Alessandro Solivetti Flacchi

Il decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, al vaglio della Corte costituzionale: la prevedibilità dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

1.Introduzione; 2.La genesi della norma; 3.L’estensione dei nuovi poteri dell’AGCM; 4.Aspetti problematici connessi all’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM; 5.L’autoregolazione dei nuovi poteri antitrust; 6.Il giudizio a quo; 7.      L’ordinanza 13 febbraio 2026 del TAR Lazio; 8.Una possibile interpretazione risolutiva della questione di legittimità costituzionale; 9.Criticità in relazione al rispetto del principio di legalità.

Abstract

Il contributo analizza la portata dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM dall’art. 1, commi 5 e 6, d.l. n. 104/2023, e la loro estensione a tutti i settori di intervento dell’Autorità operata dal Consiglio di Stato con il parere n. 61/2024. Muovendo dalla genesi della disciplina e dalla sua originaria connessione con il fenomeno del “caro voli”, vengono esaminate le criticità derivanti dall’indeterminatezza dei presupposti e delle finalità dei poteri, nonché dalla possibilità di adottare misure strutturali e comportamentali in assenza di un illecito antitrust. Particolare attenzione è dedicata alla questione di legittimità costituzionale sollevata dal TAR Lazio, con riferimento agli artt. 3 e 97 Cost. Il contributo evidenzia, infine, i rischi di una trasformazione della funzione antitrust in attività di conformazione del mercato e individua nel principio di legalità, con i corollari della prevedibilità dell’azione amministrativa e del rafforzamento delle garanzie procedimentali, i principali limiti all’esercizio dei nuovi poteri.

This contribution analyses the scope of the new powers conferred on the Italian Competition Authority (AGCM) by Article 1, paragraphs 5 and 6, of Decree-Law No. 104/2023, and their extension to all sectors falling within the Authority’s remit, as effected by the Council of State in Opinion No. 61/2024. Starting from the genesis of the legislation and its original connection with the phenomenon of “caro voli” (high airfares), it examines the critical issues arising from the lack of definition of the prerequisites and purposes of these powers, as well as from the possibility of adopting structural and behavioural measures in the absence of an antitrust infringement. Particular attention is devoted to the issue of constitutional legitimacy raised by the Lazio Regional Administrative Court (TAR Lazio), with reference to Articles 3 and 97 of the Italian Constitution. Finally, the contribution highlights the risks of transforming the antitrust function into an activity aimed at shaping the market and identifies the principle of legality, together with the corollary requirements of predictability in administrative action and strengthened procedural safeguards, as the principal limits on the exercise of these new powers.

1.     Introduzione

L’attribuzione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di nuovi poteri di intervento sugli assetti concorrenziali del mercato, operata dall’art. 1, commi 5 e 6, del d.l. 10 agosto 2023, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla l. 9 ottobre 2023, n. 136, segna un passaggio di particolare rilievo nell’evoluzione del diritto antitrust italiano. La disposizione, originariamente concepita nell’ambito delle misure volte a fronteggiare il fenomeno del c.d. “caro voli”, attribuisce all’AGCM, all’esito di un’indagine conoscitiva, la possibilità di adottare misure strutturali o comportamentali necessarie e proporzionate all’eliminazione delle distorsioni della concorrenza. Il problema della concreta portata di tale attribuzione si è tuttavia immediatamente intrecciato con quello, ben più generale, dei limiti entro i quali un’autorità amministrativa indipendente possa esercitare poteri conformativi del mercato in assenza di una puntuale predeterminazione legislativa dei relativi presupposti, finalità e strumenti.

La questione è divenuta ancor più problematica per effetto del parere del Consiglio di Stato 29 gennaio 2024, n. 61, che ha ritenuto i nuovi poteri applicabili, senza limitazioni settoriali o merceologiche, alla generalità dei mercati nei quali l’AGCM esercita le proprie competenze. Da una disposizione inserita in un intervento legislativo prevalentemente dedicato al trasporto aereo è così derivato un potere conoscitivo e rimediale di portata potenzialmente generale, suscettibile di incidere sugli assetti di mercato anche al di fuori dell’ambito nel quale la novella era stata originariamente concepita.

Tale generica estensione è oggetto di una recente questione di legittimità costituzionale che verrà ragionevolmente risolta alla fissata udienza del prossimo 7 ottobre 2026 dalla Corte costituzionale.

Per sciogliere il tema la Corte dovrà analizzare il dato normativo e i criteri ermeneutici rilevanti, interrogandosi sulla possibilità di ricavare dalla disposizione de qua una competenza trasversale dell’AGCM ovvero, al contrario, sulla necessità di circoscriverne la portata al settore del trasporto aereo.

In aggiunta, i nuovi poteri attribuiti all’Autorità risultano frutto di una normativa particolarmente generica sotto il profilo dei presupposti applicativi e degli strumenti in concreto adottabili. Così, l’indagine si sposta, più in generale, sul tema del ruolo delle Authorities[1], sui rapporti tra le stesse e il legislatore, nonché sui poteri adottabili e sul rispetto del principio di legalità dell’azione amministrativa.

Ne deriva la necessità di una lettura particolarmente rigorosa, per come si osserverà nel prosieguo, al fine di meglio salvaguardare la legalità dell’azione amministrativa[2].

Tuttavia, la complessità della vicenda merita un’indagine che parta dai suoi sviluppi cronologici, giacché foriera di numerose novità che, potenzialmente, mutano il ruolo attribuito all’Autorità Garante della concorrenza e del Mercato[3].

2.     La genesi della norma

            Nel dicembre 2022, a seguito di una denuncia del Codacons Sicilia, l’AGCM ha avviato un’istruttoria ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/90^[4] nei confronti di alcune compagnie aeree, tra cui Ryanair, Wizz Air, EasyJet Air e ITA S.p.A. Ciò, al fine di accertare l’esistenza di violazioni dell’articolo 101 TFUE per intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alle condizioni economiche del servizio del trasporto aereo di passeggeri di linea in classe “economy” operate dalle parti sulle rotte tra le maggiori città italiane e gli aeroporti della Sicilia^[5].

Nonostante l’indagine avviata nell’estate 2023[6], anche a causa dell’aumento del turismo estivo, vi è stato un significativo aumento dei prezzi medi dei voli per gli aeroporti siciliani. Così, il Governo è intervenuto, d’urgenza, per emanare il citato d.l. n. 104/2023, più noto come decreto Asset^[7].

Tale provvedimento, al fine di contrastare l’“esplosione” dei prezzi praticati dalle compagnie aeree, ha delineato in capo all’AGCM ampi poteri istruttori e sanzionatori[8]. In particolare, è stato introdotto un potere di sanzionare – anche d’ufficio e a prescindere dall’accertamento dei tradizionali illeciti antitrust – la fissazione dinamica delle tariffe dei voli aerei riguardanti le isole, applicata in un periodo di picco della domanda e che conduca ad un prezzo di vendita del biglietto del 200% superiore alla tariffa media del volo^[9].

Tale previsione, come detto emergenziale perché varata nell’agosto 2023 in piena crisi del caro-voli, è stata radicalmente modificata in sede di conversione in legge dal Parlamento, per effetto delle pressioni contrarie delle compagnie aeree^[10] che denunciavano la violazione della libertà di impresa e di quella tariffaria, tutelate a livello unionale[11].

Così, è stato eliminato qualsiasi riferimento all’oggettivo criterio del prezzo del 200% superiore al costo medio del biglietto e sono stati attribuiti all’AGCM, in modo del tutto eccentrico rispetto alla previsione originaria del d.l., nuovi poteri ispettivi e sanzionatori. In particolare, in presenza di condotte restrittive della concorrenza o di abuso di posizione dominante da parte delle compagnie aeree (attuate con tecniche algoritmiche e con particolare riferimento alle rotte insulari soprattutto nei periodi di picco della domanda o di emergenza nazionale) la legge di conversione, approvata con il ricorso alla fiducia parlamentare, ha previsto che l’Autorità può avviare accertamenti a tutela del libero mercato e del consumatore. Per far ciò, l’originario dato certo ed univoco del 200% del prezzo medio può essere utilizzato come indicatore dell’abusività del costo imposto al consumatore dalle compagnie aeree. Infine, la legge di conversione ha vietato anche la profilazione degli utenti o la loro discriminazione sulla base del dispositivo adoperato per effettuare la prenotazione.

Inoltre, sono stati introdotti nuovi poteri investigativi e decisori dell’AGCM. Così, anche a prescindere da una intesa restrittiva della concorrenza o anche in assenza di un abuso di posizione dominante, l’Autorità può imporre, ove emergano fattori distorsivi nel mercato dei voli, misure strutturali o comportamentali che eliminino tale distorsione^[12].

In particolare, per effetto della conversione parlamentare, l’AGCM, all’esito di una indagine ispettiva (quindi anche d’ufficio e a prescindere da un consapevole illecito antitrust realizzato da una compagnia aerea), può imporre alle imprese interessate “ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza” che danneggiano i consumatori.

Appare quindi, prima facie, l’indeterminatezza e la genericità dei nuovi poteri assegnati all’AGCM^[13]: essi non solo possono essere assunti d’ufficio, ma prescindono dai tradizionali illeciti antitrust (abuso di posizione dominante e intesa restrittiva della concorrenza) di derivazione sovranazionale e delineati dagli articoli 101 e 102 TFUE. Ancora, tali poteri comportano la possibilità per l’Autorità di emanare ogni provvedimento, anche fortemente invasivo come quelli strutturali (quindi anche l’ordine di cessazione dell’attività), necessario e proporzionato al fine, del tutto generico, di eliminare le distorsioni della concorrenza nel settore del trasporto aereo per le isole maggiori^[14].

Questa generica previsione di indeterminati e potenzialmente invasivi poteri assegnati nel settore del trasporto aereo all’AGCM già di per sé potrebbe sollevare gravi problemi circa il rispetto del principio di legalità. Essendo anche generica la previsione di indeterminate “distorsioni della concorrenza”, quale presupposto dell’esercizio dei nuovi poteri. Ciò, alla luce anche di una legge di conversione che ha totalmente re-scritto la norma in questione, nonché di un d.l. emesso in potenziale assenza del requisito della necessità ed urgenza, essendo intervenuto il Governo nell’agosto 2023 quando i consumatori avevano già evidentemente acquistato i biglietti aerei per la stagione estiva^[15].

3.     L’estensione dei nuovi poteri dell’AGCM

La vicenda si è arricchita di profili ancora più complessi, e di maggior rilievo ai fini del presente lavoro, a seguito dell’estensione dei descritti indeterminati poteri (quindi impliciti nell’obiettivo di eliminare le distorsioni della concorrenza) a qualsiasi ambito di intervento dell’AGCM.

Questa estensione generalizzata è stata determinata non da una legge del Parlamento, e neppure da un atto ad essa equiparato, ma per effetto di un parere facoltativo del Consiglio di Stato^[16]. In particolare, dietro richiesta della stessa Autorità Antitrust, con parere del 29 gennaio 2024, n. 61, la prima sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che i poteri di cui ai commi 5 e 6 del citato articolo 1 del d.l. n. 104/2023 (sì come convertito dalla Legge n. 136/2023) “operino, senza restrizioni di ordine settoriale o merceologico, per tutti i settori per i quali l’Autorità garante della concorrenza e del mercato abbia inteso attivare, ricorrendone presupposti e condizioni, i propri poteri di indagine conoscitiva”^[17].

Per giustificare tale estensione indeterminata il Consiglio di Stato – a fronte della natura emergenziale della norma e dell’esplicito riferimento al solo trasporto aereo per le isole maggiori nei casi di picco dei prezzi dei biglietti – ha sottolineato il generico presupposto dei nuovi “super-poteri”^[18] dell’Autorità. Esso sarebbe rappresentato dalla sola sussistenza di “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”, ciò nel rispetto della finalità legislativa di “assicurare il ripristino della concorrenza effettiva” in ogni contesto in cui la “struttura stessa del mercato” determini una attenuazione della concorrenza^[19].

Ancora, il Consiglio di Stato ha ravvisato la necessità di estendere i descritti poteri a tutti i settori di intervento dell’AGCM anche per evitare una disparità di trattamento rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo. Così, richiamando anche le esperienze della Competition and Market Authority inglese e del Bundeskartellamt tedesco, già entrambi dotati da tempo di analoghi poteri che incidono trasversalmente su tutti i settori industriali^[20].

Al fine di avallare tale interpretazione estensiva, il parere del Consiglio di Stato, pur senza mai citarla direttamente, sembrerebbe utilizzare, quale chiave di lettura dei nuovi poteri di enforcement dell’AGCM, i canoni interpretativi e applicativi della teoria dei poteri normativi impliciti delle Autorità amministrative indipendenti[21].

In particolare, il parere n. 61/2024 dà atto che l’originaria previsione del decreto Asset attribuiva all’Autorità di emanare i noti provvedimenti di cui alla disciplina consumeristica (in particolare, ai sensi dell’articolo 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante il “Codice del consumo”) in caso di definite e puntuali condotte realizzate dai vettori aerei (id est l’applicazione di un prezzo maggiore del 200% rispetto a quello medio del biglietto) e che, tuttavia, la legge di conversione ha in più previsto i descritti “nuovi poteri investigativi e decisori”^[22].

Aggiunge come, sebbene tali poteri siano posti sotto la rubrica “Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”, i commi 5 e 6, che li riguardano, non fanno esplicito richiamo al trasporto aereo, ma genericamente a “problemi concorrenziali” e che ogni riferimento al mercato aereo deve comunque essere interpretato in senso di “specificazione integrativa”, quindi non esclusiva, dei poteri.

Valorizza poi il contesto e quindi il sistema[23] in cui tali poteri sono disciplinati, ovvero quello di un c.d. decreto omnibus, perché complessivamente preordinato alla “tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici”, che prevede, a tal fine, “interventi urgenti” relativi ad ambiti diversi ed eterogenei. La finalità quindi dell’intero intervento normativo sarebbe quella di “assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non già dall’adozione di strategie concertate, né da restrizioni di matrice regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato”^[24], quali ad esempio i mercati oligopolistici. Tale obiettivo si ha quindi in qualsiasi settore merceologico in cui interviene l’Autorità Antitrust ed ecco perché una limitazione apparirebbe come irragionevole e contraria allo stesso obiettivo della novella, anche perché tutti gli altri poteri attribuiti dalla legge all’AGCM non sono mai limitati ad un solo settore economico^[25].

Appare quindi evidente, in questi passaggi del parere, il richiamo alla teoria dei poteri impliciti e ai relativi corollari della legalità[26]. In particolare, il Consiglio di Stato, con argomentazioni non dissimili da quelle svolte dalle sue sezioni giurisdizionali in numerose pronunce, fa evidente riferimento alla lettura di sistema, alla legalità indirizzo, al diritto dell’UE e alla raffrontabilità rispetto agli obiettivi del legislatore^[27].

Tuttavia, se in quei casi l’indagine era volta a vagliare la legittimità di un singolo provvedimento implicito emanato da una Autorità, qui il Consiglio di Stato compie l’operazione inversa di estendere un singolo potere, già di per sé potenzialmente indeterminato e generico, a qualsiasi settore di intervento dell’AGCM. Si assiste quindi ad un ribaltamento del ragionamento: non si tratta più di verificare se entro una generica attribuzione di competenza sia ricompreso o meno il singolo provvedimento non tipizzato e quindi implicito; ma di autorizzare l’Autorità ad utilizzare un singolo potere (come detto generico ed indeterminato) previsto per uno specifico settore di mercato in tutti gli ambiti di proprio intervento[28].

4.     Aspetti problematici connessi all’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM

Così, sin dalla pubblicazione del parere e a seguito dei conseguenti provvedimenti dell’Autorità^[29], la vicenda ha sollevato numerose problematiche in relazione al rispetto del principio di legalità e alla tutela della proprietà e libertà di iniziativa economica^[30], a fronte di indeterminati poteri anche conformativi assegnati all’AGCM^[31].

Al riguardo devono essere citate le criticità sollevate dai soggetti interessati dai nuovi superpoteri e quindi dall’Associazione fra le società italiane per azioni (ASSONIME), contenute in un position paper del 2024^[32]. In tale documento si sottolinea come i nuovi poteri affidati all’AGCM prescindano da una istruttoria (quindi dalle formali garanzie ivi previste per gli operatori del mercato), nonché dall’accertamento di un illecito attribuibile ad una impresa, ma possano essere adottati all’esito di una mera indagine conoscitiva avviata a fronte di “non meglio precisati problemi concorrenziali”^[33].

Soprattutto, l’ASSONIME evidenzia come i nuovi poteri mutino la natura dell’AGCM: da tutore della concorrenza e sanzionatore delle pratiche antitrust, a interventore attivo di promozione diretta della concorrenza^[34], così potendo essa svolgere “le funzioni tipiche della politica industriale senza che però queste nuove funzioni siano correttamente contemperate attraverso presidi di controllo e di garanzia”^[35]. Analoghe considerazioni sono contenute nelle primissime osservazioni svolte dalla dottrina e raccolte dall’Associazione Antitrust Italiana (AAI)^[36].

Ancora, l’ASSONIME denuncia l’assenza di un “approfondito dibattito parlamentare” alla luce delle descritte modalità di intervento legislativo, caratterizzato anche dalla potenziale assenza del requisito dell’urgenza rispetto all’introduzione dei nuovi poteri. Nonché l’eccessiva ampiezza e genericità del presupposto dei nuovi poteri (i descritti problemi concorrenziali) tale da potersi tradurre in un “esercizio arbitrario del potere” con evidenti rischi per la libera iniziativa economica^[37].

Così, criticando anche l’estensione indiscriminata dei nuovi poteri non in forza di legge ma per effetto del citato parere del Consiglio di Stato, l’Associazione propone alcune correzioni al fine di meglio tutelare i principi di legalità e libertà di iniziativa economica. In particolare, suggerisce di meglio specificare i presupposti di applicazione dei nuovi poteri, riconducendoli ad una logica di extrema ratio. Così chiedendo che l’AGCM preferisca utilizzare altri strumenti meno invasivi e più tipizzati, nonché coinvolgendo tempestivamente le autorità di settore, anche per evitare “il rischio di sovrapposizione di interventi e conflitto/incongruenza delle decisioni”^[38].

Consapevole di tali criticità, l’AGCM lo scorso 5 marzo 2024 ha avviato una procedura di notice and comment in relazione all’esercizio dei nuovi superpoteri. Ciò, proprio secondo il noto schema del recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo[39], e al fine anche di cercare di garantire una prevedibilità delle proprie determinazioni[40], l’Autorità ha pubblicato sul proprio sito web istituzionale uno schema di comunicazione relativo all’esercizio dei nuovi poteri previsti dal decreto Asset, in vista quindi dell’emanazione di un proprio provvedimento di auto conformazione normativa^[41].

La bozza di regolamento si occupa quindi di disciplinare le nuove indagini conoscitive all’esito delle quali l’Autorità può adottare ogni strumento ritenuto necessario per risolvere i riscontrati problemi di concorrenza^[42].

Appare al riguardo rilevante analizzare alcune delle osservazioni che sono state trasmesse nell’ambito di tale procedura di notice and comment, nella consapevolezza che l’efficacia di tale strumento risiede tutta nella effettiva parità del contraddittorio e nella capacità di coinvolgere direttamente i soggetti interessati, sia istituzionali, sia operatori di mercato^[43].

Un fondamentale contributo è stato offerto dalla Associazione Antitrust Italiana (AAI)^[44] che ha criticato l’idoneità di uno strumento di soft law, quale la comunicazione adottata dall’AGCM, a regolare l’esercizio dei nuovi poteri dell’Autorità^[45] e sottolineato la loro “portata sistemica”, in quanto mutano, come già osservato, la stessa funzione dell’AGCM^[46]. Invero, i nuovi poteri sanzionatori adottabili all’esito non di una istruttoria, ma di una semplice indagine conoscitiva (quindi prescindendo dal previo accertamento di un illecito antitrust addebitabile ad una impresa e dalle forti garanzie del procedimento ispettivo) porrebbero “dubbi circa il rispetto delle garanzie procedurali e dei diritti di difesa, nonché dei principi dell’ordinamento dell’Unione Europea e dei criteri di necessità e proporzionalità pur esplicitamente indicati nell’art. 1(5) del Decreto Asset”^[47].

Ancora, l’AAI, ma anche l’ASSONIME^[48] sottolineano il deficit di tipicità dei presupposti relativi ai “problemi concorrenziali” e quindi la necessità di tipizzarli (specificando che gli stessi dovrebbero essere “sostanziali”, quindi significativi in quanto idonei a determinare un rilevante pregiudizio per i consumatori, e “duraturi”)^[49]. Al fine di evitare possibili lesioni della libertà di iniziativa economica, l’AAI evidenzia che l’esercizio dei descritti poteri dovrebbe costituire l’extrema ratio in ragione dell’assenza del previo accertamento di una condotta illecita addebitabile ad una impresa, quindi essere applicati solo come “strumento sussidiario per superare criticità concorrenziali sostanziali, che non è possibile eliminare tramite il ricorso a uno o più tradizionali strumenti di cui l’Autorità è già dotata (di enforcement e/o di advocacy)”^[50].

Quanto al recupero della legalità attraverso il procedimento, l’AAI sottolinea che le nuove indagini conoscitive devono prevedere tutele e diritti di difesa almeno pari a quelli dei tradizionali procedimenti antitrust, in ragione della pervasività delle misure concretamente adottabili. Tuttavia, le misure previste dallo schema di Comunicazione messo in consultazione non sarebbero sufficienti, perché le imprese interessate potrebbero intervenire solo nella seconda fase del procedimento – quella rimediale in cui l’Autorità comunica la proposta di definizione delle misure adottabili – e non già nella prima fase di indagine in cui l’AGCM verifica se sussistono i presupposti per intervenire. Così non vi sarebbe un pieno contraddittorio che sarebbe solo successivo e limitato alla sola fase di definizione e imposizione delle misure^[51].

Ancora, viene sottolineata la necessità di un costante coordinamento con le Autorità di settore (Banca d’Italia, Consob, IVASS, ARERA, AGCOM)[52], mentre lo schema “contempla invece solo come facoltativa ed eventuale la richiesta di parere delle Autorità di regolazione e altri soggetti pubblici competenti”^[53].

In aggiunta, l’AAI rappresenta l’opportunità di predeterminare i criteri di scelta delle misure da adottare all’esito dell’indagine, prediligendo un criterio di residualità degli strumenti più invasivi^[54], anche perché si tratta di sanzionare una condotta di per sé lecita, ma che viene vietata solo perché il generale contesto del mercato presenta, per le sue caratteristiche, possibili distorsioni^[55].

Da ultimo, ICC Italia^[56] sottolinea la necessità della sussistenza di un “legame causale significativo” tra la condotta ascrivibile all’impresa e il malfunzionamento concorrenziale del mercato oggetto di indagine, perché altrimenti l’intervento dell’AGCM sarebbe sproporzionato^[57].

5.     L’autoregolazione dei nuovi poteri antitrust

Sulla scorta di tali contributi pervenuti all’esito della descritta procedura di notice and comment, l’AGCM ha adottato il 7 maggio 2024 una Comunicazione volta a disciplinare l’ambito e le procedure di applicazione dei nuovi poteri attribuiti dal decreto Asset^[58]. La Comunicazione, riprendendo lo schema di procedimento già delineato e sottoposto alla consultazione, descrive uno schema bifasico e suddiviso in un primo momento conoscitivo ed una seconda fase rimediale, volta a individuare misure necessarie e proporzionate a eliminare le distorsioni della concorrenza.

Rimangono, tuttavia, alcune criticità segnalate dai menzionati interventi dottrinali e degli stakeholders. In particolare, la partecipazione delle imprese alla fase conoscitiva rimane solo eventuale e facoltativa (essendo previste come facoltative sia le consultazioni pubbliche che la pubblicazione del rapporto preliminare di indagine)^[59]. Altresì, non sono fissati tempi minimi dell’indagine e della fase rimediale, se non il termine di almeno 45 giorni concesso alle imprese interessate per replicare alla delibera relativa alle risultanze conoscitive e alla delibera conclusiva del procedimento^[60]. Infine, l’obbligo di consultazione delle autorità di settore rimane limitato alla sola fase rimediale e non investe il primo momento di indagine conoscitiva.

Proprio in relazione a quest’ultimo tema dei possibili contrasti tra l’AGCM e le Autorità di settore si è già verificata una delle criticità rappresentate dai citati interventori alla consultazione pubblica. In particolare, l’ARERA, con deliberazione dell’8 luglio 2024, ha disposto di proporre ricorso contro la illustrata Comunicazione dell’AGCM, ritenendo la stessa “fondata su un’erronea interpretazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti”^[61].

In particolare, l’ARERA contesta alla Comunicazione dell’AGCM un difetto di coordinamento tra le due Autorità, con il rischio di aporie e sovrapposizioni. In aggiunta, le ragioni della proposta impugnazione sono rinvenibili nella presentazione della relazione annuale dell’ARERA svolta dal Presidente dell’Autorità proprio il giorno seguente alla deliberazione di proporre ricorso, 9 luglio 2024, alla Camera dei deputati^[62]. In essa il Presidente dell’Autorità ha sottolineato che “l’indipendenza dei regolatori richiede sempre una attenzione specifica, che non può essere affidata unicamente agli aspetti di principio, alla dichiarazione dell’importanza e del ruolo di un regolatore indipendente”. Così, viene evidenziato come l’attività dei regolatori debba essere mantenuta entro i canoni previsti dalla legge, nel rispetto del sindacato giurisdizionale e delle funzioni delle altre Autorità di settore, secondo i principi di “leale collaborazione istituzionale” e di “interdipendenza” delle Autorità. Nel caso contrario vi sarebbe il rischio di un “uso strumentale della regolazione” quando vi sono settori interessati dall’azione di più Autorità. La necessaria soluzione sarebbe la puntuale “definizione degli ambiti di intervento dei singoli regolatori e la contemporanea condivisione delle modalità e degli strumenti di intervento”^[63].

Emergono, quindi, anche da tale sviluppo le problematiche già qui delineate che l’introduzione dei descritti innovativi e generici poteri in favore dell’AGCM ha sollevato. In particolare, appaiono rilevanti e non (allo stato) risolti i segnalati difetti di tipicità sia dei presupposti dei nuovi poteri, sia dei provvedimenti in concreto emanabili; nonché la carenza di coordinamento con le Autorità di settore, l’insufficienza di un contraddittorio solo parziale sia con le imprese destinatarie che con gli altri soggetti istituzionali coinvolti. Inoltre, appaiono attuali i rischi di alterazione dell’equilibrio istituzionale^[64] e di violazione del principio di legalità, alla luce del nuovo ruolo attribuito all’AGCM di politica attiva di conformazione del mercato rispetto al generico obiettivo di eliminazione delle distorsioni della concorrenza^[65].

Acquistano, pertanto, vitale interesse le decisioni assunte su tale giudizio relativo, in generale, alla legittimità dell’ambito di esercizio dei nuovi superpoteri dell’AGCM, sì come delineati dalla citata Comunicazione.

Al riguardo e a prescindere dall’esito della questione di legittimità costituzionale oggetto del presente lavoro, appare auspicabile che il giudice amministrativo investito dell’ammissibilità dei nuovi poteri, quanto meno e alla luce dell’interesse a ricorrere dell’ARERA connesso alla volontà di tutelare le proprie prerogative, intervenga nel senso di imporre un rafforzamento delle garanzie procedimentali. Sarebbe difatti opportuno un pieno contraddittorio tra l’AGCM, le altre autorità di settore coinvolte e gli operatori di mercato possibili destinatari del procedimento, sin dalla prima delle due fasi del descritto procedimento di esercizio dei nuovi poteri attribuiti all’Autorità. Tali rilievi appaiono già sollevati dai descritti interventi degli operatori di settore e dai primi commentatori della riforma e si pongono in perfetta corrispondenza con la preferibile rigorosa lettura della legalità procedurale. Sempre tenendo a mente che il recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo rappresenta solo uno dei corollari della legalità all’interno dell’esercizio dei poteri impliciti^[66].

Difatti, come si è qui evidenziato, la logica che ha mosso l’estensione indeterminata delle nuove funzioni dell’Autorità Antitrust, ancorché mai citata, sembrerebbe essere quella della teoria dei poteri impliciti. Così, la loro legittimazione deve essere vagliata soprattutto alla luce dei corollari del principio di legalità rappresentati dalle garanzie del procedimento rafforzato, dalla normativa sovranazionale e di sistema, dalla raffrontabilità, dalla strumentalità e proporzionalità dell’intervento rispetto gli obiettivi prefissati dal legislatore, nonché di prevedibilità del provvedimento[67].

6.     Il giudizio a quo

Come anticipato, l’ARERA ha impugnato la citata Comunicazione dell’AGCM del 7 maggio 2024, relativa alla auto-regolazione dei nuovi e descritti poteri attribuitigli dall’articolo 1, comma 5, del Decreto Asset, così come convertito con modificazione dalla Legge 9 ottobre 2023, n. 136[68].

L’ARERA ha contestato l’applicazione “senza restrizioni di ordine settoriale o merceologico” dei nuovi descritti poteri, e che, come tali, essi si estendano anche agli ambiti dell’economia che formano oggetto di regolazione settoriale di fonte UE e/o nazionale e che siano, quindi, presidiati da “Autorità di regolazione settoriale” a ciò istituzionalmente preposte[69]. Pertanto, la generica indeterminata estensione dei nuovi penetranti poteri dell’Autorità Antitrust (di cui al menzionato parere del Consiglio di Stato e secondo la lettura fatta propria dall’AGCM nella delibera impugnata) andrebbe a “comportare una alterazione del disegno definito dall’ordinamento UE e nazionale quanto all’articolazione dei plessi normativi sostanziali e delle prerogative istituzionali delle diverse autorità competenti, in pregiudizio in definitiva dell’”equilibrio istituzionale” sancito dal quadro europeo e nazionale conferente”[70]. Così, le doglianze prospettate dall’ARERA non sono dissimili da quelle in parte sollevate dai primi commentatori della novella, per come osservato nei precedenti paragrafi.

Nello specifico, l’Autorità ricorrente ha svolto tre motivi di ricorso. Con il primo, ha ravvisato il difetto assoluto di attribuzione, chiedendo la declaratoria di nullità del provvedimento impugnato. Ciò, essendo univoco il dato normativo del Decreto Asset che si riferisce solo al settore del trasporto aereo, specificando anche le problematiche relative a tali segmenti di mercato, trattandosi altresì di decretazione d’urgenza connessa alla eccezionale problematica del “caro-voli”[71].

Con il secondo motivo, ha prospettato diversi profili di illegittimità costituzionale del provvedimento impugnato[72], molti dei quali già proposti, come osservato, dai primi commentatori della novella e dagli stakeholders. Trattasi, in particolare, della violazione dell’art. 77 della Costituzione per carenza dei requisiti di urgenza e di omogeneità della legge di conversione rispetto al contenuto del decreto-legge[73], nonché degli articoli 1, 23, 41, 42, 97, e 117, comma 1 della Costituzione. Questi ultimi in quanto il nuovo potere regolatorio “si atteggerebbe come un generico potere di regolazione ex ante che, tuttavia, difetta del tipico inquadramento normativo che connota e limita l’intervento regolatorio proprio delle ANR nei settori loro affidati”[74], essendo qualificabile altresì come “delega in bianco” la norma attributiva del potere (l’articolo 1, comma 5, primo periodo, del Decreto Asset). Ciò, mentre le autorità di settore, come l’ARERA, operano in conformità ad una cornice normativa multilivello, europea e nazionale, che specifica finalità, criteri, procedure, nonché presupposti e condizioni di esercizio del potere regolatorio loro riconosciuto. Pertanto, l’esercizio dei nuovi poteri da parte dell’AGCM comporterebbe una “radicale alterazione dell’equilibrio istituzionale nell’ambito del plesso ordinamentale preposto alla conformazione dei mercato” e, inoltre, “l’art. 1, comma 5, primo periodo (…) si configurerebbe come una delega ad adottare qualsivoglia “misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza”. Nella norma, invero, altro non v’è”[75]. Così, vi sarebbe una aperta violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa (nella specie regolatoria), nonché rispetto ai principi sostanziali a presidio della libertà di impresa e della proprietà di cui agli articoli 41 e 42 della Costituzione, oltre che per la indeterminatezza dei presupposti che possono condurre alla irrogazione di eventuali sanzioni, in violazione dell’articolo 23 della Costituzione.

Infine, con il terzo motivo di ricorso, l’ARERA ha avanzato “profili di incompatibilità con il diritto dell’Unione e, segnatamente, con le direttive (UE) n. 2019/944 e n. 2024/1711 le quali espressamente riconoscono alla ANR lo status di indipendenza rispetto ad altri poteri e decisori pubblici e il potere di regolamentare interamente il settore di loro competenza (“prendere decisioni su tutti gli aspetti della regolamentazione”)”. Tali profili inciderebbero, altresì, “in merito al rapporto fra ANR nel settore dell’energia e autorità di concorrenza”[76].

Costituendosi in giudizio, l’AGCM ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, essendo consustanziale nell’Ordinamento la sovrapponibilità dei poteri delle diverse Autorità e la possibilità per l’AGCM di intervenire nelle materie demandate ad autorità di settore. Così, non vi sarebbe, sul punto, alcuna novità introdotta dal Decreto Asset, trattandosi di poteri in ordine ai quali sussistono “garanzie procedimentali e giurisdizionali idonee a scongiurare paventati pericoli di sconfinamento e/o di sostituzione dell’Autorità nelle competenze attribuite ai regolatori settoriali, con ciò assicurando quella condizione di complementarità che caratterizza il rapporto tra discipline settoriali e, quindi, tra Autorità di controllo”[77]. Ancora, l’AGCM ha ribadito la legittimità dell’interpretazione estensiva della norma a tutti i settori di mercato, avallata da un parere del Consiglio di Stato, nonché dello stesso Decreto Asset fondato sulla necessità di prevenire le violazioni della concorrenza. Pertanto, ribadendo la necessaria omogeneità dei poteri esercitabili dall’Autorità, l’amministrazione resistente ha sottolineato la coerenza non solo della norma attributiva del potere, ma anche della sua lettura espansiva e della sua fisiologica genericità[78] che, comunque, rispetta un canone di determinatezza. Ciò, essendo altresì garantiti i diritti di partecipazione nel procedimento amministrativo e, più in generale, tutti quelli propri dell’ordinamento sovranazionale.

7.     L’ordinanza 13 febbraio 2026 del TAR Lazio

Ciò posto, il TAR Lazio ha preliminarmente respinto la sollevata eccezione di inammissibilità del ricorso. In quanto, da un lato, i “nuovi poteri” attribuiti all’AGCM costituiscono una “competenza inedita” dell’Autorità e possono sovrapporsi, o anche sostituirsi, a quelli attribuiti all’ARERA: così che sussista l’interesse a ricorrere[79]. In aggiunta, secondo il giudice a quo, sussiste l’interesse a ricorrere in ragione delle prospettate questioni di legittimità costituzionale che, ove accolte, avrebbero “l’effetto di eliminare il presupposto normativo sulla base del quale è stato adottato il regolamento impugnato (così come avvenuto a seguito di Corte costituzionale 23 novembre 2021, n. 218)” ( cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n. 4998): rapporto di presupposizione che è pacificamente dimostrato dal richiamo, nel preambolo del provvedimento impugnato, alla “necessità di definire l’ambito e le procedure di applicazione del suddetto art. 1, comma 5, del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, come convertito dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136”[80]. Ulteriori profili di immediata lesività della delibera impugnata vengono ravvisati, altresì, nella possibilità per l’AGCM di esercitare i nuovi poteri nei confronti di soggetti già regolati e vigilati dall’ARERA[81], nonché nel coinvolgimento delle Autorità di regolazione settoriali nel procedimento di esercizio di tali facoltà, così assegnando un “ruolo ancillare limitato all’espressione di pareri anche nelle materie da queste ultime istituzionalmente regolate”[82].

Nel merito della vicenda, il Giudice a quo ribadisce che il citato parere del Consiglio di Stato del 29 gennaio 2024, n. 61, fonda il perimetro applicativo dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM, ritenendoli applicabili, come già osservato, “senza limitazione settoriale e/o merceologica”[83], così valorizzando una lettura di sistema e di contesto dell’intero articolo 1, comma 5, del Decreto Asset. Tale novella sarebbe volta, più in generale, a incidere sulle dinamiche concorrenziali, ripristinando la “concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo tra gli operatori e le conseguenti perdite di benessere dei consumatori discendano non già dall’adozione di strategie concertate, né da restrizioni di matrice regolamentare, ma dalla stessa struttura del mercato”[84]. Siffatto obiettivo non è proprio solo del settore del trasporto aereo, ma di moltissimi contesti economici, specialmente quelli oligopolistici. Pertanto, per come già osservato, “un’opzione interpretativa che confini ad uno specifico settore economico l’ambito di applicazione dei nuovi poteri assegnati all’Autorità in materia di indagini conoscitive risulterebbe viziata, come ben evidenzia l’Autorità, da un duplice profilo di irragionevolezza: a) ab extrinseco, per la disparità di trattamento che si verrebbe a determinare rispetto ai settori economici diversi da quello del trasporto aereo, assunti quale tertium comparationis; b) ab intrinseco, per l’incoerenza tra il contenuto delle misure previste dalla normativa in oggetto e la finalità perseguita attraverso la loro previsione”[85].

I nuovi poteri dell’AGCM, quindi, dovrebbero essere applicati in qualsiasi settore economico, in quanto non caratterizzati da connotati tipici ed esclusivi del settore del trasporto aereo, ma idonei a tutelare la concorrenza in generale.

In relazione ai menzionati dubbi di legittimità costituzionale sollevati dall’amministrazione ricorrente, il TAR Lazio ha affermato, in primo luogo, l’assenza dei presupposti per ritenere fondata la questione di legittimità costituzionale connessa alla violazione dell’art. 77 della Costituzione per carenza dei requisiti di urgenza e di omogeneità della legge di conversione rispetto al contenuto del decreto-legge. Sul punto, il giudice remittente ha correttamente affermato l’esistenza, in concreto, dei presupposti individuati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale relativi all’emanazione dei decreti-legge. In particolare, i “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori” costituirebbero un necessario e congruo requisito per la legiferazione d’urgenza. Ancora, il primo ed il secondo periodo del comma 5 dell’articolo 1 del Decreto Asset non conterrebbero norme eterogenee e, neppure, le previsioni ivi descritte difetterebbero del necessario grado di prevedibilità delle conseguenze giuridiche[86].

Di contro, il collegio ha ritenuto fondate le questioni di legittimità costituzionale relative alla violazione del principio di ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 della Costituzione, nonché dell’art. 97 della Costituzione. Ciò, al fine di stabilire se l’ambito applicativo di tale norma sia esclusivamente riconducibile alle “disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali”, ovvero ad ogni diverso settore soggetto alla potestà di regolazione, compreso quello proprio dell’attività di ARERA.

Sul primo aspetto, diversamente da quanto prospettato dall’Amministrazione ricorrente[87], il giudice a quo ha ritenuto non manifestamente infondata la questione relativa alla violazione dell’art. 3 della Costituzione, per contrasto con il canone della ragionevolezza. Invero, richiamando la sentenza 5 giugno 2023, n. 110, della Corte costituzionale[88], il giudice remittente ha evidenziato l’illegittimità costituzionale derivante “dalla radicale inintelligibilità della disposizione impugnata, che utilizzerebbe espressioni vaghe e suscettibili delle più diverse interpretazioni”[89]. Così, risulterebbe incostituzionale la fonte primaria priva di tale chiarezza normativa che non ne consenta di rinvenirne un immediato e definito significato.

Sul punto, l’ordinanza di rimessione alla Corte svolge ampi richiami alla giurisprudenza costituzionale che ha individuato il canone di definizione della soglia minima della ragionevolezza, intesa come intellegibilità del testo legislativo che consente di ritenere soddisfatte le esigenze di tutela dell’articolo 3 della Costituzione[90]. Così, l’emanazione di una normativa non chiara può estrinsecarsi in un “esercizio manifestamente irrazionale della discrezionalità legislativa”[91], integrante una violazione dei precetti costituzionali di cui agli articoli 3 e 97[92].

Invero, il legislatore “«ha l’obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intellegibilità dei termini impiegati», dal momento che «vi sono requisiti minimi di riconoscibilità e di intellegibilità del precetto penale — che rappresentano anche, peraltro, requisiti minimi di razionalità dell’azione legislativa — in difetto dei quali la libertà e la sicurezza giuridica dei cittadini sarebbero pregiudicate”[93]. Così, l’articolo 3 della Costituzione costituisce, nella giurisprudenza della Corte, il parametro per il giudizio di legittimità incentrato sulla intellegibilità della fonte primaria, dovendo essa essere avulsa da “disposizioni irrimediabilmente oscure, e pertanto foriere di intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta”[94]. Ciò, in quanto occorre garantire una ragionevole prevedibilità dell’applicazione delle proposizioni normative che, pertanto, devono rispondere a standard minimi di intellegibilità. Difatti, “ciascun consociato ha un’ovvia aspettativa a che la legge definisca ex ante, e in maniera ragionevolmente affidabile, i limiti entro i quali i suoi diritti e interessi legittimi potranno trovare tutela, sì da poter compiere su quelle basi le proprie libere scelte d’azione”[95]. Nel caso avverso, secondo il medesimo orientamento del giudice delle leggi, si avrebbe una norma oscura capace di vincolare solo in modo apparente la Pubblica Amministrazione[96], in violazione del principio di legalità e della stessa separazione dei poteri, creando altresì il presupposto “per un’applicazione diseguale della legge, in violazione di quel principio di parità di trattamento tra i consociati, che costituisce il cuore della garanzia consacrata nell’art. 3 della Costituzione”[97].

Ne deriva come una normativa che – nonostante ogni sforzo interpretativo condotto attraverso i comuni canoni ermeneutici – rimanga sostanzialmente indefinita sotto il fondamentale profilo dell’ambito applicativo non può trovare legittimità nell’ordinamento costituzionale[98]. Ciò, in quanto la certezza del diritto costituisce la “pietra d’angolo del sistema di tutele giurisdizionali in uno Stato di diritto”[99]. Invero, ad ogni consociato deve essere garantita la possibilità di conoscere le condizioni ed i limiti di esercizio dei propri diritti: nel caso contrario, una norma non intellegibile vincolerebbe solo in modo apparente l’Autorità, così in violazione del principio di legalità e di parità di trattamento. Ciò, in quanto l’applicazione di tale norma non chiara dipenderebbe solo da opzioni di parte e non dalla certezza del diritto[100].

Nel caso di specie, il TAR Lazio ha ravvisato nell’articolo 1, comma 5, del Decreto Asset una indeterminatezza dei suoi presupposti applicativi, non altrimenti rimediabile attraverso gli ordinari canoni di interpretazione, così che non fornisca un chiaro criterio guida per l’AGCM nell’esercizio dei poteri ivi previsti. Ciò, “in contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa e con esigenze minime di eguaglianza di trattamento tra i consociati”[101], rendendo altresì arduo l’esercizio del diritto di difesa del cittadino contro un eventuale provvedimento negativo dell’amministrazione “proprio in ragione dell’indeterminatezza dei presupposti della legge che dovrebbe assicurargli tutela contro l’uso arbitrario della discrezionalità amministrativa”[102].

Difatti, la fonte attributiva dei nuovi “superpoteri” difetterebbe di quei “requisiti minimi di razionalità dell’azione legislativa”[103] che tutelano la libertà e la sicurezza dei cittadini. In quanto, nonostante ogni sforzo interpretativo, non sarebbe possibile individuare “anche solo un nucleo centrale di ipotesi riconducibili con ragionevole certezza alla fattispecie normativa astratta”[104], così che sia violato quel necessario canone di coerenza delle norme espressione del principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione. Difatti, l’utilizzo di disposizioni irrimediabilmente oscure, quindi foriere di “intollerabile incertezza nella loro applicazione concreta”[105], comporterebbe rischi evidenti di impiego diseguale e quindi irragionevole secondo l’articolo 3 della Costituzione[106].

Invero, “la certezza del diritto non costituisce soltanto un principio di buona amministrazione, ma si sublima nell’ottica della difesa dei diritti fondamentali dei cittadini”[107], ivi compresi i consumatori tutelati non solo dall’AGCM, ma anche dall’ARERA. Al riguardo, secondo il corretto ragionamento del giudice remittente, la certezza del diritto costituisce un cardine imprescindibile comprendente anche la ragionevolezza della previsione normativa. Essa, in ultima analisi, “assume la funzione di limite ultimo e generale della discrezionalità del legislatore e nel contempo il metro minimo di riesame delle sue scelte”[108].

Nel caso di specie, l’incertezza del dato normativo in analisi emerge anche dallo stesso parere del Consiglio di Stato che ne ha esteso l’ambito di applicazione allorquando, da un lato, evidenzia l’indagine dei lavori preparatori del Decreto in analisi[109], e che si incentrano sul fenomeno del trasporto aereo per le isole maggiori; dall’altro, sottolinea la logica complessiva della novella, volta alla tutela della concorrenza derivante, in generale, dalla struttura del mercato[110]. Neppure potrebbe sostenersi, come prospettato dall’amministrazione resistente[111], che l’assenza di una chiara delimitazione normativa dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri possa essere interpretata come una voluntas legis volta a non circoscrivere l’applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’Autorità alle sole indagini conoscitive condotte nel settore del trasporto aereo di passeggeri.

Così, l’oscurità dell’ambito di applicazione nella novella in analisi incide in modo non altrimenti risolvibile anche, e sotto un secondo profilo, sul buon andamento dell’amministrazione e quindi sull’ulteriore parametro di cui all’articolo 97 della Costituzione[112].

Difatti, la chiara perimetrazione dell’azione amministrativa deve sussistere in concreto, quale limite intrinseco alle scelte legislative[113]. Difettando, altrimenti, del già richiamato canone di ragionevolezza, in quanto non garantirebbe all’amministrazione di poter correttamente operare[114].

In ordine alla ammissibilità e rilevanza della descritta questione di legittimità costituzionale, il TAR Lazio ha opportunamente evidenziato come “il carattere oscuro dell’art. 1, comma 5, primo periodo del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, investe la precettività, nei confronti della ricorrente, della comunicazione di AGCM e del regolamento a questa allegato”[115]. Invero, il dato non univoco circa l’ambito di applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’amministrazione resistente non potrebbe essere risolto dal giudice con una inammissibile “operazione manipolativa” del dato normativo[116]. Essa comporterebbe, invero, un’inammissibile scelta acritica delle due tesi (applicazione o non applicazione estesa dei nuovi poteri) che “finirebbe per minare l’interesse pubblico ad una regolazione (perseguibile mediante «ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata») efficiente delle relative discipline e la stessa autonomia d’azione che ne costituisce l’indefettibile connotato”[117].

Al riguardo, neppure il legislatore è intervenuto con una norma di interpretazione autentica che avrebbe potuto chiarire l’ambito applicativo dei nuovi “superpoteri” dell’AGCM[118].

Così, il giudice a quo ritiene di non poter scegliere né per l’ipotesi della applicabilità al solo settore del trasporto aereo, né per quella della generica applicazione[119], proprio perché “si tratterebbe di eleggere un’opzione applicativa contraria ad un testo, inevitabilmente e persistentemente, oscuro”[120].

8.     Una possibile interpretazione risolutiva della questione di legittimità costituzionale

Così riassunti i termini della sollevata questione di legittimità costituzionale dell’estensione dell’ambito di applicazione dei nuovi “super poteri” dell’AGCM, sembra possibile ipotizzare una soluzione al quesito de quo.

Al riguardo, appare opportuno avviare l’indagine dal significato letterale della norma oggetto del giudizio, sì come richiesto dal consolidato insegnamento della Corte[121]. Ciò, in ossequio al dettato dell’articolo 12 delle preleggi, secondo cui l’interpretazione letterale deve privilegiare “il significato proprio delle parole” nella loro connessione logica e non concentrarsi su frasi isolate.

Così, l’esegesi letterale del comma 5 sembra condurre, prima facie, verso una soluzione restrittiva, vale a dire verso una lettura della disposizione quale norma inserita nel più ampio complesso di misure settoriali recate dall’art. 1 del d.l. n. 104/2023. Non sembra, tuttavia, che il richiamo alla sedes materiae, valorizzato dal Consiglio di Stato allo scopo di ridimensionare la portata dell’interpretazione letterale, sia di per sé decisivo. La collocazione sistematica della disposizione, infatti, non appare idonea a neutralizzare automaticamente il dato testuale, soprattutto ove si consideri la peculiare natura del provvedimento normativo nel quale essa è inserita.

Il Decreto Asset costituisce, sotto questo profilo e per quanto già osservato, un tipico provvedimento omnibus, caratterizzato dalla compresenza di disposizioni eterogenee, rivolte alla disciplina di una pluralità di settori e accomunate non già dall’intento di delineare una disciplina organica dello statuto dell’impresa, bensì dalla riconducibilità a un più ampio intervento normativo di carattere emergenziale e settoriale[122]. Ne consegue che la sedes materiae non può essere assunta, senza ulteriori argomenti, quale indice univoco della volontà legislativa di circoscrivere anche le disposizioni che, per formulazione, risultino forse dotate di una portata più ampia. In altri termini, la collocazione della norma all’interno di un provvedimento settoriale non è necessariamente sufficiente a dimostrare che la sua ratio e il suo ambito applicativo debbano rimanere confinati al settore cui prevalentemente si riferisce la fonte normativa.

La questione assume particolare rilievo ove si proceda a una lettura complessiva dell’art. 1[123].

I commi 1 e 2 intervengono, rispettivamente, sulle intese realizzate mediante il coordinamento algoritmico delle tariffe praticate dalle compagnie aeree e sulle ipotesi di abuso di posizione dominante connesse al livello dei prezzi determinati attraverso sistemi di gestione dei ricavi. Il comma 3 riconduce, inoltre, nell’alveo delle pratiche commerciali scorrette, soggette alla disciplina degli articoli da 18 a 27 del Codice del consumo, l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe aeree fondate sulla profilazione web dell’utente, ovvero sulla tipologia dei dispositivi elettronici impiegati per le prenotazioni, quando tale condotta risulti idonea a incidere sul comportamento economico del consumatore. Il comma 4 estende, a determinate condizioni, la medesima disciplina anche ad altri settori del trasporto, in presenza di uno stato di emergenza nazionale, ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari sul territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati dalle pubbliche autorità.

La struttura dell’articolo evidenzia, dunque, una prevalente e inequivoca caratterizzazione settoriale della disciplina. I commi da 7 a 9 si collocano nella medesima prospettiva, introducendo specifiche misure volte a rafforzare la trasparenza nel settore del trasporto aereo, tra cui la previsione di obblighi informativi concernenti i diritti degli utenti e le condizioni tariffarie praticabili dalle compagnie aeree.

Proprio in questo quadro, tuttavia, risalta la peculiare formulazione dei commi 5 e 6, oggetto del giudizio di legittimità di cui si discorre. A differenza delle altre disposizioni dell’articolo, tali commi sembrano infatti trascendere l’ambito propriamente settoriale del trasporto aereo. Così, attribuendo all’Autorità un rafforzamento dei poteri di indagine conoscitiva formulato, almeno nella prima parte del comma 5, in termini non espressamente limitati a uno specifico mercato. Soltanto nella parte successiva del medesimo comma il legislatore introduce un espresso riferimento al trasporto aereo, peraltro circoscritto ai fattori specifici propri di tale settore. Il comma 6, a sua volta, si pone in rapporto di stretta connessione funzionale con il precedente, sicché la sua interpretazione non può essere disgiunta dalla questione concernente l’estensione soggettiva e oggettiva del potere attribuito dal comma 5.

Ne emerge, pertanto, una significativa frizione tra il criterio della sedes materiae e il dato letterale delle disposizioni. Se, infatti, l’interprete assume quale punto di partenza la struttura complessiva dell’art. 1 (tenendo a mente la stessa specifica ed univoca rubrica della norma), appare plausibile ricondurre i commi 5 e 6 alla medesima logica settoriale che permea il resto della disposizione. Se, viceversa, si attribuisce rilievo prioritario alla formulazione letterale del primo periodo del comma 5, nonché alla scelta legislativa di introdurre solo successivamente uno specifico riferimento al trasporto aereo, diviene difficilmente eludibile la conclusione secondo cui il legislatore abbia inteso conferire al potere di indagine una sfera applicativa più ampia.

Alla luce di quanto detto, si è in presenza di un dato normativo ambivalente, in cui ogni comma dell’articolo 1 appare espressamente circoscritto all’ambito del trasporto aereo, in ossequio alla stessa rubrica[124]. Tale specificazione, tuttavia, nell’ambito del comma 5 che introduce i nuovi poteri in analisi, è svolta solo nella seconda parte della disposizione, così specificando gli elementi che l’AGCM può valorizzare, nel mercato del trasporto aereo, al fine di verificare l’esistenza di fattori di distorsione della concorrenza.

Ne deriva che il dato letterale della novella in analisi, non possa, da solo, essere sufficiente a chiarirne l’ambito applicativo.

Deve, conseguentemente, farsi ricorso agli ulteriori canoni ermeneutici già analizzati[125]. Sul punto, deve rilevarsi come l’intenzione del legislatore appare chiaramente volta ad intervenire nel solo settore del trasporto aereo, così come emerge dai citati lavori preparatori e dalla illustrata genesi della norma, espressamente e dichiaratamente varata per contrastare il fenomeno del “caro voli”[126].

Tale specifica volontà di intervenire in un singolo mercato – che denota specifiche ed uniche caratteristiche, trattandosi di intervento diretto a contrastare un fenomeno sorto in particolare per i collegamenti con le isole maggiori e nel periodo estivo di picco della domanda[127] – potrebbe di per sé essere ritenuto, dalla Corte costituzionale, sufficiente ad individuarne l’ambito di applicazione, così chiarendo la vexata quaestio e risolvendo il sollevato dubbio interpretativo. Ciò porterebbe, di conseguenza, ad una pronuncia interpretativa di rigetto, giacché formulerebbe l’interpretazione costituzionalmente orientata della norma in analisi.

Al riguardo, come rilevato da attenti osservatori[128], la diversa tesi prospettata dal menzionato parere del Consiglio di Stato ed avallata dall’AGCM, non sarebbe sufficiente a scalfire il dato normativo della norma unito a quello della finalità del legislatore di intervenire, proprio con un decreto-legge, in una situazione emergenziale.

Invero, secondo la tesi espansiva dell’ambito di applicazione dei “super poteri” l’intenzione del legislatore (di assicurare con il Decreto Asset il generale ripristino della concorrenza ove sia messa in pericolo dalla stessa struttura del mercato) dovrebbe prevalere sul dato letterale e sulla volontà storica del legislatore risultante in modo univoco dalla genesi della norma. Tuttavia, nel caso specifico ciò non pare condivisibile agli occhi della più attenta e rigorosa lettura dottrinale[129].

Difatti, seppure astrattamente la prevalenza dell’interpretazione sistematica (di cui alla seconda parte del primo periodo dell’articolo 12 delle preleggi[130]) su quella storico-soggettiva[131] appare essere accettata in dottrina[132], nel caso di specie appaiono sussistere valide ragioni per ritenere il contrario.

Il menzionato parere del Consiglio di Stato fonda, invero e come già osservato, l’estensione dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri dell’AGCM sulla prevalenza della finalità complessiva della novella[133], così che una limitazione ad un solo settore di mercato sarebbe irragionevole rispetto tale obiettivo. A ciò, secondo la tesi espansiva, si aggiunge il dato che i poteri di indagine di cui all’articolo 12 della Legge n. 287/1990 non incontrano limiti merceologici o di mercato. Da ultimo, per come già analizzato, la tesi espansiva ultra-moenia valorizza il dato comparatistico con le omologhe autorità inglesi e tedesche[134].

La tesi, per quanto affascinante e meritevole dell’attenzione della Corte costituzionale, non appare tuttavia meritevole di accoglimento, dovendo essere preferita una interpretazione rigorosa dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri in analisi[135].

Invero, la concezione più largamente accettata di interpretazione sistematica non sembra essere quella di coerenza concettuale intrinseca della norma, ma quella di coerenza con i principi costituzionali[136].

Così, il Consiglio di Stato avrebbe più opportunamente dovuto dimostrare la prevalenza del principio della tutela della concorrenza[137] rispetto agli altri interessi costituzionali coinvolti, quale quello della libertà di impresa[138].

In aggiunta, deve osservarsi che se è pur evidente che possano esistere settori in cui la “struttura stessa del mercato” attenui la concorrenza (oltre quello del trasporto aereo), ciò non impedisce al legislatore di prevedere, solo in quello specifico ambito dei penetranti ed innovativi poteri in capo all’AGCM. Ciò, in ragione delle specificità del settore, delle caratteristiche uniche del fenomeno dell’esplosione del caro voli per le isole maggiori nel periodo estivo e, più in generale, per l’impiego di algoritmi e sistemi AI per l’ottimizzazione costante dei prezzi dei biglietti[139]. Così, proprio tali specificità del mercato del trasporto aereo giustificano l’intervento, eccezionale e d’urgenza, del legislatore solo in tale settore[140], senza che ciò determini una disparità di trattamento o una illogicità ab estrinseco ravvisata dal citato parere del Consiglio di Stato[141].

Così, l’argomento secondo cui il riferimento contenuto solo nella seconda parte del comma 5 in analisi[142] al settore del trasporto aereo sarebbe di “specificazione integrativa” e non “restrittiva”[143] sarebbe suggestivo, perché non adeguatamente supportato ed in contrasto con gli univoci e prevalenti dati testuali e della volontà storica del legislatore più volte, per come osservato, espressa[144]. Invero, il ragionamento del Consiglio di Stato fonda la necessità di far prevalere l’interpretazione sistemica (o come dallo stesso definito “c.d. canone della completezza o argumentum a completudine”) sulla scorta di una ravvisata necessità di colmare una lacuna. Tuttavia, come la genesi della norma evidenzia in modo chiaro, non vi è alcuna omissione nella disciplina del comma 5 del Decreto Asset. Piuttosto, esso esprime la volontà di intervenire in modo consapevole e puntuale su un peculiare, specifico ed eccezionale, fenomeno[145]. Pertanto, il mancato riferimento ad altri settori di mercato in cui possono manifestarsi distorsioni della concorrenza non appare una omissione. Piuttosto, sembra una precisa e intenzionale esclusione, trattandosi di intervento d’urgenza per disciplinare un singolo mercato, senza la pretesa di dettare una regola generale ed astratta[146].

Infine, l’argomento comparatistico richiamato dai fautori della interpretazione estensiva dell’ambito dei poteri in analisi, non pare anch’esso convincente. Ciò, in quanto, non solo nessuna omologa autorità europea gode di poteri i cui presupposti sono tanto indeterminati[147], ma anche perché, per come già osservato[148], tali poteri di enforcement sono stati previsti con legge ordinaria e a seguito di ampio dibattito interno, coinvolgendo gli operatori di mercato[149]. Così, il dato comparatistico dovrebbe condurre ad una interpretazione restrittiva proprio perché i simili poteri previsti in altri paesi europei sono stati introdotti con legge ordinaria e non derivanti dall’“interpretazione estensiva datane dal giudice”[150].

Così, gli sforzi ermeneutici della tesi espansiva non paiono meritevoli di trovare accoglimento, in quanto non persuasivi e non adeguatamente supportati, trattandosi “quasi di interpretatio abrogans o di elusione dell’art. 12 disp. prel., data la preminenza assegnata al criterio teleologico-sistematico su quello letterale”[151]. Ne deriva come, all’esito di tale indagine ermeneutica e secondo i passaggi logici già chiariti dall’insegnamento della Corte costituzionale[152], sia possibile individuare con sufficiente precisione il nucleo dell’ambito di applicazione dei nuovi poteri attribuiti all’AGCM.

Così, aderendo alla tesi ermeneutica qui prospettata, la Corte potrebbe addivenire ad una sentenza interpretativa di rigetto che chiarisca come l’ambito di applicazione dei nuovi poteri sia circoscritto al settore del trasporto aereo. La disposizione normativa in analisi, così ricostruita, non vanterebbe un “testo, inevitabilmente e persistentemente, oscuro”[153] e così irragionevole e compromettente il buon andamento della Pubblica Amministrazione[154].

9.     Criticità in relazione al rispetto del principio di legalità.

Se, quindi, i dubbi di interpretazione della norma attributiva dei nuovi, complessi, poteri attribuiti all’AGCM dovrebbero essere risolti abbracciando la tesi intra muros, così rigettando i dubbi sollevati di legittimità costituzionale, residuano tuttavia, diversi profili di problematicità della disciplina di tali penetranti competenze.

Invero, non può prescindersi dall’osservare che l’adozione nel nostro ordinamento del new competition tool risulta legata ad una specifica vicenda, quella del caro voli, piuttosto che ad una generale volontà del legislatore di attribuire genericamente tali strumenti all’AGCM[155].

Così, è stato autorevolmente sostenuto che i nuovi poteri attribuiti all’AGCM presentino due vizi di fondo: uno, inemendabile, relativo al metodo impiegato per introdurli (un decreto-legge, radicalmente modificato in sede di legge di conversione, cui è seguito un parere del Consiglio di Stato in sede consultiva), l’altro, di merito e relativo alla loro fisionomia[156].

Invero, nonostante la citata delibera dell’AGCM (impugnata dall’ARERA) che ha definito il procedimento di esercizio dei nuovi poteri in analisi[157], permangono, nondimeno, rilevanti interrogativi ai seguenti aspetti: le condizioni per l’avvio delle indagini e, soprattutto, il parametro teleologico alla stregua del quale valutarne gli esiti; i criteri di scelta tra le diverse opzioni rimediali, comportamentali o strutturali, nonché l’eventuale graduabilità dei relativi effetti; la tendenziale (ir)reversibilità delle misure strutturali; il carattere sussidiario o meno del tool rispetto alla tradizionale procedura di accertamento delle infrazioni e alla regolazione settoriale[158]. Resta, inoltre, da verificare l’adeguatezza delle garanzie poste a tutela del diritto di difesa, tanto delle imprese destinatarie delle misure, quanto di quelle coinvolte soltanto indirettamente dalle indagini[159].

Così, l’insufficiente determinazione, sul piano normativo, dei presupposti e delle finalità che devono orientare l’esercizio del potere dell’Autorità solleva non trascurabili perplessità sotto il profilo del principio di legalità, nella misura in cui ne risultano compromesse quelle esigenze di certezza e prevedibilità dell’azione amministrativa che del principio medesimo costituiscono corollari indefettibili. Quanto più ampia risulta la discrezionalità riconosciuta all’Autorità nell’individuazione delle situazioni suscettibili di indagine e nella definizione degli esiti cui orientare il proprio intervento, tanto più stringente dovrebbe essere, infatti, la predeterminazione legislativa dei presupposti e degli obiettivi dell’esercizio del potere, al fine di evitare che la fisiologica discrezionalità amministrativa si traduca in una potestà sostanzialmente libera nella conformazione degli assetti di mercato.

In questa prospettiva, torna a risuonare il monito già formulato dall’Avvocato generale Pitruzzella nelle conclusioni relative alla causa Groupo Canal + — sebbene con riferimento, in quel caso, al diverso istituto delle decisioni con impegni — circa l’esigenza di “evitare che la Commissione e le Autorità nazionali cadano nella tentazione del regolatore”, orientando la propria azione non già alla rimozione o alla correzione di specifiche distorsioni concorrenziali, bensì al perseguimento di una determinata conformazione delle relazioni economiche nel mercato[160]. Il rilievo assume particolare pregnanza nel caso in esame, ove l’ampiezza del potere conoscitivo e la possibile indeterminatezza delle finalità cui esso può essere preordinato rischiano di attenuare il confine funzionale tra tutela della concorrenza e regolazione del mercato. Consentendo all’Autorità di incidere sugli assetti economici non già in funzione della repressione di una condotta anticoncorrenziale, ma in vista della conformazione dell’ordinamento concorrenziale secondo un modello ritenuto preferibile[161].

Così, sorgono fondati timori sul nuovo ruolo attribuito, per come già anticipato, all’AGCM: non mero tutore di una tradizionale funzione aggiudicataria, ma di possibile autore di un market design in senso forte[162]. Ciò, specialmente a fronte di presupposti indeterminati (“problemi concorrenziali che ostacolino o distorcano il corretto funzionamento del mercato”), che rischiano di diventare una delega in bianco in favore dell’Autorità[163], aprendo la strada alla già richiamata tematica dei c.d. poteri normativi impliciti delle Authorities[164].

Si tratta di un rischio, evidentemente, connaturato, almeno in astratto, a ogni sistema nel quale all’autorità di concorrenza siano riconosciuti poteri di intervento particolarmente incisivi sugli assetti di mercato. Tuttavia, per come rilevato, esso appare particolarmente significativo nel nostro ordinamento, in ragione del combinato disposto della formulazione assai generale dell’art. 1, comma 5, del Decreto Asset e dell’interpretazione estensiva che di tale disposizione è stata proposta dal Consiglio di Stato.

L’insufficiente puntualizzazione normativa dei presupposti e delle finalità dell’intervento dell’Autorità pone, infatti, un problema che investe direttamente le esigenze di certezza e prevedibilità dell’azione amministrativa, quali corollari indefettibili e coessenziali del principio di legalità[165]. La nozione di “problemi concorrenziali” suscettibili di ostacolare o distorcere il corretto funzionamento del mercato, arrecando pregiudizio ai consumatori, si presenta già di per sé scarsamente determinata quale presupposto legittimante l’adozione delle singole misure, comportamentali o strutturali. Altrettanto indeterminata risulta, sul versante finalistico, la nozione di “eliminazione della distorsione”, assunta quale criterio di orientamento dell’intervento rimediale[166].

Una simile latitudine semantica non è priva di conseguenze sul piano della qualificazione della discrezionalità esercitabile dall’Autorità. L’indeterminatezza dei presupposti e degli obiettivi dell’intervento rischia, infatti, di ampliare surrettiziamente l’area delle valutazioni rimesse all’Autorità oltre i confini propri della discrezionalità tecnica, sino a ricomprendere scelte propriamente conformative dell’assetto economico-concorrenziale del mercato, anche invadendo campi rimessi ad altre autorità di settore[167]. Il problema non attiene, dunque, alla fisiologica possibilità che l’Autorità compia valutazioni tecniche nell’accertamento delle dinamiche concorrenziali, bensì al rischio che, in assenza di una sufficiente mediazione legislativa, tali valutazioni finiscano per incorporare una vera e propria opzione di politica economica, volta a selezionare e perseguire un determinato modello di funzionamento del mercato, senza possibilità di predeterminazione dei risultati da parte degli operatori di mercato che quindi non potrebbero adeguatamente esercitare i propri diritti di difesa[168].

È precisamente in questo spazio che si colloca il rischio di una progressiva trasfigurazione della funzione antitrust[169]: l’intervento dell’Autorità potrebbe non essere più orientato esclusivamente alla rilevazione e alla rimozione di specifiche distorsioni concorrenziali, ma assumere una funzione propriamente conformativa, diretta a realizzare un assetto del mercato ritenuto, secondo una valutazione dell’Autorità, maggiormente conforme agli interessi dei consumatori e al corretto funzionamento del processo concorrenziale. Una simile evoluzione richiederebbe, tuttavia, una base legislativa sufficientemente determinata, non potendo la scelta dell’assetto concorrenziale da perseguire essere rimessa, neppure indirettamente, alla sola Autorità o al giudice amministrativo.

Occorre, pertanto, ricondurre il NCT entro i confini propri del principio di legalità. Quest’ultimo, come noto, non si esaurisce nella mera esistenza di una disposizione legislativa attributiva di un determinato potere, ma esige che siano sufficientemente predeterminati i criteri e i parametri ai quali l’Autorità deve conformare l’esercizio della propria discrezionalità, così da circoscriverne l’ambito di apprezzamento e renderne conoscibile e controllabile l’iter decisionale[170]. A tale esigenza si affianca quella della “raffrontabilità” dell’azione amministrativa, indispensabile affinché il sindacato giurisdizionale possa verificare non soltanto l’esistenza del potere, ma anche la coerenza dell’esercizio dello stesso rispetto ai presupposti normativi, alle finalità perseguite e ai criteri che ne governano l’esercizio[171]. Invero, le scelte distributive – che esulano da apprezzamenti di ordine tecnico-economico ovvero che realizzino valori extra-mercantili – non possono essere attribuite alle Autorità indipendenti, ma devono restare compito del legislatore[172].

Così, la vicenda in analisi, non solo evidenzia il pericolo di un difetto di coordinamento normativo delle competenze delle varie Autorità, sia di settore, che delle altre Autorità^[173], ma anche una sempre più grave crisi del legislatore che, sull’onda del tecnicismo, cede importanti funzioni non solo di regolazione, ma anche di determinazione delle politiche attive, a soggetti privi di rappresentanza politica e di responsabilità democratica^[174].

Ne deriva, in ultima analisi, la necessità di un uso oculato dei nuovi poteri, quale extrema ratio e solo nello specifico settore del trasporto aereo. Ciò, per evitare il rischio di un arbitrario esercizio di un potere indeterminato^[175]. Ciò, in quanto, presupposti, oggetto e finalità di un provvedimento amministrativo devono sempre essere prefissati dal legislatore, unico in grado di ponderare tutte le istanze e le necessità dei cittadini^[176].

Se così non fosse, potrebbe verificarsi quel regresso ordinamentale, autorevolmente denunciato^[177], che condurrebbe ad un cedimento dei fondamentali principi dello Stato di diritto^[178] rappresentati dalla legalità, dalla separazione dei poteri e dalla rappresentanza democratica^[179]. Invero, il mancato rispetto di tali principi costituzionali^[180] potrebbe condurre alla nascita di “sovrani quasi assoluti”^[181], nei rispettivi settori di competenza delle Autorità, così “sovvertendo il sistema delle fonti del diritto”^[182].

Pertanto, sarebbe auspicabile che la problematica esaminata – come già avvenuto in riferimento ad altri paesi continentali che hanno introdotto i New Competition Tool[183] – fosse risolta attraverso la via maestra della tipizzazione con legge ordinaria dei presupposti di tali strumenti, nonché dei limiti del concreto esercizio, anche in relazione alla tipologia e invasività delle misure in concreto adottabili[184]. Ciò consentirebbe, per come osservato, una fondamentale maggiore garanzia dell’imprescindibile principio di legalità dell’azione amministrativa e, per tale via, anche dei diritti dei cittadini e delle libertà economiche[185].

[1] Che sono, in ogni caso, soggetti tecnici di discussa legittimazione democratica e responsabilità politica, come rilevato da V. Cerulli Irelli, Premesse problematiche allo studio delle «amministrazioni indipendenti, in F. Bassi, F. Merusi (a cura di), Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, Giuffrè, 1994, 19; F. Merusi, Democrazie e autorità indipendenti, Bologna, Il Mulino, 2000; M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, in Rivista della regolazione dei mercati, 2, 2018, 170 ss.; G. Romagnoli, L’incidenza (sostanziale) dell’azione delle c.d. Autorità indipendenti sulle dinamiche economiche dei c.d. Mercati regolamentati e le sue ragioni culturali, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 2/2021, 773 ss.; P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, in P.A. Persona e Amministrazione, n. 1/2020, 451 ss.

[2] Secondo un preferibile rigoroso insegnamento che risale già a M. Manetti, Autorità indipendenti (Dir. Cost.), in Enc. Giur., 1997.

[3] La novella, come meglio si vedrà nel prosieguo, prevede la facoltà di imporre misure di carattere strutturale o comportamentale per rimuovere le eventuali distorsioni della concorrenza riscontrate, a seguito di contraddittorio con le imprese del settore, all’esito di una indagine conoscitiva ex art. 12, comma 2 della legge 287/90. Elemento di assoluta novità è rappresentato dal fatto che tali indagini conoscitive consentivano in passato all’AGCM solo di segnalare al Parlamento l’esistenza di settori economici con torsioni della concorrenza, mentre per effetto della novella de qua ora l’Autorità può adottare provvedimenti conformativi che erano invece tradizionalmente relegati alla sola ipotesi di accertata sussistenza di un illecito antitrust, a seguito di un procedimento ispettivo.

[4] Delibera del 20 dicembre 2022 n. 30408 pubblicata sul sito web dell’Autorità: getDominoAttach (agcm.it)

[5] Cfr. Provvedimento n. 31014 dell’AGCM del 19 dicembre 2023, I863 – PREZZO BIGLIETTI AEREI DA E PER LA SICILIA NEL PERIODO NATALIZIO, pubblicato sul sito web dell’Autorità: getDominoAttach (agcm.it)

[6] Per una analisi del potere di indagine conoscitiva dell’AGCM di cui all’articolo 12, comma 2, Legge n. 287/1990 v.: E. M. Lanza, C. Lo Surdo, Le indagini conoscitive dell’AGCM, in L. F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico del diritto della concorrenza italiano e dell’Unione Europea, III ed., Vol. 1, Diritto antitrust, Edizioni Efesto, 2026, 517 ss.

[7] Caro-voli, ecco cosa prevede il piano del Governo, articolo, privo di indicazione dell’autore, pubblicato su Il Sole 24 ore il 5 agosto 2023 e consultabile al sito web del quotidiano: Caro-voli, ecco cosa prevede il piano del Governo – Il Sole 24 ORE

[8] Per una approfondita disamina dell’iter di introduzione dei nuovi poteri dell’AGCM v. M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), in Giornale di diritto amministrativo, 2024, n. 3, 361 ss.

[9] Art. 1 d. l. n. 104/2023:

“1. La fissazione dinamica delle tariffe da parte delle compagnie aree, modulata in relazione al tempo della prenotazione, è vietata se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni:

1. a) è applicata su rotte nazionali di collegamento con le isole;
2. b) avviene durante un periodo di picco di domanda legata alla stagionalità o in concomitanza di uno stato di emergenza nazionale;
3. c) conduce ad un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, del 200 per cento superiore alla tariffa media del volo.
4. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, accerta, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, le violazioni di cui al comma 1. In materia di accertamento e sanzione delle violazioni si applica l’articolo 27, commi da 1-bis a 15 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
5. Per le rotte e nei casi di cui al comma 1, lettere a) e b), è considerata pratica commerciale scorretta l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni, quando esso comporti un pregiudizio al comportamento economico dell’utente. Si applicano gli articoli da 18 a 27 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
6. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano altresì ai collegamenti nazionali diversi da quelli di cui al comma 1, lettera a), in presenza di uno stato di emergenza nazionale ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari lungo il territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati da pubbliche autorità.
7. All’articolo 47, comma 1, lettera m), del decreto legislativo n. 206 del 2005, dopo le parole: «fatti salvi» sono aggiunte le seguenti: «l’articolo 49, comma, 1 lettera e-bis), quando il processo decisionale automatizzato è basato sulla profilazione web dell’utente, o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni,»”.

[10] Decreto Asset, via libera con fiducia al Senato alle norme su caro-voli ed extraprofitti delle banche, articolo, privo di indicazione dell’autore, pubblicato su La Repubblica il 28 settembre 2023 e consultabile al sito web del quotidiano: Decreto Asset, via libera con fiducia al Senato alle norme su caro-voli ed extraprofitti delle banche – la Repubblica

[11] Si fa riferimento, in proposito, agli artt. 16-18, Reg. 1008/ 2008/CE.

[12] Art. 1 d. l. n. 104/2023 modificato dalla legge di conversione 136/2023 (sottolineature aggiunte dall’Autore):

Disposizioni per la trasparenza dei prezzi praticati sui voli nazionali

1. Gli articoli 2 e 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, si applicano anche nel caso in cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, o anche d’ufficio, accerti che il coordinamento algoritmico delle tariffe praticate dalle compagnie nel settore aereo faciliti, attui o comunque monitori un’intesa restrittiva della concorrenza, anche preesistente, ovvero accerti che il livello dei prezzi fissati attraverso un sistema di gestione dei ricavi costituisce abuso di posizione dominante.
2. Ai fini dell’avvio del procedimento, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può tener conto della circostanza che le condotte di cui al comma 1:
3. a) sono praticate su rotte nazionali di collegamento con le isole;
4. b) sono praticate durante un periodo di picco di domanda legata alla stagionalità o in concomitanza con uno stato di emergenza nazionale;
5. c) conducono a un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, nell’ultima settimana antecedente il volo, superiore alla tariffa media del volo di oltre il 200 per cento.
6. Per le rotte e nei casi di cui al comma 2, lettere a) e b), è vietato l’utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia dei dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni, quando esso comporta un pregiudizio al comportamento economico dell’utente. Si applicano gli articoli da 18 a 27 del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.
7. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano altresì ai collegamenti nazionali diversi da quelli di cui al comma 2, lettera a), in presenza di uno stato di emergenza nazionale ovvero qualora gli spostamenti stradali o ferroviari lungo il territorio nazionale siano, in tutto o in parte, impediti da eventi eccezionali dichiarati da pubbliche autorità.
8. Se in esito a un’indagine conoscitiva condotta ai sensi dell’articolo 12, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato riscontra problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, essa può imporre alle imprese interessate, nel rispetto dei principi dell’ordinamento dell’Unione europea e previa consultazione del mercato, ogni misura strutturale o comportamentale necessaria e proporzionata, al fine di eliminare le distorsioni della concorrenza. A tal fine, sui mercati del trasporto aereo di passeggeri, l’Autorità può considerare, tra l’altro, i seguenti elementi:
9. a) la struttura del mercato;
10. b) le modalità di definizione dei prezzi, anche attraverso l’utilizzo di sistemi di gestione dei ricavi e algoritmi;
11. c) i rischi per il processo concorrenziale e per i consumatori derivanti dall’utilizzo di algoritmi fondati sull’intelligenza artificiale o sulla profilazione degli utenti;
12. d) le dinamiche concorrenziali e di prezzo connesse alla stagionalità della domanda;
13. e) le esigenze di territori difficilmente raggiungibili tramite mezzi di trasporto diversi dall’aereo;
14. f) l’esigenza di tutela di classi particolarmente vulnerabili di consumatori. Nel corso dell’indagine conoscitiva, le imprese interessate possono presentare impegni tali da far venir meno i problemi concorrenziali e il conseguente pregiudizio per i consumatori. In tal caso, l’Autorità, valutata l’idoneità degli impegni e previa consultazione del mercato, può renderli obbligatori per le imprese con il provvedimento che chiude l’indagine conoscitiva. L’Autorità esercita i poteri di indagine di cui all’articolo 14, commi da 2 a 2-quater e 2-septies, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. Si applicano le sanzioni e le penalità di mora di cui all’articolo 14, commi 5 e 6, della legge 10 ottobre 1990, n. 287.
15. In caso di inottemperanza alle misure di cui al comma 5, si applicano le sanzioni e le penalità di mora di cui all’articolo 15, commi 1-bis e 2-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287. In esito all’indagine conoscitiva, l’Autorità può altresì raccomandare le iniziative legislative o regolamentari opportune, al fine di migliorare il funzionamento dei mercati interessati.
16. All’articolo 13 del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, sono apportate le seguenti modificazioni:
17. a) al comma 14, le parole da: “, secondo modalità da definirsi” fino alla fine del comma sono sostituite dalle seguenti: “. Al fine di esperire le procedure di cui al primo periodo, nonché di assicurare la più ampia trasparenza e accessibilità ai meccanismi di incentivazione, i gestori di aeroporti sono tenuti a dare adeguata pubblicità, anche mediante pubblicazione nel proprio sito web, ai criteri di concessione degli incentivi e ai requisiti richiesti per il relativo accesso.”;
18. b) al comma 15, dopo la parola: “comunicano” è inserita la seguente: “annualmente”, dopo la parola: “competitività” sono aggiunte le seguenti: “nonché ai fini dell’attività di monitoraggio nell’ambito delle proprie competenze” ed è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Qualora le Autorità di cui al primo periodo ravvisino nell’ambito delle proprie attività di verifica elementi distorsivi del rispetto delle condizioni di trasparenza e competitività, ne danno comunicazione al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e al Ministro delle imprese e del made in Italy”».
19. All’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, dopo le parole: “sono vietati le offerte e i messaggi pubblicitari di voli aerei recanti l’indicazione del prezzo al netto di spese, tasse e altri oneri aggiuntivi,” sono inserite le seguenti: “inevitabili e prevedibili al momento della pubblicazione dell’offerta,”.
20. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato pubblica nel proprio sito internet istituzionale un documento, costantemente aggiornato anche alla luce del diritto vigente, sui diritti degli utenti in relazione alla trasparenza delle condizioni di prezzo praticabili dalle compagnie aeree. Nei siti internet delle compagnie aeree è contenuto, nella pagina web visualizzata al momento della prenotazione, un rinvio ipertestuale a tale documento.
21. Al fine di assicurare l’efficace esercizio delle competenze e dei poteri di cui ai commi da 1 a 6, la pianta organica dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato è aumentata in misura di otto unità di ruolo della carriera direttiva e di due unità di ruolo della carriera operativa. Ai relativi oneri, nel limite di euro 598.252 per l’anno 2024, di euro 1.263.374 per l’anno 2025, di euro 1.315.086 per l’anno 2026, di euro 1.379.730 per l’anno 2027, di euro 1.444.513 per l’anno 2028, di euro 1.509.296 per l’anno 2029, di euro 1.572.986 per l’anno 2030, di euro 1.638.000 per l’anno 2031, di euro 1.773.166 per l’anno 2032 e di euro 1.858.446 annui a decorrere dall’anno 2033, si provvede mediante corrispondente incremento del contributo di cui all’articolo 10, commi 7-ter e 7-quater, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in misura strettamente sufficiente a garantire la copertura integrale dell’onere per le assunzioni”.

Sottolineature dell’Autore.

[13] G. M. Roberti, New Competition Tool, Note sull’art. 1, comma 5, d.l. 104 2023, intervento nel convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, consultabile sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it) parla espressamente di “delega in bianco di attribuzioni normativo/regolatorie ad una autorità di enforcement senza alcun parametro previamente stabilito dal legislatore che valga a circoscriverne la portata” che comporta rischi di “alterazione dell’equilibrio istituzionale e di violazione del principio di legalità”.

Per una accorta critica dei rischi generati da deleghe di potere normativo così ampie e indeterminate, come quella in analisi, si veda la puntuale ricostruzione critica di N. Bassi, Poteri amministrativi di regolazione e principio di legalità nella recente giurisprudenza, in E. Ferrari, M. Ramajoli, M. Sica, Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, Torino, Giappichelli, 2006, 295.

[14] Tra l’altro, a fronte dei nuovi poteri ispettivi e sanzionatori demandati all’AGCM, è stato previsto un aumento di organico dell’Autorità con la previsione di otto nuove figure dirigenziali e due operative per un costo a regime di circa 1,8 mln. di euro all’anno.

[15] Sul punto deve rilevarsi altresì come il decreto Asset contenga previsioni delle più eterogenee che spaziano dai descritti poteri dell’AGCM, al credito d’imposta per la ricerca e lo sviluppo nella microelettronica; dal contrasto alla delocalizzazione delle grandi imprese alla proroga del bonus 110% etc. La legittimità dell’emanazione di decreti-legge c.d. omnibus, perché comprendenti misure eterogenee e tra loro non coordinate per rispondere ad un medesimo fenomeno emergenziale che dovrebbe costituirne il requisito di necessità ed urgenza, esula dalla presente indagine. Tuttavia, anche tale elemento non può non essere considerato ai fini della valutazione di una torsione del principio di legalità.

[16] Come rilevato dallo stesso giudice amministrativo, tali pareri hanno una “funzione di ausilio tecnico-giuridico indispensabile per indirizzare nell’alveo della legittimità e della buona amministrazione l’attività di amministrazione attiva” (cfr. Cons. St., ad. gen., 18 gennaio 1980, n. 30). Appare quindi altamente probabile che, ove l’Autorità dovesse esercitare tali poteri in settori diversi da quelli del trasporto passeggeri aerei, essi saranno ritenuti dal giudice amministrativo impliciti nella previsione del d.l. n. 104/2023, per le medesime argomentazioni svolte dal Consiglio di Stato nel suo parere. Ciò, nell’ipotesi in cui la Corte costituzionale dovesse rigettare la questione di legittimità costituzionale oggetto della presente indagine.

[17] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024.

[18] M. Beretta, F. Caronna, Concorrenza, i nuovi superpoteri dell’Autorità Antitrust, articolo pubblicato su Il Sole 24 ore il 13 maggio 2024 e visibile sul sito web del quotidiano: Concorrenza, i nuovi superpoteri dell’Autorità Antitrust – ilSole24ORE

[19] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024, cit.

[20] Ciò, tuttavia, senza considerare come per tali Autorità straniere l’attribuzione di siffatti poteri è avvenuta attraverso un procedimento legislativo ordinario, quindi con la partecipazione anche degli stakeholders, e che i poteri assegnati a tali autorità sono stati rigidamente disciplinati sia nel contenuto che nei presupposti applicativi. Sul punto cfr. Risposta alla Consultazione pubblica dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sullo schema di comunicazione relativa all’applicazione dell’art. 1, co. 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104 (DL Asset), convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, inviata dall’ANITEC-ASSINFOR all’AGCM e pubblicata sul sito web dell’Autorità: AnitecAssinform_4_aprile_2024.pdf (agcm.it), in cui in particolare, quanto al Bundeskartellamt, si rappresenta come essa può intervenire solo in caso di “significativo e continuo malfunzionamento della concorrenza” e quando non sono ragionevolmente sufficienti i tradizionali strumenti antitrust.

Deve altresì darsi atto di come poteri conformativi analoghi siano previsti anche a livello UE, ma solo per lo specifico settore delle piattaforme digitali (dove effettivamente appaiono più probabili torsioni della concorrenza per effetto ad esempio degli algoritmi). Ciò, a fronte dell’accantonamento di un progetto europeo di introduzione del “Single Market – New Complementary Tool to Strengthen Competition Enforcement” del 2020. Il Regolamento Digital Markets Act (DMA) prevede che la Commissione europea possa condurre indagini approfondite con tre principali finalità. In primo luogo, per valutare se un’azienda, pur non rispettando i criteri quantitativi stabiliti dal regolamento, possa comunque essere considerata un “gatekeeper“, cioè un soggetto con un’influenza significativa sul mercato digitale. In secondo luogo, queste indagini permettono di verificare se un’azienda stia violando in maniera sistematica e costante gli obblighi imposti dal DMA. In questo caso, la Commissione ha il potere di imporre misure correttive, sia a livello strutturale che comportamentale, per ristabilire il rispetto delle regole. Infine, la Commissione può individuare nuovi servizi digitali o stabilire nuovi obblighi da aggiungere al regolamento, sempre in riferimento ai gatekeeper.

La differenza principale rispetto alle indagini condotte a livello nazionale è che quelle previste dal DMA adottano un approccio preventivo ex ante, mirato a evitare problemi concorrenziali prima che si manifestino, attraverso l’introduzione di nuovi obblighi o servizi. Al contrario, le indagini nazionali puntano a risolvere problemi di concorrenza già esistenti sul mercato.

[21] Come autorevolmente evidenziato da E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, in Nuove leggi civili, 2025, 16.

Per una disamina di tale filone dottrinale e giurisprudenziale si vedano, ex multis: N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Milano, Giuffrè, 2001; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., n. 4/2007, 761 ss.; N. Bassi, Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi di interesse economico generale, in E. Bruti Liberati, F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, Giappichelli, 2010, 157 ss.; M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, in Rivista della regolazione dei mercati, 1, 2022, 25 ss. e F. Politi, Riflessioni sulla potestà normativa delle autorità indipendenti, in AA.VV., Le Metamorfosi del Diritto Amministrativo, Liber Amicorum per Nino Longobardi, Napoli, Editoriale Scientifica, 2023, 403 ss.

[22] Come rilevato nel citato parere, essi consistono “nello svolgimento di indagini conoscitive ex articolo 12, comma 2 della 287/1990: 1) disporre accertamenti ispettivi; 2) formulare richieste di informazioni, assistite da sanzioni in caso di inadempienza, o di risposte incomplete o non veritiere; 3) imporre misure rimediali di natura comportamentale e/o strutturale; 4) accettare e rendere vincolanti impegni volontariamente offerti dalle imprese interessate; 5) comminare sanzioni in caso di inottemperanza ai rimedi o agli impegni assunti”. Tale mutamento della previsione originaria è stato valorizzato dal Consiglio di Stato per motivare l’esistenza di una voluntas legis favorevole alla indeterminata applicazione dei nuovi poteri.

[23] Invero, secondo il Consiglio di Stato: “una adeguata ricostruzione della portata della norma postula l’attivazione di una direttiva esegetica orientata alla valorizzazione dei dati di sistema, che preclude all’interprete di desumere da singole disposizioni o da loro segmenti precettivi (una aliqua particula eius) un significato che, per quanto formalmente non implausibile, finisca per evidenziare nel diritto positivo (tota lege perspecta) una lacuna esplicita (c.d. canone di completezza, o argumentum a completudine)”.

[24] Cons. St., prima sezione, parere n. 61 del 29 gennaio 2024, cit.

[25] Al riguardo si veda anche l’intervento, svolto il 17 aprile 2024, dal Presidente dell’AGCM in sede di presentazione al Parlamento della Relazione annuale 2023 dell’Autorità in cui ha dichiarato “I nuovi poteri di colmano una lacuna normativa, consentendo all’Autorità di intervenire anche nelle ipotesi in cui la concorrenza sia ostacolata o distorta non già in ragione dei comportamenti delle imprese o di restrizioni regolatorie, ma a causa della struttura stessa dei mercati interessati. Come rilevato dal Consiglio di Stato, risulta dunque ragionevole che l’ambito di applicazione della novella legislativa non sia limitato ai soli mercati del trasporto aereo di passeggeri, ma si estenda a tutti i settori economici”. La relazione e la presentazione sono consultabili sul sito web dell’Autorità: y (agcm.it)

[26] Sul tema dell’applicazione del principio di legalità amministrativa e in ordine alla puntuale definizione della sua portata precettiva cfr.: S. Spuntarelli, Poteri impliciti, voce dell’Enciclopedia del diritto – I tematici, Potere e Costituzione, Milano, Giuffré, 2023, 923 ss.; A. Marra, I poteri impliciti, in Dir. amm., 2023, 697; M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, cit., 25; E. Bruti Liberati, La legalità presa sul serio. La norma come matrice del potere amministrativo, in E. Bruti Liberati, M. Clarich (a cura di) Per un diritto amministrativo coerente con lo Stato costituzionale di diritto, Pisa, ETS, 2022, 55 ss.

[27] Sul punto si vedano, tra i più, P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 421 ss., e G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi nella sua ricerca della legalità in difficile coabitazione con i poteri impliciti, in Rivista della Regolazione dei mercati, n. 2/2017, 263 ss., E. Bruti Liberati, Regolazione e pianificazione in materia di rifiuti e principio di legalità amministrativa, cit., 480 ss.; nonché, sui nuovi poteri dell’AGCM: G. M. Roberti, New Competition Tool, cit. che evidenzia come “i principi di certezza e prevedibilità di equilibrio istituzionale e legalità (legalità indirizzo/legalità garanzia) impongono che la legge circoscriva e precisi (e perciò stesso vincoli) il potere conferito”. Ciò, secondo il dettato della giurisprudenza comunitaria, costituzionale e amministrativa (cfr. CGUE, sent. del 22 gennaio 2014 C-270/12 (ESMA); sent 14 maggio 1981, Romano causa 98/80; sent. del 13 giugno 1958 Meroni causa 9/56; Conclusioni AG Capeta del 9 novembre 2023 C-551/22 P; Corte costituzionale, sent. n 69 del 22 febbraio 2017; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n 7972 del 14 dicembre 2020 e, sez. II, sent. n. 2255 del 7 marzo 2024).

[28] Su tali aspetti si veda l’approfondita analisi svolta da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), in Foro it., III, 76 ss. Ivi si critica in modo aspro l’interpretazione svolta dal Consiglio di Stato che facit de albo nigrum così estendendo in modo indeterminato una disciplina in cui dato letterale e intenzione del legislatore sono chiaramente volte ad una limitazione al solo mercato del trasporto aereo. E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12, parlano di “eterogenesi dei fini” svolta dal ragionamento del Consiglio di Stato.

[29] In particolare, la Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136 adottata dall’AGCM in data 7 maggio 2024, provvedimento n. 31190 che disciplina le modalità di esercizio dei nuovi superpoteri. Al riguardo si veda anche la prima indagine conoscitiva avviata utilizzando i nuovi poteri dell’art. 1 commi 5 e 6 del d.l. n. 104/2023 e conclusa il 16 dicembre 2025. Si fa riferimento in particolare al provvedimento  n. 30874, approvato dall’AGCM in data 14 novembre 2023, intitolato IC56 – Algoritmi di prezzo nel trasporto aereo passeggeri sulle rotte nazionali da e per la Sicilia e la Sardegna, consultabile sul sito web dell’Autorità (getDominoAttach (agcm.it)), che ha aperto l’indagine conoscitiva volta a “verificare se e a quali condizioni gli algoritmi utilizzati dalle compagnie aeree potrebbero essere in grado di influire – o concretamente influiscano – in modo negativo sulle condizioni di offerta del servizio di trasporto aereo ai consumatori, anche con riguardo alle politiche di differenziazione e personalizzazione dei prezzi e agli effetti socialmente indesiderabili di un non corretto funzionamento del mercato”, nonché analizzare “le modalità con le quali i prezzi dei biglietti aerei e delle loro diverse componenti, vengono resi noti e accessibili al pubblico, posto che tali modalità incidono sia sul grado di trasparenza dei prezzi stessi che sulla loro comparabilità”.

Tale indagine è stata conclusa senza irrogazione di alcuna sanzione. Cfr. provvedimento n. 31789 con cui l’Autorità ha deliberato di chiudere l’indagine conoscitiva (https://agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=81.126.91.44:8080/C12564CE0049D161/0/5FEC2DE06882565BC1258D760054432D/$File/p31789.pdf) e l’allegato Rapporto Finale dell’indagine in cui“si ritiene che le attuali modalità di presentazione delle tariffe aeree sui siti web dei vettori attivi sulle rotte da e per la Sicilia e la Sardegna risultino problematiche nella prospettiva di consentire la comparazione tra la varietà di offerte disponibili, con particolare riguardo alla possibilità per i consumatori di confrontare i prezzi dei biglietti inclusivi di uno o più servizi accessori e la convenienza relativa dei prezzi delle opzioni bundled rispetto all’acquisto del servizio di trasporto base insieme a uno o più servizi accessori unbundled”, ciononostante, in ragione anche dell’avviato procedimento di revisione del Regolamento (CE) n. 1008/2008 in materia di servizi di trasporto aereo, l’Autorità ha deliberato di non procedere ulteriormente. Cfr. Rapporto Finale dell’indagine consultabile sul sito web dell’AGCM: https://agcm.it/dotcmsCustom/getDominoAttach?urlStr=81.126.91.44:8080/C12564CE0049D161/0/01190B3110902F01C1258D760054432E/$File/p31789_all.pdf.

[30] Solo a titolo esemplificativo e per far meglio comprendere l’incisività dei provvedimenti adottabili, nel 2014, la Competition and Market Authority inglese ha ritenuto che la titolarità di tre aeroporti di Londra in capo ad un unico soggetto, non garantisse un’effettiva concorrenza tra gli aeroporti della città. Così ha imposto alla società proprietaria degli aeroporti di Heathrow, Gatwick e Stansted di vendere, a due soggetti distinti, due tra questi tre aeroporti. Di evidenti problemi di raffrontabilità con il parametro normativo parla F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, intervento nel convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, consultabile sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it)

[31] Per una analisi di tali problematiche v., in particolare, G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.

[32] Cfr. Position Paper n. 2/2024, intitolato “I nuovi super poteri dell’Autorità Antitrust introdotti con il decreto Asset: criticità e proposte correttive”, pubblicato sul sito web dell’Associazione: Position Papers 2_2024 (assonime.it)

[33] Position Paper n. 2/2024, cit.

[34] Tale mutamento di funzioni dell’AGCM è evidenziato, in chiave critica, anche dall’ANITEC-ASSINFOR, legata a Confindustria, nella sua Risposta alla Consultazione pubblica, cit.; del medesimo tenore sono le considerazioni di G. M. Roberti, New Competition Tool, cit., che evidenzia come “la conformazione dei mercati rispetto ad obiettivi prevalentemente politico sociali (non è un caso che la norma nasca come strumento anti inflazionistico) non spetta ad AGCM, ma, essenzialmente, al legislatore e (nel quadro fissato da quest’ultimo) al regolatore (in particolare, ANR, dove previste)”.

[35] Al riguardo deve ricordarsi come, prima della novella qui analizzata, l’AGCM poteva condurre indagini conoscitive (ex art. 12 L. n. 287/1990) quando un mercato o un settore presentassero caratteristiche tali da far presumere l’esistenza di ostacoli alla concorrenza. Tuttavia, tali indagini si potevano concludere solo con un rapporto (che poteva al più contenere raccomandazioni o segnalazioni) oppure aprendo, successivamente, una istruttoria nei confronti delle imprese cui la condotta era imputabile, al fine di accertarne la responsabilità. Per una analisi della problematica cfr. S. Gambuto, I nuovi poteri dell’Antitrust italiana: regolazione senza legislazione, articolo pubblicato il 10 aprile 2024 su Il Sole 24 Ore e consultabile al sito web: I nuovi poteri dell’Antitrust italiana: regolazione senza legislazione – Il Sole 24 ORE

[36] Si fa riferimento al convegno I nuovi poteri dell’antitrust tra concorrenza e regolazione organizzato dall’Associazione Antitrust Italiana il 27 marzo 2024, i cui lavori sono consultabili sul sito web dell’Associazione: I nuovi poteri dell’Antitrust – Tra Concorrenza e Regolazione | Roma, 27 Marzo 2024 ore 14:30 – AAI (associazioneantitrustitaliana.it); tra di essi si vedano, in particolare, i contributi di: G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; A. Coscielli, L’esperienza estera; F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit.

[37] Tali pericoli erano già stati sollevati da G. Pericu, Brevi riflessioni sul ruolo istituzionale delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. Amm., 1996, n. 1, 3, allorquando sostenne l’incostituzionalità delle attribuzioni normative delle autorità indipendenti, potendo solo una diretta investitura popolare democratica legittimare l’attribuzione di poteri normativi ad un soggetto.

[38] Position Paper n. 2/2024, cit.

[39] Sul punto si vedano le dotte considerazioni svolte da F. Politi, La potestà normativa delle autorità amministrative indipendenti: nuovi profili di studio, in N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, 297; M. Ramajoli, Procedimento regolatorio e partecipazione, in www.giust-amm.it, n. 12/2009; E. Chiti, La disciplina procedurale della regolazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 679 ss.; M. Clarich, I procedimenti di regolazione, in AA.VV., Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Torino, Giappichelli, 1999, 9 ss. In senso fortemente contrario è invece N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 167.

Il tema è stato analizzato approfonditamente dalla giurisprudenza amministrativa (ex pluris: Cons. Stato, sez. VI, 20 aprile 2006, n. 2201; 11 aprile 2006, n. 2007; 27dicembre 2006, n. 7972; 20 marzo 2015, n. 1532; 24 maggio 2016, n. 2182; ma soprattutto, Cons. St., sez. II, 7 marzo 2024, n. 2255, in Foro it., 2024, III, 466, con nota di E. Bruti Liberati, Regolazione e pianificazione in materia di rifiuti e principio di legalità amministrativa; in primo grado, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 6 settembre 2016, n. 1629) ed anche costituzionale. In particolare, si veda Corte costituzionale, 22 febbraio 2017, sentenza n. 69, secondo cui “La possibilità di valorizzare le forme di legalità procedurale previste dalla legge, ai fini della valutazione del rispetto dell’art. 23 Cost., vale, in particolare, nei settori affidati ai poteri regolatori delle autorità amministrative indipendenti, quando vengano in rilievo profili caratterizzati da un elevato grado di complessità tecnica. In questi casi, la difficoltà di predeterminare con legge in modo rigoroso i presupposti delle funzioni amministrative attribuite alle autorità comporterebbe un inevitabile pregiudizio alle esigenze sottese alla riserva di legge, se non fossero quantomeno previste forme di partecipazione degli operatori di settore al procedimento di formazione degli atti”.

[40] Sul tema della prevedibilità dell’azione delle Autorità amministrative indipendenti e, più in generale sulla certezza del diritto, si vedano, ex pluris, P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 445 ss.; M. Mazzamuto, I principi costitutivi del diritto amministrativo come autonoma branca del diritto per rapporto al diritto civile, in Dir. proc. amm., 2, 2011, 510; M. Mazzamuto, Per una doverosità costituzionale del diritto amministrativo e del suo giudice naturale, in Dir. proc. amm., 1, 2010, 144; R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità, Milano, Giuffrè, 1990, 424 ss., e G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit., 755 ss. che sottolinea l’importanza dei principi per garantire il rispetto della riserva di legge, soprattutto per quanto riguarda i poteri impliciti delle autorità amministrative. Secondo Morbidelli, i principi sono strumenti che assicurano che il potere amministrativo si eserciti all’interno dei limiti stabiliti dalla legge, evitando che si creino situazioni di discrezionalità eccessiva o non giustificata. In sintesi, la centralità dei principi nel diritto amministrativo non solo offre uno strumento per garantire la legittimità delle azioni amministrative, ma anche per rafforzare l’unità e la coerenza dell’intero ordinamento giuridico, garantendone la prevedibilità e quindi la tutela della certezza del diritto.

Sul piano della giurisprudenza, si vedano: Cons. St., sez. VI, sent. n. 7972 del 14 dicembre 2020, cit., che afferma “La prevedibilità, secondo l’opzione interpretativa preferibile, deve essere intesa in senso oggettivo, implicando che i destinatari dell’attività amministrativa possano prevedere le conseguenze derivanti dalla eventuale violazione del precetto che vieti determinati comportamenti o che prescriva le modalità di svolgimento di una determinata attività. La tendenza, pertanto, è a richiedere un maggiore livello di sviluppo delle previsioni di legge che regolano i settori interessati da tali tipologie di provvedimenti amministrativi”; nonché Cons. St., sez. VI, sent. n. 3484 del 4 maggio 2022.

Anche Corte suprema di cassazione, SS.UU., ordinanza del 24 gennaio 2023, n. 2196/2023, si è occupata del tema della prevedibilità dell’azione delle Autorità in relazione ad un noto caso relativo all’esercizio di poteri impliciti da parte della CONSOB nei confronti delle aziende Telecom Italia S.P.A. e Vivendi Société Anonyme

[41] Secondo anche qui una logica connessa alla legalità indirizzo e di sistema, nonché al recupero della prevedibilità attraverso atti di auto-regolamentazione dell’esercizio dei propri poteri. Al riguardo, si veda l’insegnamento di M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss., e G. Morbidelli, I poteri normativi delle autorità indipendenti (profili problematici e spunti tratti dalla giurisprudenza statunitense), in Rivista Italiana per le scienze giuridiche, n. 1/2010, 89 ss.

[42] In particolare, si tratta di un regolamento che disciplina: la fase di avvio, i poteri di indagine, la fase conclusiva dell’indagine, l’avvio della fase rimediale, la presentazione di impegni da parte delle imprese, tali da far venir meno i problemi che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori, la definizione delle misure rimediali e la conclusione della fase rimediale.

Per una analisi di tale procedimento amministrativo v. F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit. che evidenzia come l’indagine si svolga in due fasi, la prima sostanzialmente secondo lo schema del notice and comment, la seconda di contraddittorio bilaterale con le imprese destinatarie del provvedimento.

[43] Si fa riferimento all’insegnamento di N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino, Giappichelli, 2009, 267 ss.

[44] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana allo schema di comunicazione relativa alle procedure in materia di indagini conoscitive, pubblicata l’11 aprile 2024 sul sito web dell’AGCM: AAI_11_aprile_2024.pdf (agcm.it)

[45] In termini molto critici circa il potere dell’amministrazione di auto-disciplinare il proprio potere, in quanto violerebbe i canoni di democraticità e sovranità popolare si esprime N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 161.

[46] Del medesimo tenore è il Contributo di ASSONIME alla Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, pubblicato sul sito web dell’Associazione: GetPdfToUrl.aspx (assonime.it), che sottolinea come la previsione dei nuovi poteri “mette in crisi la logica del self-assesment che contraddistingue la compliance con il diritto della concorrenza conferendo all’Autorità funzioni non solo di tutela ma di promozione della concorrenza e competenze in materia di politica industriale”.

[47] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 2. Così, proprio in ragione di tali problematiche la Comunicazione finale adottata dall’Autorità all’esito della consultazione prevede, a differenza delle tradizionali indagini conoscitive, tutele procedimentali quali la partecipazione e il diritto di accesso, in ossequio ad un recupero della legalità attraverso il procedimento amministrativo. Sulla idoneità del procedimento a recuperare il deficit di legittimazione democratica e di tipicità delle deleghe di potere vi è stato un ampio interesse della giurisprudenza e della dottrina. Ex pluris: Cons. Stato, sesta sezione, 24 maggio 2016, n. 2182 e Cons. St., sesta sezione, 14 dicembre 2020, n. 7972. In particolare, la seconda pronuncia afferma: “Il principio della partecipazione procedimentale è un principio generale dell’azione amministrativa che non ha un fondamento costituzionale ma lo acquisisce in taluni ambiti quando esiste una esigenza di rafforzare le forme di protezione delle posizioni soggettive coinvolte dall’esercizio del potere pubblico. Se, come nel caso in esame, la legalità sostanziale non riesce ad assolvere, per le ragioni indicate, la sua funzione di garanzia, si trasferisce questo compito alla legalità procedimentale. La partecipazione deve avvenire secondo due differenti modalità. In primo luogo, in ragione della natura generale del potere, mediante la consultazione pubblica degli organismi rappresentativi degli operatori economici interessati, al fine di contribuire alla migliore definizione delle regole e del loro impatto sulle attività disciplinate. In secondo luogo, nei soli casi di possibile incidenza nella sfera giuridica specifica di taluni operatori, mediante la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo ai sensi degli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, al fine sia di consentire alle parti interessate di svolgere le proprie difese nel procedimento e prevedere gli assetti finali della determinazione amministrativa sia di contribuire alla definizione del contenuto del provvedimento. In questo caso, il fondamento della legalità procedimentale risiede nelle medesime norme della Costituzione che proteggono la sfera giuridica del privato mediante l’imposizione di una base legale tipica”.

Tuttavia, la dottrina prevalente ritiene che la partecipazione, per quanto importante, non costituisca di per sé una fonte sufficiente di legittimazione del potere decisionale (Ex pluris: A. Travi, Il problema generale del sindacato giurisdizionale degli atti delle Autorità indipendenti; il riparto di giurisdizione e il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, in www.giustizia-amministrativa.it, 3; G. Manfredi, Legalità procedurale, in Dir. amm., 2021, 749 ss.).

Simile lettura critica è stata, più di recente, assunta anche dalla giurisprudenza maggioritaria. Cfr. Cons. St., 14 dicembre 2020, n. 7972, cit., e 7 marzo 2024, n. 2255, cit.; nonché la citata sentenza della Corte costituzionale n. 69/2019 secondo cui la “declinazione procedurale del principio di legalità” costituisce “un utile, ancorché parziale complemento delle garanzie sostanziali”.

[48] Cfr. Contributo di ASSONIME, cit., 3, che evidenzia come “il presupposto dell’imposizione delle misure (…) è ampio ed estremamente generico, privo di qualsiasi aggancio al diritto europeo e quindi suscettibile di risultare in un esercizio arbitrario del potere con grave lesione della libertà d’impresa. Ne deriva un contesto di incertezza e imprevedibilità, che può disincentivare gli investimenti e frenare ingiustificatamente l’attrazione e lo sviluppo delle attività economiche”.

[49] Anche F. Cintioli, Le garanzie procedimentali, cit. sottolinea la necessità di “specificazione preventiva e tipologica con apposite Linee guida dei problemi di concorrenza che siano idonei ad ostacolare o distorcere il mercato”.

[50] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 6. Del medesimo tenore è il Contributo di ICC Italia (ICC Italia è il comitato nazionale italiano della International Chamber of Commerce) alla Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, pubblicato sul sito web dell’Autorità: Decreto Asset_osservazioni ICC Italia 04042024 (agcm.it) che sottolinea la centralità del principio di sussidiarietà nell’esercizio di tali poteri da parte del Bundeskartellamt.

[51] Al riguardo le Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., evidenziano la necessità anche di prevedere una notifica obbligatoria alle imprese interessate del provvedimento conclusivo della fase di indagine, nonché la necessità di tipizzarne il contenuto e di prevedere tempi certi e predeterminati per tutte le fasi del procedimento. Così, l’AAI propone la suddivisione in due distinti procedimenti, ciascuno con durata minima in ragione della complessità dei temi trattati: uno di accertamento dei problemi concorrenziali ed identificazione delle imprese interessate ed uno di definizione e imposizione delle misure. Tale divisione in due procedimenti, ciascuno con tempi predeterminati è seguita dalle omologhe Autorità tedesca ed inglese. Del tutto corrispondente in tale direzione è il Contributo di ASSONIME, cit.

Tale prospettazione appare condivisibile in quanto un effettivo recupero della legalità dal basso può esserci solo attraverso un procedimento efficacemente partecipato, nel pieno contraddittorio tra le parti. Cfr. l’insegnamento di N. Longobardi, Le autorità amministrative indipendenti, cit., 117 ss., condiviso dal legislatore con la più volte citata Legge sul risparmio del 2005, e anche dalla migliore giurisprudenza amministrativa di cui alle note e sentenze Cons. St., n. 7972 del 2006 e n. 7972/2020, analizzate nel nono paragrafo del secondo e del quarto capitolo.

[52] Sul punto valga, ex pluris, l’autorevole analisi di G. D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano, Giuffré, 1996, 417 ss. Sul tema dell’equilibrio tra poteri neutrali ed il coordinamento tra Autorità si vedano altresì le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 dell’11 maggio 2012. Ancora, S. Lucattini, Garante della concorrenza e certezza economica: alla ricerca delle giustizie per i mercati, in Diritto amm., 2013, Vol. 3, 524 ss., analizzando tale rilevanti sentenze dell’Adunanza Plenaria, sottolinea la necessità della valorizzazione del principio di leale collaborazione quale equilibratore del sistema.

[53] Osservazioni dell’Associazione Antitrust Italiana, cit., 9. Nei medesimi termini è il Contributo di ASSONIME, cit., 7, che sottolinea come “la cooperazione tra Autorità va perseguita con convinzione, per evitare sovrapposizione di interventi di natura regolatoria e conflitto tra decisioni. Nei settori in cui operano Autorità di regolazione, le indagini conoscitive dovrebbero essere preferibilmente frutto di iniziative congiunte e coordinate tra l’AGCM e tali Autorità”. Sul punto il Contributo di ICC Italia, cit., 8, rappresenta come nella normativa tedesca il parere della Autorità di settore sia addirittura vincolante per l’Autorità Antitrust. Nei medesimi termini si esprime G. M. Roberti, New Competition Tool, cit., che evidenzia che l’interferenza con la regolazione settoriale ad opera delle Autorità all’uopo deputate sia inevitabile e che non è stata prevista una compiuta disciplina di coordinamento, a differenza di quanto avvenuto in Germania e nel Regno Unito.

[54] Al riguardo si vedano anche le osservazioni, nella medesima direzione, svolte da dall’ANITEC-ASSINFOR nella sua Risposta alla Consultazione pubblica, cit.

[55] Evidenzia tale mutamento di paradigma normativo G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.

[56] ICC Italia è il National Committee, con sede a Roma, della International Chamber of Commerce – ICC.

[57] Contributo di ICC Italia, cit., 4, in cui si sottolinea come nella analoga normativa tedesca “le imprese che possono essere destinatarie di misure al fine di ripristinare la concorrenza risultata compromessa all’esito di un’indagine conoscitiva sono solo quelle il cui comportamento e la cui rilevanza per la struttura del mercato contribuiscono in modo significativo al malfunzionamento della concorrenza”.

[58] Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 1, comma 5, decreto-legge 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2023, n. 136, Provvedimento n. 31190, pubblicata sul sito web dell’AGCM:p31190_Comunicazione_applicazione_art_1_co5_dl_104_2023.pdf (agcm.it)

Tale delibera è stata approfonditamente analizzata da E. Lanza, The New Italian Competition Tool: il rafforzamento delle indagini conoscitive condotte dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Rivista di Diritto Bancario, 2025, fascicolo IV, 281 ss.

[59] Ciò a fronte di poteri anche invasivi che l’Autorità può esercitare in sede di indagine quali quelli di cui all’art. 14 della L. n. 287/1990 e segnatamente: il potere di formulare richieste di informazioni, di convocare in audizione chiunque all’uopo ritenuto necessario; di disporre perizie, analisi economiche e consultare esperi; di esercitare poteri ispettivi, ivi compresi ispezioni e sopralluoghi.

[60] Ciò a differenza di quanto avviene per la CMA inglese in cui vi sono rigide scansioni procedurali e garanzie anche temporali per le imprese. Sul punto v. A. Coscielli, L’esperienza estera, cit.

[61] Deliberazione 8 luglio 2024 276/2024/C, intitolata Ricorso avverso la comunicazione dell’autorità garante della concorrenza e del mercato adottata dalla medesima con provvedimento n. 31190 del 2024, pubblicata sul sito web dell’ARERA: 276-24.pdf (arera.it)

[62] Relazione Annuale sullo Stato dei servizi e sull’Attività svolta, presentazione del presidente Stefano Besseghini, pubblicata sul sito web dell’ARERA: PresentazionePresidente_RA24.pdf (arera.it)

[63] Ivi, 29 ss.

[64] M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss. che già ha prospettato tale rischio in relazione alla stessa ammissibilità dell’esercizio dei poteri impliciti da parte delle Autorità.

[65] Come osservato da G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; nonché già da N. Longobardi, Autorità indipendenti di regolazione dei mercati e autorità atipiche. L’Autorità Nazionale Anticorruzione, in www.giustamm.it, n. 5/2016, con riguardo all’AGCM e soprattutto in relazione alle eterogenee funzioni attribuite all’ANAC di sostanziale sintesi e scelta politica che dovrebbero piuttosto essere affidate al solo decisore politico-istituzionale.

[66] Secondo quanto prospettato, tra i vari, da G. Manfredi, Legalità procedurale, cit., 749 ss.; P. Pantalone, Regolazione indipendente e anomalie sostenibili al cospetto delle matrici della legalità, cit., 449 ss. e G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi nella sua ricerca della legalità in difficile coabitazione con i poteri impliciti, cit., 266. Sul piano giurisprudenziale cfr. Cons. St., 14 dicembre 2020, n. 7972.

[67] Come autorevolmente sostenuto da M. Ramajoli, Consolidamento e metabolizzazione del modello delle Autorità di regolazione nell’età delle incertezze, cit., 170 ss.; G. Morbidelli, Ricordando Nicola Bassi, cit., 266, e F. Politi, Riflessioni sulla potestà normativa delle autorità indipendenti, cit., 404.

[68] Nello specifico, per come già osservato, tale delibera individua i «principi applicativi» dei poteri oggetto del contendere: «l’avvio dell’indagine conoscitiva» (I); i «poteri di indagine» (II); la «conclusione dell’indagine conoscitiva in assenza dei presupposti di cui all’art. 1, comma 5, decreto Asset» (III); l’«avvio della fase rimediale e delibera delle risultanze conoscitive» (IV); la «presentazione di impegni» (V); la «definizione delle misure rimediali e consultazione del mercato» (VI); la «conclusione della fase rimediale» (VII); la «partecipazione al procedimento, riservatezza e accesso agli atti» (VIII); le «disposizioni finali» (IX).

[69] Cfr. pag. 2 del ricorso introduttivo del giudizio a quo.

[70] Ivi, pag. 3.

[71] Sulla base di tali considerazioni l’Autorità ricorrente ha sostenuto che “il provvedimento impugnato sia stato adottato da AGCM in assoluta carenza di base giuridica e sia dunque viziato da carenza di potere in astratto, con conseguente nullità per difetto assoluto di attribuzione ai sensi dell’art. 21 -septies della legge sul procedimento amministrativo»; e che, «peraltro, anche qualora si ritenesse, quod non , che l’art. 1, comma 5, primo periodo, presenti margini per una diversa lettura, l’interpretazione preconizzata dall’AGCM nel provvedimento impugnato sarebbe comunque da escludere alla luce di una interpretazione conforme con i principi dell’ordinamento costituzionale ed europeo” ( cfr. pag. 22 del Ricorso introduttivo).

[72] Chiedendo, quindi, l’annullamento del provvedimento impugnato o, in via subordinata, la rimessione della questione di legittimità costituzionale riferita all’art. 1, comma 5, primo periodo del decreto-legge n. 104/2023.

[73] Invero, secondo l’Autorità ricorrente, l’estensione indeterminata dei nuovi poteri dell’AGCM “trasforma la norma d’urgenza in una norma di sistema, che — alterando per giunta l’equilibrio istituzionale — conferisce ad AGCM poteri di regolazione ex ante di portata generale, esercitabili in qualsivoglia settore dell’economia. (…) Ne consegue all’evidenza che un tale regime non avrebbe più alcun nesso, di nessun tipo, con il decreto-legge convertendo né potrebbe essere in alcun modo ricondotto alle specifiche motivazioni di necessità e urgenza che avevano giustificato il decreto medesimo. Il regime ipotizzato da AGCM, infatti, prescinde del tutto dalle specifiche ragioni di necessità e urgenza sottostanti il decreto-legge, quali espressamente richiamate nel preambolo, oltre che dai citati lavori preparatori” (cfr. pag. 23 del Ricorso introduttivo).

[74] Cfr. TAR Lazio, ord. n. 2796, del 13 febbraio 2026, pubblicata in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 25 marzo 2026, 1° serie speciale, n. 12, pag. 65.

[75] Cfr. pag. 25 del Ricorso introduttivo del giudizio a quo.

[76] Cfr. pagg. 27 e 28 del ricorso introduttivo.

Sul punto deve osservarsi che M. Cappai, Dalle tariffe dei voli insulari durante le festività all’intera economia. La rocambolesca genesi della market investigation all’italiana, in Merc. conc. reg., 2023, 3, 399 ss., ha evidenziato altro profilo di possibile contrasto con il diritto europeo della concorrenza che è di materia di competenza unionale esclusiva. Invero, l’art. 3(2) Reg. CE 2003/1 preclude agli Stati di varare norme più stringenti in materia di comportamenti collusivi (ivi quindi compresa quella attuata tramite algoritmi).

[77] Cfr. pag. 16 della Memoria depositata in giudizio dall’AGCM il 9 gennaio 2026.

[78] Il presupposto rappresentato dai “problemi concorrenziali che ostacolano o distorcono il corretto funzionamento del mercato con conseguente pregiudizio per i consumatori”.

[79] Cfr. punto n. 6.1. della motivazione dell’Ordinanza in analisi. Invero, la legge 14 novembre 1995, n. 481 attribuisce ad ARERA diversi poteri, come, ad esempio, la promozione della concorrenza e della efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, la definizione di un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, nonché la tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò viene in particolare analizzato da F. Piron, Arera vs Antitrust: i rischi per gli operatori energetici, in www.quotidianoenergia.it

[80] Ivi., punto n. 6.1. della motivazione.

[81] Quindi anche con il rischio di sanzionare in modo plurimo i soggetti regolati. Sul punto si veda anche il parere 3 dicembre 2008, n. 3999 della I Sezione del Consiglio di Stato relativo ai rapporti tra disciplina generale e discipline di settore nello specifico caso dell’autorità competente, AGCM o CONSOB, nel settore dei poteri sanzionatori nell’ambito dell’intermediazione finanziaria. Nonché, le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato 11 maggio 2012, nn. 11, 12, 13, 14, 15 e 16 in relazione all’autorità competente all’irrogazione delle sanzioni nell’ambito degli illeciti commessi dagli operatori economici ai danni dei consumatori, così ribadendo che, sulla scorta dell’art. 19, comma 3, del codice del consumo, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette.

[82] Punto n. 6.1. della motivazione dell’Ordinanza in analisi, così confermando i menzionati dubbi sollevati dagli interpreti circa l’effettività del contraddittorio nel procedimento delineato dalla delibera oggetto del giudizio a quo.

[83] Cfr. pag. 6 del citato parere. Ciò in quanto “il testo della disposizione — acqui sito alla luce dello specifico contesto di riferimento — sembrerebbe, prima facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6 all’ambito oggettivo del trasporto aereo. Si tratta, tuttavia, di un esito interpretativo che — per quanto apparentemente legittimato dalla interrogazione della “intenzione del legislatore”, quale emergente dai lavori preparatori, dalla relazione governativa illustrativa dell’emendamento governativo e dal percorso che ha accompagnato l’elaborazione del testo normativo — appare eccessivamente restrittivo, sollecitando l’attivazione di una direttiva ermeneutica di ordine teleologico e sistematico” (cfr. pag. 8 del parere).

[84] Pag. 10 del menzionato parere del Consiglio di Stato.

[85] Ivi, pag. 11.

[86] Sul punto, il ragionamento del giudice remittente appare correttamente supportato dalla copiosa giurisprudenza costituzionale ivi citata. Si tratta, in particolare, della sentenza 25 luglio 2024, n. 146, in cui la Corte ha sottolineato come non possano essere predeterminati “i casi straordinari di necessità e di urgenza che legittimano il ricorso a tale strumento”. Così, l’adozione del decreto-legge è prevista “come ipotesi eccezionale, subordinata al rispetto di condizioni precise” (sentenza n. 360 del 1996, punto 4 del Considerato in diritto). Ancora, “nel sindacato devoluto a questa Corte, un ruolo cruciale compete al requisito dell’omogeneità, che si atteggia come uno degli indici idonei a rivelare la sussistenza (o, in sua assenza, il difetto) delle condizioni di validità del provvedimento governativo” (sentenza n. 151 del 2023, punto 4.2. del Considerato in diritto). Invero, l’osservanza delle prescrizioni dell’art. 77 della Costituzione impone “una intrinseca coerenza delle norme contenute nel decreto-legge, o dal punto di vista oggettivo e materiale, o dal punto di vista funzionale e finalistico. L’urgente necessità del provvedere può riguardare, cioè, una pluralità di norme accomunate o dalla natura unitaria delle fattispecie disciplinate, ovvero dall’intento di fronteggiare una situazione straordinaria complessa e variegata, che richiede interventi oggettivamente eterogenei, in quanto afferenti a materie diverse, ma indirizzati tutti all’unico scopo di approntare urgentemente rimedi a tale situazione” (sentenza n. 8 del 2022, punto 6.1. del Considerato in diritto). Ne deriva come le norme contenute in un decreto-legge debbano ricondursi ad una finalità comune e presentino un’intrinseca coerenza dal punto di vista funzionale e finalistico (cfr. sentenza n. 137 del 2018, punto 5.1. del Considerato in diritto).

[87] Che aveva prospettato la diversa violazione degli articoli 1, 23, 41, 42 97, e 117, comma 1, della Costituzione.

[88] Per una analisi di tale fondamentale pronuncia si vedano, tra i più: A. G. Arabia, La legge oscura. Come e perché è incostituzionale, in www.osservatorioaic.it, 2024, n. 2, 152 ss.; M. Baroni, Se la Corte si fa (giocoforza) legislatore. Alcune considerazioni intorno a Corte cost. n. 110/2023, in www.federalismi.it, 2024, n. 19; L. Di Majo, Una legge «radicalmente oscura» è incompatibile con la Costituzione. Nota a Corte costituzionale, sentenza n. 110/2023, in www.giurcost.org, 2023, n. 2, 715 ss.; T. F. Giupponi, La legge “chiaramente oscura” e il giudizio di legittimità costituzionale, tra ragionevolezza e certezza del diritto, in Giurisprudenza costituzionale, 2023, n. 3, 1232 ss.; F. Palazzo, La legge “radicalmente oscura” al vaglio della Corte costituzionale: profili penalistici (e non solo), in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2023, n. 3, 1049 ss., e G. U. Rescigno, Se una legge è radicalmente oscura. (Annotazioni suggerite dalla sentenza costituzionale n. 110/2023), in Quaderni costituzionali, 2023, n. 4, 880 ss.

[89] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110.

[90] Tale profilo attiene anche alla qualità della legislazione, come analizzato funditus da L. Di Majo, Una legge «radicalmente oscura» è incompatibile con la Costituzione. Nota a Corte costituzionale, sentenza n. 110/2023, cit.

[91] Corte costituzionale, sentenza 16 aprile 2013, n. 70.

[92] Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 22 dicembre 2010, n. 364. Secondo tale pronuncia l’opacità legislativa, derivante dall’assenza di formulazioni normative chiare, può determinare una incertezza applicativa. Così, l’irragionevolezza della norma compromette il corretto esercizio delle funzioni amministrative, incidendo negativamente sui principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione, in violazione degli articoli 3 e 97 Cost.

[93] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110, cit., che riporta brani tratti da Corte costituzionale, sentenza 8 giugno 1981, n. 96. Analoghe considerazioni sono state svolte anche in Corte costituzionale, sentenza 24 marzo 1988, n. 364, che, almeno nella materia penale, ha affermato l’esistenza di un vero e proprio obbligo per il legislatore, sancito a livello costituzionale, di formulare “leggi precise, chiare, contenenti riconoscibili direttive di comportamento”.

[94] Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023, n. 110, cit. Tali norme, invero, si pongono in contrasto con il canone di ragionevolezza della legge di cui all’art. 3 Cost.

[95] Ivi.

[96] Corte costituzionale, sentenza 22 dicembre 1980, n. 177.

[97] Ibidem.

[98] Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 8 giugno 1981, n. 96, che ha dichiarato incostituzionale a disposizione incriminatrice del plagio (art. 603 del codice penale). Ciò, in quanto il legislatore penale “ha l’obbligo di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e della intelleggibilità dei termini impiegati” (punto 2 del Considerato in diritto).

[99] Corte costituzionale, sentenza 20 gennaio 2022, n. 13. Con tale pronuncia, la Corte costituzionale ha specificato che il rispetto di standard minimi di prevedibilità e chiarezza non è richiesto anche nella disciplina dei rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini e solo in ambito penale o in materie incidenti su diritti fondamentali.

Siffatto approdo giurisprudenziale è stato raggiunto anche da altre giurisdizioni costituzionali continentali. Così, secondo il Conseil constitutionnel francese, l’accessibilità e l’intellegibilità della legge costituiscono principi di rango costituzionale. Essi impongono al legislatore di adottare disposizioni sufficientemente precise al fine di tutelare gli individui dal pericolo di applicazioni arbitrarie delle leggi, evitando di relegare alle autorità amministrative e giurisdizionali il compito di stabilire regole che spettano invece al legislatore (cfr., decisione 27 luglio 2006, n. 2006-540 DC, considerato n. 9). Tali principi discenderebbero dallo stesso principio di eguaglianza di cui all’articolo 6 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, la cui effettività sussiste solo quando i cittadini abbiano una “conoscenza sufficiente delle norme loro applicabili” (decisione 16 dicembre 1999, n. 99-421 DC, considerato n. 13).

Similmente, Tribunale costituzionale federale tedesco ha riconosciuto la sussistenza di un mandato costituzionale di “precisione” e “chiarezza normativa”. Così, la legge deve consentire ai destinatari di comprenderne il significato e di regolare di conseguenza la condotta; deve disciplinare e limitare efficacemente l’attività della pubblica amministrazione; infine, deve consentire all’autorità giudiziaria di esercitare il proprio potere di controllo sull’attività dell’amministrazione sulla base di criteri giuridici prestabiliti (pronuncia 3 marzo 2004, BVerfGE 110, 33, pagine 53 e 54, e ivi ulteriori riferimenti).

[100] Ivi.

[101] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 9.1. della motivazione.

[102] Corte costituzionale, sentenza 110/2023, cit.

[103] Corte costituzionale, sentenza n. 13 aprile 1992, n. 185.

[104] Corte costituzionale, sentenza 110/2023, cit.

[105] Ivi.

[106] T. F. Giupponi, La legge “chiaramente oscura” e il giudizio di legittimità costituzionale, tra ragionevolezza e certezza del diritto, cit., p. 1237.

[107] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 9.1. della motivazione.

[108] Ibidem.

[109] Nell’analisi del disegno di legge di conversione del Decreto Asset (A.S. 854) il Senato ha sottolineato che “l’art. 1 prevede un intervento legislativo al fine di evitare pratiche commerciali scorrette relative all’aumento prezzi praticati sui voli nazionali e, in particolare, il comma 1 dispone che sia vietata la fissazione dinamica delle tariffe da parte della compagnie aree qualora essa venga applicata su rotte nazionali di collegamento con le isole, durante un periodo di picco della domanda legata alla stagionalità, ovvero in concomitanza di uno stato di emergenza nazionale, conducendo ad un prezzo di vendita del biglietto o dei servizi accessori, del 200 per cento superiore alla tariffa media del volo; l’aumento di prezzo previsto dal comma 1, lettera c) , rischia di essere passibile di eventuali contrasti con la normativa europea in tema di concorrenza, nonché rischia di vedere una riduzione dell’offerta di rotte aeree, con conseguente aumento della tariffa media del volo”. Pertanto, “la ratio dell’art. 1 dovrebbe consistere nella riduzione delle tariffe per le rotte nazionali di collegamento con le isole e che un eventuale aumento della tariffa media a seguito di una riduzione delle tratte aeree avrebbe l’effetto di una non applicazione delle disposizioni di cui all’art. 1 medesimo” (cfr. anche Resoconto sommario n. 15 del 28 settembre 2023).

[110] Al riguardo si vedano le analisi già svolte sul menzionato parere del 29 gennaio 2024 del Consiglio di Stato.

[111] Cfr., memoria depositata in giudizio dall’AGCM il 9 gennaio 2026.

[112] Al riguardo, giova in questa sede richiamare che nell’insegnamento costituzionale “non ogni incoerenza o imprecisione di una norma può venire in questione ai fini dello scrutinio di costituzionalità”, tuttavia tali profili risultano censurabili qua lora “la formulazione della stessa sia tale da poter dare luogo ad applicazioni distorte […] o ambigue […], che contrastino […] il buon andamento della pubblica amministrazione, da intendersi quale ordinato, uniforme e prevedibile svolgimento dell’azione amministrativa, secondo principi di legalità e di buona amministrazione” (Corte costituzionale, sentenza 11 maggio 2017, n. 107). Per una analisi di tale pronuncia v. M. Picchi, Ambiguità semantica e distonia interpretativa quali conseguenze dei modi di formulazione di una disposizione: una nuova ammonizione per la regione Campania. (Alcune considerazioni sulla sent. n. 107 del 2017 della Corte costituzionale), in Forum di Quaderni costituzionali Rassegna n. 9/2017 (www.forumcostituzionale.it)

[113] Al riguardo, si veda Corte costituzionale, sentenza 21 febbraio 2018, n. 69, secondo cui “[è] nella sede procedimentale […] che può e deve avvenire la valutazione sincronica degli interessi pubblici coinvolti e meritevoli di tutela, a confronto sia con l’interesse del soggetto privato operatore economico, sia ancora (e non da ultimo) con ulteriori interessi di cui sono titolari singoli cittadini e comunità, e che trovano nei princìpi costituzionali la loro previsione e tutela. La struttura del procedimento amministrativo, infatti, rende possibili l’emersione di tali interessi, la loro adeguata prospettazione, nonché la pubblicità e la trasparenza della loro valutazione, in attuazione dei princìpi di cui all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241[…]: efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza. Viene in tal modo garantita, in primo luogo, l’imparzialità della scelta, alla stregua dell’art. 97 Cost., ma poi anche il perseguimento, nel modo più adeguato ed efficace, dell’interesse primario, in attuazione del principio del buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost.”. Così, il procedimento amministrativo è il luogo di estrinsecazione dei principi di efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza, che devono essere sempre rispettati dal legislatore costituendo un limite intrinseco alla discrezionalità legislativa. Ciò, in quanto l’osservanza di tali principi consente altresì “il rispetto del principio di legalità − anch’esso desumibile dall’art. 97 Cost. − in senso non solo formale, come attribuzione normativa del potere, ma anche sostanziale, come esercizio del potere in modo coerente con la fonte normativa di attribuzione. Difatti, a chiusura del sistema, vi è la possibilità di sottoporre le scelte compiute e le relative modalità di adozione al vaglio giurisdizionale”. Sul punto si veda anche Corte costituzionale, sentenza 23 giugno 2020, n. 116.

[114] Corte costituzionale, sentenza 23 giugno 2020, n. 116, cit.

[115] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 11 della motivazione.

[116] Ivi.

[117] Ibidem.

[118] Al riguardo, valga l’insegnamento consolidato della Corte costituzionale in ordine alle leggi di interpretazione autentica e alla loro legittimità ed efficacia: ex plurimis: sentenze n. 15 del 2012, n. 271 e n. 257 del 2011, n. 209 del 2010, n. 24 e n. 311 del 2009.

[119] Per una analisi delle due tesi sul campo si veda: E. M. Lanza, C. Lo Surdo, Le indagini conoscitive dell’AGCM, cit., 517 ss.

[120] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 12 della motivazione.

[121] Tra cui, proprio, Corte costituzionale, sentenza 5 giugno 2023 n. 110, cit.

[122] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 362, opportunamente rileva: “La vicenda, nella quale si inserisce il parere in commento, non è però inquadrabile in un dibattito di politica legislativa relativo all’opportunità o meno di prevedere, in generale, l’introduzione in Italia dello NCT(e come regolarlo),bensì nasce da un problema più particolare e contingente: quello dell’abnorme aumento dei prezzi dei biglietti aerei di tutte le compagnie, soprattutto nelle tratte riguardanti i collegamenti con le isole (e in particolare la Sicilia)”.

[123] Invero, è lo stesso più volte menzionato parere del Consiglio di Stato a rilevare, proprio all’inizio del proprio iter argomentativo, che “il dato testuale- acquisito alla luce dello specifico contesto di riferimento- sembrerebbe, prima facie, militare per la limitazione dei poteri di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 1 del citato D.L. all’ambito oggettivo del trasporto aereo”.

[124] Come noto, la rubrica di una disposizione normativa non facit legem. Ciononostante, il Consiglio di Stato curiosamente, da un lato afferma ciò in relazione alla specifica rubrica dell’articolo 1 del Decreto Asset, dall’altro, valorizza, per sostenere la tesi espansiva, quella dell’intera novella recante Disposizioni urgenti a tutela degli utenti, in materia di attività economiche e finanziarie e investimenti strategici.

[125] Così seguendo altresì i medesimi passi logico-ermeneutici svolti dal Consiglio di Stato nel parere analizzato.

[126] Il rilievo trova conferma sia nei lavori parlamentari — nei quali tutte le proposte emendative relative alla disposizione in esame concernevano esclusivamente la questione dei prezzi dei biglietti aerei — sia nei documenti ufficiali di illustrazione del provvedimento. Nel Focus sul decreto-legge 104/2023 coordinato con la legge di conversione 136/2023 – «Decreto Asset», della Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per il programma di Governo, p. 3, si legge che l’art. 1 “riveste particolare importanza perché attribuisce all’Autorità garante della concorrenza e del mercato poteri di intervento in relazione alla fissazione dinamica delle tariffe da parte delle compagnie aeree”, senza alcun riferimento all’introduzione di un NCT di portata generale. Analogamente, il Dossier della Camera dei deputati, recante le Schede di lettura del d.d.l. di conversione del D.L. n. 104/2023, rileva che l’art. 1 “assegna all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) ampi poteri istruttori e sanzionatori in materia di trasporto aereo”.

[127] Come evidenzia la peculiare genesi della novella, analizzata in precedente paragrafo.

[128] In particolare: M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 365.

[129] S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 75 ss.

[130] “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”.

[131] Rappresentata dalla ricostruita voluntas legis.

[132] Ex pluris: G. Pino, L’interpretazione nella legge, Torino, Giappichelli, 2021, 283.

[133] “di assicurare il ripristino della concorrenza effettiva in contesti nei quali l’attenuazione del confronto competitivo (…) discenda (…) dalla struttura stessa del mercato”.

[134] Così valorizzando le tesi dottrinali che sostengono l’utilizzabilità dell’argomento comparatistico nell’interpretazione delle norme. Sul punto, V. Cariello, Comparazioni e interpretazione, Torino, Giappichelli, 2020.

[135] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 366.

[136] G. Pino, L’interpretazione nella legge, cit., 283; G. Azzariti, Interpretazione e teoria dei valori. Tornare alla Costituzione, in A. Palazzo (a cura di), L’interpreta zione della legge alle soglie del XXI secolo, Torino, Giappichelli, 2001, 231 ss.

[137] Che secondo la sua interpretazione, come osservato, fonda l’interpretazione estensiva dell’ambito di applicazione dei “super poteri”.

[138] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 366. In tema di bilanciamento tra la tutela della concorrenza e la libertà di impresa si veda anche G. Olivieri, Iniziativa economica e mercato nel pensiero di Giorgio Oppo, in Riv. dir. civ., 2012, 509 ss. Più in generale sulla prevalenza della legalità costituzionale su quella legale Cfr. M. Luciani, Su legalità costituzionale, legalità legale e unità dell’ordinamento, in Studi in onore di Gianni Ferrara, II, Torino, Giappichelli, 2005, 507 ss.

[139] Il c.d. algorithmic pricing. Per una analisi in particolare del mercato del trasporto aereo interessato dal fenomeno del “caro voli” e dall’introduzione della novella de qua, si veda E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 7 ss. Analizza invece i mercati che impiegano algoritmi M. Libertini, Digital markets and competition policy. Some remarks on the suitability of the antitrust toolkit, in Orizzonti dir. comm., 2021, 337 ss.

[140] S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 77, correttamente evidenziano che “i suddetti poteri nient’altro sono che il riflesso di contingenti ragioni oggettive in cui versa il mercato di riferimento”.

[141] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 15.

[142] Che evidentemente ha utilizzato una “terminologia lasca, che offre al Consiglio di Stato l’opportunità di proiettare quella stessa disciplina across the board” come opportunamente rilevato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 77.

Tale riferimento ai mercati del trasporto aereo di passeggeri ha l’evidente funzione di offrire un minimo parametro all’esercizio della discrezionalità tecnica dell’AGCM, come evidenziato da E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 10 ss.

[143] Secondo quanto ricostruito dall’analizzato parere del Consiglio di Stato.

[144] Al riguardo, S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 76, in cui si richiama l’autorevole insegnamento di E. Scoditti, I nodi del costituzionalismo contemporaneo e la sfida per l’Associazione nazionale magistrati, in questionegiustizia.it, 27 febbraio 2024, secondo cui: 1) “Costituisce usurpazione di funzioni normative (“eccesso di potere giurisdizionale”) l’interpretazione giurisprudenziale che ecceda i confini del linguaggio, fraintendendo la stessa portata semantica dell’enunciato [poiché il] percepire diversamente il significante linguistico dell’enunciato corrisponde […] alla posizione di una disposizione diversa da quella che il legislatore ha posto, attraverso l’introduzione di una possibilità di significato normativo che non c’è nell’ordinamento”; 2) Se “[c]ostituisce un’acquisizione irreversibile la forza maieutica dell’interpretazione, la disposizione ha tuttavia un nocciolo duro che fa attrito rispetto all’estrazione della norma per via interpretativa e che non può essere circoscritto alle potenzialità semantiche dell’enunciato”; 3) “Il nucleo di certezza della disposizione, ulteriore rispetto all’enunciato linguistico, corrisponde alla scelta politica del legislatore in favore di un principio nell’ambito di una graduazione fra principi. L’interprete non può sostituire la scelta politica del legislatore con quella propria in favore di un diverso principio” (…) “[l]a scelta politica non è parte della norma, ma la fonda, condizionando l’interpretazione […] La sostituzione della scelta politica del legislatore con quella dell’interprete si riflette nell’ermeneutica della disposizione”.

[145] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12, parlano di “chiaro tenore letterale della norma e l’inequivoca volontà del legislatore di circoscriverne al solo trasporto aereo passeggeri il raggio d’azione”.

[146] Come opportunamente evidenziato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 78, che richiamano gli insegnamenti di G. Carcaterra, voce Analogia I. Teoria generale, in Enc. giur. Treccani, II, 1988, 1.

1. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, in Persona e mercato, 2026, n. 1, 33, evidenzia che “Si dà infatti per acquisito e provato quel che provato non è, vale a dire che la settorialità del la disposizione non sia da leggere come scelta politica ben precisa bensì come omissione, non opzione di cui prendere atto bensì lacuna da colmare”.

[147] Come opportunamente evidenziato da S. Pagliantini, R. Pardolesi, Da Twining ad Austin: come far cose con regole o con parole? Sui nuovi poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Nota a Cons. Stato, sez. I, 29 gennaio 2024, n. 1388/23), cit., 79, che altresì evidenza come il ragionamento del Consiglio di Stato facit de albo nigrum (cfr. pag. ibid.,76).

[148] Si vedano i rilievi contenuti nei paragrafi relativi all’analisi del Parere del Consiglio di Stato e ai primi rilievi della dottrina e degli stakeholders.

[149] Come opportunamente sottolineato da A. Galasso, Agcm e poteri di indagini di settore – Il Consiglio di Stato ha escluso che i nuovi poteri attribuiti all’Agcm dal c.d. “decreto asset” debbano ritenersi limitati al solo settore aereo, in sistemafairplay.it, che altresì evidenzia la peculiarità di una via italiana “dove poteri di una siffatta portata sono stati introdotti senza alcun dibattito e/o consultazione in un decreto che aveva tutt’altra origine e finalità”. Del medesimo tenore è la critica svolta da E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, in Persona e mercato, 2026, n. 1, 33 ss.

[150] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 17, in cui si evidenzia che il dato comparatistico dovrebbe condurre ad una interpretazione opposta a quella sostenuta dal Consiglio di Stato.

[151] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 12.

[152] Si vedano i richiami svolti nel paragrafo che analizza l’ordinanza di rimessione della questione di legittimità costituzionale in analisi.

[153] TAR Lazio, ord. n. 2796 del 13 febbraio 2026, cit., punto n. 12 della motivazione.

[154] Perché incapace di comprendere l’ambito applicativo dei poteri attribuitigli.

[155] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 31. Ciò, a differenza degli altri paesi continentali che hanno così seguito l’impulso dell’UE attraverso leggi non emergenziali e generalizzate, per come già ampiamente osservato.

[156] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34.

[157] Comunicazione relativa all’applicazione dell’art. 1, co. 5, d.l. 10 agosto 2023, n. 104, convertito con modificazioni dalla L. 9 ottobre 2023, n. 136, adottata con provvedimento n. 31190 del 7 maggio 2024 (Boll. n. 19/2024). Ad esempio, a differenza che nel nostro ordinamento, in Germania vi è una tipizzazione dei principali malfunzionamenti del mercato suscettibili di fondare l’adozione di misure rimediali all’esito di una Sektoruntersuchung contenuta nel § 32f, co. 5, della GWB tedesca, che contempla, tra l’altro, le forniture unilaterali e l’esercizio di buyer power, le restrizioni all’ingresso o all’uscita dal mercato, gli ostacoli al cambio di fornitore o acquirente, le condotte coordinate e la preclusione dell’accesso ai fattori produttivi o alla clientela derivante da rapporti verticali.

[158] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 369 ss.

[159] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34.

[160] Cfr. Conclusioni dell’Avv. Gen. Pitruzzella, causa C-132/19 P, Groupe Canal+, § 68.

[161] E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 35, il medesimo Autore, già in E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 11, aveva opportunamente osservato: “l’impressione restituita dal recitativo dell’art 1, comma 5˚, decreto Asset è proprio quella di uno spazio di azione pressoché illimitato dell’AGCM, non solo o tanto nell’avviare indagini di mercato, quanto nell’imporre, all’esito di esse, rimedi dal contenuto non tipizzato, vincolanti per imprese cui pure non sia imputata alcuna infrazione”.

[162] Tale pericolo era stato già ravvisato in tempi non sospetti da: E. Camilleri, Decisioni con impegni e antitrust private enforcement: verso una convergenza possibile, in A. Argentati (a cura di), Diritto civile e tutela del mercato, 2024, volume n. 14 della Collana AGCM Temi e problemi, Roma, 2005, 76 ss.; vedi altresì N. Rangone, Regolazioni e mercati, in G. Lemme (a cura di) Diritto ed economia del mercato, Padova, CEDAM, 2021, 401 ss. Più di recente e sul punto, si veda M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 367.

[163] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 16.

[164] Al riguardo, valgano i richiami dottrinali e giurisprudenziali già svolti, nonché, G. Morbidelli, Il principio di legalità i c.d. poteri impliciti, in Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, (Atti del LIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione), Milano, Giuffré, 2008, 193 ss.

[165] Cfr., ex multis, Corte giust. UE, 24 giugno 2019, causa C-573/17, Popławski, § 75, secondo cui il principio di certezza del diritto “richiede, da un lato, che le norme giuridiche siano chiare e precise e, dall’altro, che la loro applicazione sia prevedibile per coloro che vi sono sottoposti”. in termini analoghi, Corte giust. UE, 11 settembre 2019, causa C-676/17, Çalin, § 50. V. altresì J. Brouillék, Predictability: a mistreated virtue of competition law, in Journal of Antitrust Enforcement, 12, 2024, 362 ss.

[166] Sul punto valgano i richiami dottrinali già contenuti nel paragrafo relativo ai primi problemi applicativi dell’estensione indeterminata dei nuovi poteri.

[167] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 367.

[168] M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 370.

[169] E. Camilleri, A. J. Thom, La via italiana al New Competition Tool: rilievi critici di merito e metodo, cit., 19.

[170] M. Cappai, Dalle tariffe dei voli insulari durante le festività all’intera economia. La rocambolesca genesi della market investigation all’italiana, cit., 415 ss.

[171] Sul punto, v.: V. Crisafulli, Principio di legalità e giusto procedimento, in Giur. cost., 1962, 133, ove si osserva che “la vera garanzia dei diritti non si esaurisce né nel principio di legalità dell’amministrazione […] né […] nel principio della riserva di legge, ma richiede […] quella raffrontabilità dell’atto, di volta in volta posto in essere, alla norma che lo prevede e regola, senza la quale sarebbe praticamente vanificato lo stesso principio di legalità, assunto nel suo più pregnante significato garantista”.

[172] Cfr. Cons. Stato, sez. II, sentenza 7 marzo 2024, n. 2255, cit., che ha ribadito la centralità della “razionale successione logica tra previo disporre e susseguente provvedere”. Del medesimo avviso è l’autorevole insegnamento di G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit., 68, secondo cui “le finalità possono servire per interpretare, non per costituire un nuovo oggetto. Né le finalità pur commendevoli possono fare aggio sul principio di legalità”.

[173] Così come autorevolmente classificate da N. Longobardi, Autorità Amministrative Indipendenti, in Treccani Enciclopedia, https://www.treccani.it/enciclopedia/autorita-amministrative-indipendenti-dir-amm_%28Diritto-on-line%29/. Al riguardo, si vedano anche le considerazioni già svolte sul tema del coordinamento tra le Autorità.

[174] Sul punto, ed in particolare sulla crisi del legislatore e sulla cessione di ambiti di competenza, si vedano le considerazioni svolte in N. Longobardi, Il declino italiano, Firenze, Passigli, 2021, 85 ss.; nonché la recente citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2255/2024 che ha sottolineato come “Sul piano dello scopo da perseguire, la legalità ha un fondamento costituzionale nel principio democratico (art. 1 Cost.), il quale impone che sia il Parlamento a determinare le finalità di interesse pubblico che fanno capo alla comunità di cittadini e che devono essere perseguiti dalla pubblica amministrazione”.

[175] Come da ultimo prospettato da G. M. Roberti, New Competition Tool, cit.; nonché da Cons. St., II sezione, 7 marzo 2024, n. 2255, cit., secondo cui “Il coinvolgimento dei regolatori indipendenti nella produzione di norme di diritto oggettivo deve necessariamente raccordarsi con i vincoli costituzionali in materia di fonti di produzione del diritto (preferenza della legge, riserva di legge, principio di legalità), aventi funzione liberale (di tutelare i diritti dei cittadini contro l’abuso del potere pubblico) e democratica (riconducendo la disciplina di determinate materie sotto il dominio degli organi rappresentativi espressione della sovranità popolare)”.

[176] Così, seguendo l’insegnamento di V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale. L’ordinamento costituzionale italiano (Le fonti normative), Padova, CEDAM, 1993, 55 ss. Ciò in ragione dell’impossibilità di operare un criterio di raffrontabilità in assenza di un chiaro quadro normativo. Sul punto si vedano anche di N. Bassi, Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi di interesse economico generale, cit., 167, secondo cui il principio di legalità stabilisce che, pur con un grado variabile a seconda del livello di discrezionalità attribuito alla fase applicativa, l’equilibrio degli interessi determinato dall’amministrazione in un caso concreto debba sempre trovare fondamento in una decisione politica assunta in ambito legislativo.

Al riguardo si veda anche la sentenza, più volte citata, del Consiglio di Stato n. 7972/2020 secondo cui “Sul piano dello scopo da perseguire, la legalità ha un fondamento costituzionale nel principio democratico (art. 1 Cost.), il quale impone che sia il Parlamento a determinare le finalità di interesse pubblico che fanno capo alla comunità di cittadini e che devono essere perseguiti dalla pubblica amministrazione”.

[177] N. Longobardi, Il declino italiano, cit.

[178] Si potrebbero così ritenere inverati i presagi negativi prospettati da F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’Amministrazione, in Foro Amministrativo, 1997, 3303 ss., in cui l’illustre Autore denunciava, in merito all’affidamento di competenze alle Autorità indipendenti, “l’intento di sottrarre i sacrosanti diritti del cittadino alla tutela giudiziaria per affidarli a quelle autorità di “garanzia” e di “vigilanza” che non rispondono mai a nessuno”. Parla proprio di una crisi del modello delle Autorità e di un vero e proprio “riflusso” per effetto di deleghe eccessive in favore di tali enti M. Clarich, Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, cit., 21 ss.

[179] Ma anche ad un aumento delle inefficienze dell’amministrazione, come autorevolmente prospettato da F. Ledda, Dal principio di legalità al principio di infallibilità dell’Amministrazione, cit., 3309, nonché da N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., 420 ss. che al riguardo sottolinea la necessità di preferire la legalità all’efficienza dell’amministrazione in quanto essa, per essere efficiente, deve agire in modo conforme alla legge ed in quanto la legalità è imprescindibile fonte di garanzia per i cittadini.

[180] Come da ultimo rilevato da Cons. st., sez. II, n. 2255/2024, cit., secondo cui “Al di fuori invece degli apprezzamenti di ordine tecnico-economico, le funzioni che comportino scelte distributive o siano volte alla realizzazione di ‘valori’ extra-mercatili, richiedono un mandato espresso del legislatore. Peraltro, nei casi in cui l’Autorità indipendente venga coinvolta nella ponderazione lato sensu politica degli interessi, la stessa dovrebbe (a rigore) vedere limitata la propria indipendenza funzionale e rispondere all’indirizzo governativo, per ovviare alla condizione di irresponsabilità derivante dalla sua collocazione istituzionale (estranea cioè al circuito politico rappresentativo di cui all’art. 95 Cost.)”.

[181] N. Bassi, A volte (per fortuna) ritorna: il principio di legalità dell’azione amministrativa fra regole costituzionali e norme comunitarie, in Foro amm., 2002, 1900 ss.

[182] M. Ramajoli, Attività regolatoria e norme attributive dei poteri: alcune considerazioni, cit., 29.

[183] Al riguardo si vedano, in particolare, le considerazioni svolte nel terzo paragrafo. A titolo di esempio, il § 32f, co. 5, della GWB tedesca contiene una tipizzazione dei principali malfunzionamenti del mercato suscettibili di fondare l’adozione di misure rimediali all’esito di una indagine conoscitiva.

[184] Come evidenziato, in particolare, da M. Libertini, L’introduzione in Italia del “New Competition Tool” (all’insaputa del legislatore), cit., 369 ss.; E. Camilleri, Aggiornamento del toolkit antitrust e nuovi orizzonti della concorrenza-mezzo, cit., 34. Tali condivisibili posizioni si fondano sul consolidato insegnamento giurisprudenziale secondo cui il rispetto del principio di legalità si ha quando la normativa primaria “[…] definisce in modo chiaro: la causa dell’intervento pubblico; il tipo di conformazione del mercato (statuendo ciò che ‘non può’ essere messo in concorrenza e ciò che ‘non si vuole’ sia in concorrenza); la misura compositiva dei bisogni (economici e sociali) contrapposti; il grado di incisione delle sfere giuridiche regolate”. In questo rinnovato contesto, l’esercizio dei poteri impliciti è ammissibile soltanto laddove questi ultimi siano “[…] poteri ‘strumentali’ sussumibili nello stesso ‘spazio’ giuridico del potere ‘principale’, situati cioè all’interno dei confini individuati dalla norma attributiva, in ordine a: interesse pubblico perseguito; punto di incidenza materiale; soggetti destinatari; tipo e grado di incisione delle posizioni giuridiche soggettive” (cfr. Cons. St., sez. II, 7 marzo 2024, n. 2255, cit.).

[185] Come richiesto da Cons. St., sez. VI, sent. n. 3484 del 4 maggio 2022, cit., attraverso gli strumenti della prevedibilità e della certezza del diritto, che consentono ai consociati di poter predeterminare le proprie scelte, confidando legittimamente sull’an e sul quomodo dell’azione amministrativa.

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L'articolo IL DECRETO-LEGGE 10 AGOSTO 2023, N. 104, AL VAGLIO DELLA CORTE COSTITUZIONALE: LA PREVEDIBILITÀ DELL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEI NUOVI POTERI DELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO proviene da Giustamm.

Riccardo Loffredo

Corte di Giustizia dell’UE, Sez. II, 30 gennaio 2025, C-511/23 e C-510/23.

ABSTRACT: Il presente studio, muovendo dalla considerazione dell’interesse dell’Unione Europea all’efficace attuazione delle norme che disciplinano la materia del diritto della concorrenza, analizza le due sentenze speculari del 30 gennaio 2025 con cui la Corte di Giustizia dell’UE si è espressa sull’applicabilità del termine di cui all’articolo 14 l. n. 689/1981 al procedimento sanzionatorio dell’AGCM. La questione oggetto della pronuncia in commento divide la giurisprudenza amministrativa, con due orientamenti analizzati nel presente lavoro, e la C.G.U.E., chiamata a pronunciarsi in seguito alle due ordinanze di rinvio pregiudiziale del TAR Lazio, ha accolto la tesi sostenuta dal giudice remittente, ritenendo che il termine di 90 giorni fissato dall’articolo 14 l. n. 689/1981 non possa essere applicato al procedimento sanzionatorio dell’AGCM perché, diversamente, si lederebbe l’efficacia dell’azione sanzionatoria dell’Antitrust che è funzionale a garantire una tutela effettiva ai consumatori. Prendendo spunto dalla pronuncia in commento, il presente contributo analizza infine il ruolo del diritto di difesa nell’ambito del bilanciamento tra affidamento del privato sull’applicazione di un termine espresso ed esigenza di garantire una tutela efficace ai consumatori.

ABSTRACT: This study, starting from the consideration of the European Union’s interest in the effective implementation of the rules governing competition law, analyzes the two mirror judgments of January 30, 2025, in which the Court of Justice of the EU ruled on the applicability of the time limit set out in Article 14 of Law n. 689/1981 to the sanctioning procedure of the AGCM. The issue under review has divided administrative case law, with two differing approaches examined in this paper. The CJEU, called upon following two preliminary reference orders from the Regional Administrative Court (TAR) of Lazio, upheld the position taken by the referring court. It ruled that the 90-day time limit established by article 14 of Law n. 689/1981 cannot be applied to the AGCM’s sanctioning procedure, as doing so would undermine the effectiveness of the Antitrust Authority’s enforcement actions, which are aimed at ensuring effective consumer protection. Taking this ruling as a point of departure, the present contribution also explores the role of the right of defense in balancing the individual’s legitimate expectation of a clear procedural time frame with the need to ensure effective consumer protection.

SOMMARIO: 1. I due casi. – 2. Il quadro normativo sul procedimento sanzionatorio dell’AGCM e il suo impatto. – 2.1. Il dies a quo da cui decorre il termine di conclusione del procedimento e la perentorietà del termine. – 3. L’orientamento del Consiglio di Stato favorevole all’applicabilità dell’art. 14 L.689/81. – 4. La tesi contraria all’applicazione dell’articolo 14 l. n. 689/81 accolta dalla Corte di Giustizia. – 5. Cenni sul bilanciamento tra l’affidamento dell’operatore economico sull’applicabilità del termine e l’esigenza di garantire al consumatore una tutela efficace.  – 6. Il dibattito sul diritto di difesa e l’annullamento della sanzione: considerazioni finali sulle prospettive future.

1. I due casi.

La C.G.U.E., con le decisioni in commento, si è pronunciata sulle due ordinanze di rinvio pregiudiziale del TAR Lazio del 2023[1] e ha risolto un dibattito che ha animato, in tempi recenti, la giurisprudenza amministrativa. Le due sentenze della Corte di Giustizia dell’UE possono essere analizzate in modo unitario in ragione della circostanza che vertono su vicende caratterizzate dalla medesima questione di diritto e analizzano la disciplina applicabile al procedimento sanzionatorio dell’AGCM.

Il giudice amministrativo remittente ha analizzato i due ricorsi presentati avverso le sanzioni irrogate dall’Antitrust a Trenitalia e alla Caronte&Tourists. Il caso di Trenitalia (C-510/23) sorge dalle segnalazioni dei consumatori, ricevute dall’AGCM tra il 2011 e il 2016, vertenti sulla possibilità che, con alcune pratiche di vendita di biglietti online, vi siano state delle violazioni, da parte di Trenitalia, delle norme del Codice del Consumo. L’Antitrust ha avviato l’istruttoria nell’ottobre 2016, comunicando l’avvio del procedimento a Trenitalia nel novembre 2016. Le verifiche svolte dall’Autorità si sono concluse nel luglio 2017, con l’accertamento della violazione degli artt. 20, 21, comma 1, lett. b), e 22 del Codice del Consumo, a cui ha fatto seguito l’irrogazione a Trenitalia di una sanzione pecuniaria e dell’ordine di cessare la pratica sleale. Trenitalia ha impugnato il provvedimento dell’AGCM dinanzi al TAR Lazio, sostenendo che l’istruttoria fosse stata svolta tardivamente, in violazione del termine previsto dall’articolo 14 della l. n. 689/81. Il TAR del Lazio ha, quindi, rinviato alla C.G.U.E. il quesito pregiudiziale che segue: “se l’articolo 11 (della) direttiva n. 29/2005, letto alla luce dei principi di tutela dei consumatori ed effettività dell’azione amministrativa, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, quale quella discendente dall’applicazione dell’articolo 14  – come interpretata nel diritto vivente (dal Consiglio di Stato) – che impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di avviare il procedimento istruttorio per l’accertamento di una pratica commerciale scorretta entro un termine decadenziale di novanta giorni, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi essenziali della violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito”.

Con riferimento al caso di Caronte&Tourists (C-511/23), l’AGCM aveva ricevuto, nel marzo 2018, la segnalazione di un consumatore che lamentava l’eccessiva onerosità del prezzo del servizio di traghettamento nello stretto di Messina forniti dalla Caronte&Tourists, chiedendo l’avvio di un’indagine nei suoi confronti. Di conseguenza, il 23 aprile 2019 l’AGCM aveva inviato una domanda di informazioni all’Autorità portuale di Messina, seguita, il 19 novembre dello stesso anno, da un sollecito, a cui tale Autorità aveva risposto pochi giorni dopo, il 26 novembre. Ad aprile 2022 -in seguito alla notifica alla Caronte&Tourists dell’atto di avvio del procedimento volto ad accertare un illecito anticoncorrenziale il 4 agosto 2020 – l’AGCM constatava l’esistenza di un abuso di posizione dominante dovuto all’imposizione di prezzi eccessivi per il servizio di traghettamento nello stretto di Messina, sanzionando la Caronte&Tourists con un’ammenda che ammontava circa a 3 milioni di euro. La società sanzionata, conseguentemente, ricorreva contro il provvedimento dell’Autorità dinanzi al TAR Lazio (giudice remittente) che, in ragione della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva deciso di sospendere il processo e di chiedere alla Corte di Giustizia se “l’articolo 102 TFUE, letto alla luce dei principi di tutela della concorrenza ed effettività dell’azione amministrativa, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, quale quella discendente dall’applicazione dell’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689 – come interpretata nel diritto vivente (dal Consiglio di Stato) – che impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di avviare il procedimento istruttorio per l’accertamento di un abuso di posizione dominante entro il termine decadenziale di novanta giorni, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi essenziali della violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito”. In questo caso, il TAR Lazio evidenzia con l’ordinanza di rinvio il possibile contrasto con l’articolo 102 TFUE, che vieta l’abuso diposizione dominante, mentre nell’ordinanza relativa alla controversia instaurata da Trenitalia il parametro di riferimento era stato individuato nella direttiva UE n.29/2005, volta a vietare le pratiche commerciali scorrette, in attuazione della quale il legislatore ha approvato il Codice del consumo nel 2006.

Le due società sanzionate hanno, nei rispettivi ricorsi, dato centralità al motivo della tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio e su questo aspetto si è soffermato il collegio del TAR Lazio nella stesura delle ordinanze di rinvio pregiudiziale.

Le motivazioni delle sentenze della C.G.U.E. fanno riferimento al medesimo quadro normativo e, pertanto, il rispettivo impianto argomentativo può essere considerato alla stregua  di una pronuncia unitaria con cui la Corte ha risolto un contrasto giurisprudenziale che non appariva diversamente ricomponibile.

2. Il quadro normativo sul procedimento sanzionatorio dell’AGCM e la sua applicazione al caso di specie.

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è titolare del potere di sanzionare gli operatori economici qualora essi, con le loro condotte sul mercato, violino le norme sulla concorrenza: per esercitare tale funzione sanzionatoria il legislatore ha disciplinato il procedimento sanzionatorio dell’AGCM senza, però, prevedere un termine apposito per la conclusione di tale procedimento.

Un’indagine sul termine di conclusione del procedimento sanzionatorio condotto dall’AGCM non può non tener conto della particolarità della materia del diritto della concorrenza, che si contraddistingue, come si dirà, per essere disciplinata da un sistema decentrato di attuazione delle norme del diritto dell’UE.

Per comprendere la questione è necessario ricostruire il quadro normativo di riferimento.

L’articolo 14 della l. n. 689/81[2] è una norma che, in materia di contestazione e notificazione delle sanzioni amministrative[3], dispone che la violazione, quando possibile, vada contestata immediatamente al trasgressore e che tale contestazione immediata sia rivolta agli interessati entro 90 giorni (salvo i casi di residenza all’estero).

Tale norma, come si dirà, non precisa quale sia il dies a quo da cui far decorrere i 90 giorni.

L’articolo 12 l. n. 689/81, come si vedrà, afferma che le disposizioni di tale legge vanno applicate a tutte le sanzioni amministrative di natura pecuniaria[4], in quanto compatibili e salvo che non sia diversamente stabilito.

Quanto al rinvio alle norme della l. n. 689/81, l’articolo 31 l. n. 287/1990 dispone che alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate per la violazione della normativa antitrust si applichino, in quanto applicabili, le disposizioni di cui al Capo I, Sezione I[5], della l. n. 689/81[6].

L’utilizzo della locuzione “in quanto applicabili”[7] è lo strumento con cui il legislatore ha scelto di rimettere all’interprete la valutazione della compatibilità delle norme di cui alla suddetta parte della l. n. 689/81 con il procedimento sanzionatorio condotto dall’AGCM.

La conseguenza fisiologica di tale scelta legislativa si rinviene nel dibattito in cui si collocano i due diversi orientamenti che si sono susseguiti all’interno della giurisprudenza amministrativa, tra i quali è sorto un contrasto che ha condotto alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’UE, che può essere inquadrata anche alla luce dell’interesse dell’UE alla corretta attuazione della disciplina antitrust da parte degli Stati membri.

Quanto all’abuso di posizione dominante, l’articolo 3 l. n. 689/81 ne ribadisce il divieto, che attiene, in particolare, a “chi impone direttamente, o indirettamente, prezzi d’acquisto di vendita o condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose”.

Pertanto, dalle disposizioni normative in esame[8] emerge che il sistema delle autorità nazionali che si occupano di tutela della concorrenza e di garantire i diritti del consumatore si caratterizza per essere un sistema di attuazione decentrata delle norme del diritto UE[9], con alcuni limiti che conformano l’autonomia procedura degli Stati membri.

Tali limiti inderogabili, come si dirà, consistono nell’assicurare una tutela efficace ai consumatori e nel dotare le singole autorità nazionali di strumenti efficienti per esercitare i poteri d’indagine e sanzionatori.

2.1. Il dies a quo da cui decorre il termine di conclusione del procedimento e la perentorietà del termine

Il procedimento sanzionatorio dell’AGCM si compone di due fasi: la fase preistruttoria che va dall’acquisizione della notizia fino alla contestazione, che – se l’AGCM ritiene che sussista un fumus di infrazione – è seguita dalla fase istruttoria che va dalla contestazione della notizia all’irrogazione della sanzione.

In entrambe le ordinanze del TAR Lazio si fa riferimento al dibattito giurisprudenziale inerente all’individuazione del dies a quo da cui far decorrere quello che sia il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’AGCM: in merito si riscontrano due orientamenti differenti.

Un primo orientamento sostiene che il dies a quo decorra da quando l’AGCM ha “l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti”[10].

In tale ottica il dies a quo corrisponderebbe all’accertamento della violazione che è stata commessa da uno o più operatori economici nell’ambito di una pratica commerciale scorretta o di un abuso di posizione dominante.

Un secondo orientamento, invece, sostiene che il dies a quo coincida con il momento in cui l’AGCM è messa “in possesso di tutti gli elementi ‘base’ della fattispecie”[11]: così argomentando, il dies a quo potrebbe coincidere anche con la segnalazione della notizia d’infrazione da parte del consumatore, purché essa sia sufficientemente dettagliata.

La rilevanza dell’individuazione del dies a quo è funzionale a comprendere se sia sostenibile l’applicazione del termine di 90 giorni, in ragione del fatto che individuando il dies a quo nella data dell’accertamento della violazione si avrebbero maggiori possibilità di rispettare il termine di 90 giorni, seppur con le difficoltà di cui si dirà.

In generale, la valutazione sugli elementi base della fattispecie è sempre svolta dal giudice[12], che può vagliarne la consistenza: questo meccanismo conduce a un’incertezza di fondo sul dies a quo che è una fisiologica conseguenza del configurare un sindacato diffuso del giudice amministrativo sulla consistenza degli elementi di cui, di volta in volta, sia in possesso l’autorità garante della concorrenza e del mercato. Il sindacato del giudice sulla possibilità di retrodatare il dies a quo rappresenta, comunque, lo strumento con cui analizzare le circostanze del caso concreto ed è funzionale a tutelare le ragioni dell’operatore economico, che potrebbe risultare pregiudicato da un differimento del dies a quo.

Sul punto si registra un’apertura da parte del TAR Lazio[13] che ha affermato come l’inapplicabilità dell’articolo 14 l. n. 689/81 al procedimento sanzionatorio dell’AGCM non possa condurre a un’ingiustificata dilazione della durata di tale procedimento, in ragion del fatto che un termine slegato da ogni vincolo porterebbe a una violazione dei principi di efficienza, efficacia e certezza dell’azione amministrativa e alla sottoposizione dell’operatore economico a un procedimento privo di termini su cui poter far affidamento.

Si è rilevato, in linea con quanto appena esposto, come la tardività della condotta dell’Autorità amministrativa procedente non possa condurre a uno slittamento del dies a quo[14].

In precedenza, il medesimo TAR Lazio aveva sostenuto una prospettiva differente e peculiare in quanto tendente a sanzionare il comportamento del privato che avesse violato le disposizioni della l. n. 287/90[15].

Qualora, invece, il decorso dei 90 giorni si riferisse, come dies a quo, alla data di ricezione della segnalazione del consumatore, per quanto essa sia dettagliata, il profilo problematico sarebbe rappresentato dalla concreta impossibilità di rispettare tale termine, in considerazione della complessità delle valutazioni che vanno svolte dall’AGCM[16] e dell’interesse delle categorie di consumatori a intervenire nel procedimento[17].

Rende ulteriormente complessa la questione del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio la natura perentoria di tale termine: chiaramente, qualora il termine di 90 giorni fosse ordinatorio non vi sarebbero problemi per l’AGCM, purché l’Autorità concluda comunque il procedimento entro un termine ragionevole. Il termine verrebbe valutato come ragionevole in base alle peculiarità del caso concreto dal giudice amministrativo, nell’ambito di un sindacato diffuso che, tuttavia, attribuisce al giudice del caso anche la possibilità di retrodatare il dies a quo da cui far decorrere il termine ritenuto applicabile.

La giurisprudenza ha affermato che l’assenza di un’affermazione legislativa della perentorietà del termine non è ostativa a ritenerlo perentorio[18], qualora il termine sia relativo a un’attività connotata da una particolare funzione perseguita e dalla particolare natura del contesto, come accade nel caso del procedimento sanzionatorio di un’autorità amministrativa indipendente[19].

Più in generale, come osservato[20], si registra la tendenza crescente a fare del decorso del termine di 90 giorni motivo principale del ricorso presentato dagli operatori economici avverso le sanzioni irrogate dall’AGCM, anche in ragion dell’effetto assorbente della ritenuta tardività della conclusione del procedimento sanzionatorio.

Sulla base di tale effetto gli operatori economici ricorrenti in Consiglio di Stato hanno ottenuto l’annullamento integrale del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Autorità, nonostante si fosse in presenza di un’accertata violazione delle disposizioni della l. n. 287/1990.

3. L’orientamento del Consiglio di Stato favorevole all’applicabilità dell’art. 14 l. n. 689/81.

L’indirizzo giurisprudenziale che si è andato consolidando all’interno del Consiglio di Stato, muovendo dall’affermazione – pacifica in giurisprudenza –  della natura sostanzialmente penale di alcune sanzioni amministrative[21], tra cui rientrano le sanzioni irrogate dall’AGCM, ha ritenuto centrale la necessità di assicurare una serie di garanzie procedimentali e processuali al destinatario della sanzione sostanzialmente penale, individuata come tale sulla base dei criteri Engel[22] affermati dalla Corte EDU[23].

In tale prospettiva si colloca l’indirizzo della Corte EDU per il quale l’articolo 6 CEDU si applica anche alle sanzioni irrogate da un’Autorità amministrativa che, con tali sanzioni, incida unilateralmente e in maniera significativa sulla sfera giuridica del sanzionato, anche qualora tale autorità non eserciti una funzione giurisdizionale. Non vi sono, infatti, dubbi sull’assunto per cui una compressione della sfera giuridica del privato possa discendere da sanzioni amministrative afflittive.

Ad avviso della giurisprudenza della Corte EDU le garanzie che si applicano al giusto processo non possono essere eluse da una nozione in senso formale di processo e devono applicarsi al procedimento sanzionatorio dell’AGCM[24], in ragion del fatto che dalle sanzioni irrogate derivano, oltre all’onere di pagamento di sanzioni pecuniarie afflittive, anche eventualmente il risarcimento del danno cagionato e un danno reputazionale.

Va, tuttavia, considerato come l’ambito delle sanzioni irrogate dall’AGCM costituiscano il campo di applicazione di un bilanciamento[25] che, come si dirà, va effettuato in base a una prospettiva di sistema: all’esigenza di assicurare il principio di tempestività della contestazione e di garantire attuazione al principio di difesa nel procedimento amministrativo si contrappone la necessità di prevedere un sistema efficace di tutela del consumatore e, quindi, di controllo sulle condotte degli operatori economici che potrebbero ledere le norme sulla concorrenza.

Le sanzioni irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti[26] sono da tempo attenzionate dalla giurisprudenza al fine di individuare la disciplina in concreto applicabile: sia la Cassazione[27] che il Consiglio di Stato hanno approfondito, quanto ai provvedimenti delle Autorità devoluti alla rispettiva giurisdizione, le conseguenze dell’applicazione dell’indirizzo espresso dalla Corte EDU.

Il Consiglio di Stato, con un orientamento divenuto granitico al proprio interno e ribadito recentemente[28], ha affermato che dalla natura sostanzialmente penale di una data sanzione discende l’esigenza di predeterminazione del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, in ragione del principio di tempestività della contestazione.

Tale assunto è condiviso anche dal TAR Lazio[29], che ha ribadito come sia necessaria la conclusione della fase istruttoria entro un termine ragionevole, dato che diversamente sarebbero violati i principi di legalità e buon andamento.

L’applicabilità dell’articolo 14 l. n. 689/81 ai procedimenti sanzionatori dell’AGCM sarebbe funzionale, in quest’ottica, a garantire che vi sia una corretta applicazione dell’articolo 6 della CEDU[30]. Va detto, sul punto, come l’articolo 6 della CEDU richiami testualmente il termine ragionevole e la garanzia data dall’intervento di un giudice, che può essere volto ad assicurare l’effettiva ragionevolezza del termine senza che questa necessiti, come si dirà, di prestabilire il termine medesimo.

Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[31] si evidenzia come l’inapplicabilità dell’articolo 14 possa essere sostenibile solo in presenza di una diversa disposizione normativa speciale, che avrebbe l’idoneità a derogare alla norma generale.

Va, tuttavia, osservato come l’unica normativa di settore sia rappresentata dal regolamento in materia di procedure istruttorie dell’AGCM, d.P.R. n.217/1998 e, oltre a quanto ribadito dalla Cassazione civile[32], il regolamento in esame “non reca l’indicazione di alcun termine per la contestazione degli addebiti, e quindi non può far ritenere diversamente stabilita la scansione procedimentale e, quindi, inapplicabile il termine di cui all’art. 14 l. n. 689/1981”[33].

Quest’ultima affermazione del Consiglio di Stato conferma, di fatto, come il termine di cui all’articolo 14 sia l’unico termine prestabilito e, pertanto, applicabile ai procedimenti sanzionatori dell’AGCM: anche qualora si superi l’obiezione della Cassazione inerente all’idoneità a derogare, il regolamento inerente alle procedure istruttorie dell’AGCM non contiene alcun termine e, quindi, non sarebbe idoneo a fungere da lex specialis.

Quindi, per i giudici di Palazzo Spada, si necessiterebbe di un termine espresso nel d.P.R. n.217/1998 al fine di non applicare al caso di specie l’articolo 14 che, rientrando tra le disposizioni del Capo I della l. n. 689/81, è tra le norme che hanno la natura di disposizione di principio suscettibile, in quanto tale, di applicazione generale.

In seno al Consiglio di Stato[34] si era prospettata la possibilità di applicare il “solo” termine prescrizionale di cinque anni previsto dall’articolo 28 l. n. 689/81 che, al pari dell’articolo 14, non menziona il relativo dies a quo.

Quest’argomentazione è stata superata, nell’ottica fatta propria dal Consiglio di Stato, dalla decisione della Corte costituzionale del 2021[35] che si è espressa chiaramente sulla necessità che l’autorità che esercita una funzione sanzionatoria sia tenuta al rispetto di un termine entro cui adottare il provvedimento sanzionatorio di specie.

La Corte costituzionale, infatti, ha affermato che l’assenza di un termine “colloca l’autorità titolare della potestà punitiva in una posizione ingiustificatamente privilegiata che, nell’attuale contesto ordinamentale, si configura come un anacronistico retaggio della supremazia speciale della pubblica amministrazione”.

Con tale pronuncia, dunque, la Corte costituzionale non ha ritenuto sufficiente il solo termine di prescrizione del potere di adottare l’ordinanza-ingiunzione di pagamento delle somme dovute, ritenendo che il potere amministrativo esercitato senza l’onere di rispettare un termine, ulteriore rispetto a quello di prescrizione, sia un potere che potrebbe sfociare nell’arbitrarietà.

Da tale assunto il Consiglio di Stato[36] fa discendere la necessità di garantire al privato un termine espresso di conclusione del procedimento sanzionatorio, ritenendo che diversamente sarebbe violata l’esigenza di prevedibilità – entro tempi ragionevoli – delle conseguenze dei propri comportamenti[37].

Nell’impianto argomentativo del Consiglio di Stato si fa, inoltre, riferimento al funzionamento del procedimento sanzionatorio condotto dalla Commissione Europea per le violazioni del diritto della concorrenza sottoposte al procedimento antitrust europeo[38], in ragion della disciplina ricavabile dagli articoli 101 e 102 TFUE e dal regolamento n.1/2003.

L’indirizzo accolto dal Consiglio di Stato[39] afferma, a tal riguardo, che nel procedimento antitrust della Commissione dell’UE vige comunque l’obbligo di rispettare in ogni fase un termine ragionevole, in applicazione dell’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e in linea con le indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza comunitaria[40].

Nonostante non sia previsto un termine espresso, il principio della ragionevolezza del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio è ritenuto coerente con i criteri indicati dalla Corte EDU[41], in ragion del fatto che è un principio volto a garantire tutela all’incolpato e che consente di determinare il termine di conclusione del procedimento antitrust europeo in base alle circostanze del caso concreto.

Questo meccanismo sarebbe, dunque, compatibile con l’articolo 6 della CEDU e con ciò si può comprendere come il parametro per aversi interpretazione conforme al diritto dell’UE sia l’articolo 6 della CEDU e, più in generale, i criteri attuativi del “fair trial” tra cui si colloca la ragionevolezza del termine.  Per questo il Consiglio di Stato ritiene che anche l’applicabilità dell’articolo 14 l. n. 689/81 consentirebbe di procedere a un’interpretazione conforme ai principi della ragionevolezza del termine e all’articolo 6 della CEDU.

L’indirizzo in esame[42] ha osservato come, a differenza di quanto previsto dal d.P.R. n. 217/1998, il legislatore abbia previsto termini specifici per il procedimento sanzionatorio delle altre Autorità amministrative indipendenti[43]: tale filone giurisprudenziale ritiene che il legislatore, nel non prevedere un termine apposito per l’AGCM, abbia ritenuto applicabile al relativo procedimento sanzionatorio il termine generale previsto dalla l. n. 689/81.

Se il legislatore avesse voluto prevedere un termine diverso, così come accaduto per le altre Authorities, lo avrebbe espresso e per questo si ritiene che un’interpretazione contraria all’applicazione dell’articolo 14 l. n. 689/81 sarebbe di fatto contraria alla volontà legislativa.

Per i giudici di Palazzo Spada, dunque, l’assenza di una disposizione che preveda un termine espresso nel d.P.R. n. 217/1998 sarebbe riferibile a una lacuna legislativa di natura volontaria che, pertanto, non potrebbe essere colmata con un’interpretazione che conduca a risultati opposti.

4. La tesi contraria all’applicazione dell’articolo 14 l. n. 689/81 accolta dalla Corte di Giustizia.

La Corte di Giustizia, con la pronuncia in commento, ha accolto la tesi promossa dal TAR Lazio ritenendo inapplicabile l’articolo 14 l. n. 689/81 al procedimento sanzionatorio dell’AGCM.

In primo luogo, è opportuno notare come la pronuncia della Corte di Giustizia non abbia ritenuto che la questione fosse suscettibile di interpretazione conforme, pur potendo essere risolta in tal senso con l’adesione all’indirizzo promosso dal TAR Lazio, in ragion del fatto che anche l’orientamento del Consiglio di Stato, come detto, dava rilevanza all’interpretazione conforme ai parametri fissati dall’articolo 6 della CEDU. In altre parole, entrambi gli orientamenti che si sono confrontati all’interno della giurisprudenza amministrativa hanno, tra le ragioni rispettivamente a sostegno, il richiamo all’interpretazione conforme al diritto di matrice comunitaria e, pertanto, si può ritenere che per questo la Corte di Giustizia si sia pronunciata nel merito della questione.

La Corte di Giustizia ha rimarcato l’orientamento per cui “esiste un interesse comunitario certo a che le regole del diritto comunitario, qualora appaiano dubbi nell’ambito dell’applicazione del rinvio operato dal diritto interno, possano ricevere un’interpretazione uniforme mediante sentenze rese dalla Corte su domanda di pronuncia pregiudiziale” in ragion del fatto che, “per evitare future divergenze d’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano una interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate”[44]. Pertanto, è chiara la necessità che i sistemi nazionali di attuazione del diritto UE debbano prevedere una disciplina applicabile che sia omogenea.

A conferma di tale assunto si può richiamare la direttiva UE n.1/2019, che prevede una cooperazione tra le varie Autorità nazionali in materia di antitrust per le ipotesi in cui una violazione del diritto della concorrenza non sia rilevante solo all’interno di uno Stato membro, qualora essa abbia una dimensione sovranazionale.

Come osservato dal TAR Lazio[45] in sede di rinvio pregiudiziale, è centrale nell’impianto argomentativo proposto dal Consiglio di Stato la natura degli effetti che la sanzione irrogata dopo i 90 giorni produce in capo all’AGCM e all’operatore economico sanzionato.

A tal riguardo, il Consiglio di Stato ha affermato che nell’ipotesi di annullamento della sanzione irrogata dall’Antitrust per la tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio l’effetto che ne discende è fortemente preclusivo[46] per l’Autorità: oltre all’annullamento integrale della sanzione, infatti, in ragion del principio del ne bis in idem si prevederebbe l’impossibilità per l’AGCM di procedere successivamente a una nuova istruttoria per il medesimo fatto. Tale impossibilità sarebbe assoluta e, quindi, operante anche nel caso in cui l’operatore economico ricorrente non abbia contestato il merito della sanzione e, al contempo, non abbia interrotto la condotta illecita.

Pertanto, l’indirizzo accolto dal TAR Lazio, e ora anche dalla Corte di Giustizia, critica l’orientamento del Consiglio di Stato soprattutto quanto agli effetti a cui condurrebbe, tra cui vi sono l’azzeramento dei risultati raggiunti dall’Autorità, l’assenza di una tutela, come si dirà, per i consumatori esposti alle conseguenze degli illeciti antitrust, la sostanziale impunità per l’operatore economico di cui si accerti l’illiceità della condotta e la perdita per il bilancio pubblico delle entrate derivanti dalle sanzioni in esame.

Con la pronuncia in commento la C.G.U.E.  ha, inoltre, osservato come sia ancora più difficile assicurare una tutela effettiva per i consumatori qualora trovasse applicazione l’orientamento giurisprudenziale già analizzato, per il quale il dies a quo da cui far decorrere il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio sarebbe individuabile dalla data di ricezione della “segnalazione dettagliata” fatta dal consumatore all’AGCM.

La sanzione irrogata dall’AGCM, infatti, si compone di due elementi, quali l’imposizione dell’obbligo di pagare una cifra a titolo di sanzione e il contenuto inibitorio e prescrittivo del provvedimento, con cui l’Autorità impone all’operatore economico la cessazione della propria condotta anticoncorrenziale e, al contempo, prescrive allo stesso come rendere la propria condotta conforme alla normativa di settore.

Con riferimento al contenuto prescrittivo della sanzione irrogata dall’AGCM, si può osservare come, talvolta[47], sia ritenuto dagli stessi operatori economici sanzionati l’aspetto più incisivo della sanzione stessa.  Per questo motivo la caducazione della sanzione per la mera tardività della conclusione del procedimento sanzionatorio è stata ritenuta dalla Corte di Giustizia dell’UE una conseguenza eccessiva, anche in virtù dell’effetto preclusivo derivante, come detto, dall’applicazione del principio del ne bis in idem.

La Corte di Giustizia evidenzia, poi, come non vi sia la possibilità di prevedere un’interruzione del decorso del termine di 90 giorni qualora il procedimento sanzionatorio presenti delle complessità obiettive per l’AGCM e, quindi, tali complessità potrebbero legittimare una sospensione del procedimento.

Una di queste complessità si potrebbe rinvenire nella necessità, per l’autorità antitrust nazionale, di relazionarsi con le autorità nazionali che si occupano della medesima materia negli altri Stati membri dell’UE, qualora la condotta anticoncorrenziale dell’operatore economico abbia una dimensione sovranazionale, come accaduto nel caso di alcune multinazionali.

Come osservato[48], le conseguenze dell’effetto decadenziale condurrebbero alla compressione della discrezionalità dell’AGCM, in ragion del fatto che l’Autorità dovrebbe organizzare le proprie priorità non in base alle valutazioni discrezionali sulla rilevanza delle condotte, bensì in virtù dell’ordine cronologico delle segnalazioni, al fine di evitare un annullamento della sanzione qualora impieghi più di 90 giorni per concludere il procedimento sanzionatorio.

Questo meccanismo incide in negativo sull’efficace applicazione delle norme volte a prevenire e reprimere gli abusi di posizione dominante e le pratiche commerciali scorrette[49].

Pertanto, la Corte di Giustizia ha ritenuto che dall’interpretazione del Consiglio di Stato sarebbe derivato un meccanismo inefficace di controllo sugli illeciti anticoncorrenziali, con una sostanziale sterilizzazione della funzione sanzionatoria dell’AGCM[50] data dall’impossibilità di selezionare le priorità di intervento[51].

Dunque, per la direttiva n.1/2019 l’efficacia delle attività e delle sanzioni dell’AGCM è un elemento che deve caratterizzare ogni disciplina nazionale inerente all’autorità antitrust, costituendo il limite che l’autonomia procedurale degli stati membri deve rispettare nel disciplinare il funzionamento dell’autorità antitrust nazionale.

La Corte di Giustizia[52] ha ritenuto che l’indipendenza e l’efficacia dell’azione dell’Autorità nazionale garante della concorrenza siano incompatibili con un sistema che imponga all’Autorità di procedere ai sensi di un termine di 90 giorni che deriverebbe dall’applicabilità dell’articolo 14 l. n. 689/81.

Questo meccanismo, infatti, rischierebbe di condurre all’assenza di un “livello elevato di protezione dei consumatori” che la direttiva UE n.29/2005, all’articolo 1, definisce come l’obiettivo da perseguire. Pertanto, la Corte ha ritenuto che sia funzionale al raggiungimento di tale elevato livello di protezioni dei consumatori un sistema in cui il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’autorità nazionale antitrust sia ragionevole e la ragionevolezza vada determinata in base alle circostanze del caso concreto.

Tale conclusione è condivisibile, nonostante conduca a un eventuale incertezza di fondo sul come determinare la ragionevolezza del termine nel caso concreto, in quanto è idonea ad attuare le disposizioni del diritto dell’UE garantendo all’Autorità la possibilità di vagliare le condotte degli operatori economici eventualmente lesive dei diritti dei consumatori.

Si consideri, inoltre, come il TAR Lazio avrebbe potuto, nella stesura delle due ordinanze di rinvio alla C.G.U.E., dare maggior rilievo anche al profilo della trasparenza dell’operato dell’AGCM, che sarebbe funzionale a una miglior organizzazione interna, in ragion della possibilità che un criterio di selezione delle priorità non meramente cronologico condurrebbe a un coinvolgimento maggiore del personale, funzionale a una miglior qualità dei risultati[53].

5. Cenni sul bilanciamento tra l’affidamento dell’operatore economico sull’applicabilità del termine e l’esigenza di garantire al consumatore una tutela efficace.

La Corte di Giustizia dell’UE, in precedenza[54], ha affermato che un sistema inefficace di attuazione della disciplina europea in materia di concorrenza non possa essere pregiudicata dagli Stati membri con una normativa nazionale che consenta agli operatori economici di ottenere una sostanziale impunità. La disciplina del diritto della concorrenza, come detto in apertura, attribuisce agli Stati membri un’autonomia procedurale che trova un limite nell’inefficacia della tutela del consumatore. Per questo la C.G.U.E. ha affermato come per garantire tale tutela l’AGCM debba disporre di un potere sanzionatorio da esercitare entro un termine ragionevole, qualora l’alternativa rinvenibile nella legislazione nazionale sia rappresentata da un termine troppo stringente, perentorio e da cui discende in capo all’autorità nazionale garante della concorrenza un effetto decadenziale.

Per configurare l’inapplicabilità di un termine che condurrebbe nel vuoto l’operato dell’AGCM la C.G.U.E. ha, infatti, affermato come le esigenze di certezza del diritto possano essere tutelate anche dalla previsione di un termine ragionevole che vada determinato nel caso concreto in ragione delle relative peculiarità.

Dall’assenza di un termine prestabilito discenderebbe, secondo l’orientamento più garantista avallato dal Consiglio di Stato, la lesione dell’affidamento dell’operatore economico sulla durata del procedimento sanzionatorio che condurrebbe alla lesione del diritto di difesa nel procedimento amministrativo sanzionatorio.

Tale lesione si configurerebbe a prescindere dalla concretizzazione di un pregiudizio a danno dell’operatore economico coinvolto dal procedimento.

A tal proposito, la giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Tribunale dell’UE[55] ha affermato come l’affidamento dell’operatore economico sulla durata del procedimento sanzionatorio vada bilanciato con la necessità di garantire autonomia decisionale ed efficienza organizzativa all’AGCM e, pertanto, si potrà trovare un equilibrio nel controllo del giudice sull’adeguatezza del termine[56], tramite un vaglio inerente al rispetto del principio della ragionevolezza del termine, qualora il privato lamenti la tardività dell’azione sanzionatoria dell’AGCM.

Si può, infatti, constatare come la giurisprudenza europea non abbia mai consentito alle autorità antitrust nazionali di protrarre indebitamente la durata del procedimento sanzionatorio e, in tale ipotesi, abbia sempre configurato il potere del giudice di svolgere un giudizio prognostico sul dies a quo del procedimento sanzionatorio e, soprattutto, sulla violazione ad opera dell’Autorità del principio della ragionevolezza del termine.

In definitiva, il bilanciamento[57] operato dalla C.G.U.E. ritiene recessiva l’esigenza di tutelare l’affidamento dell’operatore economico sulla durata del procedimento sanzionatorio, anche in ragione della concezione del diritto di difesa di cui si dirà. Condividendo questa prospettiva si potrebbe, comunque, configurare la possibilità che il giudice riduca l’ammontare della sanzione in considerazione della lesione dei diritti di difesa nel procedimento sanzionatorio o, come prospettato[58], imponga all’autorità procedente di risarcire l’operatore economico sanzionato.

6. Il dibattito sul diritto di difesa e l’annullamento della sanzione: considerazioni finali sulle prospettive future.

La Corte di Giustizia dell’UE ha ritenuto che la violazione del diritto di difesa dell’operatore economico non possa condurre all’annullamento della sanzione irrogata dall’autorità antitrust, qualora il privato non dimostri che dalla lesione del diritto di difesa[59] sia derivato un pregiudizio concreto alle sue facoltà difensive. Il diritto di difesa viene inquadrato, in quest’ottica, anche in base al profilo di rischio che si rinviene nell’utilizzo elusivo del diritto stesso: si vuole evitare che il privato possa cercare di evitare l’applicazione di una sanzione antitrust invocando una lesione del diritto di difesa dovuta all’eccessiva durata del procedimento sanzionatorio.

La dimostrazione delle concrete conseguenze scaturite dalla lesione del proprio diritto di difesa derivante dalla ritenuta tardività della conclusione del procedimento sanzionatorio collocherebbe in capo al ricorrente un onere probatorio difficilmente sostenibile, che ha spesso condotto la Corte di Giustizia dell’UE a non annullare una sanzione antitrust irrogata dalla Commissione Europea. Qualora, come accaduto[60], l’impresa sanzionata dall’AGCM con l’accusa di aver violato le norme sulla concorrenza invochi la lesione del diritto di difesa, dovuta all’impossibilità di introdurre una prova orale nel contraddittorio procedimentale, vi sarebbe la possibilità di dimostrare la lesione del diritto di chiedere l’audizione della persona che, nelle more della durata del procedimento sanzionatorio, abbia perso il ruolo di vertice dell’impresa coinvolta.

Quest’ultima ipotesi rientra nel più ampio tema della rilevanza del contraddittorio orale nell’ambito del procedimento amministrativo[61] ed è parte dell’oggetto del dialogo tra Corti che si potrebbe aprire dopo la pronuncia della Corte di Giustizia dell’UE, anche con riferimento alle ipotesi in cui la lesione del diritto di difesa possa concretizzare una lesione dei diritti dell’operatore economico destinatario del procedimento sanzionatorio.

Questa esigenza si impone con immediatezza nel caso del contraddittorio nel procedimento delle Autorità amministrative indipendenti[62] e per questo ci si può attendere che dall’auspicabile dialogo tra C.G.U.E. e Consiglio di Stato possa derivare una definizione equilibrata degli interessi in gioco.

Il dialogo tra C.G.U.E. e Consiglio di Stato è, infatti, destinato a proseguire: a seguito della pronuncia in commento la Corte di Giustizia ha chiesto al Consiglio di Stato se permanesse o meno l’interesse del giudice del rinvio alla decisione sul rinvio pregiudiziale sollevato con l’ordinanza n. 6057/2024. I giudici di Palazzo Spada hanno confermato l’interesse alla decisione, evidenziando come la propria ordinanza di rinvio muova da un’interpretazione del diritto nazionale non coincidente con quella avallata nell’ordinanza di rinvio del TAR Lazio, sulla quale la Corte di Giustizia si è pronunciata.

Con una recentissima ordinanza[63], inoltre, il Consiglio di Stato ha effettuato un nuovo rinvio pregiudiziale alla C.G.U.E.

Nella vicenda oggetto del giudizio sospeso da quest’ultima ordinanza di rinvio pregiudiziale[64] il TAR Lazio aveva accolto il ricorso delle società sanzionate, ritenendo che l’AGCM avesse violato il termine ragionevole (che, coerentemente, il TAR Lazio non ha individuato nel termine di 90 giorni fissato dall’articolo 14 l. n. 689/1981) per un’eccessiva durata del procedimento sanzionatorio. L’AGCM ha, dunque, impugnato la sentenza del TAR Lazio, fondando la propria posizione sulla complessità della valutazione da svolgere per accertare l’esistenza di un’intesa orizzontale segreta. Il TAR Lazio aveva ritenuto che la violazione del termine ragionevole determinasse automaticamente l’annullamento del provvedimento sanzionatorio illegittimo, anche qualora le imprese non avessero fornito la prova dell’effettiva lesione del loro diritto di difesa: come osservato dal giudice remittente, è necessario dirimere tali questioni per giudicare sulla fondatezza dell’appello proposto dall’Antitrust.

Per questo il Consiglio di Stato ha sollevato il seguente quesito pregiudiziale: “Se l’art. 101 TFUE e la Direttiva (UE) 2019/1 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che prevede l’annullamento quale conseguenza automatica della violazione del termine ragionevole per l’avvio del procedimento istruttorio, senza che debba essere accertata l’effettiva lesione del diritto di difesa; o, in subordine, se essi ostano ad una normativa nazionale che, in presenza della violazione del termine ragionevole per l’avvio del procedimento istruttorio, onera l’Autorità (e non le imprese) della prova ulteriore che la violazione del predetto termine abbia leso in concreto il diritto di difesa”. Quanto al primo tema, il Consiglio di Stato conferma la propria visione per cui l’annullamento della sanzione irrogata al termine di un procedimento sanzionatorio concluso tardivamente sia posto a tutela dell’esigenza di certezza giuridica, nell’ottica di “tutela dell’interesse soggettivo alla tempestiva definizione della propria situazione giuridica di fronte alla potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, nonché di prevenzione generale e speciale”. Tale assunto del Consiglio di Stato è funzionale a concepire come doveroso l’annullamento del provvedimento sanzionatorio, in quanto una diversa conseguenza della tardiva conclusione del procedimento – quale potrebbe essere la riduzione dell’importo della sanzione – sarebbe lesiva del principio di certezza[65] dei rapporti giuridici. Non si comprende, tuttavia, perché il giudice del rinvio non abbia evidenziato come, qualora non venisse annullata la sanzione, sarebbe leso l’affidamento del privato sull’effetto decadenziale dovuto al decorso del termine ragionevole entro cui l’Antitrust avrebbe dovuto concludere il procedimento sanzionatorio. Sulle conseguenze della tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio, infatti, la C.G.U.E. ha, come detto, sviluppato un orientamento pacifico per il quale l’annullamento della sanzione irrogata per la violazione delle norme sulla concorrenza sia ipotizzabile solo nel caso di una dimostrazione della lesione del diritto di difesa dovuta alla tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio. Pare difficile che un orientamento granitico, confermato dalla stessa C.G.U.E. con la pronuncia in commento, possa essere rivisto in virtù dell’asserita riconducibilità dell’annullamento della sanzione all’esigenza di garantire la certezza del rapporto giuridico, anche considerando che si sarebbe potuta spendere un’argomentazione più sostenibile, rappresentata dal rischio di ledere l’affidamento del privato.

Il Consiglio di Stato, infatti[66], ha formulato un secondo quesito, subordinato allo scrutinio del primo, con cui chiede alla C.G.U.E. di pronunciarsi sulla compatibilità con il diritto dell’UE della collocazione in capo all’Autorità antitrust dell’onere di provare che la violazione del termine ragionevole abbia leso in concreto il diritto di difesa. Sul punto, il giudice del rinvio ritiene che la tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio possa far presumere la lesione del diritto di difesa, perché il rispetto di tale diritto sarebbe uno dei parametri su cui valutare la ragionevolezza del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio.

Il Consiglio di Stato, inoltre, afferma che l‘allocazione dell’onere della prova della concreta lesione del diritto di difesa andrebbe a complicare eccessivamente la posizione dell’operatore economico sanzionato che, anche in ragione del decorso del tempo, avrebbe difficoltà maggiori a produrre prove a discarico. Anche su questo tema, tuttavia, la posizione della C.G.U.E. si è consolidata nella direzione che colloca in capo al privato l’onere di dimostrare l’effettiva lesione del diritto di difesa dovuta alla tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio. Se l’onere della prova gravasse sull’Autorità antitrust, nell’ottica fatta propria dalla C.G.U.E., si rischierebbe di utilizzare il diritto di difesa per finalità elusive, in ragione del fatto che la sanzione sarebbe annullata anche qualora non si dimostrasse la concretizzazione della lesione del diritto di difesa.

L’esigenza di tutelare la certezza dei rapporti giuridici può, piuttosto, essere richiamata a sostegno della prospettiva che postula la necessaria dimostrazione della lesione del diritto di difesa, in ragione del fatto che, diversamente, si rischierebbe di giungere alla caducazione del provvedimento sanzionatorio senza l’accertamento di un pregiudizio effettivamente patito dall’impresa sanzionata.

In definitiva, anche in considerazione della recente ordinanza di rinvio pregiudiziale appena analizzata, si può ritenere che il confronto tra le Corti sia ancora lontano dall’addivenire a una soluzione interpretativa unitaria, che appare come l’unico percorso funzionale a garantire un equilibrato bilanciamento ai vari interessi in gioco. Sul punto saranno dirimenti le future decisioni della C.G.U.E., chiamata nuovamente a pronunciarsi dal Consiglio di Stato.

[1] TAR Lazio, sez. I, 1° agosto 2023, n.12962, in giustizia-amministrativa.it; TAR Lazio, sez. I, 2 agosto 2023, n. 13016, in giustizia-amministrativa.it: in entrambe le ordinanze la questione sorge dal fatto che gli operatori economici sanzionati avessero impugnato il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM anche in virtù del decorso del termine, ritenuto perentorio dalle loro difese, di conclusione del procedimento sanzionatorio.

[2] Esamina la l. n. 689/81 C.E. PALIERO, La legge 689 del 1981: prima “codificazione” del diritto penale amministrativo in Italia, in Politica del diritto, 1983, pp. 117 ss.

[3] Per un’analisi del sistema delle sanzioni amministrative si rinvia, tra i tanti studi, a M.A. SANDULLI, Le sanzioni amministrative pecuniarie. Principi sostanziali e procedurali, Jovene, Napoli, 1983; A. VIGNERI, La sanzione amministrativa, Cedam, Padova, 1984; A. TRAVI, Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Padova, 1983; G. PAGLIARI, Profili teorici della sanzione amministrativa, Padova, 1988; C.E. PALIERO, A. TRAVI, La sanzione amministrativa. Profili sistematici, Giuffrè, Milano, 1988; C. E. PALIERO, A. TRAVI, Sanzioni amministrative, in Enc. dir., XLI, Milano, 1989, 345 ss.; C.E. PALIERO, La sanzione amministrativa come moderno strumento di lotta alla criminalità economica, in Riv. trim. dir. pen. econ, 1993.  E. CASETTA, Sanzione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., XIII, Torino, 1997, 598 ss.; P. CERBO, Le sanzioni amministrative, Milano, 1999; G. COLLA, G. MANZO, Le sanzioni amministrative, Giuffrè, Milano, 2001; P. CERBO, Le sanzioni amministrative, in Aa. Vv., (a cura di) S. CASSESE, Trattato di diritto amministrativo, Parte speciale, vol. I, Giuffrè, Milano, 2003; R. GIOVAGNOLI, M. FRATINI, Le sanzioni amministrative, Giuffrè, Milano, 2009; A. TRAVI, Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di sanzione, in Giur. cost., fasc. 3/2010, p. 2323 e ss.; F. PELLIZZER – E. BURANELLO, Disciplina sulle sanzioni amministrative ed ambito di applicazione, in AA.VV., La sanzione amministrativa, (a cura di) A. Cagnazzo, Torino, 2012; M. DELSIGNORE, Le regole di convivenza della sanzione amministrativa, in Dir. amm., 2017, pp. 235 ss;  F. GOISIS, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale ed europeo, Giappichelli, Torino, 2018; S. TERRACCIANO, Le sanzioni amministrative pecuniarie e i rapporti contrattuali delle pubbliche amministrazioni, in Il diritto dell’economia, n. 3/2020, p. 793 e ss.

[4] Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa, (a cura di) F. GUARRACINO, Parere sul tema della tardività dell’avvio dell’azione sanzionatoria antitrust, in giustizia-amministrativa.it, in cui si evidenzia che la formulazione dell’art. 12 sia espressiva del fatto che le norme richiamate siano “disposizioni di tendenziale applicazione generale”.

[5] L’art. 14 della l.689/81, al pari dell’art. 12, rientra nel Capo I, Sezione I, ma le norme sui principi si concludono all’articolo 12, dato che dall’art. 13 iniziano le norme sull’applicazione della legge stessa.

[6] Analizzano i limiti del rinvio che l’articolo 31 fa alla l. n. 689/81 P. FATTORI – M. DE VITA, Il regime sanzionatorio delle intese restrittive della concorrenza e degli abusi di posizione dominante, in agcm.it, serie “Temi e problemi” n. 3/1996, p. 24 e ss.  In generale, si registra una continuità con tale formulazione normativa che è rinvenibile nell’articolo 27, comma 13, del Codice del consumo, in cui si prevede che alle sanzioni amministrative pecuniarie disposte in relazione alle violazioni delle norme del Codice del consumo si applichino, in quanto applicabili, le disposizioni del Capo I, Sezione I, della l. 689/81.

[7] In dottrina è stato evidenziato come la formula “in quanto applicabili” sia vaga, quasi come se denotasse una resa del legislatore che ha lasciato la valutazione sull’applicabilità delle norme del Capo I Sezione I della l. n. 689/81 ai procedimenti antitrust all’interprete. Si veda, sul punto, A. BARONE, Commento all’art. 31, in Diritto antitrust italiano (a cura di) A. FRIGNANI, R. PARDOLESI, A. PATRONI GRIFFI, L.C. UBERTAZZI, vol. II, Bologna, 1993, pag. 1423 ss.

[8] Il quadro normativo nazionale in materia di diritto antitrust è caratterizzato da un’ampia tendenza all’utilizzo di clausole elastiche e non di disposizioni eccessivamente rigorose. Sul punto si rinvia a M. RAMAJOLI, L’accertamento degli illeciti antitrust tra procedimento e processo amministrativo, in Il diritto antitrust in crisi? (a cura di) F. GHEZZI, Giuffrè, Milano, 2025, p. 236 e ss., in cui si evidenzia sia come, da un lato, l’utilizzo di formule normative ampie sia funzionale a evitare l’obsolescenza della norma particolarmente tecnica, sia, d’altro canto, come il rischio conseguente a tale scelta legislativa sia rinvenibile in una “delega troppo ampia all’interprete” che potrebbe incidere in negativo sui principi di tassatività e prevedibilità, la cui corretta applicazione è particolarmente rilevante nell’ambito delle sanzioni irrogate dall’Autorità antitrust. Per una disamina più ampia della questione si rinvia a M LUCIANI, Certezza del diritto e clausole generali, in Questione Giustizia, n.1/2020, p. 67 e ss.

[9] La direttiva Ue n.29/2005, inerente alle pratiche commerciali scorrette, all’articolo 1, afferma che: “la presente direttiva intende contribuire al corretto funzionamento del mercato interno e al conseguimento di un livello elevato di tutela dei consumatori”. La Direttiva UE n.1/2019, all’art. 1 stabilisce, inoltre, “alcune norme per garantire che le autorità nazionali garanti della concorrenza dispongano delle necessarie garanzie di indipendenza, delle risorse e dei poteri di indagine e sanzionatori per poter applicare efficacemente gli articoli 101 e 102 TFUE”.

[10] Questo indirizzo è accolto anche dal filone giurisprudenziale che ritiene applicabile il termine fissato dall’articolo 14 della l. n. 689/81 al procedimento sanzionatorio dell’AGCM. Per le decisioni più significative si menzionano Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2020, n. 3572, in giustizia-amministrativa.it: tale pronuncia si colloca in continuità con quanto già affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 8 febbraio 2008, n. 420, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. VI, 30 gennaio 2007, n.341, in giustizia-amministrativa.it; TAR Lazio, sez. I, 5 giugno 2013, n. 8676, in giustizia-amministrativa.it; TAR Lazio, sez. III, 10 ottobre 2012, n. 8367, in giustizia-amministrativa.it.

[11] L’accertamento coinciderebbe con il momento in cui l’Autorità è “in possesso di tutti gli elementi base della fattispecie”, ossia “una volta accertato il presupposto”, si esprime in questi termini TAR Lazio, sez. I, 23 dicembre 2016, n. 12811, in giustizia-amministrativa.it.

[12] Cons. Stato, Sez. VI, 21 gennaio 2020, n. 512, in giustizia-amministrativa.it: in questa decisione il collegio ha ritenuto che si potesse retrodatare il giorno del perfezionamento dell’accertamento, in ragion della valutazione sugli atti acquisiti successivamente, che sono stati ritenuti non necessari a reggere la contestazione.

[13] TAR Lazio, Sez. I, 1° luglio 2021, n. 7795, in giustizia-amministrativa.it.

[14] Il giudice amministrativo può valutare se l’amministrazione abbia compiuto tardivamente alcuni atti volti all’accertamento della violazione eventualmente posta in essere dal privato e, nel caso, retrodatare il termine da cui decorre il dies a quo. Sul punto si rinvia a C. POLICE, L’applicabilità dell’articolo 14 della L. 24 novembre 1981, n. 689 ai procedimenti antitrust nell’interpretazione dei giudici amministrativi, in Amministrativamente, p.9.

[15] TAR Lazio, Sez. I, 26 giugno 2008, n. 6213, in giustizia-amministrativa.it: il TAR, richiamando l’orientamento del Consiglio di Stato espresso in materia con la sentenza n. 4053/2001, ha affermato che “quando l’autore di un comportamento astrattamente valutabile attraverso lo spettro degli articoli 2 e 3 della legge 287/90 si sia attivato spontaneamente per portarlo a conoscenza dell’Autorità, va riconosciuto a tale soggetto il diritto di ottenerne una verifica in tempi certi; per converso, laddove un comportamento infrattivo della libertà di concorrenza sia stato individuato dall’Autorità di propria iniziativa (o su sollecitazione di terzi), il suo autore non può in tal caso dolersi alla stessa stregua della tardività dell’intervento della Pubblica Amministrazione. Nelle situazioni ricadenti nell’ambito dell’art. 12 della legge n. 287/1990, i tempi del procedimento sono quindi sostanzialmente rimessi alla discrezionalità dell’Autorità procedente”. Tale orientamento non ha trovato seguito nella giurisprudenza – né nell’indirizzo condiviso dal TAR Lazio né in quello a cui aderisce il Consiglio di Stato – anche in virtù del potere che si sarebbe concretamente attribuito all’Autorità procedente, che rischiava di divenire un potere arbitrario più che discrezionale.

[16] Sul punto si veda F. LIGUORI, Le valutazioni tecniche complesse dell’AGCM e il Consiglio di Stato: un percorso apparentemente compiuto, in Giustizia amministrativa, fasc. 2/2008, p. 89 e ss.; F. LIGUORI, Le valutazioni tecniche complesse dell’AGCM e il giudice amministrativo, in Aa. Vv., Studi in onore di Alberto Romano, II vol., Editoriale Scientifica, Napoli, 2011, p. 1311 e ss.; M. DELSIGNORE, I controversi limiti del sindacato sulle sanzioni AGCM: molto rumore per nulla?, in Dir. Proc. Amm., fasc. 3/2020, p.740 e ss. Per una disamina generale della complessità delle valutazioni tecniche delle Autorità Amministrative Indipendenti, specie nel caso di provvedimenti sanzionatori, e del relativo sindacato del giudice amministrativo si rinvia a F. LIGUORI, Le valutazioni tecniche delle autorità indipendenti e il giudice amministrativo, in Autorità Indipendenti, funzioni e rapporti, (a cura di) C.ACOCELLA, Editoriale Scientifica, Napoli, 2022 e a F. LIGUORI, L’azione amministrativa, argomenti e questioni, Editoriale Scientifica, Napoli, 2023, p. 130 e ss.

[17] Il tema dell’intervento delle associazioni di categoria all’interno del procedimento è stato analizzato in dottrina, anche rispetto alla possibilità che incida sulla conclusione del procedimento entro 90 giorni: si rinvia, sul punto, ad A. ZITO, Attività amministrativa e rilevanza dell’interesse del consumatore nella disciplina antitrust, Giappichelli, Torino, 1998, p. 195 e ss.; E. FRENI, Le sanzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Le sanzioni delle Autorità amministrative indipendenti, (a cura di) M. FRATINI, Cedam, Padova, 2011, p. 831 e ss. Si sofferma sull’analisi del ruolo dei terzi che abbiano fatto richiesta di partecipazione al procedimento antitrust F.F. GUZZI, Il procedimento sanzionatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, (a cura di) M. ALLENA, S. CIMINI, in Il diritto dell’economia, fasc. n.3/2013, p. 176. Quanto alla giurisprudenza, Cons. Stato, Sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, in giustizia-amministrativa.it: i giudici di Palazzo Spada hanno stabilito che non sono parti necessarie nei procedimenti antitrust né i singoli consumatori, né le loro associazioni. Per quanto riguarda i clienti dell’impresa che ha posto in essere un abuso di posizione dominante, il Consiglio di Stato ha chiarito che essi non hanno un interesse diretto ma solo riflesso e derivato, e che, pertanto, l’avviso dell’avvio del procedimento non è obbligatorio nei loro confronti, fatto salvo il loro spontaneo intervento nel procedimento. Con tale ricostruzione il Consiglio di Stato ha inteso dare rilievo all’intervento delle associazioni di categoria e dei singoli consumatori solo quando, i base alle circostanze del caso, tale intervento possa fornire un apporto concreto allo sviluppo della vicenda processuale.

[18] Tra le tante pronunce sul punto si rinvia, per la giurisprudenza civile, a Cass., sez. lav. 25 giugno 2007, n. 14692; Cass, Sez. lavoro, 1° luglio 2008, n. 17978; Cassazione, Sez. VI, 15 ottobre 2010, n. 21365; quanto alla giurisprudenza amministrativa si rinvia a Cons. Stato, Sez. VI, 15 febbraio 2023, n. 1580, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8504, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2022, n.3570, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2022, n. 3572, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 17 marzo 2021, n. 2309, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8155 in giustizia-amministrativa.it (a cui fa rinvio la più recente pronuncia che segue: Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 2025, n. 3292, in giustizia-amministrativa.it); Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2019, n. 2289, in giustizia-amministrativa.it, che rinvia a Cons. Stato, Sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 542, e a Cons. Stato, Sez. VI, 6 agosto 2013, n. 4113, entrambe in giustizia-amministrativa.it: in queste decisioni si afferma che, in  tema di procedimento sanzionatorio di un’autorità indipendente, la natura del termine si può ritenere perentoria nonostante l’assenza di una qualifica di legge in tal senso.

[19] Sottolinea la peculiarità del procedimento sanzionatorio di una delle Autorità Indipendenti, con riferimento specifico all’ARERA, G. DELLE CAVE, Sui termini del procedimento sanzionatorio dell’ARERA: perentori o ordinatori, questo è il dilemma (nota a Cons Stato, sez. VI, 17 marzo 2021, n. 2309), in CERIDAP, fasc. 1/2022, p. 160 e ss.

[20] Il riferimento è a C. POLICE, op. cit., p.1.

[21] Tra i tanti studi inerenti alla natura sostanzialmente penale delle sanzioni amministrative si rinvia a M. ALLENA, Art. 6 Cedu. Procedimento e processo amministrativo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012; F. GOISIS, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali attraverso la potestà sanzionatoria delle Pubblica Amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. proc. amm., 2013, 669 ss; P. CERBO, Le ragioni di una questione definitoria: la controversia nozione di sanzione amministrativa, in Giur. cost., 2014, pp. 3605 ss; G.M. FLICK – V. NAPOLEONI, Cumulo tra sanzioni penali e amministrative: doppio binario o binario morto? “Materia penale”, giusto processo e ne bis in idem nella sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, sul market abuse, in Riv. AIC, 2014, pp. 953 ss.; M. SCOLETTA, Materia penale e retroattività favorevole: il ‘caso’ delle sanzioni amministrative (Osservazione a Corte cost. 20 luglio 2016 n.193), in Giurisprudenza costituzionale, fasc. n.4/2016, pp. 1401 ss.; V. MANES, Profili e confini dell’illecito para-penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, pp. 988 e ss.; F. LIGUORI, Il sindacato di merito nel giudizio di legittimità, in Dir. proc. amm., n.1/2019, p. 219 e ss.; M. SCOLETTA, Retroattività favorevole e sanzioni amministrative ‘punitive’: la volta, finalmente, della Corte costituzionale, in Diritto Penale Contemporaneo, 2019; F. VIGANO’, Garanzie penalistiche e sanzioni amministrative, in Riv. It. Dir. Proc. Pen.,2020, p. 1775 e ss.; F. GOISIS, Giurisdizione di Merito e Full Jurisdiction: una riflessione alla luce del pensiero di Antonio Amorth, in Diritto Amministrativo, n.1/2021, 29; G. F. REYNAUD, Rapporti tra norme penali e norme amministrative: le acquisizioni di dottrina e giurisprudenza. Gli orientamenti della Cassazione sul concorso tra illeciti penale e illeciti amministrative, in Le sanzioni amministrative, Quaderno 29/2023, a cura della Scuola Superiore della Magistratura.

[22] In tema si veda A. PISANESCHI, La sentenza 68 del 2021. Le sanzioni amministrative sostanzialmente penali ed il giudicato, in Rivista AIC, fasc. 4/2021, p. 264 e ss.

[23] Corte EDU, sent. 8 giugno 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi, ricorsi n. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72: con tale decisione la Corte affermò che la qualificazione giuridica formale fornita dall’ordinamento nazionale non è un elemento sufficiente a negare l’applicabilità delle garanzie del giusto processo ex art. 6 CEDU.

[24] Corte EDU, Sentenza 27 settembre 2011, caso Menarini-Diagnostics S.r.l. c. Italia.

[25] Si esprime in questi termini C. POLICE, op. cit., p.12. In generale, il tema del bilanciamento tra le garanzie poste a tutela del destinatario della sanzione avente natura sostanzialmente penale e l’esigenza di garantire il perseguimento dell’interesse pubblico a cui è funzionale il diritto antitrust è approfondito da M. CAPPAI, Il delicato equilibrio tra full jurisdiction ed effettività del diritto antitrust nel sindacato dei provvedimento dell’AGCM, in Diritto e società, n. 4/2018, p. 703 e ss.

[26] La dottrina amministrativistica ha analizzato, nel tempo, il tema della funzione sanzionatoria delle Autorità Indipendenti, anche in ragione della rilevante incisività di tali sanzioni sul destinatario. Sul tema si vedano, tra i tanti studi, M. FRATINI (a cura di), Le sanzioni delle Autorità Amministrative Indipendenti, cit.; M. ALLENA, S. CIMINI, Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, in Il diritto dell’economia, n. 3/2013; G. BRUZZONE, M. BOCCACCIO, A. SAIJA, Le sanzioni delle Autorità indipendenti nella prospettiva europea, in Giur. comm., 2013, 387 ss.; R. CHIEPPA, Le sanzioni delle Autorità indipendenti: la tutela giurisdizionale nazionale, in Giur. comm., 2013, 340 e ss.; L. LAMBERTI, Considerazioni in tema di sindacato giurisdizionale sulle sanzioni delle Autorità amministrative indipendenti, in Amministrativamente, 2016; S. CIMINI, Il potere sanzionatorio delle amministrazioni pubbliche. Uno studio critico, Editoriale Scientifica, Napoli, 2017.

[27] Cassazione civile, Sez. II, 13 gennaio 2017, n. 770: la Corte, con tale decisione che ineriva a una sanzione irrogata dalla CONSOB, ha precisato che “in tema di sanzioni che, pur qualificate come amministrative, abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex art. 6 CEDU, può essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie ad un sindacato giurisdizionale pieno di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimità originaria della fase amministrativa, giacché la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui all’art. 6, è comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale”. Tale decisione è coerente con l’indirizzo giurisprudenziale consolidatosi, che richiede un sindacato pieno del giudice sulle sanzioni irrogate dalle Autorità indipendenti, anche per garantire la dovuta terzietà.

[28] Ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 luglio 2024, n. 6057, in giustizia-amministrativa.it: con tale ordinanza il Consiglio di Stato ha rinviato alla Corte di Giustizia le questioni pregiudiziali, che a essa erano già state sottoposte dalle due ordinanze del TAR Lazio del 2023, e ha ribadito tutte le ragioni che conducono a ritenere applicabile l’art. 14 l. n. 689/81 al procedimento sanzionatorio dell’AGCM.

[29] TAR Lazio, Sez. I, 3 ottobre 2022, n. 12507, in giustizia-amministrativa.it.

[30] L’impatto delle garanzie costituzionali e delle garanzie CEDU sulle sanzioni amministrative ha portato alla configurabilità di un tertium genus che attiene alle sanzioni amministrative punitive. In tema si veda F. BAILO, Le sanzioni amministrative punitive e uno “statuto costituzionale” in costruens nel dialogo tra le Corti, in Federalismi.it, n.31/2022.

[31] Si rinvia a Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa, (a cura di) F. GUARRACINO, Parere sul tema della tardività dell’avvio dell’azione sanzionatoria antitrust, cit.

[32] Per l’affermazione per cui un termine previsto da un regolamento non possa essere applicato in luogo di una norma di legge si veda Cassazione civile, Sez. II, 18 aprile 2018, n. 9517 e Cassazione civile, Sez. II, 29 ottobre 2010, n.22199.

[33] Si esprime in questi termini Cons. Stato. Sez. VI, 10 luglio 2018, n. 4211, in giustizia-amministrativa.it.

[34] In alcune decisioni il Consiglio di Stato ha ritenuto inapplicabile al procedimento sanzionatorio dell’AGCM il termine di cui all’articolo 14 l. n. 689/81 in ragion della possibilità di tutelare l’esigenza di individuare un termine su cui il privato possa fare affidamento tramite il riferimento al termine di prescrizione del potere di riscuotere le somme dovute in base alle violazione di cui alla stessa l. n. 689/81. In ragion della menzione della ricezione delle somme dovute in base alle sanzioni pecuniarie irrogate, l’indirizzo in esame ritiene riferibile il termine quinquennale al dies a quo individuato nella data di adozione del provvedimento sanzionatorio irrogato dall’AGCM. Si vedano, a tal riguardo, Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2019, n. 4357, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 20 giugno 2019, n. 4215, in giustizia-amministrativa.it.

[35] La pronuncia della Corte costituzionale a cui si fa riferimento è la n. 151 del 2021: con tale decisione la Corte ha espresso una declaratoria d’inammissibilità “in ragione del doveroso rispetto della prioritaria valutazione del legislatore in ordine alla individuazione dei mezzi più idonei al conseguimento di un fine costituzionalmente necessario”. La Corte ha, pertanto, affermato la necessità di un intervento del legislatore che preveda un termine entro cui possa adottare l’atto dell’ordinanza-ingiunzione di pagamento delle somme dovute.

[36] Il riferimento è a Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa, (a cura di) F. GUARRACINO, Parere sul tema della tardività dell’avvio dell’azione sanzionatoria antitrust, cit, per cui ‘Se, dunque, è “un fine costituzionalmente necessario” assicurare adeguata protezione al diritto di difesa e ai principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione stabilendo un limite temporale per l’emissione dell’ordinanza-ingiunzione il cui inutile decorso produca la consumazione del potere stesso, può dubitarsi che sia costituzionalmente legittimo che un’autorità indipendente sia svincolata dall’osservanza del termine di decadenza previsto in via generale per contestare gli addebiti, una volta concluso l’accertamento, in modo da disporre, nella sostanza, del dies a quo dello stesso termine di prescrizione.’ Si può dedurre, quindi, come per il Consiglio di Stato la presenza di un termine espresso, quale quello di cui all’articolo 14 l. n. 689/81, sia funzionale a un’interpretazione costituzionalmente orientata del quadro normativo di riferimento.

[37] Si esprimono evidenziando la necessità di considerare le certezze giuridiche minime due decisioni del Consiglio di Stato: si veda Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2019, n. 2874, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5695 in giustizia-amministrativa.it.

[38] Secondo M. RAMAJOLI, Il contraddittorio nel procedimento antitrust, in Dir. proc. amm., n.3/2003, p. 668, il procedimento antitrust svolto dalla Commissione UE è di difficile collocazione teorica e da questo discendono le conseguenze inerenti all’articolazione del diritto di difesa. Per un’analisi delle caratteristiche di tale procedimento si rinvia a M.C. BARUFFI, La tutela dei singoli nei procedimenti amministrativi comunitari, Giuffrè, Milano, 2001 e a L’applicazione del diritto comunitario della concorrenza. Commentario al regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, (a cura di) A. ADINOLFI, L. DANIELE, B. NASCIMBENE e S. AMADEO, Giuffrè, Milano, 2007.

[39] Si rinvia a Ufficio studi e formazione della Giustizia amministrativa, (a cura di) F. GUARRACINO, Parere sul tema della tardività dell’avvio dell’azione sanzionatoria antitrust, cit.

[40] Si veda la sentenza della C.G.U.E., 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a. c. Commissione, C‑238/99.

[41] Corte EDU, prima sezione, 15 dicembre 2022, Gherardi Martiri c. San Marino: con tale decisione la Corte EDU ha confermato l’orientamento per cui la ragionevolezza del termine vada determinata in base alle circostanze del caso concreto.

[42] Si vedano: Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza di rinvio pregiudiziale del 9 luglio 2024, n. 6057, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8503, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. VI, 9 maggio 2022 n. 3570, in giustizia-amministrativa.it.

[43] Esempi di termini derogatori rispetto al termine di 90 giorni si rinvengono in una serie di disposizioni normative, sul punto si vedano le seguenti norme: articolo 45, comma 5, D.lgs. n. 93/2011, per l’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente; articolo 195, comma 1, D.lgs. n. 58/1998, per la Banca d’Italia e la Commissione Nazionale per la Società e la Borsa, con riguardo alle sanzioni amministrative previste nel titolo II del Capo V del D.lgs. n. 58/1998 cit.; articolo 19-quinquies, D.lgs. n. 252/2005, per la Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione.

[44] Il riferimento è a C.G.U.E., 11 dicembre 2007, causa C-280/06.

[45] TAR Lazio, sez. I, 1° agosto 2023, n.12962, in giustizia-amministrativa.it.

[46] In particolare, Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2022, n. 878, in giustizia-amministrativa.it. ha evidenziato come “la decadenza dell’Autorità dal potere tardivamente esercitato, potrebbe essere assimilata in una qualche misura al vizio di incompetenza (che determina) un’ipotesi di assorbimento legale ovvero obbligatorio di ogni altro vizio dedotto”. Questa prospettiva pare troppo stringente, soprattutto quanto all’equiparazione al vizio dell’incompetenza, da cui deriva l’effetto assorbente di ogni altro vizio dedotto dal ricorrente, dato che con essa si rischia di “sanzionare” l’AGCM per la tardività della conclusione del procedimento sanzionatorio.

[47] Il riferimento è alla sanzione irrogata dall’AGCM ad Amazon, che la società sanzionata ha impugnato solo rispetto al contenuto inibitorio-prescrittivo, provvedendo a pagare l’ammontare della sanzione subito dopo la sua irrogazione. Il caso è quello in cui Amazon aveva impugnato la sentenza del TAR Lazio e il Consiglio di Stato aveva, con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 6057 del 9 luglio 2024, in giustizia-amministrativa.it., ribadito la propria tesi favorevole all’annullamento della sanzione irrogata al termine di un procedimento sanzionatorio durato più di 90 giorni, ritenendo, come detto, che tale termine sia perentorio.

[48] Uno dei motivi che giustifica i dubbi sulla compatibilità dell’interpretazione offerta dalla VI Sezione del Consiglio di Stato si rinviene nella compressione della discrezionalità e dell’autonomia organizzativa perché si impone all’AGCM di organizzare le proprie priorità soltanto in virtù dell’ordine cronologico. Sul punto, si veda P. MANZINI, L’AGCM fa novanta? Il termine decadenziale di novanta giorni per l’applicazione delle sanzioni dell’AGCM al vaglio della Corte di Giustizia, in Rivista Quaderni AISDUE, p. 283 e ss.

[49] Il considerando n. 23 della direttiva n.1/2019 afferma come l’organizzazione dell’ordine di priorità dei procedimenti sia volta a garantire l’uso efficace delle risorse da parte delle autorità nazionali e la loro valutazione autonoma sulla prevenzione e sulla cessazione delle condotte illecite, in quanto anticoncorrenziali, che vengono in rilievo nel mercato interno. Quindi, da questa disposizione si può ritenere che un ordine di priorità meramente cronologico possa ledere l’autonomia decisionale dell’Autorità.

[50] La dottrina ha analizzato ampiamente la funzione sanzionatoria dell’AGCM. Tra i tanti studi in materia, si rinvia, senza pretesa di esaustività, a M. CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in F. BASSI e F. MERUSI, Mercati e amministrazioni indipendenti, Milano, 1993, pp. 115 ss., 149 M. CLARICH, Poteri quasi giudiziali delle autorità amministrative indipendenti, in Arbitri dei mercati, Bologna, 2010, p. 108 ss.; M.A. SANDULLI, I criteri per l’applicazione e la determinazione delle sanzioni antitrust, in Federalismi.it, fasc. n.21/2010, p. 11 e ss; P. LAZZARA, Funzione antitrust e potestà sanzionatoria. Alla ricerca di un modello nel diritto dell’economia, in Dir. amm., n.4/2015, pp. 767 ss; Il diritto antitrust in crisi? (a cura di) F. GHEZZI, Giuffrè, Milano, 2025.

[51] Gli articoli 3 e 4, par. 5, della direttiva UE n. 1/2019 sarebbero incompatibili con una norma nazionale che imponga all’AGCM di procedere all’organizzazione della propria attività basata solamente sull’ordine cronologico delle segnalazioni ricevute. Si esprime sul punto S. DE NITTO, Sul rinvio del Tar Lazio alla Corte di giustizia (ordinanza n. 12962 del 2023): applicabilità dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981 ai procedimenti antitrust? in Amministrazione in Cammino, p.7.

[52] C.G.U.E., 30 gennaio 2025, causa C-510/23, Trenitalia, punti 49-52, in curia.europa.eu; 30 gennaio 2025, causa C-511/23, Caronte & Tourist, punti 57-60, in curia.europa.eu, secondo cui “le norme nazionali che fissano i termini procedurali in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori per contrastare le pratiche commerciali sleali devono far sì che, nel rispetto del principio della certezza del diritto, le cause siano trattate entro un termine ragionevole, senza compromettere l’effettiva attuazione dalla direttiva 2005/29/CE nell’ordinamento giuridico interno”. Dalla decisione della C.G.U.E. si deduce come il rischio che si vuole scongiurare si rinviene nell’assenza di uno strumento di tutela effettiva delle ragioni dei consumatori.

[53] Un livello elevato di trasparenza consentirebbe all’AGCM di beneficiarne della legittimazione democratica del proprio operato, dando la possibilità ai consociati di comprendere i risvolti del proprio operato. Si esprime in tal senso S. DE NITTO, Sul rinvio del Tar Lazio alla Corte di giustizia (ordinanza n. 12962 del 2023): applicabilità dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981 ai procedimenti antitrust?, cit.

[54] Il riferimento è alla sentenza Whiteland, 21 gennaio 2021, causa C. 308/2019, in curia.europa.eu, con cui la Corte ha affermato come l’attuazione decentrata delle norme sulla concorrenza non possa in alcun modo risultare evanescente, in ragion del fatto che in tal caso lo Stato membro rischierebbe di violare l’obbligo di leale cooperazione. Se si ritenesse che sia tale la conseguenza dell’inefficacia dell’attuazione delle norme UE sulla concorrenza non vi sarebbe spazio per sostenere l’applicabilità dell’articolo 14 l. n. 689/81 al procedimento sanzionatorio dell’AGCM.

[55] C.G.U.E., 3 luglio 2014, causa C. 129 del 2013, in curia.europa.eu: in tale decisione la Corte ha affermato che “una violazione dei diritti della difesa, in particolare del diritto di essere sentiti, determina l’annullamento del provvedimento adottato nel termine del procedimento amministrativo, di cui trattasi, solo se in mancanza di tale regolarità tale procedimento avrebbe potuto comportare un risultato diverso”. Quest’affermazione è inerente alla sanzione per violazione del diritto della concorrenza irrogata dalla Commissione Europea e si colloca in linea con altre pronunce, tra cui si rinvia a Tribunale dell’UE, 13 luglio 2022, causa T-227/2021 e C.G.U.E., causa C.105/2004, 21 settembre 2006, in curia.europa.eu. In quest’ultima sentenza si è affermato che “l’osservanza di un termine ragionevole nella conduzione dei procedimenti amministrativi in materia di politica della concorrenza costituisce un principio generale di diritto comunitario, del quale il giudice comunitario assicura il rispetto” e che “nondimeno, la constatazione della durata eccessiva del procedimento non imputabile alle imprese interessate può condurre all’annullamento, per violazione del detto principio, di una decisione che constata un’infrazione solo se tale durata, pregiudicando i diritti della difesa delle imprese, ha potuto incidere sull’esito del procedimento”. Da questo impianto argomentativo – che è stato recentemente confermato dalla sentenza della C.G.U.E. del 28 gennaio 2021, C-466/2019, in curia.europa.eu – si deduce come, per la giurisprudenza dell’UE, la violazione del diritto di difesa dovuta alla tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio non sia una causa di annullamento automatico della sanzione irrogata all’operatore economico che abbia violato le regole della concorrenza. Il rischio che si vuole prevenire si rinviene nell’invocare la violazione del diritto di difesa soltanto al fine di ottenere la caducazione della sanzione irrogata.

[56]  Per un’analisi della disciplina sui termini di conclusione del procedimenti amministrativi e della relativa adeguatezza si rinvia a S. DE NITTO, L’incerta durata dei procedimenti. Un’analisi empirica dei ritardi amministrativi, in Riv. Trim. Dir. Pubbl., n.3/2021, p. 783 e ss.

[57] Il bilanciamento va operato tra il diritto di difesa e la tutela della concorrenza e non tra il diritto difesa tutelato dall’articolo 24 della Costituzione e la tempestività della contestazione e della sanzione. Si esprime in questi termini S. TUCCILLO, Le declinazioni del “tempo” nell’azione amministrativa: un percorso di studio, in Dialoghi di diritto amministrativo, (a cura di) F. APERIO BELLA, A. CARBONE, E. ZAMPETTI, Collana l’Unità del Diritto, curata da Università Roma Tre. 184 e ss.

[58] Il riferimento è a F. GHEZZI, Sui tempi del procedimento in materia di intese ed abusi nell’interpretazione dei giudici amministrativi italiani: un “tentato omicidio” del diritto antitrust?, in Mercato Concorrenza Regole, n. 2/agosto 2022, per il quale, in continuità con quanto prevede anche il diritto dell’UE, l’eventuale eccessiva durata del procedimento potrebbe condurre alla previsione giudiziale di un risarcimento a beneficio dell’operatore economico destinatario del procedimento.

[59] Per una disamina del diritto di difesa all’interno del procedimento amministrativo si rinvia ad A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 2004.  Con specifico riferimento al diritto di difesa nel procedimento sanzionatorio dell’Antitrust si vedano F. CINTIOLI Diritti di difesa e determinatezza dell’illecito antitrust, in Il diritto dell’economia, fasc. 3/2021, p. 21 e ss. e M. RAMAJOLI, L’accertamento degli illeciti antitrust tra procedimento e processo amministrativo, op. cit.

[60] Quest’ipotesi si è verificata nella vicenda oggetto del giudizio amministrativo in cui il Consiglio di Stato ha adottato l’ordinanza di rinvio pregiudiziale del 9 luglio 2024, n. 6057, in giustizia-amministrativa.it: nel caso in esame l’impresa aveva affermato che la menomazione del diritto di difesa deriva dal cambio ai vertici del settore coinvolto, di cui l’Autorità non avrebbe tenuto conto, stando alle memoria dell’impresa ricorrente.

[61] Anche in virtù di un’analisi comparata dei modelli di tutela previsti nell’ordinamento tedesco e francese, si può ritenere che nel sistema italiano sarebbe auspicabile che si consenta al privato destinatario del provvedimento di contribuire, tramite il contraddittorio procedimentale, anche orale, in maniera efficace alla valutazione di ogni elemento funzionale a ponderare la consistenza degli interessi in gioco al fine della miglior adozione dell’atto finale. Si esprime in tal senso S. TUCCILLO, Dialogo con le amministrazioni pubbliche e neutralizzazione del potere, Editoriale Scientifica, Napoli, p. 64 e ss.

[62] Secondo E. DELLA CORTE, Mercati finanziari e regolazione pubblica: il settore assicurativo e il ruolo dell’IVASS, in Il diritto dell’economia, n.3/2024, p. 333, il contraddittorio procedimentale è prevalentemente rilevante sotto l’aspetto difensivo, anche se una sua corretta attuazione potrebbe essere funzionale anche a ridurre il deficit di legittimazione democratica delle Authorities.

[63] Cons. Stato, Sez. VI, 14 maggio 2025, n. 4151, in giustizia-amministrativa.it. Il collegio remittente, con riferimento alla pronuncia della CGUE del 30 gennaio 2025, ha affermato che “la Corte di giustizia non sembra avere tenuto conto delle peculiarità del procedimento sanzionatorio italiano e cioè la distinzione tra la ‘comunicazione di avvio dell’istruttoria’, a cui soltanto si applica l’art. 14 della l. n. 689 del 1981, e la successiva fase di ‘comunicazione delle risultanze istruttorie’, nonché il momento a partire dal quale decorre il suddetto termine di 90 giorni”. Pertanto, il contrasto tra i due orientamenti in esame non sembra essere ricomponibile se non con un nuovo intervento della Corte di Giustizia dell’UE, che, infatti, è stato richiesto proprio dal Consiglio di Stato.

[64] L’AGCM aveva sanzionato tre imprese per un’intesa orizzontale segreta finalizzata alla ripartizione dei lotti a gara e, pertanto, ritenuta idonea a eliminare ogni possibilità di confronto concorrenziale nell’ambito della procedura comparativa in rilievo: la stazione appaltante aveva, infatti, segnalato all’Antitrust sia la partecipazione alla procedura di gara di sole tre imprese (Itinera, Sintexcal e Impresa Bacchi), ciascuna ad uno solo dei tre lotti oggetto di affidamento, sia la commistione tra gli operatori economici partecipanti alla gara e i subappaltatori che era dovuta alla presenza di subappalti reciproci.

[65] Il rischio di questa lettura offerta dalla recente ordinanza del Consiglio di Stato si rinviene nella mancata osservanza da parte del giudice remittente della chiara interpretazione fornita dalla C.G.U.E. con la pronuncia in commento. In tema, F. LIGUORI, Le valutazioni tecniche delle autorità indipendenti e il giudice amministrativo, p. 233, in Autorità Indipendenti, funzioni e rapporti, (a cura di) C. ACOCELLA, cit., osserva come tale mancata osservanza possa condurre a un “cortocircuito di collaborazione tra giudice nazionale e giudice dell’Unione assicurato dal rinvio pregiudiziale ai sensi degli artt. 19 TUE e 267 TFUE”. Pertanto, da tale condivisibile assunto si può comprendere come la certezza del diritto e l’effettività della funzione giurisdizionale possano risultare pregiudicate da tale disallineamento tra giudice amministrativo remittente e C.G.U.E.: sarebbe, infatti, paradossale che il Consiglio di Stato invochi la certezza del diritto come principio funzionale a veicolare un’interpretazione opposta a quella indicata dalla C.G.U.E., andando così a ledere proprio la certezza del diritto. Sul punto, si rinvia a G. TESAURO, Sui vincoli (talvolta ignorati) del giudice nazionale prima e dopo il rinvio pregiudiziale: una riflessione sul caso Avastin/Lucentis e non solo, in Federalismi.it, fasc. n.6/2020, p. 189 e ss., in cui si evidenzia la lesione della certezza del diritto derivante dal menzionato disallineamento.

[66] La previsione del secondo quesito pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato appare dovuta alla prognosi effettuata dai Giudici di Palazzo Spada sulla risposta della C.G.U.E., che potrebbe tornare a confermare il proprio orientamento, già ribadito pochi mesi fa dalla pronuncia del 30 gennaio 2025.

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SENATO DELLA REPUBBLICA – 15 aprile 2025

Relazione annuale – Presentazione del Presidente R. Rustichelli

Si allega il file pdf della presentazione.

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L'articolo Relazione annuale AGCM – Presentazione del Presidente R. Rustichelli – 15 aprile 2025 proviene da Giustamm.

ENRICO FOLLIERI

RIFLESSIONI INTRODUTTIVE

SOMMARIO: 1. Autorità e libertà nelle attività della BCE e delle Autorità Nazionali competenti. 2. La decisione della IV Sezione della Corte di Giustizia Europea 5 settembre 2024, cause riunite C-498, C-499 e C-500. 3. La decisione della X Sezione del Tribunale dell’Unione Europea del 5 giugno 2024, causa T- 134/21. 4. Conclusioni.

1. Autorità e libertà nelle attività della BCE e delle Autorità Nazionali competenti.

Il rapporto autorità – libertà nell’attività della BCE e delle Autorità Nazionali competenti si può considerare sotto più profili:

• i diritti dei soggetti vigilati, gli Enti creditizi, e l’esercizio dei poteri attribuiti alla BCE e alle Autorità Nazionali competenti in tema di vigilanza e supervisione;
• gli effetti dei provvedimenti di risanamento e liquidazione degli istituti di credito e, in genere, degli atti di vigilanza, nei confronti dei clienti e degli azionisti di tali enti.

Del primo aspetto – rapporto tra soggetti vigilati e BCE e Autorità Nazionali competenti – parleranno gli illustri relatori e forse prenderanno in esame anche l’incidenza dell’autorità verso i clienti e gli azionisti degli istituti di credito.

È mia intenzione richiamare la concreta problematica che si è già posta innanzi al Tribunale dell’Unione Europea ed alla Corte di giustizia dell’Unione Europea (Lussemburgo) in ordine agli effetti dell’attività di vigilanza e supervisione delle Autorità Nazionali competenti e della BCE nei confronti dei clienti e degli azionisti degli istituti di credito.

2. La decisione della IV Sezione della Corte di Giustizia Europea 5 settembre 2024, cause riunite C-498, C-499 E C-500.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha pronunziato un’articolata e complessa decisione della quarta Sezione del 5 settembre 2024, nella cause riunite C-498/22, C-499/22 e C-500, su rinvio pregiudiziale del Tribunal Supremo della Spagna.

Sono tre contenziosi che riguardano clienti del Banco Espiritu Santo SA, in acronimo BES, prima che, a seguito del Regolamento dell’Unione Europea n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013, si desse attuazione al primo pilastro dell’Unione Bancaria Europea e cioè al Meccanismo di Vigilanza Unica (MVU) che ha trasferito alla BCE competenze e poteri di vigilanza sugli enti creditizi significativi e in altre rilevanti ipotesi[1].

Il BES ha sede in Portogallo e, all’epoca, ogni competenza era attribuita all’autorità nazionale, Banco de Portugal, e, per l’integrazione del mercato finanziario e bancario dell’Unione Europea, favorita dalla moneta unica e dalla libera circolazione dei capitali e dei servizi, la BES ha filiali, tra gli altri Paesi, in Spagna.

Proprio per questo diffondersi delle attività degli enti creditizi anche in Stati membri diversi da quello d’origine, si è approvato il progetto dell’Unione Bancaria Europea.

Ebbene, nei confronti del BES, entrato in crisi finanziaria, il Banco de Portugal ha adottato delle misure di risanamento consistenti nella istituzione di un ente ponte, il Novo Banco, con attribuzione delle sole partite attive, mentre le passività sono rimaste al BES.

In conseguenza di tali provvedimenti, i clienti del BES che vantavano crediti a qualsiasi titolo, hanno visto i loro diritti estinti di fatto per lo stato di decozione dell’ente creditizio.

Questo effetto sostanzialmente espropriativo, senza alcun ristoro, ha riguardato non solo i clienti delle sedi portoghesi del BES, ma anche le filiali operanti negli altri Paesi membri dell’Europa, tra cui la Spagna, in applicazione della direttiva 2001/24, secondo cui i provvedimenti di risanamento, adottati dalle autorità amministrative o giudiziarie dello Stato membro, dove ha sede principale l’istituto di credito, producono i loro effetti in tutti gli Stati membri, incluse le misure che comportano la possibilità di una sospensione dei pagamenti, di una sospensione delle procedure di esecuzione o di una riduzione dei crediti nonché quelle misure che possono incidere sui diritti preesistenti dei terzi[2].

Si tratta di provvedimenti particolarmente incisivi nei confronti dei clienti della banca che vantano crediti e che fa sentire l’effetto ablativo dell’esercizio del potere dell’Autorità Nazionale competente.

Ebbene, le tre controversie giunte all’esame della Corte di Giustizia europea riguardano:

– un mutuo sottoscritto da un cittadino spagnolo con la BES e che, a seguito delle misure adottate dal Banco de Portugal, hanno dovuto continuare a pagare le rate al Novo Banco, mentre il credito vantato per la restituzione di interessi non dovuti è stato imputato al BES, con impossibilità di fatto di  riscuoterli;

 -un contratto finanziario atipico, con tasso di interessi variabile indicizzato all’andamento delle azioni di altri enti creditizi, del quale la impresa spagnola che lo aveva sottoscritto chiedeva al Novo Banco l’annullamento per vizi di consenso, a causa dell’inesattezza delle informazioni fornite dalla BES, nonché il rimborso delle somme in danaro versate, maggiorate di interessi; il Novo Banco eccepiva che non gli erano state trasferite le passività del BES, conseguenti al risarcimento per perdite subite da strumenti finanziari;

– l’acquisto, da parte di un’impresa spagnola, di un’obbligazione privilegiata emessa dalla BES, sul mercato secondario, ma, all’atto dell’acquisto, lo strumento rientrava nel patrimonio del Novo Banco, per cui, alla scadenza, l’impresa chiedeva a quest’ultimo il rimborso del valore nominale e dei rendimenti obbligazionari; anche qui, il Novo Banco negava il pagamento sulla base delle decisioni del Banco de Portugal che avevano “ritrasferito” dal Novo Banco al BES le obbligazioni, anche non subordinate, derivanti dagli strumenti di debito, tra cui il titolo de quo.

Le cause avevano alterne vicende innanzi agli organi giurisdizionali spagnoli e giunte al Tribunal Supremo, questi ha rinviato  pregiudizialmente alcune questioni alla Corte di Giustizia Europea, tra cui, per quanto qui rileva, se la creazione di una banca ponte (Novo Banco), il trasferimento a quest’ultima dell’attivo e il mantenimento del passivo all’ente creditizio in stato di decozione siano in violazione dell’art. 17, paragrafo 1, della Carta , per il quale ogni persona “ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquistato legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità” e “nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa”.

La Corte ha riconosciuto che i diritti oggetto del contenzioso rientrano nell’art. 17 della Carta e sono garantiti, per cui l’adozione dei provvedimenti di risanamento del Banco de Portugal che prevedono il trasferimento solo di elementi dell’attivo di un ente creditizio a una banca ponte, costituisce una regolamentazione che viola il diritto di proprietà dei clienti del BES i cui crediti non sono stati trasferiti al Novo Banco.

Senonché, la Corte passa a verificare se ricorra la causa di interesse generale, se sia prevista per legge e se sia proporzionata, anche ai sensi dell’art. 52 della Carta secondo cui possono essere apportate limitazioni all’esercizio  dei diritti  e delle libertà “nel rispetto del principio di proporzionalità” e “solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui” e ritiene che le misure di risanamento adottate dal Banco de Portugal non ostino, in linea di principio, al riconoscimento nello Stato membro ospitante (nella specie Spagna).

Per la Corte di Giustizia europea, tali provvedimenti e il riconoscimento degli effetti nello Stato ospitante “rispondono a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione” perché rispondono all’obiettivo  di “garantire la stabilità del sistema bancario, in particolare della zona euro e di evitare un rischio sistemico”[3].

Quanto alla proporzionalità, la Corte rileva che, tenuto conto del contesto economico particolare, “gli Stati membri dispongono di un ampio margine discrezionale quando adottano decisioni in materia economica e sono nella posizione migliore per definire le misure idonee a realizzare l’obiettivo perseguito;” [4] del resto i clienti creditori “hanno il diritto di ricevere un importo non inferiore a quello che si stima riceverebbero nel caso di liquidazione dell’ente creditizio secondo le procedure ordinarie di insolvenza”[5].

In sostanza, nel rapporto tra sistema bancario e diritti dei clienti dell’Istituto di credito, questi ultimi sono recessivi e possono essere ablati, anche senza “giusta indennità”.

3. La decisione della X Sezione del Tribunale dell’Unione Europea del 5 giugno 2024, causa T- 134/21.

Alcuni azionisti della Cassa di Risparmio di Genova (CA.RI.GE.) hanno promosso azione di responsabilità extracontrattuale contro la BCE che esercita la vigilanza prudenziale sul detto Istituto di Credito dal 2014, in virtù del Regolamento U.E. n. 1024/2013.

Gli azionisti hanno chiesto al Tribunale dell’Unione Europea la condanna della BCE al pagamento di somme multimilionarie[6] per i danni subiti per i comportamenti di alcuni componenti della BCE che, in violazione dei doveri connessi alle funzioni di vigilanza prudenziale, non sarebbero intervenuti per rettificare le dichiarazioni mendaci degli amministratori della Banca CA.RI.GE., concorrendo con questi ultimi a determinare  un’ ingannevole rappresentazione della solidità economica dell’istituto di credito ed inducendo gli azionisti ad investire somme di danaro nell’acquisto delle azioni e nella sottoscrizione degli aumenti di capitale, decisi dal Consiglio di amministrazione della CA.RI.GE.

Gli azionisti contestavano, altresì, che la BCE avesse favorito una gestione autocratica da parte degli amministratori delegati della Banca e avesse concorso a creare i presupposti che la BCE ha posto a fondamento della decisione di assoggettare la CA.RI.GE. ad amministrazione straordinaria.

Tali comportamenti avevano cagionato una ingente perdita di valore delle azioni.

Il Tribunale dell’Unione Europea, con la sentenza della X Sezione del 15 giugno 2024, causa T-134/21[7], afferma che è consentito chiedere che sia accertata la responsabilità extracontrattuale dell’Unione e domandare un risarcimento dei danni ex art. 340, terzo paragrafo, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (T.F.U.E.), in conseguenza di un comportamento illecito della BCE, nella ricorrenza cumulativa di tre condizioni: a) illiceità del comportamento ascrivibile all’istituzione o ai suoi agenti nell’esercizio delle funzioni; b) effettività del danno; c) nesso di causalità tra il comportamento denunciato ed il danno lamentato.

Il Tribunale rigetta la domanda perché il T.U.B. non impone alla BCE un obbligo di reagire, in via diretta o indiretta, se gli operatori del settore dichiarano elementi che vengono valutati come ingannevoli, per cui gli investitori non possono invocare alcun diritto nei confronti della BCE per la rettifica delle dichiarazioni degli enti creditizi, sottoposti a vigilanza, anche se il Tribunale accerta che gli amministratori della banca avevano dichiarato il mendacio, a cui il mercato aveva attribuito credibilità e da qui il danno invocato.

Il mero danno finanziario non integra la fattispecie della responsabilità extracontrattuale, se non è provato che una norma conferisca diritti ai singoli e che vi sia stata una violazione grave e manifesta.

Infatti, la presunta violazione, grave e manifesta, degli artt. 4 e 16 del Regolamento U.E. n. 1024/2013 nei rapporti della BCE con il Consiglio di Amministrazione, attribuisce competenze alla BCE ed ha lo scopo di predisporre una disciplina a tutela dell’interesse pubblico, ma non riconosce diritti in favore dei privati.

Lo stesso viene affermato per la violazione dell’art. 16 del Regolamento U.E. che mira ad organizzare il corretto funzionamento del sistema di vigilanza bancaria e dell’art. 56 T.U.B., con l’approvazione di un aumento di capitale contrario al diritto di prelazione previsto dallo statuto della banca, perché è volto a garantire la stabilità dell’ente creditizio e, più in generale, del sistema finanziario, senza attribuire diritti agli investitori.

Argomentazioni non dissimili vengono utilizzate per negare la rilevanza di altre violazioni da parte della BCE, tra cui i principi di parità di trattamento e di proporzionalità.

Il Tribunale esclude pure la violazione del principio del legittimo affidamento per mancanza delle condizioni richieste.

Non so se la sentenza del Tribunale sia stata impugnata innanzi alla Corte di Giustizia.

Il Tribunale dell’Unione Europea concepisce il Meccanismo di Vigilanza Unica (M.U.V.) come una disciplina che regola i rapporti organizzativi di competenza, con attribuzione dei corrispondenti poteri, tra BCE e Autorità nazionali competenti, nell’interesse pubblico generale della stabilità del sistema bancario e per evitare un rischio sistemico e la violazione di tali regole non consente di ottenere il risarcimento dei danni degli investitori che, a causa di tali violazioni abbiano subito danni, perché le disposizioni del Regolamento U.E. n. 1024 del 2013 non attribuiscono diritti soggettivi ai privati investitori bensì, diciamo noi, secondo un’impostazione teorica ed ordinamentale propria del nostro Paese, interessi legittimi, situazione che, sconosciuta negli altri Stati membri, non riceve alcuna tutela in sede comunitaria.

È evidente il divario di tutela assicurato dall’Italia che prevede il risarcimento dei danni per lesioni di interessi legittimi rispetto alla normativa comunitaria, per cui se la vigilanza fosse stata di competenza della Banca d’Italia, il giudice non avrebbe potuto rigettare la domanda per mancanza di attribuzione di diritti soggettivi.

4. Conclusioni.

Da questa giurisprudenza emerge un quadro dell’Unione Europea che non tutela i diritti dei cittadini, bensì il sistema bancario o, meglio, il singolo ente creditizio.

Ciò, però, accade anche perché non si è dato ancora attuazione al terzo pilastro del progetto della Unione Bancaria Europea che è costituito dal Sistema europeo di assicurazione dei depositi (EDIS), volto a istituire un sistema comune di protezione dei depositi.

Ad oggi sono trascorsi undici anni e, nonostante la Presidente del Consiglio di vigilanza della BCE, Dr.ssa Claudia Buch, abbia evidenziato, nel settembre 2024, che ci sono tutte le premesse per attuare lo schema di garanzia dei depositi, invitando i governi degli Stati membri dell’eurozona a provvedere, l’EDIS non è ancora attivo[8].

Allo stato, i depositi bancari sono garantiti sino a 100.000,00 euro, in caso di decozione dell’istituto di credito presso il quale è acceso il conto corrente.

Il rapporto autorità – libertà nell’attività della BCE verso i terzi fruitori del servizio bancario e gli investitori, vede la prevalenza del potere autoritativo, come è nell’ordine delle cose, siccome strumentale ad un interesse pubblico generale alla stabilità del sistema bancario e per evitare il rischio sistemico, ma anche i diritti dei cittadini potranno ottenere adeguata tutela, quando i governi degli Stati membri dell’eurozona renderanno attivo il sistema comune di protezione dei depositi.

[1] Il progetto dell’Unione Bancaria Europea si basa su tre componenti essenziali o pilastri: – Meccanismo di Vigilanza Unico (MVU); – Meccanismo di risoluzione unico (SRM); e – Sistema europeo di assicurazione dei depositi (Schema europeo di assicurazione dei depositi (EDIS).

Non è ancora attuato l’EDIS.

Quanto al M.U.V., sussiste anche la competenza delle Autorità Nazionali – per l’Italia, la Banca d’Italia – ed il riparto di competenze è disciplinato da questi criteri: 1) significatività dell’istituto di credito da vigilare che si basa sulla quantità economica dell’attività dell’ente creditizio; l’ente creditizio meno significativo – attività inferiore a trenta miliardi di euro ovvero inferiore al 20% del PIL dello Stato membro, a meno che il valore delle attività sia inferiore a cinque miliardi di euro – è vigilato dall’Autorità Nazionale; 2) numero di Stati membri in cui l’Istituto di credito svolge la sua attività o passività e sempre che quelle transfrontaliere rappresentino una parte significativa di tali attività o passività; 3) la vigilanza si trasferisce alla BCE, qualora l’Ente vigilato abbia richiesto o ricevuto direttamente assistenza finanziaria pubblica attraverso il meccanismo europeo di stabilità; 4) se la BCE, di propria iniziativa o su richiesta dell’Autorità Nazionale competente, assuma la vigilanza, qualora sia necessario per assicurare l’applicazione coerente di standard di vigilanza adeguati; 5) la competenza è, comunque, della BCE sui tre enti creditizi di maggiori dimensioni in ciascuno Stato membro.

La disciplina è stabilita nel Regolamento U.E. n. 1024 del 2013 del Consiglio, in particolare agli artt. 4,5,6,7 e 18.

Cfr. M. Macchia, Integrazione amministrativa e unione bancaria, Torino 2018; S.Antoniazzi, La Banca Centrale Europea tra politica monetaria e vigilanza bancaria, Torino 2013.

[2] Considerando 7 e art.2, settimo trattino, della Direttiva 2001/24.

[3] Par. 120 motiv.

[4] Par. 121 motiv.

[5] Par. 123 motiv.

[6] Gli azionisti che hanno agito in giudizio sono la MALACALZA Investimenti s.r.l. e il sig. Vittorio Malacalza che hanno chiesto il risarcimento del danno, rispettivamente, per Euro 870.525.670,00 e per Euro 9.546.022,00.

[7] La sentenza è sintetizzata in “Recentissime”di Giur. Ital. 2024, 1802 e ss.

[8] E. Bonini, La BCE ad esso preme: “Ci sono tutte le premesse per lo schema di garanzia sui depositi” in Economia 2 settembre 2024.

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L'articolo LE SFIDE DELLA VIGILANZA BANCARIA EUROPEA UNIVERSITA’ DI FOGGIA 14-15 NOVEMBRE 2024 – PRIMA SESSIONE – LA VIGILANZA PRUDENZIALE DELLA BCE: NUOVE PROSPETTIVE DEL RAPPORTO AUTORITA’- LIBERTA’. proviene da Giustamm.

A cura dell’Avv. Giada Pasanisi

1. La categoria giuridica dell’illecito professionale e contrattuale nel sistema del Codice dei Contratti Pubblici del 2016 (per brevità, NCCP) ha presentato molteplici criticità applicative e per distinti profili (oggetto dell’illecito, durata dello stesso, rilevanza o meno del mero provvedimento amministrativo, etc. etc.) come testimoniano gli orientamenti contrastanti della giurisprudenza sulle diverse questioni impattate da tale categoria^[1].

Paradigmatico di tale situazione è l’evoluzione della giurisprudenziale in materia di rilevanza del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM a titolo di illecito professionale, ossia di evenienza che non comporta l’esclusione automatica dalla gara, ma un giudizio di gravità o meno finalizzato ad escludere o ammettere un operatore economico in una determinata gara (nel senso che si tratta di mero illecito professionale si veda, da ultimo, Cons. Stato, VI, n.8081/21) .

2. Innanzitutto, quanto all’oggetto, si è discusso se potessero rilevare provvedimenti sanzionatori dell’AGCM comminati ad un concorrete con riferimento a mercati/attività non pertinenti a quello dei contratti pubblici, questione che è stata correttamente risolta nel senso di escludere tali provvedimenti dal novero degli illeciti professionali ex comma 5 dell’art. 80 NCCP ( Cons. Stato, Ad. Comm. Spec., n. 2616/18; Cons. Stato, V, n. 3772/21;   TAR Lombardia , I, 1538/20.  Si veda anche la bozza di aggiornamento delle Linee Guida ANAC n. 6, attualmente in fase di consultazione presso gli stockholders).
3. Più tormentata è stata la soluzione della questione sul rilievo del mero provvedimento dell’AGCM, nel caso di sua impugnazione innanzi al giudice amministrativo. In effetti, il prevalente orientamento della giurisprudenza, ha inizialmente affermato, in linea con la posizione assunta dall’ANAC, che non sussiste l’obbligo di dichiarare un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM qualora gravato in giudizio, obbligo che, invece, si configura nel caso di infruttuoso decorso dei termini per impugnare o di passaggio in giudicato della sentenza che afferma la legittimità del ridetto provvedimento (Cons. Stato, Ad. Comm. Spec. 2616/18).

Tuttavia, una puntuale pronuncia della Corte di Giustizia (ord. 4 giugno 2019, C- 425/18) ha stabilito che anche i provvedimenti dell’AGCM meramente esecutivi vanno dichiarati. La Corte UE perviene a tale conclusione osservando, tra l’altro, quanto segue:  << … omissis…. l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18, a differenza delle disposizioni sulle cause di esclusione previste al medesimo comma, lettere a), b), e) ed f), non rinvia alle normative e alle regolamentazioni nazionali, ma che il secondo comma del medesimo paragrafo 2 enuncia che gli Stati membri precisano, conformemente al rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni della sua applicazione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 25).   ….omissis….occorre rilevare che la nozione di «errore nell’esercizio della propria attività professionale» comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico di cui trattasi (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 27), la sua integrità o affidabilità.

….Ne consegue che le nozioni di «errore grave» commesso «nell’esercizio della propria attività professionale», previste dal citato articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), possono essere precisate ed esplicitate dal diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 26).    30 Di conseguenza, la nozione di «errore nell’ esercizio della propria attività professionale», che è oggetto di un’interpretazione ampia, non può limitarsi ai soli inadempimenti e condotte negligenti commessi nell’esecuzione di un contratto pubblico.  31 Inoltre, la nozione di «errore grave» deve essere intesa nel senso che essa si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico in questione che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità da parte sua (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 30).   32 Infine, l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad accertare un errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale con qualsiasi mezzo di prova. Poiché l’accertamento di un tale errore non richiede una sentenza passata in giudicato (sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 28), la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore.   …omissis…  34. Occorre tuttavia precisare che una decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che accerta una violazione delle norme in materia di concorrenza, non può comportare l’esclusione automatica di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, conformemente al principio di proporzionalità, l’accertamento della sussistenza di un «errore grave» necessita, in linea di principio, dello svolgimento di una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 31). ….  >> (ord. 4 giugno 2019, C- 425/18).

Sulla scorta di tale premesse la Corte UE ha statuito quanto segue:  << ….. l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ ambito di applicazione dell’ «errore grave» commesso da un operatore economico «nell’esercizio della propria attività professionale» i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico  >> (ord. 4 giugno 2019, C- 425/18).

Anche la giurisprudenza nazionale ritiene ormai pacifico che rilevi il mero provvedimento sanzionatorio dell’AGCM (da ultimo: Cons. Stato, V, n. 845/22; si veda anche Tar Lazio, I Quater, n. 386/20. In tal senso, anche la bozza dell’aggiornamento delle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, attualmente in fase di consultazione presso gli stockholders).

4. Anche la questione sulla durata dell’obbligo dichiarativo di un illecito professionale derivante da un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM va inquadrata e risolta secondo le regole valide per qualsiasi illecito professionale.

In merito giova osservare che dopo una fase di forti incertezze interpretative, anche a causa delle  infelici scelte operate con la versione originaria del comma 10 dell’art. 80 NCCP e , infine, con gli attuali commi 10 e 10 bis del medesimo art. 80 (  fase in cui si è affermato  sia il rilievo del triennio, sia l’immemoriale) appare oggi consolidarsi l’orientamento secondo il quale  non costituiscono oggetto di dichiarazione ex art. 80 cit., né possono essere valutati in termini di gravità, eventi risalenti nel tempo.

In sostanza,  si afferma che in carenza di puntuali indicazioni nell’art. 80 NCCP occorre far riferimento al termine triennale di cui all’art 57 Direttiva UE 2014/24,  tenuto, peraltro, conto che   un obbligo dichiarativo generalizzato, senza l’individuazione di un limite temporale, sarebbe palesemente contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità che informano l’interpretazione ed applicazione delle cause di esclusione ^[2].

In particolare, è stato osservato che:  <<  …omissis ….   La necessità di un siffatto limite generale di operatività deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale   …omissis…   Anche questa V Sezione, in disparte ogni questione inerente il non completo recepimento della predetta Direttiva nel comma 10 dell’art. 80   …omissis…, ne ha ritenuto l’efficacia diretta c.d. “verticale” nell’ordinamento interno, reputando pertanto inidonee ai fini di disporre l’esclusione dell’operatore economico dalla gara le risoluzioni ante triennio, periodo da computarsi a ritroso dalla data del bando, tenendo conto della data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale (Cons. Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576). Altro orientamento, invece, ha ritenuto che la mancanza nell’art. 80 di una espressa previsione sulla rilevanza temporale dei gravi illeciti professionali” sia omissione “coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante  …..omissis……. .  Nel descritto quadro, si inseriscono ancora: – la sentenza CGUE, Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, secondo cui “ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui all’articolo 57, paragrafo 6, di tale direttiva per dimostrare la propria affidabilità; detto periodo non può, se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, nei casi di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva, superare i tre anni dalla data del fatto in questione”; – la recente sentenza della V Sezione 6 maggio 2019, n. 2895, che ha affermato l’illegittimità, per sproporzionalità, di un’esclusione fondata su una risoluzione ante triennio, chiarendo, come già Cons. Stato, V, n. 6576/2018, che rileva, ai fini della decorrenza di tale periodo, la data di adozione della determinazione amministrativa di risoluzione unilaterale.   4.2. Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo orientamento …omissis…, in uno all’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, stante la sua aderenza al chiaro e inequivocabile portato della disciplina europea, di cui la V Sezione ha già fatto applicazione nei precedenti sopra richiamati (Cons. Stato, V, n. 6576/2018; n. 2895/2019) sulla scorta della sua riconosciuta efficacia diretta e verticale nell’ordinamento interno e della conseguente immediata applicabilità. Deve pertanto concludersi per l’insussistenza dell’omissione dichiarativa relativa alla risoluzione del … (peraltro ancora in via di contestazione giudiziale), in quanto avvenuta ben oltre il triennio, da computarsi come sopra, ovvero tenendo conto sia della data della risoluzione che di quella di pubblicazione del bando (14 novembre 2018), trovando applicazione il limite di operatività posto dall’art. 57, § 7 della direttiva 2014/24/UE …omissis… (Cons. Stato, V,  n. 1605/20; si vedano  anche: Cons. Stato, V, n. 6233/21;  Cons. Stato, V, n. 6635/20;  Cons Stato, V, ord. n. 2332/20;  Cons. Stato, V, n, 6576/18).

Inoltre, la rilevanza del termine triennale di cui all’art 57 cit. è affermata dalla giurisprudenza anche per dare ai commi 10 e 10 bis dell’art. 80 un’interpretazione orientata nel senso della normativa eurounitaria: <<…omissis…  secondo il Collegio, è dirimente l’esame della seconda questione concernente l’esistenza di un limite temporale di rilevanza per le vicende concretizzanti l’illecito professionale previsto dall’art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16.    Sul punto, il Tribunale ritiene di dovere condividere quell’orientamento (anche se non univoco) con cui il Consiglio di Stato ha ritenuto esistente un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso ed identificabile, allorché viene in rilievo una sentenza non ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16, nella data di pubblicazione della stessa …omissis…. Tale opzione ermeneutica è supportata dalle seguenti considerazioni.    Il limite triennale della rilevanza del fatto di cui all’art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16 è, innanzi tutto, desumibile dal testo del comma 10 bis d. lgs. n. 50/16, vigente alla data di emanazione del bando ed introdotto dal d. l. n. 32/19, secondo cui “nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione  è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza” a nulla rilevando che la norma faccia riferimento al solo provvedimento amministrativo o alla sentenza emessa a seguito di contestazione dello stesso; infatti, l’applicazione del limite a tutte le ipotesi di grave illecito professionale (e, quindi, pure a quelle correlate all’emissione di una sentenza di condanna non automaticamente ostativa ex art. 80 comma 1 d. lgs. n. 50/16) è coerente con il richiamo della disposizione ai “casi di cui al comma 5” da intendersi in senso generale e, quindi, comprensivo anche di tutte le ipotesi di “grave illecito professionale” qualunque ne sia la causa. Tale impostazione è, del resto, dettata dall’esigenza di applicare in maniera logica, razionale e conforme al principio di uguaglianza il comma 10 bis dell’art. 80 d. lgs. n. 50/16 risultando ingiustificata, nell’ambito della medesima fattispecie del “grave illecito professionale”, una differenziata rilevanza temporale delle vicende (sentenze di condanna, da una parte, e provvedimenti amministrativi, dall’altra) integranti tale ipotesi escludente.   Inoltre, l’opzione ermeneutica condivisa dal Collegio è coerente con i principi generali di proporzionalità dell’azione amministrativa e di massima partecipazione alle gare e, comunque, risulta necessitata alla luce del disposto dell’art. 57 della Direttiva 14/24/UE …omissis…. La Direttiva, pertanto, prevede un periodo massimo di tre anni per la rilevanza temporale ostativa di ogni fatto che integra il “grave illecito professionale”, qualunque ne sia la natura, e tale disciplina costituisce logica espressione della discrezionalità del legislatore comunitario che ha inteso differenziare opportunamente, quanto a durata temporale dell’efficacia preclusiva delle varie fattispecie, le condanne per reati gravi, come tali automaticamente escludenti, dalle ipotesi in cui la rilevanza del fatto ai fini della configurazione del grave illecito professionale, anche in ragione della sua possibile minore gravità, è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante…omissis.   Il tenore letterale dei vigenti commi 10 e 10 bis dell’art. 80 d. lgs. n. 50/16, che prevedono una disciplina specifica in punto di rilevanza temporale delle fattispecie escludenti rimesse all’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante ai sensi del comma 5 dell’art. 80 citato, rende oggi non più necessario sostenere l’efficacia diretta dell’art. 57 paragrafo 7 della Direttiva n.    24/UE la quale conserva attualità nella sola ipotesi in cui si ritenga che il comma 10bis dell’art. 80 non riguardi tutte le ipotesi di cause integranti il “grave illecito professionale”, ipotesi che il Collegio non ritiene sussistente potendosi affermare il generale limite triennale di rilevanza temporale delle fattispecie in esame anche solo sulla base dei criteri interpretativi della normativa nazionale forniti dalla Direttiva in esame…omissis…>> (TAR Lazio, II, 4917/20).

Del resto, non si può consentire un trattamento giuridico più favorevole alle situazioni nelle quali intervengano condanne ostative (per le quali è pacifica la limitazione del periodo di inibizione e dunque la rilevanza temporale della condanna, ex art. 80, commi 10 e 10-bis, primo periodo, NCCP) rispetto a situazioni diverse, assoggettabili ad una valutazione discrezionale della S.A., in tesi ostative all’infinito, conclusione incompatibile sia con la lettera che con la ratio della richiamata disciplina (TAR Lazio, Roma, I quater, n. 7300/21; si veda anche Cons. Stato, V, n. 7501/21).

In definitiva, può affermarsi, a nostro avviso, che anche per l’illecito professionale sub specie di provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, rilevi il predetto termine triennale.

5. Quanto al dies a quo, al fine del computo del triennio, si osserva quanto segue. L’orientamento senz’altro di gran lunga prevalente ritiene che il triennio non può decorrere dal materiale compimento della condotta antigiuridica in quanto la stessa è spesso occultata dal suo artefice. Tende, quindi, a ritenersi che occorre una sorta di accertamento da parte di un’Autorità; nel caso di illecito anticoncorrenziale, tale accertamento può individuarsi, come accennato, nel provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, ancorché non definitivo.  Quindi, il termine triennale non potrebbe utilmente decorrere dall’intesa elusiva della concorrenza.

Giova rilevare che in tal direzione è stato affermato quanto segue: <<   … L’art 57, paragrafo 7, della Direttiva 2014/24 deve essere interpretata nel senso che, qualora un operatore economico abbia tenuto un comportamento che integra  il motivo di esclusione di cui all’art 57, paragrafo 4, lettera d di tale direttiva, comportamento che è stato sanzionato da un’autorità competente, il periodo massimo di esclusione è calcolato a decorrere dalla data della decisione di tale autorità>> ( Corte UE 24 ottobre 2018, C-124/17;  argomenta anche da Corte Giustizia UE, ord. 4 giugno 2019, C- 425/18, già richiamata. Si veda anche Cons. Stato, VI, n. 3729/20, che, con riferimento ad un provvedimento dell’AGCom osserva: <<…  può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata >>).

Quanto precede, a nostro avviso, con la seguente precisazione: trattandosi di evento cui si correla un onere dichiarativo, i tre anni dovrebbero decorrere non dalla data della mera emanazione del provvedimento dell’Autorità, ma da quella in cui tale provvedimento è portato a conoscenza dell’impresa interessata.

Inoltre, poiché il triennio rappresenta il termine massimo di rilievo di un illecito professionale ex art 57 cit., appare priva di effetti, a questi fini, la data (successiva) della eventuale sentenza che riconosca la legittimità del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM o la data in cui siffatta sentenza passa in giudicato. In altri termini, la sentenza in questione non da luogo ad un illecito professionale distinto e diverso rispetto a quello configurato a monte per effetto del provvedimento dell’AGCM, da cui prenda a decorrere un nuovo termine triennale.

In tal senso è significativo quanto afferma ANAC nell’emanando aggiornamento delle Linee Guida n. 6: << La stazione appaltante valuta, altresì, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente:

1. a) i provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare …omissis

9.1 La durata dell’interdizione alla partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’accertamento delle fattispecie di cui al comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici è stabilita in tre anni ai sensi del comma 10-bis del predetto articolo.

9.2 Il triennio di cui al punto precedente decorre, a seconda dei casi, dalla data di adozione del provvedimento di: …omissis… f) condanna per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; …omissis…

…omissis…9.4 Nel caso in cui il provvedimento di cui al punto 9.2 sia impugnato in giudizio, nelle more della definizione dello stesso, la stazione appaltante tiene conto della violazione commessa ai fini delle proprie valutazioni, fatti salvi gli effetti sospensivi di eventuali provvedimenti di natura cautelare.  9.5 Nei casi di cui ai punti 9.3 e 9.4, il periodo di interdizione intercorso tra la data dei provvedimenti non definitivi ivi indicati e la data di adozione della sentenza definitiva è computato nel calcolo del triennio. In tal caso occorre evitare che la valutazione del medesimo comportamento, dapprima nelle more del suo definitivo accertamento e, poi, come fatto definitivamente accertato, possa rilevare, di fatto, anche oltre il periodo temporale previsto dalla norma. A tal fine, il divieto della partecipazione alle procedure di affidamento conseguente all’adozione della sentenza definitiva dovrà essere limitato al tempo occorrente al completamento del triennio di interdizione. Pertanto, il passaggio in giudicato della sentenza potrà rilevare come causa ostativa soltanto nel caso in cui il periodo di interdizione triennale conseguente all’adozione del provvedimento non definitivo non sia interamente decorso e per il solo tempo residuo rispetto al triennio …omissis…>>.

Quindi, decorso il triennio dall’emanazione del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM può ragionevolmente affermarsi che viene meno l’obbligo di dichiarare l’evento, che, comunque, non può più essere considerato dalla Stazione Appaltante alla stregua di un illecito professionale.

6. In caso di passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, cessa – a nostro avviso – l’obbligo dichiarativo del provvedimento stesso ancorché non dovesse risultare scaduto il termine triennale.

È incerto se vada dichiarato o meno, a titolo di illecito professionale, il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM qualora sospeso dal Giudice amministrativo o qualora annullato da sentenza ancora non passata in giudicato.

Secondo un orientamento l’intervenuta ordinanza di sospensione non fa cessare l’obbligo dichiarativo (TAR Lazio, I quater, n. 386/20).

Di certo, appare difficilmente censurabile un giudizio di non gravità dell’illecito antitrust  che si conformi motivatamente alla sentenza di annullamento del provvedimento AGCM , sebbene la sentenza stessa non risulti ancora passata in giudicato, dovendosi far riferimento da parte della Stazione Appaltante alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui si esterna la valutazione sull’illecito.

In effetti, è stato affermato   che:  << …La stazione appaltante ha, dunque, valorizzato la sentenza  … con cui il Tar Lazio aveva annullato il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nella parte in cui recava l’accertamento di un’infrazione antitrust a carico della società ….  La valutazione dell’Amministrazione è immune dai vizi di legittimità articolati dall’appellante, avendo ragionevolmente ritenuto che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento antitrust (in relazione alla posizione del concorrente) impedisse di configurare un illecito professionale suscettibile di influire sull’affidabilità e sull’integrità della società … ai fini dell’integrazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cit.  La legittimità del provvedimento amministrativo, infatti, va accertata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del tempus regit actum (ex multis, Consiglio di Stato, sez. II, 8 marzo 2021, n. 1908); sicché, la stazione appaltante ha correttamente valorizzato che, al momento della decisione amministrativa, il provvedimento antitrust risultava annullato in giudizio, ragion per cui dallo stesso non avrebbero potuto trarsi argomenti a sostegno dell’integrazione di un illecito professionale, idonei a legittimare l’esclusione del concorrente dalla gara.  Sempre in applicazione del principio del tempus regit actum, non potrebbe giungersi a risultati differenti, rilevando che la sentenza n…. era stata appellata e che, dunque, sussisteva incertezza in ordine all’esito del relativo giudizio di appello: al riguardo, occorreva infatti valutare la situazione giuridica e fattuale che l’Amministrazione poteva apprezzare al momento dell’adozione del provvedimento – connotata dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio, non passato immune al filtro giurisdizionale – con conseguente irrilevanza di circostanze suscettibili di sopravvenire a tale data >> (Cons. Stato, VI, n.8081/21).

^[1] In materia non può che rinviarsi alla recente opera di G. Fischione  e F. Lilli, Casi e materiale sull’illecito professionale e contrattuale, con prefazione di A. Clarizia, Napoli, 2021.

^[2] L’art 57 cit prevede, tra l’altro, quanto segue: <<…4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

…omissis…  d) se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza…>>.

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Pres. Savo Amodio – Est. Brancatelli

Sulla durata della fase istruttoria nei procedimenti antitrust.

REPUBBLICA ITALIANa IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7034 del 2017, proposto da
Intesa Sanpaolo S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Davide Cacchioli e Alessandro Bardanzellu, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Assotelecomunicazioni – Asstel non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento n. 26565 adottato dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (“Autorità ” o “AGCM”) nell’adunanza del 28 aprile 2017 e relativo al procedimento n. I794 – ABI/SEDA, notificato a Intesa Sanpaolo S.p.A. (“ISP” o la 

“Ricorrente”) il 15 maggio 2017 (prot. 0040899 – il “Provvedimento” o la “Decisione”), nonchè, in ogni caso, di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o consequenziale al Provvedimento stesso, ancorchè non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 giugno 2021 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società  Intesa San Paolo Spa, (di seguito, “ISP”) ha impugnato, unitamente agli atti presupposti, il provvedimento del 28 aprile 2017,adottato dall’Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato (“Autorità ” o “Agcm”) a conclusione del procedimento n. I794, che ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza, in violazione dell’art. 101 TFUE, posta in essere dalle principali banche nazionali, inclusa ISP, insieme con l’Associazione bancaria Italiana (ABI), consistente nella concertazione delle strategie commerciali in occasione della determinazione del modello di remunerazione del servizio SEDA.

Con lo stesso provvedimento stato ingiunto a tutte le suddette società , nonchè ad ABI, di cessare il comportamento in atto e presentare una relazione in cui dar conto delle misure adottate per far cessare l’infrazione entro il 1° gennaio 2018; stato altresì ordinato di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata.

L’Autorità  decideva infine, in ragione della non gravità  dell’infrazione, anche alla luce del contesto normativo e economico in cui le condotte si erano svolte, di non applicare sanzioni.

2. Il ricorso affidato ai seguenti motivi:
“I. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 101 TFUE. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 14 DELLA LEGGE N. 689/81. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 97 COST., DELL’ART. 6 DELLA CEDU, DELL’ART. 41
DELLA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI DELL’UE E DELL’ART. 1 DELLA LEGGE N. 247/90. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, CONTRADDITTORIEtà€ INTRINSECA ED ESTRINSECA, ILLOGICItà€ E IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA”.
ISP ritiene che il provvedimento sia stato adottato in violazione dei principi di cui agli artt. 6 CEDU e 41 della Carta dei diritti fondamentali UE, in base ai quali eventuali contestazioni relative a possibili violazioni del diritto della concorrenza devono essere contestate “entro un termine ragionevole”, che l’art. 14, commi 1-2, della legge n. 689/81 fissa in novanta giorni dal giorno in cui sia “possibile” la contestazione, ossia dalla “acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita”. Sostiene che, in ragione delle interlocuzioni tra ABI e l’Autorità , avvenute nel periodo di elaborazione del modello SEDA, Agcm fosse pienamente a conoscenza delle condotte oggetto d’istruttoria almeno dal 2012. Conseguentemente, la ricorrente sostiene che l’Autorità  doveva ritenersi decaduta dall’esercizio del potere di avviare l’istruttoria, avendo deciso di intervenire solo nel 2016.
“II. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 101 TFUE E DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 689/81 IN MERITO ALL’OMESSO APPREZZAMENTO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO DI ISP”.
La ricorrente afferma che sussistono gli estremi del legittimo affidamento, il quale avrebbe dovuto impedire un’imputazione di responsabilità  antitrust a ISP in relazione alle condotte contestate nel
provvedimento, avendo essa confidato, senza colpa, nella legittimità  del proprio 

comportamento, tenuto conto che, quantomeno a partire dal 2012, l’Autorità  disponeva di tutti gli elementi necessari per valutare il sistema SEDA e che neppure di fronte alla presa d’atto ufficiale della Banca d’Italia del 31 luglio 2013, l’Agcm ha sollevato alcuna contestazione.

“III. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 101 TFUE IN MERITO ALLA SUSSISTENZA DI UN’INTESA RESTRITTIVA “PER OGGETTO”. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 241/90 PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE. CARENZA DI PROVA DI FATTI COSTITUTIVI DELL’INFRAZIONE. ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE SUE FORME E, IN PARTICOLARE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, CONTRADDITTORIEtà€, ILLOGICItà€ E IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA”.

La ricorrente lamenta la inesatta e parziale ricostruzione degli eventi come riportata nel provvedimento sanzionatorio, tanto avuto riguardo al funzionamento del sistema “SEPA DD” e del servizio SEDA quanto alle modalità  di remunerazione di tale servizio. Sarebbero inoltre assenti i requisiti necessari a qualificare l’intesa contestata come restrittiva “per oggetto”, tenuto conto tra l’altro che il gruppo di lavoro in sede ABI aveva un obiettivo lecito dal punto di vista antitrust. Mancherebbe poi nel provvedimento la prova del grado sufficiente di dannosità  per la concorrenza che l’intesa contestata a ISP avrebbe dovuto avere perchè si possa ritenere che l’esame degli effetti non sia necessario.

“IV. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 101 TFUE IN ORDINE AGLI ASSERITI EFFETTI RESTRITTIVI PRODOTTI DALL’INTESA CONTESTATA. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 241/90 PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE SUE FORME E, IN PARTICOLARE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ERRONEItà€ CONTRADDITTORIEtà€, ILLOGICItà€ E IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA. VIOLAZIONE DEi DIRITTI DI DIFESA E DEL PRINCIPIO DELLA PARItà€ DELLE ARMI IN RELAZIONE ALL’UTILIZZO DI TALUNI DATI E ALLA TARDIVItà€ DI ALCUNE CONTESTAZIONI”.
ISP aggiunge che la presunta intesa non avrebbe neppure prodottoeffetti anticoncorrenziali, essendo carente l’analisi condotta nel provvedimento su tale argomento, che si sarebbe basata su dichiarazioni non circonstanziate e non univoche. Afferma anche che l’Agcm avrebbe ecceduto i limiti dei propri poteri istruttori, corroborando tardivamente le proprie contestazioni con dati che le erano stati forniti da ABI a fini diversi.

“V. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 101, PARAGRAFO 3, TFUE IN ORDINE ALL’ESISTENZA DEI REQUISITI DI ESENZIONE. ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE SUE FORME”.
In subordine, la ricorrente ritiene che essa sarebbe esentabile individualmente ai sensi dell’art. 101(3) TFUE, in quanto ricorrerebbero tutte le condizioni ivi previste poichè il modello di remunerazione SEDA promuoverebbe il progresso tecnico ed economico, consentirebbe un beneficio per i consumatori, non imporrebbe restrizioni non indispensabili e non eliminerebbe la concorrenza tra le banche nell’offerta del servizio SEDA.

3. L’Agcm si costituita in giudizio per resistere al gravame.
4. All’udienza del 9 giugno 2021 la causa stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia concerne oggetto una intesa restrittiva della concorrenza per

oggetto ai sensi dell’art. 101 TFUE, accertata dall’Agcm volta alla definizione del sistema di remunerazione del Sepa Compliant Electronic Database Alignment (in avanti, “SEDA”) e all’applicazione delle commissioni alle preesistenti deleghe RID, con finalità  anticompetitive tese a mantenere elevato il prezzo del servizio SEDA. Tale servizio stato messo a disposizione dalle banche nell’ambito del processo di creazione del mercato comune dei pagamenti (Single Euro Payments Area –

“SEPA”) e della relativa cornice normativa (tra cui il Regolamento UE n. 260/2012), che ha portato alla progressiva sostituzione in Italia del sistema di pagamento denominato “RID” con il SEPA Direct Debit (“SEPA DD”). Il servizio SEDA costituisce un servizio opzionale aggiuntivo (“AOS”) al SEPA DD, implementato allo scopo di rendere disponibili anche per gli strumenti di addebito diretto SEPA le funzionalità  della procedura di allineamento elettronico archivi già  previste dallo schema nazionale RID.

2. L’oggetto dell’intesa stato individuato nella “elaborazione di un accordo interbancario che prevede un modello di definizione del prezzo del servizio SEDA che, attraverso un sistema che elimina (o limita fortemente) la pressione competitiva sul soggetto che definisce il prezzo, consente alle banche di aumentare i prezzi e la redditività  rispetto al precedente sistema RID ovvero di evitare che il prezzo del servizio si riduca con l’introduzione della SEPA, impedendo la diminuzione delle commissioni bancarie auspicata dalla direttiva PSD e dal Regolamento UE 260/2012” (par. 281). L’Autorità  ha osservato in particolare che “il sistema di definizione del prezzo del servizio SEDA elaborato dalle Parti ha come caratteristica essenziale il fatto che il soggetto che definisce il prezzo del servizio (PSP del pagatore) viene scelto da un soggetto diverso (utente) da quello che paga il servizio (beneficiario): ciò limita fortemente la pressione concorrenziale. L’accordo adottato invece di attenuare gli effetti di tale caratteristica del servizio, la accentua prevedendo il sistema "1 a molti". Il sistema di remunerazione, inoltre, definisce a livello interbancario una serie di variabili competitive strategiche (quali la scelta di prezzare i mandati ex RID acquisiti dalla banca come SEDA Avanzato) che avrebbero dovuto esser lasciate alla libera definizione delle Parti e non concertate in un’ottica di aumento generalizzato della remunerazione complessiva” (par. 284). Aggiungeva l’Autorità  che dalla documentazione in atti emergeva che l’obiettivo delle parti era quello di aumentare i profitti rispetto al previgente sistema RID e che la concertazione aveva avuto ad oggetto anche il trattamento dello stock dei mandati acquisiti nel previgente sistema RID (par. 285).
3. Parte ricorrente censura in primo luogo l’avvenuta decadenza dall’esercizio del potere sanzionatorio, deducendo che l’Autorità  ha avviato il procedimento il 21 gennaio 2016 nei confronti di ABI (estendendola il 13 aprile 2016 alle altre parti del procedimento), mentre la condotta sanzionata doveva ritenersi conosciuta fin dal 2012, tenuto conto che nell’audizione del 30 ottobre 2012 ABI aveva descritto ad Agcm il modello SEDA, che era stato anche illustrato in dettaglio dall’Associazione all’Autorità  in risposta alla richiesta di informazioni del giorno 11 gennaio 2013.
In proposito, l’Autorità  replica che il termine decadenziale di cui all’art. 14 l. n. 689/1981 non trova applicazione nel procedimento antitrust e che, comunque, come osservato anche al par. 226 del provvedimento, quanto comunicato da ABI, da ultimo nel dicembre 2013, era solo una parte della più ampia concertazione posta in essere, di cui l’Autorità  aveva avuto contezza solo in occasione dell’acquisizione di documentazione ispettiva, dalla quale era emerso l’obiettivo di pervenire, attraverso la concertazione, ad un sistema che consentisse un incremento della remuneratività  del servizio, rispetto al previgente servizio RID.
4. La censura relativa alla tardività  dell’avvio dell’istruttoria in ragione dell’ingiustificato protrarsi di quella preistruttoria merita accoglimento.
5. Deve rammentarsi, quanto all’art. 14 l. n. 689/81, che la norma prevede quanto segue: “La violazione, quando possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. Se non avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento”.
La Sezione ha avuto modo di chiarire che il termine decadenziale di cui all’art. 14 L. 689/1981 non trova diretta applicazione nei procedimenti antitrust in relazione alla durata della fase istruttoria. Ciò in quanto il richiamo operato dall’art. 31 della L. 287/1990, pur nei termini dell’applicabilità  delle disposizioni del Capo I, Sez. I e II, L. 689/1981, vale ai soli fini delle sanzioni amministrative pecuniarie, ma non per la disciplina della fase istruttoria del procedimento, in relazione alla quale la fattispecie distintamente e autonomamente regolata (TAR Lazio, Sez. I, 28 luglio 2017, n. 9048).

Quanto alla durata della fase preistruttoria, nè nell’art. 14 L. 287/1990 nè nel Regolamento dell’Autorità  in materia di procedure istruttorie viene individuato un termine massimo per la sua durata.
La Sezione, tuttavia, ha già  affermato che la non applicabilità  diretta del termine di cui all’art. 14 cit. non può giustificare il compimento di una attività  preistruttoria che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poichè un simile modus operandi sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, più in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento (cfr., tra le pronunce più recenti in tal senso, Tar Lazio, sez. I, 24 novembre 2020 n. 12532).

In proposito, opportuno ricordare, quali riferimenti interpretativi, anche i principi generali di cui all’art. 6 CEDU e all’art. 41 della Carta Fondamentale dei diritti UE, che costituiscono parametri imprescindibili. Ebbene, dalla lettura di questi non può che desumersi l’obbligo per l’Autorità  competente di accertare una violazione del diritto antitrust e di applicare le relative sanzioni, procedendo all’avvio della fase istruttoria entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità  della fattispecie sottoposta, a pena di violazione dei principi di legalità  e buon andamento che devono sempre comunque contraddistinguerne l’operato (in termini, Tar Lazio, sez. I, 12 giugno 2018, n. 6525, conf. da Cons. Stato, sez. VI, 21 gennaio 2020, n. 512). Resta fermo, come più volte rammentato dalla giurisprudenza di questa Sezione, che, ai fini della valutazione della congruità  del tempo di accertamento dell’infrazione, ciò che rileva, quale termine iniziale, non la notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità , ma l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita; conoscenza a sua volta implicante il riscontro, anche ai fini di una corretta formulazione della contestazione, dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti. Ne discende la non computabilità  del tempo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità  delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione della contestazione (Tar Lazio, n. 6525/2018 cit.).

Come rilevato anche dal giudice amministrativo di secondo grado, pertanto, in linea generale si può convenire sulla legittimità  della condotta dell’Autorità  antitrust che deliberi l’avvio dell’istruttoria a distanza di vari mesi – ma non di vari anni – dalla segnalazione della possibile infrazione, ma a condizione che la stessa valutazione dell’esigenza di avviare o meno l’istruttoria si presenti complessa (Cons. Stato n. 512/2020 cit.).

6. Nel caso in esame, dalla documentazione versata in giudizio emerge che il servizio SEDA e il relativo modello di remunerazione erano noti fin nei dettagli all’Autorità  almeno fino dal 30 ottobre 2012, data in cui l’ABI ha partecipato ad un’audizione presso l’Agcm, volta proprio a “descrivere il nuovo modello di riferimento in ambito SEPA che si immagina di introdurre come servizio opzionale aggiuntivo in vista della migrazione dal RID al Direct Debit”.

Nel gennaio 2012 l’ABI ha ulteriormente chiarito alcune caratteristiche del servizio in risposta alle richieste di informazioni dell’Autorità , che riguardavano nel dettaglio: la circostanza che il PSP di Allineamento era libero di concordare con il Beneficiario il prezzo per il servizio reso in ambito SEDA; la necessità  di remunerare la banca che svolge il doppio ruolo di banca di Allineamento e PSP del Pagatore per entrambi i servizi resi.

Nel marzo del 2013 l’Agcm comunicava all’ABI di riservarsi “ogni valutazione ai sensi della legge n. 287/90 anche alla luce delle concrete modalità  di erogazione del servizio SEDA e dei conseguenti effetti prodotti sul mercato” osservando come lo stesso fosse “allo stato, ancora in progettazione”.
Nel dicembre del 2013 l’ABI illustrava nuovamente in audizione all’Agcm le caratteristiche del servizio SEDA, depositando anche una copia della “proposta contrattuale servizio SEDA” e dell'”accordo interbancario per l’offerta del servizio AOS”. In tale contesto l’ABI, oltre a descrivere nuovamente all’Autorità  le caratteristiche del modello SEDA già  in precedenza illustrate, specificava anche il trattamento applicabile alle deleghe ex RID (cfr. il verbale di audizione ABI del dicembre 2013 depositato in giudizio dall’Autorità  il 17 maggio 2021 e, segnatamente la pag. 10 della presentazione di ABI denominata “AOS SEDA – Modello di remunerazione e schema contrattuale”).

L’istruttoria veniva avviata circa due anni dopo, il 21 gennaio 2016, e nel provvedimento si afferma in proposito che: anche successivamente al 2013 ABI stata più volte sentita in audizione e che sono state chieste informazioni nel corso del 2014 e 2015, oltre a talune banche, anche a numerose imprese fatturatrici e associazioni; quanto comunicato da ABI fino al 2013 costituiva “solo una parte della più ampia concertazione posta in essere dalle parti” che non si era limitata alla definizione dell’architettura del sistema di remunerazione del servizio SEDA ma era “entrata nel dettaglio delle modalità  di applicazione del modello” ed era anche emerso che le parti avevano “colto l’occasione dell’adozione del nuovo modello per aumentare la remunerazione”; di tali aspetti l’Autorità  aveva avuto contezza solo in occasione dell’acquisizione di documentazione ispettiva, successivamente all’avvio dell’istruttoria (cfr. par. 226 e ss. del provvedimento). Tuttavia, dall’analisi della documentazione prodotta in giudizio emerge che tutte le caratteristiche del servizio SEDA oggetto di contestazione – vale a dire l’abbandono della commissione interbancaria multilaterale (multilateral interchange fee, in avanti “MIF”) come sistema di remunerazione, la scelta del modello cd. “1 a molti”, la libertà  di ciascun PSP del pagatore di determinare i canoni per il servizio offerto, la possibilità  per la banca di allineamento di offrire un servizio aggiuntivo, logicamente distinto dal SEDA e separatamente remunerato – erano state già  compiutamente descritte da ABI all’Agcm nel gennaio del 2013, mentre nel dicembre del 2013 era stato illustrato anche l’aspetto della gestione delle deleghe “ex RID” e la circostanza che esse avrebbero potuto essere prezzate secondo il listino previsto per il SEDA avanzato. Dunque, a partire da tale momento l’Autorità  era in possesso di tutte le informazioni utili a conoscere compiutamente il modello di funzionamento e di remunerazione del servizio SEDA e a comprendere la potenziale produzione di effetti anticompetitivi sul mercato.

La documentazione richiamata nel provvedimento, acquisita successivamente al dicembre 2013 e prima dell’avvio dell’istruttoria nel gennaio 2016, nulla ha aggiunto quanto alla conoscenza della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti, sicchè la circostanza che l’Autorità  abbia deliberato l’avvio dell’istruttoria decorsi due anni della piena conoscenza della fattispecie oggetto di istruttoria si pone in contrasto con il rispetto dei principi di buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati.

7. Deve aggiungersi che il mancato rispetto di un termine ragionevole per l’avvio del procedimento antitrust rappresenta un vulnus particolarmente grave dei surriferiti principi e dell’interesse dell’operatore che opera nel mercato alla rapidità  della formulazione della contestazione, soprattutto in quelle fattispecie, come la presente, ove viene contestata l’esistenza di una intesa “per oggetto”, in cui il tempestivo avvio dell’istruttoria di fondamentale importanza per impedire il protrarsi dell’attività  ritenuta non compatibile con le regole poste a tutela della concorrenza e a correggere tempestivamente le condotte illecite degli operatori.

8. Ferma restando la fondatezza della censura procedimentale innanzi scrutinata, il ricorso merita accoglimento anche in relazione alle censure di tipo sostanziale, relative alla insussistenza per qualificare il coordinamento tra le parti in termini di accordo con finalità  anticoncorrenziali e violativo dell’art. 101 TFUE.

9. L’Autorità  ha ritenuto che il sistema di remunerazione prescelto fosse più restrittivo di quello basato sulla MIF, che presuppone l’applicazione di un prezzo uguale per tutti, e che la decisione di adottare il meccanismo “1 a molti” rispondesse all’obiettivo, anche nel trattamento dello stock dei mandati RID ancora in circolazione, di aumentare i profitti rispetto al previgente sistema RID ed evitare interventi al ribasso di Agcm. Il meccanismo “1 a molti”, nello specifico, comportava che il beneficiario dell’addebito diretto entrava in rapporto contrattuale diretto con ciascun PSP del pagatore, con cui negoziava direttamente il prezzo offerto per il servizio reso, ovvero, in assenza di contrattazione, pagava una commissione pari all’importo massimo determinato autonomamente da quest’ultimo e pubblicato sul sito internet di Sepa Italia.

Tuttavia, la circostanza che l’intento delle parti fosse quello di alterare la dinamica concorrenziale della fissazione dei prezzi di remunerazione del servizio SEDA risulta smentita da una serie di circostanze.
10. In primo luogo, l’affermazione contenuta nel provvedimento impugnato, secondo cui le banche si sarebbero attivate al fine di sostenere un aumento complessivo dei prezzi di remunerazione del servizio ovvero di impedirne la diminuzione rispetto all’analogo servizio offerto tramite RID prima dell’introduzione del SEPA DD, non trova conferma nella documentazione acquisita nel corso dell’istruttoria.

Le banche, consapevoli che la legislazione comunitaria vieta il ricorso alla MIF per la remunerazione del prestatore di un servizio di pagamento in relazione a operazioni di addebito diretto (art. 8 del Reg. CE n. 260/2012) e tenuto conto che il SEDA un servizio opzionale del servizio SEPA DD, avevano accantonato l’idea di ricorrere allo strumento della MIF per “evitare interventi al ribasso di AGCM” (par. 260), sottolineando come vi fosse l’esigenza “di aumentare la remunerazione sensibilmente rispetto a oggi che lavoriamo in perdita” (par. 259), in ragione del fatto che la MIF ” ormai legata al recupero dei soli costi diretti peraltro calcolati sulla base di medie efficientanti sempre meno legate alla realtà  dei costi  effettivamente sostenuti (…)” (par. 262).
In sostanza, l’intento delle banche, tenuto conto che il SEDA un servizio commerciale non obbligatorio bensì opzionale e aggiuntivo previsto dalle nuove regole e normative europee relative all’introduzione del SEPA SDD, era quello di individuare un meccanismo alternativo alla MIF – percepito come eccessivamente rigido e foriero di conseguenze negative anche in ragione della possibilità  che la determinazione di una commissione unica fosse considerata dall’Autorità  come una intesa tra concorrenti – e in grado di permettere una remunerazione adeguata del servizio.
Inoltre, nella individuazione del modello di remunerazione le parti avevano scartato la possibilità  di prevedere un prezzo massimo di sistema unico per tutte le banche perchè ritenuta problematica soprattutto da un punto di vista antitrust, richiedendo la discussione su un possibile prezzo comune del servizio.
Dunque, non trova conferma l’affermazione secondo cui l’intento delle parti era quello di realizzare un accordo anticompetitivo per mantenere artificiosamente alti i prezzi del servizio offerto (o non consentirne la diminuzione). Dalla documentazione acquisita in via istruttoria si evince, anzi, che la volontà  era quella di individuare un meccanismo di remunerazione adeguato al nuovo servizio offerto, che si ponesse “al riparo” da contestazioni in termini di compatibilità  con la normativa antitrust e che consentisse ai PSP di applicare un corrispettivo che, pur rimanendo sempre autonomamente deciso da ogni prestatore di servizio, ricomprendesse anche un utile.
11. Anche la scelta in merito alla modalità  di gestione delle deleghe ex RID risulta improntata secondo la medesima finalità , vale a dire l’adozione di una soluzione non vincolante per le parti ma che consentisse la sola possibilità  per il PSP del pagatore di diversificare il prezzo per il servizio, applicando alle deleghe raccolte presso il PSP del pagatore il prezzo più elevato.
12. Risulta, in definitiva, smentita la statuizione dell’Agcm circa la presenza di un intento anticoncorrenziale comune alle parti e sotteso alla formazione dell’accordo. 13. Conclusivamente, alla stregua di quanto suesposto, il ricorso merita accoglimento con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
14. Le spese del giudizio possono essere compensate, tenuto conto della novità  e della complessità  delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e,

per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio mediante collegamento da remoto del giorno 9 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente
Laura Marzano, Consigliere
Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario, Estensore

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Pres. Giordano – Est. Perilli

Sul procedimento sanzionatorio di ARERA.

1. – ARERA – Procedimento sanzionatorio – Termine di contestazione dell’illecito – Decorrenza.

2.-  ARERA – Procedimento sanzionatorio – Termine durata del procedimento – Ordinatorio -Violazione.

1. – Il termine perentorio di contestazione della violazione decorre dall’adozione del provvedimento prescrittivo e non dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo.
L’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244, recante “Regolamento di disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità  per l’energia elettrica e il gas, a norma dell’articolo 2, comma 24, lettera a), della legge 14 novembre 1995, n. 481”, individua infatti la comunicazione delle risultanze istruttorie quale atto endoprocedimentale ed attribuisce alla stessa un mero effetto notiziale, funzionale alla stimolazione del contraddittorio, sia scritto che orale. Solo all’esito dello svolgimento del contraddittorio procedimentale si realizza quindi l’effetto della piena conoscenza della violazione della norma regolatoria e l’accertamento può definirsi “completo” soltanto con l’adozione del provvedimento prescrittivo.

2. – E’ ordinatorio il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA -al fine di armonizzare tale procedimento con i procedimenti sanzionatori di altre Autorità  amministrative indipendenti, in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività  della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1 CEDU – sebbene sia avvenuto un recente mutamento giurisprudenziale secondo cui tale termine sarebbe perentorio.
E’ irragionevole il lungo lasso di tempo decorso tra la contestazione della violazione, la conclusione delle risultanze istruttorie e l’adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto non giustificato da motivate esigenze procedimentali. Infatti la mancata rimodulazione del termine di conclusione del procedimento, e dunque l’assenza di esigenze sopravvenute alle quali far fronte, rappresenta un indicatore sintomatico della violazione dei principi di buon andamento dell’azione dell’amministrativa e di buona fede, alla quale deve essere improntato ogni rapporto amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1605 del 2020, proposto da 

-OMISSIS- in liquidazione, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Clarich, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Visconti di Modrone n. 12;

contro

ARERA – Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Milano, via Freguglia n. 1, domiciliata;

nei confronti

Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Carria, Andrea Zoppini, Maria Teresa Pirozzi, Giorgio Vercillo e Maria Paola Diamanti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione dell’ARERA del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, recante “Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria per la realizzazione di strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comprensiva dell’Allegato A, con la quale stata irrogata alla società -OMISSIS- in liquidazione una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 876.500,00 (ottocentosettantaseimilacinquecento/00), ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, comunicata a mezzo p.e.c. in data 1 luglio 2020;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi incluse:

a) la determinazione del Direttore della Direzione sanzioni e impegni dell’ARERA del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, comunicata a mezzo p.e.c. in pari data, recante “Avvio di procedimento sanzionatorio nei confronti di un utente titolare di unità  di consumo e di unità  di produzione non abilitate per strategie di programmazione non diligenti nell’ambito del servizio di dispacciamento dell’energia elettrica”, comprensiva dell’Allegato;

b) la “comunicazione delle risultanze istruttorie relative al procedimento avviato con determinazione DSAI/51/2017/eel” del 5 febbraio 2020, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data;

c) la lettera del 5 agosto 2020, trasmessa a mezzo p.e.c. in pari data, di riscontro della richiesta di temporanea sospensione del pagamento della sanzione;

nonchè, in subordine, per la riduzione della sanzione irrogata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ARERA – Autorità  di regolazione per energia reti e ambiente e di Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 la dott.ssa Rosanna Perilli e uditi, nella discussione effettuata da remoto mediante la piattaforma Microsoft-Teams, per la società  ricorrente l’avvocato Marcello Clarich, per l’ARERA l’avvocato dello Stato Andrea Michele Caridi e per la società  Terna – Rete elettrica nazionale p.a. l’avvocato Maria Paola Diamanti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società -OMISSIS-, posta in liquidazione volontaria dal 18 ottobre 2017, un’impresa del settore della vendita all’ingrosso dell’energia elettrica, utente del servizio di dispacciamento in forza del contratto sottoscritto con la società  Terna p.a. – Rete elettrica nazionale in data 16 dicembre 2008.

Con deliberazione del 20 aprile 2017, n. 272/2017/E/eel, l’Autorità  di regolazione per energia, reti e ambiente (d’ora in avanti solo ARERA) ha adottato nei confronti della -OMISSIS- un provvedimento prescrittivo, ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettera d), della legge 14 novembre 1995, n. 481, per aver riscontrato una programmazione non diligente delle immissioni e dei prelievi di energia elettrica, alla quale conseguiva un indebito arricchimento della stessa.

La -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento prescrittivo dinanzi a questo Tribunale.

Con determinazione dirigenziale del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, l’ARERA ha avviato un procedimento sanzionatorio nei confronti della -OMISSIS- per la violazione dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111.

Con sentenza-OMISSIS-, la seconda Sezione di questo Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla -OMISSIS-, nelle more posta in liquidazione volontaria, avverso il provvedimento prescrittivo.

La -OMISSIS- in liquidazione ha appellato la predetta sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.

In data 5 febbraio 2020 l’ARERA ha comunicato alla -OMISSIS- in liquidazione le risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio.

Con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, comunicata in data 1 luglio 2020, l’ARERA ha irrogato alla -OMISSIS- in liquidazione la sanzione pecuniaria di euro 876.500,00, per aver violato il dovere di diligenza nella definizione dei programmi di immissione e di prelievo, imposto dall’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, e per aver provocato, per il periodo dal gennaio 2015 al luglio 2016, sistematici e consistenti sbilanciamenti tre le immissioni ed i prelievi effettivi ed i programmi finali di immissione e prelievo, in diverse unità  di produzione.

1.1. Con ricorso notificato il 29 settembre 2020, depositato in data 1 ottobre 2020, la società -OMISSIS- in liquidazione ha domandato l’annullamento e, in subordine, la riduzione della sanzione irrogata, per i seguenti motivi:

a) con il primo motivo ha eccepito la violazione del termine di contestazione dell’illecito amministrativo, di cui al combinato disposto degli articoli 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, nonchè del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio, di cui all’articolo 4bis, comma 1, dell’Allegato A alla deliberazione ARERA n. 243/2012/E/com;

b) con il secondo motivo ha contestato l’erroneità  dell’addebito per carenza dell’accertamento degli elementi costitutivi dell’illecito, quali il danno per il sistema del dispacciamento e per gli utenti, i quali avrebbero in realtà  beneficiato dallo scostamento dai programmi di immissione e di prelievo di energia elettrica, nonchè l’omessa valutazione delle intrinseche criticità  del sistema del dispacciamento, ai fini dell’imputabilità  dei comportamenti sanzionati;

c) con il terzo motivo ha censurato l’applicazione retroattiva della disciplina regolatoria degli sbilanciamenti, contenuta nelle deliberazioni ARERA n. 444/2016/R/eel e n. 800/2016/R/eel, alle condotte poste in essere in data anteriore allo loro adozione;

d) con il quarto motivo ha lamentato la violazione del principio di proporzionalità  e la disparità  di trattamento sia con riferimento alla società  Terna p.a. che agli altri titolari di unità  di produzione;

e) con il quinto motivo ha eccepito l’illegittimità  della sanzione, per essere stata irrogata in pendenza del procedimento di appello pendente dinanzi al Consiglio di Stato, contraddistinto dal n.r.g. 9058 del 2019, con il quale ha impugnato la sentenza di questo Tribunale-OMISSIS-, avente ad oggetto il procedimento prescrittivo originato dall’accertamento dei medesimi fatti;

f) con il sesto motivo, proposto in via subordinata, ha eccepito l’erronea quantificazione della sanzione irrogata, in relazione alla gravità  della violazione, alla mancata considerazione del piano di rientro sottoscritto con Terna s.p.a. e della personalità  dell’agente nonchè alla sproporzione rispetto alla comprovata esposizione debitoria.

1.2. Ha resistito al ricorso l’ARERA.

1.3. Con ordinanza n. 1300 del 22 ottobre 2020 il Tribunale ha accolto la domanda cautelare della società  ricorrente ed ha sospeso gli effetti della deliberazione impugnata sino alla definizione del merito del giudizio.

1.4. Ha resistito al ricorso anche la controinteressata Terna – Rete elettrica nazionale s.p.a..

1.5. Con sentenza del -OMISSIS-, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto l’appello proposto dalla società  ricorrente avverso la sentenza di questo Tribunale, Sezione II, dell’-OMISSIS-, ed ha annullato il provvedimento prescrittivo, richiamato nella deliberazione impugnata con il presente ricorso, nella parte in cui ha omesso di accertare l’effettiva imputabilità  degli sbilanciamenti controfase.

1.6. In vista della trattazione del merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato memorie e repliche.

1.7. Alla camera di consiglio del 28 aprile 2021 la causa stata discussa e trattenuta in decisione.

2. Il primo motivo di ricorso infondato, nella parte in cui eccepisce la violazione del termine di contestazione dell’illecito amministrativo.

L’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481, attribuisce alle Autorità  di regolazione dei servizi di pubblica utilità  il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per l’inosservanza dei propri provvedimenti.

L’articolo 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, con il quale sono state attuate varie direttive, tra cui la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009 relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, dispone che nei procedimenti sanzionatori dell’ARERA il termine per la notificazione degli estremi della violazione agli interessati residenti nel territorio della Repubblica, di cui all’articolo 14, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, di centottanta giorni.

Ai sensi dell’articolo 45, comma 6, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, rimessa all’autonomia regolamentare dell’ARERA la disciplina dei procedimenti sanzionatori di propria competenza, nel rispetto della legislazione vigente in materia ed in modo da assicurare agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio in forma scritta ed orale, la verbalizzazione e la separazione tra le funzioni istruttorie e le funzioni decisorie.

Con deliberazione del 14 giugno 2012, n. 243/2012/E/com, l’ARERA ha approvato l’Allegato A, recante <>, successivamente integrato con le modificazioni apportate dalla deliberazione dell’1 giugno 2017, n. 388/2017/E/com (d’ora in avanti solo Regolamento Sanzioni).

L’articolo 4, comma 4, del Regolamento Sanzioni dispone che la comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti diretti destinatari del provvedimento finale <>.

Il rinvio contenuto nell’articolo 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, all’articolo 14 comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, conferma la natura perentoria del termine di contestazione della violazione anche nello speciale procedimento sanzionatorio dell’ARERA (Consiglio di Stato, Sezione VI, 21 gennaio 2020, n. 512; 17 novembre 2020, n. 7153).

Ai sensi dell’articolo 14, comma 6, della legge 24 novembre 1981, n. 689, alla omessa notificazione della contestazione della violazione entro il termine prescritto consegue infatti l’estinzione dell’obbligazione di pagare la somma dovuta per la sanzione pecuniaria irrogata.

Secondo il costante orientamento espresso da questo Tribunale, il predetto termine perentorio decorre dall’adozione del provvedimento prescrittivo e non, come sostenuto dalla società  ricorrente, dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione II, 20 agosto 2019, n. 1905; 24 maggio 2019, n. 1181 e n. 1180; 8 maggio 2019, n. 1032 e n. 1031; Sezione III, 4 luglio 2018, n. 1653).

Si rivela dunque infondata la censura di parte ricorrente per cui la notificazione della contestazione della violazione sarebbe tardiva, siccome avvenuta dopo trecentosettantasette giorni dalla comunicazione delle risultanze istruttorie del provvedimento prescrittivo.

L’articolo 16, comma 1, del d.P.R. 9 maggio 2001, n. 244, recante <>, individua la comunicazione delle risultanze istruttorie quale atto endoprocedimentale ed attribuisce alla stessa un mero effetto notiziale, funzionale alla stimolazione del contraddittorio, sia scritto che orale.

Deve pertanto ritenersi che solo all’esito dello svolgimento del contraddittorio procedimentale che si realizza l’effetto della piena conoscenza della violazione della norma regolatoria e che l’accertamento può definirsi <> solo con l’adozione del provvedimento prescrittivo.

Con il provvedimento prescrittivo, di cui alla deliberazione del 20 aprile 2017, n. 272/2017/E/eel, l’ARERA ha accertato compiutamente, nel rispetto delle prescritte garanzie partecipative, che la società  ricorrente ha violato l’obbligo imposto dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, agli utenti del servizio di dispacciamento titolari delle unità  fisiche di produzione o consumo, di definire i programmi di immissione e prelievo <>.

Pertanto il richiamo effettuato nella comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio del 12 ottobre 2017 alle risultanze istruttorie del procedimento prescrittivo, comunicate alla società  ricorrente in data 30 settembre 2016, non idoneo a conferire alle stesse nè la natura nè gli effetti di un atto di accertamento della violazione per la quale prevista l’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Ad analoga conclusione si perviene anche in applicazione dei principi generali enunciati dagli articoli 13 e 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, la quale racchiude la normativa generale in tema di sanzioni amministrative pecuniarie ed pertanto applicabile anche ai procedimenti sanzionatori dell’ARERA (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione II, 6 agosto 2018, n. 1961; Consiglio di Stato, Sezione VI, 26 luglio 2018, n. 4577).

Il sistema generale sanzionatorio prevede infatti che il termine perentorio per la contestazione della violazione decorra solo dall’accertamento dell’illecito amministrativo, sia esso immediato o compiuto all’esito di un’attività  istruttoria, e non dalla mera conoscenza della commissione dei fatti costitutivi che ne compongono solo il sostrato materiale.

Dall’adozione del provvedimento prescrittivo, contenuto nella deliberazione n. 272/2017/E/eel del 20 aprile 2017, alla comunicazione della determinazione di avvio del procedimento sanzionatorio, avvenuta in data 12 ottobre 2017, sono decorsi centosettancinque giorni, per cui il termine di contestazione della violazione, di cui al combinato disposto degli articoli 45, comma 5, del decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, e 4, comma 4, del Regolamento Sanzioni dell’ARERA, non stato violato.

2.1. Il primo motivo di ricorso invece fondato, nella parte in cui eccepisce la violazione del termine di durata del procedimento sanzionatorio.

L’articolo 4bis del Regolamento Sanzioni fissa in duecentoventi giorni il termine per la conclusione del procedimento sanzionatorio ed in centoventi giorni il termine per la comunicazione delle risultanze istruttorie, decorrenti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’articolo 4.

La disposizione regolamentare contempla espressamente, al comma 3, un’ipotesi di sospensione del termine di conclusione del procedimento per esigenze istruttorie e, ai commi 4 e 5, due ipotesi di proroga del medesimo termine, la prima, pari a trenta giorni, ove sia stata avanzata la richiesta di audizione finale dinanzi al Collegio, la seconda, per la quale non individuata una durata temporale massima e ne prevista l’estensione anche al termine intermedio di comunicazione delle risultanze istruttorie, ove <> ed in particolare <> o ipotesi di estensione soggettiva ed oggettiva del procedimento.

Con determinazione dirigenziale del 12 ottobre 2017, n. DSAI/51/2017/eel, di comunicazione dell’avvio del procedimento sanzionatorio l’ARERA ha fissato in 120 (centoventi) giorni il termine di durata dell’istruttoria, a decorrere dalla effettiva comunicazione, ed in 100 (cento) giorni il termine per l’adozione del provvedimento finale, a decorrere dal termine dell’istruttoria.

La società  ricorrente ha invocato, a sostegno delle proprie ragioni, il recente mutamento giurisprudenziale che ha qualificato il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA come perentorio, in contrasto con l’orientamento tradizionale che lo qualifica come ordinatorio, al fine di armonizzare il procedimento sanzionatorio dell’ARERA con i procedimenti sanzionatori di altre Autorità  amministrative indipendenti, in attuazione delle garanzie di certezza e di effettività  della difesa, previste per tutti i procedimenti sanzionatori dall’articolo 6, comma 1, della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali, le quali postulano che il procedimento sia definito entro un termine ragionevole (Consiglio di Stato, Sezione VI, 19 gennaio 2021, n. 584; per le altre Autorità , Sezione VI, 17 novembre 2020, n. 7153; 4 aprile 2019, n. 2289; 21 febbraio 2019, n. 2042; 23 marzo 2016, n. 1199).

Il Collegio non ritiene tuttavia di discostarsi dall’orientamento tradizionale che qualifica come ordinatorio il termine di durata del procedimento sanzionatorio dell’ARERA (T.a.r. Lombardia, sede di Milano, Sezione I, 16 settembre 2019, n. 1985; 6 settembre 2019, n. 1281).

Soccorrono in favore di tale conclusione la mancanza di una base legale, puntuale o sistematica, che giustifichi la perentorietà  del termine nonchè la circostanza che la decadenza dal potere sanzionatorio per mero decorso del tempo non garantisce appieno l’effetto deterrente che vi sotteso, il quale potrebbe essere vanificato dalla necessità  di attuare un contraddittorio rafforzato, imposto dalla direttiva 2009/72/CE sulle norme comuni al mercato dell’energia elettrica, attuata dal decreto legislativo n. 93 del 2011, e dalla intrinseca complessità  dell’istruttoria.

Alla luce di tali premesse, il decorso del termine fissato dall’ARERA nella comunicazione di avvio del procedimento non determina l’automatica illegittimità  del provvedimento sanzionatorio adottato in epoca successiva.

Non si può tuttavia ignorare che la direttiva 2009/72/CE, attuata dal decreto legislativo n. 93 del 2011, insieme all’esigenza di assicurare un livello elevato di contraddittorio in un settore connotato da elevata complessità  tecnica, al considerando 37 contempla la necessità  di prevedere <>, e dunque il rispetto della tempistica procedimentale, quale forma di tutela della certezza dei rapporti giuridici ed in particolare della calcolabilità  delle scelte che attengono all’attività  di impresa.

L’interesse pretensivo delle imprese elettriche destinatarie di una contestazione di addebito alla definizione del procedimento sanzionatorio non solo con un provvedimento favorevole ma anche con un provvedimento che, indipendentemente dal suo contenuto, sia adottato entro un termine ragionevole e proporzionato al grado di complessità  dell’istruttoria reclama pertanto una tutela effettiva e adeguata.

Tale interpretazione stata già  adottata da questo Tribunale, il quale ha affermato il principio che la natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio dell’ARERA non può trasformarsi in una presunzione assoluta di legittimità  del provvedimento sanzionatorio tardivo (T.a.r. Lombardia, sede Milano, Sezione II, 31 ottobre 2018, n. 2456).

Occorre a questo punto verificare in concreto se il sostanzioso superamento del termine di conclusione del procedimento, il quale non può mai di per se stesso determinare la decadenza dal potere sanzionatorio, sia stato determinato dall’esigenza di implementare il contraddittorio procedimentale o se sia decorso inutilmente.

Nel caso di specie la dilatazione della conclusione del procedimento non pare sorretta dal riscontro di effettive esigenze istruttorie, anche in considerazione della circostanza che la società  ricorrente, come riportato al punto 9 della descrizione in fatto contenuta nel provvedimento impugnato, <>.

L’ARERA non ha infatti, come avrebbe potuto ai sensi del comma 1 dell’articolo 4bis del Regolamento Sanzioni, fissato un termine di conclusione del procedimento dilatato rispetto agli ordinari duecentoventi giorni, nè ha ritenuto di avvalersi della facoltà  di proroga del terminne per sopravvenute esigenze istruttorie, di cui al comma 5.

Osserva il Collegio che la mancata rimodulazione del termine di conclusione del procedimento e dunque l’assenza di esigenze sopravvenute alle quali far fronte rappresenta un indicatore sintomatico della violazione dei principi di buon andamento dell’azione dell’amministrativa e di buona fede, alla quale deve essere improntato ogni rapporto amministrativo.

Dal contenuto del provvedimento sanzionatorio non dato inoltre ricostruire in concreto lo svolgimento di un percorso istruttorio particolarmente complesso, atteso che la gravità  della violazione, in relazione alla sistematicità  dello sbilanciamento, risulta valutata sulla scorta degli accertamenti già  contenuti nel provvedimento prescrittivo e che nel procedimento sanzionatorio la società  ricorrente non ha prodotto memorie da contrastare con ulteriori attività  istruttorie.

Dal 12 ottobre 2017, data di comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio, al 5 febbraio 2020, data di comunicazione delle risultanze istruttorie del procedimento sanzionatorio, sono decorsi due anni e più di tre mesi, ben più dei centoventi giorni fissati per la durata dell’istruttoria.

Il provvedimento sanzionatorio stato inoltre adottato con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel, e dunque ben oltre il termine complessivo di duecentoventi giorni, fissato per la conclusione del procedimento sanzionatorio, senza che nelle more si fossero verificate delle sopravvenienze rilevanti ai fini dell’adozione della sanzione amministrativa pecuniaria.

Le modificazioni del provvedimento prescrittivo adottato con la deliberazione n. 272/2017/E/eel, contenute nelle deliberazioni n. 260/2018/E/eel e n. 92/2019/E/eel, non possono essere tuttavia utilizzate per giustificare il ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio, atteso che con esse L’ARERA ha sostanzialmente confermato il provvedimento prescrittivo originario e dunque il pieno accertamento della violazione dell’articolo 14, comma 6, della deliberazione ARERA del 9 giugno 2006, n. 111, limitandosi a modificare esclusivamente le modalità  di calcolo dei corrispettivi di sbilanciamento effettivo, contenuti nell’Allegato B al provvedimento prescrittivo.

Anche ove volesse attribuirsi importanza all’entità  dei corrispettivi di sbilanciamento, ai fini della valutazione del criterio della gravità  della violazione – previsto dall’articolo 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689, tra quelli utilizzabili per la determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare in concreto – risulta comunque eccessivo ed ingiustificato il lasso di tempo, superiore ad un anno e tre mesi, trascorso dalla rimodulazione del provvedimento prescrittivo, decorrente dalla deliberazione del 12 marzo 2019, n. 92/2019/E/eel, all’adozione del provvedimento sanzionatorio con deliberazione del 30 giugno 2020, n. 243, 2020/S/eel.

Parimenti irrilevante, ai fini della giustificazione del ritardo nella conclusione del procedimento sanzionatorio, la circostanza, pure riportata nel provvedimento impugnato, che la società  ricorrente abbia impugnato i predetti provvedimenti prescrittivi dinanzi a questo Tribunale, il quale, con sentenza-OMISSIS-, ha respinto il ricorso.

Il termine di conclusione del procedimento si rivela comunque eccessivo anche ove volesse in qualche modo valorizzarsi l’esigenza di attendere la valutazione del giudice di primo grado sulla legittimità  del provvedimento prescrittivo, atteso che il procedimento sanzionatorio stato concluso esattamente un anno dopo.

Risulta pertanto irragionevole il lungo lasso di tempo decorso tra la contestazione della violazione, la conclusione delle risultanze istruttorie e l’adozione del provvedimento sanzionatorio, in quanto non giustificato da motivate esigenze procedimentali.

Il primo motivo di ricorso deve essere dunque accolto in parte qua e, per l’effetto, deve essere annullata la deliberazione impugnata.

3. L’accoglimento parziale del primo motivo di ricorso, determinato da un radicale vizio procedimentale, consente al Collegio di ritenere assorbite tutte le censure sostanziali sollevate con i restanti motivi di ricorso.

4. Il contrasto di orientamenti giurisprudenziali, riscontrato sulla specifica questione trattata, giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti, in deroga alla regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la deliberazione dell’A.r.e.r.a. del 30 giugno 2020, n. 243/2020/S/eel.

Compensa tra le parti le spese di lite del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento dei dati idonei ad identificare la società  ricorrente.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2021 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Fabrizio Fornataro, Consigliere

Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

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L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Sentenza – 27/5/2021 n.1299 proviene da Giustamm.

Pres. (ff.) Sabatino – Est. Ponte

Sulla distinzione tra hosting provider “passivo” e “attivo” e sulla relativa responsabilità  in materia di pratiche commerciali scorrette.

1. – Hosting provider – decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 – Hosting provider “passivo” – Hosting provider “attivo” – Differenze.

2. – Autorità  amministrative indipendenti – Autorità  garante della concorrenza e del mercato – Pratiche commerciali scorrette – Responsabilità  – Figura del professionista – Figura dell’hosting provider – Compatibilità .

1. – L’hosting provider disciplinato dal decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, che ha dato attuazione alla direttiva 2000/31/Ce, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società  dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico. Il provider il soggetto che organizza l’offerta ai propri utenti dell’accesso alla rete internet e dei servizi connessi all’utilizzo di essa. Si distinguono, ai sensi del decreto in esame, tre figure di soggetti che operano nel presente mercato, articolate in ragione della tipologia di prestazione resa a cui corrisponde una specifica forma di responsabilità : i) attività  di semplice trasporto – mere conduit (art. 14); ii) attività  di memorizzazione temporanea – caching (art. 15); iii) attività  di memorizzazione di informazione – hosting (art. 16). In relazione a tale ultima attività  la giurisprudenza europea distingue due figure di hosting provider: la prima figura quella di hosting provider “passivo”, il quale pone in essere un’attività  di prestazione di servizi di ordine meramente tecnico e automatico, con la conseguenza che detti prestatori non conoscono nè controllano le informazioni trasmesse o memorizzate dalle persone alle quali forniscono i loro servizi; la seconda figura quella di hosting provider “attivo”, che si ha quando, tra l’altro, l’attività  non limitata a quanto sopra indicato ma ha ad oggetto anche i contenuti della prestazione resa.

2. – Non vi una oggettiva incompatibilità  tra la figura del professionista, ai sensi della normativa sulle pratiche commerciale scorrette, e quella di hosting provider, ai sensi della normativa sul commercio elettronico. Esse, però, devono essere coordinate nel senso che possibile sanzionare le condotte che violano le regole della correttezza professionale ma non consentito che mediante l’applicazione della disciplina sulle pratiche scorrette si impongano all’hosting provider prestazioni non previste dalla disciplina sul commercio elettronico e dallo specifico contratto concluso.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6991 del 2019, proposto da 
Oy Srg Finland Ab, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Micael Montinari, Enzo Marasà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8886 del 2019, proposto da 
Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Oy Srg Finland Ab, rappresentato e difeso dall’avvocato Micael Montinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6991 del 2019:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. 08747/2019, resa tra le parti, concernente del provvedimento prot. n. 0013007 del 16 gennaio 2018 con il quale l’AGCM, accertato che talune condotte poste in essere dalla Società  costituiscono, rispettivamente (i) pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2 e 22 del D. Lgs. n. 206/2005 (il “Codice del Consumo”) e (ii) violazione dell’art. 62 del Codice del Consumo, ha irrogato a quest’ultima sanzioni amministrative per un importo totale di EUR 270.000,00

– ove occorrer possa: (i) della comunicazione di avvio del procedimento prot. n. 0044922 del 30 maggio 2017, (ii) del provvedimento RIF. n. PS10780, notificato a mezzo pec in data 10 ottobre 2017, con cui l’Autorità  ha rigettato gli impegni proposti dalla Società  al fine di ottenere l’archiviazione del procedimento sanzionatorio, (iii) della nota prot. n. 0079149 del 23 ottobre

2017, con cui stata comunicata alla Società  la conclusione della fase istruttoria, – ove occorrer possa, del parere rilasciato dall’AGCOM in data 11 dicembre 2017 (allo stato non conosciuto), – di ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente e/o comunque connesso, anche se allo stato non conosciuto.

quanto al ricorso n. 8886 del 2019:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale Per Il Lazio (sezione Prima) n. 08747/2019, resa tra le parti,

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Oy Srg Finland Ab;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2021 il Cons. Davide Ponte;

L’udienza si svolge ai sensi degli artt. 4, comma 1 del Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020 e 25 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

FATTO

Con il primo degli appelli di cui in epigrafe la società  OY SRG Finland impugnava la sentenza n. 8747 del 2019 del Tar Lazio, di solo parziale accoglimento dell’originario gravame. Quest’ultimo era stato proposto dalla stessa società  al fine di ottenere l’annullamento di del provvedimento prot. n. 0013007 del 16 gennaio 2018, con il quale l’AGCM, accertato che talune condotte poste in essere dalla Società  costituivano, rispettivamente, (i) pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, comma 2 e 22 d.lgs. n. 206/2005 e (ii) violazione dell’art. 62 d.lgs. 205 cit., ha irrogato bei suoi confronti sanzioni amministrative per un importo totale di EUR 270.000,00,

All’esito del giudizio dinanzi al Tar, il ricorso veniva accolto in parte, con riferimento alla pratica sub ii).

Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda parte appellante contestava il contenuto della sentenza e le relative argomentazioni, formulando quindi i seguenti motivi di appello:

– violazione e falsa applicazione della direttiva n. 2000/31/ce (artt. 14 e 15) sul commercio elettronico e del d. lgs. n. 70/2003 (artt. 16 e 17) in relazione alla contestazione di un pratica ingannevole ai sensi dell’art. 22 del codice del consumo, violazione di quest’ultima disposizione per mancanza dell’elemento soggettivo (punto 3 della motivazione in diritto della sentenza), conseguente violazione dell’art. 56 tfeu (in combinazione anche con l’art. 1 del codice del consumo e 3 della direttiva 2000/31/ce) per applicazione di misure ingiustificatamente restrittive della libera circolazione di servizi digitali, grave difetto di motivazione nella sentenza, travisamento dei presupposti di fatto, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta della sentenza e del provvedimento sanzionatorio;

– in subordine, violazione e falsa applicazione degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, in particolare sull’esistenza di una pratica commerciale (punti 3 e 4 della motivazione in diritto della sentenza), eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per illogicità , travisamento dei presupposti di fatto, carenza di istruttoria, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta, nonchè violazione e falsa applicazione della direttiva n. 2005/29/ce (art. 7) e dell’art. 56 tfue.

L’Autorità  appellata si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 13 maggio 2021 la causa passava in decisione.

Con il secondo appello di cui in epigrafe l’Autorità  impugnava la medesima sentenza, nella parte di accoglimento, contestando le argomentazioni del Tar e riproponendo l’interpretazione delle norme vigenti in ordine al divieto generale di imporre costi di qualunque genere per l’uso di un determinato strumento di pagamento.

Si costituiva in giudizio la società  appellata, chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 13 maggio 2021 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, va disposta la riunione degli appelli in epigrafe, a fronte della evidente connessione soggettiva ed oggettiva fra gli stessi e del disposto di cui all’art. 96 cod proc amm, trattandosi di gravami proposti avverso la medesima sentenza.

2. Nel merito, la presente controversia ha ad oggetto la sentenza con cui il Tar ha in parte accolto l’originario gravame, proposto avverso gli atti relativi alle sanzioni irrogate per la duplice violazione riscontrata, dall’Autorità  odierna appellante, in tema di cc.dd. pratiche commerciali scorrette.

2.1 Il relativo procedimento veniva avviato con la comunicazione, datata 30 maggio 2017, adottata a seguito di segnalazioni da parte di consumatori pervenute a partire dal mese di settembre 2015, in relazione alla possibile violazione degli artt. 20, 21, 22 e 62 d.lgs. 205 del 2006 (c.d. codice del consumo.

2..1.1 In particolare, in relazione alla prima condotta contestata, veniva ipotizzata l’omissione di informazioni in merito alla scontistica relativa all’offerta di hotel collegata al volo prescelto dal consumatore. In dettaglio, oggetto di contestazione era la circostanza che, all’esito della sola ricerca di un volo aereo, nella parte alta della schermata della pagina di prenotazione compariva la scritta “Fino al 50% di sconto su molti hotel prenotando questo volo. Completa l’acquisto e scegli la migliore offerta”, senza indicazioni volte a circoscriverne la portata.

2.1.2 In relazione alla seconda condotta, oggetto di contestazione all’impresa era l’applicazione di un supplemento di prezzo in relazione alla tipologia di carta di pagamento utilizzata per l’acquisto di voli (credit card surcharge).

2.2 Nel corso dell’istruttoria, stante la diffusione delle presunte pratiche commerciali scorrette tramite internet, veniva richiesto ed ottenuto il parere all’Autorità  per le garanzie nelle comunicazioni, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del predetto codice; al riguardo, l’Agcom riteneva il mezzo internet uno strumento idoneo a influenzare significativamente la realizzazione delle pratiche commerciali oggetto del procedimento.

2.3 All’esito del procedimento istruttorio, veniva adottato il provvedimento impugnato in prime cure, con cui l’Autorità  deliberava che: la condotta sub a) costituiva una pratica commerciale scorretta a degli artt. 20, comma 2, e 22 del Codice del Consumo; la condotta sub b) costituiva una violazione dell’articolo 62 del Codice del Consumo. Disponeva pertanto il divieto di ulteriore diffusione delle pratiche accertate ed irrogava alla società  una sanzione pari a ¬ 100.000,00 per la pratica a) e ¬ 170.000,00 per quella sub b).

2.4 All’esito del giudizio di prime cure, respinte le censure dedotte avverso la decadenza dall’esercizio del potere nonchè la prima condotta contestata, il Tar accoglieva il ricorso nella parte relativa alla seconda condotta, annullando la sanzione irrogata in parte qua.

3. Con il primo dei due appelli di cui in epigrafe, la società  originaria ricorrente contesta l’esito negativo del giudizio di prime cure in merito alla prima pratica contestata.

3.1 L’appello fondato nei limitati termini già  evidenziati dalla sezione nei precedenti richiamati (cfr. ad es. sentenze nn. 4359 del 2019 e 1217 del 2020).

In generale, le pratiche commerciali scorrette sono disciplinate dagli artt. 18-27 del codice del consumo).

3.2 La disciplina in esame si applica alle pratiche intercorse tra professionisti e consumatori, nonchè a quelle tra professionisti e micro-imprese.

L’art. 20 ha previsto che una pratica scorretta se ricorrono due condizioni: i) la sua contrarietà  alla «diligenza professionale»; ii) la sua idoneità  «a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge» (comma 1).

Il richiamo alla diligenza professionale deve essere definito alla luce del principio di buona fede, che ha rilevanza ai fini della stessa identificazione di una pratica scorretta. In particolare, l’art. 18, lett. h), definisce la «diligenza professionale» come «il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività  del professionista».

Il Codice ha indicato le circostanze generali che conducono a qualificare una pratica come scorretta, distinguendo quelle ingannevoli da quelle aggressive ed ha fornito una elencazione dettagliata delle condotte che sono «in ogni caso» scorrette.

3.3 Ai fini di quanto rileva in questa sede, l’art. 21 dispone che « considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso».

A tale definizione segue una elencazione esemplificativa di tipo casistico.

Il Codice attribuisce all’Autorità  garante della concorrenza e del mercato la competenza a sanzionare i comportamenti che integrano gli estremi di una pratica commerciale scorretta (art. 27).

3.4 L’hosting provider disciplinato dal decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, che ha dato attuazione alla direttiva 2000/31/Ce, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società  dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico.

La nozione di «servizi della società  dell’informazione» ricomprende i servizi prestati normalmente dietro retribuzione, a distanza, mediante attrezzature elettroniche di trattamento e di memorizzazione ed a richiesta individuale di un destinatario dei servizi stessi (art. 2, lett. a della suddetta direttiva).

Il provider il soggetto che organizza l’offerta ai propri utenti dell’accesso alla rete internet e dei servizi connessi all’utilizzo di essa.

Si distinguono, ai sensi del decreto in esame, tre figure di soggetti che operano nel presente mercato, articolate in ragione della tipologia di prestazione resa a cui corrisponde una specifica forma di responsabilità : i) attività  di semplice trasporto – mere conduit (art. 14); ii) attività  di memorizzazione temporanea – caching (art. 15); iii) attività  di memorizzazione di informazione – hosting (art. 16).

3.5 In relazione a tale ultima attività  la giurisprudenza europea distingue due figure di hosting provider.

La prima figura quella di hosting provider “passivo”, il quale pone in essere un’attività  di prestazione di servizi di ordine meramente tecnico e automatico, con la conseguenza che detti prestatori non conoscono nè controllano le informazioni trasmesse o memorizzate dalle persone alle quali forniscono i loro servizi.

La seconda figura quella di hosting provider “attivo”, che si ha quando, tra l’altro, l’attività  non limitata a quanto sopra indicato ma ha ad oggetto anche i contenuti della prestazione resa (Corte di Giustizia eur. 7 agosto 2018, punti 47 e 48; si v. anche Cass. civ., sez. I, 19 marzo 2019, n. 7708).

3.6 La Sezione ha già  evidenziato come non vi sia una oggettiva incompatibilità  tra la figura del professionista, ai sensi della normativa sulle pratiche commerciale scorrette, e quella di hosting provider, ai sensi della normativa sul commercio elettronico.

Esse, però, devono essere coordinate nel senso che possibile sanzionare le condotte che violano le regole della correttezza professionale ma non consentito che mediante l’applicazione della disciplina sulle pratiche scorrette si impongano all’hosting provider prestazioni non previste dalla disciplina sul commercio elettronico e dallo specifico contratto concluso.

3.7 In termini di ulteriore approfondimento del ruolo degli internet providers, va evidenziato che nel vigente ordinamento, se per un verso, viene riconosciuta l’importanza di questi soggetti sia dal punto di vista economico – essi intermediano la maggior parte delle attività  imprenditoriali che hanno luogo in rete – sia dal punto di vista socio-culturale – essi permettono la circolazione e l’accesso all’informazione, per altro verso, da più parti si lamenta che gli illeciti telematici avvengano proprio in virt๠dell’attività  svolta dagli intermediari di Internet, che devono dunque essere coinvolti nella responsabilità  o almeno nelle operazioni di prevenzione e rimozione di tali illeciti.

3.8 In tale contesto, se si guarda al regime di responsabilità  degli Internet service providers, oggi in vigore nel nostro ordinamento, la scelta operata dal legislatore europeo e, conseguentemente, nazionale stata quella di affiancare alle normative già  esistenti – la disciplina generale sulla responsabilità  da fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c. e, più in generale, le ordinarie regole della responsabilità  civile – alcune norme speciali, ad altro contenuto tecnico, sulla responsabilità  dei prestatori di servizi nella società  dell’informazione.

Tali norme, secondo la prospettazione accolta anche dalla giurisprudenza civile (cfr. ad es. Cass. civ. Sez. I, 19 marzo 2019, n. 7708 e 7709), dettano il criterio di imputazione della responsabilità  della colpa, che viene ad essere dotato di un contenuto di specificità , e, ad un tempo, conformato e graduato, ex lege, per così dire, ritagliato, a misura dell’attività  professionale svolta dai prestatori dei servizi Internet.

Secondo tale condiviso orientamento, va esclusa la responsabilità  in caso di mancata manipolazione dei dati memorizzati; in tale contesto si valorizza la varietà  di elementi idonei a delineare la peculiare figura dell’hosting attivo, comprendente attività  di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, catalogazione, aggregazione, valutazione, uso, modifica, estrazione o promozione dei contenuti pubblicati dagli utenti, operate mediante una gestione imprenditoriale del servizio, come pure l’adozione di una tecnica di valutazione comportamentale degli utenti per aumentarne la fidelizzazione.

Trattasi all’evidenza, anche dinanzi all’evoluzione tecnologica, di indici esemplificativi e che non debbono essere tutti compresenti. Ciò che rileva che deve trattarsi, in ogni caso, di condotte che abbiano in sostanza l’effetto di completare ed arricchire in modo non passivo la fruizione dei contenuti da parte degli utenti, il cui accertamento in concreto non può che essere rimesso al giudice di merito.

3.9 Applicando le predette coordinate al caso in esame, va premesso che la società  appellante opera come un’agenzia di viaggi online attraverso il sito www.gotogate.it, offrendo agli utenti di internet la possibilità  di effettuare la ricerca ed il confronto di voli e servizi connessi, nonchè di procedere all’acquisto dei medesimi.

3.9.1 Il sito opera come intermediario non verticalmente integrato, che facilita le transazioni tra compagnie aree e acquirenti dei voli e funziona tramite una piattaforma di e-commerce abilitata ad offrire anche servizi di interfaccia hosting (come la memorizzazione dati), utilizzati da terzi fornitori e partner commerciali per aprire e registrare un proprio spazio virtuale (microwebsite o account).

3.9.2 Nella fattispecie in esame, le parti del rapporto hanno contemplato, con riferimento agli aspetti che rilevano in questa sede, un hosting provider “passivo”. L’Autorità  ha ritenuto sussistente, nella sostanza, la responsabilità  diretta, in tema di hosting providing “attivo”, in relazione al claim concernente la possibilità  di poter prenotare servizi alberghieri tramite la piattaforma con sconti anche del 50%. Tale claim, secondo il provvedimento impugnato, invitava alla possibilità  di ottenere risparmi significativi quanto generici su hotel collegati al volo prescelto, esplicando un effetto “aggancio” tra i due servizi. In particolare, nella parte alta della schermata della pagina di prenotazione, era evidenziato che rivolgendosi al professionista si poteva ottenere “Fino al 50% di sconto su molti hotel prenotando questo volo. Completa l’acquisto e scegli la migliore offerta”, omettendo qualsivoglia indicazione che consentisse al consumatore di comprendere i criteri di quantificazione del risparmio conseguibile.

3.9.3 Peraltro, dall’analisi della documentazione in atti emerge come il messaggio in esame fosse stato predisposto e pubblicato da un terzo professionista (Hotels.com), e che la relativa provenienza “terza” dello stesso fosse chiarita dalla evidente presenza del marchio del suddetto professionista terzo.

Si tratta, infatti, di elementi che, sulla scorta dell’istruttoria e della conseguente motivazione posti in essere dall’Autorità , non risultano essere nella disponibilità  del venditore e che quindi l’hosting provider non tenuto a verificare, nelle relative successive conseguenze che derivano dall’accesso a tale ulteriore finestra, senza mutare la stessa natura dell’attività  imprenditoriale svolta ed il conseguente regime di responsabilità . Al riguardo, vanno altresì richiamati i punti nella sezione 1 dell’accordo tra i partener coinvolti, in particolare punti 1; 1.1; 1.2 e sezione 2 punti 2.1 e 2.6, i quali escludono un qualsiasi coinvolgimento diretto sui contenuti formali del messaggio oggetto della contestazione e la relativa promozione.

3.9.4 Ciò che appare carente, nell’istruttoria svolta dall’Autorità , la dimostrazione della presenza di elementi nell’attività  del professionista idonei a dimostrare una “conoscenza e controllo preventivo” dell’informazione contestata, ovvero il potere di “manipolazione” del contenuto memorizzato dai terzi intermediati.

Pertanto, se per un verso le prescrizioni che avrebbero potuto essere imposte alla società  appellante, a garanzia delle parti deboli protette, attengono alle informazioni relative alla effettiva natura delle prestazioni rese e della relativa riferibilità , per un altro verso fa capo all’Autorità  l’eventuale onere di un approfondimento istruttorio e, a valle, valutativo ulteriore, rispetto ai predetti elementi fondanti la invocata responsabilità , in termini di conoscenza preventiva e di effettiva possibilità  di manipolazione del contenuto.

3.9.5 Nel caso di specie la invocata responsabilità  si basa unicamente su elementi presuntivi, che si scontrano sia con l’assenza di elementi concernenti la stessa possibilità  di incidenza diretta sia con le evidenziate pattuizioni fra le imprese coinvolte.

4. Con il secondo dei due appelli in epigrafe, l’Autorità  appellante contesta gli esiti del giudizio di prime cure, nella parte in cui stato accolto il gravame proposto in relazione alla seconda pratica commerciale scorretta.

4.1 Anche tale appello risulta fondato, sulla scorta dell’orientamento già  evidenziato dalla sezione (cfr. ad es. sentenza n. 6232 del 2020).

4.2 La contestazione posta a base del provvedimento impugnato riguarda il fatto che, a fronte dell’offerta on line di un certo servizio ad un determinato prezzo, quest’ultimo, in corrispondenza di pagamenti effettuati con carte di credito diverse da quella prevista di default dal sistema (la c.d. carta “convenzionata”), subiva incrementi anche significativi.

4.3 All’esito dell’istruttoria, pertanto, la contestazione riguardava la circostanza per cui i prezzi mostrati per i servizi turistici sul sito del professionista aumentavano significativamente rispetto al prezzo collegato all’utilizzo della carta di credito impostata di default dal sistema.

La condotta contestata all’originaria ricorrente, infatti, non concerne la concessione di sconti in ragione dell’utilizzo di un determinato metodo di pagamento, ma la previsione di incrementi del prezzo del servizio offerto in corrispondenza di pagamenti effettuati con carte di credito diverse da quella prevista di default dal sistema (la c.d. carta “convenzionata”). Il meccanismo dello sconto prevede, infatti, che indicato un prezzo al consumatore, lo stesso subisca un abbattimento nel caso di utilizzo di un particolare metodo di pagamento. Il meccanismo elaborato, invece, dall’impresa odierna appellata in parte qua, prevedeva aumenti in ragione del “non utilizzo” del metodo di pagamento previsto di default dal sistema, corrispondente alla carta di credito meno diffusa tra i consumatori. In definitiva, la scelta dei metodi di pagamento largamente più diffusi tra i consumatori si traduceva sempre in una maggiorazione del prezzo.

4.4 Risulta, pertanto, corretto il richiamo all’art. 62, comma 1, del Codice del consumo, che prevede che: “Ai sensi dell’articolo 3, comma 4, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, i professionisti non possono imporre ai consumatori, in relazione all’uso di determinati strumenti di pagamento, spese per l’uso di detti strumenti, ovvero nei casi espressamente stabiliti, tariffe che superino quelle sostenute dal professionista”. Mentre non può trovare applicazione il comma 3 dell’art. 3 del d.lgs. n. 11/2010, all’epoca vigente che consentiva che il prestatore dei servizi di pagamento potesse consentire al beneficiario di applicare al pagatore una riduzione del prezzo del bene venduto o del servizio prestato per l’utilizzo di un determinato strumento di pagamento compreso nell’ambito di applicazione del decreto stesso. Il meccanismo nei termini sopra descritti, infatti, conduceva sempre ad un incremento del prezzo nel caso di scelta di un mezzo di pagamento diverso da quello impostato dal sistema, che come detto corrispondeva a quello largamente meno diffuso tra i consumatori.

4.5 Infine, per ciò che concerne l’entità  della sanzione, se in termini formali parte appellata non ha riproposto le originarie censure di prime cure nella necessaria via dettata dall’art. 101 cod proc amm, in termini sostanziali il provvedimento impugnato risulta comunque immune dai vizi contestati.

4.5.1 Sul versante formale, come noto, nel processo amministrativo d’appello, ai sensi degli artt. 101 e 46 cod. proc. amm., i motivi assorbiti possono essere riproposti incidentalmente con memoria depositata entro il termine di costituzione in giudizio (id est, sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del gravame). Ove ciò non avvenga, in armonia con le suindicate disposizioni e con il più generale principio processuale di cui all’ art. 112 c.p.c. (di cui le norme prima citate costituiscono corollario applicativo), deve intendersi precluso al Collegio giudicante ogni esame delle dette doglianze (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2019, n. 8180 e sez. IV, 14 novembre /2018, n. 6416).

Nel caso di specie la sostanziale ripresa delle censure sulla entità  della sanzione risulta formulata solo nella memoria conclusiva, depositata in data 27 aprile 2021, quindi ben oltre il predetto termine, stante la notifica dell’appello risalente al 29 ottobre 2019.

4.5.2 Sul versante sostanziale, peraltro, anche nel merito le censure avverso la quantificazione della sanzione non potrebbero essere accolte.

I criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie nelle materie di cui al d.lgs. 206 del 2005 (tutela del consumatore) sono rinvenibili nell’ambito dell’art. 11 della l. 689 del 1981, per il quale, "nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità  della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonchè alla personalità  dello stesso e alle sue condizioni economiche" (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4799).

Nella fattispecie i detti parametri risultano essere stati correttamente utilizzati dall’Autorità  per la quantificazione, tenendo conto del fatturato e del contesto societario, nonchè della pervasività  della condotta e della conseguente possibilità  di raggiungere un gran numero di consumatori che effettuano compravendite on line di servizi (cfr. parte VI del provvedimento impugnato).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli, riuniti ai sensi dell’art. 96 cod proc amm, vanno accolti nei termini predetti e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto in parte qua il ricorso di primo grado, respinto per la restante parte.

Sussistono giusti motivi, a fronte della soccombenza reciproca, per compensare le spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa riunione, li accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte qua il ricorso di primo grado e lo respinge nella restante parte.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente FF

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere, Estensore

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Luca De Gennaro, Presidente FF, Paola Patatini, Primo Referendario, Estensore PARTI: Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Filippo Lattanzi; contro Autorità  per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato

In tema di riparto di competenze tra AGCM in materia di pratiche commerciali scorrette e Autorità  indipendente di settore

Autorità  amministrative indipendenti – pratiche commerciali scorrette- riparto di competenze – AGCM e Autorità  indipendente di settore – criterio autonomo di incompatibilità  – deve essere applicato.
 

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Sergio De Felice, Presidente, Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore; PARTI: (A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Riccardo Maoli e Andrea Rossi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20 contro l’Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente – Arera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12)

Sui termini conclusioni del procedimento sanzionatorio innanzi all’ARERA

1.- Autorità  indipendenti – Autorità  di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente (ARERA) – procedimenti sanzionatori – termini conclusivi – riferimenti normativi.
 

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