ne dovrebbe logicamente conseguire che la direttiva 2006/123/CE non si applica alle concessioni demaniali marittime prive di tale interesse. Per cui le successive proroghe di durata concesse dalla legislazione nazionale dovrebbero essere considerate illegittime solo nei confronti delle concessioni demaniali marittime che presentano un interesse transfrontaliero certo. Una diversa interpretazione della “direttiva servizi” sul punto rischierebbe di costituire una violazione, anche se involontaria, dell’art. 345 TFUE.
Infine, vale la pena di precisare che questo studio ha esaminato la questione riguardante l’ambito di legittimità delle concessioni demaniali marittime sulla base di argomenti tratti dalla normativa e dalla giurisprudenza dell’Unione europea, mentre ha ritenuto opportuno lasciare ad altri autori il difficile compito di esaminare il problema alla luce del diritto e della giurisprudenza nazionali, in particolare di quella costituzionale.

8. Corollario

Il presente lavoro non può, tuttavia, concludersi senza considerare che la vicenda concernente le concessioni demaniali marittime presenta due evidenti anomalie dal punto di vista sia del diritto dell’Unione europea sia del diritto nazionale. La prima anomalia si verificherebbe nell’eventualità, per nulla remota, che la Corte di giustizia ritenesse che quanto meno la proroga al 31/12/2020 sia illegittima ai sensi della direttiva 2006/123/CE nei confronti di tutte le concessioni demaniali marittime, anche di quelle prive di interesse transfrontaliero certo. Sorgerebbe in questo caso la questione di sapere quali procedure le amministrazioni concedenti dovrebbero adottare al fine di aggiudicare tutte le concessioni nel frattempo scadute. L’art. 12 della “direttiva servizi” stabilisce al riguardo che gli Stati membri devono applicare “una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità” concernente l’intero svolgimento della procedura.
Si richiama l’attenzione del lettore sul fatto che, a differenza delle direttive europee in materia di appalti pubblici, la “direttiva servizi” non ha stabilito un’articolata procedura per il rilascio delle autorizzazioni previste dal suddetto articolo 12 e, quindi, per l’aggiudicazione delle singole concessioni demaniali marittime. Come detto, lo stesso art. 12 si limita a prevedere che le autorizzazioni in oggetto devono essere  attribuite tramite una procedura di selezione di candidati potenziali, la quale presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e sia resa nota con una pubblicità adeguata. Questa combinazione di sostantivi e di aggettivi fa chiaramente comprendere come con la norma in esame il legislatore europeo abbia inteso proteggere in modo generico qualunque operatore economico avente un interesse concreto a partecipare alla procedura in questione. Più precisamente, si ha la netta sensazione che con tale norma lo stesso legislatore abbia voluto riproporre nella “direttiva servizi” una nota giurisprudenza della Corte di giustizia  intesa a garantire ad ogni potenziale promotore estero il diritto di partecipare a qualsiasi procedura indetta da uno Stato membro per aggiudicare un’attività economica non disciplinata da una specifica normativa dell’Unione europea. In buona sostanza, sembra lecito supporre che la “direttiva servizi” abbia inteso riferirsi, utilizzando parole di analogo significato, alla giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress”.
L’anomalia in questo caso è costituita dal fatto che, come visto in precedenza, la giurisprudenza  “Telaustria e Telefonadress” è basata integralmente sul concetto di interesse transfrontaliero certo. In altre parole, ci sono ragionevoli motivi per credere che all’atto pratico la disciplina prevista dal suddetto art. 12 della “direttiva servizi” non potrà che concretizzarsi in una procedura analoga a quella elaborata dalla Corte di giustizia nel contesto della giurisprudenza in parola. Con la conseguenza che alla data del 31/12/2015[21] le competenti autorità nazionali saranno tenute, è vero, a dichiarare la cessazione di tutte le concessioni in essere a quella data. Tuttavia, in applicazione del disposto del menzionato art. 12, quale interpretato alla luce della giurisprudenza “Telaustria e Telefonadress”, le stesse autorità potranno e dovranno autorizzare nuove concessioni demaniali marittime applicando la procedura di selezione prevista in tale norma e cioè solo nei confronti di quelle attività di natura economica che hanno un interesse transfrontaliero certo. Con il risultato di ottenere una soluzione del problema analoga a quella proposta all’attenzione del lettore con il presente lavoro.
La seconda anomalia riguarda il diritto nazionale e discende dal dettato di una recente sentenza della Corte Costituzionale[22], che, in tema di concessioni demaniali marittime, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Liguria n. 24 del 2012, per violazione dell’art. 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione. Tale sentenza ripropone una giurisprudenza consolidata che la stessa Corte ha ripetutamente affermato in situazioni del tutto analoghe, sempre concernenti le concessioni demaniali marittime [23]. Come noto, secondo la Consulta il rinnovo o la proroga automatica di queste concessioni viola sia l’art. 117, primo comma, per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e di tutela della concorrenza, sia l’art. 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione, poiché determina una disparità di trattamento tra operatori economici, dal momento che impedisce l’ingresso di potenziali operatori economici nel mercato, così da alterare la concorrenza. Non si comprendono pertanto le ragioni che hanno indotto, in particolare, il Consiglio di Stato a sospendere il giudizio fino alla definizione della sua questione pregiudiziale, invece di statuire risolutivamente in merito alla controversia sulla base sia delle esaustive considerazioni espresse dallo stesso Giudice riguardo alla illiceità delle proroghe in questione alla luce del diritto UE sia dell’inequivocabile giurisprudenza della Corte Costituzionale sull’argomento.
 
 
 
 

Note

L'articolo Le concessioni demaniali marittime e la sindrome di Lock Ness proviene da Giustamm.

La sentenza in esame affronta, fra le tante, le diverse problematiche legate allo svolgimento dell’attività commerciale di preparazione e somministrazione di sostanze alimentari, nonché all’installazione di giochi elettrici.
La prima concerne, infatti, l’autorizzazione sanitaria per esercitare la predetta attività che, essendo strettamente connessa, sotto un profilo igienico – sanitario, alla idoneità dei locali in cui svolgere il commercio, richiede, sia ai sensi dell’art. 2 della L. n° 283/1962 che ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n° 327/1980, apposita nuova autorizzazione sanitaria in caso di trasferimento di sede: la variazione di ubicazione comporta, per espressa prescrizione normativa, il rilascio di una nuova autorizzazione sanitaria, onde consentire, quindi, alle autorità competenti di valutare l’idoneità del nuovo locale.
In tal senso, comunque, è numerosa la giurisprudenza italiana che si è espressa.
Altra problematica concerne, invece, la non sempre agevole, applicazione della disposizione di cui all’art. 19 della L. n° 241/1990 (denuncia di inizio attività).
Il Giudice adito, infatti, nel trattare l’inapplicabilità del suddetto istituto anche al caso di installazione di giochi elettronici, specifica, che per ragioni di tutela dell’ordine pubblico, l’autorizzazione de qua non richiede un mero accertamento da parte della P.A. di determinati requisiti prescritti dalle norme regolanti la fattispecie, bensì una vera e propria elaborazione e valutazione di alcune circostanze, al fine di stabilire se l’emanazione del provvedimento sia o meno opportuna: donde l’impossibilità di ricorrere ad un procedimento cd. “semplificato”.
La caratteristica della norma in esame (ovvero l’applicazione del procedimento semplificato) risiede, infatti, nell’inversione della normale sequenza dell’iter formativo del procedimento amministrativo, consistente nella preventiva emanazione dell’atto autorizzativo da parte della P.A., e poi solo successivamente (ovvero a condizione di un provvedimento favorevole) nell’inizio dell’attività privata.
Tale procedimento “invertito”, però, pur avendo il fine di semplificare l’azione amministrativa, trova dei precisi limiti: esso, infatti, trova luogo solo quando l’ente pubblico è chiamato ad accertare i presupposti ed i requisiti imposti dalla normativa, senza l’esperimento di prove a ciò destinate, e non, come nel caso trattato dalla decisione del Giudice amministrativo milanese, quando ci siano delle valutazioni discrezionali dell’ente pubblico investito dalla pratica, riguardanti, tra l’altro, la tutela dell’ordine pubblico.

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V. T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 10 gennaio 2005, n. 113

Note

L'articolo Commento a T.A.R. LOMBARDIA – MILANO – SEZIONE III – Sentenza 10 gennaio 2005, n. 113 proviene da Giustamm.

Con l’ordinanza in commento, la Sez. II° del TAR Toscana ha accolto, sia in punto di fumus boni iuris che in punto di periculum in mora -seppure con motivazione generica-, l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente nel ricorso proposto avverso il provvedimento di decadenza emesso dal Comune di Follonica nei confronti di un autorizzazione di somministrazione alimenti e bevande rilasciata alla medesima ricorrente nel previgente regime di cui all’art. 3 della Legge 287/1991.
Detta ordinanza merita di essere segnalata sotto un duplice profilo.
Innanzitutto essa ha ad oggetto una fattispecie relativa alla disciplina transitoria prevista dall’art. 111 del nuovo Codice del Commercio, approvato con LRT 7.2.2005 n. 28, in ordine alla quale non si segnalano precedenti da parte del TAR Toscana.
In particolare, il Collegio della Sez. II, riconoscendo elementi di fondatezza in relazione ai motivi dedotti in giudizio, sembra aver condiviso la prospettazione secondo cui il legislatore regionale, che ha acquisito competenza “residuale” in subiecta materia a seguito della riforma introdotta dalla legge Cost. n. 3/2001, avrebbe espressamente riconosciuto la facoltà (e non l’obbligo) al privato titolare di più autorizzazioni rilasciate nel regime di cui alla legge 287/1991 di attivare in altra sede una delle autorizzazioni in suo possesso entro il termine di novanta giorni decorrente dall’entrata in vigore della stessa legge regionale (intervenuta il 25 febbraio 2005), che veniva dunque a scadere il 26 maggio 2005.
Ove tale facoltà non fosse stata esercitata entro tale termine (e solo in questo caso), decorsi ulteriori trenta giorni, il Comune avrebbe dovuto pronunciare la decadenza delle autorizzazioni non attivate o non cedute e avrebbe dovuto adottare entro successivi 180 giorni i criteri provvisori per la programmazione dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande.
Pertanto, la sola tempestiva presentazione dell’istanza volta ad ottenere il trasferimento (rectius: attivazione) dell’autorizzazione acquisita dal privato nel previgente regime precluderebbe in radice all’Amministrazione comunale l’esercizio del potere di decadenza, e ciò indipendentemente dall’accoglibilità dell’istanza.
Tale tesi è condivisibile. Infatti, la ratio della disciplina transitoria introdotta dall’art. 111 cit. risponde chiaramente ad una esigenza di programmazione delle attività suddette che avrebbe dovuto tener conto, nel regime liberalizzatorio introdotto dapprima con la riforma di cui al D. L.vo 114/1998 e successivamente confermato dall’art. 2 della LRT cit., del principio della libertà di iniziativa economica privata, garantendo ai titolari di autorizzazioni di esercitare liberamente il loro diritto “acquisito” di intrapresa economica, e di decidere pertanto entro il termine suddetto se attivare le medesime autorizzazioni ovvero se disporne diversamente.
Il secondo profilo di interesse dell’ordinanza in commento è costituito dal fatto che essa ha riconosciuto l’”irreparabilità” del danno prospettato dalla ricorrente, danni di natura squisitamente economico-commerciale.
Tale pronuncia cautelare si pone in contrasto con la copiosa giurisprudenza, che costantemente nega la tutela cautelare relativamente a danni della predetta natura, attesa la loro ristorabilità.
Anche in questo caso si ritiene di dover condividere l’orientamento dell’ordinanza in commento in quanto essa fa corretta applicazione della natura intrinsecamente anticipatoria che ha la tutela cautelare in oggetto.

Note

L'articolo La decadenza delle “vecchie”autorizzazioni di somministrazione alimenti e bevande e la tutela cautelare del danno commerciale (Nota a ordinanza TAR Toscana Sez. II n. 1077 del 15 dicembre 2005) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa e breve ricostruzione storica della disciplina di settore. – 2. L’attuazione dei principi di riforma del settore del commercio e la nuova disciplina dei meccanismi di interazione con la disciplina urbanistica. – 3. Possibili modelli di attuazione degli obiettivi posti dal decreto 114. – 4. Conclusioni e rinvio.

1. Premessa e breve ricostruzione storica della disciplina di settore.

Assai delicati e problematici sono stati, nel vigore della legge n. 426/71, i rapporti intercorrenti tra disciplina del rilascio delle autorizzazioni commerciali e disciplina urbanistica a causa del mancato o inadeguato coordinamento dei relativi procedimenti.

L’art. 24 della legge in questione stabiliva, infatti, che “l’autorizzazione, fermo il rispetto dei regolamenti locali di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria e delle norme relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane, è negata solo quando il nuovo esercizio o l’ampliamento o il trasferimento dell’esercizio esistente risultino in contrasto con le disposizioni del piano e della presente legge”.

Il punto controverso era rappresentato dall’inciso che imponeva il rispetto delle norme relative alla destinazione e all’uso dei vari edifici nelle zone urbane, oggetto di differenti e contrastanti interpretazioni soprattutto con riferimento al momento ed alla sede in cui il relativo controllo dovesse essere esercitato.

In particolare, si dibattè a lungo se potesse essere legittima causa di impedimento al rilascio dell’autorizzazione commerciale il contrasto della stessa con le prescrizioni urbanistiche di zona o se, invece, il controllo dei parametri urbanistici dovesse avvenire in separata e successiva sede, attenendo esso ad interessi e funzioni distinti da quelli commerciali.

La prevalente dottrina (1) propendeva per la prima ipotesi, sul presupposto che, proprio in virtù dell’art. 24 della legge sul commercio, si imponeva all’operatore che si accingesse al rilascio dell’autorizzazione commerciale il vaglio di interessi diversi da quelli tipici della funzione.

Ciò, del resto, era in sintonia con l’esigenza di coordinamento tra le distinte ma connesse funzioni di conformazione della rete commerciale e di pianificazione territoriale ed urbanistica, cui in più punti era informata la disciplina del commercio. E soprattutto, consentiva di evitare che il rilascio dell’autorizzazione determinasse situazioni nelle quali poi la stessa amministrazione dovesse far uso dei propri poteri sanzionatori per reprimere l’uso non conforme degli immobili destinati all’esercizio dell’autorità commerciale assentita (2).

Secondo altra dottrina (3), l’esigenza di effettuare già in sede di autorizzazione commerciale il controllo urbanistico derivava dalla preminenza e primarietà dell’interesse urbanistico rispetto a quello commerciale. Si è così sostenuto che affermare l’estraneità dell’interesse urbanistico al procedimento della licenza di commercio avrebbe significato vulnerare il rispetto di norme che l’ordinamento considera prioritarie e dei principi e criteri generali di condotta, la cui osservanza rappresenta la prima garanzia di funzionamento dei pubblici uffici.

In tale prospettiva, l’inciso dell’art. 24, ultimo comma, della legge n. 426 assumerebbe “un significato pregnante di attribuzione all’organo emanante di una funzione di coordinamento attraverso la quale l’autorità cui la funzione è affidata soddisfa non solo e non tanto l’interesse particolare oggetto di cura ma altresì un interesse generale e primario (urbanistico) che l’ordinamento vuole garantito, non in altra sede, ma nella stessa sede procedimentale in cui altro interesse deve ricevere immediato assetto (4)”.

Dunque, pur partendo da posizioni distinte la dottrina perveniva alle medesime conclusioni: era da ricercare, piuttosto che la separatezza e la distinzione delle funzioni amministrative coinvolte, il coordinamento ed il collegamento delle stesse. E ciò imponeva, unitamente al vaglio dell’interesse commerciale, la valutazione contestuale, se non addirittura presupposta, dell’interesse urbanistico.

A tale ricostruzione, certamente preferibile nella prospettiva di un più ordinato procedere amministrativo, si obiettò (5), tuttavia, che non poteva avere senso, almeno sul piano teorico, subordinare il rilascio dell’autorizzazione commerciale al preventivo accertamento della conformità dei locali di vendita sotto il profilo urbanistico ed edilizio quando l’art. 41 del regolamento di cui al d.m. n. 375/88 (6) espressamente escludeva che all’atto della presentazione della domanda l’interessato dovesse già disporre di un locale di vendita. La disponibilità del locale era solo considerata dall’art. 30 della legge, titolo preferenziale in ipotesi di domande concorrenti, nello stesso comune o nella stessa zona comunale, che non potessero essere tutte trattate favorevolmente.

Se, dunque, all’atto della richiesta di autorizzazione commerciale non doveva disporsi di un immobile in cui esercitare l’attività, a maggiore ragione in tale occasione non si sarebbero potuti valutare i profili di regolarità urbanistica del locale.

Ancor più travagliata l’evoluzione della giurisprudenza (7).

In un primo momento, infatti, il Consiglio di Stato, esprimendosi sul rifiuto opposto da un comune al rilascio di una licenza commerciale per contrasto con le prescrizioni urbanistiche, ritenne legittimo il diniego “in quanto, se così non fosse, verrebbe ad essere perpetrata una violazione del principio affermato dall’art. 11 della l. 26 giugno 1971, n. 426” (8).

La giurisprudenza più risalente si era dunque espressa per la legittimità del diniego di licenza commerciale, opposto quando l’attività commerciale doveva svolgersi in locali non conformi sotto il profilo urbanistico-edilizio.

Non molto dopo, tuttavia, il Consiglio di Stato tornò sui propri passi e, dapprima in sede consultiva (9), quindi in sede giurisdizionale, sostenne che, data la distinzione fra interesse urbanistico ed interesse commerciale e la necessità che questi fossero vagliati separatamente, “la destinazione diversa da quella commerciale data ad un edificio nella licenza di costruzione non poteva essere considerata un impedimento per il rilascio della licenza di commercio (10)”.

La tesi si giustificava in considerazione della oggettiva differenziazione fra interesse commerciale ed interesse urbanistico-edilizio, il cui contestuale esame avrebbe potuto portare a dinieghi ingiustificati sotto il profilo puramente commerciale e ad un aggravio del procedimento, atteso che in una tale coordinata valutazione dovevano essere riguardati parametri ed interessi afferenti a competenze di più uffici dello stesso comune (spesso facenti capo ad assessorati diversi).

Questo orientamento non è restato, tuttavia, esente da critiche e difformi prese di posizione della stessa giurisprudenza amministrativa.

In tale direzione sono da segnalare alcune decisioni (11) che, seppur pronunciate da giudici di primo grado, avrebbero potuto preludere ad una inversione di tendenza rispetto al consolidato orientamento adottato dal Consiglio di Stato.

Tale ripensamento giurisprudenziale, da più parti auspicato, non vi fu mai.

Al contrario, la giurisprudenza del Consiglio di Stato rimase graniticamente arroccata sulle proprie posizioni ribadendo, anche molto di recente, “l’illegittimità del provvedimento con il quale viene negata l’autorizzazione commerciale per motivi di ordine urbanistico in quanto l’interesse pubblico nella materia del commercio è di diversa natura ed implica, perciò, criteri valutativi differenti che non possono applicarsi fuori dell’ambito entro il quale nel vigente sistema normativo del settore sono stabiliti. Pertanto le considerazioni di carattere urbanistico sottese al rigetto dell’istanza autorizzatoria non possono sorreggere, di per sé sole, il provvedimento di diniego” (12).

Può dunque concludersi, volendo sintetizzare l’evoluzione di alcuni decenni di dibattiti dottrinari e pronunciamenti della giurisprudenza che le due procedure si ponessero, all’epoca, in termini di sostanziale separatezza se non proprio di indifferenza.

2. L’attuazione dei principi di riforma del settore del commercio e la nuova disciplina dei meccanismi di interazione con la disciplina urbanistica.

Può facilmente intuirsi quanto tale mancanza di coordinamento abbia inciso in negativo nel raggiungimento degli obiettivi che la medesima legge 426 si poneva.

Tale problematica – che, come può immaginarsi, ha rappresentato una delle principali cause del fallimento dei meccanismi di programmazione previsti dalla precedente disciplina del commercio – il legislatore non avrebbe potuto non considerare nel mettere mano alla complessiva riforma del settore in attuazione della delega contenuta nella legge n. 59/97.

Al fine di darvi soluzione, il governo, ispirandosi anche a quei “princìpi di responsabilità ed unicità dell’amministrazione, con la conseguente attribuzione ad un unico soggetto delle funzioni e dei compiti connessi, strumentali e complementari, e quello di identificabilità in capo ad un unico soggetto anche associativo della responsabilità di ciascun servizio o attività amministrativa” che la stessa legge 59 poneva come prioritari ai fini del riordino delle competenze nelle materie delegate, ha previsto, all’art. 6 del decreto n. 114/98, in via di principio, “la correlazione dei procedimenti di rilascio della concessione o autorizzazione edilizia inerenti l’immobile o il complesso di immobili e dell’autorizzazione all’apertura di una media o grande struttura di vendita, eventualmente prevedendone la contestualità” (art. 6, comma 2, lett. d)).

In sede di concreta applicazione, tale principio veniva diversamente sviluppato per gli esercizi di vicinato, per le medie e per le grandi strutture di vendita.

È dunque opportuno, al fine di ricostruire compiutamente i termini della questione, analizzare brevemente tali distinte discipline.

Prevede l’art. 7 del decreto che l’apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento di un esercizio di vicinato sono soggetti a previa comunicazione al comune competente per territorio e possono essere effettuati decorsi trenta giorni dal ricevimento della comunicazione. Nella comunicazione il soggetto interessato deve dichiarare, oltre al settore merceologico, all’ubicazione (13) e alla superficie di vendita dell’esercizio, di possedere i requisiti soggettivi di cui all’art. 5 e, soprattutto, “di avere rispettato i regolamenti locali di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, i regolamenti edilizi e le norme urbanistiche nonché quelle relative alle destinazioni d’uso”.

Il meccanismo previsto per i piccoli esercizi di vendita rimette dunque all’interessato di dichiarare, sotto la propria responsabilità e senza alcuna asseverazione di professionisti abilitati (14) a garanzia della veridicità e fondatezza delle dichiarazioni effettuate, che l’immobile nel quale l’attività deve essere svolta è conforme a tutte le prescrizioni urbanistiche, edilizie e regolamentari – oltre che, ovviamente, legislative – che disciplinano l’uso del territorio nella zona in cui l’esercizio stesso deve essere aperto, trasferito o ampliato.

Un tale meccanismo induce, tuttavia, qualche perplessità.

Come può, infatti, ragionevolmente pensarsi che un normale operatore del commercio, privo di ogni specifica competenza tecnico-giuridica in materia di urbanistica ed edilizia, sia in grado di attestare, senza rischiare di dichiarare il falso, che l’immobile nel quale intende impiantare l’attività è conforme alla complessa e talvolta inestricabile congerie di norme che disciplinano l’attività edilizia.

Si ipotizzi, ad esempio, che l’immobile nel quale si intende trasferire l’esercizio non avesse in precedenza destinazione commerciale ma direzionale. Potrà il privato interessato affermare, in una situazione in cui la stessa giurisprudenza è ben lontana dall’aver raggiunto conclusioni univoche, che l’immobile rispetta i requisiti della legge e, in particolare, che lo stesso è conforme alle norme urbanistiche e a quelle relative alle destinazioni d’uso (15)?

Meglio sarebbe stato, probabilmente, ipotizzare moduli procedimentali analoghi a quelli previsti per la D.I.A, nei quali il privato deve essere assistito, nella predisposizione e presentazione della dichiarazione, da figure professionali specializzate.

Se, d’altronde, l’impegno, anche economico, del ricorso ad un professionista si è ritenuto adeguato al fine di realizzare, magari in una soffitta, interventi di assai scarsa entità quali quelli consentiti dalla D.I.A., non si vede perché esso non sia stato reputato giustificato per l’apertura o l’ampliamento di un esercizio commerciale.

Sotto il profilo, poi, della richiesta contestualità della valutazione della conformità dell’esercizio alle prescrizioni urbanistiche, edilizie e igienico-sanitarie e della distinta valutazione della ricorrenza dei cd. “presupposti commerciali” per l’apertura di un nuovo esercizio (o per l’ampliamento o il trasferimento), l’art. 7 del decreto – ma ancor di più i successivi artt. 8 e 9, per i quali le considerazioni che si andranno a svolgere valgono a fortiori – rappresenta, comunque, un deciso e importante cambiamento di rotta rispetto alla disciplina previgente.

La disposizione citata riproduce, abbastanza fedelmente, il terzo comma dell’articolo 24 della legge 426 che stabiliva che, nel rilascio dell’autorizzazione al commercio, dovesse comunque essere assicurato il rispetto dei regolamenti locali, di polizia urbana, annonaria, igienico-sanitaria e delle norme relative alla destinazione ed all’uso dei vari edifici nelle zone urbane.

Le disposizioni di cui al decreto di riforma nel prevedere, almeno implicitamente la pregiudizialità della conformità urbanistica ai fini del rilascio dell’autorizzazione commerciale, sovvertono le conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza in ordine alla incompetenza del comune a verificare, in sede di rilascio della licenza al commercio, la compatibilità dell’esercizio commerciale con la disciplina urbanistica o edilizia, in quanto gli interessi diversi da quelli commerciali, indicati nell’articolo 24 della legge 426, dovevano essere tutelati, con altre modalità ed in sedi diverse.

Secondo la nuova normativa, invece, prevedendosi la contestualità delle due procedure, si rimette di fatto all’amministrazione comunale di verificare se quanto dichiarato dal privato corrisponde alla realtà e procedere, eventualmente, alla pronuncia del divieto di inizio dell’attività nel caso in cui non si ritengano sussistere i presupposti di carattere urbanistico.

Una tale previsione rischia di ingenerare gravi conflitti.

Il rischio che si paventa è, in sostanza, legato alla caoticità, farraginosità ed ipertrofia della normativa urbanistica, in ragione della quale non è difficile, allo stato, rinvenire, con riferimento a qualunque situazione, la norma, che preclude, per qualche ragione, l’intervento edilizio proposto.

In definitiva, una previsione che istituisce un legame indissolubile tra autorizzazione commerciale e conformità urbanistica dell’intervento edilizio – che costituisce, nel sistema dell’art. 7, una vera e propria pregiudiziale – rischia di favorire – se maliziosamente usata – arbitrari ostacoli all’ingresso di nuovi operatori.

Una tale previsione, dunque, se, da un lato, consente di superare inutili e defatiganti passaggi burocratici, assegna, dall’altro, un ruolo di enorme rilievo all’amministrazione competente alla valutazione dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione commerciale. Ruolo che, se non bilanciato da adeguati contrappesi, rischia di alimentare pericolosi sbarramenti all’ingresso nel mercato dei piccoli esercizi, con effetti esattamente opposti rispetto a quelli che il legislatore delegato intendeva raggiungere.

Un buon deterrente sarebbe, evidentemente, quello di prevedere la risarcibilità del danno cagionato dall’arbitrario mancato rilascio dell’autorizzazione commerciale. Obiettivo che è oggi, in considerazione dei recenti orientamenti della Suprema Corte in materia di risarcibilità della lesione di interessi legittimi, soprattutto ove questi siano legati allo svolgimento di attività economiche (16), non impossibile da raggiungere.

Per quanto concerne invece il rispetto delle norme stabilite dai regolamenti comunali è stato esattamente rilevato (17) che il comune dispone di un’ampia discrezionalità, sia con riferimento ai regolamenti di polizia urbana, sia per quanto concerne i regolamenti igienico-sanitari, i quali possono disciplinare, particolarmente nei confronti dei negozi alimentari, speciali precauzioni circa l’ampiezza dei locali, gli impianti di areazione, la pavimentazione, la localizzazione dei servizi generici, la disponibilità di acqua, etc..

Nell’esercizio di tale discrezionalità non si può dunque escludere che i comuni prevedano apposite autorizzazioni di carattere igienico-sanitario, al cui rispetto sarebbe comunque sottoposto chi intenda esercitare l’attività commerciale.

Con ciò facendo venire meno l’automatismo dei meccanismi autorizzatori previsto dall’art. 7.

Quanto considerato con riferimento agli esercizi di vicinato vale, con i dovuti distinguo, anche con riguardo alle medie e grandi strutture di vendita.

In particolare, per le medie strutture di vendita, l’art. 8 del decreto prevede che la loro apertura, il trasferimento di sede e l’ampliamento siano soggetti ad autorizzazione rilasciata dal comune competente per territorio. Nella domanda finalizzata all’ottenimento della prescritta autorizzazione, “l’interessato dichiara:

a) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 5;
b) il settore o i settori merceologici, l’ubicazione e la superficie di vendita dell’esercizio;
c) le eventuali comunicazioni di cui all’articolo 10, commi 2 e 3, del presente decreto”.

Vediamo, dunque, che scompare dalla norma ogni riferimento alla conformità dell’intervento ai regolamenti locali di polizia urbana, annonaria e igienico-sanitaria, ai regolamenti edilizi ed alle norme urbanistiche nonché relative alle destinazioni d’uso.

Lo stesso avviene con riferimento alla procedura di apertura delle grandi strutture di vendita, per le quali la differenza di maggiore rilievo rispetto alle medie strutture è data dalla previsione dell’esame della domanda di rilascio dell’autorizzazione da parte di una conferenza di servizi indetta dal comune (18).

Limitando le nostre considerazioni agli aspetti di carattere più propriamente urbanistico è opportuno svolgere alcuni rilievi.

Anzitutto, deve osservarsi come sia del tutto improbabile che il legislatore abbia voluto significare, con il mancato riferimento espresso al vaglio di conformità urbanistico-edilizia dell’intervento connesso con l’apertura, il trasferimento o l’ampliamento della sede delle medie e grandi strutture di vendita, che tali interventi siano liberi sotto il profilo urbanistico-edilizio.

Deve infatti rilevarsi che i due procedimenti (per il rilascio del titolo abilitativo alla realizzazione dell’intervento edilizio e per l’autorizzazione dell’esercizio dell’attività commerciale) benché correlati – e quand’anche, assecondando gli auspici del decreto, contestuali – rimangono pur sempre procedimenti distinti ed autonomi, finalizzati al perseguimento di interessi pubblici diversi.

E ciò vale tanto per gli esercizi di vicinato, con riferimento ai quali, dovendosi presupporre la conformità urbanistica, edilizia, etc. dell’edificio nel quale si intende svolgere l’attività commerciale, deve necessariamente già essersi concluso favorevolmente, al momento della presentazione della comunicazione di cui all’art. 7, un procedimento finalizzato all’autorizzazione dell’intervento edilizio (ove lo stesso fosse necessario per la conduzione dell’attività mercantile). Ma tanto più, per ovvi motivi, ciò deve valere con riferimento alle strutture di maggiori dimensioni, in ordine alle quali sarebbe assolutamente incongruo pretendere che, in sede di rilascio dell’autorizzazione commerciale, se ne assentisse tacitamente o implicitamente, sotto il profilo della conformità urbanistico-edilizia, anche la realizzazione (ove, in ipotesi, si trattasse di apertura di nuovo esercizio).

Se dunque per l’apertura, il trasferimento o l’ampliamento di ciascuna delle tipologie di esercizi previste dal decreto permane l’esigenza di ottenere il prescritto titolo edilizio, (ove questo sia reso necessario dalla natura dell’intervento che vi si intende realizzare) i modi in cui esso si correla con l’autorizzazione all’esercizio del commercio si atteggiano in modo diverso a seconda che si tratti di esercizi di vicinato o di strutture di maggiori dimensioni.

Per i primi, i rapporti e le interferenze tra i due procedimenti sono previsti e disciplinati dall’art. 7 (che, come si è detto più volte, instaura un rapporto di pregiudizialità dell’uno rispetto all’altro).

Con riguardo alle medie ed alle grandi strutture, invece, la correlazione tra le due procedure non è positivamente disciplinata dal decreto. Quest’ultimo, limitandosi a porre tale esigenza come indirizzo per l’attività normativa delle regioni, ed auspicando altresì che vengano perseguiti obiettivi che tendano alla contestualità delle due procedure, demanda alle regioni medesime di ricercare gli strumenti che meglio si attaglino, nelle diverse realtà territoriali, ad evitare che la separatezza e l’autonomia funzionale delle due procedure ostacolino di fatto il perseguimento degli obiettivi che la riforma si prefigge.

3. Possibili modelli di attuazione degli obiettivi posti dal decreto 114.

Delle concrete modalità e dei meccanismi attraverso cui le regioni dovranno realizzare tali obiettivi il decreto non dice (19).

Può, tuttavia, ritenersi che la via più idonea per conseguire il risultato invocato sia la definizione dei due procedimenti in sede di conferenza di servizi.

A tale conclusione inducono diversi ordini di considerazioni.

La prima e la più ovvia è data dallo stesso dato normativo che, almeno limitatamente agli insediamenti di maggiori dimensioni, espressamente prevede il ricorso ad un particolare modello di conferenza di servizi (20).

Ed anche se il modulo procedimentale previsto dai commi 3 e 4 dell’art. 9 tende al perseguimento di finalità più ampie della mera correlazione delle due procedure autorizzatorie, esso è senz’altro la sede più idonea ove tale coordinamento possa avvenire.

Ma, si ritiene, allo stesso modello, seppure esso non sia espressamente previsto dall’art. 8, può e deve ricorrersi anche con riferimento alle medie strutture di vendita, potendo ad esso attribuirsi valenza generale.

Tale valenza gli è, infatti, attribuita dall’art. 4, comma 2, delle legge n. 493/93, a norma del quale il funzionario responsabile del procedimento di rilascio della concessione edilizia, può, ove lo consiglino esigenze istruttorie o motivi di opportunità, convocare una apposita conferenza di servizi affinché vengano contestualmente valutate tutte le questioni connesse con il rilascio del titolo abilitativo. Tra le quali può ben essere ricompresa, quando la richiesta di concessione edilizia abbia ad oggetto la realizzazione di un edificio da adibire ad attività commerciale, la verifica del possesso da parte del richiedente dei requisiti per l’ottenimento dell’autorizzazione allo svolgimento della attività commerciale che si intende insediare.

Si verificherebbe, in tal modo, un’attrazione della valutazione di ordine commerciale nell’ambito della procedura di rilascio del titolo edilizio analoga a quella che il decreto istituisce, su più larga scala, quando riconduce la programmazione commerciale nell’alveo della pianificazione urbanistica.

Quanto appena sostenuto induce ad un’ulteriore notazione.

Se si accoglie la tesi della prevalenza del procedimento di autorizzazione urbanistico-edilizia rispetto all’autorizzazione commerciale, si deve pure ritenere che, in ipotesi di annullamento o decadenza del titolo edilizio per una delle ragioni previste dalla legge (21), automaticamente dovrebbe decadere il provvedimento che autorizza all’esercizio del commercio, per effetto dell’interruzione del rapporto di correlazione richiesto dal decreto (22).

Ciò è certamente vero, peraltro, con riferimento ai piccoli esercizi di vendita, atteso il rilevato rapporto di pregiudizialità e presupposizione del titolo edilizio, che esprime la conformità urbanistico-edilizia dell’intervento, rispetto a quello commerciale.

Non potrebbe, invece, avvenire il contrario, ovvero la perdita del titolo edilizio in ragione dell’annullamento, della revoca, della decadenza o del ritiro della licenza commerciale.

4. Conclusioni e rinvio.

Il modello ipotizzato, che fa ricorso all’istituto della conferenza dei servizi al fine di evitare che in sede di attuazione del decreto legislativo n. 114/98 si ripropongano i medesimi problemi verificatisi nel vigore della precedente normativa, costituisce, come è ovvio, una mera possibilità, essendo nella piena disponibilità delle diverse regioni prevedere diverse e più articolate forme di integrazione della disciplina delle attività commerciali e della disciplina urbanistico-edilizia, nonché delle relative procedure autorizzatorie.

Deve, pertanto, rinviarsi alla normativa regionale attuativa della riforma, che tuttavia, allo stato, pare ancora lontana dall’avere raggiunto sul punto risultati in qualche modo soddisfacenti od esaustivi dei molti aspetti lasciati in oscuro dal decreto legislativo n. 114/98 (23).

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NOTE:

(*) Il presente scritto– tratto da F. Caso e G. Ciaglia “La pianificazione territoriale del commercio”, Maggioli Editore (luglio 2000) – si propone di indagare, nel mutato quadro normativo, le relazioni intercorrenti tra la procedura di rilascio dell’autorizzazione commerciale e la distinta, seppur connessa, procedura di verifica della conformità urbanistico-edilizia dei locali nei quali l’attività commerciale deve essere svolta.

(1) Tra gli altri, G. Morbidelli, Rapporti tra disciplina urbanistica e disciplina del commercio, in Rivista Giuridica di Urbanistica, 1990, vol. n. 1, pag. 194; F. Merusi, La nuova legge sul commercio: aspetti di diritto sostanziale, in Atti del XVIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 1975, pag. 50; A. Angeletti, Vendita al pubblico, voce del Novissimo Digesto Italiano.

(2) Sotto tale profilo le conclusioni cui perveniva tale dottrina hanno, per altro, trovato importante conferma nella legislazione successivamente introdotta in materia di disciplina del procedimento amministrativo. È, infatti, certamente più rispondente ai criteri di economicità ed efficienza cui deve informarsi l’azione amministrativa una sequenza procedimentale che veda coinvolti in un unico momento decisionale tutti gli interessi in gioco, piuttosto che il differimento ad un momento successivo di valutazioni determinanti al fine della corretta istruttoria e definizione dell’istanza all’esercizio dell’attività commerciale. E proprio in quest’ottica si pongono le disposizioni della legge n. 241/90 in materia di semplificazione dell’azione amministrativa (artt. 14 e ss. della legge citata) tendenti alla concentrazione in unico momento decisionale della valutazione dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento.

(3) P. Morea, L’interesse urbanistico nel procedimento autorizzatorio della licenza di commercio, in Cons. Stato, 1986, II, pagg. 437 e ss..

(4) P. Morea, op. loc. cit..

(5) S. Cozzolino, Pianificazione urbanistica e commerciale: esigenza di coordinamento tra le due pianificazioni, in Nuova Rassegna, 1992, vol. n. 18, pag. 2004; S. Conti, Il piano comunale di sviluppo ed adeguamento delle reti di vendita, in Commercio e servizi, 1992, n. 3.

(6) Che ebbe portata e finalità piuttosto integrative che di semplice attuazione della legge. Esso, infatti, scaturì dai lavori di una commissione istituita allo scopo di predisporre un complessivo disegno di revisione della disciplina sul commercio. La commissione, preso atto della difficoltà di far convergere le rappresentanze politiche su un progetto unitario di riforma, preferì, per modificare la disciplina di settore, la via regolamentare, scelta che non fu esente da obiezioni di illegittimità (si veda, sul punto, A. Marianelli, La nuova disciplina del commercio, Roma, 1988).

(7) Tanto da indurre la Suprema Corte a cassare una pronuncia di addebito nei confronti di un amministratore comunale che aveva rilasciato un’autorizzazione commerciale illegittima sotto il profilo urbanistico, sul presupposto che, data l’incertezza delle posizioni raggiunte dalla giurisprudenza, non fossero perseguibili comportamenti che aderissero all’una piuttosto che all’altra teoria. Una ampia e particolareggiata ricostruzione di tale giurisprudenza, oltre a spunti critici di notevole interesse, possono leggersi in S. Papa, Il rapporto tra autorizzazione commerciale e disciplina urbanistica nella giurisprudenza amministrativa, in Commercio e Servizi, 1997, n. 2.

(8) Cons. Stato, sez. II, par. n. 1096.1974, in data 8 aprile 1975.

(9) Cons. Stato, sez. II, par. n. 1079.1977, in data 28 giugno 1978.

(10) Cons. Stato, sez. V, 22 giugno 1979, n. 336.

(11) A partire da T.A.R. Liguria, 15 febbraio 1986, n. 58. Tra le più recenti pronunce che affermano lo stesso principio; T.A.R. Veneto, 16 novembre 1995, n. 1371; T.A.R. Calabria, sez. Catanzaro, 13 dicembre 1995, n. 1096. Di particolare interesse, sempre nel senso della possibilità, anzi della doverosità, dell’esame congiunto di entrambi i profili, l’analisi condotta in una recente pronuncia del T.A.R. Campania, sez. IV, 26 febbraio 1996, n. 164, secondo cui effettuare, in sede di rilascio dell’autorizzazione commerciale, il vaglio dei parametri urbanistici “non significa esercitare, nell’ambito proprio della materia commerciale, poteri diversi, posti a tutela di interessi di diversa natura, e ciò in quanto nessun esercizio attivo di potere diverso si riscontra nel caso di specie; al contrario, si ha esclusivamente una mera attività istruttoria di verifica della presenza di requisiti, indicati e voluti dal legislatore, per il positivo esercizio del potere in materia commerciale. Negare una autorizzazione commerciale per difetto della corretta destinazione d’uso del locale, o per abusività del medesimo, non significa affatto, a parere del collegio, esercitare poteri in materia edilizio-urbanistica, ma non aver riscontrata la presenza dei presupposti (voluti dalla legge) per il corretto esercizio del potere in materia commerciale”.

(12) Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 1998, n. 433; cfr. anche, tra le più recenti, id., 6 aprile 1998, n. 418; id., 21 aprile 1997, n. 380.

(13) Con ciò escludendo la possibilità, ammessa in passato – seppure sottoposta a forti critiche in dottrina – del rilascio di autorizzazioni commerciali disgiunte e indipendenti dal locale in cui l’attività stessa avrebbe dovuto essere svolta.

(14) Con assunzione della relativa responsabilità, anche penale e disciplinare, così come previsto per la denuncia d’inizio attività dall’art. 4, comma 12, della legge n. 493/93.

(15) Si consideri, per comprendere quale assoluto livello di incomprensibilità abbia raggiunto la normativa in materia urbanistica – materia intrinsecamente infida e difficilmente riconducibile a categorie normative sicure – che, proprio con riferimento a fattispecie di tale natura, la Corte costituzionale (con sent. 24 marzo 1988, n. 364), argomentando dalle gravi incertezze cui induceva l’insicuro atteggiamento della giurisprudenza, ha superato il dogma dell’inescusabilità dell’ignoranza della legge, modificando, per l’effetto, l’art. 5 del cod. pen. che di tale dogma costituiva espressione – almeno sino ad allora – indiscussa. In sostanza la Consulta ha escluso, nella fattispecie, l’imputabilità di un soggetto che aveva violato alcune norme urbanistiche sul presupposto che il caos interpretativo e l’oscurità del testo normativo rendevano inevitabile l’errore sul precetto. Se si riflette sulla importanza e sulla gravità delle conseguenze legate ad una pronuncia di tal fatta (che lasciano intuire quanto caotica sia la produzione normativa in materia), si comprendono anche le ragioni della nostra perplessità sulla adeguatezza del sistema introdotto dall’art. 7 del decreto a garantire il raccordo tra autorizzazione al commercio e conformità dell’intervento edilizio alle prescrizioni richieste dal medesimo art. 7.

(16) Ci si riferisce non solo alla famosissima pronuncia delle sezioni unite della Cassazione 22 luglio 1999, n. 500, che ha affermato la doverosa ammissibilità a risarcimento delle lesioni degli interessi legittimi c.d. “pretensivi” (legati, cioè, ad una situazione di aspettativa del privato, quale quella di chi attende il rilascio dell’autorizzazione al commercio) ma anche al parallelo orientamento della medesima Suprema Corte che ammetteva, già da tempo, il risarcimento delle illegittime lesioni delle situazioni giuridiche connesse con lo svolgimento di attività commerciali, qualificabili come interessi legittimi oppositivi (tra le numerose decisioni che accolgono tale ricostruzione possono ricordarsi: Cass. civ., nn. 5145/79, 2443/83, 656/86, 5027/92, 2436/97, 3384/98). E se è vero che la giurisprudenza da ultimo richiamata ha sinora riconosciuto la risarcibilità di tali situazioni solo in presenza di attività commerciali in essere (e non soltanto in fieri come nel caso che si prospetta) si ritiene, tuttavia, che una lettura coordinata e neppure troppo evolutiva delle pronunce da ultimo richiamate, consentirebbe di poter riconoscere il diritto al risarcimento dei danni subiti e delle occasioni economiche mancate (lucro cessante e c.d. “perdita di chance”) anche nelle ipotesi di illegittimo divieto allo svolgimento dell’attività di commercio.

(17) E. Maggiora, La disciplina del commercio, Milano, 1999, pag. 114.

(18) La conferenza, che deve essere convocata entro sessanta giorni dal ricevimento della domanda, è composta da tre membri, rappresentanti rispettivamente della regione, della provincia e del comune medesimo, che decide in base alla conformità dell’insediamento ai criteri di programmazione di cui all’articolo 6. Le deliberazioni della conferenza sono adottate a maggioranza dei componenti entro novanta giorni dalla convocazione; il rilascio dell’autorizzazione è subordinato al parere favorevole del rappresentante della regione.

(19) L’art. 9, comma 3, del decreto si limita a disporre, per le grandi strutture di vendita, che “il comune decide sulla domanda in base alla conformità dell’insediamento ai criteri di programmazione di cui all’art. 6”.

(20) La cui procedura, disciplinata dai commi 3 e 4 dell’art. 9 è in parte diversa da quella di cui agli artt. 14 e segg. della legge n. 241/90, come modificata dall’art. 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127.

(21) In seguito ad autotutela dell’amministrazione che ha emesso il titolo o mancato esercizio del diritto ad edificare nei termini prescritti, nonché per annullamento del provvedimento di rilascio del titolo edilizio da parte della regione o in sede giurisdizionale.

(22) Che non pare ammettere, diversamente da quanto avveniva nel regime precedente, il possesso della licenza disgiunto dalla disponibilità del locale.

(23) Diversa, ovviamente, da regione a regione. Per eventuali approfondimenti, data la necessaria ampiezza della relativa analisi, non può che farsi rinvio all’opera dalla quale il presente scritto è tratto.

Note

L'articolo Evoluzione dei rapporti tra autorizzazioni all’esercizio del commercio e disciplina urbanistico-edilizia a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 114 proviene da Giustamm.

1) Il decreto presidenziale in rassegna appare degno di attenzione sotto svariati punti di vista. Esso costituisce infatti un’interessante applicazione di alcuni istituti di cui si è recentemente arricchito il panorama processuale amministrativo italiano, ai sensi della l. 21 luglio 2000, n. 205 (per un quadro introduttivo rimando a AA.VV. La riforma del processo amministrativo, in Giornale di diritto amministrativo, 2000, p.1069 e ss).

Ripercorriamo brevemente l’antefatto.

Il ricorrente svolge attività di commercio all’ingrosso di veicoli usati e loro accessori. L’esercizio di tale attività è sottoposto, ai sensi dell’art. 28 del D.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, ad autorizzazione regionale. In occasione dell’ultima richiesta di rinnovo dell’autorizzazione, scadente il 31 dicembre 2000, veniva indetta (in data 5 ottobre) una Conferenza di servizi istruttoria dalla Regione, con il Comune e la Provincia. Quest’ultima Amministrazione in quella sede non esprimeva la propria determinazione definitiva. La Regione riteneva opportuno convocare una seconda Conferenza in data 20 dicembre 2000.

Tale Conferenza aveva esito positivo e tuttavia, nonostante ulteriori sollecitazioni in questo senso da parte del ricorrente, e nonostante che il 3° comma del D.lgs. 22/1997 prescriva che sulla domanda di rinnovo la Regione “decide prima della scadenza dell’autorizzazione stessa”, all’ordine del giorno dell’ultima seduta della Giunta Regionale utile, prevista per il 29 dicembre 2000, non veniva inserita la proposta di deliberazione concernente il rinnovo richiesto.

Tale inerzia della Regione è estremamente lesiva degli interessi del ricorrente, giacchè cagiona l’impossibilità giuridica di proseguire la propria attività. Egli pertanto adisce le vie legali.

Il Presidente della III sezione del Tar Lombardia sospende il termine di scadenza dell’autorizzazione e ordina all’Assessore regionale di inserire all’ordine del giorno della Giunta regionale l’esame della richiesta di rinnovo.

Com’è noto l’art. 2 della l. 205/2000, introducendo l’art. 21-bis della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, ha previsto espressamente una forma di tutela avverso il silenzio dell’amministrazione. Il legislatore ha così recepito le conclusioni cui giungeva da tempo la giurisprudenza più attenta, avvedutasi delle lacune di un processo, come quello amministrativo, storicamente configurato quale strumento di impugnazione di un provvedimento. Finalmente questa lacuna è stata colmata ed anzi è stato previsto per questo genere di ricorsi un procedimento abbreviato.

Come alcuni autori non hanno tardato ad evidenziare, tuttavia, questa disposizione lascia aperte talune questioni di non poco momento (vedi per approfondimenti TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 20004, p. 202 e ss.):

1) L’art. 2 della l. 7 agosto 1990, n. 241, sancendo un obbligo giuridico di concludere i procedimenti amministrativi con un provvedimento positivo o negativo entro un dato termine, autorizza a ritenere rilevante, e pertanto autonomamente impugnabile, il silenzio della P.A. protrattosi oltre tale termine. Ciò comporterebbe l’ammissibilità del ricorso, nei casi, come quello di specie, in cui non sia stata previamente diffidata la P.A. Parte della giurisprudenza ritiene invece imprescindibile la previa diffida, trovando applicazione analogica l’art. 25 del t.u. 10 gennaio 1957, n. 3).

Tale tesi alla luce della l. 205/2000 appare discutibile: il legislatore, proprio nel momento in cui positivizza questo strumento di tutela, non fa cenno alla diffida. Seppure implicitamente, pare ritenerla superflua.

2) La dottrina maggioritaria critica la tesi, tuttora rappresentata in giurisprudenza che intravede nel silenzio un provvedimento negativo implicito della P.A. Il silenzio rappresenta né più né meno l’inadempimento ad un obbligo giuridico di provvedere. Se si abbraccia tale tesi, per l’accoglimento della quale l’art. 2 della l. 205/2000 non offre spunti decisivi, ma che certamente non avversa, il ricorso contro il silenzio deve essere letto come atto introduttivo di un giudizio di accertamento di quest’ obbligo. Il decreto in epigrafe sembra porsi, come avremo modo di dimostrare, in questa direzione.

3) Ai sensi dell’art. 2, 2° comma della l. 205/2000 “In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore ai trenta giorni”. Una volta accertata la violazione dell’obbligo di provvedere il giudice viene investito dal legislatore di un potere ordinatorio i cui confini non sono certamente chiari.

Si potrebbe pensare che, fermo restando il limite dell’intangibilità della discrezionalità amministrativa, il giudice possa indicare le modalità del provvedere amministrativo, il che significherebbe leggere nell’art. 2 la volontà di introdurre nel nostro ordinamento strumenti assimilabili alle Verpflichtungsklagen tedesche (con la correlativa apprezzabile economia processuale); oppure si può ritenere che il giudice debba, se ricorrono i presupposti, limitarsi ad ordinare all’Amministrazione di provvedere. A favore della prima tesi, che ritengo condivisibile, milita la possibile nomina del commissario ad acta; a favore della seconda la previsione del rito camerale, la brevità dei termini (che tuttavia potrebbero essere ritenuti dilatori e non perentori) e la succinta motivazione della sentenza.

L’art. 2 della l. 205/2000 non è l’unica disposizione che rilevi nel caso di specie. Il secondo tema di vivo interesse è rappresentato dalla tutela cautelare di cui all’art. 3 della legge citata. Salvo casi eccezionali, prima dell’emanazione di tale legge, l’unico provvedimento cautelare ammesso nel processo amministrativo era la sospensione del provvedimento. In caso di silenzio, non essendo configurabile, secondo la tesi che ritengo corretta, alcun provvedimento, nulla poteva essere sospeso.

Ciò significava privare i cittadini di uno strumento essenziale per la tutela delle proprie posizioni giuridiche soggettive. Anche a tale lacuna, che ha avuto modo di evidenziarsi negli anni passati in più occasioni da un confronto con l’ordinamento comunitario e con la più ampia tutela apprestata dal giudice ordinario (disparità di strumenti difficilmente accettabile specie in seguito all’ampliamento dei casi di giurisdizione esclusiva), ha cercato di fare fronte il legislatore con la l. 205/2000.

L’art. 3, 1° comma appare innovativo sotto molti punti di vista. Ai nostri fini:

– estende la tutela cautelare anche ai casi di inerzia dell’amministrazione;

– prevede l’emanabilità di misure atipiche “che appaiono secondo le circostanze più idonee ad assicurare iterinalmente gli effetti della decisione sul ricorso” (nel caso di specie l’iscrizione nell’ordine del giorno della Giunta Regionale, dell’esame della richiesta di rinnovo dell’autorizzazione);

– risolve in senso positivo il dubbio circa la necessità, oltre al periculum in mora del fumus boni iuris.

Tale secondo requisito viene così introdotto: “L’ordinanza cautelare […] indica i profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”. Permane il dubbio circa la configurazione di tale preventiva delibazione, come di giudizio probabilistico circa l’accoglimento del ricorso (il decreto de quo, dettagliatamente motivato, pare rispondere a tale necessità), ovvero come giudizio di non manifesta infondatezza.

– sancisce la possibilità, in caso di estrema gravità ed urgenza, riscontrata nel caso di specie, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio per la decisione sull’ordinanza cautelare, di chiedere al presidente del Tar o della sezione cui il ricorso è assegnato di disporre misure cautelari provvisorie, se del caso inaudita altera parte, con decreto efficace sino alla pronuncia del collegio.

In conclusione occorre rimarcare che l’adozione della misura cautelare atipica dell’inserimento nell’ordine del giorno dell’esame della richiesta di autorizzazione desta taluni interrogativi. L’intervento iussu iudicis sull’o.d.g. innegabilmente ha un’efficacia equivalente all’ordine di provvedere, possibile esito del giudizio di merito.

Per servire l’esigenza cautelare, per impedire cioè che il ricorrente nelle more del procedimento subisse dei danni, sarebbe stata forse sufficiente la sospensione del termine dell’autorizzazione fino alla data della prossima camera di consiglio. Il decreto in epigrafe testimonia viceversa la volontà dell’Autorità giudiziaria di sfruttare al massimo gli spazi offerti dal legislatore, in analogia con le richiamate esperienze straniere, per salvaguardare tempestivamente gli interessi del cittadino incisi dall’inadempimento dell’amministrazione.

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TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. III – Decreto presidenziale 28 dicembre 2000 n. 472.

Per ulteriori contributi sulla L. n. 205/2000 v. l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti.

Note

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Le pronunce in rassegna, pur dedicando ampio spazio alla soluzione di questioni in fatto, si pubblicano per l’interesse di alcune questioni di diritto affrontate.
Riassumiamo prima brevemente i termini dell’intera vicenda. Il titolare di una concessione d‘uso di suolo pubblico nel comune di Arignano, adibita alla rivendita di giornali, ricorreva innanzi al Tribunale Amministrativo per il Piemonte al fine di veder annullati sia l’atto con il quale il comune aveva intimato il rilascio dell’area alla scadenza convenzionale della concessione, sia il provvedimento di rigetto dell’istanza di rinnovo della concessione presentata.
Quanto al primo, il ricorrente deduceva i vizi di incompetenza, di assenza di motivazione e violazione di legge per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. Il Tribunale con la sentenza n. 539, cit., qualificava l’intimazione al rilascio del suolo pubblico un mero atto esecutivo del precedente provvedimento concessorio venuto a naturale scadenza, e come tale, lo riteneva privo di valenza provvedimentale. Concludeva pertanto per la competenza del responsabile del servizio ad emanare l’atto e per l’inapplicabilità sia dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, il quale si riferisce a “provvedimenti” e non ad “atti” (sulla differenza la letteratura è vasta. Si rinvia per un approccio iniziale a B. Cavallo, Provvedimenti ed atti Amministrativi, in Trattato di diritto Amministrativo, a cura di G. Santaniello, Padova 1993), sia dell’art. 7 della L. 241/90, cit. stante l’assenza di discrezionalità negli atti amministrativi meramente esecutivi (v. Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 1995, n. 38, in Riv. Giur. Urb., 1996, 347). L’argomento adoperato dal Tribunale non appare però decisivo. E’ dubbio infatti se sia necessaria la comunicazione d’avvio del procedimento in caso di atti e provvedimenti c.d. vincolati. All’orientamento secondo il quale l’obbligo di comunicazione in questo caso non sussiste (v. Cons. St., sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823, in Dir. & Formazione, 2002, 368; T.A.R. Lazio, sez. III, 10 luglio 2002, n. 6245 e 6246), si contrappone quello che ritiene sia comunque obbligatorio (v. Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2000, n. 948, in Foro amm., 2000, 498, in Urbanistica e appalti 2000, 1237, con nota di Valla; Cons. St., sez. VI, 9 maggio 2002, n. 2516, in Foro amm. CDS, 2002, 1293 s.m.). Meglio avrebbe fatto quindi il Collegio ad escludere la necessità dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, muovendo dalla natura dell’atto più che dall’assenza di discrezionalità dello stesso. L’assenza di autonomia dell’atto esecutivo e la sua consequenzialità rispetto ad altro provvedimento, escludono di per sé l’obbligo di comunicazione l’avvio del procedimento il quale, a ben vedere, nemmeno sussiste in caso di atto esecutivo, ma è piuttosto relativo al provvedimento presupposto (cfr. Cons. St., sez. VI, 16 marzo 1988, n. 330, in Cons. St., 1988, I, 336 e T.A.R. Sardegna, 25 febbraio 2002, n. 215 in Foro amm. TAR, 2002, 748, s.m.). Inoltre, la stessa qualificazione di atto amministrativo seguita dal Tribunale lascia adito a dubbi. E’ nota infatti la doppia anima del rapporto concessorio, costituita da un lato dal provvedimento attributivo o costitutivo del diritto, e dall’altro dal contratto disciplinante il rapporto di durata tra la P.A. ed il concessionario (c.d. concessione-contratto, Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano 2003, 301-302). Il termine di scadenza della concessione è un elemento che parrebbe riconducibile a quest’ultimo rapporto. Quindi, l’intimazione al rilascio del bene dato in concessione potrebbe qualificarsi anche come semplice atto di costituzione in mora (art. 1219 c.c.), come tale non soggetto alla disciplina tipica degli atti e provvedimenti amministrativi (fra tutte, la L. 241/1990, cit.).

Il secondo provvedimento, di diniego del rinnovo della concessione, veniva censurato dal ricorrente per eccesso di potere per contraddittorietà. La Corte, a seguito dell’istruttoria, non ravvisava però la sussistenza di alcun vizio. Più precisamente il diniego veniva ritenuto legittimo, stante l’oggettiva incompatibilità dell’occupazione con la futura organizzazione urbanistica del territorio.

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Il ricorrente si era però curato di impugnare anche la deliberazione con la quale la Giunta comunale aveva approvato il progetto definitivo di ristrutturazione dell’area. Di qui la seconda delle pronunce in rassegna (la n. 539), la quale ha però negato la legittimazione ad agire del ricorrente, stante la mancanza di un interesse legittimo in capo allo stesso. Il Tribunale piemontese, sul punto, ha fatto applicazione dell’ormai consolidato orientamento, secondo il quale la legittimazione ad agire per l’annullamento del progetto di opera pubblica spetti a colui che goda di una posizione giuridica differenziata, discendente dalla titolarità di un diritto sull’area oggetto di intervento o limitrofa. Tale criterio è stato originariamente elaborato in materia di ricorsi avverso le concessioni edilizie, dove la giurisprudenza ha da sempre negato natura popolare all’azione prevista dall’articolo 31, comma 9, della L. 17 agosto 1942 n. 1150, leggendo piuttosto nel termine “chiunque” un preciso riferimento al proprietario di un immobile ubicato nella zona interessata dalla costruzione (ex multis, Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2003, n. 469, in Foro amm. CDS, 2003, 136, con nota di Tenca; Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2003, n. 339, in Foro amm. CDS, 2003, 118 s.m.; Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2001, n. 5601, in Foro amm., 2001, 2821 s.m.; Cons. St., sez. V, 23 marzo 1991, 344, in Foro amm., 1991, 777, s.m.).
Successivamente, il criterio c.d. della “vicinitas” è stato esteso dalla giurisprudenza anche alle delibere di approvazione di opere pubbliche che modificano l’assetto del territorio (Cons. St., sez. IV, 2 febbraio 1987, n. 63, in Giur. it., 1987, III, 1, 113; Cons. St., sez VI, 15 ottobre 2001, n. 5411, in Riv. giur. edilizia, 2002, I, 224; per quanto concerne la legittimazione di enti pubblici territoriali v. Cons. St., sez. VI, 6 ottobre 2001, n. 5296, in Urbanistica ed appalti, 2001, 1381; Cons. St., sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6657, in Foro amm. CDS, 2002, 3243, s.m.).
Nel caso di specie, una volta confermata la legittimità del provvedimento che aveva negato il rinnovo della concessione, la posizione giuridica del ricorrente degrada ad interesse di mero fatto. Non possedendo egli più alcun diritto sull’area oggetto di pianificazione, viene meno il suo interesse legittimo all’impugnazione del provvedimento.

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Vistasi così sfumare la possibilità di proseguire la propria attività di edicolante, il ricorrente presentava domanda di partecipazione alla gara per l’affidamento della gestione di un bar inserito in un centro sportivo comunale. Con provvedimento del 11.3.1999 il comune di Arignano gli comunicava l’esclusione dalla partecipazione alla gara poiché la domanda difettava della dichiarazione di “idoneità allo svolgimento dell’attività” dell’immobile oggetto di concessione. Il ricorrente si limitava invece ad accettare l’immobile “nello stato di fatto in cui si trovava”. Il Tribunale amministrativo regionale, accogliendo la tesi del ricorrente, ha dichiarato illegittimo il provvedimento di esclusione, ritenendo che la dichiarazione richiesta dalla P.A. nell’avviso d’asta non avesse carattere sostanziale. Il Tribunale ha precisato che la clausola in oggetto non può essere interpretata nel senso di precludere al ricorrente la possibilità di agire per far valere l’eventuale inidoneità dell’immobile. Di qui l’irrilevanza della dimenticanza ai fini dell’ammissione alla gara. L’assunto pare condivisibile. Infatti la dichiarazione richiesta dalla P.A. assume il valore di mera dichiarazione di scienza (di idoneità dell’immobile), improduttiva di effetti giuridici. A dire il vero, è dubbia anche la rilevanza giuridica della dichiarazione di accettare la cosa nello stato di fatto in cui si trova, che, secondo la Corte, costituirebbe una rinuncia alla garanzia per vizi occulti della cosa locata. In verità, anche allorquando si risolvesse in senso positivo l’applicabilità dell’art. 1579 c.c. al rapporto contrattuale derivante dalla concessione, sembra più corretto ricondurre anche quest’ultima al novero delle c.d. clausole di stile, poiché “inidonea ad esprimere una specifica volontà delle parti” diretta, nel caso di specie, ad accettare un patto di limitazione di responsabilità per vizi della cosa (Sacco, La clausola di stile, in Trattato di diritto civile, Torino, 2004, p. 633 ss.). Tale conclusione sembra essere confortata da alcune non più recentissime pronunce, nelle quali la Corte affermò che la clausola con la quale il soggetto “accetta la cosa nello stato di fatto e di diritto in cui si trova” costituisce mera clausola di stile improduttiva di effetti. (Cass. 4 febbraio 1961, n. 235; Cass., Cass., sez. II, 15 ottobre 1983, n. 6062, in Giust. civ. Mass., 1983, fasc. 9).
Anche allorquando si volesse diversamente qualificare tali clausole come precettive, l’omissione del partecipante avrebbe dovuto essere corretta dal responsabile del procedimento ex art. 6, comma 1, lett. b) L. 241/1990, cit., e solo in presenza di un persistente inadempimento da parte dell’interessato, la P.A. avrebbe potuto escludere dalla gara il concorrente, pena altrimenti l’illegittimità del provvedimento (Cons. St., sez. IV, 30 settembre 1996, n. 1065, in Giur. it., 1997, III,1, 474; Cons. St., sez. V, 28 luglio 2000, n. 4063; Cons. St., sez. V, 2 marzo 1999, n. 223).

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V. TAR Piemonte Sez. I, sentenza 24 marzo 2004 n. 538, sentenza 24 marzo 2004 n. 539 e sentenza 24 marzo 2004 n. 536

Note

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