Sergio Santoro, Presidente, Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore; PARTI: (Autorità  per l’energia elettrica e il gas – AEEG (ora, ARERA), in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato c. la E. D. s.p.a. (ora, E-distribuzione s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Greco, Raffaele Izzo, Manuela Muscardini, Carmina Toscano e Marco Salina e nei confronti della DSG S. V. 3 s.a.s. della DSG Amministrazione Italia s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Pera)

Autorità  per l’energia elettrica e il gas: Il principio del contraddittorio, maxime nei procedimenti c.d. paragiustiziali è regola essenziale ed imprescindibile per l’efficacia dell’ attività  precontenziosa.

 
 

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D. Giordano Pres. – S. Celeste Cozzi Est.
Sorgenia s.p.a. (Avv.ti P.G. Torrani, O. Torrani e G. Malanchini) contro l’Autorita’ per l’Energia Elettrica e il Gas (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di S. Falconetti (non costituita) e Top Comunication s.r.l. (non costituita)

sul termine decadenziale di 60 giorni entro cui l’AEEG deve esercitare, a pena di decadenza, il proprio potere sanzionatorio

Energia – AEEG – Potere sanzionatorio – Esercizio nel termine decadenziale di 60 giorni ex art. 14 L. 689/81- Necessità – Inizio della decorrenza – Dal momento in cui l’Autorità ha la completa percezione di tutti gli elementi necessari

Contrariamente a quanto può avvenire per le altre tipologie di procedimenti di competenza di AEEG, disciplinati in generale dal d.P.R. n. 244/2001, i procedimenti sanzionatori attivati da tale Autorità devono essere attivati nel termine perentorio di novanta giorni di cui all’art. 14 della legge n. 689/81. Detto termine inizia a decorrere, non già nel momento in cui il fatto da contestare è stato acquisito nella sua materialità dall’amministrazione competente, ma dal momento successivo in cui l’amministrazione stessa ha la completa percezione di tutti gli elementi, sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo, necessari per configurare il fatto nella sua compiutezza e per comprenderne appieno la portata lesiva. L’inizio della decorrenza del termine non può però essere procrastinato sine die dall’amministrazione adducendo ragioni velleitarie, giacché in tal modo le esigenze che sottostanno alla necessità di pronta contestazione dell’infrazione rimarrebbero irrimediabilmente frustrate (cfr. TAR Lombardia Milano sentenza n. 573/2010)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3138 del 2010, proposto da:

SORGENIA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pier Giuseppe Torrani, Orsola Torrani e Giovanni Malanchini, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, C.so Magenta n. 63;

AUTORITA’ PER L’ENERGIA ELETTRICA E IL GAS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata presso gli Uffici di quest’ultima in Milano, via Freguglia n. 1;

SILVIA FALCONETTI, non costituita;
TOP COMUNICATION s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas VIS 112/10 dell’11 ottobre 2010 recante “Adozione di provvedimenti ai sensi dell’articolo 2, comma 20, lettere c) e d), della legge 14 novembre 1995 n. 481, nei confronti di Sorgenia s.p.a.”;

della deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas VIS 93/09 del 25 settembre 2009, recante “ Avvio di istruttorie formali per l’adozione di provvedimenti prescrittivi e sanzionatori nei confronti di alcune imprese di vendita di energia elettrica per violazione dei provvedimenti dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas in materia di trasparenza dei documenti di fatturazione di cui alle deliberazioni del 19 luglio 2006 n. 152/2006, 27 giugno 2007 n. 156/2007 e 26 ottobre 2007 n. 272/2007”, nonché la comunicazione delle risultanze istruttorie relative al procedimento avviato con deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas del 25 settembre 2009, VIS 93/09, nei confronti della società Sorgenia s.p.a.” del 12 marzo 2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con la deliberazione VIS 112/10 dell’11 ottobre 2010 l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (d’ora innanzi anche “AEEG “ o “Autorità”) ha irrogato a Sorgenia s.r.l., società che svolge attività di vendita di energia elettrica ad utenze domestiche e non domestiche nel mercato libero, una sanzione amministrativa pari ad euro 240.000, contestandole la violazione delle disposizioni in materia di trasparenza nella fatturazione contenute nell’allegato A della deliberazione della stessa Autorità n. 152/2006.

Con il ricorso in esame Sorgenia s.p.a ha impugnato tale provvedimento.

Si è costituita in giudizio l’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas per opporsi al gravame.

In prossimità dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno presentato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.

Tenutasi la pubblica udienza in data 2 dicembre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato, essendo meritevole di accoglimento il primo motivo avente carattere assorbente.

Con tale doglianza la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 14, comma 2, della legge n. 689/81, in quanto l’Autorità le avrebbe comunicato la contestazione dell’addebito dopo la scadenza del termine perentorio di novanta giorni dall’accertamento della violazione, previsto da tale disposizione.

Stabilisce l’art. 14, secondo comma, della legge 24 novembre 1981 n. 689 che “se non è avvenuta la contestazione immediata (…) gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni”, stabilito a pena di decadenza (cfr. ex multis Cassazione civile , sez. lav., 20 agosto 2009, n. 18555).

Per costante giurisprudenza della Sezione, tale termine deve essere rispettato anche da AEEG, nonostante la disciplina generale delle procedure istruttorie condotte da tale Autorità, contenuta nel d.P.R. 9 maggio 2001 n. 244, non sancisca alcun termine decadenziale entro il quale deve essere dato avvio ai procedimenti amministrativi condotti dalla stessa.

Tale soluzione si impone per le seguenti ragioni.

L’art. 12 della legge n. 689/81 stabilisce che le disposizioni contenute nel capo primo della medesima legge (in cui è compreso l’art. 14) “si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito, per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro…”; come ha già avuto modo di affermare la Sezione, non vi è ragione per escludere che l’ambito di applicabilità delle suindicate norme involga anche i procedimenti sanzionatori istaurati da AEEG, sussistendo anche per detti procedimenti tutti i presupposti identificati dal citato articolo 12: natura amministrativa dell’illecito; quantificazione in via pecuniaria della sanzione; non riconducibilità dell’illecito ad uno specifico codice di disciplina; mancanza di una disposizione normativa e/o di ragioni di carattere logico contrarie (cfr. TAR Milano Lombardia, sez. III, 11 marzo 2011 n. 573; id. 10 settembre 2009 n. 4638).

Per la verità, con particolare riferimento ai presupposti da ultimo indicati (mancanza di disposizioni normative e/o di ragioni di carattere logico contrarie), si è sostenuto in giurisprudenza che l’applicazione dell’art. 14 della legge n. 689/81 sarebbe incompatibile con la complessità dell’attività sanzionatoria svolta da AEEG; e che pertanto la mancata previsione di termini decadenziali nel d.P.R. n. 244/01 sarebbe frutto di una ponderata scelta del legislatore, il quale con la sopravvenuta disciplina di carattere speciale avrebbe regolato la materia in maniera esaustiva, escludendo la possibilità di integrazioni esterne (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 3 maggio 2010 n. 2507; id. 7 aprile 2010 n. 1976).

La tesi tuttavia non convince, in quanto le norme contenute nel d.P.R. n. 244/01 hanno sì carattere speciale ma solo con riferimento al dato soggettivo, in quanto volte alla regolazione esclusiva delle procedure istruttorie condotte da AEEG; e per tale ragione si pongono, con riferimento a tale soggetto, quale normativa speciale di deroga alla legge n. 241/90 recante la disciplina generale in materia di procedimento amministrativo. Con riferimento al dato oggettivo le stesse norme hanno invece carattere generale atteso che, contrariamente a quanto sembra ritenere la suindicata giurisprudenza, esse regolano non solo i procedimenti sanzionatori, ma tutti i procedimenti che fanno capo alla predetta Autorità.

Ciò premesso, va osservato che, mentre con riferimento alla generalità dei procedimenti può ammettersi la mancata previsione di termini decadenziali entro i quali debba essere dato avvio all’attività amministrativa (del resto anche la legge n. 241/90 non prevede termini di questo genere), con specifico riferimento ai procedimenti sanzionatori non si può che giungere a conclusioni opposte: la previsione di un termine perentorio entro il quale instaurare i procedimenti sanzionatori corrisponde invero a consolidati principi di civiltà giuridica (la previsione quindi, contrariamente a quanto affermato in dottrina, non può mancare neppure per gli operatori del settore elettrico), atteso che sarebbe del tutto irrazionale, oltre che contrario alle esigenze di difesa dell’incolpato, consentire all’autorità amministrativa di dar corso a tali procedimenti a notevole distanza temporale dal momento in cui è stato accertato l’illecito, quando ormai l’interessato non sarebbe più in grado (o lo sarebbe in maniera difficoltosa ed incompleta) di ricostruire e provare i fatti a lui favorevoli.

Si deve allora ritenere che, contrariamente a quanto può avvenire per le altre tipologie di procedimenti di competenza di AEEG, disciplinati in generale dal d.P.R. n. 244/2001, per i procedimenti sanzionatori attivati da tale Autorità un termine perentorio entro il quale debba essere dato impulso all’azione va comunque individuato; ed all’uopo non può che sovvenire la norma generale (dettata per i procedimenti sanzionatori) contenuta nel più volte citato art. 14 della legge n. 689/81.

Ne discende che anche AEEG deve dar corso ai propri procedimenti sanzionatori entro il termine perentorio di novanta giorni.

Occorre ora stabilire da quando tale termine cominci a decorrere.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ha alcun motivo per discostarsi, la decorrenza del termine ha inizio, non già nel momento in cui il fatto da contestare è stato acquisito nella sua materialità dall’amministrazione competente, ma dal momento successivo in cui l’amministrazione stessa ha la completa percezione di tutti gli elementi, sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo, necessari per configurare il fatto nella sua compiutezza e per comprenderne appieno la portata lesiva; onde riscontrare la sussistenza dell’infrazione, acquisire piena conoscenza della condotta illecita, sì da valutarne l’esatta consistenza agli effetti della formulazione della contestazione.

Ne discende la non computabilità del periodo ragionevolmente occorso, in relazione alla complessità delle singole fattispecie, ai fini dell’acquisizione e della delibazione degli elementi necessari per una matura e legittima formulazione della contestazione (giurisprudenza consolidata: C.d.S., Sez. VI, 30 gennaio 2007, n. 341; Cass. civ., Sez. trib., 29 febbraio 2008, n. 5467; Cass. civ., Sez. II, 18 aprile 2007, n. 9311; T.a.r. Lombardia Milano, sez. III, 29 dicembre 2008, n. 6181).

Va comunque precisato che, come ha già avuto modo di chiarire la Sezione, l’inizio della decorrenza del termine non può essere procrastinato sine die dall’amministrazione adducendo ragioni velleitarie, giacché in tal modo le esigenze che sottostanno alla necessità di pronta contestazione dell’infrazione rimarrebbero irrimediabilmente frustrate (cfr. TAR Lombardia Milano sentenza n. 573/2010 cit.).

Si è per questa ragione affermato che il giudice deve poter valutare la ragionevolezza della durata dell’accertamento (ovviamente nei limiti e secondo la tecnica del sindacato sulla discrezionalità) in relazione al caso concreto e avuto riguardo alla complessità delle indagini, verificando se e quale attività sia stata concretamente posta in essere per accertare l’esistenza dell’infrazione; e che i principi di buon andamento e di legittimo affidamento, di derivazione costituzionale (art. 97 Cost), impongono all’amministrazione di rendere di pubblica ragione (nel corpo della motivazione del provvedimento) quali siano state le ulteriori attività istruttorie, successive alla mera acquisizione degli elementi materiali della fattispecie, che hanno imposto un considerevole slittamento della contestazione.

Illustrato in tal modo il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, si hanno ora tutti gli elementi per la soluzione della controversia in esame.

Nel caso concreto il Collegio non può esimersi dal rilevare come l’Autorità abbia dimostrato di essere venuta a conoscenza di tutti gli elementi necessari alla contestazione dell’illecito sin dal 5 maggio 2009.

In particolare, in una nota avente tale data, AEEG in esito all’esame dei documenti di fatturazione dei consumi di energia elettrica emessi dalla società ricorrente ha riscontrato alcune difformità rispetto alle disposizioni in materia di trasparenza nella fatturazione contenute nell’allegato A della deliberazione n. 152/2006, ciò con particolare riguardo: alla presenza di un quadro sintetico e di un quadro di dettaglio dei corrispettivi non conformi agli schemi approvati; alla mancata indicazione nelle bollette delle informazioni relative al saggio degli interessi di mora per il ritardato pagamento e al numero del servizio guasti; nonché all’indicazione disaggregata delle sottovoci dei corrispettivi per acquisto, vendita, dispacciamento e sbilanciamento, della quota energia e del costo CO2 della voce prezzo dell’energia.

Tali violazioni sono le medesime di quelle indicate nell’atto di contestazione degli addebiti di cui alla delibera VIS 93/09 del 24 settembre 2009, la quale dunque risulta essere stata emessa ben oltre il termine decadenziale di novanta giorni decorrente dalla piena conoscenza di tutti gli elementi di identificazione dell’illecito.

Non risulta peraltro che, nel periodo intermedio, AEEG abbia compiuto significativa attività istruttoria, essendosi quest’ultima limitata ad acquisire due ulteriori bollette in aggiunta alle tre già acquisite prima del 5 maggio 2009. Non emerge quindi alcuna valida ragione che giustifichi il ritardo con il quale si è proceduto alla contestazione della violazione che, per tale ragione, è stata formulata oltre la scadenza del termine perentorio prescritto dall’art. 14 della legge n. 689/81.

La difesa erariale eccepisce in proposito che l’atto sanzionatorio qui gravato avrebbe a riferimento esclusivo il periodo successivo al 5 maggio 2009; e che per questa ragione non assumerebbe rilievo la nota inviata in tale data.

L’eccezione è però priva di fondamento in quanto smentita dal provvedimento di irrogazione della sanzione qui impugnato il quale, in alcuni passaggi (cfr. punto 27 della delibera VIS 112/2010, dedicato alla quantificazione della sanzione con riferimento alle violazioni concernenti i clienti finali domestici, ove si legge che tali violazioni “…sono cessate nel mese di febbraio 2010, pertanto considerato che le disposizioni in questione sono entrate in vigore per i clienti del mercato libero domestici dal 1 novembre 2007, si sono protratte per poco più di due anni”; e punto 35 della stessa delibera VIS 112/2010, dedicato alla quantificazione della sanzione con riferimento alle violazioni concernenti i clienti finali non domestici, ove si legge che “…le condotte in questione risultano essersi protratte per circa un anno e mezzo, dal 1 ottobre 2008…”), mostra chiaramente di riferirsi anche al periodo antecedente al 5 maggio 2009.

Va dunque ribadita la tardività dell’atto di contestazione della violazione.

Il motivo in esame è dunque fondato e, per tale ragione, il ricorso deve essere accolto, con assorbimento delle ulteriori censure.

Le spese di lite seguono la regola della soccombenza. Resta altresì fermo a carico della parte soccombente l’onere di rimborso del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis1, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, aggiunto dalla lettera e) del comma 35-bis dell’art. 2, D.L. 13 agosto 2011, n. 138, nel testo integrato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna AEEG alla refusione delle spese di giudizio che vengono quantificate in euro 3.000,00 oltre IVA, c.p.a. e rimborso C.U.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Stefano Celeste Cozzi, Referendario, Estensore

Raffaello Gisondi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/01/2012

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Sentenza – 5/1/2012 n.29 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa: ragioni e limiti della ricerca. 2. Servizio pubblico, situazioni giuridiche e riparto di giurisdizione. 3. Il tipo di sindacato svolto dal giudice sulle scelte di indole tecnica: le decisioni in tema di efficienza energetica. 4. Partecipazione procedimentale: rilevanza e funzione. 5. Poteri impliciti e principio di legalità. 6. Legittimazione ad agire e selezione degli interessi rilevanti. 7. L’“adattamento” degli istituti generali: risarcimento del danno e discrezionalità. 8. Il ruolo del giudice amministrativo nella soluzione di alcuni problemi specifici. 9. Considerazioni di sintesi.

1. Premessa. Circa dieci anni di elaborazione giurisprudenziale potrebbero sembrare un lasso di tempo insufficiente per serenamente svolgere un’indagine complessiva sull’evoluzione di un gruppo di istituti, atta a coglierne compiutamente gli aspetti problematici e delinearne le prospettive di sviluppo.
Tuttavia, se l’argomento trattato è l’energia e se il riferimento è alla giurisprudenza del Tar Lombardia (e agli arresti del Consiglio di Stato in secondo grado), che in ordine alle principali controversie dispone di giurisdizione esclusiva[1] e che ha dall’inizio accompagnato la nascita e poi, seguito, guidato e orientato la crescita del settore alla luce della l. 14 novembre 1995, n. 481, si dovrà ammettere che il giudizio può essere diverso. Dall’analisi delle numerosissime decisioni emanate in argomento, spesso assai incisive, scaturisce infatti la percezione molto netta dell’importante ruolo giocato dal giudice amministrativo nell’individuazione e nella soluzione dei principali problemi che gli operatori del diritto sono stati chiamati ad affrontare in un ambito tanto delicato, strategico e in continua evoluzione come l’energia.
L’esame che viene qui proposto si giova dell’utilissima opera di sistemazione e di massimazione svolta, sotto la guida di Luigi Gili e di Paolo Piacenza[2], da alcuni specializzandi della Scuola di specializzazione per le Professioni Legali delle Università di Pavia e Bocconi – Milano[3], nell’ambito dell’Osservatorio sul Cambiamento dell’Amministrazione Pubblica (sezione avente ad oggetto la giurisprudenza relativa alla pubblica amministrazione: OGPA), istituito dalla Scuola medesima con l’Università Bocconi – Scuola di Direzione Aziendale, la Società lombarda degli Avvocati Amministrativisti, il Tribunale amministrativo regionale Lombardia, la Sezione giurisdizionale per la Lombardia della Corte dei conti, l’Avvocatura distrettuale della Stato. Questa opera di massimazione, reperibile all’indirizzo internet: www.lawschool.it, ha consentito di disporre di una completa rassegna giurisprudenziale, permettendo di vedere molto in dettaglio, al di là delle costruzioni teoriche più ampie, la concreta applicazione del “diritto dell’energia”.
Alcune delle ragioni che giustificano l’indagine sono già state indicate; ad esse va aggiunto che il settore dell’energia si colloca saldamente al centro del diritto dell’economia, vero “cuore pulsante” del diritto amministrativo e banco di prova di molti istituti e di svariate problematiche sostanziali e processuali[4]. Rapporto tra tecnica e diritto, obblighi di servizio pubblico, applicazione diritto comunitario, fisionomia e poteri delle autorità indipendenti, principio di legalità, monopolio naturale, evoluzione dei processi di liberalizzazione, giurisdizione esclusiva[5], rito accelerato, definizione del rapporto di utenza: ecco alcuni dei temi coinvolti dall’analisi che verrà condotta o, comunque, la cui riflessione si impone a leggere le decisioni del Giudice amministrativo.
Non si può poi tacere un ulteriore motivo di interesse, contingente ma assai rilevante, che giustifica l’indagine. Le recenti proposte a livello legislativo[6] volta a concentrare in capo al Tribunale amministrativo regionale del Lazio la competenza a conoscere delle controversie relative alle autorità indipendenti sollecitano la curiosità di verificare “sul campo” quale sia stato fin qui l’operato del giudice cui la legge ha attribuito la competenza in ordine all’AEEG e, cioè, il Tar Lombardia. Si può anticipare che, a prescindere dalla soluzione delle singole questioni decise, dall’esame della sua giurisprudenza emerge il profilo di un giudice molto attivo, che ha affrontato a viso aperto i nodi più delicati relativi alla normativa ed alla sua applicazione e che ha accompagnato lo sviluppo di un intero settore, estremamente importante e decisamente strategico.
Molteplici sono gli approcci che possono essere impiegati per condurre un’analisi come quella che ci si accinge a svolgere.
Una prima possibilità è quella di valorizzare la comparazione non solo con esperienze straniere, ma anche con la giurisprudenza di altri giudici, o, relativamente al giudice amministrativo, con le decisioni attinenti ad altre autorità indipendenti. Si cercherà di utilizzare siffatta metodologia in alcuni passaggi dell’indagine (v. ad es. par. 3).
Un secondo approccio consiste nel censire i richiami – per così dire – esterni: il dialogo del giudice con la dottrina del giudice (un giudice, tra l’altro, che … “non fa dottrina”, nel senso che le decisioni sono molto attente a non indulgere in indebite teorizzazioni, così come non si coglie l’uso – assai significativo, almeno a seguire la lezione di parte della linguistica, soprattutto di alcune correnti americane –di metafore, slittamenti semantici, strutture prelinguistiche, metonimie ecc.[7]), con la Corte di Giustizia e con la Corte costituzionale (dialogo abbastanza limitato[8], il che suona come giudizio sostanzialmente positivo sulla legislazione nazionale).
Di estremo interesse è poi la possibilità di guardare alle sentenze di un giudice posto in posizione privilegiata per “vedere” gli attori del sistema – in particolare, le autorità, fissandone la fisionomia nello spazio definito tra i due poli di guardiano della concorrenza pura e di interventore proattivo che agisce nel mercato per correggerlo – e i caratteri del sistema.
In ordine agli attori giova sin d’ora richiamare la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 5 maggio 2006, n. 3352 (che riforma Tar Lombardia, n. 3478/2005) secondo cui i poteri di regolazione dell’AEEG, previsti dalla l. 481/1995 e dal d.lgs. 164/2000[9], sussistono anche nei c.d. settori liberalizzati, come quello, a partire dal 1° gennaio 2003, del gas naturale, non essendo stati soppressi dalla l. 239/2004 ed atteso che la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità, fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione.
Si tratta di un’interpretazione molto incisiva del ruolo dell’Autorità, che sembra legarne l’intervento alla condizione di fallimento del mercato o alla sua incapacità di funzionare, in contrasto con gli insegnamenti di alcune scuole di pensiero liberali. Invero, se questa è una critica, essa va mossa non già al giudice, bensì al legislatore che così ha definito la fisionomia dell’autorità, non a caso di “regolazione”, addirittura su indicazione comunitaria (l’art. 23 della Direttiva 2003/54/CE delinea espressamente – e a differenza della Direttiva 96/92/Ce – il compito delle autorità facendo riferimento alla garanzia della non discriminazione, dell’effettiva concorrenza e l’efficace funzionamento del mercato). Piuttosto, è interessante verificare se la liberalizzazione si sia svolta secondo le fasi logiche di un iniziale forte interventismo iniziale delle autorità cui abbia fatto seguito un progressivo minor attivismo del regolatore pubblico. Ovviamente, un movimento tra i due poli dell’interventismo e del self restraint dell’autorità non impone necessariamente un analogo atteggiamento del giudice; tuttavia, il dialogo tra i due soggetti può avere un riflesso anche quantitativo sul numero di decisioni rese dal giudice amministrativo. Al riguardo va osservato che negli ultimi anni le delibere dell’Autorità sono state numerose (circa 800 a fronte delle 175 della Francia e le 280 della Spagna[10]), così come sono cresciute le decisioni del Giudice amministrativo. Probabilmente, ma anche questo è un rilievo comune fra gli economisti, l’avvio di un processo di regolazione del mercato ha innescato un meccanismo che, richiedendo modifiche, assestamenti e aggiornamenti progressivi, determina l’attivismo dell’autorità, generato anzi da una continua domanda di intervento.
Giova comunque ritornare sulla questione fondamentale relativa alla definizione della fisionomia dell’AEEG emergente dalla lettura della giurisprudenza amministrativa.
Al riguardo possono essere citate le seguenti decisioni, che restituiscono un’immagine di soggetto pubblico molto diverso dalle amministrazioni tradizionali, quale autorità di regolazione attenta a vari interessi pubblici e al contemperamento tra i valori in gioco. La decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4290 (che conferma Tar Lombardia n. 6100/2004) ha statuito “che l’Autorità deve garantire il recupero in condizioni di economicità e redditività degli operatori, ma, nel contempo deve promuovere la tutela di molti altri interessi, fra cui quello dei consumatori-utenti e quello della protezione dell’ambiente…”; secondo Tar Lombardia, Milano, sez. II, 21 marzo 2001, n. 3116, l’interesse perseguito dalle Autorità assume una dimensione collettiva, rappresentando la sintesi degli interessi di tutti i singoli operatori del settore in cui esse operano; e ancora: “i poteri non vengono esercitati per un interesse pubblico di parte ma al fine di realizzare un contemperamento delle posizioni soggettive sociali ed individuali, su un piano di tendenziale parità, per cui il sacrificio eventualmente imposto al soggetto trova, di norma, ragione nella tutela degli interessi, di pari contenuto e natura, di altri soggetti”.
Per quanto attiene invece ai caratteri del sistema, percepibili dall’analisi della giurisprudenza, è il caso di richiamare soprattutto le sentenze del Tar Lombardia, Milano, sez. II, 16 dicembre 2002, n. 5130 e 5131, ad avviso delle quali permane il potere di regolazione non tariffaria anche con riguardo alle attività liberalizzate e l’attività di vendita del gas, benché soggetta ad autorizzazione e gestita in forma libera, rappresenta comunque un’attività avente rilevanza pubblica che non può ritenersi svincolata dal potere di vigilanza o di regolazione tariffaria. E ancora: secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 5 ottobre 2004, n. 5429, “concorrenza e regolazione non sono concetti incompatibili, poiché la seconda è rivolta a tutelare i consumatori, soggetti deboli, nei confronti di soggetti economicamente forti che potrebbero trarre un indebito vantaggio dall’apertura del mercato in condizioni di una non integralmente realizzata attività concorrenziale. Il che, del resto, è la stessa ragion di esistenza sia dell’AEEG, che delle altre autorità indipendenti”. La liberalizzazione si percepisce dunque in un quadro di compatibilità con l’interesse pubblico e la concorrenza non può pregiudicare valori primari affidati anche alla cura dell’autorità.
Nel corso di questa premessa sono stati indicati alcuni degli approcci utilizzabili (e che saranno in concreto impiegati) per analizzare la giurisprudenza amministrativa in tema di energia. Giova comunque sottolineare che la scelta[11] tradisce una sorta di pregiudizio teorico che va esplicitato.
Il dogma dell’“immacolata osservazione”, infatti, non esiste neppure quando si fa riferimento all’attività di un giudice.
Si può ad esempio muovere dalla convinzione che un giudice debba assecondare la riforma, valorizzare il mercato, utilizzare norme interposte (ad esempio la l. 241/1990) per risolvere le controversie e così via. Nell’ambito del presente contributo, che sarà condotto per aree tematiche (servizio pubblico, partecipazione procedimentale, sindacato giurisdizionale, poteri impliciti, legittimazione ad agire e così via), il punto di osservazione che sarà utilizzato è quello in forza del quale il giudice deve essenzialmente tutelare le situazioni giuridiche e perseguire l’effettività della tutela, assicurando un quadro di certezza del diritto.

2. Servizio pubblico, situazioni giuridiche e riparto di giurisdizione.
Il primo orientamento giurisprudenziale che si intende porre in evidenza concerne alcune delle tematiche attinenti al servizio pubblico e, più precisamente, le modalità di impiego delle classiche situazioni giuridiche soggettive per inquadrare la posizione degli utenti e degli operatori, nonché le soluzioni fornite al problema del riparto di giurisdizione.
Dal primo punto di vista viene in rilievo la decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1269 (che conferma Tar Lombardia, n. 404/2005): diritto soggettivo e interesse legittimo sono utilizzati per descrivere rispettivamente l’accesso al sistema del gas, ai sensi dell’art. 24 d.lgs. n. 164/2000, del richiedente (cui corrisponde il correlato obbligo delle imprese di gas naturale, limitabile tassativamente solo nelle ipotesi previste nell’articolo stesso, allo svolgimento degli obblighi di servizio pubblico da parte delle imprese di distribuzione) e l’allacciamento alla rete, previsto dall’art. 16 comma 2 di detto decreto, che è un collegamento fisico fra infrastrutture atto a consentire ad un soggetto che ne sia privo di avvalersi dei servizi di rete per erogare servizi alla propria clientela.
In tema di giurisdizione esclusiva, Consiglio di Stato, sez. VI, 3 febbraio 2006, n. 379 (conferma Tar Lombardia, n. 362/2003) ha chiarito che anche a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il ricorso avverso un provvedimento dell’AEEG in materia di corrispettivi per l’accesso e l’uso della rete di trasmissione nazionale (tale giurisdizione sussiste anche, infatti, quando il giudizio, pur avendo ad oggetto un corrispettivo, è finalizzato alla verifica d’applicabilità delle disposizioni di legge e del potere autoritativo dell’amministrazione).Viceversa, Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 3 marzo 2006, n. 539, ha escluso dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa alla corretta quantificazione del corrispettivo pagato da un’impresa distributrice al GRTN (gestore della rete di trasmissione elettrica) in forza del rapporto contrattuale di trasporto, essendo in tal caso il gestore non in posizione di supremazia, quale concessionario del servizio di gestione della rete di trasporto nazionale, ma in posizione paritetica rispetto all’impresa privata.
Giova sottolineare, al di là della soluzione fornita alle concrete controversie (una riguardante l’autorità, l’altra il gestore della rete), che nel complesso non si ravvisa alcuna tentazione del giudice amministrativo di annettere controversie nell’ambito della giurisdizione esclusiva, magari indulgendo a interpretazioni estensive. Si noti poi incidentalmente che la decisione n. 539 fa uso delle categorie generali rafforzandone i caratteri in ragione della presenza di attività di impresa. Il principio generale di irretroattività del provvedimento amministrativo, infatti, viene nel caso di specie rafforzato (“principio tanto più valido”) ove incida su un’attività di impresa che viene svolta in affidamento su una predefinita quantificazione dei costi di fruizione del servizio ad essa necessario. Vedremo in seguito altre ipotesi in cui principi generali trovano ulteriori sostegni (e il potere pubblico incontra più stringenti limiti) specificamente tratti dalle caratteristiche del sistema.

3. Il tipo di sindacato svolto dal giudice sulle scelte di indole tecnica: le decisioni in tema di efficienza energetica.
Con la sentenza 17 luglio 2006 n. 1829, il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, ha sindacato la legittimità della delibera n. 136/2005, nella parte in cui non approva alcune proposte di progetti di efficienza energetica (ai fini del conseguimento degli obiettivi di risparmio energetico e di riduzione delle emissioni inquinanti, di cui ai decreti del Ministero delle attività produttive del 20 luglio 2004), consistente nello sviluppo del servizio del teleriscaldamento di cogenerazione, ritenendo illogica e contraddittoria la scelta dell’AEEG di determinare il rendimento di efficienza energetica nella percentuale del 58%, in caso di produzione di energia elettrica immessa in rete per la vendita (a differenza di un riconoscimento pieno in caso di produzione di energia elettrica prodotta per il consumo locale), atteso che il detto rendimento se è certamente valido per le più moderne ed efficienti centrali a gas naturale (combustibile avente potere calorifico maggiore dei rifiuti), appare sproporzionato rispetto al rendimento delle centrali impieganti rifiuti solidi, organici o inorganici (come nel caso della ricorrente), oppure biomasse, che non supera mai, per ammissione della stessa Amministrazione, la misura del 28%.
Al di là della specificità del caso, che conferma comunque l’intreccio tra diritto e tecnica, emerge con forza il tema del tipo di sindacato del giudice sulle valutazioni tecniche[12], tanto più rilevante quando esse sono assunte da un soggetto pubblico dotato di peculiare competenza e istituito dalla legge proprio al fine di regolare un dato settore di mercato.
Il giudice, al solito, deve scegliere tra vari modelli di sindacato (sindacato esterno, che rispetta le scelte dell’Autorità; sostituzione integrale; sindacato limitato all’accertamento dei fatti presupposti della decisione) ed è utile una comparazione, in primo luogo con la giurisprudenza relativa ad altre autorità, ancorché tenendo a mente le differenze strutturali e funzionali che esistono tra i vari soggetti indipendenti.
Numerose e molto note sono le decisioni giurisprudenziali concernenti l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che hanno introdotto la distinzione tra sindacato intrinseco debole (di ragionevolezza della valutazione ma condotto non più secondo le massime di esperienza comune bensì, grazie al possibile intervento del c.t.u. in ausilio del giudice, in base a quelle proprie della comunità scientifica di riferimento) e forte (che comporta la sovrapposizione della valutazione del giudice a quella dell’amministrazione). A mio avviso[13], un problema di scelta tra sindacato debole o forte si pone in realtà soltanto quando si tratti di verificare un fatto che sia suscettibile di varia valutazione e, come tale, risulti opinabile (pur in presenza di un potere, infatti se il presupposto è semplice e non complesso il giudice, in linea di principio, può effettuare un sindacato di tipo forte, atteso che non può affermarsi la legittimità dell’attività amministrativa che assuma come esistente un fatto inesistente, o viceversa). Per altro verso, occorre prestare attenzione alla collocazione del profilo della valutazione tecnica dei presupposti; ove esso venisse ricondotto alla fase interpretativa di ricostruzione del parametro normativo, nessun limite al potere del giudice in ordine alle questione di diritto potrebbe essere introdotto. In ogni caso il Consiglio di Stato ha affermato che la verifica del giudice in ordine all’AGCM si estende sino al controllo dell’analisi economica da questa compiuta[14], incontra quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’autorità[15] e, al fine di verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche, può giovarsi del ricorso alla c.t.u.[16].
L’accenno da ultimo compiuto consente di sfiorare un ulteriore delicato problema. Nella logica del sindacato più completo, il consulente sarebbe anche in grado di superare la valutazione dell’autorità dotata di specifica competenza, riconosciuta e garantita dall’ordinamento: in pratica, il giudice difficilmente potrebbe discostarsi dai risultati della consulenza su questioni molto specifiche e si potrebbe criticare la soluzione in forza della quale che la valutazione del tecnico nominato dal giudice –effettuata tra l’altro in un momento e in un contesto differente – debba prevalere su quella espressa dal tecnico dotato istituzionalmente di competenza, attribuendo al primo il crisma della conoscenza tecnica privilegiata.
La tematica complessiva è condizionata – più o meno consapevolmente – dalla tentazione di operare una sorta di «compensazione» tra indipendenza politica (e il correlativo deficit di legittimazione democratica) e maggior controllo giurisdizionale sull’Autorità. Essa è criticabile in quanto coinvolge elementi non omogenei, ma non vi è dubbio che al fondo occorre pur decidere dove collocare la “chiusura del sistema”: preservare la riserva di valutazione in capo alle autorità, ponendo, in forza di una qualche specificità istituzionale di siffatte amministrazioni, una quota della loro attività al riparo dal controllo del giudice e dei c.t.u. (ma allora l’autorità dovrebbe rispondere politicamente delle proprie valutazioni!), ovvero garantire una piena possibilità di sindacato al giudice. In altri termini, si tratta di comprendere a chi attribuire l’ultima parola relativamente a tematiche molto specifiche e tecniche: all’amministrazione, che però dovrebbe fornire alcune garanzie e rispondere per ciò che decide, o al giudice, che, con tutta evidenza, agisce in una prospettiva diversa, anche se le sue decisioni ben possono incidere, anche pesantemente, sugli assetti di un mercato.
Giova ancora far un breve cenno alla pregnanza del sindacato del giudice in una prospettiva comparata, ove il quadro è abbastanza mosso. Negli Stati Uniti si avverte una forte influenza del giudice sulla formazione (in quel caso) del diritto antitrust; in siffatto contesto, con riferimento all’attività di rule making, il famoso caso Chevron del 1984 è spesso richiamato come emblematico di un atteggiamento di deferenza della Corte Suprema nei confronti delle agencies (la cui attività viene dunque censurata solo in caso di netto contrasto con la legge o di irragionevolezza)[17]. Il rilievo è di particolare interesse in quanto la controversia concerneva un’autorità di regolazione e la tecnica si configurava come “potere” e giustificazione della “limitazione” del sindacato giurisdizionale. Nel contesto comunitario, in linea di principio il controllo della Corte di giustizia non è sostitutivo delle valutazioni tecniche complesse della Commissione, dovendosi limitare a stabilire se esse non siano viziate da errore manifesto o da sviamento di potere, mentre una preoccupazione maggiore per un pieno sindacato si riscontra nella giurisprudenza del Tribunale di I grado.
Rispetto del ruolo delle autorità, profili di responsabilità (politica e/o giuridica) ed esigenze di effettività di tutela: muoversi all’interno di questi poli è sicuramente assai arduo ed è richiesta una particolare sensibilità e attenzione da parte del giudice, che mi pare, come si dirà, il Tar Lombardia abbia acquisito.
Nelle decisioni della sez. IV, 16 giugno 2004, nn. 2415-2416, ad esempio, è stata dichiarata illegittima la deliberazione della Autorità per l’energia elettrica e il gas n. 63/2003 – avente ad oggetto la determinazione delle aliquote definitive per il periodo 1991-1998 ai fini della corresponsione dell’integrazione spettante ad imprese minori non trasferite all’ENEL – in quanto in sede di valutazione dei patrimoni netti annuali delle suddette imprese: a) non ha considerato il capitale sociale iscritto nei bilanci annuali bensì della sola porzione di esso antecedente ad un aumento di capitale precedente al periodo in esame; b) non ha tenuto conto degli importi alla voce “ammortamenti anticipati” presente nei singoli bilanci sociali; c) non ha dato rilevanza all’utile che viene riconosciuto come spettante a titolo di integrazione tariffaria elettrica.
Secondo il Consiglio di Stato, sez. VI, 27 novembre 2001, n. 5980 (che conferma TAR Lombarda, 23 maggio 2000, n. 3531), la mancata estensione ai contratti triennali di fornitura di energia elettrica del regime tariffario più favorevole al singolo utente, da parte dell’AEEG, è sindacabile dal giudice amministrativo in sede di illogicità e non negli aspetti intrinseci di merito.
E ancora: ad avviso della decisione del Tar Lombardia, sez. II, 22 novembre 2002, n. 4649, nell’esercizio del potere amministrativo delle attività soggette a regolazione, soprattutto quando esso si rivolge a settori precedentemente solo lambiti da disposizioni amministrative, assume valenza prioritaria, in virtù del canone di buon andamento dell’azione amministrativa, l’esatto accertamento dei presupposti di fatto e di diritto su cui l’amministrazione ritiene di incidere.

4. Partecipazione procedimentale: rilevanza e funzione.
Nel corso del paragrafo precedente si è fatto cenno al tema della “compensazione” (nel caso: tra sindacato giurisdizionale e irresponsabilità politica).
Analogo riferimento può essere impiegato trattando della questione della partecipazione procedimentale, talora appunto utilizzata come strumento di “legittimazione” delle autorità indipendenti, recuperando una sorta di democrazia “in uscita” (nell’emanazione dei provvedimenti) che supplirebbe al deficit di democrazia “in entrata”.
Si consideri ad es. la decisione del Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1409 (che conferma Tar Lombardia, Milano, n. 689/2005), secondo cui l’esercizio dei poteri regolatori dell’Autorità indipendenti, poste al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri ed al di fuori del circuito di responsabilità delineato dall’art. 95 della Costituzione, è giustificato anche in base all’esistenza di un procedimento partecipativo, inteso come strumento della partecipazione dei soggetti interessati sostitutivo della dialettica propria delle strutture rappresentative; ai procedimenti regolatori condotti dall’AEEG, e in genere dalle Autorità indipendenti non si applicano le generali regole dell’azione amministrativa (art. 3 e 13 l. 241/1990) ma operano comunque le regole del giusto procedimento, da ritenersi rispettate da parte dell’AEEG in caso di consultazione preventiva all’attività di regolazione, attraverso audizioni e notice and comment.
La giurisprudenza in tema di energia è di interesse anche perchè valorizza la partecipazione procedimentale senza necessariamente ancorarla alla l. 241/1990, individuandone invece il fondamento nel principio del giusto procedimento. Altre decisioni hanno precisato il punto. Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2002, n. 5105, confermando TAR Lombardia, Milano, sez. II, sentenza n. 5288/2002, in particolare, ha affermato quanto segue: scopo delle autorità amministrative indipendenti istituite dalla legge n. 481/1995, per la tutela della concorrenza e la regolazione dei sevizi di pubblica utilità, è […] la «definizione di un sistema tariffario, certo, trasparente e basato su criteri predefiniti», che armonizzi gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti i servizi con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse; contrasterebbe con tale finalità l’adozione di provvedimenti determinativi delle tariffe senza contraddittorio.
Mi pare assai rilevante questo tentativo di evidenziare lo stretto nesso tra “contraddittorio” procedimentale e specificità dell’ordinamento relativo al settore dell’energia e dell’autorità di regolazione. La sua importanza si coglie ponendo mente alle difficoltà della dottrina di trovare una giustificazione del principio procedimentale al di fuori della l. 241/1990[18].
Va osservato, in ordine all’istituto generale della partecipazione procedimentale, che esso di solito, almeno nella concreta esperienza italiana, non ha una diffusione generalizzata, quanto meno nel senso che viene utilizzato unicamente quando il privato è direttamente “toccato” dalla possibile decisione.
Nel campo in esame, invece, il “privato” è di solito molto “interessato” e, non a caso, il procedimento esibisce caratteri giustiziali molto marcati. Va poi aggiunto che non sempre l’esame della giurisprudenza (o delle delibere) consente di percepire la rilevanza dell’apporto dei privati, che però può essere senz’altro utile per gli uffici in sede di predisposizione delle delibere medesime.
Si può dunque concludere osservando che, nel settore dell’energia, la partecipazione è un istituto abbastanza vitale e più utilizzato rispetto a quanto accade negli ordinari procedimenti amministrativi, ma riguarda soprattutto i soggetti economici, pur in presenza di un certo attivismo delle associazioni dei consumatori.
Anche per questa ragione, il suo impiego nella prospettiva di strumento dotato in generale di funzione sostitutiva rispetto alla carenza di legittimazione/responsabilità politica delle autorità non convince. Ciò richiederebbe tra l’altro un’applicazione molto rigorosa dell’istituto partecipativo e delle regole che ne disciplinano lo svolgimento; viceversa, ed è questo un riflesso di un atteggiamento più generale della giurisprudenza amministrativa[19], si ravvisano decisioni volte a valorizzare la partecipazione soltanto nei casi in cui abbia una portata per così dire sostanziale e a dequotare alcune norme procedimentali che la concernono. Secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 2 maggio 2006, n. 1120, ad esempio, l’audizione degli interessati per l’aggiornamento delle Linee guida, di cui all’art.5, comma 6 del d.m. 20 luglio 2004 (nuova individuazione degli obiettivi quantitativi nazionali di risparmio energetico e sviluppo delle fonti rinnovabili), trova applicazione in caso di aggiornamenti sostanziali e non di meri adeguamenti o aggiustamenti di carattere essenzialmente tecnico.
Sul fronte dei doveri dell’autorità pubblica, poi, si è precisato (Tar Lombardia, Milano, 20 dicembre 1997, n. 2229) che ai sensi dell’art. 2, comma 12, lett. h), l. 14 novembre 1995, n. 481 – che prevede la partecipazione degli esercenti il servizio elettrico e dei rappresentanti degli utenti alla formazione degli atti generali dell’Autorità di vigilanza – è sufficiente che la partecipazione vi sia, non risultando necessaria la valutazione esplicita delle deduzioni scritte e orali effettuate dal partecipante.
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 1 dicembre 2004, n. 6091 ha infine precisato che l’effettiva partecipazione degli interessati al procedimento volto ad emanare una deliberazione, in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo, rende superflua ogni indagine circa l’idoneità dell’atto di avviso di inizio del procedimento a consentire la partecipazione al medesimo.

5. Poteri impliciti e principio di legalità.
Un delicato profilo che merita un cenno, specialmente alla luce del rispetto del principio di legalità, attiene al riconoscimento dell’esistenza in capo all’Autorità di poteri impliciti (relativamente, in particolare, alla potestà regolamentare), anche perché in ordine ad esso si manifesta con maggior evidenza la dialettica tra Consiglio di Stato e Tribunale amministrativo regionale.
Premesso che Tar Lombardia, Milano, del 20 dicembre 1997, n. 2229, considera la potestà cautelare connaturata al potere di amministrazione attiva, mentre le decisioni nn. 4515-4518 del 20 novembre 2002 hanno ricondotto al potere di regolazione “non tariffaria” – che la legge riconosce all’Autorità con riferimento ai servizi di pubblica utilità, potere la cui sussistenza è stata ravvisata anche nelle ipotesi di attività liberalizzate (cfr. Tar Milano, sez. II, sentenza 31 marzo 2001, n. 3116, nonché, più di recente, Consiglio di Stato, n. 3352/2006, che riforma Tar Lombardia n. 3478/2005) – la possibilità di integrare il contenuto del rapporto obbligatorio, è soprattutto di rilievo la decisione n. 5827 del 24 giugno 2005 della sez. VI del Consiglio di Stato, orientata a riconoscere la sufficienza della trama normativa ai fini dell’individuazione dei poteri dell’autorità (nel caso si trattava di delibera impositiva di una garanzia assicurativa per gli infortuni derivanti dall’uso del gas fornito da una società di distribuzione a tutti gli utenti finali civili, che aveva affidato la stipula e la gestione del contratto al Comitato Italiano Gas, stabilendo che i costi siano coperti dalla componente addizionale della tariffa di distribuzione). Più in particolare, si legge in motivazione: “come molte leggi istitutive d’Amministrazioni indipendenti la legge n. 481/95 è una legge d’indirizzo che poggia su prognosi incerte, rinvii in bianco all’esercizio futuro del potere, inscritto in clausole generali o concetti indeterminati che spetta all’Autorità concretizzare: non può allora lamentarsi alcuna carenza di prescrittività del dettato normativo, che, stabiliti i poteri e le finalità dell’Autorità, secondo la tecnica del “programma legislativo aperto”, rinvia, al procedimento ed alle garanzie di partecipazione per fare emergere la regola, che dopo l’intervento degli interessati, appaia, tecnicamente, la più idonea a regolare la fattispecie.  La l. n. 481/95 pur avendo natura programmatica e costruendo funzionalmente le attribuzioni dei poteri dell’Autorità, non abbisogna di successive leggi attuative che specificano i limiti d’azione dell’Amministrazione indipendente”.
Il Tar Lombarda, viceversa, con le sentenze 15 febbraio 2001, nn. 689-698-699-700-701-1055-1056 ha ad esempio stabilito che i prezzi sorvegliati non hanno nel nostro ordinamento un’origine legislativa, ma nascono per decisione del CIPE (deliberazione 26 giugno 1974) al fine di sottoporre a particolare controllo alcune merci o prodotti; di conseguenza, osserva il giudice lombardo, la materia dei prezzi sorvegliati non può dunque ritenersi trasferita all’AEEG in forza dell’art. 2, comma 14 L. n. 481/95 poiché non ricade tra le attribuzioni della Autorità, essendo esclusiva pertinenza del CIPE.
Ancora: secondo Tar Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1331 (in materia di incentivi alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili-Cip 6), l’individuazione dello schema legale del potere di limitare quantitativamente le assegnazioni mediante procedure concorsuali a singoli operatori non confligge né con lo spirito e le finalità delle disposizioni comunitarie in materia (Direttiva 96/92/CE), né con il dovere di ciascuna istituzione statale di contribuire alla attuazione concreta dei principi e delle norme poste dal diritto comunitario, poiché essa è esigenza, al pari dell’altra, di rango primario, operante nel diverso campo del principio di legalità e tipicità degli atti amministrativi, che non può che essere inteso in senso restrittivo qualora la pubblica amministrazione agisca, comprimendole, nel campo delle facoltà riconosciute ai privati anche dalla previsione di cui all’art. 41 Cost.; perciò, vi è carenza di potere dell’AEEG in relazione alla fissazione di limiti alla concentrazione della capacità produttiva.

6. Legittimazione ad agire e selezione degli interessi rilevanti.
Al fine di censire e catalogare gli interessi tutelati, considerati e/o coinvolti dall’Autorità possono essere utilizzati vari strumenti di indagine. Quello qui prescelto intende far riferimento all’istituto della legittimazione ad impugnare, che, ove riconosciuta dal giudice, segnala senz’altro la rilevanza della posizione del ricorrente all’interno della gamma dei valori che l’Autorità avrebbe dovuto valutare e che sono stati incisi dagli effetti delle relative delibere.
L’ampliamento o la restrizione della legittimazione è dunque indicativa anche dello spettro delle posizioni che il giudice ritiene meritevoli di apprezzamento in sede di esercizio dell’attività pubblica dell’Autorità o, comunque, cui si estendono gli effetti delle decisioni.
Tar Lombardia, Milano, sez. II, 11 febbraio 2003, n. 258, ad esempio, ha statuito che i soggetti che hanno partecipato al procedimento di assegnazione, da parte del GRTN, delle capacità di trasporto sull’interconnessione su base annuale alla frontiera nord-ovest dell’energia elettrica, concorrono tutti alla ripartizione del bene alle condizioni e nei limiti determinati dall’AEEG ed in caso di censura dell’assegnazione a determinate società, l’eventuale accoglimento del ricorso comporterebbe l’assegnazione alla ricorrente di un’ulteriore quantità del bene con travolgimento unicamente della posizione giuridica delle predette società; pertanto, la posizione degli altri soggetti assegnatari si configura non come di controinteressati cui va notificato il ricorso ma di cointeressati, che vantino eventualmente una posizione legittimante alla proposizione di un’autonoma impugnativa.
Secondo Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2001, n. 1995 (che annulla TAR Lombarda, Milano, sez. II, 7 giugno 2000, n. 4142), all’impugnazione delle delibere dell’AEEG concernenti le modalità e le condizioni delle importazioni di energia elettrica sono legittimate attivamente le imprese utilizzatrici di energia e passivamente, quali controinteressate, le altre imprese del settore, in quanto coinvolte da provvedimenti incidenti sulle rispettive produzioni e quindi eventualmente pregiudizievoli all’esecuzione delle forniture di clienti. A queste ultime imprese, pertanto, deve essere esteso il contraddittorio mediante ordine di integrazione. Viceversa, ad avviso di Tar Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1333, i provvedimenti dell’AEEG che si rivolgono agli operatori che hanno chiesto di accedere alla rete di interconnessione internazionale non possono essere impugnati da società che espongono di essere clienti, potenziali, dell’operatore nella cui sfera giuridica gli atti supposti viziati hanno esplicitato negativamente i propri effetti; in tal caso l’interesse appare infatti meramente indiretto, non connotato da una immediata connessione con l’ambito soggettivo ed oggettivo effettivamente e concretamente inciso dagli atti.
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 18 gennaio 2006 n. 80 ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un’impresa operante nel mercato del gas avverso la delibera dell’AEEG, di irrogazione di una sanzione pecuniaria nei confronti di altra impresa che aveva illegittimamente negato alla prima l’accesso in capacità continua al servizio di rigassificazione del gas naturale liquefatto, nella parte in cui non evidenzia anche i relativi danni subiti dalla ricorrente, atteso che resta escluso che il potere sanzionatorio possa incidere su soggetti terzi.
Va pure richiamata la decisione del Cons. Stato, ad. plen. n. 1/2007, che ha dichiarato inammissibile l’appello “incidentale autonomo” proposto dall’Associazione a difesa consumatori e ambiente.
Sempre in tema di giurisprudenza del Consiglio di Stato, la decisione sez. VI, 9 marzo 2005 n. 976, ha rilevato un difetto di legitimatio ad causam osservando che elemento indispensabile per l’esistenza della legittimazione è l’appartenenza del soggetto ricorrente al settore di mercato regolato dal provvedimento autoritativo: in concreto, gli acquirenti di energia elettrica appartenenti al mercato libero non risultano legittimati a rivendicare l’instaurazione del contraddittorio dinnanzi all’Autorità nei procedimenti di formazione di atti generali diretti a disciplinare direttamente ed esclusivamente il mercato vincolato.

7. L’“adattamento” degli istituti generali: risarcimento del danno e discrezionalità.
Le problematiche risarcitorie, di sicuro interesse in ragione della loro rilevanza per così dire intrinseca, si arricchiscono di motivi alla luce della giurisprudenza del Tar Lombardia in materia di energia, atteso che, in “controluce”, consentono di definire il tipo di comportamento che il giudice ritiene debba essere seguito dall’Autorità.
Più in particolare, ad avviso di Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 14 marzo 2006, n. 615, a fronte dell’illegittimità della delibera AEEG n. 175/2005, che rimette la gestione degli impianti di pompaggio idroelettrici nella totale disponibilità del Gestore della rete, l’Autorità ha l’obbligo di risarcire il danno subito dai titolari degli impianti, in termini di perdita di disponibilità degli stessi nonché di conseguimento di una remunerazione inferiore ai valori di mercato per l’energia prodotta.
Il giudice amministrativo introduce una significativa precisazione, affermando che “l’operato dell’Autorità va valutato secondo il metro della diligenza specifica, ex art. 1176, comma 2 c.c.”.
Emerge così il “volto” di un’autorità che, dotata di peculiari competenze, ha anche il dovere di usare una specifica diligenza. In altri termini, secondo il giudice amministrativo, che dimostra una certa vivacità nello sforzo ricostruttivo imposto dalla soluzione del caso specifico, la natura dell’attività e del soggetto si riflette sui caratteri della responsabilità. Non si tratta di puntualizzazione di poco momento, anche alla luce delle incertezze che si manifestano in dottrina e giurisprudenza circa la ricostruzione del paradigma di illecito utilizzabile in caso di attività provvedimentale dell’amministrazione, riscontrandosi oscillazioni tra le figure della responsabilità extracontrattuale, precontrattuale e modelli ibridi quali la responsabilità da contatto sociale.
Una sorta di adattamento di istituti generali in ragione delle specificità del settore energetico si ritrova anche in altri casi[20].
Vero è che si rinvengono affermazioni circa l’applicabilità anche all’Autorità di canoni tradizionali riferibili all’azione amministrativa (v. ad es. Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2006, n. 3501, secondo cui, confermando Tar Lombardia 1846/2005, il potere regolatorio proconcorrenziale dell’Autorità è assoggettato ai principi di proporzionalità e ragionevolezza; ma v. anche Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 febbraio 2002, n. 469, ad avviso del quale la strada degli accordi sottostanti o sostitutivi degli atti amministrativi non può ritenersi sostitutiva delle prerogative della amministrazione, soprattutto in quei settori, come quello dell’energia elettrica, ove la fase di liberalizzazione esprime esclusivamente il giudizio normativo che essi possono essere perseguiti più efficacemente mediante l’utilizzo dello strumento privatistico, e non la volontà di dismettere prerogative istituzionali); tuttavia, le specificità cui si faceva cenno “reagiscono” sugli istituti, imponendo limiti ulteriori rispetto al consueto o consentendo di chiarire come essi debbano in concreto essere applicati. Si consideri, ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2002, n. 5105, che conferma Tar Lombardia, Milano, sez. II, sentenza n. 5288/2002, secondo cui le discrezionali valutazioni rimesse all’amministrazione competente in tema di fissazione dei prezzi di beni di generale consumo debbono essere rispettose dell’esigenza di salvaguardare un margine equo di profitto per l’imprenditore, posto che il fine sociale che risponde al prezzo “amministrato” non può condurre al pratico svuotamento del principio di libertà economica privata.
E’ qui evidente l’individuazione di un limite peculiare e preciso alla discrezionalità dell’Autorità, fondato sulla presenza di una libertà, quella economica, che non tollera eccessive compressioni.
La sussistenza di vincoli alla piena discrezionalità dell’autorità emerge anche da altre decisioni, che, invocando il principio di ragionevolezza, chiariscono la necessità della previsione, in talune forme di regolamentazione, di un periodo transitorio. Si v. Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 27 luglio 2004, n. 3197 e 3198, che ha dichiarato illegittima la delibera dell’AEEG n. 5/04, per quel che attiene all’introduzione di nuove fasce orarie di consumo dell’energia elettrica con decorrenza dal 1 aprile 2004, per violazione del principio del contraddittorio procedimentale e per violazione dei principi di affidamento, ragionevolezza e proporzionalità, non prevedendo un congruo periodo transitorio. Pure secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 27 luglio 2004, n. 3201, in osservanza dei principi di affidamento, riservatezza e proporzionalità, la delibera che determina nuove fasce orarie d consumo dell’energia elettrica deve prevedere un congruo periodo transitorio durante il quale non si deve dare applicazione alle nuove fasce orarie.
Mediante il sindacato sull’eccesso di potere, quindi, il giudice è riuscito ad indicare “in positivo” alcuni contenuti e limiti che l’Autorità deve rispettare in sede di esercizio discrezionale delle proprie competenze.
Non mancano comunque affermazioni più tradizionali. L’inammissibilità di un’azione di accertamento vertente su interessi legittimi, ad esempio, è affermata da Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 19 maggio 2006, n. 1220, che pure esclude la possibilità di disapplicare delibere che incidano su tali situazioni; Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 17 maggio 2004, n. 1699, invece, nega che il giudice amministrativo, in sede di giudizio di legittimità, possa pronunciare sentenze di tipo additivo sul contenuto normativo o deliberativo di un provvedimento stesso.

8. Il ruolo del giudice amministrativo nella soluzione di alcuni problemi specifici.
Il livello delle risorse assegnate alla autorità condiziona in modo determinante la profondità e l’ampiezza dell’intervento pubblico. Negli Stati Uniti, ad esempio, di fronte a quello che è stato ritenuto un attivismo eccessivo dell’autorità antitrust, si è reagito limitandone il budget. Una delle soluzioni che possono essere impiegate per ovviare a questi problemi è rappresentata dall’introduzione di meccanismi di autofinanziamento. La legge istitutiva dell’AEEG prevede un contributo versato dai soggetti esercenti il servizio nei settori regolati. La questione dei costi dell’autorità costituisce uno di quei problemi concreti, ma assai rilevanti, di cui si è dovuto occupare il Tar Lombardia. La decisione della sez. IV, 19 giugno 2006, n. 1435, ad esempio, ha dichiarato la legittimità della delibera AEEG n. 154/2005 e del decreto Ministero dell’economia e delle finanze 21 luglio 2005, in tema di versamento del contributo dovuto dai soggetti regolati dall’AEEG, atteso che detto contributo non è assimilabile ad una prestazione imposta di carattere tributario, e pertanto non è soggetto alla riserva di legge di cui all’art. 23 Cost., in quanto rappresenta un corrispettivo per l’attività svolta dall’Autorità stessa nei confronti dei soggetti amministrati (secondo tale decisione, poi, l’esercente dell’attività di commercializzazione del gas è tenuto al pagamento del contributo per le spese di funzionamento dell’AEEG, pur dopo l’avvenuta liberalizzazione, posto che rimane sottoposta al potere di intervento dell’AEEG ai sensi dell’art. 2, c. 38, l. n. 481/1995).
Pure in tema di rimborso dei costi e di qualificazione delle tariffe elettriche si rinvengono importanti precisazioni: secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 27 dicembre 2006 , n. 3062, in particolare, è legittima la delibera AEEG n. 66/2005, nella parte in cui non riconosce a consuntivo alla ricorrente alcuni costi afferenti al programma di decommissioning (disinstallazione e decontaminazione di centrali nucleari), nella specie relativi alla sede centrale, atteso che le funzioni dell’Autorità si estendono, in forza dell’art. 3, c. 2 l. 481/1995, alla verifica di congruità dei criteri che presiedono al rimborso dei predetti oneri ed all’accertamento dei presupposti, tenuto poi conto, in concreto, che non appare congruo un significativo aumento degli oneri in questione a fronte di un sensibile rallentamento delle attività di decommisioning. Consiglio di Stato, sez. VI, 30 ottobre 2002, n. 1450, invece, ha chiarito che la tariffa elettrica costituisce un prezzo pubblico soggetto alla riserva relativa di legge di cui all’art. 23, Cost., ma non anche ai principi dell’art. 53, Cost., destinati ad operare solo per la materia propriamente tributaria.
Ulteriori temi alla delimitazione dei cui contorni il giudice amministrativo ha contribuito in modo essenziale sono quelli della estensione del potere di vigilanza, del diritto transitorio, del potere sanzionatorio, delle competenze degli attori pubblici e del “regionalismo”.
Tar Lombardia, Milano, sez. II, 11 maggio 2002, n. 2027, ad esempio, ha statuito che l’AEEG, nell’imporre ad un operatore la cessazione di un comportamento contrastante con la normativa di riferimento, adotta un provvedimento rientrante nelle funzioni di vigilanza sul settore elettrico, ai sensi dell’art. 2 comma 12, lett. c) e comma 20, lett. d), L. 14 novembre 1995, n. 481.
Le questioni di diritto transitorio (che, più in generale, in prima battuta spetta all’AEEG affrontare: si pensi all’organizzazione ed al funzionamento di un sistema transitorio di offerte di vendita: il c.d. STOVE) sono trattate da Tar Lombardia, Milano, sez. II, 5 febbraio 2000, nn. 589-590: secondo tale decisione, con l’entrata in vigore del regolamento adottato dall’Autorità in data 11 dicembre 1996 (Delibera n. 05/96), l’Autorità medesima ha acquisito il potere generale di modifica e di abrogazione dei provvedimenti già adottati in materia di energia elettrica e gas dal CIP e dal Ministero; perciò, l’AEEG ha il potere-dovere di procedere al riesame e alla riadozione degli atti che siano stati precedentemente emessi dagli organi all’epoca competenti e che siano stati poi annullati in sede giurisdizionale.
Tar Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1330, invece, ha chiarito che le norme di principio contenute nel Capo I, L. 24 novembre 1981, n. 689, sono dotate di capacità espansiva e, quindi, l’art. 16 della citata legge si applica, in via generale, a tutte le sanzioni amministrative pecuniarie, ivi comprese le sanzioni irrogate dall’AEEG ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c), L. 14 novembre 1995, n. 481; per altro verso, ai fini dell’applicabilità delle norme contenute nel Capo I e nel Capo II, L. n. 689/1981, non rileva che l’illecito sia commesso da una persona fisica o da una persona giuridica; pertanto, tali disposizioni si applicano anche ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AEEG ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c), L. 14 novembre 1995, n. 481.
L’individuazione dei confini che delimitano la competenza rispettivamente dell’AEEG e del Gestore della rete elettrica è, come detto, un altro problema delicato: ad avviso di Tar Lombardia, sez. IV, 25 novembre 2004, nn. 6078-6080, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas fissa le condizioni tecnico-economiche di connessione alla rete, mentre il Gestore predispone le regole tecniche in materia di progettazione e funzionamento degli impianti sulla base delle direttive emanate dall’Autorità (pertanto, non spetta dunque al Gestore stabilire le condizioni economiche per la connessione alla rete, neppure in via provvisoria, o fissare regole che non trovino supporto in una deliberazione dell’Autorità).
Infine, secondo Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 29 aprile 2004, n. 1537, sussiste la competenza dell’AEEG per la definizione dei criteri di determinazione delle tariffe per l’attività di distribuzione del gas e di fornitura ai clienti del mercato vincolato anche nella Provincia autonoma di Bolzano. Si tratta, infatti, di disciplina inquadrabile nelle funzioni di definizione degli obiettivi di politica energetica nazionale e di attuazione degli obblighi internazionali derivanti dal rispetto delle direttive emanate dall’UE, che l’art. 1, comma 3 lett. a), DPR 235/1977 riserva allo Stato e che non può essere limitata o condizionata dall’esercizio delle competenze regionali[21].
La soluzione raggiunta dal Tribunale è dunque nel senso di escludere la sussistenza di spazi per autorità di regolazione regionali.

9. Considerazioni di sintesi.
L’analisi condotta nel corso dei paragrafi precedenti, anche alla luce dei criteri indicati al par. 1, ha confermato che il giudice amministrativo è stato molto presente e incisivo, affrontando apertamente questioni molto delicate e proponendo soluzioni nette.
Si può evidentemente condividere o meno la “risposta” fornita di volta in volta sui diversi problemi, ma l’impressione di un sindacato attento e consapevole è molto netta. Al riguardo va aggiunto che, alla luce delle decisioni massimate, circa il 59% dei ricorsi in primo grado sono stati parzialmente o totalmente accolti (arrivando dunque ad un annullamento parziale o totale della delibera dell’AEEG). Risulta altresì che circa il 45,5% dei ricorsi presentati al Consiglio di Stato, poi, sono stati decisi con una sentenza di riforma della sentenza di primo grado (e ciò dimostra una certa dialettica tra i due gradi di giudizio).
La rassegna si è soffermata sulla soluzione di molteplici temi legati all’avvio e al rafforzamento del processo di liberalizzazione del settore.
Non mancano, tuttavia, importanti sfide per il futuro. Ricordiamo le principali: regolazione delle reti in chiave comunitaria, e conseguente coordinamento tra le autorità e tra le giurisdizioni; i problemi relativi all’apertura mercato (dal 1° luglio 2007 sono idonei tutti i clienti finali elettrici: art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs n. 79/99, come novellato dall’art. 1, c. 30 l. n. 239/04), la definizione completa dei rapporti con l’Antitrust; gli obblighi di servizio pubblico per i clienti che non cambiano fornitore; le tariffa sociale per gli utenti deboli; il ruolo che verrà ad assumere l’analisi di impatto della regolazione (AIR: si pensi al tema dei margini di compatibilità con il carattere di urgenza di taluni atti dell’autorità e di suo utilizzo in sede di sindacato).
Per affrontare tutte queste sfide pare assai importante e utile il patrimonio di conoscenze e di expertise di assoluto rilievo che nel corso di questi anni il Giudice amministrativo, e il Tar Lombardia in particolare, ha acquisito.
Fuor di metafora, il rilievo suona come sommessa critica nei confronti delle proposte di legge, cui già si è fatto cenno (par. 1), volte a sottrarre al Tar Lombardia la competenza ad occuparsi delle controversie scaturenti dall’impugnazione delle delibere dell’AEEG.

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* Testo della relazione tenuta nell’ambito dell’incontro organizzato dalla Società lombarda degli avvocati amministrativisti il giorno 15 maggio 2007 presso la sede del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sul tema: Energia e orientamenti del Giudice amministrativo. Il presente scritto è destinato ad essere pubblicato sulla rivista Diritto dell’economia.
[1] La l. 14 novembre 1995, n. 481, prevede infatti all’art. 2, c. 25, che“i ricorsi avverso gli atti e i provvedimenti delle Autorità rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e sono proposti avanti il tribunale amministrativo regionale ove ha sede l’Autorità.
[2] A Francesco Vetrò, Luigi Gili e Paolo Piacenza devo inoltre alcuni suggerimenti e indicazioni assai utili per la stesura della presente relazione.
[3] M. Bianchi; L. Bianco; C. Bernacchi; M. Cerroni; U. Cinti; S. Civati; D. Covelli; G. Floris; E. Giannangeli; M. Graziano; L. Milani; L. Mirabili; S. Strosselli; G. Testone.
[4] Di recente, in argomento, v. F. VETRÒ, Il servizio pubblico a rete – L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Torino, 2005, e E. BRUTI LIBERATI, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete. Il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Milano, 2006.
[5] Per citare un primo esempio, nel settore dell’energia si conferma “sul campo” la compatibilità tra diritti fondamentali (nel caso: l’iniziativa economica) e sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: può sembrare un rilievo ovvio, ma si consideri che solo recentemente la Corte costituzionale (sent. 27 aprile 2007, n. 140) ha chiarito che non c’è principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendone il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti, laddove la Suprema Corte – seppur non con riferimento all’energia – sembra orientarsi in senso opposto (sent. 8 novembre 2006, n. 23735).
[6] Il riferimento è al d.d.l. n.1366, attualmente in esame al Senato della Repubblica.
[7] Il rilievo, in realtà, si presta ad una duplice valutazione: da un lato, con riferimento ad un giudice chiamato ad accompagnare un processo di liberalizzaione così importante e, di fatto, a definire i confini dei poteri dell’autorità, potrebbe essere utile un’opera di sistemazione più ampia dei problemi; d’altro lato, però, con riferimento a questioni spesso molto tecniche è davvero difficile “teorizzare”.
[8] V. ad esempio TAR Lombardia, Milano, sez. II, 4 aprile 2002, n. 1331, secondo cui l’individuazione dello schema legale del potere di limitare quantitativamente le assegnazioni mediante procedure concorsuali a singoli operatori non confligge “con lo spirito e le finalità delle disposizioni comunitarie in materia (Direttiva 96/92/CE)”; sul fronte comunitario va citata Corte di Giustizia CE, sez. III, 14 aprile 2005, n. 128, ad avviso della quale “le norme sull’accesso senza discriminazione alla rete nazionale di trasmissione dell’energia elettrica (dir. CE 96/92) non ostano a che uno Stato membro adotti, a titolo transitorio, una misura che imponga a talune imprese produttrici (o distributrici) una maggiorazione del corrispettivo dovuto al fine di compensare il vantaggio derivante dalla libera circolazione del mercato. Spetta la giudice del rinvio verificare se la maggiorazione del corrispettivo non ecceda quanto necessario per compensare il detto vantaggio”.
[9] Di recepimento della direttiva 98/30/CE in tema di mercato interno del gas naturale.
[10] Dati tratti da http://www.cne.es/cne/Home e http://www.cre.fr/fr/documents/deliberations (relativi agli anni 2002-2005).
[11] Continuando ad elencare gli approcci utilizzabili per esaminare la giurisprudenza, molto interessante pare anche la ricerca “del non detto”. L’assorbimento dei motivi, le decisioni processuali, l’uso del potere di sollevare la questione dinanzi alla Corte costituzionale potrebbero forse consentire di cogliere motivi meno evidenti e significati più profondi dell’elaborazione giurisprudenziale.
[12] Attentamente indagato in dottrina, a partire dall’opera di C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985; v. poi D. de Pretis, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995; P. Lazzara, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2001; F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, A. Giusti, Contributo allo studio di un concetto ancora indeterminato. La discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, Napoli, 2007.
[13] Sia consentito rinviare a F. FRACCHIA – C. VIDETTA, La tecnica come potere, commento a Cons. Stato; sezione VI; 23 aprile 2002, n. 2199, in Foro it., 2002, III, 493
[14] Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926, Foro it., 2005, III, 6, n. BASTIANON. Secondo Cons. Stato, sez. VI; 3 febbraio 2005, n. 280, ibid., 403, “con tale ultima decisione la sezione ha inteso superare la terminologia, utilizzata in precedenza, «sindacato forte o debole», per porre l’attenzione unicamente sulla ricerca di «un sindacato tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare — senza alcuna limitazione — se il potere a tal fine attribuito all’autorità antitrust sia stato correttamente esercitato»”.
[15] V. Cons. Stato, sez. VI; 3 febbraio 2005, n. 280, cit.
[16] Cons. Stato, sez.VI, 9 novembre 2006, n. 6607, www.giustizia-amministrativa.it. La decisione non riguarda però l’attività delle autorità indipendenti.
[17] V. sul punto R. CHIEPPA, Il controllo giurisdizionale sugli atti delle autorità antitrust, in Dir. proc. amm., 2004, 1025 e ss., ove pure viene analizzata la giurisprudenza comunitaria cui si fa cenno nel testo.
[18] Al riguardo è di interesse il tentativo effettuato da Corte cost. 17 marzo 2006, n. 104, in Foro it., 2006, I, 1267, che ha statuito che “la pubblicità del procedimento amministrativo è un principio del patrimonio costituzionale comune dei Paesi europei” (e la partecipazione, a sua volta, può essere ricollegata alla pubblicità).
[19] Ma pure del legislatore: si pensi alla disciplina di cui all’art. 21 octies, l. 241/1990.
[20] Uno di essi, attinenti al principio di irretroattività, è già stato richiamato supra, par. 2.
[21] Con riferimento ai costi dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, v. Corte cost., n. 256/2007, secondo cui le norme recanti la disciplina di contributi – riconducibili alla categoria dei tributi statali – obbligatori gravanti sui soggetti sottoposti alla vigilanza dell’Autorità costituiscono legittimo esercizio della competenza statale esclusiva in materia di «sistema tributario e contabile dello Stato» (art. 117, secondo comma, lettera e, della Costituzione).

(pubblicato il 9.10.2007)

Note

L'articolo Giudice amministrativo ed energia: il sindacato del Tar Lombardia sugli atti dell’Autorità per l’energia e il Gas* proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Chieppa
Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avv. St.) c. Agac s.p.a. (già Consorzio Agac e ora Enia s.p.a.), (Avv.ti M. Mazzarelli, E. G. Di Fava e M. Costa) e Enel Distribuzione s.p.a. (Avv.ti M. Clarich, G. Greco e M. Oro Nobili), Federeletrica – Federazione Naz. Impr. Servizi Elettrici (n.c.).

sulla possibilità per un consorzio di ottenere dall’Enel il vettoriamento dell’energia autoprodotta a nuovi punti di utilizzo intestati al consorzio o ai Comuni già facenti parte del Consorzio

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per l’energia elettrica e il gas – Vettoriamento dell’energia autoprodotta – Applicazione ai nuovi punti di consegna del regime valido per quelli in essere – Sussiste – Ragioni.

In base alla nuova disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 79/99, la qualifica di autoproduttore può essere attribuita solo ai consorzi costituiti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. Tuttavia il mutato regime non è idoneo a modificare le previsioni che già consentivano a un consorzio, in base alla legge n. 9/1991, di produrre l’energia elettrica per il proprio utilizzo. Pertanto ai nuovi punti di consegna deve essere applicato il regime valido per quelli già in essere, trattandosi non di nuove utenze, ma di utenze riferite agli stessi comuni inclusi nel consorzio.

sulla possibilità per un consorzio di ottenere dall’Enel il vettoriamento dell’energia autoprodotta a nuovi punti di utilizzo intestati al consorzio o ai Comuni già facenti parte del Consorzio

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3447/2007 Reg.Dec.
N. 1832 Reg.Ric.
ANNO 2002
Disp.vo n. 186/2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto
dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliato presso la stessa in Roma via dei Portoghesi n. 12;

contro

Agac s.p.a. (già Consorzio Agac e ora Enia s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Mazzarelli, Emilia Giulia Di Fava e Michele Costa, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo, in Roma, via Bassano del Grappa n. 24;
e nei confronti

Enel Distribuzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Clarich, Giudo Greco e Massimo Oro Nobili, ed elettivamente domiciliato presso il primo, in Roma, via del Quirinale, n. 26;

Federelletrica – Federazione Naz. Impr. Servizi Elettrici, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione II, n. 6954/2001;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agac s..a. e di Enel distribuzione s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 aprile 2007 relatore il Consigliere Roberto Chieppa.
Uditi l’Avv. dello Stato Maddalo, l’Avv. Clarich e l’Avv. Costa;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O E D I R I T T O

1. Con l’impugnata sentenza il Tar Lombardia ha accolto un ricorso proposto dal Consorzio Agac, costituito tra tutti i comuni della provincia di Reggio Emilia, avverso il provvedimento del 6 luglio 2000, con cui l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito, Autorità) ha stabilito che la disciplina di cui alla deliberazione n. 13/99 della stessa Autorità debba essere applicata per il vettoriamento dell’energia elettrica in regime di autoproduzione alle utenze del Consorzio Agac già aderenti al Consorzio alla data di entrata in vigore del D. Lgs. n. 79/1999, mentre per il vettoriamento a nuove utenze queste devono soddisfare i requisiti di idoneità previsti dall’art. 14 del citato D. Lgs..
L’Autorità ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione ed Agac s.p.a. (già Consorzio Agac e ora Enia s.p.a.) si è costituita in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo ricorso in appello incidentale.
Enel Distribuzione s.p.a. si è costituita, chiedendo che l’appello principale venga accolto.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Agac è un consorzio di comuni, poi trasformato in s.p.a., titolare di impianti di produzione di energia elettrica.
Agac aveva stipulato con l’Enel una convenzione, in base a cui il Consorzio poteva distribuire attraverso la rete Enel l’energia autoprodotta alle utenze dell’ambito consortile, appartenenti anche ai singoli comuni consorziati.
La presente controversia trae origine da una richiesta di Agac di estendere la consegna dell’energia a punti di utilizzazione ulteriori rispetto a quelli originariamente indicati.
Tale richiesta non veniva accolta dall’autorità e dall’Enel sulla base della tesi, secondo cui, ai sensi degli artt. 2 e 14 del D. Lgs. n. 79/99, l’autoproduzione di energia elettrica per uso degli appartenenti a consorzi è possibile solo in caso di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
La questione oggetto del giudizio può, quindi, essere così riassunta: se Agac possa ottenere dall’Enel il vettoriamento dell’energia autoprodotta a nuovi punti di utilizzo intestati all’Agac o ai Comuni già facenti parte del Consorzio o se invece tali nuovi punti di utilizzo possano essere serviti solo in presenza dei più restrittivi requisiti previsti per i clienti idonei.
Il giudice di primo grado ha riconosciuto che in base alla nuova disciplina introdotta dal D. Lgs. n. 79/99, la qualifica di autoproduttore possa essere attribuita solo ai consorzi costituiti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, ma ha ritenuto che il mutato regime non sia idoneo a modificare le previsione che già consentivano al Consorzio in base alla legge n. 9/1991 di produrre l’energia elettrica per il proprio utilizzo e che ai nuovi punti di consegna debba essere applicato il regime valido per quelli già in essere, trattandosi non di nuove utenze, ma di utenze riferite agli stessi comuni inclusi nel consorzio (circostanza non contestata dall’Autorità appellante).
L’appello principale ha ad oggetto tale questione, mentre la più radicale tesi dell’Agac, secondo cui anche i Consorzio produttori di energia da fonti non rinnovabili potrebbero continuare ad usufruire dei benefici degli autoproduttori anche in assenza dei requisiti dei clienti idonei, può essere esaminata solo in ipotesi di fondatezza dell’appello principale.
La tesi è stata, infatti, riproposta nella forma dell’appello incidentale proprio (e, quindi, subordinato), mentre per essere comunque esaminata doveva essere proposta nella forma, e soprattutto nei termini, dell’appello incidentale improprio, che coincidono con quelli dell’appello principale (pertanto, una diversa qualificazione dell’appello incidentale come improprio condurrebbe alla tardività dello stesso).
L’autorità sostiene che il servizio di vettoriamento spetti – in base al D. Lgs. n. 79/99 – solo agli autoproduttori o ai clienti idonei e che Agac, oltre a non essere cliente idoneo, non può essere qualificato autoproduttore perché non produce da fonti rinnovabili.
L’Autorità non pone in discussione che Agac possa continuare ad autoprodurre e a servirsi del vettoriamento per le utenze già esistenti, ma esclude un ampliamento delle stesse anche nel caso, che qui ricorre, che si tratta non di nuovi comuni da servire, ma di nuove utenze di comuni già consorziati e già serviti presso altri punti di consegna.
La tesi è infondata.
Una volta ammesso che Agac possa continuare ad autoprodurre energia elettrica e a distribuirla alle utenze proprie e dei comuni facenti parte del consorzio, non appare ragionevole negare ad Agac la possibilità di servire gli stessi utenti presso diversi punti di consegna.
Tale tesi conduce ad assimilare il mero punto di consegna ed utilizzazione dell’energia elettrica ad una nuova utenza consortile, che presuppone un ampliamento soggettivo del consorzio, mentre è evidente che nel primo caso non vi è nessuna modifica soggettiva dell’utilizzatore finale dell’energia elettrica, mentre nella seconda ipotesi vi sarebbe un nuovo soggetto che intende utilizzare l’energia del Consorzio.
In altri termini, o si giunge ad affermare che in seguito al D. Lgs. n. 79/99 Agac non può più autoprodurre per sé e per i comuni consorziati (ma ciò non è stato affermato dall’Autorità); altrimenti, se si ritiene, come ha fatto l’Autorità, che Agac possa continuare ad autoprodurre destinando l’energia alle proprie utenze e a quelle dei comuni già consorziati, deve anche ammettersi la possibilità di ampliare i punti di consegna per tali comuni.
Il richiamo all’art. 14 del D. Lgs. n. 79/99 non conduce ad una diversa interpretazione in quanto la misurazione del consumo di energia elettrica in un unico punto del territorio nazionale assume rilievo ai fini della qualificazione dei clienti idonei, ma non comporta che un diverso punto di utilizzo debba essere equiparato all’utenza di un nuovo soggetto al diverso fine della delimitazione del servizio di vettoriamento dei Consorzi autoproduttori ai comuni già consorziati, rispetto ai quali l’Autorità non ha posto in discussione la possibilità di ottenere l’energia elettrica prodotta dal Consorzio.
Il ricorso in appello dell’Autorità deve, quindi, essere respinto con la conseguenza che non deve essere esaminato l’appello incidentale subordinato, proposto da Agac ed attinente alla più generale questione del rapporto tra legge n. 9/1991 e D. lgs. n. 79/1999.

3. In conclusione, l’appello dell’Autorità deve essere respinto, mentre deve essere dichiarato improcedibile l’appello incidentale proposto da Agac.
Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge il ricorso in appello principale e dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17-4-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Carmine Volpe Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Lanfranco Balucani Consigliere

Roberto Chieppa Consigliere Est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 22/06/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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