Autorità amministrative indipendenti – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni Archivi - Giustamm

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/12/2020 n.12884

Redazione Giustamm.it — Tue, 01 Dec 2020 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/12/2020 n.12884

Mediacom S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Italo Sciscione, elettivamente domiciliata in Roma al Largo Ponchielli n. 6 presso l’Avv. Domenico Reccia (Studio Pandiscia); contro Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – AGCom, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata; nei confronti Ministero della Salute, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliato; e con l’intervento di ad adiuvandum: Adriano Panzironi, Wte Edizioni S.r.l., Welcome Time Elevetor S.r.l., Life 120 Italia S.r.l., ciascuna in persona del proprio legale rappresentante p.t., tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Gianmaria Covino, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico n. 7;

I poteri di controllo dell’ AGCOM in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) – emergenza sanitaria Covid- 19 – tutela della salute pubblica – va garantita -settore dei media televisivi – deve essere regolata – sistema di controlli e sanzioni – missione istituzionale dell’AGCOM – è tale.

La diffusione, in un momento storico caratterizzato da una grave emergenza sanitaria, di un peculiare format, costituente una vera e propria trasmissione televisiva con ambizioni divulgative e informative, ambizioni che possono prescindere dalla validità scientifica di quanto affermato appare potenzialmente pregiudizievole per la salute in ragion delle scelte comunicative e dei messaggi informativi complessivamente veicolati, tali da indurre negli ascoltatori convincimenti erronei e contrastanti con i dati scientifici nonchè il rischio di opzioni comportamentali incompatibili con le esigenze di contenimento del fenomeno epidemico.
Si tratta, pertanto, di un ambito diverso e pìù ampio rispetto a quello della repressione delle pratiche commerciali scorrette previsto nel Codice del Consumo, sebbene queste possano costituire oggetto di intervento sanzionatorio anche quando si risolvano in lesioni di beni fondamentali del cittadino consumatore, come il diritto alla salute e all’integrità fisica.
Ciò in quanto il fatto generatore del periculum per la salute pubblica non è rintracciato tanto, o soltanto, nella promozione commerciale di determinati prodotti, quanto nel messaggio informativo veicolato attraverso un prodotto televisivo complesso, le cui diverse articolazioni comunicative concorrono tutte a un risultato mediatico ritenuto pericoloso in relazione ad interessi pubblici primari.
La fattispecie, dunque, rimanda proprio alla missione istituzionale dell’AGCom, il cui intervento repressivo non si risolve certo nella mera tutela dei diritti del consumatore, sebbene in senso ampio intesi, mirando piuttosto alla regolazione del settore dei media televisivi anche attraverso un sistema di controlli e sanzioni su scelte di programmazione contrastanti con gli obblighi vigenti in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi.

Pubblicato il 02/12/2020
N. 12884/2020 REG.PROV.COLL.
N. 02791/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2791 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Mediacom S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Italo Sciscione, elettivamente domiciliata in Roma al Largo Ponchielli n. 6 presso l’Avv. Domenico Reccia (Studio Pandiscia);
contro
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – AGCom, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata;
nei confronti
Ministero della Salute, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliato;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Adriano Panzironi, Wte Edizioni S.r.l., Welcome Time Elevetor S.r.l., Life 120 Italia S.r.l., ciascuna in persona del proprio legale rappresentante p.t., tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Gianmaria Covino, Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico n. 7;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo
– dell’ordinanza ingiunzione emessa dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con delibera n. 153/2020/CONS, riportante la data del 7 aprile 2020 ma sottoscritta digitalmente il 10 aprile 2020, notificata via PEC il 10 aprile 2020 alle ore 16.31, a conclusione del procedimento n. 2757/MRM – contestazione n. 11/2020/DCA;
– di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, nonchè del parere del Consiglio Superiore di Sanità del 9 ottobre 2018, di cui non è nota l’acquisizione;
Nonchè per il risarcimento
– di tutti i danni patiti e patendi, sia patrimoniali che non patrimoniali, derivanti dall’esecuzione dell’impugnata delibera n. 153/2020/CONS emessa e notificata da parte dell’AGCom il 10 aprile 2020;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da MEDIACOM S.r.l. il 9 giugno 2020, per l’annullamento
– degli stessi provvedimenti, sotto diversi ed ulteriori profili.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Roma AGCom e del Ministero della Salute;
Visti gli atti di intervento ad adiuvandum di Adriano Panzironi, Life 120 Italia S.r.l., Wte Edizioni S.r.l., Welcome Time Elevetor S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 9 novembre 2020, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 25 del DL 28 ottobre 2020, n. 137, la dott.ssa Emanuela Traina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente esercita il servizio di media audiovisivo sul canale 61 del digitale terrestre, sul quale viene trasmesso “Il Cerca Salute“, format televisivo del quale è ospite fisso Adriano Panzironi, giornalista ed autore di pubblicazioni inerenti la correlazione tra regime alimentare ed aspettative di vita.
1.1. Il citato programma è stato oggetto, nel 2019, di un procedimento sanzionatorio avviato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d’ora innanzi, per brevità , “Autorità ” o “AGCom”), nei confronti di altra emittente televisiva esercente il servizio di media audiovisivo in ambito nazionale.
2. Con deliberazione 129/20/CONS del 18 marzo 2020 l’Autorità – visto il DPCM 31 gennaio 2020, con il quale è stato dichiarato per sei mesi lo stato di emergenza nazionale in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, nonchè il DL 17 marzo 2020, n. 18, recante “Misure di potenziamento del sistema sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19“, avendo altresì¬ rilevato un significativo aumento degli ascolti televisivi in coincidenza con l’emanazione di tali provvedimenti – ha rivolto a tutti i fornitori di servizi di media audiovisivi e radiofonici un richiamo affinchè, in ossequio ai principi sanciti dall’ordinamento a tutela di una informazione corretta ed obiettiva, fosse garantita una “adeguata copertura informativa sul tema del “Coronavirus Covid-19”, assicurando la testimonianza di autorevoli esperti del mondo della scienza e della medicina allo scopo di fornire ai cittadini utenti informazioni verificate e fondate“.
2.1. In pari data la ricorrente è venuta a conoscenza a mezzo stampa (tramite pubblicazione sul quotidiano “La Repubblica“) dell’avvio di un procedimento sanzionatorio nei propri confronti, da parte della stessa AGCom, in relazione alla diffusione dello “Speciale Covid-19. Quello che non ti hanno detto sul Coronavirus“, edizione speciale della suindicata trasmissione televisiva.
2.2. Con nota PEC trasmessa il 19 marzo 2020 alle ore 13.20 la ricorrente ha comunicato all’Autorità di avere – indipendentemente dal merito delle contestazioni, considerato il particolare e delicatissimo momento storico, non intendendo neppure potenzialmente fornire informazioni che potessero essere male interpretate e fraintese – completamente eliminato dal proprio palinsesto televisivo detta trasmissione.
3. Sempre il 19 marzo 2020, alle ore 20.30, l’AGCom ha notificato alla ricorrente l’atto di contestazione n. 11/20/DCA N. Proc. 2757/MRM con il quale, avendo la Direzione Contenuti Audiovisivi, nell’ambito della propria attività di vigilanza preso visione, nell’intera giornata del 17 marzo e in parte del 18 marzo 2020, della citata trasmissione dello “Speciale Covid-19“, della durata di circa 30 minuti, riproposta ogni ora nel corso della programmazione “h24”, caratterizzata dalla sovraimpressione fissa sul lato superiore dello schermo del claim “Quello che non ti hanno detto del coronavirus“, e avendo riscontrato nella stessa la divulgazione di affermazioni ritenute pregiudizievoli per la salute del telespettatore, ha avviato nei confronti della stessa società il procedimento finalizzato all’accertamento della violazione delle disposizioni di cui agli articoli 3 e 36 bis, comma 1, lett. c), n. 3 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, ai fini dell’irrogazione della sanzione prevista dall’articolo 51, comma 9, del medesimo decreto (consistente nella sospensione dell’attività per un periodo non superiore a sei mesi).
3.1. Ãˆ stato, in particolare, contestato che nell’ambito della trasmissione citata:
– sono state rese affermazioni quali: “lo stile di vita Life 120& alimentazione low carb& attività fisica adeguata& un’integrazione certamente consapevole& può fare molto contro questo virus“;
– le indicazioni standard per la prevenzione diffuse dalle autorità sanitarie (lavaggio frequente delle mani, distanza di sicurezza da altri soggetti, lontananza da luoghi affollati) sono state presentate come misure connotate da arretratezza, tramite l’affermazione che le quarantene erano impiegate nel Medioevo;
– è stato ipotizzato – basando tale affermazione su statistiche e su ricostruzioni asseritamente scientifiche – che gli effetti negativi del virus Covid-19 siano legati a carenze del sistema immunitario riconducibili a interventi chirurgici superflui (asportazione di tonsille e adenoidi praticate massivamente per protocollo) ovvero a errata alimentazione, sostenendosi che “un maggior consumo di carboidrati incentivi la diffusione del virus“;
– è stata rappresentata una supposta correlazione fra diabete e iperglicemia e ridotta efficienza del sistema immunitario, da cui si fa discendere una maggiore diffusione del virus;
– sono state fatte affermazioni, basate su argomentazioni prive di chiara ed evidente attendibilità scientifica, intese ad accreditare una predisposizione agli effetti negativi del coronavirus Covid-19 legata allo stile alimentare e al consumo di carboidrati;
– l’atteggiamento di critica nei confronti della medicina “dogmatica”, come viene definita, si è spinta fino a sostenere che “l’alimentazione somministrata ai ricoverati in terapia intensiva è criminale, poichè contenente glucosio” e che “non si giungerà mai alla scoperta di un vaccino“, con la conseguenza che “l’unico rimedio per affrontare il virus è il rafforzamento del sistema immunitario attraverso l’integrazione e la somministrazione di vitamine“;
– è stata suggerita come terapia atta a rinforzare il sistema immunitario, oltre all’integrazione “mirata”, anche la somministrazione massiccia di vitamina C e D, che non sarebbe consigliata dalla medicina ufficiale;
– nel corso dello speciale ed al termine dello stesso sono state, poi, trasmesse comunicazioni commerciali dei medesimi integratori, con specifico riguardo alle vitamine C e D della linea Life 120; inoltre, durante la trasmissione compare un banner contenente, tra l’altro, la seguente frase: “L’integrazione può essere una grande opportunità . Gli attacchi che il Signor Panzironi sta ricevendo da parte del Ministero della Salute e da parte di molti giornalisti sono del tutto strumentali ed hanno l’obiettivo di fermare una grande rivoluzione che sta riportando in salute milioni di persone“;
– è stata infine trasmessa la rubrica “Storie di guarigione“, dedicata al diabete, in cui diversi “testimoni” asseriscono di essere guariti dopo aver abbracciato lo stile di vita “LIFE 120” e di aver abbandonato, di conseguenza, le cure “tradizionali” che prevedono la somministrazione di insulina; peraltro alle ore 19,45 della programmazione del 17 marzo 2020 è andata in onda la rubrica “A cena con Panzironi-Milano“, con la diffusione di immagini di numerosi “seguaci” del metodo Life 120, ripresi convivialmente a cena, in assenza di qualsivoglia opportuna e doverosa precisazione a schermo circa la riconducibilità della registrazione del programma in epoca precedente alla entrata in vigore dei divieti connessi all’emergenza sanitaria.
3.2. In data 21 marzo 2020 Mediacom ha trasmesso all’Autorità delle memorie difensive con le quali, oltre a contestare il merito dell’accertamento, ha fatto di nuovo presente l’avvenuta spontanea interruzione delle trasmissioni in questione precisando altresì¬ che tutta la programmazione che vedeva la partecipazione del sig. Adriano Panzironi era stata sostituita integralmente dal proprio palinsesto, era stato anche modificato il nome del canale da “Life 120 Channel” a “Canale 61” ed addirittura era stato risolto il contratto in essere con la società produttrice dei programmi in questione.
3.3. In data 30 marzo 2020 l’AGCom ha poi proceduto ad effettuare l’audizione della ricorrente, tenutasi in via telematica.
4. Acquisite le citate controdeduzioni, e ritenute le stesse non positivamente apprezzabili, l’AGCom ha concluso il procedimento con l’adozione della Delibera n. 153/20/CONS del 7 -10 aprile 2020 con la quale, ravvisati nelle condotte contestate gli estremi di una violazione, di particolare gravità , dei principi generali delle comunicazioni televisive e delle comunicazioni commerciali ivi diffuse, ha applicato alla ricorrente, ai sensi delle norme indicate, la sanzione della sospensione per un periodo di sei mesi dell’attività di diffusione dei contenuti da parte del servizio di media audiovisivo operante sul canale 61 DTT, ingiungendo l’esecuzione dell’ordine entro il giorno successivo alla data di notificazione del relativo provvedimento, pena le sanzioni di cui all’art. 1 comma 31 della Legge n. 249/1997.
5. La ricorrente ha provveduto all’esecuzione del provvedimento, comunicando in data 11 aprile 2020 l’adempimento a quanto ivi disposto, e nel contempo ha proposto il presente mezzo di tutela, con il quale ha invocato l’annullamento dello stesso per i seguenti motivi:
1)Â Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 36 bis comma 1 lett. c) n. 3, 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005, 7 l. n. 175/1992, 27 comma 1 bis, 21 comma 3 e 23 comma 1 lett. s) d.lgs. n. 206/2005. Incompetenza dell’AGCom ad irrogare la sanzione impugnata.
La competenza a sanzionare la condotta contestata con l’impugnato provvedimento, stante il rilievo dato dall’Autorità alle modalità di attuazione della pubblicità nell’ambito del programma televisivo in questione che, consisterebbe, in sostanza, in una forma di “pubblicità ingannevole” o “scorretta”, spetterebbe all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale avrebbe infatti avviato analogo procedimento in relazione alla medesima trasmissione televisiva. L’AGCom si sarebbe, inoltre, sostituita anche al Ministero della Salute, al quale competeva la richiesta di rettifica dei contenuti ai sensi dell’art. 7 Legge n. 175/1992.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 comma 3 e 43 comma 6 d.lgs. n. 177/2005, 1 comma 2 d.lgs. 33/2013, 15 DPR 3/1957 e 2 comma 10 L. n. 481/1995. Violazione delle disposizioni a tutela della riservatezza degli interessati, del segreto d’ufficio e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per sviamento e manifesta ingiustizia.
L’avvio del procedimento sarebbe stato pubblicizzato a mezzo stampa ancora prima della sottoscrizione del relativo atto di contestazione e della notifica dello stesso alla ricorrente, in violazione del complesso di norme che impongono la riservatezza di tali informazioni.
3)Â Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 comma 1 e 2 dell’allegato a) delibera AGCom n. 581/2015/CONS, della delibera AGCom n. 383/2017/CONS, e degli artt. 24 e 111 Cost. Violazione del diritto di difesa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, manifesta ingiustizia ed illogicità , contraddittorietà .
La partecipazione procedimentale sarebbe gravemente viziata sia dalla esiguità del termine concesso per la presentazione di memorie e documenti difensivi, sia per il sostanziale impedimento all’accesso agli atti, per il quale l’Autorità avrebbe preteso la presenza fisica presso la propria sede nonostante la situazione emergenziale in atto; ciò avrebbe peraltro impedito alla ricorrente di acquisire conoscenza di taluni documenti posti a fondamento del provvedimento gravato, tra cui il parere del Consiglio Superiore di Sanità del 9 ottobre 2018.
4)Â Violazione e falsa applicazione della delibera AGCom n. 129/2020/CONS. Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà , manifesta ingiustizia ed illogicità .
L’Autorità avrebbe valutato la condotta della ricorrente anche alla luce della deliberazione n. 129/2020/CONS, la quale sarebbe stata tuttavia emanata in data (20 marzo 2020) successiva alla rimozione dei contenuti da parte della società , avvenuta il precedente 19 marzo.
5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 36 bis comma 1 lett. c) n. 3 e 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità della motivazione, difetto di istruttoria e palese contraddittorietà .
L’art. 3 del TUSMAR non sarebbe richiamato dall’art. 51 comma 9 mentre l’art. 36 bis comma l, lett. c), n. 3 si riferirebbe alle “comunicazioni commerciali audiovisive fornite dai fornitori di servizi di media soggetti alla giurisdizione italiana“, che “non devono incoraggiare comportamenti pregiudizievoli per la salute o la sicurezza" quando i contenuti sanzionati consisterebbero non giÃ in una televendita, bensì¬ in una trasmissione a carattere divulgativo della durata di 30 minuti, di cui solo 3 minuti dedicati alla pubblicità .
Le dichiarazioni contestate, peraltro non rese nel corso della televendita, non avrebbero comunque oggettivamente in nessun modo incoraggiato comportamenti pregiudizievoli per la salute.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005 e dell’art. 7 comma 2 l. n. 241/1990. Eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità della motivazione, difetto di proporzionalità ed irragionevolezza.
L’AGCom, nell’irrogare la sanzione della sospensione dell’attività per il periodo massimo previsto dalla legge, avrebbe sia confuso il piano sanzionatorio con quello cautelare, sia omesso di motivare la ragione per la quale il programma televisivo in esame, trasmesso in un giorno e mezzo, sarebbe caratterizzato da una “particolare gravità ” tanto da meritare non solo la sanzione pìù grave prevista dal predetto art. 51 quanto il massimo edittale stabilito da detta norma, peraltro essendo stata la diffusione della trasmissione immediatamente interrotta.
7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005, dell’art. 11 l. n. 689/1981 241/1990. Violazione del principio di proporzionalità (art. 5, paragrafo n. 4 del T.U.E.) e di ragionevolezza. Eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità della motivazione.
Sarebbe manifestamente sproporzionata, eccessiva ed abnorme l’applicazione della pìù grave sanzione stabilita dall’ordinamento applicata addirittura nel suo massimo edittale, non esistendo tra l’altro alcuna previsione scientifica sull’andamento della malattia (circostanza alla quale l’Autorità ha collegato la gravità della condotta).
5.1. La ricorrente ha, infine, invocato la condanna dell’autorità al risarcimento di tutti i danni, sia patrimoniali che non patrimoniali, di immagine, alla reputazione commerciale e da mancato guadagno subiti in conseguenza del provvedimento impugnato.
5.2. Ha, dunque, concluso come in epigrafe riportato invocando, in via subordinata, la rideterminazione della sanzione.
6. La domanda cautelare spiegata unitamente al ricorso è stata accolta dapprima con decreto presidenziale n. 2916 del 20 aprile 2020 e, successivamente, con ordinanza n. 3678 dell’8 maggio 2020.
7. Si sono costituiti in giudizio l’AGCom ed il Ministero della Salute che, illustrando diffusamente la sussistenza dei presupposti dell’irrogata sanzione, si sono opposti all’accoglimento del ricorso, eccependone l’infondatezza.
8. Con motivi aggiunti notificati il 9 giugno 2020 e depositati in pari data, parte ricorrente ha dedotto i seguenti ulteriori motivi di impugnazione:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 97 e 111 della costituzione, dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005 nonchè delle linee guida e di indirizzo contenute nel verbale AGCom-Corecom del 21 aprile 2020. Eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità della motivazione, difetto di proporzionalità ed irragionevolezza.
Nell’ambito di un differente procedimento sanzionatorio riguardante ilÂ format “Il Cerca Salute” trasmesso da una emittente della Lombardia sarebbero state emanate, all’esito di una riunione tra l’Autorità e i Corecom, delle Linee d’Azione inerenti la verifica della diffusione dello “Speciale Covid 19“, le quali prevedrebbero che solo la effettiva trasmissione di quest’ultimo potrebbe dare luogo alla sanzione della sospensione dell’attività per sei mesi, da applicarsi con procedimento d’urgenza, mentre qualora lo speciale Covid non sia stato trasmesso o ne sia cessata la diffusione, non ricorrendo motivi d’urgenza tali da giustificare una deroga ai termini fissati dalla legge 689/81, ove ne ricorrano i presupposti il procedimento sanzionatorio dovrebbe essere avviato secondo le ordinarie tempistiche.
Tale documento evidenzierebbe l’illegittimità del provvedimento gravato che ha applicato il procedimento derogatorio della legge 689/1981 pur in assenza della diffusione dello speciale Covid, in quanto giÃ spontaneamente interrotto dalla ricorrente.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 84 e 103 DL n. 18/2020 conv. in L. n. 27/2020, degli art. 36 e 37 DL n. 23/2020, degli artt. 24 e 111 Cost. nonchè delle linee guida e di indirizzo contenute nel verbale AGCom – Corecom del 21 aprile 2020. Violazione del diritto di difesa. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, manifesta ingiustizia ed illogicità , contraddittorietà .
Nonostante tutti i termini, sia processuali che quelli afferenti il procedimento amministrativo, fossero stati sospesi dagli artt. 84 e 103 DL n. 18/2020 e dagli artt. 36 e 37 del DL n. 23/2020, a far data dall’8 marzo 2020 sino al 15 marzo 2020, l’AGCom ha comunque proceduto alla contestazione n. 11/2020/DCA in data 19 marzo 2020, facendo da tale data decorrere il termine di 7 giorni per l’accesso agli atti, la produzione di memorie e scritti difensivi e la formulazione dell’istanza di audizione, del tutto insufficiente per l’esercizio del diritto di difesa.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 comma 9 del d.lgs. n. 177/2005. Violazione del principio di proporzionalità (art. 5, paragrafo n. 4 del t.u.e.) e di ragionevolezza. Eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta, difetto ed erroneità della motivazione.
Nessuna reiterazione della condotta sarebbe nella specie ravvisabile, nell’ipotesi in cui l’Autorità avesse inteso contestarla, essendo la Mediacom S.r.l. soggetto del tutto distinto da GM Comunicazione S.r.l., destinataria del precedente provvedimento sanzionatorio inerente la trasmissione del programma “Il Cerca Salute”.
8.1. La ricorrente ha, inoltre, in tale sede illustrato gli elementi posti a supporto della giÃ spiegata domanda risarcitoria, producendo documentazione in merito alla risoluzione di contratti pubblicitari ed alle conseguenti perdite subite a seguito dell’impugnato provvedimento sanzionatorio.
9. Con atti ritualmente notificati alle altre parti e depositati in data 11 settembre 2020 sono, inoltre, intervenuti in giudizio, ad adiuvandum, il Sig. Adriano Panzironi nonchè le società Wte Edizioni S.r.l., Welcome Time Elevetor S.r.l. e Life 120 Italia S.r.l., che hanno a loro volta invocato l’accoglimento del ricorso.
10. In vista della discussione del merito le parti hanno depositato ulteriori memorie, con le quali hanno approfondito le proprie difese; l’Avvocatura dello Stato ha, inoltre, in tal sede eccepito l’inammissibilità degli interventi per difetto di legittimazione.
11. All’udienza del 9 novembre 2020, tenutasi con le modalità indicate in epigrafe, il ricorso è stato infine trattenuto in decisione.
12. Deve essere preliminarmente essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità degli interventi ad adiuvandum.
12.1. Gli intervenienti hanno così¬ qualificato la propria legittimazione a prendere parte al giudizio:
– WTE Edizioni S.r.l. è la casa editrice dei libri che pubblica i libri scritti da Adriano Panzironi; la stessa ha inoltre acquistato il ramo d’azienda editoriale della Welcome Time Elevator avente ad oggetto l’attività di sala proiezioni e lo svolgimento delle attività connesse ed accessorie;
-Welcome Time Elevetor S.r.l. ha realizzato un canale nazionale denominato “LIFE TV channel” sul canale 61 del digitale terrestre, il quale viene messo a disposizione della Life 120 Italia s.r.l. in virtà¹ di separati accordi contrattuali intercorsi con la ricorrente Mediacom S.r.l.;
– Life 120 Italia S.r.l. effettua attività di commercializzazione, all’ingrosso e al dettaglio, di prodotti di integrazione alimentari, fitoterapici, alimenti dietetici e alimentari in genere ed è proprietaria del format “Il Cerca Salute“, composto di 80 puntate riferibili allo stile di vita “Life 120”; la stessa ha, inoltre, stipulato una scrittura privata con la società ricorrente per la vendita di spazi pubblicitari in virtà¹ del presupposto che quest’ultima avrebbe realizzato un canale interconnesso denominato “LIFE TV NETWORK” che trasmettesse su 35 emittenti regionali del digitale terrestre nel bouquetà della fascia 11-19 del telecomando, ed ha inoltre affittato il canale televisivo Sky al numero 880, dal quale le emittenti regionali convenzionate avrebbero preso il segnale in diretta e lo avrebbero messo in onda nel proprio canale;
– Adriano Panzironi, protagonista delle interviste oggetto di contestazione, ha ideato il progetto “Life 120” e scritto diversi libri sull’argomento;
– gli atti e i provvedimenti dell’AGCom impugnati nel presente giudizio, avendo intimato l’interruzione e poi disposto la sospensione delle trasmissioni del canale 61, avrebbero pertanto impedito agli intervenienti di promuovere i prodotti della citata linea “Life 120”, ostacolando lo svolgimento della propria attività d’impresa, con conseguenti perdite economiche e d’immagine, che essi intenderebbero far valere in distinti giudizi.
12.2. L’Avvocatura erariale ha eccepito che il carattere derivato delle conseguenze dannose che gli intervenienti assumono di aver subito a causa degli atti impugnati, fatte valere in separati giudizi, non sarebbe sufficiente a consentire l’intervento, dovendosi anzi escludere, secondo la pìù autorevole interpretazione giurisprudenziale, che l’essere parte di un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella oggetto del giudizio nel quale si intende intervenire possa di per sè supportare l’intervento in giudizio.
12.3. Rileva sul punto il Collegio che, secondo consolidata affermazione della giurisprudenza, ai fini dell’ammissibilità dell’intervento adesivo dipendente ad adiuvandum nel giudizio amministrativo l’iniziativa processuale debba essere espressione di un interesse – a seconda delle formulazioni – connesso, derivato, dipendente o almeno accessorio o riflesso rispetto a quello proprio della parte principale (tra le tante, da ultimo, Cons. di Stato sez. III, 2 marzo 2020, n. 1484, che sul punto richiama sez. V, 26 luglio 2016, n. 3378; 28 settembre 2015, n. 4509; 31 marzo 2015, n. 1687 e 2 agosto 2011, n. 4557; VI, 18 febbraio 2015, n. 832; IV, 8 giugno 2010, n. 3589).
12.4. Nel caso all’esame gli interessi fatti valere dagli interventori, come sopra riassunti, sono differenti ma al contempo collegati a quello della ricorrente principale; sebbene solo l’emittente televisiva sia, infatti, direttamente incisa dai provvedimenti impugnati, questi ultimi spiegano tuttavia una evidente efficacia riflessa e mediata nella sfera giuridica sia delle società interessate alla promozione commerciale dei propri prodotti nell’ambito delle trasmissioni sospese, sia dell’autore delle pubblicazioni e delle stesse interviste ritenute causa del pericolo per la salute pubblica dall’AGCom.
12.5. Si deve, pertanto, concludere che tali soggetti, oltre a essere parti di un diverso giudizio, vantino un interesse mediato ed indiretto alla caducazione dei provvedimenti gravati e, in quanto tali, siano legittimati all’odierno intervento.
13. Deve, a questo punto, procedersi allo scrutinio del ricorso introduttivo, principiando dal motivo inerente l’affermata incompetenza dell’AGCom all’irrogazione della sanzione oggetto di giudizio, stante la portata potenzialmente radicale ed assorbente di tale vizio (Cons. di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015 n. 5).
13.1. In proposito è necessario premettere un breve cenno alla normativa sottesa all’emanazione dei provvedimenti impugnati.
Il d.lgs. 177/2005 (Testo Unico della radiotelevisione, c.d. “TUSMAR”) reca i principi generali e le disposizioni per la prestazione di servizi di media audiovisivi e radiofonici.
L’art. 3 del TU dispone che:
“Sono principi fondamentali del sistema dei servizi di media audiovisivi e della radiofonia la garanzia della libertà e del pluralismo dei mezzi di comunicazione radiotelevisiva, la tutela della libertà di espressione di ogni individuo, inclusa la libertà di opinione e quella di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza limiti di frontiere, l’obiettività , la completezza, la lealtà e l’imparzialità dell’informazione, la tutela dei diritti d’autore e di proprietà intellettuale, l’apertura alle diverse opinioni e tendenze politiche, sociali, culturali e religiose e la salvaguardia delle diversità etniche e del patrimonio culturale, artistico e ambientale, a livello nazionale e locale, nel rispetto delle libertà e dei diritti, in particolare della dignità della persona, della promozione e tutela del benessere, della salute e dell’armonico sviluppo fisico, psichico e morale del minore, garantiti dalla Costituzione, dal diritto dell’Unione europea, dalle norme internazionali vigenti nell’ordinamento italiano e dalle leggi statali e regionali.”
L’art. 36 bis – (“Principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive e radiofoniche”) del TUSMAR, al comma 1 lett c) dispone che “le comunicazioni commerciali audiovisive” (&.) “3)Â non incoraggiano comportamenti pregiudizievoli per la salute o la sicurezza”.
L’art. 10 attribuisce all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni la funzione di assicurare “il rispetto dei diritti fondamentali della persona nel settore delle comunicazioni” (comma 1) prevedendo, altresì¬, che la stessa “esercita le competenze richiamate dalle norme del presente testo unico, nonchè quelle rientranti nelle funzioni e nei compiti attribuiti dalle norme vigenti, anche se non trasposte nel testo unico, e, in particolare le competenze di cui alle leggi 6 agosto 1990, n. 223, 14 novembre 1995, n. 481 e 31 luglio 1997, n. 249” (comma 2).
Con riferimento all’apparato sanzionatorio posto a garanzia del complessivo sistema delineato dal testo Unico, l’art. 51, “Sanzioni di competenza dell’Autorità “, dispone che:
“1. L’Autorità applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti: (&..) c) dalle disposizioni sulle comunicazioni commerciali audiovisive, pubblicità televisiva e radiofonica, sponsorizzazioni, televendite ed inserimento di prodotti di cui agli articoli 36-bis, 37, 38, 39, 40 e 40-bis, al decreto del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni 9 dicembre 1993, n. 581, ed ai regolamenti dell’Autorità .”;
“2. L’Autorità , applicando le norme contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni, delibera l’irrogazione della sanzione amministrativa del pagamento di una somma: (&.)”.
“9. Se la violazione è di particolare gravità o reiterata, l’Autorità può disporre nei confronti dell’emittente o del fornitore di contenuti, anche analogica, o dell’emittente radiofonica la sospensione dell’attività per un periodo non superiore a sei mesi, ovvero nei casi pìù gravi di mancata ottemperanza agli ordini e alle diffide della stessa Autorità , la revoca della concessione o dell’autorizzazione“.
13.2. Nel caso di specie l’AGCom, ritenendo violate le disposizioni di cui agli art. 3 e 36 bis comma 1 lett c) del TUSMAR e ravvisando nei fatti accertati, per quanto sopra esposto, una violazione di particolare gravità , ha applicato nei confronti della ricorrente la sanzione di cui alla norma appena citata, nella misura massima (sei mesi).
Il provvedimento impugnato, sulla base delle premesse riassunte al punto 3.1. che precede, ha ritenuto la diffusione del format esaminato, considerato nel suo complesso, potenzialmente suscettibile di porre in pericolo la salute degli utenti, considerando i contenuti ivi presenti “induttivi di una sottovalutazione dei rischi potenziali connessi al virus Covid-19 e dell’erroneo convincimento che lo stesso virus possa essere trattato o prevenuto con misure non terapeutiche, ma alimentari o di mera integrazione“, nonchè “idonei a indurre nei destinatari una riduzione della consapevolezza, e dei conseguenti comportamenti di vigilanza e responsabilità , rispetto ai rischi sanitari e quindi tali da risultare pregiudizievoli per la salute dei consumatori/utenti“.
13.3. Parte ricorrente sostiene che le condotte ritenute rilevanti ai fini della disposta sanzione integrerebbero, tuttavia, delle pratiche commerciali scorrette e/o ingannevoli, sulle quali è esclusivamente competente l’AGCM; al fine di supportare ulteriormente la doglianza all’esame evidenzia, peraltro, che quest’ultima sarebbe effettivamente intervenuta, avviando un procedimento in relazione alla stessa trasmissione, così¬ come in altri casi inerenti comunicazioni commerciali diretta a promuovere farmaci di asserita, ma indimostrata, efficacia contro il Coronavirus Covid-19.
13.4. La censura non può essere condivisa.
13.5. Il riparto di competenze tra AGCom e AGCM in materia, che ha costituito oggetto di diverse interpretazioni giurisprudenziali succedutesi nel tempo, deve essere determinato alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. II, 13 settembre 2018, nelle cause riunite C-54/17 e C-55/17, nonchè della decisione della sez. VI del Consiglio di Stato n. 7699 dell’11 novembre 2019 che, benchè riferite allo specifico ambito delle comunicazioni elettroniche, hanno espresso principi generali idonei a risolvere ogni conflitto tra gli ambiti di azione delle due Autorità , qualora vengano in esame condotte disciplinate dal Codice del Consumo.
Tali principi sono così¬ sintetizzabili:
– la norma fondamentale di riferimento è l’art. 19, comma 3, del Codice del Consumo, secondo cui: «in caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo (rubricato “pratiche commerciali, pubblicità e altre comunicazioni commerciali”)Â e si applicano a tali aspetti specifici»;
– l’art. 27 comma 1 bis dello stesso Codice, introdotto dal dall’articolo 1, comma 6, lettera a), del d.lgs. 21 febbraio 2014 n. 21 per porre rimedio alla procedura di infrazione n. 2013-2169, ha disposto che: “Anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente. Resta ferma la competenza delle Autorità di regolazione ad esercitare i propri poteri nelle ipotesi di violazione della regolazione che non integrino gli estremi di una pratica commerciale scorretta (&..)“;
– abbandonati i criteri risolutori del conflitto precedentemente adottati (quello di specialità , in una prima fase, e quello di consunzione/assorbimento, successivamente), “la regola generale è che, in presenza di una pratica commerciale scorretta, la competenza è dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. La competenza delle altre Autorità di settore è residuale e ricorre soltanto quando la disciplina di settore regoli «aspetti specifici» delle pratiche che rendono le due discipline incompatibili” (cfr. sentenza del Cons. di Stato citata, par. 11, ultimo periodo);
– tale criterio consente anche di superare le problematiche poste dal divieto di applicare una doppia sanzione alla stessa condotta, posto che “Se sussiste incompatibilità significa, per definizione, che non possa venire in rilievo il «medesimo fatto» e, quindi, si è fuori dal perimetro delle questioni problematiche poste dal concorso di norme e conseguentemente anche dal ne bis in idem” (id. par. 13)”.
13.6. Ciò premesso in linea di principio, reputa il Collegio che, nel caso di specie, per quanto emerge dal complessivo tenore del provvedimento, ciò che l’AGCom ha inteso sanzionare non è la promozione commerciale svolta tramite la diffusione del formatà bensì¬ la trasmissione del programma televisivo citato, in quanto costituente un mezzo di comunicazione particolarmente diffuso e a contenuto complesso, e, dunque, anche un rilevante veicolo di messaggi potenzialmente pregiudizievoli per la salute, tanto da divenire oggetto di una rafforzata attività di monitoraggio in considerazione dell’emergenza sanitaria in atto, nei termini disposti dalla citata delibera 129/20/CONS del 19 marzo 2020.
13.7. In altre parole, la condotta contestata e sanzionata, in quanto ritenuta contrastante con i principi generali delle comunicazioni audiovisive (art. 3 TUSMAR) e con quelli delle comunicazioni commerciali nell’ambito delle trasmissioni televisive (36 bis comma 1 lett. c) dello stesso testo unico), ancorchè comprensiva di attività di promozione commerciale che, singolarmente considerate, potrebbero astrattamente costituire oggetto di valutazione da parte dell’AGCM ai sensi del d.lgs. 206/2005, consiste nella diffusione, in un momento storico caratterizzato da una grave emergenza sanitaria, di un peculiare format, costituente dunque una vera e propria trasmissione televisiva con ambizioni divulgative e informative, ambizioni che possono prescindere dalla validità scientifica di quanto affermato; tale programmazione, che risulta distinguibile dalla seppur connessa attività promozionale di prodotti Life 120, secondo le valutazioni svolte dall’Autorità nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, appare potenzialmente pregiudizievole per la salute in ragion delle scelte comunicative e dei messaggi informativi complessivamente veicolati, tali da indurre negli ascoltatori convincimenti erronei e contrastanti con i dati scientifici nonchè il rischio di opzioni comportamentali incompatibili con le esigenze di contenimento del fenomeno epidemico.
13.8. Si tratta, pertanto, di un ambito diverso e pìù ampio rispetto a quello della repressione delle pratiche commerciali scorrette previsto nel Codice del Consumo, sebbene queste possano costituire oggetto di intervento sanzionatorio anche quando si risolvano in lesioni di beni fondamentali del cittadino consumatore, come il diritto alla salute e all’integrità fisica.
Ciò in quanto il fatto generatore del periculum per la salute pubblica non è rintracciato tanto, o soltanto, nella promozione commerciale di determinati prodotti, quanto nel messaggio informativo veicolato attraverso un prodotto televisivo complesso, le cui diverse articolazioni comunicative concorrono tutte a un risultato mediatico ritenuto pericoloso in relazione ad interessi pubblici primari. La fattispecie, dunque, rimanda proprio alla missione istituzionale dell’AGCom, il cui intervento repressivo non si risolve certo nella mera tutela dei diritti del consumatore, sebbene in senso ampio intesi, mirando piuttosto alla regolazione del settore dei media televisivi anche attraverso un sistema di controlli e sanzioni su scelte di programmazione contrastanti con gli obblighi vigenti in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi.
13.9. Ed infatti il caso, citato da parte ricorrente, in relazione al quale l’Antitrust ha avviato un procedimento sanzionatorio, come emerge dal doc. 13 dalla stessa depositato, risulta riferito ad una condotta esclusivamente finalizzata alla vendita (tra l’altro tramite un sito web) di prodotti con asserite, quanto indimostrate, proprietà terapeutiche, e si manifesta, pertanto, del tutto diverso dalla peculiare fattispecie all’esame in quanto l’intervento dell’autorità indipendente si è orientato esclusivamente alla tutela del cittadino consumatore rispetto alla pratica commerciale ritenuta scorretta, in quanto potenzialmente lesiva anche del bene salute.
Con riferimento, poi, alla trasmissione televisiva oggetto del presente giudizio, l’AGCM risulta avere esclusivamente richiesto informazioni, ma non anche avere avviato alcun procedimento finalizzato alla irrogazione di sanzioni (cfr. doc. 12 di parte ricorrente).
13.10. La censura non è meritevole di accoglimento neppure con riferimento alla dedotta violazione dell’art. 7 Legge n. 175/1992; la facoltà del Ministero della Salute di disporre la “rettifica di informazioni e notizie su argomenti di carattere medico controversi, forniti al pubblico in modo unilaterale attraverso la stampa o i mezzi di comunicazione radiotelevisivi”Â ivi prevista non è, infatti, in alcun modo sovrapponibile alle descritte competenze che il TUSMAR attribuisce all’Autorità nella materia all’esame.
14. Nemmeno il secondo motivo di ricorso è suscettibile di condivisione, dovendosi ritenere l’affermata violazione del segreto d’ufficio da parte dell’Autorità non rilevante ai fini della valutazione della legittimità del provvedimento sanzionatorio impugnato.
15. Il terzo motivo è parimenti infondato; la lamentata lesione del diritto di difesa derivante dalla concessione di termini abbreviati per prendere parte all’istruttoria non solo è solo genericamente dedotta, ma si pone altresì¬ in contrasto con l’ampio apporto partecipativo, corredato da copiose produzioni documentali, che la stessa risulta avere effettuato nel corso del procedimento, così¬ da risultare di fatto smentita; peraltro la riduzione dei termini procedimentali risulta adeguatamente motivata con riferimento all’urgenza derivante dalla emergenza sanitaria in atto, così¬ da non essere validamente sindacabile.
Analoghe considerazioni valgono a proposito della lamentata frapposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di accesso; rileva peraltro in proposito il Collegio che la parte rilevante del parere dell’Istituto Superiore di Sanità del 9 ottobre 2018 – che la ricorrente lamenta di non conoscere -risulta testualmente riportata nel provvedimento impugnato; la stessa, tuttavia, non è stata fatta oggetto di specifiche censure, così¬ che la doglianza non si manifesta meritevole di apprezzamento.
16. Neppure il quarto motivo può essere condiviso posto che, la deliberazione 129/2020/CONS, sebbene risulti pubblicata successivamente alla contestazione, è stata adottata, il 18 marzo 2020, in data precedente. Rileva in ogni caso il Collegio che la stessa costituisce un semplice richiamo all’osservanza dei principi generali cui deve ispirarsi l’informazione veicolata con il mezzo televisivo, così¬ che il riferimento ad essa fatto dal provvedimento impugnato non può costituire indice di illegittimità dello stesso.
17. Nell’ambito del quinto motivo la ricorrente lamenta, come sopra riportato, da un lato che la condotta contestata non integri la violazione delle norme descritte, in quanto le dichiarazioni rese dal Sig. Adriano Panzironi in merito agli effetti dell’adozione del metodo “Life 120” sul sistema immunitario e, dunque, sulla prevenzione del rischio di contrarre il Covid-19, non si porrebbero in alcun contrasto con la dottrina medica ed anzi, soprattutto nella parte inerente la raccomandata assunzione di vitamina C e D, sarebbero del tutto in linea con quanto dalla stessa sostenuto, dall’altro che l’art. 51 comma 9 del TUSMAR non sanzionerebbe la violazione dell’art. 3 dello stesso, in quanto costituente norma di principio, e che sarebbe infine del tutto errato il riferimento all’art. 36 bis comma 1 lett. c) in quanto lo stesso riguarderebbe le comunicazioni commerciali, mentre ilÂ format sanzionato avrebbe carattere scientifico divulgativo.
17.2. L’art. 51 del TUSMAR, come sopra illustrato, prevede che l’AGCom applichi, per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, in linea generale la sanzione amministrativa del pagamento di una somma, diversamente stabilita in relazione alle diverse disposizioni violate, e, qualora la violazione sia di particolare gravità o reiterata, possa disporre la sospensione dell’attività per un periodo non superiore a sei mesi, ovvero nei casi pìù gravi di mancata ottemperanza agli ordini e alle diffide della stessa Autorità , la revoca della concessione o dell’autorizzazione.
17.2.1. L’attività che il delineato sistema normativo demanda all’AGCom nell’applicazione della sanzione in oggetto consta, dunque, dei seguenti passaggi:
– accertamento dei fatti rilevanti e contestualizzazione delle norme di cui viene ipotizzata la violazione, in termini tali da ritenere integrata la fattispecie astratta prevista alla norma sanzionatoria;
– valutazione della condotta in termini di “gravità ” (ovvero di “reiterazione”), potendosi solo in tal caso dare luogo all’irrogazione della sanzione sospensiva, dovendosi diversamente, se mai, procedere all’applicazione della sanzione pecuniaria (nella misura di cui al comma 2 lett. a) del citato art. 51 TUSMAR);
– infine, valutazione dell’entità della sanzione da irrogare tra il minimo ed il massimo edittale, in relazione alle caratteristiche del caso concreto.
17.2.2. Ciò premesso, rileva il Collegio che l’attività appena descritta costituisce esercizio di discrezionalità , in quanto l’Autorità , nell’ambito delle valutazioni di propria competenza, è tenuta a fare applicazione sia di nozioni tecniche che giuridiche, quali il contrasto del fatto rilevato con i principi fondamentali del sistema dei servizi di media audiovisivi, la relativa qualificabilità in termini di “comunicazione commerciale audiovisiva” e se la stessa incoraggi o meno “comportamenti pregiudizievoli per la salute o la sicurezza” nonchè, infine, la rilevanza della violazione in termini di gravità e la successiva graduazione della sanzione.
17.2.3. Ne consegue l’applicazione dei principi costantemente espressi dalla giurisprudenza in merito al controllo giurisdizionale che di tali valutazioni può essere svolto, che, per quanto non meramente estrinseco, vertendo anche sulla attendibilità , coerenza e correttezza degli esiti, in specie rispetto ai fatti accertati ed alle norme di riferimento attributive del potere, non può tuttavia spingersi fino alla sostituzione al potere giÃ esercitato, dovendosi in tale sede piuttosto “stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta, sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato; anche l’apporto conoscitivo tecnico, conseguito tramite apporti scientifici, non è ex se dirimente allorchè soccorrono dati ulteriori, di natura pìù strettamente giuridica, che limitano il sindacato in sede di legittimità ai soli casi di risultati abnormi, ovvero manifestamente illogici. Sul versante tecnico, in relazione alle modalità del sindacato giurisdizionale, quest’ultimo è volto a verificare se l’Autorità abbia violato il principio di ragionevolezza tecnica, senza che sia consentito, in coerenza con il principio costituzionale di separazione, sostituire le valutazioni, anche opinabili, dell’amministrazione con quelle giudiziali” (Cons. di Stato, sez. VI. 26 ottobre 2020 n. 6488, che richiama la propria precedente 5 agosto 2019, n. 5559).
17.2.4. In altre parole, il controllo giudiziale sulle valutazioni di competenza dell’autorità deve limitarsi a verificare se “la risposta fornita dall’Autorità nella “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati e nel loro raffronto con i fatti accertati rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate, che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto” (Cons. di Stato, sez. VI, 19 marzo 2020, n. 1943), senza tuttavia spingersi fino a sindacare l’opinabilità , e pertanto il merito, delle stesse.
17.2.5. Rapportando tali consolidati principi al caso in esame, reputa la Sezione che le valutazioni svolte dall’Autorità non possano ritenersi affette dai vizi lamentati.
17.2.6. Il provvedimento impugnato, infatti, dopo avere analiticamente ricostruito il fatto (che non è contestato nella sua dimensione storica, ma solo nella valutazione che di esso l’Autorità ha effettuato), nonchè riportato le controdeduzioni svolte dalla società , fornisce una ampia e coerente motivazione in merito alla ritenuta integrazione delle violazioni alle citate disposizioni del TUSMAR nonchè alla gravità della condotta posta in essere, ravvisata nella diffusione, nel descritto particolare – ed, anzi, straordinario – contesto caratterizzato dalla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria nazionale, tramite il mezzo televisivo, oggetto come detto di uno speciale e rafforzato monitoraggio, di una comunicazione audiovisiva avente ad oggetto le possibili proprietà terapeutiche di uno stile di vita “low carb“, accompagnato dall’assunzione di integratori e vitamine, con conseguente potenziale pericolo di “allentamento” delle cautele raccomandate dalle autorità sanitarie per la prevenzione dell’epidemia e, dunque, rischio per la salute pubblica.
Pìù in dettaglio, l’Autorità :
– considerata la “modalità comunicativa adottata” (consistente in una programmazione integralmente finalizzata alla promozione di uno stile di vita in cui l’integrazione svolge un ruolo fondamentale, accompagnata dalla reclamizzazione di appositi integratori, caratterizzata dalla enfatizzazione delle proprietà terapeutiche di tale metodo e dalla critica agli insegnamenti della medicina ufficiale);
– rilevata la “funzionalizzazione esclusivamente commerciale del format“, cui consegue non solo l’invito all’acquisto dei prodotti (in particolare degli integratori di affermata efficacia terapeutica contro il Covid-19) ma anche e soprattutto l'”inevitabile aumento della eventualità che lo spettatore medio possa sottovalutare o non prendere in seria considerazione le indicazioni della medicina ufficiale, mettendo quindi a rischio la propria salute, senza la necessaria percezione della natura promozionale del messaggio, confezionato sulla base di una asserita scientificità delle proposte commerciali“;
– ha ritenuto la fattispecie all’esame “peculiare e particolarmente subdola con riguardo alla influenza esercitata sul comportamento – non meramente economico – dei telespettatori (e, quindi, degli stessi quali potenziali consumatori). Infatti, a differenza dell’ipotesi ricorrente dei messaggi promozionali fuorvianti o ingannevoli, in questo caso l’intera programmazione risulta confezionata in modo da fungere da contenitore per la promozione di prodotti commerciali (id est: gli integratori)“, in relazione al “momento di forte emergenza sociale, quale quello derivante dalla diffusione del contagio da Covid-19: infatti, gli autori e il protagonista dei programmi in questione hanno utilizzato lo stesso modulo comunicativo basato, come sopra dettagliato, sulla suggestionabilità dello spettatore medio per proporre, associandola alle tematiche relative alla epidemia da Covid-19, la promozione dello stile di vita Life 120, prospettando lo stesso, se non come alternativa, quantomeno come imprescindibile complemento alle indicazioni terapeutiche provenienti dalle autorità sanitarie“, con l’ulteriore conseguenza per cui “il convincimento dell’efficacia dell’integrazione e il conseguente, possibile allentamento delle precauzioni raccomandate dalle autorità sanitarie rischia di compromettere le stesse finalità delle misure di distanziamento sociale, con possibile propagazione del contagio in maniera indiscriminata. Da qui la particolare gravità dei programmi in esame.”
17.2.7. La descritta articolata valutazione dell’Autorità , in quanto motivata in maniera esaustiva nonchè esente da evidenti profili di illogicità , irrazionalità o errore di fatto, va ritenuta, ad avviso del Collegio, immune dalle censure mosse dalla ricorrente posto che il contenuto del programma – alludendo al grave contesto epidemico e, al contempo, alternando in maniera suggestiva tesi mediche, metodi terapeutici e vendite promozionali, appare pregiudizievole per la corretta informazione medico-scientifica e dunque per il bene della salute pubblica; nè in questa sede può rilevare la effettiva fondatezza delle teorie medico-scientifiche discusse nell’ambito della trasmissione sia perchè un eventuale giudizio sulla stessa è destinato a sfociare in un inammissibile sindacato sul merito dell’attività amministrativa all’esame sia perchè lo stesso contenuto e il particolare metodo comunicativo ivi applicato appaiono di per sì¨, soprattutto in un periodo di emergenza sanitaria, lesivi dei principi di obiettività , completezza, lealtà e imparzialità dell’informazione.
17.2.8. Reputa peraltro il Collegio che l’AGCom abbia fornito esaustiva e logica motivazione anche in merito alla ravvisata violazione dell’art. 36 bis, comma 1, lett. c), n. 3 del TUSMAR (il quale, per quanto sopra evidenziato, ha ad oggetto i principi generali in materia di comunicazioni commerciali audiovisive) avendo ritenuto l’intero format esclusivamente finalizzato alla promozione commerciale degli integratori, così¬ che la valutazione circa la ricorrenza di una “comunicazione commerciale audiovisiva” non risulta inficiata dal rilievo di parte ricorrente, laddove l’art. 3 del Testo Unico risulta richiamato solo in quanto norma generale e di principio alla quale l’attività televisiva deve comunque conformarsi.
17.3. La censura all’esame deve, pertanto, essere complessivamente rigettata.
18. Vanno, poi, congiuntamente esaminati, in quanto strettamente connessi, i motivi 6 e 7, con i quali parte ricorrente censura l’entità del trattamento sanzionatorio irrogato lamentando, in particolare, che l’AGCom, avendo affermato di “provvedere a fini cautelari” al fine di evitare la presumibile costante ripetizione dei contenuti contestati, avrebbe in primo luogo confuso la sanzione sospensiva irrogata con il provvedimento cautelare di sospensione e che, in ogni caso, l’entità della sanzione concretamente irrogata sarebbe manifestamente sproporzionata rispetto al fatto contestato, non potendosi peraltro considerare coerente la motivazione in proposito adottata dall’Autorità posto che, a fronte di uno stato di emergenza sanitaria in tale momento deliberato fino al 31 luglio 2020, la sanzione sospensiva sarebbe stata prevista con una durata addirittura maggiore e ciò fino ad ottobre dello stesso anno.
18.1. Rileva il Collegio che la decisione dell’Autorità , con riferimento a tale specifico aspetto, è così¬ motivata:
– la misura massima della sanzione sarebbe idonea ad “evitare la persistenza e il consolidamento dei risultati della condotta dannosa, tenuto conto del protrarsi dello stato di emergenza sanitaria determinato dalla epidemia di Covid-19“;
– la stessa dovrebbe inoltre ritenersi necessaria “al fine di evitare che la presumibile costante ripetizione della diffusione dei contenuti contestati – giÃ oggetto di altro procedimento sanzionatorio – possa produrre un effetto moltiplicatore del pregiudizio alla salute e al comportamento economico dei destinatari, e alla sua adeguatezza per un periodo congruo in correlazione con le previsioni scientifiche elaborate con riguardo all’andamento dell’epidemia e alla persistenza delle misure sociali e sanitarie da adottarsi per la limitazione degli effetti del virus“.
L’Autorità ha poi considerato “le straordinarie necessità e urgenza di provvedere a fini cautelari onde ottemperare alla ratio di tutela della salute pubblica“.
18.2. Sul punto va premesso che non risulta, nell’ambito del Regolamento di procedura in materia di sanzioni amministrative adottato dall’AGCom con delibera n. 410/14/CONS, del 29 luglio 2014 (prodotto in giudizio da parte ricorrente sub 6), una specifica disposizione recante la disciplina della graduazione della sanzione all’esame; tuttavia va altresì¬ rilevato che il citato Regolamento, che trova applicazione all’irrogazione di tutte le sanzioni amministrative di competenza dell’Autorità (art. 2 comma 1), all’art. 2 comma 2 contiene un rinvio esterno alle norme della legge 24 novembre 1981 n. 689, ove applicabili, per tutto quanto dallo stesso non previsto, ivi compreso pertanto il principio di graduazione – che reca con sè quello di proporzionalità – previsto dall’art. 11 della stessa.
In ogni caso, il principio di proporzionalità deve ritenersi immanente all’esercizio dell’attività amministrativa, in particolare di quella sanzionatoria, a maggior ragione ove non siano stabiliti precisi parametri per la definizione della concreta misura da applicare tra il minimo ed il massimo e nel caso in cui la sanzione impatti su un’attività , quella di esercizio dei servizi di media audio-visivi, costituente non solo espressione di valori costituzionalmente tutelati ma anche oggetto di un precedente provvedimento autorizzatorio, così¬ che in tale ambito l’Amministrazione è tenuta ad effettuare un attento bilanciamento degli interessi in gioco, dandone adeguata motivazione.
Ed infatti la manifesta mancanza di proporzionalità nell’irrogazione della sanzione, tale da comportare violazione dell’art. 11 della L. 689/1981, costituisce, secondo la consolidata giurisprudenza in materia di sanzioni irrogate dalle Autorità Indipendenti, specifico vizio di legittimità del provvedimento (ex multis, TAR Lazio, Sez. I, 24 settembre 2020 n. 9764; 21 gennaio 2019 n. 781).
18.3. Ciò premesso, va in primo luogo respinta la doglianza inerente l’eccepita “confusione” tra sanzione e misura cautelare in cui sarebbe incorsa l’Autorità , posto che l’utilizzata espressione “a fini cautelari” non appare riferita al potere concretamente esercitato, che dal complesso del provvedimento risulta essere con chiarezza quello sanzionatorio, bensì¬ al solo rilievo della necessità di provvedere con urgenza, considerata la pìù volte citata emergenza sanitaria in atto ed il pregiudizio derivante dalla diffusione di contenuti televisivi ritenuti pregiudizievoli per la salute pubblica.
18.4. I motivi all’esame sono invece fondati, e meritevoli di accoglimento, nell’articolazione inerente l’applicazione della sanzione nella misura massima; reputa, infatti, la Sezione che l’onere motivazionale sopra descritto non risulti essere stato, nel caso di specie, sufficientemente assolto dall’AGCom, posto che nel provvedimento non è presente una esaustiva e coerente illustrazione delle ragioni dell’applicazione della sanzione nel massimo edittale, non essendo a tal fine idonei nè i richiami ad un periodo genericamente individuato come “congruo” in relazione a (parimenti non indicate) “previsioni scientifiche circa l’andamento dell’epidemia“, nè il presupposto della dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria di cui al DPCM del 31 gennaio 2020, considerato che la sanzione concretamente irrogata risulta avere una durata notevolmente maggiore (di oltre due mesi) rispetto a quest’ultimo.
18.5. Rileva, inoltre e per altro verso, il Collegio, convenendo sul punto con la prospettazione della parte ricorrente, che pur non potendosi – per quanto sopra esposto – mettere in discussione la ritenuta “gravità ” della condotta, costituente come detto presupposto per l’irrogazione della sanzione sospensiva, l’applicazione della stessa nella misura massima di sei mesi, con totale inibizione dell’attività di diffusione di contenuti televisivi, in relazione al fatto contestato, consistente nella trasmissione del formatà televisivo ritenuto pregiudizievole per la salute, per due soli giorni di programmazione, integri la sopra richiamata manifesta mancanza di proporzione, e ciò anche in ragione della avvenuta interruzione delle trasmissioni ancora prima della notificazione dell’atto di contestazione.
18.6. L’impugnata ordinanza ingiunzione è pertanto, sotto tale profilo, meritevole di annullamento, non potendosi peraltro procedere alla rideterminazione giudiziale della sanzione, pure invocata da parte ricorrente, in quanto l’ipotesi di giurisdizione di merito di cui all’art. 134 comma 1 lett. c) c.p.a deve ritenersi riservata alle controversie aventi ad oggetto le “sanzioni pecuniarie“.
19. La rilevata fondatezza del motivo all’esame, nei termini indicati, determina l’accoglimento del ricorso introduttivo in parte qua e l’assorbimento di tutte le ulteriori censure, ivi comprese quelle svolte con i motivi aggiunti depositati in data 4 settembre 2020, conseguendone la riapertura del procedimento dalla fase in cui si è verificata la rilevata illegittimità . Fatti salvi dunque gli ulteriori atti dell’amministrazione.
20. Va, invece, respinta la domanda risarcitoria, non essendo allo stato configurabili i presupposti per il relativo accoglimento sia in quanto la natura del vizio rilevato comporta l’anzidetta regressione del procedimento ed una nuova valutazione da parte dell’Autorità , sia perchè non risultano compiutamente dimostrati i danni che la ricorrente assume avere subito in ragione del provvedimento illegittimo, nonostante gliene incombesse l’onere, trovando, come noto, applicazione alla fattispecie il principio di cui all’art. 2697 cod. civ.
21. La complessità e novità delle questioni trattate e l’andamento complessivo della controversia configurano la ricorrenza di eccezionali motivi in presenza dei quali può essere disposta l’integrale compensazione delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, accoglie in parte il ricorso introduttivo, nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto annulla la Delibera n. 153/20/CONS, adottata dall’AGCom il 7 – 10 aprile 2020.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Luca De Gennaro, Presidente FF
Paola Patatini, Primo Referendario
Emanuela Traina, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 2/12/2020 n.12884 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/7/2020 n.4715

Redazione Giustamm.it — Wed, 22 Jul 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/7/2020 n.4715

Sergio De Felice, Presidente, Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore; PARTI: (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege contro Comune di Seveso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Andena, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons, in Roma, via Cicerone, n. 44 e nei confronti di E. S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Flavio Iacovone e Francesco Sciaudone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Pinciana, n. 25)

Le peculiarità del ricorso dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCOM) al G.A .

1.- Concorrenza – ricorso dell’ Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCOM) al G.A. – peculiarietà .

Ai sensi dell’art. 21-bis, comma 2, della L. n. 287 del 1990, il ricorso dell’AGCM al giudice amministrativo, contro atti che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, deve essere preceduto, a pena d’inammissibilità , da un parere motivato diretto all’Amministrazione interessata, nel quale siano indicati gli specifici profili delle violazioni riscontrate.
La fase precontenziosa è, quindi, in ogni caso necessaria, a nulla rilevando che l’atto amministrativo lesivo della concorrenza sia gravato, con motivi aggiunti, a valle di una precedente impugnazione, salvo il caso in cui la nuova determinazione sia meramente confermativa del provvedimento impugnato col ricorso introduttivo.
In altri termini, lo strumento giudiziale con cui l’atto anticoncorrenziale viene impugnato (ricorso introduttivo o motivi aggiunti) è del tutto neutro, rispetto alla disciplina dettata dall’art. 21-bis, comma 2, della L. n. 287/1990, per l’esercizio, da parte dell’AGCM, del potere di agire di cui alla suddetta norma.

Pubblicato il 23/07/2020
N. 04715/2020REG.PROV.COLL.
N. 07962/2016 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7962 del 2016, proposto da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è domiciliata ex lege;
contro
Comune di Seveso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Andena, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons, in Roma, via Cicerone, n. 44;
nei confronti
E. S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Flavio Iacovone e Francesco Sciaudone, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Pinciana, n. 25;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Milano (Sezione Prima), n. 01356/2016, resa tra le parti, concernente la mancata conformazione al parere dell’Autorità in ordine all’acquisizione di impianti di illuminazione e alla procedura negoziata per loro riqualificazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Seveso e di E. S. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Udita la relazione esposta dal Cons. Alessandro Maggio nella camera di consiglio del giorno 16/7/2020, svoltasi, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del D.L.n.18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare 13 marzo 2020, n. 6305 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con deliberazione consiliare 21/11/2014, n. 24 il Comune di Seveso ha disposto l’acquisizione al proprio patrimonio degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà di E. S. s.r.l. esistenti nel territorio comunale e al contempo ha affidato alla medesima società , mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, i lavori di riqualificazione e di c.d. spromiscuamento di parte degli impianti acquisiti.
Ritenendo l’utilizzo della procedura negoziata per l’affidamento dei detti lavori, illegittimo in quanto lesivo delle norme poste a tutela della concorrenza, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha emesso il parere di cui all’art. 21-bis, comma 2, della L. 10/10/1990, n. 287.
Il comune ha, quindi, adottato la determina dirigenziale 2/2/2015, n. 42 e la delibera consiliare n. 8 del 28/4/2015, con le quali ha confermato l’affidamento dell’intervento di che trattasi alla E. S. mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, stabilendo, perà², il differimento dell’acquisizione degli impianti oggetto dei lavori a un momento successivo al completamento degli stessi, nonchè l’acquisizione, per accordo bonario, degli impianti esclusi dal perimetro dell’intervento.
Tenuto conto che l’ente non si era adeguato ai rilievi mossi l’AGCM, ha impugnato davanti al T.A.R. Lombardia – Milano la citata delibera n. 24/2014.
Contestualmente l’Autorità ha reso un nuovo parere motivato sulla determina dirigenziale n. 42/2015 e sulla delibera consiliare n. 8/2015.
Poichè entro il termine di 60 giorni di cui all’art. 21-bis, comma 2, della citata L. n. 287/1990, il comune non ha riscontrato il parere, l’Autorità ha proposto motivi aggiunti con cui ha esteso l’impugnazione alla determina dirigenziale n. 42/2015 e alla delibera consiliare n. 8/2015.
L’adito Tribunale, con sentenza 8/7/2016, n. 1356, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e irricevibili i motivi aggiunti.
Avverso la sentenza ha proposto appello l’AGCM.
Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Comune di Seveso e la Enel Sole.
Con successive memorie le parti hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.
All’udienza telematica del 16/7/2020 la causa è passata in decisione.
Col primo motivo si denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel ritenere tardivi i motivi aggiunti.
Il giudice di prime cure ha motivato le proprie conclusioni affermando che: <<“ove si consideri che con il ricorso per motivi aggiunti sono impugnabili atti che si pongono in rapporto di sicura connessione oggettiva e soggettiva con quello oggetto del gravame principale (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2003 n. 7632), e quindi, in sostanza, atti che si inseriscono nella medesima sequenza procedimentale di quello giÃ gravato, non vi è motivo di ritenere che anche la proposizione dei motivi aggiunti debba essere preceduta dalla reiterazione del procedimento interlocutorio di cui al secondo comma dell’art. 21 bis citato.
Se infatti la caratterizzazione funzionale di quel procedimento è quella di consentire una previa interlocuzione sulle possibili lesioni dei principi concorrenziali implicati dall’azione amministrativa esaminata, con fissazione nel parere dell’Autorità degli specifici profili delle violazioni contestate, allorquando l’atto successivo o consequenziale si ponga in linea di continuità con quello originariamente gravato, inserendosi nella medesima sequenza procedimentale, ed evidenziando analoghi profili di lesività rispetto all’interesse tutelato dall’AGCM, la reiterazione del preventivo modulo procedimentale potrebbe risultare inutile ed antieconomica.
Va osservato, peraltro, che lo strumento del ricorso per motivi aggiunti, nel processo amministrativo, risponde a finalità di economicità , celerità e non aggravamento per un verso, e per altro verso alla prioritaria esigenza di garantire un simultaneus processus per la definizione di fattispecie o vicende sostanzialmente unitarie o strettamente connesse. Finalità che si evidenziano anche, e con maggior forza, nei riti speciali, alla cui disciplina l’art. 21 bis terzo comma rimanda espressamente.
Il richiamo di cui al terzo comma citato ai riti speciali vale, quindi, a ribadire la priorità , anche nel procedimento de quo, delle esigenze di celerità e buon funzionamento; evidenziando uno dei principi ispiratori della normativa in esame alla luce dei quali l’interprete è tenuto a risolvere anche eventuali dubbi ermeneutici” (T.A.R. Lazio-Roma, n. 2720/2013)”>>.
Tuttavia, l’esercizio del potere di impugnazione di cui al citato art. 21-bis, comma 2, L. n. 287/1990, sarebbe caratterizzato dalla necessaria e preventiva attivazione di una fase precontenziosa che implicherebbe l’adozione, da parte dell’Autorità , del parere motivato contemplato nella menzionata norma, con la conseguenza che la mancanza del detto parere renderebbe inammissibile l’eventuale azione giudiziale.
Da quanto sopra discenderebbe che la fase precontenziosa sarebbe essenziale anche nel caso in cui, come nella fattispecie, oggetto di impugnazione, mediante motivi aggiunti, sia un provvedimento modificativo di un precedente atto giÃ impugnato dall’Autorità .
La doglianza così¬ sinteticamente riassunta merita accoglimento.
Ai sensi dell’art. 21-bis, comma 2, della L. n. 287 del 1990, il ricorso dell’AGCM al giudice amministrativo, contro atti che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato, deve essere preceduto, a pena d’inammissibilità , da un parere motivato diretto all’amministrazione interessata, nel quale siano indicati gli specifici profili delle violazioni riscontrate (Cons. Stato, Sez. IV, 28/1/2016, n. 323; Sez. V, 30/4/2014, n. 2246; C. Si., 9/10/2017, n. 428).
La fase precontenziosa è, quindi, in ogni caso necessaria, a nulla rilevando che l’atto amministrativo lesivo della concorrenza sia gravato, con motivi aggiunti, a valle di una precedente impugnazione, salvo il caso in cui la nuova determinazione sia meramente confermativa (ma non è questo il caso) del provvedimento impugnato col ricorso introduttivo.
In altre parole lo strumento giudiziale con cui l’atto anticoncorrenziale viene impugnato (ricorso introduttivo o motivi aggiunti) è del tutto neutro, rispetto alla disciplina dettata dall’art. 21-bis, comma 2, della L. n. 287/1990, per l’esercizio, da parte dell’AGCM, del potere di agire di cui alla suddetta norma.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale non è, pertanto, sufficiente a escludere la necessità del preventivo parere motivato la circostanza che “l’atto successivo o consequenziale si ponga in linea di continuità con quello originariamente gravato, inserendosi nella medesima sequenza procedimentale, ed evidenziando analoghi profili di lesività rispetto all’interesse tutelato dall’AGCM“.
Nella fattispecie, l’emissione del nuovo parere era resa necessaria dalle novità introdotte con la determinazione n. 42/2015 e con la delibera consiliare n. 8/2015.
Stante la rilevata necessità che si completasse la fase precontenziosa di cui al ricordato art. 21-bis, comma 2, prima che l’Autorità potesse agire in giudizio contro i nuovi provvedimenti adottati dal Comune di Seveso (determinazione n. 42/2015 e delibera consiliare n. 8/2015), è evidente l’errore commesso dal Tribunale nel dichiarare tardivi i motivi aggiunti, dato che non è contestato che il termine di impugnazione, se computato dalla conclusione della fase precontenziosa, sia stato rispettato.
Dall’accoglimento del primo motivo consegue la necessità di affrontare i motivi di impugnazione non esaminati dal Tribunale.
Nello specifico occorre trattare le censure dedotte con i motivi aggiunti, atteso che l’interesse all’impugnazione della deliberazione consiliare n. 24/2014, gravata col ricorso introduttivo, deve ritenersi cessato, essendo stata quest’ultima oggetto di integrazioni e modifiche a opera della determina dirigenziale n. 42/2015 e della deliberazione consiliare n. 8/2015 (impugnate per l’appunto con i motivi aggiunti).
Col primo mezzo di gravame l’AGCM deduce l’insussistenza dei presupposti richiesti dall’art. 57, comma 2, lett. b), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, per far ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
E invero, l’affidamento senza gara non potrebbe trovare giustificazione nel fatto che E. S. si avvalga di tecnologie su cui vanta un diritto di privativa industriale, atteso che ciò potrebbe legittimare una limitazione della concorrenza solo laddove si fosse in presenza di un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità .
Non sarebbe sufficiente a consentire il contestato affidamento diretto nemmeno la circostanza che E. S. sia titolare di un contratto per la gestione e la manutenzione degli impianti di illuminazione su tutto il territorio comunale, attesa l’anomalia derivante dal fatto che quest’ultima, pur essendo gestore e manutentore dal 1999 non abbia mai proceduto all’adeguamento degli impianti di che trattasi.
I limiti segnati dall’art. 57, comma 2, lett. b), citato, per l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, risulterebbero ulteriormente violati in quanto l’affidamento diretto sarebbe consentito solo qualora la sussistenza dei presupposti per farvi ricorso fosse chiara a priori, non invece laddove, come nella specie, sia occorsa una profonda e complessa indagine comparativa di mercato per giungere a una siffatta scelta.
Oltre a ciò, l’attività istruttoria volta ad appurare la sussistenza dei presupposti di cui al menzionato art. 57, comma 2, lett. b), peraltro posta in essere successivamente alla decisione di affidare il servizio senza gara, risulterebbe carente.
L’amministrazione avrebbe, infatti, ritenuto il prodotto di E. S. migliore, dal punto di vista tecnologico ed economico, rispetto a quello di altri operatori del mercato, senza considerare che la sede naturale per compiere tali valutazioni comparative, sarebbe quella della gara pubblica.
Ugualmente irrilevante, ai fini di giustificare il ricorso alla procedura di che trattasi, sarebbe “il diritto esclusivo” di E. S. derivante dal fatto di essere proprietaria degli impianti da ammodernare.
Difatti, la previsione di acquistare la proprietà degli impianti da ammodernare solo a conclusione di tali lavori e non pìù in via preventiva, costituirebbe un mezzo per eludere la corretta applicazione delle regole in materia di contratti pubblici e di affidamento dei servizi pubblici locali, atteso che, in base a tali regole, il Comune avrebbe dovuto, anzitutto, procedere all’acquisto (bonario o tramite la procedura di riscatto) di tutti gli impianti di illuminazione pubblica per poi procedere, alla scadenza della convenzione con E. S. per la gestione degli impianti, all’affidamento del servizio in conformità al dettato legislativo che prevederebbe, in caso di ricorso al mercato, o l’obbligatorio utilizzo di una delle forme di aggregazione imposte ai comuni non capoluogo di provincia dal D.L. 24/4/2014, n. 66 (art. 9, comma 4, all’epoca in vigore), ovvero l’adesione alla relativa convenzione CONSIP.
Oltre a ciò la delibera consiliare n. 8 non modificherebbe la delibera n. 24/2014 laddove prevede l’affidamento a E. S. dei lavori di riqualificazione dei centri luminosi di proprietà comunale.
Il richiamo al fatto che E. S. sia proprietaria degli impianti da ammodernare sarebbe, comunque, inconferente.
Infatti laddove gli impianti siano, come nella specie, in parte di proprietà privata e in parte di proprietà pubblica occorrerebbe sempre la gara.
Col secondo motivo l’AGCM lamenta che l’amministrazione comunale non avrebbe adeguatamente motivato la scelta di procedere al contestato affidamento diretto.
Le doglianze, così¬ riassunte, meritevoli di accoglimento si prestano a una trattazione congiunta.
L’art. 57 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (applicabile alla fattispecie ratione temporis) nell’individuare le ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, stabilisce, al comma 2, lett. b), che ciò è consentito: “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato“.
Per consolidato orientamento giurisprudenziale tale disposizione, in quanto si pone come eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, dev’essere interpretata in modo restrittivo, verificando la sussistenza dei presupposti per la sua applicazione col massimo rigore (Cons. Stato, Sez. III, 30/4/2019, n. 2787; 18/1/2018, n. 310; Sez. V, 13/6/2016, n. 2529; 7/6/2016, n. 2425).
Nel caso di specie, gli elementi che il Comune di Seveso ha addotto a sostegno della scelta di procedere al contestato affidamento senza gara, non risultano idonei a giustificare il ricorso alla procedura di cui all’invocato art. 57, comma 2, lett. b).
Infatti, la circostanza che E. S. si avvalga di tecnologie su cui vanta un diritto di privativa industriale, non è dirimente, atteso che, come correttamente dedotto dall’Autorità appellante, ciò avrebbe potuto consentire una limitazione della concorrenza, solo laddove si fosse dimostrato (ma così¬ non è stato) che la detta società disponeva di un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili con tecnologie alternative in grado di assicurare, in base al principio di equivalenza (art. 68, del citato D. Lgs. n. 163/2006 e art. 68 del D. Lgs. 18/4/2016, n. 50), le medesime funzionalità .
E’ ovvio poi che l’affidamento diretto non può giustificarsi sulla base di una valutazione comparativa con altre offerte svoltasi senza le garanzie proprie della gara a pubblica, la quale resta il luogo privilegiato per il confronto concorrenziale.
La procedura seguita dal comune appellato non può trovare fondamento nemmeno nella circostanza che gli impianti da ammodernare sono (in parte) di proprietà esclusiva di Enel Sole.
E invero, come esattamente rilevato dall’appellante, la previsione di acquistare la proprietà degli impianti di E. S. solo a valle dei lavori di ammodernamento e non preventivamente, costituisce un chiaro escamotage per eludere l’applicazione delle regole sulla gara pubblica.
Difatti, in assenza di specifiche disposizioni, gli atti amministrativi devono interpretati secondo le regole fissate dal codice civile per l’interpretazione del contratto, adeguate alla natura dell’atto medesimo, espressione di un potere pubblico.
In particolare, deve ritenersi consentito indagare la volontà dell’amministrazione alla luce del complessivo comportamento tenuto nel quadro di un’unitaria vicenda, applicando in via analogica i criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 – 1365 cod. civ. (Cons. Stato, Sez. VI, 24/9/2019, n. 6378).
Nel caso di specie l’intento di aggirare le norme sulla concorrenza è reso evidente dalla complessiva valutazione della condotta tenuta dall’ente, il quale, in un primo momento aveva stabilito di acquisire gli impianti da E. S. e di affidare a questa in via diretta i lavori di riqualificazione (delibera consiliare n. 24/2014), e solo a seguito dei rilievi mossi dall’Autorità col primo parere ex art. 21-bis della L. n. 287 del 1990, in ordine alla violazione delle norme sulla concorrenza che da tale modus agendi sarebbe derivata, ha stabilito di modificare l’ordine delle operazioni prevedendo prima lo svolgimento dei lavori e successivamente l’acquisizione degli impianti.
E del resto giova rilevare che, diversamente opinando, diverrebbe difficilmente giustificabile l’ingente esborso di risorse pubbliche per lavori che riguardano beni di proprietà privata.
Obietta il comune appellato (memoria difensiva depositata in data 14/1/2020) che il ricorso alla procedura negoziata sarebbe stato, comunque, legittimato dalla norma di cui all’art. 57, comma 5, lett. a), del D. Lgs. n. 163/2006, essendo quelli oggetto del contestato affidamento “lavori o servizi complementari” al contratto di gestione e manutenzione in corso di esecuzione da parte di Enel Sole, “non compresi nel progetto iniziale nè nel contratto iniziale & divenuti necessari all’esecuzione del servizio&“.
L’obiezione non è convincente per la dirimente ragione che non avendo l’amministrazione fatto riferimento all’ipotesi regolata dall’invocata norma, non ha accertato la sussistenza dei rigorosi presupposti in essa indicati per l’utilizzo della procedura negoziata, per cui allo stato non è dato sapere se gli stessi, nella fattispecie, fossero presenti o meno.
Risulta, altrettanto, fondata la censura concernente la dedotta violazione dell’art. 9, comma 4, del D.L. 24/4/2014, n. 66 (vigente all’epoca di adozione dei provvedimenti impugnati).
In base a tale norma, infatti, il comune appellato (in quanto non capoluogo di provincia) avrebbe potuto procedere “all’acquisizione di lavori, beni e servizi solo nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma“.
L’appello va, in definitiva, accolto.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Sussistono eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione di spese e onorari del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, accoglie l’impugnativa di primo grado e conseguentemente annulla i provvedimenti con essa gravati.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Dario Simeoli, Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 23/7/2020 n.4715 proviene da Giustamm.

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/6/2020 n.3729

Redazione Giustamm.it — Wed, 10 Jun 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 11/6/2020 n.3729

Sergio Santoro, Presidente, Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore; PARTI: (Rai-Radiotelevisone Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Pandiscia, c. Comitato di Applicazione del Codice di Autoregolamentazione Tv e Minori, Autorità per Le Garanzie nelle Comunicazioni non costituiti in giudizio)

Procedimenti sanzionatori dell’AGCOM: può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata.

1.- Sanzioni amministrative – AGCOM – procedimento sanzionatorio – contestazione dell’infrazione – termini – decorrenza.

Con riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AGCOM, va affermato che può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’Autorità procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata. In altri termini, il termine per la contestazione dell’infrazione – non decorre dalla sua consumazione – ma dal completamento dell’attività di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’Amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità amministrativa.

Pubblicato il 11/06/2020

N. 03729/2020REG.PROV.COLL.

N. 04153/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4153 del 2018, proposto da Rai-Radiotelevisone Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Pandiscia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Amilcare Ponchielli, n. 6;

contro

Comitato di Applicazione del Codice di Autoregolamentazione Tv e Minori, Autorità per Le Garanzie nelle Comunicazioni non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 1960/2018.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2020 il Cons. Giordano Lamberti e dato atto che l’udienza si svolge ai sensi dell’art.84, comma 5, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario generale della Giustizia Amministrativa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Con il ricorso di primo grado la RAI ha impugnato la delibera dell’Agcom n. 824CSP, adottata su impulso del Comitato di applicazione del codice di autoregolamentazione TV e minori del 24 settembre 2003, recante l’irrogazione della sanzione amministrativa di 10.000 euro per violazione dell’art. 15 comma X della legge n. 223 del 1990, in relazione a scene ritenute particolarmente violente mandate in onda il 29 luglio 2003 alle ore 18,20 sul canale RAIDUE, nel corso del telefilm “Seven Days”.

In particolare, la trasmissione in questione conteneva sequenze in cui alcuni personaggi venivano “sottoposti, per intenzionali manipolazioni, alla pratica dell’elettroshock“.

2 – Con la sentenza n. 1960/2018, il T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso.

3 – Avverso tale sentenza ha proposto appello l’originaria parte ricorrente per i motivi di seguito esaminati.

4 – Con la prima censura si deduce la violazione della l. 249/1997 e del regolamento concernente il funzionamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni di cui alla delibera 316/02/CONS, in quanto l’avvio del procedimento sanzionatorio non è stato disposto dall’Autorità (come imporrebbe l’art. 1 della legge n. 249 del 1997), bensì¬ da uno dei suoi uffici, ovvero dal Dipartimento delle garanzie del contenzioso.

Secondo l’appellante, il T.A.R. avrebbe mal interpretato il disposto della norma, che attribuisce al Dipartimento la competenza all’esercizio delle sole attività di indagine, istruttorie e preparatorie e non anche a quelle pìù penetranti volte all’avvio del procedimento con la contestazione dei fatti, nè con la richiesta di controdeduzioni.

4.1 – La doglianza non può essere accolta.

Sul punto, il T.A.R. ha giÃ rilevato che il Dipartimento, ai sensi dell’art. 20 del Regolamento di organizzazione dell’Agcom n. 3162Cons, ben può esercitare le competenze istruttorie che sono ad esso demandate.

Oltre alla considerazioni giÃ esposte dal giudice di primo grado, il Collegio osserva che anche volendo aderire alla prospettazione di parte appellante – secondo cui il combinato disposto dei commi 3 e 6 dell’art. 1 della legge n. 249/97 attribuisce la competenza ad avviare il procedimento sanzionatorio de quo alla Commissione per i servizi e i prodotti e non al Dipartimento delle garanzie e del contenzioso, mero ufficio interno privo, come tale, della legittimazione ad adottare atti a rilevanza esterna – non si sarebbe comunque al cospetto di una patologia invalidante del provvedimento nella forma del vizio di incompetenza come tradizionalmente inteso.

Ed invero, seguendo la tesi dell’appellante, il supposto vizio di incompetenza non sarebbe riferibile al provvedimento finale reso all’esito del procedimento, bensì¬ all’avviso di avvio del procedimento. Quest’ultimo, seppur atto a rilevanza esterna, non è idoneo ad incidere nella sfera giuridica del destinatario, avendo la mera funzione di notiziarlo dell’instaurazione di un procedimento a suo carico al fine di consentirne la partecipazione e, dunque, non pare poter inficiare il provvedimento finale il fatto che sia stato emesso da un soggetto – o meglio all’articolazione interna del medesimo organismo – diverso da quello individuato dalla norma.

Come detto, tale supposta irregolarità non è comunque idonea ad incidere sulla legittimità del provvedimento, trattandosi, se del caso, di una mera violazione della disciplina organizzativa interna dell’ente in questione che non arreca (e non ha arrecato) alcun pregiudizio alle facoltà procedimentali dell’appellante, nè si è in alcun modo riflessa sull’esito del procedimento.

Pertanto, anche alla luce dell’art. 21 octies della l. 241/90, deve senza dubbio escludersi l’efficacia invalidante della supposta violazione.

5 – Con il secondo motivo di appello si deduce la violazione degli artt. 14 e 18 della l. 24 novembre 1981, n. 689, nonchè dell’art. 4 del “Regolamento in materia di procedure sanzionatorie” di cui alla delibera n. 425/01/CONS.

Sostanzialmente, l’appellante lamenta:

a) l’assoluta genericità dell’atto di contestazione, in quanto non sarebbe dato rinvenire in esso i requisiti essenziali, tra i quali assume rilevanza decisiva la puntuale identificazione dei fatti oggetto della presunta violazione;

b) la violazione del principio dell’immediatezza della contestazione, che sarebbe avvenuta oltre il termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 citato.

5.1 – La censura in entrambe le sue articolazioni è infondata.

Non è in discussione l’imprescindibile necessità di una chiara e precisa descrizione del fatto contestato; ciò al fine di consentire all’accusato di identificare esattamente la violazione commessa, conseguendone, in difetto, lesione dei diritti di difesa di quest’ultimo.

L’art. 4, comma 1 del Regolamento in materia di procedure sanzionatorie dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni prevede che il procedimento sanzionatorio venga avviato “con l’atto di contestazione, che contiene una sommaria esposizione dei fatti, la violazione riscontrata (…)“.

Nel caso di specie, la contestazione è chiaramente individuabile nei propri fatti costituivi, avendo ad oggetto la trasmissione del telefilm “Seven Days”, andato in onda il 28 luglio 2003 su RaiDue alle ore 18:20, in riferimento alla presenza di scene violente consistenti nella sottoposizione di soggetti alla pratica dell’elettrochoc.

Gli estremi del programma ed il suo specifico collocamento temporale appaiono assolutamente sufficienti ad identificare compiutamente la violazione, consistente nella presenza delle scene violente parimenti descritte nell’atto di contestazione, non potendosi esigere la specificazione di ogni singolo fotogramma.

Del resto, avuto riguardo allo scopo a cui tende la necessaria compiuta specificazione della violazione, giÃ il T.A.R. ha evidenziato come l’appellante ha potuto agevolmente controdedurre per iscritto sin dalla fase procedimentale all’addebito di cui era accusata.

6 – Quanto alla dedotta violazione del principio di immediatezza della contestazione, diversamente da quanto prospettato dall’appellante, la giurisprudenza della Sezione ha giÃ chiarito che “l’arco di tempo entro il quale l’Autorità deve provvedere alla notifica della contestazione, ai sensi dell’art. 14 della legge n. 689 cit., è collegato non giÃ alla data di commissione della violazione, ma al tempo di accertamento dell’infrazione, da intendersi in una prospettiva teleologicamente orientata e quindi non giÃ alla notizia del fatto sanzionabile nella sua materialità , ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro dell’esistenza e della consistenza della infrazione e dei suoi effetti [&] Di conseguenza, il termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 14, l. n. 689/1981 cit. inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità della fattispecie l’attività amministrativa intesa a verificare l’esistenza dell’infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi dell’infrazione stessa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 21 gennaio 2020, n. 512).

Con specifico riferimento ai procedimenti sanzionatori di competenza dell’AGCOM, parimenti, si è osservato che “può dirsi perfezionato l’accertamento quando l’autorità procedente ha acquisito e valutato tutti i dati indispensabili ai fini della verifica dell’esistenza della violazione segnalata. In altri termini, il termine per la contestazione dell’infrazione – non decorre dalla sua consumazione – ma dal completamento dell’attività di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità amministrativa” (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 ottobre 2019, n. 6854).

6.1 – Nel caso si specie, l’Autorità ha ricevuto notizia dei fatti da parte del Comitato di applicazione del Codice di autoregolamentazione TV e minori in data 10 novembre 2003 e siccome, in conformità ai principi innanzi ricordati, è da tale data che deve farsi decorre il termine di cui all’art. 14 citato, la notifica della contestazione del 26 gennaio 2004 risulta tempestiva.

Invero, deve ribadirsi che il termine per la contestazione dell’infrazione decorre solo dal completamento dell’attività di verifica di tutti gli elementi dell’illecito, dovendosi considerare anche il tempo necessario all’amministrazione per valutare e ponderare adeguatamente gli elementi acquisiti e gli atti preliminari per l’individuazione in fatto degli estremi di responsabilità amministrativa.

La giurisprudenza ha altresì¬ precisato che compete al giudice valutare la congruità del tempo utilizzato per l’accertamento stesso, in relazione alla maggiore o minore difficoltà del caso (cfr. Corte Cass. 18 aprile 2007, n. 9311; Corte Cass. 21 aprile 2009, n. 9454; Corte Cass. 13 dicembre 2011, n. 26734).

Sotto tale profilo, seppure la violazione contestata non sembra implicare complesse attività di indagine, la tempistica dell’accertamento appare comunque congrua, non avendo oltretutto l’appellante fornito alcun principio di prova dell’inutilità dei passaggi procedimentali effettuati in relazione alla concreta fattispecie considerata.

7 – Con il terzo motivo di appello si deduce la violazione dell’art.15 della l. 6 agosto 1990, n. 223, in quanto i fatti contestati non potrebbero essere qualificati come violativi del disposto di cui all’art. 15 citato.

Secondo l’appellante, dalla visione dell’opera incriminata non sarebbe dato rinvenire scene gratuitamente violente e capaci di compromettere un sereno sviluppo psichico o morale del minore.

A tal fine, si allega che: a) il programma oggetto di censura faceva parte di una serie televisiva di fantascienza denominata “omissis” da tempo diffusa ogni pomeriggio su RaiDue; b) l’idea su cui è costruita la serie è rappresentata dalla possibilità per il protagonista di viaggiare nel tempo, entro il limite massimo di sette giorni; c) questi è un eroe, che con le sue azioni positive contribuisce a salvare l’umanità ; b) le trame sono basate sull’azione, con toni brillanti e sempre a lieto fine.

7.1 – Anche tale censura è infondata.

Il provvedimento sanzionatorio si basa sull’assunto che il telefilm in questione “per le rappresentazioni di elettromanipolazioni cerebrali particolarmente scioccanti, risulta inadatto ad un pubblico non adulto“.

In particolare, nella puntata del 29 luglio 2003, il protagonista si vede impegnato a sventare un gesto inconsulto di un uomo – appena uscito da nosocomio ed indottrinato da un esaltato astrofisico della NASA – intento a causare la cecità di molti giovani presenti ad un concerto musicale. Nel corso della puntata si assiste ad una scena in cui viene effettuato un elettroshock.

L’art. 15, comma 10 della l. n. 223/90 dispone che “è vietata la trasmissione di programmi che possano nuocere allo sviluppo psichico o morale dei minori, che contengano scene di violenza gratuita o pornografiche, che inducano ad atteggiamenti di intolleranza basati su differenze di razza, sesso, religione o nazionalità “.

In linea teorica, giova ricordare che si è al cospetto di un illecito amministrativo di pericolo, giacchè, secondo la previsione legislativa, alla realizzazione della condotta vietata si accompagna, tipicamente, la messa in pericolo del bene protetto, ovvero l’integrità fisica e morale dei minori, che il legislatore, ponendo il divieto assoluto di trasmissione di programmi aventi un determinato contenuto, ha inteso tutelare.

Non può inoltre dimenticarsi che il giudizio dell’AGCOM, per cui la diffusione di determinate scene sia idonea, a cagione della loro inesperienza, a pregiudicare il percorso di crescita fisica e morale dei minori “costituisce un profilo di valutazione discrezionale che il giudice amministrativo può sindacare nei soli limiti della manifesta irragionevolezza ed illogicità ” (Cons. St. n. 5982 del 2018).

Deve convenirsi con l’appellante che tale norma non debba essere interpretata “in senso restrittivo e tassativo”, anche al fine di consentirne il bilanciamento con il diritto di espressione garantito dall’art. 21 della Costituzione, ma come disposizione diretta a prevenire lesioni agli interessi (morali, etici, di corretto sviluppo psichico) degli spettatori.

In sintonia con tale precisazione, la valutazione dell’Autorità non pare tuttavia aver travalicato i limiti della discrezionalità che gli è propria nei termini innanzi precisati e l’accertamento dell’illecito, nel caso di specie, non si risolve affatto in una indebita compromissione della libertà di espressione.

Invero, la scena trasmessa consente al telespettatore minorenne di ricostruire una dinamica degli eventi che si caratterizza per l’uso della violenza ai fini della limitazione dell’altrui libertà , attraverso modalità inconsuete (l’elettroshock è inferto mediante una sorta di comune cuffia per ascoltare la musica), ma che conferiscono un certo carattere di verosimiglianza alla scena, ed anche per tale motivo ragionevolmente idonea ad impressionare il pubblico minorenne.

7.2 – Non inficia tale valutazione il contesto in cui si colloca la serie televisiva in questione e lo spirito positivo che la contraddistingue.

Non appaiono invero condivisibili gli argomenti dell’appellante che presuppongono che la stessa sia seguita da un pubblico fidelizzato, in grado di comprendere la singola scena nel pìù ampio messaggio che la serie si propone di trasmettere.

Tenuto anche conto dell’orario pomeridiano in cui la serie è trasmessa, non può trascurarsi come le scene ivi rappresentate ben possano essere percepite anche da fruitori occasionali del programma, o finanche fortuitamente da parte di un pubblico minorenne, che, pertanto, ne potrebbe essere “gratuitamente” impressionato, senza aver potuto sviluppare quelle cognizioni e quella capacità di discernimento, nella suggerita distinzione tra contesti di fantasia e contesti reali, derivanti, secondo l’appellante, dalla visione complessiva delle puntate.

Ed in questo senso perde di consistenza anche la disquisizione relativa al fatto che la norma richiami solo la violenza gratuita, dovendosi infatti ritenere che ciò rileva ai sensi della prima della disposizione violata e conformemente ad una interpretazione teleologica della stessa, sia l’idoneità della scena ad influire negativamente sulla psiche di un minore.

7.3 – Le considerazioni che precedono appaiono in sintonia con i precedenti della Sezione citati dalla stessa appellante (cfr. Cons. St. nn. 2299/20 e 2300/20), dovendosi peraltro precisare che il differente esito della valutazione circa la portata offensiva delle rispettive condotte risente delle specificità di ogni singola trasmissione, nonchè dell’orario in cui sono andate in onda. Al riguardo, a differenza dei precedenti citati, deve ricordarsi che nel caso in esame il programma contestato è andato in onda nella cd. fascia protetta e non in orario serale nella fascia cd. “televisione per tutti”.

8 – In definitiva, l’appello non deve trovare accoglimento.

Non è necessario provvedere sulle spese di lite, stante la mancata costituzione in giudizio della parte appellata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Andrea Pannone, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere, Estensore

Stefano Toschei, Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/4/2020 n.2764

Redazione Giustamm.it — Wed, 29 Apr 2020 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 30/4/2020 n.2764

Sergio Santoro, Presidente, Estensore; PARTI: (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato c. Consiglio Nazionale Forense (CNF), rappresentato e difeso dagli avvocati Davide Calabrà², Giuseppe Colavitti, Fabio Cintioli)

Autorità garante della concorrenza: portata e limiti del ne bis in idem

1.- Concorrenza – Autorità garante della Concorrenza – ne bis in idem – portata e limiti.

2.- Concorrenza – Autorità Garante della Concorrenza – procedimenti sanzionatori – garanzie procedimentali – contradditorio rafforzato – si impone – “Engel criteria” vanno richiamati.

1. La Corte U.E. ha stabilito che il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità nazionale garante della concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’articolo 82 CE. In una situazione del genere l’autorità nazionale garante della concorrenza deve tuttavia assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano proporzionate alla natura dell’infrazione.

2. Nei procedimenti sanzionatori a cura dell’AGCM devono essere assicurate le garanzie del contraddittorio di cui agli articoli 14 della legge n. 287/1990 e del d.P.R. n. 217/1998.
Non può mancare la CRI (Contestazione delle Risultanze Istruttorie) non risultando bastevole che la parte (come nel caso di specie, il CNF) sia stato ascoltata unicamente dagli Uffici che hanno seguito l’istruttoria, non avendo potuto presentare le proprie difese, sulla base di una motivata relazione istruttoria conclusiva, nell’audizione finale dinanzi al Collegio dell’Autorità .
Nè rileva che si tratti (nella presente vicenda) di procedimento di inottemperanza (ad una precedente infrazione), e che dunque debbano applicarsi (anche) le norme della l. n. 689/1991, trattandosi in definitiva di infrazioni della normativa antitrust, oggetto di una speciale disciplina che richiede una forma di contraddittorio rafforzato, in relazione alla natura dei soggetti coinvolti, tenuto conto che nei procedimenti sanzionatori in materia antitrust (come quello per cui è causa) debbono essere assicurate garanzie pari a quelle del processo penale: è noto, infatti, che secondo la CEDU (a partire dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi) la natura formalmente amministrativa di un illecito non esclude che esso possa essere riconosciuto come intrinsecamente “penale”, al fine di evitare che la qualificazione interna sottragga la disciplina della relativa sanzione all’applicazione delle garanzie CEDU che attengono alla materia penale.
Nè può leggersi, nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, un rinvio alle disposizioni della legge n. 689 del 1981, le quali viceversa sono richiamate “in quanto applicabili”, e quindi solo se la disciplina speciale antitrust necessiti di integrazione.
(Nella specie) dei c.d. Engel criteria, ricorre quello inerente alla natura degli interessi tutelati, dovendosi riconoscere alla sanzione applicata al destinatario (CNF) una funzione non meramente risarcitoria o compensativa, ma da ritenersi vistosamente repressiva e punitiva.

Pubblicato il 30/04/2020
N. 02764/2020REG.PROV.COLL.
N. 00938/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 938 del 2017, proposto da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Consiglio Nazionale Forense (CNF), rappresentato e difeso dagli avvocati Davide Calabro’, Giuseppe Colavitti, Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna 32;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11169/2016, che ha annullato il provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), adottato nella adunanza del 10 febbraio 2016 con il quale era stata dichiarata l’inottemperanza del Consiglio Nazionale Forense (CNF) al provvedimento AGCM n. 25154 del 22 ottobre 2014 ed era stata comminata allo stesso la sanzione amministrativa pecuniaria di € 912.536,40

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consiglio Nazionale Forense;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza del prof. Avv. Roberto Mastroianni in data 25 luglio 2019 di rinuncia al mandato difensivo conferitogli per questa causa dal CNF;
Vista l’istanza con cui gli Avvocati dello Stato Agnese Soldani e Sergio Fiorentino, difensori dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nonchè gli Avvocati prof. Fabio Cintioli, prof. Giuseppe Colavitti e Davide Calabrà², difensori del Consiglio Nazionale Forense, sulla base delle disposizioni precauzionali in materia di emergenza sanitaria da Covid-19 emanate dal Presidente del Consiglio di Stato in data 24/2/2020, hanno congiuntamente chiesto che il ricorso venga trattenuto in decisione;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2020 il Pres. Sergio Santoro;
Preso atto che i difensori hanno congiuntamente chiesto che il ricorso sia trattenuto in decisione, secondo quanto indicato nella lett. e) del decreto del Presidente della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 16/2020 del 25 febbraio 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il 19 novembre 2012 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), inviava al Consiglio Nazionale Forense (CNF) una richiesta di informazioni concernenti “il nuovo tariffario forense” e la circolare n. 22 – C/2006, pubblicati sul sito web del CNF e nella banca dati Ipsoa, raggiungibile dalla homepage del sito web del CNF attraverso un link denominato “Tariffe”.
Con nota del 27 dicembre 2012 il CNF comunicava l’avvenuta rimozione del link e la collocazione di tali atti nella sezione relativa alla “Storia dell’avvocatura”, precisando che la circolare era stata giÃ rimossa dal sito in occasione della pubblicazione della circolare n. 23/2007 di rettifica della precedente, giÃ oggetto dell’indagine conoscitiva IC-34 riguardante il settore degli ordini professionali, in cui l’AGCM aveva dato atto della revoca della circolare e della sua rimozione dal sito web. Il CNF sosteneva che non poteva considerarsi responsabile per la presenza di detta circolare nella banca dati dell’Ipsoa, gestita dalla società Wolters Kluwer Italia s.r.l.
Con comunicazione del 28 maggio 2013 la società Nethuns s.r.l., titolare del circuito “Amica Card” (carta sconti per acquisti di beni e servizi vari da operatori convenzionati), segnalava all’AGCM l’adozione, da parte del CNF, in data 11 luglio 2012, del parere n. 48/2012, con il quale, su richiesta del Consiglio dell’Ordine di Verbania, aveva reso l’interpretazione dell’art. 19 del Codice deontologico forense, relativo al denunciato accaparramento della clientela di cui all’art. 19 del codice deontologico forense (CDF) all’epoca vigente, in relazione all’offerta, da parte di un avvocato, di prestazioni professionali mediante la piattaforma “Amica Card”.
2. Con delibera del 16 luglio 2013 l’Autorità apriva nei confronti del CNF un procedimento istruttorio (I-748), ai sensi dell’art. 14, l. 10 ottobre 1990, n. 287 e il 21 maggio 2014, dopo l’audizione dei rappresentanti, comunicava all’interessato le risultanze istruttorie, affermando che la circolare del 2006 e la sua pubblicazione sul sito istituzionale del CNF insieme al tariffario forense di cui al D.M. 8 aprile 2004 n. 127 (tariffe forensi) integravano un’associazione di imprese restrittiva della concorrenza, per avere di fatto reintrodotto l’abrogata obbligatorietà delle tariffe minime per le prestazioni professionali degli avvocati.
Nell’audizione finale del 9 luglio 2014 il CNF confermava le proprie controdeduzioni.
3. Con il provvedimento n. 25124 del 22 ottobre 2014, il CNF veniva sanzionato dall’AGCM per violazione dell’art. 101 TFUE, consistente nell’adozione di due decisioni volte a limitare l’autonomia dei professionisti rispetto alla determinazione del proprio comportamento economico sul mercato, stigmatizzando quale illecito disciplinare la richiesta di compensi inferiori ai minimi tariffari e limitando l’utilizzo di un canale promozionale e informativo attraverso il quale si veicola anche la convenienza economica della prestazione professionale.
E ciò per avere adottato le due ‘decisioni’ contestate, la circolare del 4 settembre 2006 in tema di tariffe professionali e il parere rilasciato all’Ordine degli Avvocati di Verbania del 28 gennaio 2013, che avrebbe impedito agli avvocati l’utilizzo della piattaforma Amica card, ritenuta dall’Autorità idoneo strumento di pubblicità .
Il provvedimento sanzionatorio, oltre ad accertare l’illecito, conteneva una sanzione pecuniaria di € 912.536,4 nei confronti del Consiglio Nazionale Forense, per avere quest’ultimo adottato un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE.
Il parere n. 48 dell’11 luglio 2012 del CNF era stato reso al Consiglio dell’Ordine di Verbania sulla compatibilità con l’art. 19 del Codice deontologico dell’offerta, da parte di un avvocato, di prestazioni professionali scontate mediante siti web. Nel parere il Consiglio Nazionale Forense aveva ritenuto non conforme a legge la pubblicità tramite web, ritenendola non limitata a fini promozionali ma piuttosto diretta al reperimento di clienti in via generalizzata, tanto da incorrere in illecito disciplinare. L’Autorità , nel provvedimento del 22 ottobre 2014, aveva viceversa ritenuto illegittima la limitazione all’utilizzo del Web per pubblicizzare i servizi professionali. Secondo l’Autorità questa forma di pubblicità potrebbe aumentare la trasparenza del mercato, rimediando alla limitata informazione dei consumatori in materia, a vantaggio della concorrenza, non condividendo la distinzione, prospettata dal CNF in sede procedimentale, tra pubblicità fatta dal singolo professionista tramite il proprio sito web e quella fatta ricorrendo a vetrine on line, quali quella di Amica Card, essendo del tutto indimostrato che tale sistema potesse integrare una forma di illecito accaparramento di clienti.
4. Con la sentenza 1° luglio 2015, n. 8778 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione I, il ricorso di primo grado proposto dal Consiglio Nazionale Forense era accolto soltanto per la parte del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM in cui si qualificava come intesa la circolare n. 22 del 2006, non ritenendosi condivisibile la contestazione da parte dell’Autorità in ordine alla qualificazione come volontà anticoncorrenziale della ripubblicazione della circolare n. 22-C/2006 sul sito internet e nella banca dati, non rappresentando ciò la volontà , da parte del CNF, di reintrodurre – attraverso la sua (illegittima) reviviscenza – l’obbligatorietà dei minimi tariffari sanzionata da provvedimenti afflittivi per i professionisti che dovessero discostarsi dai minimi individuati nelle (abrogate) tariffe ministeriali.
La sentenza TAR n.8778/15 cit. aveva viceversa ritenuto legittima, e dunque confermata, la pronuncia di anticoncorrenzialità resa dall’AGCM in relazione al parere n. 48/2012 cit. del Consiglio Nazionale Forense in risposta al quesito, rivoltogli dal Consiglio dell’Ordine di Verbania con nota dell’8 giugno 2012 n. 197, “se la conclusione di un contratto pluriennale (anni cinque) con operatore privato titolare/gestore di banca dati in internet (Amica Card/Groupon) in forza del quale contratto l’avvocato si impegni a pubblicare un annuncio sul sito accessibile ai soli utenti registrati titolari di Amica Card o Groupon nel quale offra prestazioni professionali scontate a sua discrezione, corrispondendo per la ridetta pubblicazione all’operatore un compenso da prestarsi su base mensile (ca. € 10,00) per tutta la durata del contratto, possa costituire violazione dell’art. 19 CDF. Si rappresenta che l’accesso al sito non è libero, ma limitato ai soli utenti che si sono registrati presso il gestore/operatore e sono titolari di Amica Card/Groupon da mostrare all’avvocato allorchè ne chiedono le prestazioni per ottenere il permesso ‘sconto’ e che la pubblicazione sul sito avviene contro pagamento di corrispettivo“.
La sentenza TAR n.8778/15 cit. aveva ritenuto, infine, che il quantum della sanzione dovesse essere rivisto solo nella parte in cui si considerava come intesa anticoncorrenziale anche la circolare 22-C/2006, rimettendo quindi all’AGCM la rideterminazione del nuovo ammontare della sanzione.
5. La sentenza n.8778/15 è stata in parte riformata in appello dalla sentenza di questa Sezione del 22 marzo 2016 n. 1164 che, dopo avere respinto l’impugnazione del CNF, ha accolto l’impugnazione dell’AGCM, sul rilievo dell’erroneità della sentenza stessa, lÃ dove aveva ritenuto che non costituisce intesa anticoncorrenziale l’avere ripubblicato la circolare n. 22-C/2006, nel 2008, sul sito del CNF e successivamente nella banca dati gestita dall’Ipsoa.
La sentenza di questa Sezione del 22 marzo 2016 n. 1164 ha stabilito, al contrario, che tale circolare integra gli estremi di una intesa “per oggetto” avendo un & contenuto anticoncorrenziale, e ciò anche in relazione alla valutazione complessiva del comportamento tenuto dall’appellante, non ritenendosi rilevanti l’intervenuta abrogazione della circolare l’asserita mancanza dell’elemento soggettivo la circostanza che la banca dati fosse gestita dall’Ipsoa, essendo viceversa rilevante la condotta illecita protratta nel tempo (così¬ il punto 7 della sentenza di questa Sezione n.1164/16 cit., la cui analisi sarà determinante, nel prosieguo, per valutare la legittimità dell’atto impugnato in questo giudizio).
A seguito del giudicato formatosi sulla vicenda sin qui sviluppatasi, i provvedimenti assunti dall’AGCM sino a quello del 22 ottobre 2014 n. 25154 compreso, sono dunque divenuti inoppugnabili.
6. Nel corso di quel giudizio perà² l’Autorità aveva adottato un’altra delibera in data 27 maggio 2015, n. 25487, con la quale aveva avviato un nuovo procedimento, per contestare al Consiglio Nazionale Forense l’inottemperanza a quanto stabilito alle lettere b) ed e) della precedente delibera n. 25154 del 22 ottobre 2014, sul rilievo che il parere 48/2012 non sarebbe stato ritirato dalla banca dati nè dalla sezione del sito web dedicato alla deontologia forense, e neppure revocato. Era contestata anche la violazione dell’ordine di cui al punto c) del dispositivo del medesimo provvedimento, con riguardo alle prescrizioni dell’art. 35 (rubricato “Dovere di corretta informazione”) del nuovo codice deontologico forense (pubblicato in G.U. il 16.10.2014 ed entrato in vigore il 15 dicembre 2014) le quali, confermando e inasprendo le limitazioni introdotte dal CNF con il parere n. 48/2012, sarebbero in contrasto con il divieto di porre in essere in futuro comportamenti analoghi a quelli, oggetto di accertamento, di cui alla lettera c) del dispositivo (l’art. 35 del nuovo Codice Deontologico del 2014, al comma 9, prescrive che “L’avvocato può utilizzare, a fini informativi, esclusivamente i siti web con domini propri senza reindirizzamento, direttamente riconducibili a sè, allo studio legale associato o alla società di avvocati alla quale partecipi, previa comunicazione al Consiglio dell’Ordine di appartenenza della forma e del contenuto del sito stesso“, aggiungendo al comma 11 che “le forme e le modalità delle informazioni devono comunque rispettare i principi di dignità e decoro della professione” e stabilendo, infine, al comma 12 che “la violazione dei doveri di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura“, richiedendosi l’utilizzo di soli siti web con domini propri, senza reindirizzamento, con richiamo quanto alla pubblicità , di dignità e decoro professionale).
7. Il CNF partecipava quindi ad una prima audizione il 10 settembre 2015 e, successivamente all’adunanza del 23 ottobre 2015, nel corso della quale proponeva l’interpretazione autentica del parere n. 48/2012 e la modifica dell’articolo 35 del codice deontologico forense, per ottemperare al provvedimento AGCM n. 25154 del 22 ottobre 2014 di chiusura del procedimento I/748. Seguiva l’audizione del CNF del 4 dicembre 2015, in cui era ritenuto che la delibera di interpretazione autentica del parere n. 48/2012 “non appare in grado di rimuovere le criticità concorrenziali derivanti dal parere e censurate dall’Autorità “. Quindi, dopo un inevaso invito a controdedurre, il procedimento si concludeva con la delibera qui impugnata n. 25868 del 10 febbraio 2016 in cui, nel confermare la contestazione iniziale circa la violazione della diffida per mancata rimozione della diffusione del parere n.48/2012, si riteneva che l’interpretazione autentica di quest’ultimo, come adottata dal CNF con delibera del 23 ottobre 2015, non potesse considerarsi idonea a porre termine all’infrazione contestata nel provvedimento originario, in quanto non solo non revocava il contenuto del precedente parere n. 48/2012 ma, nella sostanza, ne ribadiva, i principi informatori. Invece la nuova formulazione dell’art. 35 del codice deontologico, approvata dal CNF il 22 gennaio 2016, non ponendo pìù esplicite restrizioni alla libertà dei mezzi comunicativi, secondo l’Autorità , non sarebbe stata in contrasto con quanto disposto alla lettera (c) del provvedimento (par. 38-46).
Pertanto, l’Autorità nel confermare che il CNF aveva violato l’art. 15, comma 2, della legge 287/90 non rimuovendo, come essa riteneva dovuto, il parere n. 48/2012, gli irrogava la sanzione di euro di € 912.536,40.
8. Avverso quest’ultimo provvedimento, il CNF proponeva ricorso al TAR Lazio.
Nel contempo, come detto, questa Sezione, con sentenza del 22 marzo 2016, n. 1164, accoglieva l’appello dell’Autorità avverso la sentenza del Tar n. 8778/2015 cit. e rigettava quello del CNF, confermando integralmente il provvedimento originario sanzionatorio del 2014.
A questo punto il CNF, con nota dell’8 maggio 2016, mentre era in trattazione il suo secondo ricorso al TAR n.5063/16, faceva presente di aver revocato il parere n. 48/2012 in attuazione alla precedente delibera.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) quindi, con la sentenza qui appellata, accoglieva il secondo ricorso del CNF al TAR n.5063/16, ravvisando la violazione delle garanzie del contraddittorio ex lege n. 287/1990 e D.P.C.M. n. 217/1998, oltre che dei principi generali collegati alla natura quasi penale del procedimento, nonchè per la denunciata mancanza di regolare audizione, comunicazione delle risultanze istruttorie ed esposizione delle difese nell’audizione finale. Escludeva inoltre ogni ipotesi di inottemperanza, ed anche che la delibera interpretativa del 2015 potesse avere un contenuto oggettivamente anticoncorrenziale, considerato in particolare che, nel ritenere legittimo l’utilizzo di qualsiasi mezzo pubblicitario, avrebbe sostanzialmente riaffermato la regola deontologica circa il divieto di pagare mediatori e clienti e la regola legale secondo la quale il contenuto della pubblicità deve essere trasparente corretto e veritiero. Negava infine che la circolare n. 22 del 4 settembre 2006 avesse alcun contenuto anticoncorrenziale.
Anche questa sentenza del TAR Lazio è stata impugnata dall’AGCM, e il CNF, nel costituirsi in giudizio, ha riproposto in via subordinata i motivi del ricorso introduttivo non esaminati dal Tribunale.
9. Per esaminare le censure proposte in questo giudizio è necessario, innanzitutto, porre a confronto i due provvedimenti AGCM assunti nei confronti dell’appellato CNF, rispettivamente col n. 25124 del 22 ottobre 2014, giudicato legittimo da questa Sezione con la sentenza n.1164 del 2016, e quello n. 25868 del 10 febbraio 2016, oggetto dell’impugnazione all’esame in questo giudizio.
Dunque, col primo provvedimento n. 25124 del 22 ottobre 2014, l’AGCM aveva accertato che il Consiglio Nazionale Forense, in violazione dell’art. 101 del TFUE, ha posto in essere un’intesa, unica e continuata, restrittiva della concorrenza, consistente nell’adozione di due decisioni volte a limitare l’autonomia dei professionisti rispetto alla determinazione del proprio comportamento economico sul mercato, stigmatizzando quale illecito disciplinare la richiesta di compensi inferiori ai minimi tariffari e limitando l’utilizzo di un canale promozionale e informativo attraverso il quale si veicola anche la convenienza economica della prestazione professionale. Con lo stesso provvedimento si stabiliva che il Consiglio Nazionale Forense assuma misure atte a porre termine all’infrazione dandone adeguata comunicazione agli iscritti; & si astenga in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quello oggetto dell’infrazione accertata. Il provvedimento si concludeva conÂ la sanzione amministrativa pecuniaria di 912.536,40 € e con la comunicazione all’Autorità delle misure adottate trasmettendo una specifica relazione scritta.
Le due decisioni del CNF oggetto di tali contestazioni e sanzione iniziali del 2014 erano la circolare n. 22-C/2006 con la quale il CNF ha di fatto reintrodotto la vincolatività dei minimi tariffari, abrogata dalla riforma Bersani, e ilÂ parere n. 48/2012 mediante il quale il CNF ha inteso limitare l’impiego di un canale di diffusione delle informazioni con cui i professionisti veicolano ai potenziali clienti anche la convenienza delle prestazioni professionali da essi offerte.
Col secondo provvedimento qui impugnato, n. 25868 del 10 febbraio 2016, l’AGCM accertava che il comportamento del Consiglio Nazionale Forense, consistente nel non avere posto termine all’infrazione dell’art. 101 del TFUE accertata con riferimento al parere n. 48/2012, integra la violazione di cui all’articolo 15, comma 2, della legge n. 287/90 per inottemperanza al provvedimento n. 25154 del 22 ottobre 2014, comminando sempre allo stesso Consiglio Nazionale Forense un’altra sanzione amministrativa pecuniaria di 912.536,40 €.
10. Dunque, ilÂ thema decidendumdi questo giudizio non può prescindere dalla precisa individuazione del comportamento ritenuto illecito nel secondo provvedimento AGCM qui impugnato, e cioè non avere posto termine all’infrazione dell’art. 101 del TFUE accertata con riferimento al parere n. 48/2012.
Al riguardo va ricordato che questa Sezione, nel punto 7 della sentenza n.1164/16 cit. (giudicato che fa stato in questo giudizio, essendo intervenuto tra le medesime parti, su fatti, come si vedrà , in parte comuni alle fattispecie rispettivamente dedotte nei due giudizi), aveva ritenuto rilevante la condotta illecita protratta nel tempo del CNF, ai fini della configurazione della sanzione ivi ritenuta legittima.
Quella prima sanzione era stata emessa anche in relazione all’adozione del parere n. 48/2012 (parere ampiamente descritto nel contenuto, effetti e caratteristiche, sotto il profilo della ivi accertata anticoncorrenzialità , nei punti 7, 8, 23, 41, 42, 46, 48, 61, 68, 69, 70, 71, 84, 87, 92, 94, 106, 107, 108, 125, 137, 145, 146, 153, 158 del provvedimento AGCM del 2014).
In particolare, al punto 158, il provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014 così¬ concludeva la motivazione suÂ la gravità e la durata dell’intesa:
In relazione alla durata dell’infrazione, considerato che i descritti comportamenti sono ascrivibili a una strategia unica e complessa in violazione dell’art. 101 del TFUE, va valutato l’intero arco temporale nel quale detti comportamenti sono stati posti in essere. Pertanto, l’intesa ha avuto inizio quantomeno a partire dal 18 febbraio 2008 – data nella quale, come risulta dal comunicato stampa dell’ordine di Catanzaro e dalle dichiarazioni rese da WKI, la banca dati del CNF, dove era pubblicata la circolare n. 22-C/2006 unitamente alle tariffe ministeriali (e poi anche ai parametri), risultava accessibile online – ed è ancora in corso, non risultando agli atti del procedimento che sia stato comunicato agli iscritti alcun provvedimento di revoca da parte del CNF del parere n. 48/2012. E altrettanto significativamente, nella nota 175, si aggiungeva a tale motivazione: Si ricorda infatti nel determinare la durata dell’infrazione, va preso in considerazione il protrarsi dell’illecito in ragione della volontaria omissione di un contrarius actus , v. C. St., dec. n. 2083/2009, Variazione di prezzo di alcune marche di tabacchi.
Ora, è di tutta evidenza che proprio questa è la medesima, unica contestazione mossa al CNF nel successivo procedimento AGCM rubricato I748B – CONDOTTE RESTRITTIVE DEL CNF – INOTTEMPERANZA, e nel provvedimento conclusivo n. 25868 del 10 febbraio 2016, e cioè quella di non avere posto termine all’illecito concorrenziale realizzato con il parere n. 48/2012, e di aver in tal modo perpetuato la restrizione concorrenziale oggetto dell’accertamento istruttorio (punto 12 del provvedimento n. 25868).
11. Ma la contestazione di non avere posto termine all’illecito concorrenziale realizzato con il parere n. 48/2012 era anche la medesima giÃ oggetto della sanzione comminata nel provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014, come emerge per tabulas dal punto 158 sopra riportato del provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014, tanto che la stessa sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016 aveva affermato, con riferimento al comportamento del CNF ivi censurato, che la condotta illecita protratta nel tempo indicato, e non limitata a soli «sei mesi di vita» (pag. 7 memoria difensiva CNF), conduce la Sezione a ritenere legittimo, anche in relazione a questo aspetto, l’atto impugnato.
Ed è appena il caso di notare che il provvedimento qui impugnato dell’AGCM n. 25868 del 10 febbraio 2016 è anteriore alla sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016, e la relativa contestazione degli addebiti (delibera n. 25487 del 27 maggio 2015) è precedente alla sentenza del TAR Lazio n. 8778 del 1° luglio 2015.
Per converso il CNF, all’esito del giudizio definito con la sentenza n.1164 cit. aveva provveduto a revocare il parere 48/2012 nella prima adunanza utile del Consiglio del 22 aprile 2016, con delibera pubblicata su G.U. il successivo 3 maggio. Nè può addebitarsi alcun ritardo in tale adempimento, visto che la sentenza di primo grado era stata favorevole ed aveva annullato la sanzione (le sentenze TAR sono provvisoriamente esecutive ex art 33 c.p.a., e alla cc. del 3/12/2015 era stato disposto il rinvio al merito al 28/01/2016 del ricorso 8995/15 per riunione al ricorso 9160/15). Invece solo dalla notifica della sentenza di secondo grado n.1164 cit. di riforma della prima e conferma della legittimità ed efficacia della sanzione, poteva considerarsi certo e cogente l’obbligo di ritirare il parere, com’è puntualmente avvenuto in tempi pìù che ragionevoli.
Se dunque l’illecito anticoncorrenziale contestato con il provvedimento impugnato è lo stesso contestato e sanzionato con il precedente provvedimento AGCM n. 25124 del 22 ottobre 2014 e il CNF ha puntualmente adempiuto a quanto ivi disposto, si rivelano definitivamente fondate le censure proposte dal CNF ed accolte dal primo giudice che, per le stesse ragioni, sfuggono ai motivi di appello.
12. Quanto alla violazione del “ne bis in idem” in materia antitrust, la fattispecie in esame va valutata alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 3 aprile 2019, nella causa C-617/17.
La Corte U.E. ha infatti stabilito che il principio del ne bis in idem, sancito dall’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che un’autorità nazionale garante della concorrenza infligga ad un’impresa, nell’ambito di una stessa decisione, un’ammenda per violazione del diritto nazionale della concorrenza e un’ammenda per violazione dell’articolo 82 CE. In una situazione del genere l’autorità nazionale garante della concorrenza deve tuttavia assicurarsi che le ammende considerate congiuntamente siano proporzionate alla natura dell’infrazione.
Nella specie, tuttavia, non ricorrono i presupposti indicati dalla Corte per escludere l’illegittimità del ne bis in idem: non emerge da alcuna parte del provvedimento, infatti, che l’AGCM abbia compiuto alcuna valutazione specifica di proporzionalità delle due sanzioni considerate congiuntamente.
Anzi, una simile proporzione nella specie è esclusa dal fatto che il secondo provvedimento intende punire una sola infrazione (oltretutto insussistente) con la sanzione pecuniaria di € 912.536,4, in misura esattamente corrispondente alla somma con cui aveva condannato il CNF, col provvedimento precedente, per la medesima infrazione abbinata ad altra, e dunque configura una irragionevole duplicazione della sanzione, per un fatto giÃ oggetto di analogo procedimento.
13. I motivi di appello dell’AGCM sono inoltre infondati anche per le considerazioni pìù specifiche di seguito indicate.
Innanzitutto, risulta inosservato il procedimento previsto dall’art. 14 legge n. 287 del 1990, non essendo state assicurate le garanzie del contraddittorio di cui agli articoli 14 della legge n. 287/1990 e al d.P.R. n. 217/1998.
Ãˆ infatti mancata la CRI (Contestazione delle Risultanze Istruttorie) in quanto, come risulta dagli atti, il CNF è stato ascoltato unicamente dagli Uffici che hanno seguito l’istruttoria, non avendo potuto presentare le proprie difese, sulla base di una motivata relazione istruttoria conclusiva, nell’audizione finale dinanzi al Collegio dell’Autorità .
Nè rileva che si tratti di procedimento di inottemperanza, e che dunque debbano applicarsi (anche) le norme della l. n. 689/1991, trattandosi in definitiva di asserite infrazioni della normativa antitrust, oggetto di una speciale disciplina che richiede appunto una forma di contraddittorio rafforzato, in relazione alla natura dei soggetti coinvolti, tenuto conto soprattutto che l’inottemperanza alla diffida contenuta nel provvedimento sanzionatorio originario è un illecito antitrust anch’esso, sanzionato ex art. 15, capoverso, l. n. 287 del 1990, e che nei procedimenti sanzionatori in materia antitrust, come quello per cui è causa, debbono essere assicurate garanzie pari a quelle del processo penale. Ed è noto che secondo la CEDU (a partire dalle sentenze 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi; 27 settembre 2011, A. Menarini Diagnostici s.r.l. c. Italia; 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia) la natura formalmente amministrativa di un illecito non esclude che esso possa essere riconosciuto come intrinsecamente “penale”, al fine di evitare che la qualificazione interna sottragga la disciplina della relativa sanzione all’applicazione delle garanzie CEDU che attengono alla materia penale.
E nella specie, dei c.d. Engel criteria, qui ricorre quello inerente alla natura degli interessi tutelati, dovendosi riconoscere alla sanzione applicata al CNF una funzione non meramente risarcitoria o compensativa, ma vistosamente repressiva e punitiva.
Nè può leggersi, nell’art. 31 della legge n. 287 del 1990, un rinvio alle disposizioni della legge n. 689 del 1981, le quali viceversa sono richiamate “in quanto applicabili”, e quindi solo se la disciplina speciale antitrust necessiti di integrazione.
Del resto, l’invito al CNF, a conclusione dell’attività istruttoria, a presentare una memoria finale, non poteva esaurire la funzione svolta dalla CRI, essendo tale invito del tutto inidoneo a svolgere la funzione di contraddittorio rafforzato, come richiesta dalla speciale normativa in questione, ispirata alla particolare natura della materia antitrust ed al carattere speciale dei relativi procedimenti sanzionatori.
14. Quanto al secondo e terzo motivo di appello, riguardanti l’asserita mancanza di una revoca espressa del parere n. 48/2012, si è giÃ riconosciuto che la delibera del 23 ottobre 2015 è una valida e tempestiva misura di ottemperanza, assunta quando l’obbligo relativo era divenuto, per così¬ dire, esigibile, e cioè all’indomani della sentenza di questa Sezione n. 1164 del 22 marzo 2016 cit., tanto pìù che con la stessa delibera il CNF aveva avviato la modifica dell’art. 35 del codice deontologico forense, per evitare qualsiasi dubbio sull’ammissibilità del ricorso a mezzi informatici e telematici di diffusione dell’informazione pubblicitaria, abrogando ex tunc i commi 9 e 10 dell’art. 35, che ponevano alcuni limiti alla pubblicità tramite siti internet.
In definitiva, l’appello deve respingersi.
Le questioni fin qui vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati per vero tutti gli aspetti rilevanti ai sensi dell’art 112 c.p.c. ed in coerenza con il principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati son stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
Nè ravvisa il Collegio la necessità di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, in quanto non rilevante e soprattutto perchè le problematiche esaminate sono applicative di principi pacifici di diritto eurounitario, oltretutto in larga parte giÃ vagliate dalla stessa Corte.
La complessità e la novità della controversia suggeriscono la compensazione integrale, tra tutte le parti, delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente, Estensore
Andrea Pannone, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2020 n.1529

Redazione Giustamm.it — Sun, 01 Mar 2020 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 2/3/2020 n.1529

Sergio Santoro, Presidente, Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore; PARTI: Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato contro Assotelecomunicazioni – Asstel, Fastweb S.p.A., Wind Tre s.p.a., Vodafone Italia s.p.a., rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Brunetti, Gilberto Nava, Valerio Mosca, Alessandro Botto; Assoprovider Assoc.Provider In, Wind Telecomunicazioni, non costituiti in giudizio; nei confronti Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Letizia; per la riforma

Lo ius variandi disciplinato dall’art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche : portata e limiti.

Â
1.- Diritto soggettivo ed Interesse legittimo – ius variandi – identificazione e caratteristiche.

2.- Comunicazioni elettroniche – ius variandi ex art. 70 Cod. comunicazioni elettroniche – portata e limiti.

1. Su un piano generale, lo ius variandicostituisce un diritto potestativo, riconosciuto ad una parte, dalla legge o dal contratto, di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto. Si tratta di un diritto che è esercitato mediante un negozio unilaterale recettizio di secondo grado che può avere una efficacia modificativa del contratto su cui incide ovvero anche un’efficacia dichiarativa, con svolgimento interno di tipo specificativo.
Nell’ambito dei contratti di diritto comune, caratterizzati dalla presenza di parti che si pongono in posizione di tendenziale eguaglianza, esistono alcune norme che contemplano fattispecie riconducibili a tale istituto. A titolo esemplificativo: i) rientra nella prima tipologia di efficacia, l’art.1664 cod. civ., il quale dispone che l’appaltatore può pretendere la revisione del compenso pattuito nella misura in cui sia aumentato il costo dei materiali e della mano d’opera per effetto di circostanze imprevedibili; ii) rientra nella seconda tipologia di efficacia l’istruzione che il mandante fornisce al mandatario (art. 1711, comma 2, cod. civ.).
Si discute se sia ammissibile uno ius variandidi matrice convenzionale e cioè se sia legittima una clausola negoziale che attribuisca ad una sola delle parti, in particolare, il potere di modificare, nel corso dell’esecuzione, il rapporto negoziale.
Un primo orientamento, minoritario, esclude che tale potere possa essere esercitato in mancanza di una norma generale che ne autorizzi l’esercizio e in presenza di una norma (l’art. 1349 cod. civ.) che prevede che le parti possano assegnare soltanto ad un terzo, con funzione di arbitraggio, il potere di incidere sul contenuto del contratto mediante la definizione di una sua parte, rimasta incompleta. Si sostiene, inoltre, che l’autorizzazione all’esercizio di tale potere potrebbe comportare il rischio di un esercizio abusivo da parte del contraente cui il potere è attribuito con alterazione dell’equilibrio economico-giuridico del rapporto contrattuale.
Un secondo orientamento, prevalente e preferibile, ritiene che tale potere sia configurabile in quanto, in mancanza di espressi divieti legali, rientra nell’autonomia negoziale delle parti contemplare clausole che consentano ad una di essa di modificare in via unilaterale il contenuto del contratto.
Il rischio di abusi contrattuali può essere evitato mediante l’operatività di limiti all’esercizio di tale diritto potestativo.

2. Lo ius variandi disciplinato dall’art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche incontra due tipologie di limiti: in primo luogo, le modifiche unilaterali possono riguardare soltanto la variazione di condizioni giÃ contemplate nel contratto; in secondo luogo, i mutamenti delle condizioni preesistenti non possono mai raggiungere il livello della novazione del preesistente rapporto obbligatorio.

Pubblicato il 02/03/2020
N. 01529/2020REG.PROV.COLL.
N. 02883/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2883 del 2017, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Assotelecomunicazioni – Asstel, Fastweb S.p.A., Wind Tre s.p.a., Vodafone Italia s.p.a., rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Brunetti, Gilberto Nava, Valerio Mosca, Alessandro Botto, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Botto in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67;
Assoprovider Assoc.Provider In, Wind Telecomunicazioni, non costituiti in giudizio;
nei confronti
Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Letizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Santo, 68;
per la riforma
della sentenza 19 gennaio 2017, n. 947 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino e di Assotelecomunicazioni – Asstel e di Fastweb S.p.A. e di Wind Tre S.p.A. e di Vodafone Italia s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2020 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Greco dell’Avvocatura Generale dello Stato, Elio Leonetti in sostituzione dell’avv. Botto, Filippo Pacciani in sostituzione dell’avv.Bozzi e Massimo Letizia.

FATTO
1. “L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con delibera n. 519 del 2015, ha approvato il regolamento «Recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche».
Telecom Italia s.p.a. ha impugnato tale delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, limitatamente agli artt. 3, 5, 6 e 8 l’Allegato 1. In particolare, l’art. 6 dispone che gli operatori di telefonia mobile possono modificare «le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti privati dalla legge o dal contratto medesimo» (cd. ius variandi).
2. “Il Tribunale amministrativo, con sentenza 19 gennaio 2017, n. 947, ha accolto il ricorso nella sola parte relativa all’impugnazione del citato art. 6.
In particolare, si è ritenuto che il potere esercitato dall’Autorità dovesse ritenersi privo di base legale, in quanto, mediante la delibera, sono stati introdotti limiti all’esercizio dello ius variandi non previsti dalla legge di settore, non potendosi applicare ai contratti relativi al settore delle comunicazioni elettroniche le norme relative alle clausole abusive nei contratti dei consumatori. Questa affermazione si è basata sulle seguenti affermazioni: i) l’art. 1, par. 4 della direttiva 2009/136 Ce, di modifica della direttiva 22/2002/Ce, stabilisce che «Le disposizioni della presente direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applicano fatte salve le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori, in particolare le direttive 93/13/Cee e 97/7/Ce, e le norme nazionali conformi al diritto comunitario»; ii) la norma europea a tutela del consumatore non contempla limiti al potere di modificare in via unilaterale il contratto, in quanto la direttiva n. 13 del 1993 si limita a disporre che essa «non si oppone neppure a clausole con cui il professionista si riserva il diritto di modificare unilateralmente le condizioni di un contratto di durata indeterminata a condizione che gli sia fatto obbligo di informare con un ragionevole preavviso il consumatore e che questi sia libero di recedere dal contratto».
In definitiva, pertanto, secondo il primo giudice, «la direttiva n. 13 del 1993 conferma che, a fronte delle modifiche contrattuali introdotte dall’operatore economico, il ragionevole preavviso e il diritto di recesso rappresentano strumenti di tutela del consumatore alternativi e non cumulativi rispetto all’indicazione dei giustificati motivi».
3. “L’Autorità ha proposto appello, per i motivi indicati nella parte motiva della presente sentenza.
3.1. “Si è costituita in giudizio la società ricorrente in primo grado chiedendo che il ricorso venga rigettato.
3.2. “E’ intervenuta in giudizio anche l’Associazione Codici Onlus, chiedendo l’accoglimento dell’appello.
4. “La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 30 gennaio 2020.
DIRITTO
1. “La questione all’esame della Sezione attiene alla legittimità della disposizione contenuta nel regolamento adottato dall’Autorità garante delle comunicazioni nella parte in cui dispone che gli operatori di telefonia mobile possono modificare «le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo». Si tratta di stabilire se tale prescrizione regolamentare rinvenga un fondamento nella legge e, dunque, se sia stato rispettato il principio di legalità .
2. “Con un unico motivo l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il potere esercitato sia privo di base legale, non esistendo norme che pongono limiti al diritto di modifica unilaterale dei contratti nel settore delle comunicazioni elettroniche. In particolare, l’appellante sostiene che dovrebbe applicarsi il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo) che condiziona l’esercizio dello ius variandi all’esistenza di un «giustificato motivo».
La censura è fondata.
Su un piano generale, lo ius variandicostituisce un diritto potestativo, riconosciuto ad una parte, dalla legge o dal contratto, di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto. Si tratta di un diritto che è esercitato mediante un negozio unilaterale recettizio di secondo grado che può avere una efficacia modificativa del contratto su cui incide ovvero anche un’efficacia dichiarativa, con svolgimento interno di tipo specificativo.
Nell’ambito dei contratti di diritto comune, caratterizzati dalla presenza di parti che si pongono in posizione di tendenziale eguaglianza, esistono alcune norme che contemplano fattispecie riconducibili a tale istituto. A titolo esemplificativo: i) rientra nella prima tipologia di efficacia, l’art.1664 cod. civ., il quale dispone che l’appaltatore può pretendere la revisione del compenso pattuito nella misura in cui sia aumentato il costo dei materiali e della mano d’opera per effetto di circostanze imprevedibili; ii) rientra nella seconda tipologia di efficacia l’istruzione che il mandante fornisce al mandatario (art. 1711, comma 2, cod. civ.).
Si discute se sia ammissibile uno ius variandidi matrice convenzionale e cioè se sia legittima una clausola negoziale che attribuisca ad una sola delle parti, in particolare, il potere di modificare, nel corso dell’esecuzione, il rapporto negoziale.
Un primo orientamento, minoritario, esclude che tale potere possa essere esercitato in mancanza di una norma generale che ne autorizzi l’esercizio e in presenza di una norma (l’art. 1349 cod. civ.) che prevede che le parti possano assegnare soltanto ad un terzo, con funzione di arbitraggio, il potere di incidere sul contenuto del contratto mediante la definizione di una sua parte, rimasta incompleta. Si sostiene, inoltre, che l’autorizzazione all’esercizio di tale potere potrebbe comportare il rischio di un esercizio abusivo da parte del contraente cui il potere è attribuito con alterazione dell’equilibrio economico-giuridico del rapporto contrattuale.
Un secondo orientamento, prevalente e preferibile, ritiene che tale potere sia configurabile in quanto, in mancanza di espressi divieti legali, rientra nell’autonomia negoziale delle parti contemplare clausole che consentano ad una di essa di modificare in via unilaterale il contenuto del contratto.
Il rischio di abusi contrattuali può essere evitato mediante l’operatività di limiti all’esercizio di tale diritto potestativo.
Il primo limite è di natura convenzionale e può essere rappresentato dalla introduzione nel contratto stesso di previsioni che sottopongano l’esercizio del potere di modifica unilaterale del contratto a precise condizioni di esercizio. In particolare, tali condizioni sono normalmente connesse all’esigenza di gestire sopravvenienze che si possono verificare durante la fase di attuazione del rapporto contrattuale, per riequilibrare il contenuto negoziale con finalità manutentive dello stesso. Si tratta di limiti che evitano anche che la clausola negoziale possa essere ritenuta nulla per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.
Il secondo limite è di natura legale e deriva dal principio di buona fede (artt. 1375-1376 cod. civ.). La buona fede ha una funzione non sono di integrazione delle lacune contrattuali ma anche di correzione delle modalità di attuazione delle previsioni negoziali in contrasto con le regole di condotta della correttezza. In questa prospettiva, l’eventuale esercizio del diritto potestativo secondo modalità confliggenti con il principio di buona fede integra gli estremi di un abuso del diritto, con conseguente operatività del rimedio dell’exceptio doli generalis finalizzato a bloccare l’efficacia del potere stesso.
Nell’ambito dei contratti con le parti deboli, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed, in alcuni casi, economico, tra le parti, il legislatore europeo e nazionale, proprio in ragione della particolare natura della clausola in esame, ha ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendo il suo esercizio a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative che costituiscono una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede.
In particolare, nei contratti dei consumatori, il decreto legislativo n. 206 del 2005, recependo le prescrizioni europee contenute nella direttiva n. 13 del 1993, ha previsto, per quanto interessa in questa sede, due diverse tipologie di clausole che sono state contemplate nella forma negativa della clausola da considerarsi abusiva se non rispetta determinati condizioni e limiti.
La prima clausola, che si presume vessatorie fino a prova contraria, è quella che ha per oggetto, o per effetto, di «consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso» (art. 33, comma 2, lett. m. cod. cons.).
Il potere di modificazione unilaterale riconosciuto al professionista si considera non abusivo e, dunque, valido soltanto se è rispettato il limite legale costituito dall’accertata sussistenza di un «giustificato motivo» indicato nel contratto. Ne consegue che il contratto che contempla la clausola di ius variandi deve indicare i motivi che giustificano l’esercizio di tale potere, da parte del professionista, nella fase di attuazione del rapporto. Si deve trattare di condizioni oggettive da valutare alla luce del principio di buona fede e connesse, normalmente, all’esigenza di gestire eventuali sopravvenienze.
La seconda clausola che si presume vessatoria è quella che ha per oggetto, o per effetto, di «consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto» (art. 33, comma 2, lett. o, cod. cons.).
Il potere di modificazione unilaterale di modifica del prezzo riconosciuto al professionista si considera, in questo caso, non abusivo e, dunque, valido soltanto se tale potere viene bilanciato dalla previsione di un diritto potestativo, riconosciuto al consumatore, di sciogliersi dal contratto mediante il recesso.
Non si tratta, come ritenuto dal primo giudice e dalle parti appellate, di una mera presunzione di abusività che non rappresenta, in quanto tale, un «divieto imperativo». Deve, infatti, rilevarsi che se non vengono rispettati i limiti legali, sopra indicati, la clausola deve ritenersi nulla. Il regime giuridico è quello delle nullità di protezione a legittimazione riservata alla parte debole e con finalità non caducatorie del contratto ma manutentive attraverso la previsione di una forma di nullità parziale necessaria che lascia fermo per il resto il contratto (art. 36 Cod. cons.).
Nei contratti di comunicazione elettronica, la parte debole è l’utente che opera nel mercato liberalizzato dei servizi di comunicazione elettronica e la parte forte è il professionista.
La disciplina europea è contenuta, tra l’altro, nelle direttive n. 19-22 del 7 marzo 2002 (in questa sede rileva, in particolare, la direttiva n. 22), che sono state recepite con il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche).
L’art. 70 di tale Codice dispone che: i) «il contraente, qualora non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese che forniscono reti o servizi di comunicazione elettronica, ha diritto di recedere dal contratto senza penali nè costi di disattivazione»; ii) «le modifiche sono comunicate al contraente con adeguato preavviso, non inferiore a trenta giorni, e contengono le informazioni complete circa l’esercizio del diritto di recesso».
Il legislatore nazionale ha previsto, pertanto, un chiaro limite legale all’esercizio del potere di ius variandi che è costituito dal potere di recesso riconosciuto all’utente. Si tratta di una norma di protezione dell’utente che, perà², comporta l’interruzione del rapporto contrattuale, mediante la sua risoluzione conseguente all’esercizio del recesso stesso, qualora non intenda accettare la modificazione effettuata dal professionista.
Si tratta di stabilire se questa, come ritenuto dal primo giudice, sia l’unica disposizione che prevede limiti legali al potere in esame ovvero se siano rinvenibili nel sistema altre norme che pongono ulteriori limiti allo stesso esercizio dello ius variandi idonei a consentire al consumatore di conservare il rapporto contrattuale. Occorre, in particolare, accertare se sia applicabile l’art. 33, comma 2, lett. m, del Codice del consumo che, come sopra riportato, condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo.
In tale prospettiva, occorre accertare se esistano disposizioni di collegamento tra parte generale, relativa alla tutela dei consumatori, e parte speciale, relativa al settore della tutela degli utenti nei contratti di comunicazione elettronica.
Sul piano interno, era prevista una espressa norma di collegamento costituita dall’art. 70 del decreto legislativo n. 259 del 2003 che disponeva che «rimane ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori». Tale norma è stata abrogata dall’art. 49, comma 1, lett. f), del decreto legislativo. 28 maggio 2012, n. 70, a decorrere dal 1° giugno 2012, ai sensi di quanto disposto dall’art. 82, comma 1, del medesimo decreto. Tale decreto n. 70 del 2012 è stato adottato per dare attuazione, tra l’altro, alla direttiva 2009/136 Ce.
Sul piano europeo, l’art. 1, par. 4, della direttiva 4. 22/2002/Ce, come modificato dall’art. 1, par. 4 della direttiva 2009/136 Ce, stabilisce che «le disposizioni della presente direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applicano fatte salve le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori, in particolare le direttive 93/13/Cee e 97/7/Ce, e le norme nazionali conformi al diritto comunitario».
Dalla lettura coordinata delle norme nazionali ed europee risulta come la ragione dell’abrogazione dell’ultimo inciso dell’art. 70 del Codice sia dipesa dalla volontà del legislatore di dare attuazione a quanto sancito a livello europeo con la introduzione della riportata una norma generale, inserita nella direttiva n. 22, di coordinamento tra parte generale e speciale di tutela delle parti deboli. Per quanto tale norma non sia stata poi recepita a livello interno ciò non esclude che, all’esito di una interpretazione conforme, il diritto interno deve essere inteso nel senso che la disposizione dell’art. 70 non esclude che si applichino anche le disposizioni generali contenute nel Codice del consumo.
In particolare, per quanto rileva in questa sede, deve ritenersi che trovi applicazione l’art. 33, comma 2, lett. m., che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla sussistenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.
Chiarito ciò, deve, comunque, rilevarsi come, anche in assenza di tale puntuale prescrizione, un limite legale è desumibile dal principio generale di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, che impedisce alla parte forte di incidere in via unilaterale sul contenuto del contratto con modalità esecutive contrastanti con le regole di correttezza. Ne consegue che l’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi.
Deve, infine, rilevarsi che questo Consiglio ha giÃ avuto di affermare, sia pure seguendo un diverso percorso argomentativo, che lo ius variandi disciplinato dall’art. 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche incontra due tipologie di limiti: «in primo luogo, le modifiche unilaterali possono riguardare soltanto la variazione di condizioni giÃ contemplate nel contratto; in secondo luogo, i mutamenti delle condizioni preesistenti non possono mai raggiungere il livello della novazione del preesistente rapporto obbligatorio» (Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2019, n. 8024).
In definitiva, la norma regolamentare recepisce una regola posta da disposizioni primarie che pongono limiti legali all’esercizio dello ius variandi ulteriori rispetto alla sola previsione del diritto di recesso.
3. “Con un secondo motivo si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato anche il paragrafo 1 dell’Allegato al regolamento, il quale prevede le modalità di comunicazione agli utenti delle modifiche contrattuali e del diritto di recesso, in quanto, da un lato, mancherebbe la motivazione dell’annullamento disposto, dall’altro, la norma si limiterebbe a prevedere un diritto di informazione.
Il motivo è fondato.
La norma regolamentare dispone che «gli operatori che intendono modificare le condizioni economiche o contrattuali sono tenuti a comunicare agli utenti interessati, con adeguato preavviso non inferiore a trenta giorni, il contenuto delle modifiche ed i motivi che le giustificano, la data di entrata in vigore delle stesse e l’informativa completa sul diritto di recesso dal contratto senza penali».
Il primo giudice ha annullato tale disposizione regolamentare senza indicarne le ragioni. Essa si limita a prevedere un obbligo di informazione relativo allo ius variandi collegato al diritto di recesso che risulta conforme alla disciplina primaria e ai principi generali che regolano la materia.
La specifica previsione che impone di indicare anche i motivi che legittimano la modifica del contratto è legittima alla luce di quanto sopra esposto in ordine alla necessità che lo ius variandi sia ancorato alla sussistenza di un giustificato motivo.
4. “La natura complessa della questione esaminata giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado nei limiti indicati in motivazione;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Dario Simeoli, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

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Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 13/5/2019 n.3109

Redazione Giustamm.it — Sun, 12 May 2019 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 13/5/2019 n.3109

S. Santoro Pres., S. Toschei Est., PARTI: (Autorità per le garanzie nelle comunicazioni rapp. Avvocatura generale dello Stato c. Società BT Italia S.p.a., Basictel S.p.a. e BT Enia Telecomunicazioni S.p.a., rapp. avv.ti Rino Caiazzo, Sergio Fienga e Francesca Costantini; Società Telecom Italia S.p.a., rapp. avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella; Società PosteMobile S.p.a., rappr. avv.ti Filippo Pacciani e Valerio Mosca ed altri)

Ai sensi della normativa nazionale, “le spese di funzionamento” dell’AGCOM vengono finanziate dal “mercato di competenza”.

1.- Processo amministrativo – giudizio di appello – riunione dei ricorsi – obbligo – limiti.

2.- Autorità Nazionali di regolamentazione – AGCOM – “spese di funzionamento” – normativa nazionale – determinazione.

3.- Autorità Nazionali di regolamentazione – art. 12 Direttiva Autorizzazioni 2002/20/CE – “attività di regolazione ex ante” – identificazione.

4.- Giurisdizioni nazionali – rinvio pregiudiziale alla CGUE – condizioni.

5.- Autorità di regolamentazione (ADR) – AGCOM – finanziamento – perimetro applicativo delle attività delle ADR rilevante – indicazioni puntuali della giurisprudenza europea – sussistenza – non si riscontrano.

6.- ADR – Direttiva autorizzazioni – “attività di regolamentazione ex ante” – nozione.

7.- ADR – AGCOM – dubbi di compatibilità fra la disciplina nazionale e quella euro unitaria – rimessione alla CGUE – necessità .

1.Nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli sussiste solo allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.c.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 C.P.A., con la conseguenza che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e restano conseguentemente insindacabili in sede di gravame con l’unica eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice: la riunione di ricorsi legati da vincoli di connessione soggettiva od oggettiva (tranne nell’ipotesi sopra richiamata di cui all’art. 96, comma 1, c.p.a.) non è, dunque, mai obbligatoria e resta rimessa ad una valutazione di mera opportunità , afferente a ragioni di economia processuale, della loro trattazione congiunta, sicchè la mancata adozione della relativa disposizione ordinatoria sfugge a qualsivoglia sindacato in sede di appello salvo il limite della abnormità .

2.Ai sensi della normativa nazionale, “le spese di funzionamento” dell’AGCOM vengono finanziate dal “mercato di competenza”. Il mercato di competenza va rinvenuto tenendo conto delle competenze (e delle funzioni amministrative) attribuite all’AGCOM quale Autorità di regolazione nei seguenti mercati di settore: delle comunicazioni elettroniche, dei servizi media, dell’editoria e dei servizi postali. Ne deriva che il “mercato di competenza” al quale si rivolge la norma statale al fine di individuare i soggetti che effettivamente sono onerati della partecipazione al finanziamento di AGCOM è formato dalle società che operano in ciascuno dei suindicati “mercati di settore”: individuati i soggetti obbligati al contributo annuale, le suindicate disposizioni stabiliscono che quest’ultimo si calcola sui ricavi delle società appartenenti al mercato di competenza, applicando l’aliquota che viene stabilita di anno in anno con delibera della stessa AGCOM, entro il limite massimo del 2 per mille indicato dalla legge.

3.Ai sensi delle “raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale”, pubblicate in GUUE del 20 luglio 2018, C 257/1, quando una questione è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a presentare alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale (v. articolo 267, terzo comma, TFUE), salvo qualora esista giù una giurisprudenza consolidata in materia o qualora la corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi non lasci spazio a nessun ragionevole dubbio.

4.La giurisprudenza europea non risulta essersi puntualmente espressa con riferimento alle specifiche questioni connesse al perimetro applicativo delle attività dell’ADR (nella vicenda in esame, l’AGCOM) rispetto alle quali deve riferirsi il finanziamento realizzato attraverso l’obbligo imposto agli operatori dei settori di riferimento di contribuire ad esso, tenendo conto delle indicazioni contenute nell’art. 12 della direttiva autorizzazioni, non apparendo ancorabile ad alcuna indicazione espressa contenuta nella disciplina eurounitaria il riferimento alle sole attività di “regolazione ex ante”, come la giurisprudenza nazionale negli ultimi anni pare avere interpretato, restrittivamente, sul punto, sostenendo anche che tale interpretazione discendesse dalle indicazioni espresse dalla sentenza della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013.

5.La Commissione Europea si è pronunciata nel senso che l'”attività di regolazione ex ante” (espressione utilizzata nella direttiva autorizzazioni all’art. 12) costituisce una parte delle funzioni attribuite alle autorità nazionali di regolamentazione dalla direttiva quadro e dalle c.d. direttive specifiche; che i costi di tale attività possono essere finanziati con i diritti amministrativi di cui all’art. 12 a) della direttiva autorizzazioni; che tale ultima disposizione, tuttavia, ammette che anche altri costi delle autorità di regolamentazione nazionale, diversi da quelli connessi all’attività di regolamentazione ex ante, siano finanziabili attraverso i predetti diritti amministrativi.

6.A fronte delle indicazioni desumibili dalle norme delle direttive in materia e dalla giurisprudenza europea e nazionale, sussistono dubbi di compatibilità della disciplina nazionale, dapprima con riferimento dall’art. 1, commi 65 e 66, l. 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) e quindi con riguardo al comma 2-bis dell’art. 34 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) introdotto dall’art. 5 l. 29 luglio 2005, n. 115, nella parte in cui stabilisce che il finanziamento realizzato attraverso il contributo imposto agli operatori del settore sia destinato alla”copertura dei costi amministrativi complessivamente sostenuti per l’esercizio delle funzioni di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie attribuite dalla legge all’Autorità “, rispetto a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2002/20/CE, specificandosi che dette funzioni non si limitano alla c.d. attività di regolamentazione ex ante.Â In secondo luogo il giudizio di compatibilità va chiesto alla Corte di giustizia UE con riguardo alla previsione recata nel comma 2-ter dell’art. 34 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) nella parte in cui stabilisce che: “Il Ministero, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, e l’Autorità pubblicano annualmente i costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e l’importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente, dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche”: la compatibilità è riferita all’art. 12, par. 2, della direttiva autorizzazioni nella parte in cui stabilisce che “Le autorità nazionali di regolamentazione che impongono il pagamento di diritti amministrativi sono tenute a pubblicare un rendiconto annuo dei propri costi amministrativi e dell’importo complessivo dei diritti riscossi. Alla luce delle differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche”.

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3448 del 2017, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

– le società BT Italia S.p.a., Basictel S.p.a. e BT Enia Telecomunicazioni S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Rino Caiazzo, Sergio Fienga e Francesca Costantini ed elettivamente domiciliate presso lo studio dei suindicati difensori (CDP Studio legale) in Roma, via Ludovisi, n. 35;
– la società Telecom Italia S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella ed elettivamente domiciliata presso lo studio Lattanzi Cardarelli Avvocati in Roma, via G.P. da Palestrina, n. 47;

sul ricorso numero di registro generale 3535 del 2017, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la società PosteMobile S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca ed elettivamente domiciliata presso lo studio Legance – Avvocati Associati in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67;

nei confronti

– Telecom Italia S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella ed elettivamente domiciliata presso lo studio Lattanzi Cardarelli Avvocati in Roma, via G.P. da Palestrina, n. 47; – Fastweb S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca ed elettivamente domiciliata presso lo studio Legance – Avvocati Associati in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67; – Wind Tre S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Roberto Santi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei suindicati difensori in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6; – Sky Italia S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ottavio Grandinetti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Alberto Caroncini, n. 2; – Vodafone Omnitel B.V., in persona del rappresentante legale pro tempore, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 3885 del 2017, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

nei confronti

– Telecom Italia S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella ed elettivamente domiciliata presso lo studio Lattanzi Cardarelli Avvocati in Roma, via G.P. da Palestrina, n. 47; – Fastweb S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Pacciani e Valerio Mosca ed elettivamente domiciliata presso lo studio Legance – Avvocati Associati in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67; – Wind Tre S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Roberto Santi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei suindicati difensori in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6; – Sky Italia S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ottavio Grandinetti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Alberto Caroncini, n. 2; – Vodafone Italia S.p.a. (giù Vodafone Omnitel B.V.), in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli e Mario Libertini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, via Dora, n. 1;

sul ricorso numero di registro generale 3985 del 2017, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Telecom Italia S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella ed elettivamente domiciliata presso lo studio Lattanzi Cardarelli Avvocati in Roma, via G.P. da Palestrina, n. 47;

nei confronti

Wind Tre S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita di Toritto e Roberto Santi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei suindicati difensori in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6;

sul ricorso numero di registro generale 4502 del 2017, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, Via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la società Vodafone Italia S.p.a. (giù Vodafone Omnitel B.V.), in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli e Mario Libertini ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, via Dora, n. 1;

nei confronti

per la riforma

quanto al ricorso n. 3448 del 2017, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III, 31 gennaio 2017 n. 1532;

quanto al ricorso n. 3535 del 2017, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III, 13 febbraio 2017 n. 2337;

quanto al ricorso n. 3885 del 2017, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III, 13 febbraio 2017 n. 2313;

quanto al ricorso n. 3985 del 2017, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III, 1 marzo 2017 n. 3020;

quanto al ricorso n. 4502 del 2017, della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III, 13 febbraio 2017 n. 2313.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Poste Italia BT Itlia, Basictel, BT Enia Telecomunicazioni, Wind Tre, Sky Italia, Vodafone Italia e Telecom Italia ed i documenti prodotti;

Esaminate tutte le memorie difensive, anche di replica e gli ulteriori atti depositati;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2018 il Cons. Stefano Toschei e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Pio Giovanni Marrone e gli avvocati Daniele Pilla, per delega dell’avvocato Rino Caiazzo, Francesco Cantella e Francesco Cardarelli, Filippo Pacciani, Ottavio Grandinetti, Beniamino Caravita Di Toritto, Roberto Santi, Vincenzo Cerulli Irelli, Mario Libertini, Beatrice Gaia Fiduccia e Carlo Maria Pisana;

LE SINGOLE VICENDE CONTENZIOSE

1. – Con un primo mezzo di gravame (n. R.g. 3448/2017) l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, per brevità , AGCOM) ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 31 gennaio 2017 n. 1532, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalle società Bt Italia S.p.a., Basictel S.p.a. e Bt Enia Telecomunicazioni S.p.a. nei confronti della delibera dell’AGCOM 567/14/Cons del 6 novembre 2014, recante la misura e modalità di versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2015 dai soggetti che operano nel settore delle comunicazioni elettroniche e nei servizi di media nonchè la delibera n. 87/15/Cons relativa all’adozione del modello telematico e delle istruzioni per il versamento del contributo dovuto dai predetti soggetti all’Autorità per l’anno 2015.

1.1 – Le tre società ricorrenti, nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, dopo avere ricostruito il quadro normativo in materia di finanziamento dell’Autorità da parte degli operatori di comunicazioni elettroniche per come disegnato dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 18 luglio 2013 e dalla giurisprudenza amministrativa nazionale (facendo particolare riferimento alla sentenza del TAR per il Lazio n. 2530/2014 ed alla sentenza del Consiglio di Stato n. 810/2015, aventi ad oggetto le diffide dell’Autorità per il recupero di somme non versate a titolo di contributo per gli anni 2006-2010 nonchè la delibera annuale sul contributo per l’anno 2011), proponevano due complessi motivi di censura nei confronti delle due delibere impugnate sostenendone la illegittimità per avere, con esse, l’Autorità individuato la base imponibile per il calcolo del contributo nella voce di bilancio “A1”, operando quindi una ingiustificata e non consentita ricomprensione, nel predetto calcolo, di tutti i ricavi maturati dagli operatori del settore delle comunicazioni elettroniche nonchè per avere quantificato il contributo al fine di coprire tutti i costi sopportati nel settore delle comunicazioni elettroniche e non giù , come invece l’Autorità avrebbe dovuto fare nel selezionare gli elementi della base di calcolo, limitarsi a computare i soli oneri scaturenti dallo svolgimento delle attività di regolazione ex ante del mercato. Più¹ nello specifico (traendo quanto appresso dal testo del ricorso di primo grado) le società hanno contestato che grazie alla scelta operata dall’Autorità “il contributo viene calcolato a partire da tutti i ricavi derivanti da attività regolamentate dall’Autorità ed è volto a finanziare tutto il fabbisogno stimato dalla stessa per il suo funzionamento“; alla base di una tale illegittima scelta si pone un “errore metodologico dell’Autorità (…) duplice“, in quanto involgente tanto la “definizione dei costi finanziabili” quanto quella “della base imponibile su cui calcolare il contributo”Â (i riferimenti testuali sono stati tratti anche dall’atto di appello dell’Autorità ).

Ancor più¹ nel dettaglio le ricorrenti lamentavano che dall’allegato B, alla (impugnata) delibera 87/2015, emergeva che la base di calcolo del contributo era costituita dalla voce “A1” del conto economico e quindi era precisato (al paragrafo 9) che le attività da considerarsi nell’alveo delle competenze dell’AGCOM i cui ricavi dovevano qualificarsi come rilevanti ai fini del calcolo del contributo fossero, tra le altre, la installazione di impianti elettrici ed elettronici, il commercio all’ingrosso e al dettaglio di apparecchiature per telecomunicazioni, la programmazione e la trasmissione, le attività delle agenzie di stampa, delle concessionarie e degli altri intermediari di servizi pubblicitari, tutte competenze ed attività , quindi, che per loro natura non potevano essere incluse nella base di calcolo ai fini della individuazione dell’importo del contributo annuale dovuto dagli operatori del settore delle comunicazioni elettroniche e dei servizi di media, in ragione delle disposizioni contenute nella normativa europea e nazionale di settore a.

In secondo luogo veniva contestato all’Autorità di non avere fatto precedere la imposizione dell’obbligo contributivo per il 2015 dall’adozione del rendiconto relativo all’anno 2014, idoneo ad evidenziare l’importo complessivo dei diritti riscossi e dei costi amministrativi effettivamente sostenuti nell’anno, essendo tale adempimento ricavabile dalla previsione di cui all’art. 12 della c.d. direttiva autorizzazioni (2002/20/CE del 7 marzo 2002) e dal principio, dalla direttiva discendente, secondo il quale le modalità di imposizione del contributo devono essere proporzionate, obiettive e trasparenti, come peraltro evidenziato anche dalla sentenza della Corte di Giustizia 18 luglio 2013, quale terzo requisito dell’obbligo di contribuzione.

1.3 – Si costituiva in giudizio l’Autorità contestando le avverse deduzioni e chiedendo la reiezione del proposto ricorso.

Controdeducevano le ricorrenti affidando la fondatezza della domanda di annullamento anche al richiamo alla previsione contenuta nell’art. 34, comma 2-bis,del c.d. Codice delle comunicazioni elettroniche, (introdotto dall’art. 5 l. 29 luglio 2015, n. 115).

1.4 – Il Tribunale amministrativo regionale accoglieva il ricorso proposto dalle suindicate società , annullando quindi le due delibere impugnate, suffragando le proprie considerazioni positive in merito alla fondatezza delle censure dedotte con il richiamo alla decisione della Corte di Giustizia del 18 luglio 2013 (nonchè ad un recente precedente della Sezione del TAR decidente, 30 dicembre 2016 n. 12880, reso in un contenzioso analogo e considerato conforme all’impostazione della Corte europea).

1.5 – Il giudice di prime cure ha, in sintesi, affermato che deve considerarsi errato il metodo di individuazione della base imponibile grazie alla quale l’AGCOM ha proceduto al calcolo delle somme dovute a titolo di contributo da parte degli operatori, e ciù² in quanto sono stati in essa (ri)compresi anche costi non includibili, richiamando genericamente quelli relativi a “tutte le attività che essa è chiamata a svolgere in base al quadro normativo“, oltre ad avere ritenuto rilevanti, ai fini del calcolo del contributo, tutti i ricavi ottenuti dagli operatori nella loro attività (sul punto si veda anche il ricorso in appello dell’AGCOM).

In particolare, nel giungere a tale conclusione, il giudice di primo grado segnala la limitata portata ed efficacia della disposizione contenuta nell’art. 5 l. 29 luglio 2015, n. 115 nella parte in cui ha introdotto il nuovo comma 2-bisnell’art. 34 del Codice delle comunicazioni, atteso che (come giù la sezione del Tribunale ha chiarito nella sentenza 12880 del 2016) la novella ha inteso, per sua stessa dizione, “modificare” l’art. 34 del Codice, introducendo il nuovo comma 2-bis, sicchè “non colgono nel segno le eccezioni dell’Amministrazione che invocano l’applicabilità al caso di specie dell’art. 5 della legge 29 luglio 2015 n. 115” (così, ancora, nella sentenza fatta qui oggetto di appello) ed essa non può costituire quindi norma di interpretazione autentica della l. 23 dicembre 2005, n. 266 (contrariamente a quanto sostenuto dall’Autorità ) nella parte in cui introduce le norme che disciplinano il finanziamento dell’AGCOM.

1.6 – Considerata quindi non applicabile al caso di specie della novella del 2015, il giudice di prime cure ha (testualmente) affermato che “il prelievo a carico degli operatori telefonici (&), deve essere volto, in base alle osservazioni della Corte di Giustizia, a compensare soltanto le spese complessivamente sostenute dall’AGCom per l’attività di regolazione e che le stesse sono quelle, tassativamente individuate, relative al rilascio, alla gestione, al controllo e l’attuazione del sistema di autorizzazione generale“.

Quanto poi al secondo profilo di illegittimità coagulato nella contestata mancata adozione del rendiconto per l’anno 2014, il Tribunale amministrativo regionale, nell’accogliere la corrispondente censura, propone l’interpretazione dell’art. 12, par. 2, della direttiva autorizzazioni – letto in relazione ai suoi considerando 30 e 31 – nel senso che “tale obbligo di pubblicità deve necessariamente precedere la richiesta dei contributi, pena la perdita del suo contenuto sostanziale”.

1.7 – Avverso la suddetta sentenza di accoglimento del giudice di primo grado interpone appello l’AGCOM per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato.

L’Autorità premette alcuni passaggi fondamentali:

– l’AGCOM ricorda che, a partire dalla introduzione dell’art. 1, commi 65 e 66, l. 266/2005, sul quale si fonda il sistema di autofinanziamento dell’Autorità , gli operatori tenuti al pagamento del contributo hanno sistematicamente impugnato, a partire dal 2010, tutti i provvedimenti annuali sul finanziamento dell’Autorità sostenendo che la norma nazionale che disciplina tale sistema di contribuzione fosse in contrasto con il diritto europeo;

– detto sistema (disciplinato dalle surrichiamate disposizioni della l. 266/2005) prevede che “le spese di funzionamento” dell’Amministrazione siano finanziate dal “mercato di competenza” (che in realtà corrisponde a più¹ mercati, quali sono quelli relativi alle comunicazioni elettroniche, ai servizi media, all’editoria ed ai servizi postali, tenuto conto perà² che per il finanziamento proveniente dal mercato dei servizi postali la disciplina normativa è contenuta nel d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261), tramite un contributo annuale che si calcola sui ricavi delle società appartenenti al mercato di competenza, applicando l’aliquota che viene stabilita di anno in anno con delibera della stessa Autorità , entro il limite massimo del 2 per mille indicato dalla legge;

– con specifico riferimento alla parte di finanziamento proveniente dal mercato delle comunicazioni elettroniche, che rileva in questa sede, la disciplina normativa sopra evidenziata deve tenere conto di quanto stabilito dall’art. 12 della direttiva 2002/20/CE (che disegna il quadro normativo europeo delle comunicazioni elettroniche) in base al quale i contributi (che nella direttiva vengono definiti “diritti amministrativi“) che possono essere imposti ai soggetti operanti nel mercato delle comunicazioni elettroniche, per il finanziamento dei costi sopportati dalla ANR (Autorità Nazionale di Regolamentazione, che in Italia è l’AGCOM): a) possono coprire soltanto i “costi amministrativi” sostenuti dalla ANR per le attività indicate nello stesso art. 12 (vale a dire la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici); b) debbono essere imposti in modo proporzionato, obiettivo e trasparente, minimizzando gli oneri sulle imprese; c) rispetto ad essi la ANR è tenuta a pubblicare un rendiconto annuo dei propri costi e dei contributi riscossi ed a rettificare le eventuali differenze.

1.8 – Premesso ciù² l’AGCOM, sempre nella parte in premessa dell’atto di appello, ritiene che la normativa nazionale sia perfettamente compatibile con le indicazioni derivanti dall’art. 12 della direttiva. Ed in particolare:

– il perimetro dei costi finanziabili corrisponde a quello indicato dal legislatore eurounitario seppure la norma nazionale (l’art. 1, commi 65 e 66, l. 266/2005) utilizzi la generica espressione di “spese di funzionamento” (piuttosto della espressione utilizzata dal legislatore eurounitario di “costi amministrativi“), atteso che le spese poste a carico del mercato delle comunicazioni elettroniche sono comunque soltanto quelle corrispondenti alle attività di cui all’art. 12 della direttiva (e cioè quelle relative alla gestione, al controllo e all’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici) coincidenti, quindi, con le competenze attribuite all’Autorità stessa dal quadro europeo, nella sua qualità di ANR del settore delle comunicazioni elettroniche; tenuto anche conto che le competenze diverse (per esempio quelle relative al settore dei media) sono poste a carico degli altri settori, secondo la regola dei “mercati di competenza” stabilita dalla legge nazionale;

– quanto al rispetto della proporzionalità , posto che il diritto eurounitario non si occupa delle modalità concrete della contribuzione, limitandosi a richiedere il rispetto della proporzionalità , il sistema di contribuzione basato sui ricavi societari stabilito dalla legge nazionale assicura, anche secondo le interpretazioni della Corte di giustizia europea, una ripartizione equa dell’onere sul mercato;

– quanto alla rendicontazione l’AGCOM ha sempre pubblicato il rendiconto annuale e comunque ciù² è stato sicuramente fatto successivamente alla sentenza della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013, nelle cause riunite da C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12.

1.9 – Ricorda in particolare l’Avvocatura erariale che la suddetta sentenza della Corte europea, chiamata a verificare la compatibilità o meno della norma nazionale recata dalla l. 191/2009, con la quale si era imposto all’Autorità di finanziare, con il contributo riscosso dai propri mercati di competenza, le spese di altre amministrazioni, con le disposizioni contenute nell’art. 12 della direttiva 2002/20/CE, si era limitata ad affermare, testualmente, che “i diritti imposti ai sensi dell’articolo 12 della direttiva autorizzazioni non sono volti a coprire i costi amministrativi di qualsivoglia tipologia sostenuti dall’ANR“, aggiungendo poi che “L’articolo 12 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica(direttiva autorizzazioni), deve essere interpretato nel senso che essonon osta alla disciplina di uno Stato membro, come quella di cui trattasi nei procedimenti principali, ai sensi della quale le impreseche prestano servizi o reti di comunicazione elettronica sono tenute a versare un diritto destinato a coprire i costi complessivamente sostenuti dall’autorità nazionale di regolamentazione e non finanziati dallo Stato, il cui importo è determinato in funzione dei ricavi realizzati da tali imprese, a condizione che tale diritto sia esclusivamente destinato alla copertura di costi relativi alle attività menzionate al paragrafo 1, lettera a), di tale disposizione, che latotalità dei ricavi ottenuti a titolo di detto diritto non superi i costi complessivi relativi a tali attività e che lo stesso diritto sia imposto alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare”Â (tali indicazioni espresse dalla Corte di giustizia sono state riprodotte anche nell’atto di appello dell’AGCOM).

Ricorda ancora l’Avvocatura erariale che il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nella prosecuzione dei giudizi nei quali era intervenuta la decisione della Corte di giustizia UE, ha ritenuto di accogliere comunque anche la ulteriore censura dedotta dagli operatori del settore con la quale essi sostenevano che le attività elencate nell’art. 12, paragrafo 1, lettera a) della direttiva autorizzazioni, i cui costi sono finanziabili con il contributo degli operatori, coinciderebbero con le sole attività di “regolazione ex ante” svolte dalla ANR e non con il complesso delle attività che il quadro europeo affida alla ANR stessa. Tale lettura venne confermata dal Consiglio di Stato nella sentenza 600/2005.

Soggiunge la difesa dell’AGCOM che, come è noto, la Commissione europea ha aperto nei confronti dell’Italia la procedura informativa Eu Pilot 7563/15/CNCT. Con nota del 6 maggio 2015 la Commissione ha richiesto al Governo italiano chiarimenti in ordine al perimetro dei costi amministrativi della ANR che possono essere finanziati con il contributo degli operatori alla luce delle sentenze del Consiglio di Stato, all’impatto delle sentenze, in termini quantitativi, sul contributo dell’Autorità nonchè alle modalità con le quali siano, quindi, assicurate alla ANR le adeguate risorse umane e finanziarie ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2002/21/CE. Conseguentemente (ricorda nell’atto di appello l’Avvocatura erariale) proprio al fine di evitare l’avvio di una procedura di infrazione europea da parte della Commissione nei confronti dell’Italia e quindi allo scopo “di fugare ogni dubbio in ordine alla compatibilità del sistema di finanziamento stabilito dalla legge 266/2005 con l’art. 12 della direttiva autorizzazioni, con la l. n. 115/2015 è stato introdotto il comma 2bisÂ all’art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche che ha chiarito (con intento di norma interpretativa, come spiegato nella sua relazione illustrativa) che il sistema contributivo delineato nell’art. 12 citato è attuato tramite il sistema di cui alla l. 266/2005 e riguarda tutte le attività di competenza della ANR.

Dopo l’intervento della l. 115/2015 la Commissione europea è tornata a chiedere nell’ambito della procedura Eu Pilot, con nota del dicembre 2015, “in quale misura potesse assicurarsi che la nuova norma di cui al comma 2 bis fosse applicabile retroattivamente“, chiedendo anche di ricevere copia di ogni eventuale decisione presa in merito al contenzioso sul finanziamento della ANR italiana.

1.10 – Premesso quanto sopra l’AGCOM prospetta tre complessi motivi di appello, ritenendo errate le considerazioni espresse dal giudice di primo grado che ha accolto il ricorso proposto dalle suddette società , annullando gli atti da esse impugnati.

Con il primo motivo l’AGCOM, partendo dalla considerazione preliminare secondo la quale il Tribunale amministrativo regionale dopo avere ritenuto che fosse inapplicabile al caso di specie la disposizione di cui all’art. 5 l. 115/2015, in quanto “norma innovativa e perciù² irretroattiva”, ha poi affermato che il prelievo a carico degli operatori telefonici deve essere volto, in base alle osservazioni della Corte di giustizia, a compensare soltanto le spese complessivamente sostenute dall’AGCOM per l’attività di regolazione, che sono quelle, tassativamente individuate, relative al rilascio, alla gestione, al controllo ed all’attuazione del sistema di autorizzazione generale, ha erroneamente concluso che, dalla lettura della sentenza della Corte di giustizia 18 luglio 2013 discenderebbe la incompatibilità della disciplina normativa sul sistema nazionale di finanziamento dell’AGCOM con il diritto europeo perchè permetterebbe di finanziare un perimetro di costi più¹ ampio di quello stabilito dall’art. 12 della direttiva autorizzazioni.

Il giudice di primo grado sarebbe, in realtà , caduto in un equivoco terminologico (e concettuale) tra le espressioni utilizzate nella norma nazionale e quelle fatte proprie dall’art. 12 della più¹ volte richiamata direttiva europea. Egli infatti partendo dalla locuzione “costi amministrativi che saranno sostenuti per la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici“, contenuta nell’art. 12 della direttivaautorizzazioni, ha errato nel non voler intendere che tali costi fossero quelli per il funzionamento dell’ANR nel settoredelle comunicazioni elettroniche disciplinato dal quadro normativo europeo, non coincidendo affatto con i soli costi sostenuti “per la mera attività di regolazione svolta dalla ANR, nè si esauriscono in essi” (così nell’atto di appello dell’AGCOM), come invece ha ritenuto il Tribunale amministrativo regionale nella sentenza qui oggetto di appello che ha limitato il perimetro dei costi, da prendere in considerazione per il calcolo del contributo dovuto dagli operatori, con una inaccettabile (perchè non trova conforto normativo nè nelle norme europee nè nella decisione richiamata della Corte di giustizia UE) interpretazione restrittiva, ai soli riferibili alla c.d. regolazione ex ante.

Intende dunque chiarire nell’atto di appello l’AGCOM, a conforto del primo motivo di gravame ma anche a fondamento dell’intera impostazione interpretativa delle norme nazionali applicabili al caso di specie, che “l’attività di “regolazione” (talvolta di “regolamentazione”, anche definita “ex ante”) di una ANR consiste nella adozione di provvedimenti tipici, aventi natura restrittiva e temporanea, rivolti a destinatari specifici e finalizzati – in sintesi – a regolare con disposizioni speciali il gioco concorrenziale in un determinato mercato ove sia stata rilevata la presenza di un operatore avente una posizione significativa (dominante), potenzialmente lesiva dello sviluppo della concorrenza. Si tratta, dunque, di un’attività che costituisce soltanto un segmento delle molteplici attività , di natura anche ben diversa, testualmente indicate nell’art. 12 della direttiva autorizzazioni (e sempre richiamate Corte di giustizia europea), che concernono – appunto – “la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici”. In definitiva, l’equiparazione tra le attività relative a “la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici” e l’attività di regolazione svolta dalla ANR non trova fondamento nella disposizione comunitaria nè in alcuna sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, ma è equiparazione operata esclusivamente dal Giudice Amministrativo italiano, nel fraintendimento della portata della normativa europea che si assume, quindi, violata” (così nell’atto di appello dell’AGCOM).

Conclude, su tale primo motivo di appello, l’Autorità appellante ribadendo che la sentenza (oggetto di appello) è errata nella parte in cui il primo giudice non ha tenuto conto che “il regime di autorizzazione generale cui è preposta la ANR (per “la gestione, il controllo e l’applicazione”) è dunque un regime complesso, la cui disciplina si ricava dall’intero quadro europeo delle comunicazioni elettroniche, come del pari noto, costituito dalle direttive 2002/19/CE (cd. direttiva accesso), 2002/20/CE (cd. direttiva autorizzazioni), 2002/21/CE (cd. direttiva quadro) e 2002/22/CE (cd. direttiva servizio universale). Le attività inerenti alla sua gestione, controllo e applicazione, pertanto, altro non sono che tutte le attività che l’ANR è chiamata a svolgere in base allo stesso quadro europeo. Si tratta, dunque, di tutte le attività di regolazione, vigilanza, sanzionatorie e di risoluzione di controversie che sono necessarie per il funzionamento complessivo (gestione, controllo e applicazione) del regime di autorizzazione generale” (così, ancora, nell’atto di appello).

D’altronde, a conferma della fondatezza di quanto sopra, la lettura del testo dell’art. 12 della direttiva 2002/20/CE conduce ad affermare che l’elencazione in tale norma contenuta (pur avendo carattere meramente esemplificativo, come ha chiarito la Commissione europea nelle Osservazioni presentante innanzi alla Corte di giustizia UE nella fase scritta del rinvio pregiudiziale occasionante la sentenza del 18 luglio 2013) delle attività , i cui costi possono essere coperti dai diritti amministrativi imposti ai soggetti autorizzati, attiene ad attività ben distinte da quella mera di regolamentazione.

1.11 – Con il secondo motivo di appello l’AGCOM prospetta una ulteriore erroneità interpretativa nella quale sarebbe caduto il primo giudice allorquando non ha attribuito portata interpretativa (e quindi retroattiva, con conseguente applicazione alla vicenda qui in esame, pur se temporalmente antecedente rispetto alla entrata in vigore della novella) al contenuto dell’art. 5 l. 115/2015, che ha aggiunto il comma 2-bis all’art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche, trascurando del tutto la chiara indicazione in tal senso contenuta nella relazione illustrativa al suddetto atto normativo (cioè la relazione di accompagnamento al disegno di legge A.C. 2977), nella quale il Governo spiegava che l’occasione era propizia per “per chiarire definitivamente, con una norma diinterpretazione autentica, quanto affermato dalla Corte di giustiziadell’Unione europea nella sentenza del 18 luglio 2013 (cause riuniteda C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12) circa lacompatibilità , nel rispetto dei principi sanciti dal diritto dell’Unioneeuropea, del sistema di cosiddetto autofinanziamento di cuiall’articolo 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, con il regime dei diritti amministrativi dovuti dai soggetti autorizzati alla fornitura di reti e servizi di comunicazione elettronica, di cui all’articolo 12 della direttiva, per la copertura dei costi amministrativi sostenuti dall’Autorità .“

Inoltre il Tribunale amministrativo regionale, sulla specifica questione, ha omesso di effettuare il necessario scrutinio circa la riconoscibilità , in capo alla disposizione contenuta nell’art. 5 l. 115/2015, dei requisiti comunemente individuati dalla Corte costituzionale al fine di attribuire la portata di fonte interpretativa autentica ad una disposizione legislativa e riconducibili ai seguenti: a) immodificabilità del testo interpretato; b) scelta di uno dei suoi possibili significati; c) coesistenza delle due norme – interpretante ed interpretata – e loro sovrapposizione senza che si produca alcun effetto abrogativo; d) novità sul piano esclusivamente normativo (eliminandosi tutti gli altri possibili significati dell’enunciato legislativo interpretato); e)obbligatorietà Â erga omnes; f)efficacia ex tuncÂ della norma così posta.

1.12 – In altra parte della sentenza qui oggetto di appello il Tribunale amministrativo ha ritenuto fondato il secondo motivo di ricorso e quindi ha considerato illegittime le delibere impugnate per non avere l’Autorità reso preventivamente pubblico, per l’anno 2015, un rendiconto relativo all’anno 2014, nel quale la medesima Autorità avrebbe dovuto evidenziare l’importo complessivo dei diritti riscossi e dei costi amministrativi effettivamente sostenuti nel periodo di riferimento, con tale omissione violando l’art. 12 della c.d. direttiva autorizzazioni e puntualizzando inoltre che, proprio in base al disposto dell’art. 12, par. 2, della direttiva autorizzazioni, letto in relazione ai suoi considerando 30 e 31, tale obbligo di pubblicità deve necessariamente precedere la richiesta dei contributi agli operatori del settore (e quindi l’adozione dei relativi atti di deliberazione dell’Autorità ), pena la perdita del suo contenuto sostanziale, con la ulteriore precisazione nel senso che l’obbligo per l’Autorità di pubblicare un rendiconto annuo dei propri costi amministrativi e dell’importo complessivo dei diritti riscossi si riferisce ad documento che non coincide con il bilancio dell’Autorità , nè lo doppia.

Anche in tale parte della sentenza, la illogicità della conclusione alla quale è giunto il giudice di primo grado si manifesta avendo egli richiamato a supporto delle proprie deduzioni relative alla impugnata delibera del 2015 il precedente della sezione del Tribunale riferito alla sentenza n. 12880/2016, per come confermato dal Consiglio di Stato nella sentenza 600/2016, in quanto tali decisioni facevano riferimento alle delibere dell’Autorità relative al contributo per l’anno 2014, mentre le delibere fatte oggetto di contestazione nel presente contenzioso attengono al contributo per il 2015, in occasione del quale l’Autorità ha predisposto una precedente e separata rendicontazione.

A ciù² si aggiunga che non sarebbe possibile, per la ANR (come in genere per qualsiasi ente o amministrazione), fornire una rendicontazione prima della (e a prescindere dalla) chiusura dell’esercizio finanziario di riferimento (vale a dire, quello durante il quale i diritti devono essere riscossi), sicchè il rendiconto annuo non può che costituire atto successivo “rispetto alla richiesta dei contributi rivolta agli operatori per quell’anno di riferimento, in quanto fisiologicamente segue alla chiusura dell’esercizio finanziario ed alla approvazione del conto consuntivo della amministrazione, effettuata nel rispetto dei termini previsti dalla normativa in materia di contabilità pubblica” (così nell’atto di appello di AGCOM).

D’altronde la pubblicazione successiva del rendiconto, anche se temporalmente disgiunta dalla richiesta contributiva, in nessun modo impedisce la realizzazione delle finalità che la norma europea intende assicurare (vale a dire applicare le “opportune rettifiche” da operare “alla luce delle differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi“), atteso che le “opportune rettifiche” alla contribuzione ben possono (e debbono) essere operate in un esercizio finanziario non immediatamente contiguo a quello al quale si riferisce la rendicontazione stessa, come del resto si è verificato per il contributo dell’anno 2015 (in esame), per come riportato nella stessa motivazione della delibera 567/14/Cons fatta oggetto di impugnazione con il ricorso di primo grado.

Ad ogni modo l’Autorità appellante, nel caso in cui permanessero margini di incertezza sulla portata dell’art. 12 della direttiva con riferimento alle modalità operative nella predisposizione del rendiconto annuale, tenuto conto delle sopra riferite peculiarità temporali legate all’ordinario ciclo di vita dell’esercizio finanziario, chiede a questo Consiglio di porre la questione al vaglio della Corte di giustizia UE.

1.13 – Si sono costituite in giudizio nel grado di appello le società BT Italia S.p.a., Basictel S.p.a. e BT Enia Telecomunicazioni S.p.a. che hanno, in primo luogo, contestato l’interpretazione proposta dall’Autorità appellante della previsione contenuta nell’art. 12 della c.d. direttiva autorizzazioni nel senso che il contributo degli operatori dovrebbe legittimamente finanziare tutti i costi sopportati dalla stessa nel settore delle comunicazioni elettroniche e ciù² in quanto la stessa sentenza della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013 ha affermato espressamente che i “diritti imposti ai sensi dell’art. 12 della direttiva autorizzazioni non sono volti a coprire i costi amministrativi di qualsivoglia tipologia sostenuti dall’ANR” e che in altra decisione (la sentenza TelefÃ³nica de EspaÃ±a del 21 luglio 2011, causa C-284/10) la medesima Corte ha ribadito che sebbene i diritti amministrativi “possano coprire costi amministrativi detti «generali», questi ultimi possono riferirsi soltanto alle quattro attività menzionate –(vale a dire il rilascio, la gestione, il controllo e l’attuazione del sistema di autorizzazioni generali applicabile) –e tali diritti non possono quindi comprendere altre voci di spesa, come le spese per la generale attività di sorveglianza dell’autorità di regolamentazione nazionale e, in particolare, per il controllo di eventuali abusi di posizione dominante. Questo tipo di controllo eccede infatti il lavoro strettamente necessario all’attuazione delle autorizzazioni generali” smentendo la Corte quindi, espressamente, “la ricostruzione operata nel Ricorso dall’Autorità , a parere della quale sia l’attività di vigilanza e controllo del mercato sia quella sanzionatoria dovrebbero essere finanziate dal contributo” (così nella memoria depositata nel grado di appello dalle società appellate).

Deriva da quanto sopra che la interpretazione delle norme nazionali ed europee di settore fatta propria dal Tribunale amministrativo regionale, nella specie, è esente da errori, atteso che “il contributo non può essere volto a coprire indistintamente tutte le spese sopportate dall’Autorità nel settore delle comunicazioni elettroniche ma, al contrario, deve finanziare i soli costi derivanti dall’attività di regolamentazione, ovvero quelli relativi alle quattro attività di rilascio, gestione, controllo e attuazione del sistema di autorizzazione generale” (così ancora nella memoria depositata nel grado di appello).

Si presenta inoltre errata – e invece corretta quella sposata dal Tribunale amministrativo – la lettura data dall’AGCOM che considera tassabili tutti i ricavi realizzati dagli operatori, visto che la sentenza qui fatta oggetto di appello ricorda che proprio come richiesto dall’art. 12 della direttiva autorizzazioni fra il contributo versato e l’attività finanziata ci debbano essere pertinenza (nel senso che il contributo, e dunque i ricavi da prendere in considerazione per il suo calcolo, devono essere correlati alle spese di cui è legittimo richiedere il finanziamento) e proporzionalità (in quanto è necessario raggiungere un equilibrio fra costi sopportati e diritti riscossi di modo che la totalità dei contributi non superi i costi complessivi relativi alle attività che devono remunerare), principi che entrambi non sono stati seguiti dall’Autorità nella predisposizione delle delibere impugnate, per come è stato correttamente rilevato dal giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di appello.

Aggiungono poi le società appellate che è proprio per verificare la pertinenza e la proporzionalità del contributo che la direttiva impone all’AGCOM l’obbligo di adottare un rendiconto delle spese sopportate e dei diritti riscossi, adempimento omesso ovvero eluso dall’Autorità che ha “mancato di adottare il rendiconto preventivo dei ricavi e delle spese sopportate nel 2014 preventivamente alla fissazione del contributo 2015” (così, ancora, nella memoria depositata dalle società appellate).

Le predette società quindi soggiungono che non è europeisticamente condivisibile, in termini di compatibilità tra la normazione nazionale e quella europea, quanto contenuto nel comma 2-bisÂ dell’art. 34, atteso che in esso viene individuata la base imponibile a partire dalla quale calcolare il contributo nei “ricavi maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell’autorizzazione generale o della concessione di diritti d’uso“, dunque non facendo altro la nuova norma che ribadire come i ricavi da prendere in considerazione sono solo quelli derivanti dall’attività di gestione dell’autorizzazione generale da parte dell’Autorità ovvero l’attività che, ai sensi del comma 1 del medesimo art. 34 (che replica il dettato dell’art. 12 della direttiva autorizzazioni), è l’unica a poter essere finanziata tramite il prelievo. Da tale norma si traggono quindi spunti interpretativi che sanciscono definitivamente l’illegittimità del quadro precedente, oltre al fatto che tale norma, per il tenore delle locuzioni in essa contenute (non essendo mai espressamente chiarito nella norma che la nuova modalità di individuazione della base imponibile a partire dalla quale calcolare il contributo, costituita dai ricavi maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell’autorizzazione generale o della concessione di diritti d’uso, debba avere valore retroattivo, nè può ritenersi che tale retroattività sia in alcun modo desumibile dalla formulazione complessiva della norma), non riveste alcuna funzione di interpretazione autentica della l. 266/2005 sul sistema di finanziamento dell’Autorità .

Quanto poi all’obbligo di pubblicare preventivamente la rendicontazione, rispetto al calcolo del contributo, le società appellate ribadiscono come tale obbligo derivi direttamente dal dettato normativo,Â in primisÂ comunitario e in secundisÂ nazionale, dal quale emerge che la rendicontazione, sebbene è per definizione successiva all’imposizione dell’obbligo contributivo relativo allo stesso anno, deve pur sempre deve precedere l’imposizione dell’obbligo contributivo per l’anno successivo. Tutto ciù² senza che l’Autorità , nell’atto di appello, abbia tenuto conto oppure abbia preso posizione in merito al secondo grave vizio rilevato dalla sentenza qui oggetto di appello e cioè che il rendiconto pubblicato, seppur tardivamente, non reca, partitamente, le voci di costo e ricavo, limitandosi a distinguerle in “spese direttamente attribuibili al settore delle comunicazioni”Â e “spese indirettamente attribuibili al settore delle comunicazioni”, dimostrandosi in tal modo inidoneo ad assolvere alla funzione cui è deputato e cioè di consentire agli operatori di verificare che il contributo sia andato correttamente a finanziare le spese di cui all’art. 12 della direttiva autorizzazioni.

1.14 – Si è costituita in giudizio anche Telecom Italia S.p.a., intimata dall’Autorità appellante, che non ha prodotto memorie nella segreteria della Sezione, per come è possibile (probatoriamente) dedurre dall’esame del fascicolo elettronico della controversia.

2. – Con un secondo mezzo di gravame (n. R.g. 3535/2017) l’AGCOM ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 13 febbraio 2017 n. 2337, con la quale è stato accolto il ricorso principale proposto dalla società PosteMobile S.p.a., nei confronti della delibera dell’AGCOM 547/13/Cons del 30 settembre 2013 recante la misura e modalità di versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2014 dai soggetti che operano nel settore delle comunicazioni elettroniche e nei servizi di media nonchè la delibera n. 71/14/Cons relativa all’adozione del modello telematico e delle istruzioni per il versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2015 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media nonchè il ricorso recante motivi aggiunti volto all’annullamento della lettera inviata dall’AGCOM a PosteMobile S.p.a., prot. n. 73219 del 22 ottobre 2015, nella parte in cui l’Autorità ha chiesto alla predetta società l’integrazione del pagamento del contributo annuale dovuto alla medesima Autorità per l’anno 2014.

2.1 – Dalla lettura dell’atto di appello si evince chiaramente che, seppure riferite al contributo richiesto e dovuto all’Autorità dagli operatori del settore con riguardo all’anno 2014, le questioni oggetto del presente contenzioso (sia in primo grado che in grado di appello) attengono ad identici profili giuridici rispetto a quanto si è sopra riferito per il ricorso n. R.g. 3448/2017), essendo state sottoposte a questo Consiglio identiche problematiche interpretative delle norme nazionali che disciplinano il calcolo del contributo annuale dovuto ad AGCOM dagli operatori del settore nonchè la procedura per definire le basi di individuazione dei presupposti di tale calcolo e la loro compatibilità con le disposizioni recate in materia dal diritto europeo, siccome interpretato dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 18 luglio 2013. Non ultimo viene, anche in questo caso, chiesto di chiarire quali siano i tempi di pubblicazione ed i contenuti del rendiconto annuale sull’utilizzo e la gestione delle risorse finanziarie da parte dell’Autorità , in modo da rendere possibili gli “aggiustamenti” dell’importo del contributo dovuto per l’annualità successiva dagli operatori, per come previsto anche dalla normativa europea di settore.

La difesa erariale ritiene errata, per ragioni analoghe a quelle giù espresse nell’atto di appello di cui al contenzioso n. R.g. 3448/2017, la sentenza fatta qui oggetto di appello che dunque va riformata integralmente.

In questo caso, poi, l’Autorità appellante specificamente rivolge un conclusivo invito a questo Consiglio affinchè “In caso di dubbio sulla corretta lettura delle norme di diritto europeo (& il) Consiglio di Stato voglia rimettere la soluzione della questione interpretativa alla Corte di giustizia dell’Unione europea” vertendo infatti la presente controversia sulla fondamentale questione pregiudiziale di diritto europeo “se l’articolo 12 della direttiva c.d. autorizzazioni consenta il finanziamento solo dell’attività di “regolamentazione ex ante” svolta dall’AGCOM ovvero, piuttosto, del complesso delle attività assegnate all’ANR nel settore delle comunicazioni elettroniche” (così, testualmente, nella parte conclusiva dell’atti di appello).

2.2 – Si sono costituite in giudizio le società appellate (PosteMobile S.p.a., Fastweb S.p.a., Wind Tre S.p.a., Vodafone Italia S.p.a. e Sky Italia S.p.a.) che hanno ribadito, seppure con caratterizzazioni differenti, la correttezza della decisione assunta nella specie dal primo giudice, prendendo posizione in ordine alla non necessità di una nuova richiesta di pronuncia alla Corte di giustizia UE circa la compatibilità delle normazione nazionale che disciplina la procedura, le modalità ed il calcolo del contributo annualmente imposto agli operatori del settore in favore di AGCOM, con quella europea (segnatamente l’art. 12 della direttiva autorizzazioni). Su tale punto è stato affermato, in particolare che “(&) la circostanza che, dal maggio 2015 ad oggi, la Commissione non abbia aperto alcun procedimento di infrazione nei confronti dell’Italia in relazione alla giurisprudenza in materia di contribuzione annuale è semmai sintomatico del fatto che, proprio nelle sentenze del Tar Lazio e del Consiglio di Stato, la Commissione non abbia rilevato elementi di violazione del diritto comunitario (o della sentenza in via pregiudiziale del 18 luglio 2013) e, quindi, gli estremi per avviare un procedimento di infrazione” (così, testualmente, nella memoria di PosteMobile S.p.a. e nella memoria di Fastweb S.p.a. e nello stesso senso si sono espresse nelle relative memorie depositate le altre società appellate) derivando da ciù² la non necessità di rimettere la questione alla valutazione del giudice europeo, dovendosi considerare positivamente conquistata (e, dunque, raggiunta) la compatibilità tra la normativa di settore nazionale e quella europea, tenuto conto dell’orientamento espresso dalla Corte di giustizia UE nella sentenza 18 luglio 2013, grazie alla concorde interpretazione del giudice amministrativo nazionale nel vaglio delle questioni in entrambi i gradi di giudizio.

Concludevano quindi per la reiezione dell’appello siccome proposto e la conferma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio qui fatta oggetto di appello.

2.3 – Si è costituita in giudizio anche Telecom Italia S.p.a., intimata dall’Autorità appellante, che non ha prodotto memorie nella segreteria della Sezione, per come è possibile (probatoriamente) dedurre dall’esame del fascicolo elettronico della controversia.

3. – Con un terzo mezzo di gravame (n. R.g. 3885/2017) l’AGCOM ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 13 febbraio 2017 n. 2313, con la quale è stato accolto il ricorso principale (n. R.g. 5655/2015) proposto dalla società PosteMobile S.p.a., nei confronti della delibera dell’AGCOM 567/14/Cons del 6 novembre 2014 recante la misura e modalità di versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2015 dai soggetti che operano nel settore delle comunicazioni elettroniche e nei servizi di media nonchè la delibera n. 87/15/Cons del 24 febbraio 2015, relativa all’adozione del modello telematico e delle istruzioni per il versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2015 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media nonchè il ricorso recante motivi aggiunti volto all’annullamento della lettera inviata dall’AGCOM a PosteMobile S.p.a., prot. n. 73219 del 22 ottobre 2015, nella parte in cui l’Autorità ha chiesto alla predetta società l’integrazione del pagamento del contributo annuale dovuto alla medesima Autorità per l’anno 2015.

3.1 – Dalla lettura dell’atto di appello si evince chiaramente che le questioni oggetto del presente contenzioso (sia in primo grado che in grado di appello) attengono ad identici profili giuridici (essendo stati impugnati pressochè tutti gli stessi atti e delibere dell’AGCOM) rispetto a quanto si è sopra riferito per il ricorso n. R.g. 3448/2017), essendo state sottoposte a questo Consiglio identiche problematiche interpretative delle norme nazionali che disciplinano il calcolo del contributo annuale dovuto ad AGCOM dagli operatori del settore nonchè la procedura per definire le basi di individuazione dei presupposti di tale calcolo e la loro compatibilità con le disposizioni recate in materia dal diritto europeo, siccome interpretato dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 18 luglio 2013. Non ultimo viene, anche in questo caso, chiesto di chiarire quali siano i tempi di pubblicazione ed i contenuti del rendiconto annuale sull’utilizzo e la gestione delle risorse finanziarie da parte dell’Autorità , in modo da rendere possibili gli “aggiustamenti” dell’importo del contributo dovuto per l’annualità successiva dagli operatori, per come previsto anche dalla normativa europea di settore.

Anche in questo caso la difesa erariale ritiene errata, per ragioni analoghe a quelle giù espresse nell’atto di appello di cui al contenzioso n. R.g. 3448/2017, la sentenza fatta qui oggetto di appello che dunque va riformata integralmente, formulando, seppure in via gradata, un espresso invito a questo Consiglio affinchè rimetta la questione centrale del presente contenzioso, laddove ritenuta pregiudiziale per la sua definizione, alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

3.2 – Anche in questo terzo giudizio di appello si sono costituite le società appellate (PosteMobile S.p.a., Fastweb S.p.a., Wind Tre S.p.a., Vodafone Italia S.p.a. e Sky Italia S.p.a.) che hanno ribadito, seppure con caratterizzazioni differenti, la correttezza della decisione assunta nella specie dal primo giudice, prendendo posizione in ordine alla non necessità di una nuova richiesta di pronuncia alla Corte di giustizia UE circa la compatibilità delle normazione nazionale che disciplina la procedura, le modalità ed il calcolo del contributo annualmente imposto agli operatori del settore in favore di AGCOM, con quella europea (segnatamente l’art. 12 della direttiva autorizzazioni).

Concludevano quindi per la reiezione dell’appello siccome proposto e la conferma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio qui fatta oggetto di appello.

3.3 – Si è costituita in giudizio anche in questo terzo contenzioso nel grado di appello Telecom Italia S.p.a., anch’essa intimata dall’Autorità appellante, che non ha prodotto memorie nella segreteria della Sezione, per come è possibile (probatoriamente) dedurre dall’esame del fascicolo elettronico della controversia.

4. – Con un quarto mezzo di gravame (n. R.g. 3985/2017) l’AGCOM ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 1 marzo 2017 n. 3020, con la quale è stato accolto il ricorso (n. R.g. 3894/2016) proposto dalla società Telecom Italia S.p.a., nei confronti della delibera dell’AGCOM 605/15/Cons del 5 novembre 2015 recante la misura e modalità di versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2016 dai soggetti che operano nel settore delle comunicazioni elettroniche e nei servizi di media nonchè la delibera n. 34/16/Cons del 24 febbraio 2015, relativa all’adozione del modello telematico “Contributo SCM-anno 2016” e delle istruzioni per il versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2016 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media.

4.1 – Dalla lettura dell’atto di appello si evince chiaramente che le questioni oggetto del presente contenzioso (sia in primo grado che in grado di appello) attengono ad identici profili giuridici (essendo stati impugnati pressochè tutti atti e delibere dell’AGCOM di analogo tenore) rispetto a quanto si è sopra riferito per il ricorso n. R.g. 3448/2017), seppure riguardanti il contributo annuale dovuto per il 2016, essendo state sottoposte a questo Consiglio identiche problematiche interpretative delle norme nazionali che disciplinano il calcolo del contributo annuale dovuto ad AGCOM dagli operatori del settore nonchè la procedura per definire le basi di individuazione dei presupposti di tale calcolo e la loro compatibilità con le disposizioni recate in materia dal diritto europeo, siccome interpretato dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 18 luglio 2013. Non ultimo viene, anche in questo caso, chiesto di chiarire quali siano i tempi di pubblicazione ed i contenuti del rendiconto annuale sull’utilizzo e la gestione delle risorse finanziarie da parte dell’Autorità , in modo da rendere possibili gli “aggiustamenti” dell’importo del contributo dovuto per l’annualità successiva dagli operatori, per come previsto anche dalla normativa europea di settore.

In questo caso la difesa erariale chiede, in via principale, a questo Consiglio di rimettere alla Corte di giustizia UE la questione relativa alla compatibilità della normativa nazionale di settore e quella europea, ritenuta pregiudiziale per la definizione del presente contenzioso, atteso che il Tribunale amministrativo regionale, nella sentenza qui oggetto di appello, ha errato nel non considerare che (secondo quanto può leggersi nelle prime pagine dell’atto di appello che, in buona parte, seppur senza virgolettato, vengono qui di seguito riprodotte):

– la Corte di giustizia UE, nella sentenza del 18 luglio 2013 non ha affermato che in base all’art. 12 della direttiva autorizzazioni gli unici costi della ANR finanziabili tramite il contributo degli operatori sarebbero soltanto quelli relativi alla “regolazione ex ante” svolta dalla stessa ANR, essendo questa, piuttosto, una deduzione propria della giurisprudenza del giudice amministrativo nazionale. Va poi tenuto conto che la Corte di giustizia, in quella occasione, era stata adita in via pregiudiziale in un contenzioso che aveva ad oggetto un sistema di finanziamento annuale dell’AGCOM attuato con modalità ben diverse da quelle che caratterizzano l’attuale sistema di finanziamento;

-Â·attualmente, infatti, i provvedimenti dell’AGCOM in materia di finanziamento (e, in particolare, proprio quello annullato con la sentenza appellata, relativo all’anno 2016) hanno attuato un progressivo allineamento al diritto europeo mediante la previsione di un’aliquota differenziata per il settore delle comunicazioni elettroniche, di un rendiconto specifico per lo stesso settore, distinto dal bilancio dell’Autorità , della possibilità di applicare “opportune rettifiche” alla imposizione del contributo, sulla base degli esiti del rendiconto analitico, come previsto dall’art. 12 della direttiva autorizzazioni e della creazione di un sistema di uniformità della base imponile per tutti gli operatori, onde evitare sperequazioni nei versamenti;

– inoltre, a seguito delle prime pronunce del giudice amministrativo nazionale, in punto di costi finanziabili ai sensi dell’art. 12 della direttiva autorizzazioni, la Commissione europea ha avviato nei confronti dell’Italia una procedura Eu Pilot e, prima ancora, anche in occasione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia conclusosi con la sentenza 18 luglio 2013, la medesima Commissione europea aveva formulato delle corpose osservazioni, indicando in maniera chiara ed esplicita il significato delle attività elencate nell’art. 12 della direttiva autorizzazioni ed escludendo espressamente la loro coincidenza con le sole attività di “regolazione ex ante” svolte dalla ANR;

– ed ancora, a seguito dell’apertura della procedura Eu Pilot, il legislatore italiano è intervenuto per chiarire, tramite il nuovo comma 2Â bisÂ dell’art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche, la compatibilità del sistema di finanziamento nazionale della ANR con le previsioni del diritto europeo, sicchè a seguito di detto intervento legislativo la Commissione europea ha richiesto rassicurazioni in ordine alla sua portata risolutiva per i vari contenziosi pendenti in materia di finanziamento della ANR, chiedendo espressamente la trasmissione delle successive sentenze sul tema del finanziamento della ANR;

– ed infatti il provvedimento sul finanziamento 2016 di cui alla delibera 605/16/CONS, annullata con la sentenza qui oggetto di appello, costituiva in realtà l’attuazione concreta della volontà del Governo e del legislatore nazionale di superare l’impasse sul finanziamento della ANR per il settore delle comunicazioni elettroniche, allineandosi alle indicazioni ricevute dalla Istituzioni europee, uniche competenti ad interpretare il diritto europeo.

Da qui la richiesta a questo Consiglio, in via principale e pregiudiziale, da parte dell’AGCOM di rimettere le descritte questioni interpretative alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Nel merito comunque, formulando quattro motivi di appello, l’Autorità appellante ritiene errata, per ragioni analoghe a quelle giù espresse nell’atto di appello di cui al contenzioso n. R.g. 3448/2017, la sentenza fatta qui oggetto di appello che dunque va riformata integralmente.

4.2 – Si è costituita la società appellata Telecom S.p.a., che ha contestato analiticamente la fondatezza dei motivi di appello dedotti dall’Autorità , ribadendo la correttezza del percorso argomentativo e delle conclusioni recate dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale fatta qui oggetto di appello.

In particolare Telecom ha sottolineato come si renda superfluo ed immotivato un nuovo rinvio alla Corte di giustizia Ue, avendo ormai la giurisprudenza ben calibrato le proprie decisioni nel rispetto delle disposizioni in materia derivante dall’ordinamento eurounitario.

4.3 – Si è costituita nel presente grado di giudizio anche Wind Tre S.p.a., intimata dall’appellante Autorità , ribadendo la correttezza della decisione assunta nella specie dal primo giudice e prendendo posizione in ordine alla non necessità di una nuova richiesta di pronuncia alla Corte di giustizia UE circa la compatibilità delle normazione nazionale che disciplina la procedura, le modalità ed il calcolo del contributo annualmente imposto agli operatori del settore in favore di AGCOM, con quella europea (segnatamente l’art. 12 della direttiva autorizzazioni).

Concludeva quindi la società Wind Tre per la reiezione dell’appello siccome proposto e la conferma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio qui fatta oggetto di appello.

5. – Con un quinto mezzo di gravame (n. R.g. 4502/2017) l’AGCOM ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III, 17 marzo 2017 n. 3639, con la quale è stato accolto il ricorso (n. R.g. 3675/2016) proposto dalla società Vodafone Italia S.p.a., nei confronti della delibera dell’AGCOM 605/15/Cons del 5 novembre 2015 recante la misura e modalità di versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2016 dai soggetti che operano nel settore delle comunicazioni elettroniche e nei servizi di media nonchè la delibera n. 34/16/Cons del 24 febbraio 2015, relativa all’adozione del modello telematico “Contributo SCM-anno 2016” e delle istruzioni per il versamento del contributo dovuto all’Autorità per l’anno 2016 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media.

5.1 – Dalla lettura dell’atto di appello si evince chiaramente che le questioni oggetto del presente contenzioso (sia in primo grado che in grado di appello) attengono ad identici profili giuridici (essendo stati impugnati gli stessi atti e delibere dell’AGCOM) rispetto a quanto si è sopra riferito per il ricorso n. R.g. 3985/2017 (con significative similitudini rispetto al surrichiamato ricorso n. R.g. 3448/2017), riguardanti il contributo annuale dovuto per il 2016, essendo state sottoposte a questo Consiglio identiche problematiche interpretative delle norme nazionali che disciplinano il calcolo del contributo annuale dovuto ad AGCOM dagli operatori del settore nonchè la procedura per definire le basi di individuazione dei presupposti di tale calcolo e la loro compatibilità con le disposizioni recate in materia dal diritto europeo, siccome interpretato dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 18 luglio 2013. Non ultimo viene, anche in questo caso, chiesto di chiarire quali siano i tempi di pubblicazione ed i contenuti del rendiconto annuale sull’utilizzo e la gestione delle risorse finanziarie da parte dell’Autorità , in modo da rendere possibili gli “aggiustamenti” dell’importo del contributo dovuto per l’annualità successiva dagli operatori, per come previsto anche dalla normativa europea di settore.

Come nel ricorso in appello n. R.g. 3985/2017 la difesa erariale chiede, in via principale, a questo Consiglio di rimettere alla Corte di giustizia UE la questione relativa alla compatibilità della normativa nazionale di settore e quella europea, ritenuta pregiudiziale per la definizione del presente contenzioso, atteso che il Tribunale amministrativo regionale, nella sentenza qui oggetto di appello, ha errato nel non considerare diversi profili (che nel riferire in merito al ricorso in appello n. R.g. 3985/2017 sono stati analiticamente, seppur sinteticamente, riprodotti, sicchè appare superfluo riprodurli nuovamente anche con riferimento all’appello qui in esame) di criticità che avrebbero dovuto indurre il primo giudice a sollevare la questione di pregiudizialità eurounitaria. Da qui la richiesta da parte dell’AGCOM, a questo Consiglio (anche in questo giudizio di appello), in via principale e pregiudiziale, di rimettere le descritte questioni interpretative alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

Nel merito comunque, formulando quattro motivi di appello, l’Autorità appellante ritiene errata, per ragioni analoghe a quelle giù espresse nell’atto di appello di cui al contenzioso n. R.g. 3985/2017, la sentenza fatta qui oggetto di appello che dunque va riformata integralmente.

5.2 – Si è costituita la società appellata Vodafone Italia S.p.a., che ha contestato analiticamente la fondatezza dei motivi di appello dedotti dall’Autorità , ribadendo la correttezza del percorso argomentativo e delle conclusioni recate dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale fatta qui oggetto di appello.

In particolare la società Vodafone ha sottolineato come si renda superfluo ed immotivato un nuovo rinvio alla Corte di giustizia Ue, “attesa la corretta interpretazione che la sentenza gravata e le sentenze citate di codesto ecc.mo Consiglio di Stato hanno reso in materia” (così nella parte conclusiva della memoria di Vodafone).

5.3 – Si è costituita nel presente grado di giudizio anche Wind Tre S.p.a., intimata dall’appellante Autorità , ribadendo la correttezza della decisione assunta nella specie dal primo giudice e prendendo posizione in ordine alla non necessità di una nuova richiesta di pronuncia alla Corte di giustizia UE circa la compatibilità delle normazione nazionale che disciplina la procedura, le modalità ed il calcolo del contributo annualmente imposto agli operatori del settore in favore di AGCOM, con quella europea (segnatamente l’art. 12 della direttiva autorizzazioni).

Concludeva quindi la società Wind Tre per la reiezione dell’appello siccome proposto e la conferma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio qui fatta oggetto di appello.

5.4 – Si è infine costituita Telecom Italia S.p.a., anch’essa intimata dall’Autorità appellante, che non ha prodotto memorie nella segreteria della Sezione, per come è possibile (probatoriamente) dedurre dall’esame del fascicolo elettronico della controversia.

LE MOTIVAZIONI DELLA RIUNIONE DEI CINQUE GIUDIZI IN GRADO DI APPELLO

6. – La puntuale esposizione, che precede, delle vicende che hanno occasionato la proposizione degli appelli qui in esame, si è resa necessaria anche al fine di verificare come, tra i diversi contenziosi in scrutinio, sussista una solida connessione oggettiva, vertendo i medesimi contenziosi su rilevanti questioni interpretative circa la compatibilità o meno della normativa nazionale disciplinante le modalità di calcolo per la individuazione del contributo dovuto annualmente all’AGCOM dagli operatori del settore delle comunicazioni elettroniche con le previsioni contenute nel diritto europeo di settore e con l’interpretazione che di tali previsioni ha finora offerto la Corte di giustizia UE. In tale contesto il giudizio di appello, con riferimento a ciascun contenzioso, è stato occasionato dall’accoglimento (da parte del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. III) dei ricorsi proposti in primo grado da operatori del predetto settore di mercato che avevano impugnato i provvedimenti dell’AGCOM con i quali l’Autorità ha fissato la disciplina per il calcolo del contributo dovuto dai predetti operatori per gli anni 2014, 2015 e 2016 (ad intermittenza con riferimento a ciascun contenzioso) nonchè i susseguenti atti di richiesta del contributo annuale. Ne deriva quindi che sotto il profilo oggettivo la connessione tra i diversi contenziosi in grado d’appello, tenuto anche conto della uniformità dell’orientamento espresso dal giudice di primo grado nelle sentenze di accoglimento qui fatte oggetto di appello, si presenta con estrema evidenza.

Nello stesso tempo anche sotto il profilo soggettivo i diversi contenziosi mostrano una quasi perfetta identità tra di loro. In tutti gli appelli qui in esame, la proposizione del ricorso nel grado di appello vede sempre quale promotrice l’AGCOM e le parti appellate sono tutte società che operano nel settore di mercato di competenza dell’Autorità medesima, a propria volta promotrici dei ricorsi dinanzi al Tribunale amministrativo regionale definiti con le sentenze favorevoli fatte oggetto di gravame dinanzi a questo Consiglio.

Non ultimo, in tutti gli appelli viene posta la questione della compatibilità europea delle stesse norme nazionali rispetto alle corrispondenti disposizioni europee, anche – in senso contrario da parte delle società appellate – laddove venga ritenuto superfluo il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ritenendo più¹ che esaustivi, al fine di dirimere possibili criticità interpretative, il contenuto della sentenza della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013 ed il successivo orientamento giurisprudenziale radicatosi in seno al giudice di primo grado (in particolare in seguito alla sentenza della Sezione III del T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 30 dicembre 2016 n. 12880) nonchè in ambito di giudizio di appello (con riferimento alla sentenza di Sezione III del Consiglio di Stato, 5 febbraio 2015 n. 600).

Va a questo punto rammentato, in via generale e per mera completezza espositiva, che nel processo amministrativo, con riferimento al grado di appello, l’obbligo per il giudice di disporre la riunione degli appelli sussiste solo allorquando questi siano proposti avverso la stessa sentenza (art. 96, comma 1, c.p.c.), mentre in tutte le altre ipotesi la riunione dei ricorsi connessi attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell’art. 70 c.p.a., con la conseguenza che i provvedimenti adottati al riguardo hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e restano conseguentemente insindacabili in sede di gravame con l’unica eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 24 maggio 2018 n. 3109).

La riunione di ricorsi legati da vincoli di connessione soggettiva od oggettiva (tranne nell’ipotesi sopra richiamata di cui all’art. 96, comma 1, c.p.a.) non è, dunque, mai obbligatoria e resta rimessa ad una valutazione di mera opportunità , afferente a ragioni di economia processuale, della loro trattazione congiunta, sicchè la mancata adozione della relativa disposizione ordinatoria sfugge a qualsivoglia sindacato in sede di appello salvo il limite della abnormità (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. IV, 3 luglio 2018 n. 4071 e 22 febbraio 2018 n. 1119).

Premesso quanto sopra, come giù si è in precedenza segnalato, con riferimento ai processi qui in esame sussistono convincenti elementi che inducono (e quasi “obbligano”) il giudice amministrativo d’appello a disporre la riunione dei ricorsi proposti in secondo grado dall’AGCOM, sicchè i ricorsi in grado di appello nn. R.g. 4502/2017, 3985/2017, 3885/2017 e 3535/2017, in quanto introdotti in epoca successiva rispetto al ricorso in grado di appello n. R.g. 3448/2017, vanno riuniti a quest’ultimo ricorso per essere decisi in un unico contesto processuale e ciù² sia per evidenti ragioni di economicità e speditezza dei giudizi sia al fine di prevenire la possibilità (eventuale) di un contrasto tra giudicati (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. IV, 7 gennaio 2013 n. 22 e 23 luglio 2012 n. 4201).

LA NORMATIVA EUROPEA DI RIFERIMENTO

7. – Il trentesimo considerando della direttiva 2002/20/CE (c.d. direttiva autorizzazioni) afferma che: “Ai prestatori di servizi di comunicazione elettronica può essere richiesto il pagamento di diritti amministrativi a copertura delle spese sostenute dall’autorità nazionale di regolamentazione per la gestione del regime di autorizzazione e per la concessione dei diritti d’uso. E’ opportuno che la riscossione di tali diritti si limiti a coprire i costi amministrativi veri e propri di queste attività . Pertanto occorre garantire la trasparenza della contabilità gestita dall’autorità nazionale di regolamentazione mediante rendiconti annuali in cui figuri l’importo complessivo dei diritti riscossi e dei costi amministrativi sostenuti. In questo modo le imprese potranno verificare se vi sia equilibrio tra i costi e gli oneri ad esse imposti“.

Di conseguenza l’art. 12 della suindicata direttiva così recita: “1. I diritti amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti ai sensi dell’autorizzazione generale o che hanno ricevuto una concessione dei diritti d’uso: a) coprono complessivamente i soli costi amministrativi che saranno sostenuti per la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici di cui all’articolo 6, paragrafo 2, che possono comprendere i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonchè di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, quali decisioni in materia di accesso e interconnessione; b) sono imposti alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri accessori. 2. Le autorità nazionali di regolamentazione che impongono il pagamento di diritti amministrativi sono tenute a pubblicare un rendiconto annuo dei propri costi amministrativi e dell’importo complessivo dei diritti riscossi. Alla luce delle differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche“.

Da quanto sopra deriva dunque che, per la normativa eurounitaria (come ha chiarito nei suoi atti di appello l’Avvocatura erariale):

a) i contributi imposti ai soggetti operanti nel mercato delle comunicazioni elettroniche possono coprire soltanto i costi amministrativi sostenuti dalla ANR per le attività indicate nell’art. 12 stesso (che concernono la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici);

b) i contributi debbono essere imposti in modo proporzionato, obiettivo e trasparente, minimizzando gli oneri sulle imprese;

c) la ANR è tenuta a pubblicare un rendiconto annuo dei propri costi e dei contributi riscossi ed a rettificare le eventuali differenze.

LA NORMATIVA NAZIONALE DISCIPLINANTE IL CONTRIBUTO ANNUALE DOVUTO ALL’AGCOM

8. – Tutte le parti dei giudizi di appello qui in esame (nei loro atti processuali) e tutte le sentenze fatte oggetto di appello hanno (più¹ o meno sinteticamente) tracciato il quadro della normativa nazionale che disciplina “il finanziamento” dell’AGCOM. Per ragioni di chiarezza espositiva il Collegio ritiene di riprodurre il contenuto delle sole disposizioni che possono avere un qualche rilievo nei contenziosi in esame, anche per cogliere gli eventuali profili di criticità rispetto alla normazione europea del settore.

8.1 – La norma principale è costituita dall’art. 1, commi 65 e 66, della c.d. legge finanziaria 2006 (l. 23 dicembre 2005, n. 266) che in tal modo recitano;

– (comma 65) “A decorrere dall’anno 2007 le spese di funzionamento della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e della Commissione di vigilanza sui fondi pensione sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità , nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità . Le deliberazioni, con le quali sono fissati anche i termini e le modalità di versamento, sono sottoposte al Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il Ministro dell’economia e delle finanze, per l’approvazione con proprio decreto entro venti giorni dal ricevimento. Decorso il termine di venti giorni dal ricevimento senza che siano state formulate osservazioni, le deliberazioni adottate dagli organismi ai sensi del presente comma divengono esecutive“;

– (comma 66) “In sede di prima applicazione, per l’anno 2006, l’entità della contribuzione a carico dei soggetti operanti nel settore delle comunicazioni di cui all’articolo 2, comma 38, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481, è fissata in misura pari all’1,5 per mille dei ricavi risultanti dall’ultimo bilancio approvato prima della data di entrata in vigore della presente legge. Per gli anni successivi, eventuali variazioni della misura e delle modalità della contribuzione possono essere adottate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ai sensi del comma 65, nel limite massimo del 2 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio approvato precedentemente alla adozione della delibera“.

Sintetizzando al massimo la portata e gli effetti delle suindicate disposizioni normative emerge che “le spese di funzionamento” dell’AGCOM vengono finanziate dal “mercato di competenza“. Il mercato di competenza va, evidentemente, rinvenuto tenendo conto delle competenze (e delle funzioni amministrative) attribuite all’AGCOM quale Autorità di regolazione nei seguenti mercati di settore: delle comunicazioni elettroniche, dei servizi media, dell’editoria e dei servizi postali. Ne deriva che il “mercato di competenza” al quale si rivolge la norma statale al fine di individuare i soggetti che effettivamente sono onerati della partecipazione al finanziamento di AGCOM è formato dalle società che operano in ciascuno dei suindicati “mercati di settore“.

Individuati i soggetti obbligati al contributo annuale, le suindicate disposizioni stabiliscono che quest’ultimo si calcola sui ricavidelle società appartenenti al mercato di competenza, applicandol’aliquota che viene stabilita di anno in anno con delibera della stessa AGCOM, entro il limite massimo del 2 per mille indicato dalla legge.

8.2 – In siffatto contesto normativo va poi (ancora) precisato che per il finanziamento proveniente dal mercato dei servizi postali esiste una normazione nazionale specifica contenuta nel d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261.

8.3 – Fermo quanto sopra la seconda disposizione nazionale che viene in emersione nel quadro della disciplina del calcolo del contributo dovuto per il finanziamento dell’AGCOM è costituita dall’art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259) che così recita: “1. Oltre ai contributi di cui all’articolo 35, possono essere imposti alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi dell’autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti di uso, diritti amministrativi che coprano complessivamente i soli costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di uso e degli obblighi specifici di cui all’articolo 28, comma 2, ivi compresi i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonchè di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, ed in particolare di decisioni in materia di accesso e interconnessione. I diritti amministrativi sono imposti alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri accessori. 2. Per la copertura dei costi amministrativi sostenuti per le attività di competenza del Ministero, la misura dei diritti amministrativi di cui al comma 1 è individuata nell’allegato n. 10. 2-bis. Per la copertura dei costi amministrativi complessivamente sostenuti per l’esercizio delle funzioni di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie attribuite dalla legge all’Autorità nelle materie di cui al comma 1, la misura dei diritti amministrativi di cui al medesimo comma 1 è determinata ai sensi dell’articolo 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, in proporzione ai ricavi maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell’autorizzazione generale o della concessione di diritti d’uso. 2-ter. Il Ministero, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, e l’Autorità pubblicano annualmente i costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e l’importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente, dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche“.

8.4 – In particolare il surriprodotto comma 2-bis dell’art. 34 (del Codice delle comunicazioni elettroniche) è stato inserito dall’art. 5 l. 29 luglio 2005, n. 115 (c.d. legge europea 2014) recante una “significativa” rubrica del seguente tenore: “Disposizioni relative ai costi amministrativi a carico dei fornitori di servizi di comunicazioni elettroniche. Procedura di infrazione n. 2013/4020“.

Ed infatti, con la procedura di infrazione n. 2013/4020, la Commissione europea ritenne che gli artt. 6 e 12, della direttiva 2002/20/CE (c.d. direttiva autorizzazioni), non fossero stati recepiti nella normativa italiana. Posto che il predetto art. 12 regola la quantificazione dei “diritti amministrativi”, il cui pagamento viene richiesto dai singoli Stati UE alle imprese autorizzate a collocare, sul mercato, reti o servizi di comunicazione elettronica, ricorda la Commissione che i “diritti amministrativi” cui fa riferimento la suddetta disposizione debbono essere: a) quantificati in modo da coprire solo i costi amministrativi sopportati dall’Amministrazione per gestire il regime delle medesime autorizzazioni o concessioni; b) proporzionati, obiettivi e trasparenti. Più¹ in generale, poi, il predetto art. 6 stabilisce che tutte le "condizioni" (fra cui i "diritti" giù considerati), concernenti le predette concessioni o autorizzazioni generali, debbano informarsi alla non discriminatorietà , proporzionatezza e trasparenza. Onde meglio garantire il rispetto di tali parametri, l’art. 12 par. 2 impone alle “Autorità nazionali di regolamentazione” (ADR), che nei singoli Stati applicano alle imprese i suddetti "diritti amministrativi" – a copertura dei costi sopportati per gestire il sistema concessorio o autorizzatorio – di pubblicare un rendiconto annuo sia degli stessi costi amministrativi sostenuti, sia dei diritti amministrativi riscossi.

Fermo quanto sopra, la Commissione ha ritenuto che il d.lgs. 259/2003, che ha recepito in Italia la direttiva 2002/20/CE, non abbia trasposto tali prescrizioni. Infatti, le due Autorità cui, in Italia, sono state attribuite le funzioni di ADR (cioè il Ministero dello sviluppo economico, d’ora in poi MISE e l’AGCOM), non si presentavano provviste di un’adeguata rendicontazione e ciù² in quanto, al momento dell’apertura della procedura di infrazione: a) il MISE risultava essere vincolato ad una mera rendicontazione generale, come tale inidonea ad evidenziare analiticamente, come invece viene richiesto dall’art. 12, par. 2, della direttiva, i soli costi amministrativi concernenti le funzioni di “regolamentazione” (le stesse funzioni, peraltro, spettano solo a singole unità del MISE); b) quanto all’AGCOM, i diritti da questa esigiti verrebbero destinati a remunerare le funzioni esplicate dal MISE, per cui si riproporrebbe il problema della non rilevazione analitica dei costi coperti da detti diritti.

Infine, nell’ambito degli atti caratterizzanti la procedura di infrazione, la Commissione ritenne che il combinato disposto dell’art. 34, comma 2 e dell’Allegato 10 d.lgs. 259/2003, con riferimento alla quantificazione dei “diritti amministrativi”, non soddisfacesse le esigenze di proporzionalità , trasparenza e non discriminazione derivanti dalle indicazioni contenute nella direttiva. Per effetto delle norme nazionali allora vigenti, infatti, i “diritti amministrativi” venivano modulati in esclusivo rapporto alla consistenza numerica della popolazione “potenzialmente” destinataria dell’offerta dell’impresa e non anche, come invece sarebbe stato necessario, in relazione a circostanze concrete e specifiche come il numero dei clienti effettivi, il fatturato e le dimensioni dell’impresa stessa. In breve, rilevava la Commissione, a causa dell’errato recepimento della direttiva da parte dell’ordinamento nazionale, tali diritti finirebbero per essere determinati in modo quasi forfettario, per cui essi risultano: 1) assolutamente proibitivi per le piccole-medie imprese e tali da inibire loro l’ingresso sul mercato (a dispetto del dettame di “non discriminazione”); 2) maggiormente gravosi per le imprese di modeste dimensioni, piuttosto che per quelle più¹ grandi (ad onta del criterio di “proporzionalità “).

8.5 – Per ovviare all’apertura della procedura di infrazione europea cui sopra si è dato conto, il legislatore nazionale è intervenuto nel 2015 con il comma 1, lett. a), n. 1) dell’art. 5 l. 115/2015 che ha inserito nell’art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. 259/2003) il comma 2-bis del seguente tenore: “Per la copertura dei costi amministrativi complessivamente sostenuti per l’esercizio delle funzioni di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie attribuite dalla legge all’Autorità nelle materie di cui al comma 1, la misura dei diritti amministrativi di cui al medesimo comma 1 è determinata ai sensi dell’articolo 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, in proporzione ai ricavi maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell’autorizzazione generale o della concessione di diritti d’uso“.

Inoltre, con il successivo comma 1, lett. a), n. 2) dell’art. 5 l. 115/2015 è stato inserito nell’art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche il comma 2-ter del seguente tenore: “Il Ministero, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, e l’Autorità pubblicano annualmente i costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e l’importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente, dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche“.

Tuttavia il giudice di primo grado, in tutte le sentenze qui oggetto di appello non ha ritenuto di considerare con efficacia retroattiva la disposizione di “copertura” europea e quindi non ha neppure valutato se detta disposizione fosse compatibile con l’art. 12 della direttiva autorizzazioni e, quindi, se avesse o meno colmato le criticità di recepimento evidenziate dalla Commissione europea con la procedura di infrazione n. 4020/2013.

In tal modo è rimasto inalterato il dubbio circa la compatibilità o meno delle norme nazionali vigenti antecedentemente alla novella del 2015 con l’ordinamento europeo di settore e segnatamente con l’art. 12 della direttiva autorizzazioni.

Oltre a quanto sopra, con riferimento all’appello, tra quelli qui in esame, introdotto in epoca più¹ recente (n. R.g. 4502/2017),il cui contenzioso attiene alla impugnazione della delibera dell’AGCOM inerente al contributo dovuto per il 2016 e rispetto alla quale,Â ratione temporis, non poteva non trovare applicazione la disposizione contenuta nel nuovo comma 2-bis dell’art. 34 (del Codice delle comunicazioni elettroniche) nonchè il successivo comma 2-ter, il giudice di primo grado nella sentenza qui oggetto di impugnazione (17 marzo 2017 n. 3639), non ha affatto valutato la compatibilità di detta disposizione, espressamente volta a porre rimedio alla procedura di infrazione n. 4020/2013, con il quadro normativo europeo, onde poter delibare in merito alla capacità della novellazione (indipendentemente dalla sua portata ed efficacia retroattiva per l’ordinamento interno) di fugare i dubbi e le criticità prospettati (e prospettabili) dalla Commissione europea.

8.6 – In siffatto contesto non può sottovalutarsi, come invece paiono proporre di fare la maggior parte delle società parti appellate nei giudizi qui riuniti, l’avvio nei confronti dell’Italia della procedura esplorativa Eu Pilot 7563/15/CNCT per la verifica della corretta applicazione degli artt. 12 della direttiva 2002/20/CE (c.d. direttiva autorizzazioni) e 3 della direttiva 2002/21/CE (c.d. direttiva quadro).

La suddetta procedura, come è noto, è stata avviata successivamente dai seguenti significativi episodi.

Anzitutto nel corso del procedimento dinanzi alla Corte di giustizia UE che ha condotto alla sentenza del 18 luglio 2013, la Commissione ha espresso le sue considerazioni, nelle “osservazioni” presentate, in particolare con riferimento a cosa si dovesse intendere per “attività di regolazione ex ante” (espressione utilizzata nella direttiva autorizzazioni all’art. 12) segnalando che essa “cui si riferisce la giurisdizione di rinvio costituisce una parte delle funzioni attribuite alle autorità nazionali di regolamentazione dalla direttiva quadro e dalle c.d. direttive specifiche. I costi di tale attività possono essere finanziati con i diritti amministrativi di cui all’art. 12 (1) a) della direttiva autorizzazioni; tale ultima disposizione, tuttavia, ammette che anche altri costi delle autorità di regolamentazione nazionale, diversi da quelli connessi all’attività di regolamentazione ex ante, siano finanziabili attraverso i predetti diritti amministrativi” (così al punto 30 delle osservazioni”).

8.7 – La Corte di giustizia UE (con ordinanza di rimessione del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio 5 aprile 2012 n. 3133), nelle cause C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12, EU:C:2013:495, era stata chiamata a fornire l’interpretazione autentica e vincolante delle disposizioni europee dettate per le “autorità nazionali di regolamentazione” – con particolare riguardo al settore della comunicazione elettronica – nella parte in cui prevedono l’obbligo, da parte degli Stati membri, di garantire loro indipendenza e imparzialità , assicurando la separazione tra funzioni di regolamentazione e funzioni operative nonchè il rispetto del principio di sostanziale autofinanziamento. La Ottava sezione della Corte, con la decisione del 18 luglio 2013, rispose nel senso che l’articolo 12 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), deve essere interpretato nel senso che esso non osta alla disciplina di uno Stato membro, come quella di cui trattasi nei procedimenti principali, ai sensi della quale le imprese che prestano servizi o reti di comunicazione elettronica sono tenute a versare un diritto destinato a coprire i costi complessivamente sostenuti dall’autorità nazionale di regolamentazione e non finanziati dallo Stato, il cui importo è determinato in funzione dei ricavi realizzati da tali imprese, a condizione che tale diritto sia esclusivamente destinato alla copertura di costi relativi alle attività menzionate al paragrafo1, lettera a), di tale disposizione, che la totalità dei ricavi ottenuti a titolo di detto diritto non superi i costi complessivi relativi a tali attività e che lo stesso diritto sia imposto alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

Scorrendo la motivazione della suddetta decisione si apprezza subito la circostanza che la Corte, nell’esporre le sue considerazioni ed osservazioni, non ha in nessun punto affrontato il tema (di centrale rilievo nei contenziosi qui all’esame di questo Consiglio) circa il contenuto e l’ampiezza delle attività di regolazione ex ante. Infatti (e nello specifico) al punto 38 della sentenza la Corte ha testualmente affermato che “Per quanto concerne i diritti amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti per finanziare le attività dell’ANR per la gestione del regime di autorizzazione e per la concessione dei diritti d’uso, essi sono disciplinati dall’articolo 12 della direttiva autorizzazioni, al quale la direttiva 2009/140, menzionata dal giudice del rinvio, non ha apportato alcuna modifica“, per poi specificare al punto 38 che “Risulta dai termini dell’articolo 12, paragrafo 1, lettera a), della direttiva autorizzazioni che gli Stati membri possono imporre alle imprese che prestano servizi o reti ai sensi dell’autorizzazione generale o che hanno ricevuto una concessione dei diritti d’uso di radiofrequenze o di numeri, soltanto diritti amministrativi che coprono complessivamente i costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e l’applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti d’uso e degli obblighi specifici di cui all’articolo 6, paragrafo 2, di tale direttiva, che possono comprendere i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza e di altri controlli di mercato, nonchè di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, quali decisioni in materia di accesso e interconnessione“, per poi concludere al punto 39 nel senso che “Siffatti diritti possono coprire soltanto i costi che si riferiscono alle attività ricordate al punto precedente, i quali non possono comprendere altre voci di spesa“, ma ciù² che più¹ conta, non fornendo in definitiva elementi utili per delimitare o individuare, nello specifico, le tipologie di “attività ” oggetto di finanziamento.

8.8 – Analogamente a quanto si è appena rilevato con riferimento alla sentenza della Ottava sezione della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013, la Seconda sezione della medesima corte europea è tornata ad analizzare la compatibilità dell’ordinamento italiano di settore con riferimento al finanziamento delle ANR (ed in particolare dell’AGCOM) rispetto alle norme eurounitarie.

Il perimetro della questione rivolta alla Corte dal Consiglio di Stato (con ordinanza rimessione di questa Sezione 15 maggio 2015 n. 2475) si concentrava sul dubbio se all’Agcom (in qualità di ADR) fossero applicabili le norme in materia di contenimento e razionalizzazione delle spese pubbliche derivante, a seguito delle modificazioni introdotte dal d.l. 2 marzo 2012, n. 16 (convertito in l. 26 aprile 2012, n. 44) e, in particolare, a causa della inclusione dell’Autorità nell’Elenco (delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 3, l. 31 dicembre 2009, n. 196) per l’anno 2012 nonchè dalla scelta del legislatore di assoggettare comunque tutte le autorità indipendenti alle disposizioni in materia di finanza pubblica e se tali disposizioni si ponessero o meno in contrasto con le norme europee (direttiva quadro 2002/21/CE, come modificata dalla direttiva 2009/140/CE e direttiva autorizzazioni 2002/20/CE) che prevedono l’indipendenza delle autorità nazionali di regolamentazione del settore della comunicazione elettronica.

Con sentenza 28 luglio 2016, causa C-240/15, la Corte di giustizia ha affermato che l’art. 3 della direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), come modificata dalla direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009 e l’art. 12 della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che assoggetta un’autorità nazionale di regolamentazione, ai sensi della direttiva 2002/21, come modificata dalla direttiva 2009/140, a disposizioni nazionali applicabili in materia di finanza pubblica e, in particolare, a disposizioni sul contenimento e la razionalizzazione delle spese delle amministrazioni pubbliche, quali quelle di cui al procedimento principale. Ancora una volta perà² la Corte nulla ha affermato con riguardo al contenuto della espressione di “attività di regolazione ex ante“, indicando a quale platea di attività e comportamenti l’espressione sia riferita.

8.9 – Il giudice amministrativo nazionale, successivamente alla sentenza 18 luglio 2013, affrontando il tema del perimetro delle attività i cui costi “amministrativi” sono computabili ai fini del finanziamento dell’AGCOM da parte degli operatori economici ha ritenuto di poter trarre elementi valutativi da quella decisione, nonostante che, per quanto si è sopra riferito, in quella occasione il giudice europeo non avesse perlustrato tale profilo delle disposizioni di cui all’art. 12 della direttiva autorizzazioni, con il dovuto e necessario livello di approfondimento, anche perchè non era stata specificamente sottoposta – ed in siffatti termini – la relativa questione.

Ed infatti il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, con la più¹ volte richiamata, nei contenziosi qui in esame, sentenza della Terza sezione 30 dicembre 2016 n. 12880, ha ritenuto che la compatibilità del quadro normativo fosse stato completamente definito dalla Corte di giustizia nella predetta decisione, richiamando a conforto anche la sentenza di questo Consiglio n. 600/2015, affermando che la Corte abbia operato una piana equiparazione tra le attività elencate nell’art. 12 della direttiva autorizzazioni e la “sola” attività di regolazione svolta dall’Autorità nazionale di regolazione.

Nella realtà tale equiparazione non può leggersi nella sentenza 18 luglio 2013 e non è un caso che la Commissione europea con la nota del 6 maggio 2015, avviando la procedura Eu Pilot 7563/15/CNCT, ha chiesto chiarimenti al governo italiano “anche” in merito all’impatto delle sentenze, in termini quantitativi, sul contributo dell’Autorità nonchè alle modalità con le quali siano assicurate le adeguate risorse umane e finanziarie ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2002/21/CE.

9. – Delineato come sopra il quadro del confronto contenzioso e dato conto dei dubbi di compatibilità tra la normativa nazionale e quella eurounitaria disciplinante il settore, il Collegio ritiene che non può non ritenersi pregiudiziale alla decisione dei diversi contenziosi qui riuniti – con ciù² superando l’avviso contrario delle società parti appellate nei distinti giudizi qui in esame nel grado di appello – la rimessione alla corte di giustizia UE di alcune questioni interpretative ritenute assolutamente rilevanti, anche per effetto della procedura Eu Pilot 7563/15/CNCT avviata dalla Commissione.

Come è noto, ai sensi delle “raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale”, pubblicate in GUUE del 20 luglio 2018, C 257/1, quando una questione è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tuttavia tenuto a presentare alla Corte una domanda di pronuncia pregiudiziale (v. articolo 267, terzo comma, TFUE), salvo qualora esista giù una giurisprudenza consolidata in materia o qualora la corretta interpretazione della norma di diritto di cui trattasi non lasci spazio a nessun ragionevole dubbio.

Se nel caso in esame la natura di Giudice di ultima istanza del Consiglio di Stato è consolidata (cfr.,Â ex multis, Corte giustizia UE, Grande sezione, 5 aprile 2016 n.689, Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016 n. 19 e Cass. civ. , Sez. un. , 4 febbraio 2014 n. 2403), la giurisprudenza europea in ordine alla norma in esame non risulta essersi puntualmente espressa con riferimento alle specifiche questioni connesse al perimetro applicativo delle attività dell’ADR (in questo caso l’AGCOM) rispetto alle quali deve riferirsi il finanziamento realizzato attraverso l’obbligo imposto agli operatori dei settori di riferimento di contribuire ad esso, tenendo conto delle indicazioni contenute nell’art. 12 della direttiva autorizzazioni, non apparendo ancorabile ad alcuna indicazione espressa contenuta nella disciplina eurounitaria il riferimento alle sole attività di “regolazione ex ante”, come la giurisprudenza nazionale negli ultimi anni pare avere interpretato, restrittivamente, sul punto, sostenendo anche che tale interpretazione discendesse dalle indicazioni espresse dalla sentenza della Corte di giustizia UE 18 luglio 2013, i cui contenuti sono stati sopra più¹ volte (anche testualmente) riproposti.

9.1 – A fronte delle indicazioni desumibili dalle norme delle direttive in materia e dalla giurisprudenza europea e nazionale (tutte) sopra richiamate, sussistono dubbi di compatibilità della disciplina nazionale, dapprima con riferimento dall’art. 1, commi 65 e 66, l. 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) e quindi con riguardo al comma 2-bis dell’art. 34 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche) introdotto dall’art. 5 l. 29 luglio 2005, n. 115, nella parte in cui stabilisce che il finanziamento realizzato attraverso il contributo imposto agli operatori del settore sia destinato alla”copertura dei costi amministrativi complessivamente sostenuti per l’esercizio delle funzioni di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie attribuite dalla legge all’Autorità “, rispetto a quanto previsto dall’art. 12 della direttiva 2002/20/CE. Specificandosi che dette funzioni non si limitano alla c.d. attività di regolamentazione ex ante.

In secondo luogo il giudizio di compatibilità va chiesto alla Corte di giustizia UE con riguardo alla previsione recata nel comma 2-ter del predetto art. 34 nella parte in cui stabilisce che: “Il Ministero, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, e l’Autorità pubblicano annualmente i costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e l’importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente, dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche“. La compatibilità , ovviamente, è riferita all’art. 12, par. 2, della direttiva autorizzazioni nella parte in cui stabilisce che “Le autorità nazionali di regolamentazione che impongono il pagamento di diritti amministrativi sono tenute a pubblicare un rendiconto annuo dei propri costi amministrativi e dell’importo complessivo dei diritti riscossi. Alla luce delle differenze tra l’importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche“.

9.2 – Di conseguenza, ritenuto che le questioni prospettate siano tali da meritare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, possono formularsi i seguenti due quesiti:

1) “Se l’articolo 12 della direttiva 2002/20/CE, paragrafo 1, lett. a), osta ad una norma nazionale che pone a carico dei soggetti autorizzati ai sensi della direttiva stessa i costi amministrativi complessivamente sostenuti dalla Autorità nazionale di regolamentazione per l’organizzazione e lo svolgimento di tutte le funzioni, comprese quelle di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie, attribuite all’Autorità nazionale di regolamentazione dal quadro europeo delle comunicazioni elettroniche (di cui alle direttive 2002/19/CE,2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE); ovvero se le attività indicate nell’art. 12 paragrafo 1, lett. a), della direttiva 2002/20/CE si esauriscono nella attività di”regolazione ex ante” svolta dall’Autorità nazionale di regolamentazione“;

2) “Se l’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2002/20/CE si interpreta nel senso che il rendiconto annuo dei costi amministrativi dell’Autorità nazionale di regolazione e dei diritti riscossi: a) può essere pubblicato successivamente alla chiusura dell’esercizio finanziario annuale, secondo le leggi nazionali di contabilità pubblica, nel quale sono stati riscossi i diritti amministrativi; b) consente all’ANR di apportare le “opportune rettifiche” anche con riferimento ad esercizi finanziari non immediatamente contigui”.

9.3 – Ai sensi delle “raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale”, pubblicate in GUUE del 20 luglio 2018, C 257/1, vanno trasmessi in copia alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione europea, mediante plico raccomandato:

– gli atti ed i provvedimenti impugnati con i ricorsi di primo grado;

– i ricorsi di primo grado;

– le sentenze del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, appellate;

– gli appelli proposti dall’AGCOM;

– tutte le memorie difensive depositate da tutte parti nei diversi giudizi di appello qui riuniti;

– la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

10 – In applicazione dell’art. 79 c.p.a. e delle predette Raccomandazioni, i ricorsi in grado di appello proposti, così come riuniti nel presente giudizio, rimangono sospesi nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando, dispone:

1) la riunione dei ricorsi in grado di appello nn. R.g. 4502/2017, 3985/2017, 3885/2017 e 3535/2017 al ricorso in grado di appello n. R.g. 3448/2017;

2) la trasmissione, a cura della Segreteria, degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, per la risoluzione delle questioni pregiudiziali indicate nella parte motiva della presente decisione;

3) la sospensione del presente giudizio, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza – 13/5/2019 n.3109 proviene da Giustamm.

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 12/3/2012 n.2438

Redazione Giustamm.it — Sun, 11 Mar 2012 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 12/3/2012 n.2438

Pres. Tosti – Est. Martino
H3g s.p.a. (avv.ti N. Irti, L. Albanese Ginammi, C. Izzo, D. Salomone) c/ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avvocatura generale dello Stato) e nei confronti di Giuseppe Teodosio;

sul carattere aggiuntivo e non sostitutivo delle modalità telematiche di disattivazione dei servizi a sovrapprezzo offerti dagli operatori telefonici

Autorità amministrative indipendenti – Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – Operatore telefonico – Disattivazione – Servizi a sovrapprezzo – Modalità telematiche – Carattere aggiuntivo

È legittima l’irrogazione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni di una sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione dell’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS all’operatore telefonico che non abbia garantito l’immediata disattivazione dei servizi a sovrapprezzo in abbonamento. A tale riguardo, infatti, le eventuali modalità telematiche di disattivazione hanno carattere meramente aggiuntivo e non possono essere considerate sostitutive di quella realizzata tramite richiesta telefonica dell’utente al numero di assistenza clienti, che deve essere sempre consentita.

N. 02438/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01964/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1964 del 2011, proposto da:

H3g s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Nicola Irti, Lorenzo Albanese Ginammi, Carlotta Izzo, Donato Salomone, con domicilio eletto presso Nicola Irti in Roma, via A. Vesalio, 22;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Giuseppe Teodosio;

per l’annullamento

a) della delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in data 11.11.2010 n. 580/10/CONS, notificata ad H3G in data 21.12.2010;

b) tutti gli atti, anche allo stato ignoti nell’esistenza e nell’esatto contenuto, adottati in esecuzione del provvedimento sub a), nonché di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguenziale a quello impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 22 febbraio 2012 il Cons. Silvia Martino;

Uditi gli avv.ti di cui al verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento impugnato, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha irrogato alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione dell’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS.

La vicenda trae origine dalla segnalazione di alcuni clienti di H3G circa l’attivazione, non richiesta, di un servizio a pagamento (TV SKY NEWS).

La sanzione oggi in rilievo, è stata comminata dall’Autorità in quanto H3G non ha garantito l’immediata disattivazione del servizio a sovrapprezzo denominato “Sky News” nonostante la specifica richiesta telefonica inoltrata dal cliente.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) ECCESSO DI POTERE IN TUTTE LE FIGURE SINTOMATICHE E, IN PARTICOLARE, PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI FATTI, ILLOGICITÀ MANIFESTA, SVIAMENTO DI POTERE. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 5, COMMA 4, DELLA DELIBERA N. 418/07/CONS. DELL’AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI.

E’ noto che l’art. 12, comma 9, del d.m. n. 145 del 2 marzo 2006, in materia di servizi a sovrapprezzo, prevede l’obbligo dell’operatore di mettere il cliente a conoscenza, tra l’altro, delle modalità di disattivazione del servizio.

La finalità perseguita dalla disciplina in esame è quella di consentire al cliente di utilizzare metodologie di disattivazione rapide ed efficaci.

H3G ritiene di avere, nel caso di specie, pienamente assolto siffatto obbligo predisponendo una modalità telematica di disattivazione del servizio che il cliente può realizzare attraverso il proprio telefono cellulare.

2) ECCESSO DI POTERE, VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3, L. 7 AGOSTO 1990, N. 241. CARENZA E INSUFFICIENZA DELLA MOTIVAZIONE.

L’autorità non avrebbe fornito evidenza alcuna circa le ragioni per cui ha ritenuto di poter prescindere dalla considerazione delle peculiarità dello strumento di disattivazione messo a disposizione del cliente, e, in particolar modo, dei connotati di immediatezza che lo caratterizzano.

Si è costituita, per resistere, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

Con ordinanza n. 1352 del 14.4.2011, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

Il provvedimento è stato successivamente riformato dal Consiglio di Stato.

Le parti hanno depositato memorie.

Il ricorso è stato quindi assunto in decisione alla pubblica udienza del 22 febbraio 2012.

2. Ai sensi dell’art. 12, comma 9, del d.m. 2.3.2006, n. 145 (il quale disciplina i c.d. servizi a sovrapprezzo forniti attraverso reti di comunicazione elettronica – cfr. l’art. 1, lett. h) del decreto appena citato), “Nel caso di servizi a sovrapprezzo offerti mediante l’invio di messaggi di testo o dati in modalità push (SMS, MMS), sono fornite al cliente, all’atto della conclusione del contratto, oltre alle informazioni di cui al precedente comma 2, ove applicabili, le informazioni relative al costo per l’invio del singolo messaggio nonché le informazioni inerenti le modalità di disattivazione del servizio. In particolare è previsto l’invio al cliente, antecedentemente l’invio del primo messaggio a pagamento, di un messaggio gratuito che indichi:

a) costo per singolo messaggio o per contenuto fornito;

b) numero massimo di messaggi o il numero massimo di contenuti forniti;

c) se trattasi di servizio in abbonamento;

d) sintassi per la disattivazione del servizio.”

L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, con delibera n. 418/07/CONS, nel dettare “Disposizioni in materia di trasparenza della bolletta telefonica, sbarramento selettivo di chiamata e tutela dell’utenza”, all’art. 5, comma 4, ha in particolare previsto che: “Fatte salve le modalità di disattivazione previste in adempimento dell’articolo 12, comma 9, del decreto n. 145 del 2006, gli operatori della telefonia disattivano immediatamente i servizi a sovrapprezzo in abbonamento ed interrompono i conseguenti addebiti a decorrere dalla semplice richiesta telefonica dell’utente mediante chiamata al numero di assistenza clienti, nonché mediante eventuali ulteriori modalità telematiche messe a disposizione dall’operatore. In caso di richiesta telefonica, gli operatori della telefonia possono chiedere all’utente una registrazione vocale della richiesta o un SMS per confermare la richiesta telefonica.”.

Siffatte misure, adottate nell’esercizio dei poteri conferiti all’Autorità dagli artt. 70 e ss. del Codice delle Comunicazioni elettroniche (d.lgs. 1.8.2003, n. 259), si sono rese necessarie, per quanto qui interessa, in considerazione del fatto che “anche dopo l’entrata in vigore del regolamento ministeriale recante disciplina dei servizi a sovrapprezzo di cui al citato decreto ministeriale n. 145 del 2006, continuano ad essere presentate all’Autorità e, in rilevante misura, agli organi di polizia, migliaia di denunce per presumibili truffe o raggiri riguardo ad addebiti in bolletta di chiamate non effettuate, in particolare verso numerazioni per servizi a sovrapprezzo e numerazioni internazionali e satellitari, situazione questa evidenziata nel corso dell’audizione periodica del 23 ottobre 2006 anche dalle associazioni dei consumatori, che hanno proposto come possibile correttivo che insieme con la bolletta telefonica sia inviato un bollettino separato relativo al pagamento dei servizi a sovrapprezzo”.

Sono inoltre pervenute all’Autorità, numerose segnalazioni relative a

“– abbonamenti a servizi a sovrapprezzo, in particolare su telefonia mobile (ad esempio loghi, suonerie), che comportano per l’utente addebiti automatici e notevoli difficoltà per la relativa cessazione;

– addebiti in bolletta di somme ingenti ed inattese, in alcuni casi di origine fraudolenta e, in altri, relative a traffico non fatturato in precedenza anche in conseguenza del mancato rispetto della periodicità della fatturazione degli importi e dell’invio delle bollette;

– scarsa comprensibilità della bolletta telefonica, in particolare, nel caso di adesione dell’utente ad opzioni o promozioni con le quali l’operatore, dietro corrispettivo, si impegna a fornire una quantità di servizi predeterminata”.

L’Autorità ha quindi ritenuto opportuno prevedere misure ulteriori a tutela dell’utenza ed in particolare di: “-ferme restando le disposizioni del decreto n. 145 del 2006 sulle modalità di disattivazione dei servizi a sovrapprezzo in abbonamento, elevare il livello di tutela dell’utenza prevedendo una modalità di immediata disattivazione degli stessi e di interruzione dei successivi addebiti a fronte della semplice richiesta telefonica e telematica degli utenti, pur lasciando agli operatori la possibilità di richiedere conferma della volontà di disattivazione”.

2.1 Ciò premesso, osserva il Collegio che, nel caso oggi in rilievo, non risultano impugnate le misure regolatorie appena evidenziate, in applicazione delle quali è stata espressamente comminata la sanzione di cui si controverte.

In questa sede, non è pertanto possibile discutere della congruità e ragionevolezza di oneri regolatori che parte ricorrente non ha espressamente gravato.

Il ricorso è impostato infatti sull’assunto che le modalità “telematiche” di disattivazione del servizio siano parimenti efficaci rispetto a quella, invece, individuata dalla stessa Autorità come l’unica in grado di tutelare al massimo grado l’utenza, vale a dire l’immediata disattivazione all’atto della semplice richiesta telefonica.

Si tratta, invero, di un vero e proprio obbligo imposto a carico dei gestori telefonici in via generale ed astratta, avverso il quale, però, parte ricorrente non si è, nemmeno implicitamente, gravata.

Del pari, non risulta neppure contestata l’esistenza, in materia, del potere regolatorio dell’Autorità.

Quest’ultima ha infatti ritenuto di affiancare una disciplina di propria, autonoma elaborazione, alle disposizioni dettate con il decreto ministeriale n. 145/2006, facendo applicazione, peraltro, di attribuzioni alla stessa conferite dal Codice delle Comunicazioni elettroniche (cfr., al riguardo, gli artt. 70 e ss. del Codice delle Comunicazioni elettroniche).

Nel caso di specie, H3G ha comunque ammesso e confermato con il presente ricorso di non essersi adeguata a siffatte prescrizioni regolatorie, e cioè di non avere attrezzato i propri call – center per consentire agli utenti (non necessariamente tutti smaliziati od esperti) di disattivare un servizio non più gradito, nel modo più semplice che esista, e cioè semplicemente richiedendolo ad un operatore telefonico dedicato.

Non può infatti condividersi quanto affermato da parte ricorrente circa la maggiore semplicità di una disattivazione di tipo “telematico”.

In disparte la circostanza che, come già evidenziato, non può oggi discutersi della legittimità della non impugnata delibera 418/07/CONS, è del tutto opinabile l’affermazione di H3G secondo cui la chiamata al call center sarebbe meno immediata in quanto “non può che passare attraverso la collaborazione materiale di un soggetto terzo”.

L’argomentazione sembra infatti postulare una difficoltà applicativa che, invece, le norme regolamentari citate escludono ab imis, laddove prescrivono ai gestori telefonici di “garantire” la disattivazione a semplice richiesta dei c.d. servizi a sovrapprezzo (fonte, come è noto, di significativi ricavi per i gestori stessi e i c.d. content provider),

E’ quindi evidente che l’Autorità richiede agli operatori telefonici non solo di allestire call – center idonei a dialogare con l’utenza ma anche di renderli pienamente efficaci ai fini predetti, predisponendo accorgimenti tecnici idonei a disattivare immediatamente i servizi a sovrapprezzo in abbonamento e ad interrompere gli addebiti conseguenti a decorrere dalla semplice richiesta dell’utente al numero di assistenza clienti.

Risulta, pertanto, pienamente condivisibile quanto affermato dalla difesa dell’Autorità secondo cui eventuali modalità telematiche di disattivazione del servizio hanno carattere meramente aggiuntivo e non possono essere considerate sostitutive di quella realizzata tramite richiesta telefonica. Quest’ultima, invero, deve essere sempre consentita all’utente, come inequivocabilmente prescritto, in via generale, dall’Autorità.

2.2. Palesemente infondate risultano altresì, le censure di difetto di motivazione.

Risulta infatti che l’Autorità ha tenuto conto di tutte le deduzioni e circostanze di fatto, riproposte anche con il presente ricorso, in particolare osservando che, sebbene H3G abbia dimostrato di avere consentito all’utente di disattivare autonomamente il servizio, dall’altro, tuttavia, “ha confermato di non poter disporre alcun intervento diretto tramite la semplice chiamata al call center”.

Quest’ultima circostanza “contrasta con la disposizione di cui all’art. 5, comma 4, della delibera n. 418/07/CONS che, in ogni caso, non sembra lasciare differenti margini di interpretazione. La norma regolamentare dispone infatti espressamente, per i servizi in abbonamento a sovrapprezzo, l’obbligo per gli operatori di garantire l’immediata disattivazione, interrompendo i conseguenti addebiti, a decorrere dalla semplice richiesta telefonica da parte dell’utente. La ratio della citata norma regolamentare, tuttavia, è quella inequivocabilmente di garantire una maggiore tutela agli utenti rispetto ad abbonamenti a servizi a sovrapprezzo che comportano per il cliente addebiti automatici e notevoli difficoltà per la relativa cessazione, grazie alla possibilità di interrompere la fornitura del servizio con lo strumento più diretto ed immediato, ovvero il contatto con il servizio clienti.

D’altro canto, l’avere informato l’utente della possibilità di disattivare il servizio accedendo al portale dell’operatore non determina il venir meno della violazione. La facoltà riconosciuta all’operatore di introdurre modalità di disattivazione del servizio differenti dalla mera telefonata al servizio clienti, resta infatti espressamente definita come ulteriore ed eventuale e dunque da sola non sufficiente a dare piena attuazione agli obblighi regolamentari sopra richiamati”.

Peraltro, ai fini della quantificazione della sanzione, AGCOM ha espressamente valorizzato quale “opera svolta dall’agente per l’eliminazione o l’attenuazione degli effetti conseguenti alla violazione commessa”, la circostanza che la società abbia comunque provveduto a gestire la richiesta del cliente, supportandolo nella procedura di disattivazione del servizio di Sky News attraverso il portale di 3.

La sanzione in concreto applicata è risultata pari, pertanto, al minimo edittale.

3. In considerazione di quanto precede, in definitiva, il ricorso deve essere respinto.

Sembra equo, peraltro, compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2012

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