Riv. n. 3/2024

Pubblicato il 26/03/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Sveva Bocchini

Il contributo si propone di verificare se la disciplina del parere precontenzioso Anac, cosi come modificata dal D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, consenta di realizzare quegli obiettivi di garanzia di una più adeguata, estesa ed efficace tutela rispetto ai tradizionali rimedi giurisdizionali cui l’istituzione delle a.d.r. è funzionale.

L’indagine è condotta secondo una duplice prospettiva: “procedimentale”, analizzando se il procedimento disciplinato dal regolamento Anac sia conforme agli standards procedurali delineati dal legislatore europeo in relazione alle a.d.r. (celerità, informalità, costi ridotti, trasparenza, flessibilità); “sostanziale”, valutando l’idoneità dell’istituto ad assicurare l’effettività e la pienezza della tutela dell’operatore economico e la deflazione del contenzioso amministrativo.

Sommario: 1.Le Alternative dispute resolution (a.d.r.) una categoria dagli incerti confini. – 2.Il parere precontenzioso dell’Anac come rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale amministrava. – 3.La disciplina del parere precontenzioso nel nuovo Codice dei Contratti pubblici: tra interesse pubblico e tutela giustiziale. – 4.La conformità del procedimento agli standards in tema di a.d.r. -. 5.La necessità di distinguere tra “questioni preventive” e “controversie “potenziali” nella prospettiva delle appropriate dispute resolution – 6.La multipolarità del rapporto e la legittimazione ad impugnazione del parere da parte di “altri operatori”. – 7.Riflessioni conclusive.

1.Le Alternative dispute resolution (a.d.r.): una categoria dagli incerti confini. – Con l’acronimo a.d.r. si intendono in senso generico tutti i sistemi atti a prevenire o a risolvere una lite, sì da evitare il ricorso alla tutela giurisdizionale. La locuzione, mutuata dalla tradizione giuridica americana[1], viene oggi utilizzata con riferimento a strumenti eterogenei che sono spesso profondamente diversi tra loro. È anche per questo che gli studiosi nazionali[2] tendenzialmente rinunciano a descrivere con precisione il fenomeno, individuando piuttosto, anche sulla base del diritto europeo[3], ove da tempo si sollecita l’introduzione delle a.d.r. in ogni settore del diritto, le finalità che tali strumenti si prefiggono di realizzare quali: la riduzione del carico giudiziario in considerazione della concezione del processo come risorsa scarsa da preservare[4], l’eliminazione degli alti costi della giustizia[5] e delle lungaggini e dei tecnicismi del processo tradizionale, in  risposta alle disfunzioni del sistema giudiziario; ma anche l’adozione di soluzioni condivise[6] e di soddisfazione di un’istanza di differenziazione nella tutela, all’insegna della specificità, proporzionalità e appropriatezza. In ambito pubblicistico poi a questi scopi, come osservato in dottrina, se ne aggiungono ulteriori quali il miglioramento della qualità delle decisioni pubbliche e la moralizzazione dell’Amministrazione[7].

Le a.d.r. soddisfano, dunque, una serie di esigenze comuni: a) risoluzione tempestiva delle controversie; b) pieno apprezzamento dei dati sostanziali della controversia, che spesso appaiono più rilevanti del dato giuridico applicabile; c) opportunità di avere procedure di risoluzione elastiche e nel dominio delle parti coinvolte; normalmente capaci anche di assicurare la necessaria riservatezza; d) deflazione del contenzioso giudiziario nell’interesse sia delle parti (evitando i costi), sia del sistema giuridico nel suo complesso.

L’Unione europea evidenzia, in particolare, non tanto la finalità di riduzione del contenzioso giudiziario quanto le potenzialità delle a.d.r. legate alla capacità di garantire una più adeguata, estesa ed efficace tutela del cittadino, rispetto ai tradizionali rimedi giurisdizionali (appropriate dispute resolution) [8].

La qualificazione come strumenti “alternativi” alla giurisdizione deve essere intesa non come sostitutiva della tutela giurisdizionale, ma “aggiuntiva”, tale cioè da non limitare il diritto costituzionale di azione giurisdizionale sancito dall’art. 24 della Costituzione[9]. Sarebbe, quindi, a rigore preferibile parlare di forme diverse e non alternative di risoluzione delle controversie[10].

Due sono essenzialmente le tipologie di a.d.r.

La prima tipologia ricomprende mezzi di tutela non giurisdizionale di tipo conciliativo, basate cioè su una logica di mending justice, ossia di giustizia volta non a dar torto e ragione, bensì a ricondurre la relazione tra le parti sulla strada del dialogo, al fine di consentire la prosecuzione del rapporto in chiave costruttiva, sì da valorizzare la conservazione delle relazioni umane mediante la composizione della lite attraverso l’adozione di soluzioni condivise, e che, proprio perché duttili (caratterizzati da una procedura informale, semplice, elastica – flessibile, governata generalmente da un soggetto terzo, neutrale e dotato di una certa professionale) riescono ad assicurare una celere ed effettiva definizione della lite (potenziale, ovvero esistente) portata alla loro attenzione. Tale modello è stato utilizzato nel nostro ordinamento soprattutto per dirimere controversie tra privati[11] e vi rientrano, oltre alla mediazione finalizzata alla conciliazione, anche la transazione[12].

La seconda tipologia include, invece, mezzi di tutela non giurisdizionale che si concludono con una decisione rimessa a un terzo neutro e imparziale  vincolante per le parti e connotati da informalità, effettivo contraddittorio ed economicità e in cui rientrano i ricorsi gerarchici impropri[13] e, secondo alcuni, pure l’arbitrato[14].

Si suole così distingue tra Adjucative e Non adjucative a.d.r: nelle prime, la soluzione della controversia insorta tra due o più parti è affidata a un soggetto terzo, che impone la propria scelta attraverso una decisione, nella seconda la composizione della lite avviene tramite procedure di tipo conciliativo, adottando criteri equitativi, oltre che di diritto.

2.Il parere precontenzioso ANAC come rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale amministrativa.- Il d.lgs. n. 36/2023 (c.d. Codice dei Contratti pubblici) dedica l’intero titolo II, della parte I, del libro V, ai rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale predisponendo un’ampia serie di strumenti diversi tra loro che vanno dall’accordo bonario, alla transazione, all’arbitrato, al collegio consultivo tecnico e, infine, al parere precontenzioso dell’Anac.

Di questi strumenti particolare interesse riveste il parere precontenzioso dell’Anac perché l’unico tra questi ad avere a oggetto esclusivamente questioni pubblicistiche che investono l’amministrazione in veste di autorità. Il parere ha, infatti, a oggetto “questioni insorte durante lo svolgimento della gara” oppure sorte durante l’esecuzione del contratto, ma esclusivamente se implicanti l’esercizio di un potere (es. clausola di controllo del prezzo e provvedimento applicativo, diniego di autorizzazione al subappalto)[15]. Si tratta, quindi, di questioni contraddistinte da spendita di potere amministrativo e dalla titolarità d’interessi legittimi in capo ai privati.

L’oggetto del parere rende particolarmente difficile il suo utilizzo quale strumento di tutela alternativa a quella giurisdizionale e ciò per due ragioni: da un lato, le controversie riguardanti l’affidamento dei lavori di opere pubbliche, così come l’acquisto di beni e servizi, richiedono tempi rapidi a tutela dell’interesse generale[16] in conformità al principio di risultato ora espressamente codificato all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici[17]; dall’altro, dette controversie solitamente non sono bilaterali, bensì multipolari, in quanto coinvolgono una pluralità di parti (la stazione appaltante, l’impresa aggiudicataria, le imprese non vincitrici ed eventuali altre imprese), di qui la necessità di coinvolgere più soggetti all’interno della procedura di risoluzione del conflitto al fine di garantire l’efficacia dello strumento.

È dunque anche alla luce di queste due esigenze che va valutata l’adeguatezza del  parere precontenzioso come configurato nel nuovo Codice dei contratti pubblici quale forma di a.d.r.

3.La disciplina del parere precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei Contratti pubblici: tra interesse pubblico e tutela giustiziale.- L’art. 220 del d.lgs. n. 36/2023 ha modificato la disciplina del parere Anac contenuta nell’abrogato art. 211 del d.lgs. n. 50/2016. L’intento perseguito dal legislatore delegato, come si legge nella relazione di accompagnamento, è quello di rafforzare l’istituto  quale metodo di risoluzione delle controversie alternativo alla tutela giurisdizionale.

L’art. 220 prevede che su iniziativa della stazione appaltante o dell’ente concedente o di una o più delle parti interessate l’Anac esprime un parere, previo contraddittorio, su questione insorte durante lo svolgimento della gara (o inerenti alla fase esecutiva ma implicanti l’esercizio di poteri) entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta.

Nel nuovo Codice dei contratti pubblici scompare dunque la previsione circa l’efficacia obbligatoria e vincolante del parere per le parti (compresa la stazione appaltante), che vi abbiano preventivamente acconsentito[18], sicché solo per questi soggetti il parere, in quanto vincolante, assumeva i tratti di una vera e propria “decisione” amministrativa[19], assimilabile, se avente ad oggetto atti già impugnabili, a quella resa sui ricorsi amministrativi[20], ma diversa, giacché priva dell’effetto costitutivo dato dall’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo[21].

Diversamene l’art. 220, indipendentemente dal consenso preventivo prestato dalle parti al parere, diversifica oggi l’efficacia del parere precontenzioso nei confronti della p.a. appaltante o dell’ente concedente da quella nei confronti degli operatori economici: non vincolante per la prima, vincolante per i secondi.

Nei confronti dell’Amministrazione, infatti, il parere non assume portata vincolante, essendo consentito alla stazione appaltante (o all’ente concedente) di discostarsene, previa adozione di un provvedimento motivato, ove si indicano le ragioni a sostegno della mancata conformazione, da emanare e comunicare all’Anac e alle altre parti interessate, nel termine di 15 giorni[22] dalla ricezione della comunicazione del parere[23].

Tale termine, peraltro, pur in assenza di un’espressa previsione, è , a parere di chi scrive, perentorio in ragione dell’esigenza ad una rapida definizione della questione sia in conformità al principio di risultato (art. 1) che funge da criterio di interpretazione dell’intera normativa contenuta nel Codice dei contratti pubblici, sia in coerenza con la ratio legis dell’intervento legislativo del 2023 volto a “rafforzare” l’istituto come strumento di  a.d.r.[24], il quale richiede come tale tempi rapidi di definizione della controversia. Sicché, allorquando, sia trascorso il termine,  il potere della p.a. di non conformazione può dirsi “esaurito” e il parere assume carattere vincolante anche per la stazione appaltante.[25].

Nel nuovo contesto normativo va conseguentemente esclusa la possibilità per l’Amministrazione  di impugnare il parere, giacché la sua adozione, non assumendo per la stessa portata vincolante, non produce alcuna lesione dell’interesse sostanziale di cui è portatrice[29], non potendosi tale lesione ricollegarsi al  mero obbligo di apertura di un procedimento di “riesame”[30].

Tale disposizione riflette l’asimmetria delle posizioni in cui una è portatrice di un interesse pubblico, l’altra di un interesse privato. Può al più parlarsi di vincolatività “presuntiva”[31] per la p.a., giacché raramente a causa della autorevolezza della sua fonte il parere dovrebbe essere disatteso dalla stazione appaltante, tanto più che la mancata conformazione espone il funzionario che se ne discosta  al rischio di una responsabilità erariale[32]nel caso di successiva condanna al risarcimento del danno pecuniario all’operatore economico vittorioso in giudizio (art. 124 c.p.a.), tuttavia, il legislatore nel prevedere la possibilità per la stazione appaltante di discostarsi dal parere sembra dare atto che, in situazioni particolari, prevalenti motivi di interesse pubblico[33] possono consentire all’Amministrazione di non conformarsi al parere. Sullo sfondo l’avvertita esigenza di speditezza nella realizzazione di opere e lavori pubblici anche in vista del raggiungimento di obiettivi previsti dagli obiettivi posti dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR)[34].

Diversamente sul fronte degli operatori economici la nuova disciplina pare, invece, aver uniformato la dimensione soggettiva dell’efficacia, eliminando quel doppio binario di efficacia del parere (vincolante per gli operatori che vi avevano consentito, non vincolate per gli altri)[35] che  aveva creato non pochi problemi di duplicazioni di giudizi in contrasto con le esigenze di riduzione del carico processuale in considerazione della scarsità della risorsa giustizia, oltre che a minare la concreta efficacia del rimedio. Infatti, nella precedente formulazione dell’ art. 211 del d.lgs. n. 50/2016 (ora abrogato) solo gli operatori che avevano aderito al parere, erano onerati dell’impugnativa del parere; mentre gli altri operatori, non vincolati al parere, erano legittimati esclusivamente all’impugnazione del provvedimento adottati per  conformarsi al parere[36].

Per semplificare il sistema il legislatore del 2023, pur nell’ambiguità della formulazione legislativa, sembra aver reso il parere vincolante per tutti gli operatori.

Tale opzione ermeneutica trova conferma nella previsione per cui i soggetti che hanno acconsentito al parere sono legittimati ad agire “esclusivamente” per far valere violazione delle regole di diritto attinenti al merito della questione[37], da cui può desumersi a contrario una generale legittimazione ad agire per tutti gli altri operatori[38].

4. La natura “contenziosa” del procedimento e la sua adeguatezza rispetto agli standards in tema di a.d.r.- La disciplina del procedimento è regolata dal nuovo Regolamento in materia di precontenzioso Anac, approvato con delibera n. 276 del 20 giugno 2023 (d’ora in avanti Regolamento Anac). Il procedimento ricalca per sommi capi quella dei procedimenti contenziosi, prevedendo una fase d’iniziativa, una fase istruttoria, l’instaurazione di un contraddittorio con le parti interessate[39] e, infine, l’approvazione del parere da comunicare a tutte le parti interessate e da pubblicare sul sito internet dell’Anac

L’atto introduttivo è rappresentato da un’istanza che può essere presentata da uno o più degli operatori economici o dalla stazione appaltante o dall’ente concedente singolarmente o congiuntamente, ma anche da “soggetti portatori d’interessi pubblici o privati, nonché i portatori d’interessi diffusi costituiti in associazioni e comitati (v. art. 3 del Reg.). L’istanza redatta secondo il modulo predisposto dall’Autorità e trasmessa tramite PEC è presentata unitariamente ad un eventuale memoria e documentazione ritenuta utile. In essa, inoltre, si specificano i dati sensibili che devono essere esclusi in sede di pubblicazione del parere.

 È previsto un obbligo di comunicazione a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione mediante pec[40].

La fase istruttoria è affidata all’Ufficio e in essa si valutano le memorie e i documenti presentante dalla parte, procedendo eventualmente anche ad un’audizione orale. Al termine della fase istruttoria, l’Ufficio trasmette la bozza del parere al Consiglio per l’approvazione.

Pur in presenza di alcuni limiti, rappresentati dalla mancata previsione dello scambio di memorie e documenti tra le parti e dalla rimessione ad una valutazione discrezionale dell’audizione orale, già evidenziati in dottrina[41] in relazione alla previgente regolamentazione, il procedimento assicura il contraddittorio con tutte le parti interessati, le quali possono a seguito della comunicazione dell’avvio del procedimento,  partecipare allo stesso per sostenere le proprie ragioni.

L’approvazione del parere, infine,  avviene in un termini breve, ossia entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza[42]. Tale termine può essere sospeso solo per il tempo necessario ad acquisire la documentazione o le informazioni, ma in ogni caso non può superare i dieci giorni.

Da questo rapido esame può osservarsi che il procedimento, così come regolato dal Regolamento adottato dall’Anac, appare conforme agli standard che consentono un inquadramento dell’istituto quale a.d.r.

Si tratta, infatti, di un procedimento gratuito, di rapida definizione, che assicura la riservatezza sui dati sensibili, garantisce il contraddittorio tra tutte le parti interessate. Il tratto qualificante del parere precontenzioso dell’ Anac è, inoltre, dato dalla terzietà e dall’indipendenza del soggetto investito della questione, dotato di una particolare competenza tecnica della materia, tale da assicurare anche una tutela più appropriata rispetto a quelle ottenibile davanti al giudice.

4.La necessità di distinguere tra “questioni preventive ” e “controversie “potenziali” nella prospettiva dell’appropriate resolution.- La qualificazione normativa dell’istituto quale “parere”, che rinvia a una funzione consultiva, non assume portata dirimente per stabilirne la natura giuridica[43]. Al di là del termine utilizzato dal legislatore, il parere precontenzioso, regolato dall’art. 220, è uno strumento funzionale alla risoluzione di una “questione” insorta tra le parti[44], è quindi concepito come uno strumento di prevenzione di una lite.

Ciò del resto è evidenziato sia dalla collocazione dell’istituto all’interno del titolo II del d.lgs. 2023, n. 36, dedicato ai rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, che dalla relazione di accompagnamento al Codice dei Contratti pubblici, ove si intende rafforzare l’istituto come strumento di a.d.r.

Tale funzione emerge, inoltre, chiaramente dalle norme del regolamento in materia di parere precontenzioso adottato dall’Anac che prevedono l’inammissibilità di istanze presentante in via preventiva in assenza di una questione “controversa” o volte al controllo generalizzato dei procedimenti di gara o prive di un interesse concreto al conseguimento del parere.

Oggetto del parere come emerge dalla lettura del regolamento è la corretta applicazione della legge in materia di contratti pubblici (v. art. 5, comma 4, del Reg. in materia di precontenzioso approvato con delibera del 20 giugno 2023 n. 267)[45]. Manca la logica di mending justice, ossia di giustizia volta non a dar torto e ragione, bensì a ricondurre la relazione tra le parti sulla strada del dialogo, basata anche sull’applicazione di regole di equità e non solo di diritto.

Va tuttavia osservato che l’ambito di applicazione dell’istituto, avente ad oggetto “questioni controverse” insorte durante la gara, ricomprende al suo interno due fattispecie molto diverse tra loro, per cui non sembra opportuno svolgere un discorso unitario al fine di valutare l’efficienza dello strumento come forma di a.d.r.

Le due fattispecie si distinguono sulla base dell’oggetto del parere: nella prima il parere Anac ha ad oggetto questioni insorte durante la gara, ma prima dell’emanazione di atti impugnabili, la seconda, invece, investe atti della gara già direttamente impugnabili.

Nella prima ipotesi il parere “precontenzioso”, in assenza di provvedimenti impugnabili, non costituisce, a rigore, una forma “alternativa” per la risoluzione di una lite “attuale”[46] o “potenziale”[47], bensì uno strumento atto a prevenire l’insorgere di una lite potenziale[48].

Il parere precontenzioso, inserendosi in una fase propriamente endoprocedimentale[49], ha come effetto quello di orientare grazie all’autorevolezza della sua fonte, la condotta della p.a. prima della emanazione di un provvedimento impugnabile, svolgendo anche un benefico effetto sul piano della moral suasion. La disciplina contenuta nel Regolamento sembra però escludere che il parere possa avere ad oggetto questioni meramente interpretative che sorgano prima dell’emanazione di un atto endoprocedimentale da parte della p.a., poiché l’art. 5 espressamente che l’istanza debba indicare i vizi dell’atto contestato.

In questa fase è opinione di chi scrive che la norma che impone l’obbligo per la stazione appaltante (o l’ente concedente), che intende non conformarsi al parere, di aprire un ulteriore procedimento per indicarne i motivi, debba essere interpretata in senso “restrittivo”, sì da escluderne l’applicabilità nel corso della procedura di gara, ben potendo le ragioni della mancata conformazione essere rese manifeste attraverso una motivazione “rafforzata” dell’atto finale (aggiudicazione) impugnabile dall’operatore[50].

L’apertura di un ulteriore procedimento nel corso della procedura di gara  sembra, infatti, porsi in contrasto non solo con i principi generali di efficienza, efficacia, economicità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), ma con le istanze di massima tempestività nella conclusione di procedura di gara avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche in coerenza con il principio del risultato enucleato dal nuovo codice dei contratti pubblici[51] e di tutela dell’affidamento dei concorrenti alla celere definizione, giacché determinerebbe un rallentamento dell’intera procedura.

In quest’ottica l’impugnazione di un parere sfavorevole per l’operatore dovrebbe avvenire solo congiuntamente all’adozione di un provvedimento dotato di efficacia esterna, con cui la p.a. si adegua al parere, sì da concentrare tutte le impugnazioni sul provvedimento finale[52].

Ammettere la possibilità di impugnare un parere sfavorevole per l’operatore in un momento anteriore all’adozione di un provvedimento finale, non solo consentirebbe di azionare la tutela giurisdizionale prima ancora del verificarsi della lesione dell’interesse legittimo, il che contrasterebbe con il nostro sistema di giustizia amministrativa di stampo soggettivo (artt. 24, 103, 113 Cost.), ma avrebbe anche come effetto di duplicare e non deflazionare il contenzioso nel caso di successiva impugnazione del provvedimento finale per motivi diversi da quelli oggetto del parere Anac.

In quest’ottica il parere precontenzioso “endoprocedimentale” costituisce un rimedio “aggiuntivo”, ma non “sostitutivo” della tutela giurisdizionale, perché non impedisce che in caso di parere sfavorevole per l’operatore o di mancata conformazione da parte della stazione appaltante ad un parere favorevole, l’operatore possa  impugnare il  provvedimento di aggiudicazione (o altri atti impugnabili).

Diversa è la seconda fattispecie, in cui il parere dell’Anac ha ad oggetto una questione controversa inerente atti già impugnabili, rispetto alla quale può propriamente parlarsi di uno strumento di risoluzione alternativo alla tutela giurisdizionale.

Che lo strumento sia concepito come “alternativo” alla tutela giurisdizionale[53] è, del resto, dimostrato dal fatto che l’istanza è inammissibile in caso di ricorso giurisdizionale avente il medesimo oggetto (art. 7 Reg.) ed è improcedibile nel caso di sopravvenuta proposizione di ricorso giurisdizionale e di inammissibilità di istanze dirette a censurare l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini d’impugnazione in sede giurisdizionale[54].

Ed è proprio rispetto a tale fattispecie che occorre riflettere circa l’idoneità dell’istituto a porsi come efficace strumento di risoluzione di una lite

Sotto quest’aspetto vari tuttavia sono i profili di criticità che permangono nella disciplina del parere precontenzioso Anac e che fungono da disincentivo all’utilizzo dello strumento da parte degli operatori economici.

 Un primo profilo di criticità è dato dall’intempestività della tutela se rapportata alla brevità del termine per l’impugnazione degli atti in materia di appalti (30 giorni). Se, infatti, il termine per la conclusione del procedimento è sicuramente breve (15 giorni), va anche osservato che tale termine può essere sospeso per il tempo necessario ad acquisire documentazione e informazioni fino a dieci giorni. Al termine di conclusione del procedimento va poi aggiunto l’ulteriore lasso di tempo dei quindici giorni, entro i quali la p.a. può decidere di non conformarsi, con un ulteriore allungamento dei tempi, tale da determinare la decadenza dall’azione per impugnazione dell’aggiudicazione[55].

Tale decadenza dell’azione giurisdizionale impone dunque di verificare se sia possibile che il parere “precontenzioso” assicuri all’operatore economico una tutela almeno equivalente rispetto a quella giurisdizionale, sì da evitare l’instaurazione di una lite avanti al giudice e porsi come strumento realmente alternativo alla tutela giurisdizionale.

La risposta a tale interrogativo mi pare negativa.

Infatti, in presenza di un parere favorevole per l’operatore e di mancata conformazione da parte della p.a., il privato è onerato dall’impugnazione di un provvedimento di natura discrezionale, emanato al termine di un procedimento di riesame, con tutti i limiti che ne conseguono in tema di sindacabilità giurisdizionale della discrezionalità amministrativa, oltre che di ulteriore allungamento dei tempi per ottenere giustizia.

Inoltre nel caso in cui la stazione appaltante non si conformi al parere favorevole senza procedere ad alcun riesame dell’atto, si pone il problema di individuare gli strumenti di tutela per il privato.

In tale ipotesi, se come già osservato, il termine di 15 giorni per discostarsi dal parere è  da ritenersi perentorio, trascorso questo termine, il potere di dissociazione dal parere dell’Amministrazione può dirsi consumato e tale da rendere il parere vincolante per l’Amministrazione.

Tuttavia occorre verificare  come l’operatore economico “vittorioso” nel procedimento avanti all’ANAC possa ottenere la conformazione da parte della stazione appaltante.

In dottrina[56] si è proposto di far rientrare il parere precontenzioso nell’ambito di applicazione dell’art. 114, comma 1, lett. d, del c.p.a. sì da consentire al privato di esperire un ricorso per l’ottemperanza al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della p.a. di conformarsi al parere.

Si tratta tuttavia di un’interpretazione, a parere di chi scrive, non condivisibile, giacché il parere precontenzioso, anche quando assume carattere vincolante per l’Amministrazione (a seguito dell’inutile decorso del termine di 15 giorni entro il quale potrebbe emanare un provvedimento di non conformazione), è pur sempre un provvedimento impugnabile davanti al giudice amministrativo e per questo in alcun modo assimilabile alla decisione resa su un ricorso giurisdizionale. Può, del resto, osservarsi che anche per le decisioni rese sui ricorsi amministrativi, ad eccezione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, che risulta dopo la legge n. 69/2009, che ha reso il parere del C.d.S. obbligatorio e vincolante, “giurisdizionalizzato”[57], non si è mai dubitato circa la non estendibilità del rimedio dell’ottemperanza in virtù della natura propriamente amministrativa e non giurisdizionale della decisione.

In tale contesto normativo è opinione di chi scrive che l’unico rimedio esperibile dall’operatore in caso di mancata conformazione ad un parere divenuto vincolante  sia dato dall’istanza di esercizio di un potere di riesame, questa volta doveroso[58], non solo nell’an, ma anche nel quomodo, e dalla possibilità di agire avverso il silenzio rifiuto e di chiedere anche la condanna al rilascio del provvedimento di annullamento dell’atto viziato (artt. 31. comma 4 e 34, comma 1 lett. c).Tuttavia non può non osservarsi che in tal modo si onera il privato di una defatigante attività giurisdizionale, oltre che di allungamento dei tempi per ottenere giustizia.

Altra criticità è poi data dalla mancata previsione della possibilità di chiedere misure cautelari, come nel processo amministrativo, ove la richiesta della misura determina  l’inibizione alla stipula del contratto fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare o  della sentenza, nel caso di decisione del merito emessa al termine dell’udienza cautelare (art. 18, comma 4, del d.lgs. 2023 n. 36). L’obbligo per l’Amministrazione di astensione dal compiere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della lite è, infatti, subordinato alla previa proposizione dell’istanza e all’adesione alla richiesta di parere da parte di quest’ultima[59]. In assenza di tali condizioni l’Amministrazione, nelle more del procedimento, potrebbe anche stipulare il contratto, precludendo all’operatore “vittorioso” in sede di parere Anac, di ottenere una tutela in forma specifica (v. art. 124 c.p.a.)[60] che resta condizionata da una dichiarazione di inefficacia del contratto da parte del giudice[61], la quale a fronte di gravi violazioni è preclusa dalla presenza di esigenze imperative connesse ad un interesse generale (art. 121, comma 2, c.p.a.) e che nei casi di violazione non gravi è, invece, sempre subordinata ad una valutazione discrezionale del giudice ( art. 122 c.p.a.)[62].

Infine, nel caso di parere sfavorevole per l’operatore, che riconosca quindi la legittimità dell’atto adottato dall’Amministrazione, l’unica tutela per quest’ultimo è data dalla impugnazione del parere[63], giacché, dato il breve termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione (o di altro atto direttamente lesivo), nelle more della conclusione del procedimento precontenziosa,  si determinerà la decadenza dell’azione.

Sotto questo profilo l’introduzione di una previsione che limita il diritto di azione per gli operatori, che hanno proposto l’istanza o vi hanno aderito, alle sole regole di diritto relative al merito della controversia[64], oltre ad apparire incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 24, 113 Cost.[65], penalizza l’operatore che ha proposto l’istanza all’Anac o vi ha aderito, finendo per disincentivare l’utilizzo di tale strumento.

Nella relazione di accompagnamento al nuovo codice dei Contratti pubblici si legge che la ratio della disposizione è quella di concentrare il giudizio sui soli motivi sostanziali attinenti al merito in coerenza con l’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte. della l. n. 241/1990[66]. Tuttavia è opinione di chi scrive che la non annullabilità del provvedimento per vizi di forma e di procedura, ove per la natura vincolata dello stesso risulti palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso[67], debba essere riferita esclusivamente  ad atti di amministrazione attiva, e non a quelli finalizzati alla composizione di una lite, ove il rispetto del procedimento e le garanzie di contraddittorio assumono carattere fondamentale nella valutazione della appropriatezza del rimedio.

In definitiva il parere precontenzioso emesso su atti impugnabile non solo non è in grado di assicurare al privato una tutela più adeguata di quella ottenibile davanti al giudice amministrativo, ma neanche equivalente.

6.La multipolarità del rapporto e la legittimazione ad impugnare il parere da parte di “altri” operatori.- Il parere precontenzioso ANAC incide su una “molteplicità di attori (la stazione appaltante e le imprese concorrenti)  che intrattengono tra loro relazioni giuridiche articolate che reclamano certezza di diritto, ma al tempo stesso di celerità dell’agire amministrativo”[68].

In questa prospettiva solo il contraddittorio con tutte le parti interessati può garantire la stabilità del parere, evitando una successiva impugnazione da parte di altri, sì da rendere l’istituto un efficace strumento di risoluzione di una lite e di deflazione del contenzioso amministrativo.

Sotto questo profilo il regolamento sul parere precontenzioso Anac prevede che l’istanza deve essere comunicata a tutte le parti interessate alla risoluzione della controversia, le quali possono aderivi entro 5 giorni.

Tuttavia il parere, indipendentemente dalla richiesta o dalla successiva adesione,  assume portata vincolante per tutti gli operatori, i quali possono  impugnarlo se lesivo del proprio interesse legittimo.

L’adesione al procedimento ha quindi come unico effetto quello di consentire all’interessato di divenire “parte” della procedura e di interloquire con l’Anac mediante il deposito di memorie e documenti[69] .

Si tratta a ben vedere  di una facoltà per l’operatore, giacché, come osservato, il parere a prescindere dall’adesione o meno, vincola tutti gli operatori i quali sono legittimati ad impugnarlo. Tuttavia tale facoltà, a parere di chi scrive, si tramuta in un vero e proprio onere. ove il parere abbia ad oggetto atti già lesivi dell’interesse legittimo dell’operatore e quindi impugnabili dallo stesso.

Può, infatti, osservarsi che all’operatore che non ha aderito all’istanza di parere proposta da altri, e che nelle more del procedimento non propone un’azione di annullamento dell’aggiudicazione (il che peraltro rende improcedibile l’istanza di parere precontenzioso)[70], deve essere negata la legittimazione ad impugnare successivamente il parere sfavorevole dell’Anac, pena l’elusione del termine per l’impugnazione del provvedimento, il che anche a non voler ritenere estinto l’interesse legittimo con l’inutile decorso del termine per l’azione di annullamento, come sostenuto da autorevole dottrina, appare in ogni caso inconcepibile[71].

In questi termini per l’operatore non aggiudicatario l’adesione al parere richiesto da un altro operatore si configura quale un onere per impedire la decadenza dall’impugnazione del parere.

7. Riflessioni conclusive. – Il parere precontenzioso Anac, adottato nel corso della procedura di aggiudicazione, può dirsi un idoneo strumento di prevenzione di una lite potenziale, poiché è in grado di orientare il comportamento delle parti, anche con effetto di moral suasion, prima dell’emanazione di un atto impugnabile.

Tale istituto può essere assimilato ad una a.d.r. solo accendo ad una nozione lata della stessa, tale da includervi anche quei procedimenti svolti prima dell’emanazione di un provvedimento impugnabile, che rende attuale la potenzialità di una lite. Esso quindi si configura come rimedio non alternativo alla tutela giurisdizionale, ma “aggiuntivo” giacché non preclude l’accesso alla tutela giurisdizionale dell’operatore, il quale, secondo la ricostruzione qui proposta, può impugnare il parere precontenzioso dell’ANAC congiuntamente al provvedimento di aggiudicazione.

Diversamente il parere precontenzioso adottato su atti impugnabili assume i tratti di un vero e proprio rimedio “alternativo” alla tutela giurisdizionale, il quale a causa del breve termine per l’impugnazione degli atti della gara, che viene a scadere nelle more del procedimento avanti all’ANAC ha carattere “sostitutivo” della tutela giurisdizionale avverso il provvedimento lesivo e preclusivo all’accesso giurisdizionale ad una tutela piena ed effettiva da parte dell’operatore economico.

Ostano all’efficacia dello strumento non solo l’assenza della previsione di misure cautelari nel corso della procedura e la mancanza di un effetto costitutivo dato dall’annullamento dell’atto illegittimo, ma soprattutto l’assenza di vincolatività per l’Amministrazione. La conformazione al parere attraverso l’esercizio di un potere di “riesame” dell’atto avente carattere discrezionale finisce, infatti, per “dequotare” l’istituto in contrasto con gli obiettivi posti dal legislatore con la riforma del Codice dei contratti pubblici.

Così come disciplinato nel nuovo Codice dei contratti pubblici il parere precontenzioso  si colloca in una “terra di mezzo” tra ricorsi amministrativi giustiziali e rimedi alternativi di risoluzione delle controversie “a base volontaria”.

Non è uno strumento di tutela amministrativa giustiziale, giacché il proprium di un’attività giustiziale volta alla “giusta soluzione del conflitto” richiede una decisione vincolante per l’Amministrazione senza il diaframma dell’interesse pubblico prevalente[72].

Né d’altro canto, il parere precontenzioso assume i tratti di una a.d.r. a base volontaria, perché non richiede il consenso né preventivo, né successivo di tutte le parti interessate per produrre i suoi effetti (vincolanti per gli operatori, di riesame per l’amministrazione).

In definitiva l’assenza dei tratti qualificanti dell’una o dell’altro tipo di a.d.r. rende il parere precontenzioso reso su atti impugnabili un rimedio non in grado né di  “comporre” la lite attribuendo torti e ragioni secondo la logica delle a.d.r. di tipo “aggiudicativo”, né di “dirimerla” ristabilendo gli equilibri per il tramite di un accordo tra le parti, secondo la logica delle a.d.r. di tipo “non aggiudicativo” e per questo  non  idoneo a “risolvere” la lite e a fungere da strumento di deflazione il contenzioso amministrativo.

Infine non può non notarsi che l’attuale disciplina che prevede l’impugnazione del parere e l’apertura di un ulteriore procedimento per il riesame contrasta con l’esigenza alla rapida definizione delle controversie nelle procedure di affidamento che non sono hanno indotto il legislatore a prevedere un  rito super accelerato in materia di contratti pubblici, ma anche ad escludere la praticabilità di rimedi alternativi di risoluzione della lite in virtù non solo della specialità della disciplina processuale, ma anche della peculiarità dei poteri attribuiti al giudice amministrativo in questi giudizi[73].

[1] Per un’approfondita disamina delle origini delle a.d.r. negli Stati Uniti d’America A. Cassatella, Il ricorso alle A.D.R. nelle controversie fra privati e pubblica amministrazione: ammissibilità e limiti, in Diritto & Formazione, 2004, 1203 ss. Sul tema delle origini delle a.d.r. senza pretesa di esaustività M. Taruffo, Adeguamenti delle tecniche di composizione dei conflitti di interesse, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 779 ss.; N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, in Dir. proc. amm., 2005, 52 ss.; F. Manganaro, Strumenti giuridici alternativi alla tutela giurisdizionale nell’ordinamento amministrativo italiano, in Giustamm.it, 2023; M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007; F. Mastragostino (a cura di), Forme alternative di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione ed effettività della tutela, Bologna, 2009; F. Cintioli, Le tecniche di alternative dispute resolution nelle controversie della pubblica amministrazione, in AIPDA, Annuario, 2009, Napoli, 2010, 121 ss.; M. Ramajoli, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, in Dir. amm., 2014, 1 ss.; Id., Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, in Dir. proc. amm., 2015, 481 ss.; G. Falcon, B. Marchetti (a cura di), Verso nuovi rimedi amministrativi? Modelli giustiziali a confronto, Napoli, 2015; F. Martines, La giustizia informale nei rapporti di diritto amministrativo, Milano, 2017.

[2] Cfr. A. Pajno, Ricorsi amministrativi tradizionali. Una prospettiva non tradizionale, in G. Falcon, A. Marchetti (a cura di), Verso nuovi rimedi amministrativi? Modelli giustiziali a confronto, Napoli, 2015, 87 ss.;  V. Domenichelli, La giustizia nell’amministrazione fra procedimento e processo, fra giurisdizione amministrativa e modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in Riv. trim. dir. pubb., 2020, 57; L. Giani, Gli strumenti di giustizia alternativa, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2020, 709.

[3] Sulla valorizzazione degli strumenti alternativi nel diritto UE anche con riferimento alle controversie pubblicistiche cfr. Raccomandazione 5 settembre 2001, n. 9, «Alternative to litigation between administrative authorities and private parties ».

[4] Cfr. M. Ramajoli Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici, cit., 484: “la giurisdizione è concepita come una risorsa pubblica non illimitata; la sua scarsità porta a garantirne un impiego economico, ossia l’utilizzo “parsimonioso” e “oculato” della giurisdizione; Id., Il precontenzioso mei contratti pubblici tra logica preventiva e tutela oggettiva, in Dir. proc. amm. 2018, 567. Va tuttavia evidenziato come proprio nel settore amministrativo, di recente, è stata registrata una «caduta verticale del numero dei ricorsi davanti ai Tribunali amministrativi regionali (…) a seguito della grande crisi economica degli ultimi dieci anni, sicché la finalità di preservare una risorsa scarsa nell’interesse pubblico assume oggi carattere secondario rispetto a quella di assicurare una più appropriata tutela sul punto cfr. V.  Domenichelli, op. cit., 55.

[5] Proprio grazie ai costi ridotti le a.d.r. consentono di ottenere una tutela anche nelle c.d. small claim, cioè di quelle questioni di valore economico ridotto che la parte lesa (spesso soggetto debole di un rapporto bilaterale) può non avere convenienza (soprattutto economica) ad affrontare in un processo: attraverso quest’istrumento, essa riesce a ottenere quella tutela cui altrimenti potrebbe (e in certi casi dovrebbe) rinunciare.  Sugli alti costi della giustizia amministrativa cfr. M.A. Sandulli, Nuovi ostacoli alla tutela contro la pubblica amministrazione (legge di stabilità 2016 e legge delega sul recepimento delle Direttive contratti), in Federalismi.it, 2016. Tali costi elevati sono solo in parte stati ridotti dal d.lgs. n. 36/2023 (l’art. 127, comma 7) che ha abolito il pagamento contributo unificato per la proposizione di motivi aggiunti per l’impugnazione di atti attinenti alla medesima procedura di gara.

[6] Sulle a.d.r. come mezzi di pacificazione sociale cfr. M. Ramajoli, Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, cit., 1;V. Domenichelli, op. cit., 56.

[7] Così M. Ramajoli, Il precontenzioso, cit., 556.

[8] Sul punto cfr. A Cassatella, Rimedi alternativi alla giurisdizione nell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2023, 801, il quale evidenzia che la stessa tassonomia di a.d.r., ripresa da lingua e cultura anglosassoni, meriti di essere rettificata, perché pare inidonea a cogliere i tratti più caratteristici dell’attuale fenomeno. Non è infatti sufficiente soffermarsi sul fatto che queste tecniche siano alternative alla giurisdizione, ma occorre stabilire quanto siano appropriate agli interessi delle parti. Non mancano tuttavia posizioni scettiche rispetto all’introduzione delle a.d.r. rispetto ad una funzione giurisdizionale pubblica le quali paventato il pericolo che la privatizzazione della giurisdizione possa determinare la prevalenza della parte forte del rapporto conflittuale cfr. O.M. Fiss, Against Settlement, in Yale Law Journal, 1984, 1073 e ss.; H.T. edwarsds, Alternative dispute resolution: panacea or anathema?, in Harward Law Review, 1986, 668 ss.; A.J. COHEN, Revisiting Against Settlement: some Reflections on Dispute Resolution and Public Values, in Fordham Law Review, 2009, 1143 ss V. Bondy- L. Mulchay – M. Doyle – V. Reid Mediation and Judicial Review: An empirical research study, Londra, 2009; nella dottrina italiana tra gli altri, R. Danovi, Le Adr (Alternative Dispute Resolutions) e le iniziative dell’Unione Europea, in Giur. it., 1997, 326 ss.

[9] Sottolinea come per il procedimento che dà luogo a soluzione condivise andrebbe esclusa l’impugnabilità analogamente a quanto avviene per la transazione cfr. V. Domenichelli,  op. cit., 66.

[10] In tal senso cfr. M. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la Pubblica Amministrative alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubb. com., 2000, 2.

[11] Sull’inutilizzabilità di a.d.r. “a base volontaria” per la risoluzione di controversie pubblicistiche sul presupposto che il potere amministrativo è indisponibile F. Goisis Compromettibilità in arbitri (e transigibilità) delle controversie relative all’esercizio del potere amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, 243 ss.; B. Marchetti, La tutela non giurisdizionale, in Riv. dir. com. 2017, 438. Diversamente cfr. M. Delsignore, La disponibilità dell’interesse legittimo: nuovi spazi per la risoluzione extragiudiziale del contenzioso? in Riv. dir. arbitrato, 2017, 521; M. Ramajoli Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie pubblicistiche, cit.; Id., Interesse generale e rimedi alternativi pubblicistici., cit. 243 ss. Più articolata è la soluzione proposta da F.G. Scoca, L’arbitrato nelle controversie con la pubblica amministrazione: prospettive, in Giur. it., 2019, 1263, il quale con riferimento all’arbitrato ritiene che il potere e gli interessi legittimi esistono nella fase dinamica dell’esercizio del potere, terminata questa fase, invece, le controversie avendo ad oggetto esclusivamente la legalità dell’atto (non involgendo scelte di merito riservate all’amministrazione) possono essere decise da qualsiasi terzo competente e imparziale e, quindi, oltre che dal giudice, anche dall’organo arbitrale. Sulla transazione quale modello convenzionale di soluzione delle controversie fra amministrazione e privati cfr. A. Cassatella, La transazione amministrativa, Napoli, 2020; Id., Note in tema di transazione e di atti in funzione transattiva, in G. Falcon, B. Marchetti  (a cura di), Verso nuovi modelli, cit., 247.

 Sulla riconduzione alle a.d.r. del primo tipo anche della figura del difensore civico cfr. N. Posteraro, L’amministrazione contenziosa: le Alternative Dispute Resolution(con particolare riguardo alla figura del difensore civico), in Il processo, 2021, 265 ss.

[12] A rigore tuttavia la transazione più che un rimedio alternativo alla giurisdizione è un contratto con il quale le parti facendosi reciproche concessioni pongono fine ad una lite o la prevengono, sicché la  stessa   può costituire  l’esito finale di procedura alternativa alla tutela giurisdizionale condotta da un terzo neutrale, ma non è una a.d.r. in senso stretto.

[13] Cfr. sul punto M. Calabrò, L’evoluzione della funzione giustiziale nella prospettiva delle appropriate dispute resolution, in Federalismi.it, 2017, il quale pone in evidenza che tra i ricorsi amministrativi solo i ricorsi gerarchici impropri possono essere ricondotti al genus delle a.d.r., giacché la decisione, diversamente dai ricorsi gerarchici e in opposizione, è rimesse ad un terzo neutrale. Si ritiene comunemente, invece, lontano dalle a.d.r. il ricorso straordinario al Capo dello Stato, avente tratti di rimedio parallelo alla giurisdizione e sostanzialmente giurisdizionale.

[14] L’arbitrato condivide con le a.d.r. il carattere non giurisdizionale e l’essere funzionale ad esigenze (quali la speditezza del giudizio e la riservatezza) simile a quelle proprie delle forme di risoluzione delle controversie diverse dalla giurisdizione, tuttavia il carattere fondamentale dell’arbitrato, come vero e proprio processo a natura privatistica, giustifica la considerazione autonoma dell’istituto in tal senso  E. Fazzalari, voce Arbitrato (teoria generale e diritto processuale civile), in Dig. disc. priv., Torino, 1987, I, 391; cfr. altresì G. Verde, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, Torino, 2010, 163; M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione,cit.,11; F. Cintioli, Le tecniche di alternative dispute resolution nelle controversie, cit., 121 ss., 125 ss.; M. Ramajoli, Strumenti alternativi, cit., 5; Parere del CES sul Libro verde 2003/C85/02, Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale.

[15] V. art. 4 Regolamento in materia di parere precontenzioso adottato dall’Anac con delibera del 20 giugno 2023.n. 267.

[16] La rilevanza dell’interesse pubblico dato dalla realizzazione di lavori pubblici o l’acquisizione di beni e di servizi costituiscono la ratio del rito “superveloce” previsto dall’art. 120 c.p.a. per le procedure di affidamento. Sui limiti del rito appalti cfr. M.A. Sandulli, Il rito speciale su contratti pubblici nel primo decennio del c.p.a, tra progresso e involuzione., in Dir. proc. amm., 2021, 183; G. Greco Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione, in Riv. it. dir. pubbl. comun, 2016, 971; G. Taglianetti Il rito speciale in materia di contratti pubblici: ratio e profili applicativi . in Dir. proc. amm., 2019, 122 ss.

[17] L’art. 1 del d.lgs. 2023 n. 36 prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguano  il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività, oltre che con il miglior rapporto qualità e prezzo per una prima analisi della disciplina cfr. R. Caranta, I principi nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Giur. it., 2023, 1950 ss.; G. Napolitano, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 2023, 287 ss.

[18] L’abrogato art. 211 d.lgs. n. 50/2016 prevedeva che il parere obbligava le parti che vi avevano previamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. L’art. 5 del Regolamento in materia di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, adottato dal Consiglio con delibera n. 10 del 9 gennaio 2019 e modificato con delibera n. 528 del 12 ottobre 2022, distingueva espressamente tra il parere vincolante, reso su istanza congiunta o per adesione successiva e quello reso su istanza singola della stazione appaltante o di una parte interessata da intendersi non vincolante.

[19] Sulla decisione amministrativa come categoria di atti amministrativi volti alla definizione di una lite cfr. M. Nigro, Decisione amministrativa, in Enc. dir., XI, Milano 1962, 812, per il quale le decisioni sono  “atti amministrativi di accertamento, formati in modo contenzioso, e cioè mediante un procedimento costruito in modo tale da dar rilievo ad un conflitto di interessi (giuridicizzati o no) o d’opinioni fra gli amministrati, o fra l’autorità ed uno o più amministrati, che tali atti si volgono a risolvere, così accertando l’applicabilità della legge ad un caso concreto e determinando, talvolta, anche le modalità di applicazione della legge”. L’A. opera in proposito una distinzione relativa alla capacità o meno dell’atto-decisione di porre in essere “il mutamento giuridico finale previsto dalla legge” contrapponendo alle decisioni finali che producono effetto finale quelle non finali (o prodromiche o strumentali) che devono essere recepiti in un successivo atto dell’Amministrazione. Diversamente cfr. A. Travi, Decisione amministrativa, in Dig. disc. pubb., IV, Torino, 1960, 268, il quale identifica la categoria unicamente nelle decisioni  dei ricorsi amministrativi, evidenziando come non  potendosi  estrapolare dall’ambito dell’amministrazione attiva ogni intervento dell’amministrazione preordinato a risolvere in modo «giusto» un conflitto con un cittadino, si deve ritenere che l’unica attività dell’amministrazione preordinata dall’ordinamento alla risoluzione di conflitti è quella esplicata con l’esame e la decisione dei ricorsi amministrativi,  dovendosi considerare solo tale attività “espressione di una funzione tipicamente giustiziale”.

[20] Sul  parere vincolante quale espressione di una funzione giustiziale cfr. R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. e app., 2016, 537; F. Aperio Bella, Il nuovo parere precontenzioso vincolante ANAC: la tutela giustiziale nei confronti della pubblica amministrazione tra procedimento e processo, in rivistaaic.it, 2016, 22; M. Macchia, La funzione paragiurisdizionale del precontenzioso, in Dir. e proc. amm., 2018, 194, C. Benetazzo, I nuovi poteri “regolatori” e di precontenzioso dell’ANAC nel sistema europeo delle Autorità indipendenti, in Federalismi.it, 2018, 52.

[21] L’accertamento di un vizio di illegittimità obbligava la stazione appaltante ad annullare il provvedimento al fine di adeguarsi al parere, sicché tale annullamento era da considerarsi  “doveroso” in tal senso cfr. R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. app., 2016, 5 ss. Diversamente M. Calabrò, op. cit.; M. Silvestri, Potere pubblico e autotutela amministrativa, Torino, 2021, 118, per i quali poiché il vincolo atteneva unicamente all’illegittimità del provvedimento, da esso  derivava non l’obbligo di annullamento, ma solo quello di avviare il procedimento di riesame.

[22] Diversamente sulla natura ordinatoria del termine E. Follieri, I Ricorsi giurisdizionali e i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale nel codice dei contratti pubblici n. 36/2023, in Giustamm.it, 2023,  per il quale trascorso il termine di 15 giorni il privato potrebbe esperire un’azione avverso silenzio rifiuto per ottenere l’apertura di un procedimento di riesame.

[23] Per una critica alla brevità del termine per l’adozione dell’atto di non conformazione da cui deriva la pratica difficoltà di assicurare il diritto di partecipazione procedimentale alle parti interessate cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’Amministrativista, 2023.

[24] Il termine per l’esercizio del potere può essere considerato perentorio non solo ove ciò sia espressamente stabilito dalla legge stessa, ma anche quando sia desumibile dal contesto normativo di riferimento indipendentemente da una specifica qualificazione in tal senso Tar Lazio, Roma, sez. III, 28 dicembre 2010, n. 3889; Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 1982; Cons. Stato, sez. VI, 13 novembre 1973, n. 506, secondo cui è sufficiente che la perentorietà “discenda necessariamente dalla “logica del sistema”. In senso critico rispetto a tale impostazione cfr. M. Clarich Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 74.

[25] Sulla distinzione tra termini perentori e ordinatori cfr. M. Trimarchi, L’inesauribilità del potere. Profili critici, Napoli, 2018, 307, il quale ritiene che la suddetta distinzione non possa essere adottata nel diritto amministrativo in quanto attiene a termini di carattere processuale e non sostanziali, quali quelli che attengono all’esercizio del potere amministrativo. In questi termini l’infruttuosa scadenza di un termine (sia esso il termine per la conclusione del procedimento o il termine previsto per l’adozione dell’atto) produce sempre effetti estintivi della situazione giuridica soggettiva, così come i termini sostanziali, e pertanto preclude alla p.a. di adottare un atto valido. Tuttavia l’A. distingue i termini riguardanti l’esercizio del potere e quelli di conclusione del procedimento: i primi che riguardano esclusivamente i procedimenti d’ufficio determinano una preclusione assoluta all’esercizio del potere; i secondi determinano, invece, una preclusione relativa nel senso che impediscono l’adozione di un atto valido in senso al procedimento ma consentono di avviare un nuovo procedimento che può terminare con l’adozione di un atto valido.

[26] L’art. 12 Regol. Anac prevede nello specifico che la stazione appaltante entro 15 giorni dalla ricezione del parere  debba comunicare la propria decisione di conformarsi o non conformarsi al parere e in tal ultimo caso debba adottare un provvedimento ove si indicano i motivi a sostegno della decisione di non conformazione.

[27] In presenza di vizi gravi l’art. 220 prevede la legittimazione dell’ANAC ad agire avanti al giudice amministrativo, sicché è da ritenere che in tale ipotesi l’Amministrazione non possa discostarsi dal parere sulla base di una valutazione discrezionale attinenti al perseguimento di interessi pubblici. La legittimazione “oggettiva” dell’ANAC ad impugnare i provvedimenti con cui la p.a. nel caso di  mancata conformazione al parere precontenzioso Anac è posta e presidio della legalità oggettiva, ossia dell’interesse al corretto svolgimento delle procedure contrattuale, a prescindere dall’interesse individuale del singolo partecipante ad ottenere l’aggiudicazione. Sulla legittimazione dell’ANAC ad impugnare i provvedimenti della stazione appaltante cfr. N. Posteraro, La nuova legittimazione ad agire dell’ANAC (e la soppressione della raccomandazione vincolante all’esercizio dell’autotutela), in M.A. Sandulli – M. Lipari – F. Cardarelli (a cura di), Il correttivo al codice dei contratti pubblici: guida alle modifiche, Milano, 2017; E. Romani, La legittimazione straordinaria dell’ANAC: un frammento di giurisdizione oggettiva nel processo di parti. Riflessioni a margine del parere del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 1119, in Dir. proc. amm., 2019, 261 ss.

[28] Sulla natura discrezionale del potere di riesame cfr. A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo, Napoli, 1991; R. Villata- M. Ramajoli, Il provvedimento, Torino, 2017, 626. Sulla natura del potere di riesame come espressione di amministrazione attiva G. Corso, L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, 1969, 206 e ss.; A. Contieri, Il riesame, cit., 101; M. Immordino, I provvedimenti amministrativi di secondo grado, in F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, 2019, 303. Com’è noto tale inquadramento dogmatico deriva dal superamento della teoria che inquadrava il potere di riesame quale espressione del potere di autotutela in tal senso cfr. F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir, IV, 1959, 537 ss., che definiva come la capacità riconosciuta dall’amministrazione di risolvere conflitti attuali o potenziali nascenti tra i propri atti e i soggetti destinatari del potere.

[29] In senso contrario  cfr. P. Patrito, Il nuovo rito appalti e il parere precontenzioso ANAC, in Giur.it., 2023, 1991, il quale ritiene, pur in assenza di un’espressa previsione, l’Amministrazione può impugnare il parere precontenzioso in luogo della comunicazione di volersi non conformare al parere.

[30] Sulla connotazione facoltativa dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio cfr. per tutti F. Benvenuti, Autotutela, dir. amministrativo, in Enc. dir., IV, Milano, 1958, 484; M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, 981. Com’è noto, tuttavia, il tema della facoltatività dell’avvio del procedimento di riesame è tuttavia  al centro di vasto dibattito cfr. F. Francario, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n. 124), in Federalismi.it, 2015 M. Immordino, Verso la doverosità dell’annullamento d’ufficio su domanda del privato? Una rilettura dell’istituto alla luce dell’art. 30, comma 3, secondo inciso, c.p.a., in A. Contieri (a cura di), Approfondimenti di diritto amministrativo, Napoli, 2021, 41; S. Tuccillo, Autotutela: potere doveroso? in Federalismi.it, 2016, M. Allena, La facoltatività dell’instaurazione del procedimento di annullamento d’ufficio: un “fossile vivente” nell’evoluzione dell’ordinamento amministrativo, in Federalismi.it, 2018.

[31] Cfr. F. Follieri, Sub. art. 220, in L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2023,1721: “il parere produce un effetto sostanziale dato dall’obbligo per la p.a. di motivare la decisione di  discostarsi dal parere”.

[32] L’art. 2, comma 3, del Codice dei Contratti pubblici esclude la colpa grave del funzionario che si sia conformato a pareri delle autorità competenti — compresa, dunque l’Anac — ed abbia per l’effetto agito illegalmente cfr. Corte conti, Emilia-Romagna, sez. reg. giurisd., 14 gennaio 2009, n. 1; Corte conti, Trentino -Alto Adige, sez. reg. giurisd., 30 aprile 2008, n. 22; Corte conti, Umbria, sez. reg. giurisd., 16 febbraio 2004, n. 48; Corte conti, sez. II, 26 giugno 2002, n. 212.

[33] Quali, ad esempio, l’esigenza di assicurare la dovuta continuità di servizio fondamentale per la collettiva o la rapidità di intervento per la salvaguardia di interesse di rilevanza costituzionale come la tutela della salute o dell’ambiente.

[34] Sulla natura del Piano cfr. F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, in www.giustizia-amministrativa.it, 2021; L. Torchia, Il sistema amministrativo italiano e il fondo di ripresa e resilienza, in Astrid, 2020, 17 e ss.; A. Sciortino, PNRR e riflessi sulla forma di governo italiana. Un ritorno all’indirizzo politico “normativo”?, in Federalismi.it, 2021; N. Lupo, Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e alcune prospettive di ricerca per i costituzionalisti, in Federalismi, 2021; M. Clarich, Il PNRR tra diritto europeo e nazionale: un tentativo di inquadramento giuridico, in Astrid Online, 2021 e G. Montedoro, Il ruolo di Governo e Parlamento nell’elaborazione e nell’attuazione del PNRR, in www.giustizia-amministrativa.it, 2021, 21.

[35] L’art. 211 prevedeva l’impugnabilità del solo parere vincolante.

[36] Per una ricognizione dei principali problemi relativi alla previgente disciplina cfr. F. CINTIOLI, Il sindacato del giudice amministrativo sulle linee guida, sui pareri del c.d. precontenzioso e sulle raccomandazioni di Anac, in Dir. proc. amm., 2017, 381 ss.

[37] In tal senso cfr. M. Lipari, op. cit. Diversamente cfr. F. Follieri, op. cit.,1721, il quale ritiene, invece, che il parere sia vincolante solo per gli operatori che vi hanno aderito altrimenti la norma che prevede la legittimazione ad impugnare  per gli operatori che vi hanno aderito per la sola violazione delle regole di diritto attinenti al merito della controversia sarebbe incostituzionale per contrasto con gli artt. 24 Cost., 113 Cost. Nel senso della natura parzialmente vincolante del parere (solo per gli operatori che vi hanno aderito) cfr. anche E. Follieri, I ricorsi giurisdizionali e i rimedi alternativi nel codice dei contratti pubblici, in Giust.amm.it, 2023.

[38] È stata abrogata, inoltre, la norma, contenuta nell’art. 211 del d.lgs. 50/2016, che  prevedeva che in caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante dell’ANAC il giudice valuta la condotta della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 del c.p.a.[idest, spese di giudizio e condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di lite temeraria].

[39] Cfr. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1993, 177, il quale evidenziava come nei procedimenti aventi carattere contenzioso l’istruttoria ha la finalità non di acquisire gli interessi, ma ha carattere probatorio.

[40] Nel caso in cui tale comunicazione risulti incompleta, l’ANAC invita le parti all’integrazione entro un termine perentorio non superiore a 5 giorni (art. 5 del Reg.).

[41] Sul punto cfr.  M. Calabrò, op. cit.

[42] Il mancato rilascio del parere da parte dell’Anac, come si legge nella relazione di accompagnamento, legittima i soggetti interessati (ossia coloro che hanno aderito alla procedura) ad esperire un’azione avverso il silenzio rifiuto.

[43] Ai fini della qualificazione giuridica è necessario far riferimento non all’aspetto nominalistico, ma a quello sostanziale cfr. R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 628.

[44] V.  F. Carnelutti, Lezioni di diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1926, 130; nonché Id., Lite e funzione processuale (postilla), in Riv. dir. proc. civ., 1928, 23 distingueva il conflitto dalla lite: il primo, consistendo in uno scontro di interessi tra due o più soggetti in cui il soddisfacimento dell’uno esclude (o sembra escludere) il soddisfacimento degli altri, uno scontro destinato a creare una forza centrifuga della convivenza civile; la lite, invece, da intendersi come cosa differente e per certi versi ulteriore rispetto al mero conflitto o conflitto comune, e cioè quale conflitto tra due o più soggetti giuridicamente qualificato, in cui un soggetto pretende la tutela giuridica di un interesse in contrasto con l’interesse di un altro, e quest’ultimo resiste mediante contestazione o lesione della pretesa altrui. In altri termini, nella lite, quale conflitto giuridicamente qualificato, le parti coinvolte, discutendo e scontrandosi intorno al regolamento giuridico del conflitto, confliggono tra due o più applicazioni della norma.

[45] L’istanza deve identificare i vizi dell’atto contestato e i quesiti di diritto per il quale il parere è richiesto v. art. 5 del Reg. Anac. Resta quindi preclusa all’ANAC qualsiasi valutazione tecnico discrezionale spettante all’amministrazione cfr. Parere di precontenzioso Anac, 7 dicembre 2022 n. 586, ove si esclude che l’operato della Commissione di gara,  incentrare sul merito dei giudizi tecnici effettuati, possa essere valutato dall’ANAC in sede di parere precontenzioso in virtù del principio generale secondo cui la discrezionalità tecnica è sindacabile solo nei limiti della palese illogicità, incongruità o arbitrarietà del giudizio espresso, rimanendo preclusa ogni decisione che comporti, di fatto, una sostituzione dell’Autorità nell’operazione valutativa attribuita dall’ordinamento al potere (dovere) dell’Amministrazione committente. Sul punto cfr. però A. Cassatella, Rimedi alternativi alla giurisdizione nell’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, 821, il quale ritiene che le questioni suscettibili di esame da parte dell’Anac non abbiano necessariamente ad oggetto la mera legittimità degli atti entro il perimetro stabilito dall’art. 7 c.p.a., ma possano riguardare pure questioni interpretative o problemi attinenti al merito della situazione controversa, nei limiti di quanto richiesto dalle parti interessate.

[46] In questa categoria si ricomprendono le a.d.r. “endoprocessuali”, ossia utilizzate all’interno di un giudizio già avviata.

[47] Tali sono le a.d.r. “extraprocessuali” che operano come rimedi precontenziosi attivabili prima dell’apertura del giudizio.

[48] N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, in dir. proc. amm.,  2005, 52, rileva che nella categoria delle a.d.r. possono essere ricondotte anche le procedure dirette a prevenire il contenzioso incidendo sulla conformazione delle procedure amministrative, dunque prima dell’emanazione degli atti definitivi.

[49] Il parere deve riguardare questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara (relative, ad esempio, ad atti di avvio, ammissioni oppure esclusioni delle imprese, valutazione delle offerte, aggiudicazione).

[50] Il ritiro di atti endoprocedimentale  non  comporta la necessità del bilanciamento con posizioni giuridiche ormai acquisite e consolidate e non richiede l’apertura di un vero procedimento di riesame da parte dell’Amministrazione.

[51] L’art. 3 del d.lgs. 2023, n. 36 prevede che i principi generali enucleati ai primi tre articoli del nuovo codice dei contratti e tra essi il principio del risultato costituiscono criterio di interpretazione e applicazioni delle norme del suddetto codice e come giustamente osservato in dottrina tale principio implica che pure la gestione delle controversie correlate allo svolgimento della gara sia orientata al risultato, così da garantire una tempestiva conclusione della parentesi litigiosa che ostacola la realizzazione delle opere o l’adempimento delle prestazioni attese cfr. A. Cassatella, Rimedi alternativi, cit., 807.

[52] In senso contrario F. Follieri, op. cit., 1722, il quale ritiene, invece, che i soli operatori richiedenti o che abbiano aderito siano legittimati a impugnare il parere.

[53] Diversamente M. Ramajoli, L’istituto del precontenzioso, cit., 587, per la quale lo strumento di precontenzioso presenta anche un’indubbia coloritura oggettiva, volta alla tutela della legalità nel settore.

[54] Tale previsione ha consentito di risolvere la questione circa il termine ultimo per la proposizione dell’istanza di parere precontenzioso cfr. M. Delsignore, Il parere, cit., 750, la quale rilevava come l’assenza di un termine poneva il dubbio circa la possibilità di attivare il procedimento in ogni tempo.

[55] In dottrina si è proposto o di ricollegare alla proposizione dell’istanza la sospensione del termine per la proposizione del ricorso in tal senso M. Ramajoli, Il precontenzioso, cit., 576, oppure di far tornare il termine di impugnativa da trenta a sessanta giorni, eventualmente, trasformando la fase precontenziosa in condizione di procedibilità del ricorso giurisdizionale cfr. R. De Nictolis, Il nuovo codice dei contratti pubblici, in Urb. app., 2016, 503 ss.; F. Cintioli, Il sindacato del giudice amministrativo, cit., 381 ss., 430; M. Delsignore La disponibilità dell’interesse, cit., 530. In senso critico può, tuttavia, osservarsi che la sospensione e l’allungamento del termine per la proposizione del ricorso contrasta con le esigenze di rapidità nella definizione di procedure segnate da un particolare interesse pubblico dato dalla realizzazione di lavori pubblici o per l’acquisizione di beni e di servizi che costituiscono la ratio del  rito “superveloce” previsto dall’art. 120 c.p.a. per le procedure di affidamento. Come altra soluzione per impedire la decadenza dall’azione si è suggerito di abbreviare il termine per l’emanazione del parere precontenzioso sul punto R. De Nictolis, Il nuovo codice, cit., 503. Rispetto a tale ultima proposta può, invece, evidenziarsi che tale abbreviazione non assicurerebbe appieno le esigenze di contraddittorio che costituiscono carattere fondamentale dei procedimenti aventi natura contenziosa.

[56] M. Lipari, op. cit., il quale ipotizza una equiparazione del parere alla pronuncia del giudice al fine di valorizza la forza del parere  precontenzioso ANAC.

[57] Cfr. Cons. Stato, ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9, ove si afferma che la decisione del ricorso straordinario ha natura sostanzialmente giurisdizionale; con la conseguenza specifica che, per la sua esecuzione, è esperibile il ricorso per ottemperanza davanti al Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. b), e dell’art. 113, comma 1, del c.p.a. Sulla natura della decisione cfr. A. Travi, La “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario, in Foro. it. 2013, III, 483; A. Carbone, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica come rimedio giustiziale alternativo alla giurisdizione, in Dir. proc. amm., 2015, 54; M. Calabrò, La presunta natura giuridica ibrida del ricorso straordinario al Capo dello Stato: tra  amministrazione e giurisdizione, in Nuove  Autonomie, 2009, 113; Id., Ricorso straordinario al Presidente della  Repubblica e modelli di a.d.r. nelle controversie tra cittadino e  amministrazione, in Giustamm.it, 2014.

[58] Sull’annullamento d’ufficio “doveroso” si rinvia S. Tuccillo, Contributo allo studio della funzione amministrativa come dovere, Napoli; Id., Autotutela: potere doveroso, cit.; S. D’Ancona, L’annullamento d’ufficio tra vincoli e discrezionalità, Napoli, 2015; S. Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. proc. amm., 2004, 1245 ss.; A. Cassatella, Una nuova ipotesi  di annullamento doveroso? in Foro amm., TAR, 2010, 810  ss.; G. Manfredi, Doverosità dell’annullamento vs. annullamento doveroso, in Dir. proc. amm.,  2011, 316  ss.; V. Cerulli Irelli, Violazioni del diritto europeo e rimedi nazionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2014, 657 ss.; G. Massari, L’atto amministrativo antieuropeo: verso una tutela possibile, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2014, 643  ss.; E. Zampetti, Note critiche in tema di affidamento e motivazione in  re  ipsa nell’annullamento d’ufficio, in Riv. giur. edil., 2015, 730 ss.

[59] Cfr. art. 5, comma 6, del Regolamento Anac prevede che l’istanza o l’adesione della stazione appaltante o dell’ente concedente impegna questi ultimi a non porre intessere atti pregiudizievoli ai fini della risoluzione della questione fino al rilascio del parere.

[60] L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122 c.p.a. Se non dichiara l’inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Sul tema cfr. S. Vaccari, La dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 121 e 122 c.p.a. come misura processuale satisfattoria, in Dir. proc. amm., 2015, 255.

[61] La preclusione all’ottenimento di una tutela in forma specifica sembra porsi in contrasto con l’ordinamento euro unitario e con la direttiva ricorsi 2007/66/CE , che è invece si pone come obiettivo quello di assicurare meccanismi efficaci di tutela dell’interesse sostanziale dell’impresa ad ottenere l’aggiudicazione.

[62] Sulla valutazione che il giudice è tenuto ad effettuare in presenza di vizi non gravi al fine dichiarare l’inefficacia del contratto cfr. E. Giardino, Sub. art. 122, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di), Codice del processo amministrativo, Padova, 2021, 986.

[63] L’impugnazione del parere precontenzioso peraltro dopo la riforma dell’art. 120 c.p.a operata dal d.lgs. 2023, n. 36 è soggetta al rito speciale previsto dall’art. 120 c.p.a. anche nel caso in cui il parere sia stato impugnato da solo e non congiuntamente agli atti della procedura di affidamento come nella precedente formulazione dell’art. 120 c.p.a.

[64] In dottrina si è ritenuto che sulla base della disposizione dell’art. 220 del d.lgs. n. 36/2023 anche le censure attinenti a profili di fatto del contenzioso non possono essere sottoposti all’esame dell’Autorità cfr. M. Lipari, op. cit. In senso contrario può tuttavia osservarsi che anche gli errori di fatto conducono una violazione delle regole di diritto attinenti al merito della decisione, sicché come si legge  nella relazione di accompagnamento al nuovo codice dei contratti pubblici  gli unici vizi non prospettabili dall’operatore  che ha acconsentito al parere sono quelli di forma e di procedura.

[65]  In tal senso cfr. anche P. Patrito, Il nuovo “rito appalti” e il parere di precontenzioso dell’Anac., cit.,1983 ss.

[66] Sull’incostituzionale dell’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte cfr. E. Follieri, op. cit.

[67] Sul punto cfr. F. Follieri, op. cit., 1721, per il quale i pareri dell’Anac raramente hanno carattere vincolato, sicché la norma o estende la portata dell’art. 21 octies, secondo comma, ai provvedimenti discrezionali o è una norma inutile. Può tuttavia osservarsi che il richiamo alla distinzione tra provvedimenti vincolati e discrezionale è fuorviante, giacché il parere non è mai discrezionale, nel senso che non è il frutto di un’attività di perseguimento di un interesse pubblico concreto attraverso una valutazione comparativa di interessi coinvolti, avendo ad oggetto la corretta applicazione delle norme, sicché se di discrezionalità può parlarsi questa va intesa esclusivamente come discrezionalità interpretativa o come diceva Nigro a proposito delle decisioni amministrative sui procedimenti contenziosi come giudizio “valutativo”. Diversamente sull’applicabilità dell’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte, alle decisioni su ricorsi amministrativi cfr. A. Calegari, Ricorsi amministrativi, in M. Clarich, G. Fonderico (a cura di) Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 638.

[68] Così M. Ramajoli, Il precontenzioso, cit., 574.

[69] Diversamente M. Delsignore, Gli istituti di precontenzioso nel nuovo codice degli appalti pubblici, in Dir. proc. amm., 2017, 759, la quale con riferimento alla precedente disciplina del parere precontenzioso ANAC prevista dall’art. 211, riteneva che anche gli operatori non aderenti in assenza di un’espressa disposizione contraria possono partecipare al procedimento con apporti istruttori, sicché l’adesione assuma rilevante solo al fine di rendere il parere vincolante nei lori confronti.

[70] Il che peraltro determinerebbe l’improcedibilità dell’istanza di parere.

[71] Sull’estinzione della posizione soggettiva di interesse legittimo scaduti i termini per l’attivazione della tutela giurisdizionale cfr. G. Greco, Il rapporto amministrativo e le vicende della posizione del cittadino, in Dir. amm., 2014, 604, per il quale terminata la vicenda dinamica di esercizio del potere, l’interesse legittimo, ancorché in ipotesi leso dal provvedimento amministrativo, permarrà in vita fino a quando la situazione sostanziale può essere fatta valere per conseguire il risultato preteso, ossia fino alla scadenza dei termini per l’attivazione della tutela giurisdizionale e si estinguerà alla scadenza di detti termini.

[72] Cfr. M. Nigro, op. cit., 815 distingueva nettamente la decisione su ricorso amministrativo dall’esercizio del potere di autotutela. Mentre il primo mira al soddisfacimento del solo interesse alla giustizia, il secondo, invece, persegue l’interesse primario per il quale è stato attribuito. Com’è noto la ricostruzione di Nigro si allontana da quella del Benvenuti che riconduceva anche i ricorsi amministrativi all’autotutela perché al contempo, a soddisfare l’interesse del privato ad ottenere giustizia e quella dell’amministrazione a perseguire l’interesse affidatole cfr. F. Benvenuti, Autotutela (dir. amm.), in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 547.

[73] L’art. 120 c.p.a. prevede che gli atti della procedura di affidamento sono impugnabili “unicamente” mediante ricorso al tar. Sul punto A. Travi, Lezione di giustizia amministrativa, Torino, 2020, 367.

L'articolo Il parere dell’Autorità nazionale anticorruzione e le Alternative dispute resolution proviene da Giustamm.

Riv. n. 1/2024

Pubblicato il 9/01/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Commento all’art. 220 del d.lgs. n. 36 del 2023*

N. Longobardi (§§ 1, 2.2), E. Brunetto (§§ 2, 2.1, 3, 4, 5).

 Art. 220.

(Pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC)

Sommario 1. Premessa 2. I pareri di precontenzioso 2.1. Inquadramento dei pareri di precontenzioso nelle ADR 2.2. La nuova disciplina dei pareri di precontenzioso e le sue criticità 3. La legittimazione straordinaria ad agire dell’ANAC 4. I pareri motivati dell’ANAC 5. Sul potere regolamentare dell’ANAC

1. Premessa

L’art. 220, rubricato «Pareri di precontenzioso e legittimazione dell’ANAC», conclude la Parte I del Libro V del d.lgs. n. 36 del 2023 dedicata al “Contenzioso” e precisamente il Titolo II di essa sui rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale, che segue il Titolo I sui ricorsi giurisdizionali.

L’articolo qui commentato detta al primo comma una nuova disciplina dei pareri di precontenzioso dell’ANAC, istituto già previsto all’art. 211 del Codice del 2016 (d.lgs. n. 50 del 2016) che lo ha introdotto. L’obiettivo perseguito è quello di rafforzare il parere di precontenzioso dell’ANAC in attuazione del criterio direttivo posto dall’art. 1, comma 2, lettera ll) della l. delega n. 78 del 2022, che più ampiamente demanda al legislatore delegato l’«estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto».

Il comma 2 dell’art. 220 riproduce senza variazioni la disciplina già prevista dal comma 1 bis dell’art. 211 del Codice abrogato in ordine alla legittimazione straordinaria ad agire in giudizio dell’ANAC. Il comma 3 conferma con marginali variazioni il potere dell’ANAC di emettere pareri motivati in ordine ai provvedimenti delle stazioni appaltanti ritenuti affetti da gravi violazioni del Codice, mentre il comma 4 riproduce, ma con una aggiunta specificativa, la precedente disposizione posta dal comma 1-quater dell’art. 211 in ordine al potere dell’ANAC di individuare con proprio regolamento i casi e le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercitare i poteri di cui ai commi precedenti.

2. I pareri di precontenzioso

I pareri di precontenzioso dell’ANAC hanno fatto ingresso nel nostro ordinamento con il Codice del 2016 (d.lgs. n. 50/2016). Già il precedente Codice del 2006, invero, attribuiva all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici il potere di esprimere «un parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento di procedure di gara». È tuttavia con l’art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016 che il parere di precontenzioso trova una sua collocazione come rimedio alternativo alla giurisdizione. «Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta». L’espressione del parere non è più una mera eventualità, ma il parere può essere richiesto solo per le controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara e non per la risoluzione delle controversie che attengono all’esecuzione del contratto.

La morfologia del precedente parere di precontenzioso rappresentava il prodotto di numerosi tentativi di riforma, legittimati dal diritto dell’Unione europea, volti ad attribuire all’Autorità poteri di risoluzione delle controversie. Sebbene il pacchetto direttive 2014 in materia di contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari (2014/24/UE) e speciali (2014/25/UE) non contenesse disposizioni specifiche sui poteri da attribuire alle autorità per garantire l’attuazione del diritto europeo, l’articolo 211 introduce un’innovativa ipotesi di parere facoltativo, ma a carattere vincolante.[1]

La disciplina abrogata aveva visto contrapporsi diversi orientamenti interpretativi. Secondo alcuni il parere avrebbe avuto natura consultiva e preventiva rispetto all’adozione del provvedimento; secondo altri il parere avrebbe avuto natura pregiustiziale, per cui si sarebbe potuto richiedere anche successivamente all’adozione del provvedimento[2]. Tale ultima interpretazione è prevalsa in giurisprudenza in quanto di maggiore utilità per garantire un effetto deflattivo del contenzioso.

Con il nuovo Codice dei contratti pubblici si è esteso l’ambito di applicazione dell’istituto fino a ricomprendere i provvedimenti emessi nella fase esecutiva del contratto e la disciplina del parere di precontenzioso è stata oggetto di rilevanti modifiche.

2.1.  Inquadramento dei pareri di precontenzioso nelle ADR

L’introduzione di misure di composizione delle controversie alternative alla giurisdizione risponde ad esigenze sempre più sentite nell’ultimo ventennio, principalmente alla necessità di arginare la mole del contenzioso che obera i giudici nazionali e alla necessità di risoluzione tempestiva ed economica delle controversie.[3]

Nel genus delle alternative dispute resolutions (ADR) vengono fatte rientrare sia le procedure dirette a prevenire il contenzioso sia le procedure di risoluzione di una controversia già sorta, alternative alla tutela giurisdizionale.

L’ordinamento comunitario ha promosso le ADR per definire le controversie nell’ambito del mercato unico, sia attraverso Raccomandazioni, sia attraverso Direttive, nonché con la lett. g) del comma 2 dell’art. 81 del Trattato di Lisbona che prevede l’adozione di strumenti normativi per «lo sviluppo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie» ai fini della cooperazione giudiziaria.

Con la Raccomandazione adottata il 5 settembre del 2001 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa è stato incoraggiato l’utilizzo di strumenti di risoluzione alternativa delle controversie nei rapporti tra privati e P.A. «In all cases, the use of alternative means should allow for appropriate judicial review which contitutes the ulimate guarantee for protecting both users’ rights and the rights of the administration»[4]. La Raccomandazione, richiamante nei suoi contenuti il Rapport del Conseil d’Etat del 1993[5], individua gli standards che l’organismo non giurisdizionale deve rispettare. Secondo la Raccomandazione gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie devono garantire un’adeguata informazione, imparzialità, indipendenza, trasparenza della procedura e uguaglianza tra le parti[6]. Il ricorso alle procedure alternative, secondo il Consiglio d’Europa, non può precludere alle parti l’eventuale trasferimento della controversia alla giurisdizione competente, ma deve essere incoraggiato prevedendo l’interruzione dei termini di prescrizione dell’azione.[7]

Un particolare canale alternativo alla tutela giurisdizionale, sulla scia del diritto comunitario, si è realizzato con l’introduzione di riti precontenziosi davanti alle Autorità indipendenti nei rispettivi settori di competenza.[8]

Il parere di precontenzioso non può ovviamente essere ascritto al genus degli strumenti giurisdizionali, già solo in virtù del principio del numero chiuso delle giurisdizioni sancito in Costituzione. Non si tratta nemmeno di un rimedio amministrativo ad esperimento obbligatorio che condiziona il successivo esercizio dell’azione processuale. Pertanto, il parere di precontenzioso non è un’alternativa in senso tecnico al processo, ma uno strumento deflattivo del contenzioso ascrivibile all’ampio genus delle alternative dispute resolutions (ADR).

La normativa, già racchiusa nell’art. 211, ha trovato la propria base giustificativa non tanto nella logica espansiva delle ADR, ma, piuttosto, nell’impostazione di fondo dell’intero impianto del nuovo Codice, che assegna all’ANAC vastissimi poteri di intervento e di controllo nel sistema dei contratti pubblici, riconducibili alla funzione di garanzia del corretto svolgimento delle procedure e di ripristino della legalità violata da specifici atti delle stazioni appaltanti.

I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale sono disciplinati dall’art. 210 all’art. 220 del nuovo Codice dei contratti pubblici. Essi sono l’accordo bonario, la transazione, l’arbitrato, il collegio consultivo tecnico. A tale genere può ascriversi il parere di pre-contenzioso dell’ANAC che condivide con i precedenti la finalità deflattiva del contenzioso giurisdizionale[9].

È appena il caso di avvertire che lo stato di emergenza della giustizia amministrativa e la conseguente esigenza di deflazione del contenzioso giurisdizionale non sono sufficienti a legittimare istituti alternativi. Tale legittimazione deve essere ricercata nei principi e nelle norme che disciplinano la tutela delle posizioni giuridiche dinanzi all’Amministrazione. La Costituzione affida un ruolo centrale alla tutela giurisdizionale ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione, ma non esclude ulteriori sistemi di tutela non giurisdizionali. Rimedi che l’ordinamento predispone per fornire un maggiore ventaglio di strumenti di tutela.

2.2. La nuova disciplina dei pareri di precontenzioso e le sue criticità

Il comma 1 dell’art. 220 inserisce tra i soggetti legittimati alla richiesta del parere l’ente concedente. Più che di una novità, si tratta di una esplicitazione. Il parere può essere quindi richiesto dalla stazione appaltante, dall’ente concedente o da una o più delle altre parti. Deve essere reso, come in precedenza, «previo contraddittorio» dall’ANAC entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L’eventuale inerzia dell’Autorità, viene osservato nella relazione del Consiglio di Stato, va qualificata come silenzio inadempimento nei confronti del quale sono esperibili i rimedi previsti in via generale dall’ordinamento.

Oggetto del parere non sono più solo le questioni «insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara» relative ad appalti e concessioni, ma anche i provvedimenti adottati nella fase esecutiva. Questo ampliamento non risulta in modo lineare, anzi sembrerebbe escluso dalla prima parte del comma 1. Deriva tuttavia con sicurezza dal dettato del successivo comma 4 dell’art. 220, secondo il quale l’ANAC esercita i propri poteri di cui ai commi precedenti con riguardo ai «provvedimenti, anche relativi alla fase esecutiva». Con riferimento agli atti espressione di potere amministrativo nella fase esecutiva, è da precisare, non con riguardo alle questioni di esecuzione del contratto, oggetto eventuale degli altri strumenti alternativi alla tutela giurisdizionale previsti dal nuovo Codice. [10]

Nella nuova disciplina viene eliminata la previsione secondo cui il parere assumeva carattere vincolante per le parti che avessero previamente acconsentito di attenersi ad esso. Eliminata è anche la riprovevole disposizione che imponeva al giudice, in caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, di valutare il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 26 c.p.a. Una disposizione, viene osservato nella relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice, inutile, in quanto l’art. 26 c.p.a generalmente impone al giudice di valutare la sussistenza degli estremi della lite temeraria; d’altro canto, di dubbia costituzionalità, ove intesa nel senso di introdurre una presunzione di temerarietà con riguardo alla mera proposizione di un ricorso contro il parere, che venisse respinto dal giudice.

Cancellata la previsione relativa al parere vincolante – una vincolatività a geometria variabile, si è osservato, in quanto operante solo per le parti che avessero previamente acconsentito di attenersi ad esso- non vengono definiti gli effetti del nuovo parere di contenzioso.

Sono oggetto invece di una singolare disciplina l’impugnazione del parere ed il superamento del parere stesso da parte della stazione appaltante o dell’ente concedente.

È previsto che l’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare «esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia». Se non ha richiesto il parere o non vi ha aderito, il limite all’impugnazione, pertanto, non vale.

In merito ai limiti all’impugnazione da parte dell’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito, la relazione del Consiglio di Stato afferma che la restrizione della tutela giurisdizionale, accordata solo «per profili sostanziali e non anche per vizi formali o procedurali nell’emissione del parere», costituirebbe «applicazione estensiva della regola di non annullabilità dettata in generale dall’art. 21-octies comma 2, della l. n. 241/1990»; esprimendo così «la ratio legislativa di un rafforzamento del parere, di cui l’operatore economico può ottenere l’annullamento in sede giudiziale solo quando esso sia “sbagliato” nella sostanza».

Benché autorevole, l’indicazione del Consiglio di Stato non può essere condivisa. Se il legislatore vieta la deduzione di un vizio di legittimità avanti al giudice conoscibile secondo la disciplina sostanziale predisposta in via generale ed astratta, è violata la garanzia della tutela giurisdizionale prevista dall’art. 113 Cost., in particolare dal comma 2 di esso secondo cui la tutela «non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti»[11]. Né vale chiamare in causa il discusso art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, in una sua pretesa trasfigurante interpretazione estensiva, che non nega la tutela giurisdizionale, limitandosi a precludere l’annullamento del provvedimento laddove l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento stesso non sarebbe stato diverso qualora non vi fosse stata inosservanza delle regole procedimentali.

Il limite all’impugnazione stabilito dal legislatore del nuovo Codice è anche da ritenere palesemente irragionevole ove si consideri che il parere deve essere reso «previo contraddittorio», precisazione che non figurava inizialmente nell’art. 211 del Codice abrogato, ma aggiunta con il correttivo del d.lgs. 56 del 2017 e mantenuta nel vigente art. 220.

La stazione appaltante (o l’ente concedente), anche ove l’abbia richiesto o vi abbia aderito, può decidere di non conformarsi al parere. Il provvedimento con le relative motivazioni deve essere adottato entro quindici giorni dalla conoscenza legale del parere e comunicato alle parti interessate e all’ANAC, che può impugnarlo avvalendosi dei poteri previsti dal comma 3 dell’art. 220. Questa disciplina, secondo la relazione del Consiglio di Stato, mira a «rafforzare lo strumento in esame e il legislatore si serve di una regola di trasparenza, che impone alla stazione appaltante o all’ente concedente di rendere pubbliche le ragioni del loro rifiuto».

L’imposizione del breve termine di quindici giorni rappresenta una sorta di compromesso tra la ritenuta necessità di salvaguardare la discrezionalità della stazione appaltante, costretta tuttavia a confrontarsi con il parere dell’ANAC che assume una valenza endoprocedimentale, e l’obiettivo di assicurare effettività allo strumento precontenzioso. È da ritenere che la stazione appaltante, potendo non conformarsi al parere, non abbia interesse ad impugnare direttamente il parere anziché assumere la decisione di non conformarsi ad esso.[12] Poiché sulla stazione appaltante grava un obbligo di assumere il provvedimento di non conformazione al parere ove non lo condivida, il mancato assolvimento dell’obbligo stesso può ben essere ritenuto integrare acquiescenza al parere espresso dall’ANAC.[13] In tal modo il parere può assumere carattere sostanzialmente vincolante per la stazione appaltante o l’ente concedente.

Il parere, in difetto di una espressa previsione normativa, non assume carattere vincolante per gli operatori economici, anche se l’abbiano richiesto o vi abbiano aderito, né appare configurabile un vero e proprio onere di tempestiva impugnazione del parere, che potrà essere impugnato anche unitamente ai successivi provvedimenti della stazione appaltante o dell’ente concedente.[14] La mancata tempestiva impugnazione del parere avrà tuttavia un peso nella valutazione del comportamento dell’operatore economico nell’eventuale successivo giudizio amministrativo.[15]

La limitazione dei mezzi di censura del parere, proponibili dalla parte che abbia richiesto il parere o che vi abbia aderito, concerne le censure riguardanti la violazione delle regole procedimentali e quelle attinenti ai profili di fatto. Ciò non solo solleva gravi dubbi di legittimità costituzionale, ma rappresenta anche un sicuro disincentivo al ricorso alla tutela precontenziosa.[16]

In questi assai discutibili profili disciplinari si avverte l’eco del ruolo forte dell’ANAC, Autorità nella quale si concentrano una pluralità di funzioni e poteri[17], rimasto sostanzialmente immutato nel nuovo Codice e tuttora prevalentemente orientato “al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione”.[18]

L’imparzialità. e l’indipendenza secondo gli standard europei delle ADR risultano compromesse dalla mancanza di una reale separazione tra il precontenzioso e i poteri di vigilanza dell’Autorità.[19]

Non stupisce nemmeno in questo quadro la scarsa attenzione alle garanzie, mentre gli standard europei richiederebbero un vero contraddittorio. L’articolo 8 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 meramente prevede che l’Ufficio può valutare, sulla base della documentazione acquisita, la necessità di procedere all’audizione delle parti interessate. L’art. 10 del Regolamento prevede altresì che il parere può essere reso con una procedura semplificata «anche attraverso il richiamo di precedenti pareri dell’Autorità». Così, il procedimento che conduce all’emanazione del parere, secondo il nuovo regolamento, non raggiunge la completezza del contraddittorio, difettando della pubblicità degli atti e delle udienze e della facoltà di rappresentanza e assistenza.

Risaltano in tal modo le criticità più generali dei pareri di precontenzioso dell’ANAC, che permangono anche nella nuova disciplina.

3. La legittimazione straordinaria ad agire dell’ANAC

Il comma 2 dell’art. 220, con formula immutata rispetto al comma 1 bis dell’art. 211 del Codice del 2016 abrogato, stabilisce che l’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

La legittimazione straordinaria ad agire dell’ANAC è stata introdotta dall’art. 52 ter del d.l. n. 50 del 2017 che ha innestato tre nuovi commi all’interno dell’art. 211 del Codice del 2016, sopprimendo il comma 2 relativo al potere di raccomandazione.

In base all’abrogata disposizione, quando l’ANAC rilevava un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invitava la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere gli eventuali effetti degli atti illegittimi entro sessanta giorni. La raccomandazione aveva carattere vincolante, essendo previsto che il mancato adeguamento ad essa venisse punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di 250 euro e il limite massimo di 25.000 euro a carico del dirigente responsabile, destinata a rilevare nel sistema reputazionale delle stazioni appaltanti gestito dall’ANAC.

Sin dalla sua introduzione il potere di raccomandazione vincolante era stato fortemente criticato dalla dottrina in quanto la sanzione colpiva il rifiuto di autotutela con riguardo ad un atto amministrativo da presumere legittimo, introducendo una responsabilità da atto legittimo in contrasto con i principi giurisprudenziali che negano l’obbligatorietà del riesame dei propri atti da parte delle autorità amministrative competenti^[20]. La minaccia della sanzione pecuniaria sottraeva di fatto alla stazione appaltante ogni discrezionalità nell’esercizio dei propri poteri e attribuiva all’ANAC un vero e proprio «potere d’ordine»^[21].

Il Consiglio di Stato, in sede di esame dell’originario schema del Codice, sottolineava che l’istituto introduceva un’ipotesi qualificata di autotutela “doverosa”, segnalandone la natura di “annullamento mascherato”^[22]. Alla luce di tali rilievi la Commissione speciale aveva raccomandato al legislatore una riformulazione della disposizione, ispirata alla disciplina prevista dall’art. 21 bis della l. 287 del 1990 per l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, compatibile con i principi costituzionali^[23] e con i limiti della legge delega.

Anche la giurisprudenza amministrativa evidenziava come l’espressione “raccomandazione vincolante” fosse un ossimoro, fonte di obblighi per la stazione appaltante e di sanzioni per il dirigente responsabile^[24].

Il Governo non dava seguito alle indicazioni presentate dal Consiglio di Stato sullo schema del Codice, lasciando immutata l’originaria formulazione della disposizione. L’ANAC, tuttavia, nel primo anno di vigenza del Codice non ha mai attivato il potere di raccomandazione, finché il d.l. n. 50 del 2017 non lo ha eliminato.

Ai sensi del comma 1 bis dell’art. 211 del Codice del 2016, così come modificato, l’ANAC è stata legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione di bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto in caso di violazione della normativa in materia di contratti pubblici.

Con il nuovo Codice del 2023 l’istituto è rimasto sostanzialmente inalterato. La disposizione di cui al comma 2 dell’art. 220 sembra prevedere un ampio potere generale di vigilanza che non trova giustificazione nell’attuazione della direttiva 2007/66/CE con cui si volevano attribuire alle Autorità indipendenti specifici poteri di segnalazione delle violazioni delle disposizioni in materia di contratti pubblici nei confronti delle stazioni appaltanti.^[25]

L’attribuzione delle funzioni di vigilanza e controllo nel settore dei contratti pubblici non è un unicum nel panorama europeo^[26], benché in Italia vi sia stata la volontà di accorpare in un unico soggetto una serie di poteri funzionali a migliorare la gestione della contrattazione della pubblica amministrazione, attribuendo altresì all’ANAC il ruolo di garante supremo della legalità del settore.

La legittimazione ad agire in giudizio dell’ANAC è definita “straordinaria” perché «basata sull’interesse pubblico e generale alla legalità delle procedure di gara»^[27]. È la legge ad attribuire all’Autorità il potere di azionare la tutela giurisdizionale per tutelare in termini generali e nelle forme del processo amministrativo gli interessi e le funzioni a cui è preposta.

Il potere conferito dalla legge all’Autorità ricalca quello già attribuito all’AGCM di cui all’articolo 21-bis della legge n. 287/1990^[28] e incentrato sulla legittimazione “speciale” dell’AGCM in materia di provvedimenti amministrativi lesivi delle norme a tutela della concorrenza.

Se lo schema concettuale è quello dell’advocacy prevista dall’art. 21 bis della l. 287 del 1990, la legittimazione straordinaria ad agire in giudizio dell’ANAC sembra avere un più ampio spettro di legittimazione^[29]. Le misure di advocacy previste per l’AGCM, siano esse indirizzate a legislatori o regolatori in senso lato, sono dirette per un verso a proporre l’adozione di provvedimenti pro-concorrenziali e per l’altro a sollecitare l’abrogazione o la modifica di provvedimenti già in vigore, che costituiscono, a parere dell’Autorità, significativi ostacoli alla libertà della concorrenza e al corretto funzionamento del mercato^[30].

La legittimazione straordinaria ad agire in giudizio dell’ANAC costituisce l’ennesima figura di giurisdizione di diritto oggettivo inserita nell’ordinamento^[31], con una tutela giurisdizionale orientata non alla protezione di diritti e interessi individuali, ma ad un interesse generale alla legittimità dell’azione amministrativa impersonato da un’autorità amministrativa.

Se i pareri di precontenzioso possono essere accostati alle ADR, la legittimazione ad agire risulta invece ispirata alla diversa finalità di prefigurare un «presidio dell’interesse pubblico in senso complessivo»^[32]) o, secondo alcuni, di innestare un «frammento di giurisdizione oggettiva» nell’ambito del processo di parti^[33].

4. I pareri motivati dell’ANAC

Il comma 3 dell’art. 220 prevede che l’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del Codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Se la stazione appaltante non si conforma al parere, nel termine di trenta giorni dalla trasmissione di esso, l’Autorità può presentare, entro i successivi trenta giorni, ricorso al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 120 c.p.a. L’unica variazione, rispetto alla precedente disciplina posta dal comma 1- ter dell’art. 211 del Codice abrogato, riguarda il termine entro cui la stazione appaltante è chiamata a conformarsi al parere dell’ANAC, ora dimezzato da sessanta a trenta giorni.

I commi 2 e 3 dell’art. 220 del nuovo Codice ripropongono questioni interpretative, tra cui quella del coordinamento tra i due commi e l’ammissibilità di un ricorso diretto contro i provvedimenti previsti dal comma 2 senza previa adozione di un parere motivato di cui al comma 3. Tale questione si è posta in primo luogo con riguardo all’art. 21 bis della l. 287 del 1990^[34].

Una delle questioni controverse sorte già in relazione ai commi 1 bis e 1 ter del Codice del 2016 (ora comma 2 e comma 3 dell’art. 220 del nuovo Codice) attiene infatti al carattere unitario o meno delle due figure. Secondo una parte della dottrina la legittimazione straordinaria dell’ANAC sarebbe sempre attivabile mediante un procedimento bifasico che, ricalcando quanto previsto dall’art. 21 bis della l. 287 del 1990, presupporrebbe sempre l’emanazione di un parere rivolto alla stazione appaltante e, solo in caso di non conformazione vi sarebbe la legittimazione dell’Autorità di agire in giudizio. Secondo altra parte della dottrina, la formulazione dei commi 2 e 3 dell’art. 220 del nuovo Codice fa preferire una loro lettura disgiunta. Mentre il comma 2 dell’art. 220 configurerebbe una legittimazione diretta ad agire in giudizio per qualsiasi violazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti “di rilevante impatto”, il comma 3 disciplinerebbe la fattispecie bifasica con la previa emissione del parere nei soli casi di provvedimenti viziati da gravi violazioni del Codice.^[35]

La ricostruzione non unitaria del comma 2 e del comma 3 dell’art. 220 appare preferibile e rispondente al diritto positivo, oltre ad avere l’effetto di evitare la duplicazione del parere dell’Autorità in caso di impugnazione di bandi, atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto. La ricostruzione non unitaria risulta altresì avallata dal “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)” che disciplina in articoli distinti il cd. “ricorso diretto” e il cd. “ricorso previo parere motivato”^[36].

Dalla lettura dell’art. 220, commi 2 e 3, del nuovo Codice sembrerebbe che l’ANAC può esercitare i propri poteri solo per contestare le violazioni in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, senza poter dedurre vizi diversi dalla violazione di legge, quali l’eccesso di potere e l’incompetenza. Parte della dottrina ha escluso quest’ultima preclusione, affermando che dal dato normativo deriverebbe come unico limite la contestazione, nel merito, dell’opportunità del provvedimento.^[37] Escludere il vizio di eccesso di potere dalle attribuzioni dell’ANAC comporterebbe una limitazione della sfera di operatività dell’Autorità nel settore dei contratti pubblici.^[38]

Gli artt. 8, 9 e 10 del regolamento disciplinano l’iter procedimentale per l’emissione del parere motivato e l’eventuale proposizione del ricorso in caso di mancata conformazione al parere^[39].

Un altro problema interpretativo attiene alla natura del “parere motivato”. Il comma 3 dell’art. 220 onera l’ANAC di motivare il parere in ordine alle gravi violazioni riscontrate per consentire alla stazione appaltante o all’ente concedente di conformarsi alle indicazioni dell’Autorità. Con riferimento ai poteri dell’AGCM di cui all’art. 21 bis l. 287 del 1990, una parte della dottrina ha qualificato il parere emanato dall’Autorità come un atto di indirizzo vincolante che obbliga l’amministrazione a conformarvisi, senza alcuna valutazione sulla sussistenza di un interesse pubblico ad annullare i propri atti^[40]. Altri autori hanno ricondotto il parere allo schema di “istanza di autotutela” rivolta alla stazione appaltante, escludendo l’esistenza di una posizione di supremazia dell’AGCM nei confronti del destinatario del parere^[41].

La giurisprudenza amministrativa ha correttamente accolto la seconda soluzione interpretativa, anche per i pareri motivati dell’ANAC, sostenendo che non sussiste «un potere di supremazia che valga a condizionare, con effetti vincolanti, rispetto ad un’attività amministrativa già svolta una pervasiva ingerenza nell’esercizio dei poteri di amministrazione attiva che restano prerogativa esclusiva della singola Amministrazione e che, pertanto, vanno esercitati nell’esercizio dell’ordinaria discrezionalità»^[42].

L’art. 12 del regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 disciplina il rapporto tra l’esercizio dei poteri di cui al comma 2 e 3 dell’art. 220 e il procedimento di precontenzioso di cui al comma 1 dell’art. 220. La disposizione prevede che «In caso di precontenzioso non si dà luogo all’esercizio dei poteri di cui agli artt. 3 e 6 del presente Regolamento, salvo i casi di istanze di precontenzioso inammissibili o improcedibili trasmesse all’ufficio competente ai sensi dell’art. 7, comma 5 del Regolamento in materia di pareri di precontenzioso». Anche l’art. 17 del regolamento in materia di pareri di precontenzioso conferma tale disciplina, stabilendo che «1. L’esercizio del potere di impugnativa diretta da parte dell’Autorità, ai sensi dell’art. 220, comma 2, del Codice, comporta l’inammissibilità dell’istanza di precontenzioso pervenuta successivamente e avente il medesimo contenuto del ricorso.

2. In caso di istanza di precontenzioso non si dà luogo alla presentazione di un ricorso diretto di cui all’art. 220, comma 2, del Codice, e all’adozione di un parere motivato, di cui all’art. 220, comma 3, del Codice, aventi il medesimo contenuto dell’istanza, salvo quanto previsto dall’art. 7, comma 5.
3. Il procedimento di vigilanza in materia di contratti di lavori, servizi e forniture può non essere avviato in caso di pendenza di un procedimento di precontenzioso avente il medesimo oggetto, ovvero può essere sospeso in caso di sopravvenuta richiesta di parere di precontenzioso avente il medesimo oggetto».

5. Sul potere regolamentare dell’ANAC

Secondo il dettato normativo «l’ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti, anche relativi alla fase esecutiva, con riferimento ai quali esercita i poteri di cui ai commi precedenti». L’unica variazione prevista dal comma 4 dell’articolo in commento rispetto alla disciplina posta dal comma 1-quater dell’art. 211 del Codice abrogato attiene all’aggiunta specificativa già esaminata, relativa ai provvedimenti amministrativi relativi alla fase esecutiva.

Poiché l’azione di qualsiasi amministrazione, anche indipendente, è azione doverosa, il termine «può» va inteso come potere dovere dell’Autorità di individuare i casi o le tipologie di provvedimenti con riguardo ai quali esercitare i propri poteri.

Il procedimento per il rilascio del parere è disciplinato dal Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 adottato dall’ANAC con la delibera n. 267 del 20 giugno 2023. Le disposizioni di questo regolamento sono entrate in vigore il 1° luglio 2023 e si applicano alle istanze relative alle procedure di affidamento bandite ai sensi del d.lgs. n. 36/2023.^[43]

* Questo scritto è destinato alla pubblicazione in S. Cimini e A. Giordano (a cura di), Commentario al Nuovo Codice dei contratti pubblici, Editoriale scientifica.

[1] G. Veltri, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Per la ricostruzione delle due teorie si veda C.S., sez. V, 25 luglio 2018, n. 4529.

[3] Molti autori si sono occupati ampiamente del tema, tra i quali M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl.com., 2001, 685; N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie (2004), ora in Id., Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, 2009, 183 ss.; S. Sticchi Damiani, Sistemi alternativi alla giurisdizione (Adr) nel Diritto dell’Unione Europea, Milano, 2004; A. Pajno, I ricorsi amministrativi tradizionali. Una prospettiva non tradizionale, in G. Falcon – B. Marchetti (a cura di), Verso nuovi rimedi amministrativi? Modelli giustiziali a confronto, Napoli, 2015, 88.

[4] Considerando 11 della Raccomandazione del 2001 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa.

[5] Rapport del Conseil d’Etat, intitolato «Regler autrement les conflicts: conciliation, transaction, arbitrage, en matiere administrative».

[6] Council of Europe Committee of Ministers Recommendation Rec (2001)9 of the Committee of Ministers to member states on alternatives to litigation between administrative authorities and private parties (Adopted by the Committee of Ministers on 5 September 2001 at the 762nd meeting of the Ministers’ Deputies).

[7] Del resto, come puntualizza il Consiglio d’Europa, il ricorso ai modi alternativi di risoluzione delle controversie «non deve costituire il mezzo, per l’amministrazione ed i privati, per sottrarsi ai loro obblighi e per aggirale il principio di legalità». Cfr. N. Longobardi, Modelli amministrativi per la risoluzione delle controversie, cit., 193 ss.

[8] M. Giovannini, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007.

[9] R. De Nictolis, Parere precontenzioso dell’ANAC, in M.A. Sandulli – R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, vol. V, Concessioni di lavori e servizi partenariati precontenzioso e contenzioso, Milano, 2019, 508 ss.

[10] Cfr. C. Contessa – P. Del Vecchio, Codice dei contratti pubblici, vol. I, Napoli, 2023.

[11] Cfr. R. Cavallo Perin, Il contenuto dell’art. 113 Costituzione fra riserva di legge e riserva di giurisdizione, in DPAm, 1988, 525, 546 passim.

[12] Contra M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in L’Amministrativista, 2023.

[13] Contra M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit.

[14] Contra M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit.

[15] Non appare condivisibile la posizione di M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit., che propone di attribuire al “parere” dell’ANAC «un contenuto propriamente decisorio, con effetti sostanziali corrispondenti a quelli della pronuncia del giudice togato». La tesi poggia sulle fragili basi degli obiettivi generali indicati dalla legge delega e non trova riscontro nel diritto positivo, tanto più che la precedente previsione del carattere vincolante del parere è stata cancellata nella nuova disciplina.

[16] In questo senso cfr. M. Lipari, La tutela giurisdizionale amministrativa e il precontenzioso ANAC, cit.

[17] Per una illustrazione dei poteri riconosciuti all’ANAC cfr. R. Calzoni, Autorità nazionale anticorruzione e funzione di vigilanza collaborativa: le novità del Codice dei contratti pubblici, in federalismi.it, 23, 2016; R. Cantone – F. Merloni, La nuova Autorità nazionale anticorruzione, Torino, 2015; F. Giuffrè, Le autorità indipendenti nel panorama evolutivo dello Stato di diritto: il caso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, in federalismi.it, 25, 2016; N. Longobardi, L’Autorità Nazionale Anticorruzione e la nuova normativa sui contratti pubblici, in GAm, 6, 2016; G.M. Racca, Dall’Autorità sui contratti pubblici all’Autorità Nazionale Anticorruzione: il cambiamento del sistema, in DAm., 2015, 345 ss.

[18] Cfr. con riguardo al nuovo Codice G. Napolitano, Il governo debole e asimmetrico dei contratti pubblici, in GDA, 3/2023, 383, il quale osserva: «Se risultato e fiducia governano l’attuazione e l’interpretazione del Codice, l’Autorità chiamata a sovraintendere alla sua applicazione continua ad agire “al fine di prevenire e contrastare l’illegalità e la corruzione”, in una logica inevitabilmente formalistica e procedurale opposta a quella del risultato, e porta già nel suo nome la cultura non della fiducia ma del sospetto».

[19] Per il diverso esempio tedesco v. F. Aperio Bella, Tra procedimento e processo, Napoli, 2017, 505 che osserva «nel caso tedesco, viene in rilievo un organo di ricorso specializzato e decentrato, la cui istituzione e organizzazione è affidata alla legislazione del Länder, formato da tre componenti nominati secondo criteri di competenza e indipedenza molto rigidi; nel caso italiano l’attività di precontenzioso si aggiunge alle altre funzioni assegnate all’Authority di settore e viene assolta a livello nazionale dai componenti del Consiglio dell’Autorità previa istruzione da parte degli Uffici competenti».

[20] N. Longobardi, L’Autorità Nazionale Anticorruzione e la nuova normativa sui contratti pubblici, cit.

[21] N. Posteraro, Sui rapporti tra dovere di provvedere e annullamento d’ufficio come potere doveroso, in Federalismi.it, 5/2017, 14. In particolare, l’A. sottolinea che la raccomandazione vincolante «si connota quale provvedimento amministrativo a contenuto decisorio e a carattere autoritativo, che obbliga la stazione appaltante a esercitare formalmente il potere di autotutela, annullando l’atto illegittimo e rimuovendone gli eventuali effetti».

[22] C.S., comm. Spec., parere 1° aprile 2016, n. 855. Si vedano anche le considerazioni C.S., comm. Spec., parere n. 2777 del 2016. La commissione speciale segnalava l’opportunità di limitare il generale ambito applicativo della “raccomandazione vincolante” ai soli atti “più importanti”, quali «i bandi, gli altri atti generali, nonché atti di gara per appalti di particolare rilevanza».

[23] C.C., 14 febbraio 2013, n. 20.

[24] C.S., sez. V, 25 luglio 2018, n. 4529.

[25] La direttiva 2007/66/CE evidenziava la necessità di incoraggiare la costituzione di tali autorità, specificando che «gli Stati membri designerebbero autorità indipendenti dotate del potere di notificare ai soggetti aggiudicatori le inosservanze più gravi del diritto comunitario sugli appalti pubblici (in particolare le aggiudicazioni illegittime a trattativa privata) in modo da indurli a correggere essi stessi le violazioni rilevate».

[26] C. Fraenkel-Haeberle e F. Aperio Bella, Gli “organi di ricorso” sull’affidamento di contratti pubblici tra diritto UE e pratiche nazionali: la Vergabekammer e il parere precontenzioso Anac, in DS, 2/2017, 279 ss.

[27] Relazione di accompagnamento al “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. 50/2016”.

[28] L’art. 21 bis della l. 287 del 1990, rubricato “Poteri dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza” prevede che «1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.

2. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, se ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette, entro sessanta giorni, un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro i successivi trenta giorni.
3. Ai giudizi instaurati ai sensi del comma 1 si applica la disciplina di cui al Libro IV, Titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104».

[29] L’advocacy consiste in «those activities conducted by the competition authority related to the promotion of a competitive environment for economic activities by means of non-enforcement mechanisms, mainly through its relationships with other governmental entities and by increasing public awareness of the benefits of competition», definizione elaborata dall’International Competition Network durante la conferenza organizzata a Napoli nel 2002.

[30] V. M. D’Alberti, I poteri di advocacy delle Autorità di concorrenza in prospettiva comparata, in ConcM, 2013, 872.

[31] Per quando riguarda il possibile contrasto con l’art. 103 Cost., la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la norma costituzionale non limita la giurisdizione oggettiva, ma definisce uno standard di protezione minimo (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 15 marzo 2013, n. 2720).

[32] C.S., A.P., 26 aprile 2018, n. 4.

[33] E. Romani, La legittimazione straordinaria dell’ANAC: un frammento di giurisdizione oggettiva nel processo di parti. Riflessioni a margine del parere del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 1119, in DePAm, 2019, 261 ss.

[34] La giurisprudenza amministrativa ha affermato che la legittimazione diretta ad impugnare dell’AGCM dovesse intendersi come un’extrema ratio e dovesse essere preceduto necessariamente da un parere motivato rivolto alla p.a., in C.S. sez. VI, 28 gennaio 2016, n. 323. La giurisprudenza ha evidenziato che le il parere motivato assolve ad una duplice funzione: da un lato, sollecita la p.a. a rivedere quanto statuito in base alle indicazioni dell’Autorità; dall’altro, tutela l’interesse pubblico all’interno della stessa p.a., in C.S., sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246.

[35] M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell’ANAC, in www.giustizia-amministrativa.it, 2017.

[36] In particolare, il Regolamento Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Legittimazione straordinaria)”, approvato con delibera del 20 giugno 2023, n. 2, al capo II disciplina la “Legittimazione all’impugnazione di cui all’art. 220, comma 2, (Ricorso diretto) e al capo III disciplina la “Legittimazione all’impugnazione di cui all’art. 220, comma 3 (Ricorso previo parere motivato).

[37] Cfr. S. Tranquilli, Legittimazione ad impugnare dell’Anac, in Trattato sui contratti pubblici, cit., 567 ss.; M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell’ANAC, cit.

[38] L’atto amministrativo, infatti, potrebbe essere formalmente rispettoso del dato normativo, ma deviare dalla finalità perseguita dalla stazione appaltante in contrasto con i principi di concorrenza e par condicio tutelati dall’ANAC, in F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in DAm, 10/2002, 198.

[39] Più nel dettaglio, le disposizioni regolamentari stabiliscono che entro trenta giorni dalla notizia della violazione l’ANAC adotta un parere motivato avverso il provvedimento adottato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente viziato da gravi violazioni delle disposizioni del Codice. Qualora la stazione appaltante o l’ente concedente non si conformi entro trenta giorni dalla trasmissione del parere, l’ANAC entro i successivi trenta giorni può presentare ricorso dinanzi al giudice amministrativo.

[40] M. Ramajoli, La legittimazione a ricorrere a ricorrere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato come strumento di formazione della disciplina Antitrust, in ConM, 2018, 86.

[41] F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Federalismi.it, 2012.

[42] C.S., sez. III, 3 luglio 2019, n. 4561.

[43] Il Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, adottato dal Consiglio con delibera n. 10 del 9 gennaio 2019 e modificato con Delibera n. 528 del 12 ottobre 2022, è abrogato dal 1° luglio 2023. Le disposizioni di questo regolamento continuano ad applicarsi esclusivamente alle istanze di precontenzioso relative alle procedure di affidamento bandite in base al d.lgs. n. 50/2016.

L'articolo COMMENTO ALL’ART. 220 DEL D.LGS. N. 36 DEL 2023 proviene da Giustamm.

Pres. Saltelli – Est. Manca

Sull’annotazione nel casellario tenuto dall’ANAC

Contratti della p.a. – Annotazione – Casellario tenuto dall’ANAC – Ampia motivazione della decisione di procedere all’annotazione – Necessità  – Valutazione dell’utilità  in concreto – Necessità .

Deve darsi atto che stato ritenuto necessario (cfr. Cons. St., VI, 6 febbraio 2019, n. 898; V, 21 febbraio 2020, n. 1318) una più ampia motivazione della decisione dell’Autorità  di procedere all’annotazione nel casellario, motivazione che deve riguardare specificamente anche le ragioni per cui si ritenga “utile” la notizia da iscrivere.
Riconosciuto in capo all’Autorità  il potere di annotare tutte le notizie segnalate dalle stazioni appaltanti, con il solo limite dell’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o dell’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante», nei termini veduti sopra, stato anche evidenziato, infatti, che l’astratta valutazione dell’utilità  dell’informazione non sufficiente a giustificare l’annotazione nel casellario, dovendo l’ANAC procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità  in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità  dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara» (Cons. St. V, n. 1318/2020, cit., punti 2.4. e 2.5. del “diritto”).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6263 del 2020, proposto da 
Eds Infrastrutture S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via F. Rosazza, n. 32;

contro

ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del suo Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Anas S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, 31 marzo 2021, n. 3730, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. Giorgio Manca, nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del decreto-legge 18 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176; e udito, con le medesime modalità , l’avvocato De Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con provvedimento del 26 febbraio 2019, l’Autorità  Nazionale Anticorruzione (in seguito: ANAC) ha disposto l’annotazione nel casellario informatico (area B), a conclusione di un procedimento avviato ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50 del 2016), della risoluzione per inadempimento del contratto di appalto per la “Progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione della nuova S.S.195 “Sulcitana” tratto Cagliari-Pula. Lotti 1° e 3° e Opera Connessa Sud”, stipulato con l’A.T.I. Grandi Lavori Fincosit (G.L.F.) S.p.a. – E.D.S. Infrastrutture S.p.a., disposta da ANAS S.p.A. ai sensi dell’art. 136, commi 1, 2 e 3 del codice dei contratti di cui al d.lgs. 163 del 2006. Nell’annotazione stato precisato che la risoluzione del contratto di appalto nei confronti dell’associazione di imprese avrebbe operato con gli effetti e nei limiti dettati dall’atto di costituzione della stessa».

2. – La E.D.S. Infrastrutture, mandante del raggruppamento colpito dall’iscrizione, ha impugnato il provvedimento innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, deducendo due motivi:

– con il primo, premesso che il raggruppamento tra E.D.S. e G.L.F. era di tipo verticale, ha sottolineato che gli inadempimenti erano riconducibili esclusivamente alla mandataria G.L.F. (tenuta a eseguire il 95% dei lavori appaltati), mentre la ricorrente, quale mandante, aveva il compito di eseguire l’altra quota del 5% dell’importo contrattuale, e, pertanto, ai sensi dell’articolo 37, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, era responsabile nei confronti di ANAS soltanto nei limiti di tali lavorazioni, per le quali nessun inadempimento era stato contestato;

– con il secondo, rilevato che il procedimento era stato avviato dall’ANAS ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett.p), del d.P.R. n. 207 del 2010, poi abrogato dall’art. 217 del Codice dei contratti pubblici approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016, ha concluso nel senso che detta abrogazione ha limitato le notizie da riportare nel casellario a quelle rilevanti per le esclusioni di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici del 2016 e l’annotazione in questione non rientrava in tale ambito.

3. – Il Tribunale amministrativo ha ritenuto infondate le censure, sottolineando come, nonostante l’avvenuta abrogazione dell’art. 8, comma 2, cit., l’ANAC abbia il potere di disporre l’iscrizione nel casellario informatico delle notizie utili, potere esercitabile senza soluzione di continuità  in quanto funzionale al compito assegnato all’Autorità  di supportare le stazioni appaltanti attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni.

Ha sottolineato inoltre la natura orizzontale (e non verticale) del raggruppamento temporaneo tra E.D.S. Infrastrutture e G.L.F. destinatario del provvedimento di risoluzione del contratto iscritto nel casellario, con la conseguente responsabilità  solidale delle imprese associate nei confronti dell’amministrazione appaltante.

4. – La soccombente E.D.S. Infrastrutture ha proposto appello, reiterando i motivi del primo grado, riformulati in chiave critica della sentenza di cui chiede la riforma.

5. – Resiste in giudizio l’ANAC, chiedendo che l’appello sia respinto.

6. – L’appello infondato.

6.1. – Per la soluzione della controversia centrale l’esame dei limiti normativi e funzionali del potere attribuito all’ANAC dall’art. 213, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, avente per oggetto la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Secondo tale disposizione il casellario (oltre a contenere tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80») deve essere integrato anche con le ulteriori informazioni che l’ANAC ritiene utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c) [&]», ossia con tutte le notizie concernenti gravi illeciti professionali dell’operatore economico idonei a incidere sulla sua integrità  e affidabilità  [oltre che per le altre finalità  indicate dall’art. 213, comma 10, secondo periodo]; inoltre detta disposizione va coordinata con le risultanze e la documentazione presenti nella banca dati prevista dall’art. 81 del Codice dei contratti pubblici (dalla quale la stazione appaltante acquisisce la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario»).

6.2. – La finalità  del compito affidato all’Autorità  traspare dalla stessa formulazione dell’enunciato normativo e consiste nella realizzazione di una banca dati integrata, che raccolga le informazioni e le notizie rilevanti per le stazioni appaltanti in vista della verifica del possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori economici. In tale prospettiva il concetto di utilità  della notizia da iscrivere (che ricorre nella norma in esame) deve essere inteso in relazione al contenuto normativo del requisito o della causa di esclusione, il cui accertamento comunque riservato alla stazione appaltante nell’ambito della singola procedura di gara: la notizia da iscrivere utile (alla stazione appaltante) se può assumere rilevanza nel processo di accertamento del requisito (generale o speciale).

6.3. – Posto che la valutazione della concreta rilevanza dell’informazione riservata all’amministrazione procedente, l’Autorità , da un lato, nell’individuare le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario», deve selezionarle tenendo conto degli elementi normativi che compongono la fattispecie descrittiva dei requisiti da accertare; dall’altro lato, la motivazione circa l’utilità  della notizia deve investire la sola veridicità  dei fatti in cui consiste l’informazione o la notizia, non la possibile rilevanza di questi nell’ambito della fattispecie del requisito o della causa di esclusione (valutazione, come detto, riservata alla stazione appaltante). Non si tratta pertanto di un potere di valutazione tecnica (nè, tantomeno, di un potere discrezionale), ma di un’attività  di ricognizione e di mero accertamento di un fatto nei limiti della sua esistenza (escluso ogni profilo di natura valutativa).

6.4. – Al riguardo deve darsi atto che stato ritenuto necessario (cfr. Cons. St., VI, 6 febbraio 2019, n. 898; V, 21 febbraio 2020, n. 1318) una più ampia motivazione della decisione dell’Autorità  di procedere all’annotazione nel casellario, motivazione che deve riguardare specificamente anche le ragioni per cui si ritenga “utile” la notizia da iscrivere.

Riconosciuto in capo all’Autorità  il potere di annotare tutte le notizie segnalate dalle stazioni appaltanti, con il solo limite dell’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o dell’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante», nei termini veduti sopra, stato anche evidenziato che l’astratta valutazione dell’utilità  dell’informazione non sufficiente a giustificare l’annotazione nel casellario, dovendo l’ANAC procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità  in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità  dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara» (Cons. St. V, n. 1318/2020, cit., punti 2.4. e 2.5. del “diritto”).

6.5. – Tali affermazioni (maturate peraltro nel contesto della abrogata disciplina dell’Osservatorio dei contratti pubblici di cui all’art. 8 del D.P.R. n. 207 del 2010, recante il regolamento di esecuzione del codice dei contratti del 2006) devono essere nondimeno precisate nella loro effettiva portata e – al fine di evitare il riconoscimento all’Autorità  di una funzione che le norme assegnano alle sole stazioni appaltanti – non devono essere intese nel senso che l’iscrizione debba essere preceduta dall’accertamento della concreta rilevanza del fatto (oggetto della notizia) ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), ma piuttosto nei limiti in cui sottolineano l’esigenza di verificare, da parte dell’ANAC, l’utilità  (concreta) della notizia in relazione alla sua possibile rilevanza nell’accertamento della causa di esclusione dell’inaffidabilità  professionale dell’operatore economico.

7. – In definitiva, la norma dell’art. 213, comma 10, cit., si riferisce all’utilità  della notizia per la stazione appaltante, per le successive valutazioni che questa dovà  effettuare. L’utilità  si risolve pertanto nella rilevanza a questi fini dell’annotazione. Non si tratta di una norma di natura sanzionatoria (come ben rilevato anche dalla difesa dell’ANAC) e non necessario di conseguenza accertare e motivare anche in ordine al titolo di imputabilità  soggettiva (dolo o colpa) del fatto o in ordine alla responsabilità  dell’impresa segnalata.

7.1. – La decisione dell’Autorità  di procedere all’annotazione non implica nemmeno il definitivo accertamento dei fatti o delle condotte che possono integrare il grave illecito professionale: se, come si già  veduto, la stazione appaltante può valutare, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), un’ampia gamma di condotte integranti gravi illeciti professionali, purchè lo dimostri con mezzi adeguati, sarebbe del tutto illogico introdurre un limite di tal genere per le annotazioni ai sensi dell’art. 213, comma 10, che perseguono proprio la finalità  di mettere a disposizione della stazione appaltante tutte le informazioni utili a formulare il giudizio di affidabilità  dell’operatore economico.

7.2. – Non occorre pertanto attendere la conclusione del contenzioso instaurato fra stazione appaltante e impresa sulla risoluzione e sulla imputabilità  degli inadempimenti, quando l’Autorità  accerta – come ha accertato nel caso di specie – che la notizia acquisita dalla stazione appaltante segnala fatti o condotte che possono rilevare per valutare l’affidabilità  professionale dell’operatore economico.

Dall’annotazione iscritta nel casellario si evince infatti che la notizia originata dalla segnalazione pervenuta all’Autorità  da parte di Anas S.p.a. (nelle sue funzioni di amministrazione appaltante), che ha comunicato di aver risolto unilateralmente il contratto con l’A.T.I. Grandi Lavori Fincosit (G.L.F.) S.p.a. – E.D.S. Infrastrutture S.p.a., per gravi inadempimenti. L’Autorità  di conseguenza doveva limitarsi – prima dell’annotazione nel casellario – a verificare la provenienza dell’informazione e a stabilire la possibile rilevanza del fatto quale grave illecito professionale ai fini della valutazione di affidabilità  professionale.

7.3. – La sussistenza di entrambi gli elementi non revocabile in dubbio sulla base delle censure della società  appellante, che non contesta che l’Anas abbia adottato l’atto di risoluzione del contratto di appalto.

Nè del resto può essere contestata l’utilità  dell’informazione per le stazioni appaltanti tenute a verificare l’affidabilità  professionale dell’operatore economico, ove si tenga conto del consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui l’art. 80, comma 5, lettera c), una norma di chiusura in grado di comprendere tutti quei fatti qualificabili come gravi illeciti professionali ascrivibili all’operatore economico, anche non predeterminabili ex ante, suscettibili di incidere, in modo negativo, sull’integrità  dell’operatore economico (si veda, per tutte, Cons. Stato, V, ordinanza del 9 aprile 2020, n. 2332, ed vivi ulteriori richiami conformi).

7.4. – Peraltro, come già  osservato, i limiti entro i quali deve essere svolto il preliminare accertamento della “utilità ” della notizia da iscrivere non pregiudicano in alcun modo le successive valutazioni riservate, nelle singole procedure di gara, alle stazioni appaltanti; e ciò in special modo si deve affermare con riguardo al requisito dell’affidabilità  professionale dell’operatore economico, la cui specifica conseguenza espulsiva dalla procedura di gara non automatica, nonostante l’annotazione della notizia nel Casellario, ma subordinata alla valutazione in concreto della stazione appaltante (come di recente sancito anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 16 del 2020).

Come risulta dalla documentazione in atti, la stessa società  appellante stata ammessa a una successiva gara della stessa Anas (risultando anche aggiudicataria), pur in presenza dell’annotazione contestata nel presente giudizio. Tale circostanza, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non significa affatto che la notizia fosse “inutile” – e quindi da non annotare nel casellario informatico – ma conferma quanto fin qui rilevato, ossia che la concreta rilevanza della notizia non scaturisce da effetti direttamente ricollegabili all’annotazione, ma costituisce l’esito di una valutazione della stazione appaltante nelle diverse procedure di gara.

8. – L’appello, pertanto, va rigettato, osservando conclusivamente che irrilevante stabilire se l’associazione di imprese, nel contratto stipulato con l’Anas e poi risolto, fosse di tipo verticale o orizzontale e quali profili di responsabilità  fossero ascrivibili alla società  appellante (secondo motivo d’appello). Profili che, come più volte rimarcato, non rilevano ai fini dell’annotazione nel casellario (potendo assumere rilievo, invece, nelle concrete valutazioni riservate alle stazioni appaltanti).

9. – Le spese del presente giudizio sono integralmente compensate tra le parti, in ragione della complessità  e novità  delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 4 marzo 2021, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del decreto-legge 18 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere, Estensore

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 7/6/2021 n.4299 proviene da Giustamm.

Pres. Savo Amodio – Est. Petrucciani

Sulle notizie che l’ANAC può iscrivere nel Casellario informatico e sull’illegittimità  dell’iscrizione dell’irrogazione di una penale per ritardo nella fornitura senza indicare le ragioni dell’utilità  della iscrizione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4010 del 2019, proposto da 
Leaseplan Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianfranco Di Garbo, Luca Pescatore e Francesco Goisis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autorità  Nazionale Anticorruzione, Ministero della Difesa, in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

del provvedimento comunicato con nota prot. 26/02/2019 n. 0015879 con cui l’Autorità  Nazionale Anticorruzione – ANAC ex art. 213, co. 8, d.lgs. 50/2016, ha inserito la seguente annotazione a carico di LeasePlan: “La Stazione appaltante Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri- Centro Unico Contrattuale, con modello A) di segnalazione acquisito al prot. ANAC al n. 59648 del 6.7.2018, ha comunicato che con Decreto del Responsabile Unico del Procedimento n. 9 del 13.6.2018, ha disposto l’applicazione della penale di euro 3.033,09 nei confronti della società  Leaseplan Italia s.p.a. (C.F. 06496050151), per il ritardo di n. 201 giorni nella messa a disposizione di un veicolo a noleggio per lungo termine, rispetto ai termini contrattualmente previsti&";

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o conseguente, ancorchè allo stato incognito alla ricorrente, ivi comprese la nota dell’ANAC prot. n. 77345 del 19.9.2018 di comunicazione di avvio del procedimento di annotazione nel Casellario informatico e, in quanto occorrer possa, la segnalazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri acquisita al protocollo ANAC n 59648 del 6.7.2018;

e per la disapplicazione, in quanto occorra e nei limiti di interesse, delle Linee Guida n. 6 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, approvate dal Consiglio dell’Autorità  con Delibera n. 1293/2016 e aggiornate con Delibera n. 1008/2017, della Delibera ANAC n. 1386 del 21 dicembre 2016 e del Comunicato del Presidente dell’ANAC del 21 dicembre 2016, comprensivo dell’allegato “Modello A” di segnalazione, ove da interpretare nel senso di imporre la annotazione anche di penali di esiguo valore e giudizialmente contestate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione e del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 16 dicembre 2020 la dott.ssa Francesca Petrucciani in collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4 del d.l. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della l. 25 giugno 2020, n. 70, cui rinvia l’art. 25 d.l. 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe Leaseplan Italia s.p.a. ha impugnato il provvedimento del 26.2.2019 con cui l’Autorità  Nazionale Anticorruzione ha inserito, ex art. 213, co. 8, d.lgs. 50/2016, nel Casellario informatico l’annotazione dell’applicazione di penale per il ritardo rispetto al termine stabilito per la consegna di un veicolo, nell’ambito del contratto di noleggio a lungo termine stipulato con il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri.

La ricorrente ha esposto di avere ottenuto nell’ottobre del 2016 l’aggiudicazione del servizio di noleggio a lungo termine di autoveicoli senza conducente per le Pubbliche Amministrazioni indetto da CONSIP, la centrale di acquisto della Pubblica Amministrazione.

L’Arma dei Carabinieri, a seguito delle difficoltà  riscontrate nell’organizzare una propria procedura competitiva per rinnovare il parco veicoli, aveva provveduto ad ordinare mediante CONSIP 880 veicoli, da allestire e personalizzare secondo le indicazioni fornite dall’Arma.

Successivamente il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri aveva notificato a Leaseplan delle lettere di contestazione lamentando il ritardo nella messa a disposizione di tre veicoli, di cui uno in relazione alla segnalazione qui impugnata; ai sensi dell’art. 11 della Convenzione CONSIP 12 veniva quindi annunciata la volontà  di trattenere dall’imponibile delle fatture a venire a titolo di penale l’importo complessivo (considerando le due penali oggetto di annotazione, e quindi anche quella – la cui annotazione oggetto di autonomo e parallelo ricorso – del 20 febbraio 2019) di euro 7.743,42.

Leaseplan aveva contestato gli addebiti, richiamando situazioni avverse metereologiche che avevano reso impossibile la consegna tempestiva, l’onerosità  degli adattamenti richiesti dall’Arma rispetto al capitolato Consip, nonchè i ritardi da parte del produttore delle automobili, ad essa non imputabili; tuttavia le penali erano state confermate.

Le contestazioni mosse dall’Arma dei Carabinieri riguardavano nel complesso pochissimi autoveicoli (tre unità ) a fronte di una fornitura di ben oltre 800. Inoltre, le penali erano pari, in totale, ad euro 7.743,42 (di cui euro 3.033,09 riferibili alla penale qui specificamente impugnata) a fronte di un valore complessivo della fornitura Consip pari a euro 40.086.416,04 e del valore dello specifico contratto con i Carabinieri, pari a euro 20.717.391,60; esse erano quindi,

anche nel loro complesso, inferiori all’1% del valore della fornitura ai Carabinieri.

L’Anac, pur dando espressamente atto della contestazione in sede giurisdizionale civile delle penali e quindi della loro non definitività , nonchè del numero limitatissimo dei veicoli coinvolti e del conseguente valore delle penali, aveva ritenuto tuttavia di dover procedere alla annotazione.

A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure:

1.Violazione dei principi di proporzionalità  e ragionevolezza dell’azione amministrativa in relazione alla irrilevanza delle penali in questione, che non avevano, tra l’altro, determinato alcuna conseguenza quanto alla continuità  del rapporto contrattuale. Difetto di istruttoria, di contraddittorio e di motivazione, non avendo l’Anac dato conto della valutazione in ordine all’utilità  della notizia, anche considerato che i ritardi avevano interessato solo tre veicoli su 840.

2. Sullo specifico rilievo del carattere minimale dell’importo delle penali, inferiori all’1% del valore complessivo della fornitura. Violazione dell’articolo 80 co. 5 lett. c) e lett. f-bis) e co. 13 del d.lgs. n. 50/2016, delle Linee Guida ANAC n. 6 e del principio di proporzionalità . Violazione dell’art. 8, co. 2, lett. b, del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, approvato con Delibera ANAC 6 giugno 2018. Difetto assoluto dei presupposti ed ingiustizia manifesta. Violazione del considerando 101 e art. 57, co. 4, lett. g) della Direttiva 24/2014/UE. Eccesso di potere per travisamento ed illogicità .

L’art. 80 co. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, nella formulazione precedente all’emanazione del d.l. n. 135/2018 (e quindi applicabile alle segnalazioni e successive annotazioni qui in questione) disponeva che il concorrente dovesse essere escluso da una gara pubblica allorquando "la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità  o affidabilità . Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni".

Le Linee Guida ANAC n. 6 hanno previsto che le penali rientrino nella definizione di "altre sanzioni" ai sensi dell’articolo 80 co. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016; tuttavia, le stesse Linee Guida, quali aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017, al paragrafo IV, "I mezzi di prova adeguati", punto 4.1 lettera c), dispongono altresì che le stazioni appaltanti siano tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità , ai fini dell’iscrizione nel casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, solo "i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1% dell’importo del contratto".

Una penale inferiore al 1% – quale quella in questione, del valore di euro 3.033,09 rispetto ad un valore complessivo del contratto con i Carabinieri, pari a euro 20.717.391,60 – risulterebbe quindi, anche sul piano astratto, inidonea a porre in discussione l’integrità  dell’operatore e, dunque, non dovrebbe essere nè comunicata dalla Stazione appaltante nè dichiarata dal concorrente.

Nè potrebbe farsi riferimento, come nel caso di specie ritenuto dalla stazione appaltante, come base per il calcolo percentuale al valore del singolo ordinativo, invece che della fornitura complessiva con i Carabinieri, non essendovi nella disciplina delle Linee Guida n. 6 alcuna disposizione in tal senso.

3. Sullo specifico rilievo della contestazione giudiziale in ordine al preteso inadempimento e quindi alla validità  delle penali inflitte. Violazione dell’art. 80, co. 5, d.lgs. 50/2016.

La circostanza, riconosciuta dalla stessa Anac, della già  instaurata contestazione giudiziale del preteso inadempimento, escluderebbe poi di per sè il rilievo a fini espulsivi da gare pubbliche della vicenda contrattuale, rendendo quindi illegittima la pubblicazione della segnalazione.

Con riguardo alle penali contrattuali, infatti, dovrebbe ritenersi che per ragioni di garanzia per l’impresa occorra anche, ai fini della segnalazione, la definitività  o conferma giurisdizionale della sanzione.

4. Violazione dell’art. 80, co. 5, d.lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 5 del d.l. n. 135/2018.

Peraltro, dopo l’intervento dell’art. 5 del d.l. n. 135/2018 l’art. 213, co. 10, del d.lgs. 50/2016 prevede l’annotazione delle sole informazioni utili ai fini "della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)", mentre il fatto in sè che siano inflitte sanzioni o penali non rileverebbe più, dopo la novella di dicembre 2018, ai fini della lettera c), ma della sola lettera c-ter).

5. Sull’inapplicabilità  dell’art. 80, d.lgs. 50/2016, ratione temporis. Violazione dell’art. 216, co. 1, d.lgs. 50/16.

Il difetto di fondamento legale della potestà  di annotazione in concreto esercitata sarebbe ancora più radicale, in quanto la procedura ad evidenza pubblica da cui scaturisce il rapporto contrattuale stata pubblicata sulla G.U.U.E. S-71 del 12/04/2016 e sulla G.U.R.I. n. 41 del 11/04/2016, sicchè non troverebbe comunque applicazione ad essa l’art. 80, d.lgs. 50/2016, risultando quindi radicalmente inesistente il potere di comunicazione attivato dalla Stazione appaltante, nonchè il potere di annotazione da parte di ANAC.

Si sono costituiti l’Anac e il Ministero della Difesa resistendo al ricorso.

All’udienza del 16 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, il ricorso stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso fondato.

Risulta preliminare l’esame del quarto e quinto motivo, con i quali la ricorrente ha contestato l’applicabilità , ratione temporis, dell’art. 80, d.lgs. 50/2016.

Sul punto deve osservarsi, come questa Sezione ha già  avuto modo di affermare, che, in linea generale, sussiste un potere dell’ANAC di disporre l’iscrizione nel casellario informatico delle notizie “utili” e che tale potere esercitato – ed esercitabile – senza soluzione di continuità , sia nella vigenza che dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.p.r. n. 207/2010, che prevedeva l’iscrizione “di tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità  ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”, in quanto tale attività  funzionale al compito assegnato all’Autorità  di supportare, attraverso la facilitazione dello scambio di informazioni, le stazioni appaltanti (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 28.12.2018, n. 12606, confermata sul punto dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1318 del 21.2.2020).

Dalla lettura complessiva delle norme di cui al d.lgs. n. 50/2016, infatti, si evince la chiara volontà  del legislatore di realizzare un sistema di controlli e vigilanza sulle procedure di affidamento fondato anche sull’utilizzo di plurimi dati (quali la banca dati nazionale dei contratti pubblici, l’Osservatorio e il Casellario informatico), per la cui alimentazione non può prescindersi dalla pubblicazione delle c.d. “notizie utili”.

L’annotazione, pertanto, costituisce atto a contenuto meramente informativo, che trova piena giustificazione nella funzione surriferita di acquisire e pubblicare ogni notizia ritenuta utile a fini di trasparenza e di corretta conduzione delle procedure a evidenza pubblica (TAR Lazio, Sez. I, 31.3.2020, n. 3730; 13.12.18, n. 12155).

Deve quindi ritenersi che il potere di disporre l’iscrizione riguardi, anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. dd), del d.P.R. n. 207/2010, tanto le notizie che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Autorità  ritenute utili ai fini della tenuta del casellario, come precedentemente previsto, che quelle rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara, oggi codificate dall’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Tuttavia, nella fattispecie deve rilevarsi che l’Autorità  ha ritenuto di fare applicazione delle proprie Linee guida n. 6, adottate ai sensi dell’art. 80, co. 13, d.lgs. n. 50/2016, mentre le procedure di gara che hanno portato alla stipulazione delle convenzioni nel cui ambito si verificato l’inadempimento (con irrogazione delle penali) sono state bandite nell’aprile 2016 e, quindi, prima dell’entrata in vigore sia del nuovo codice dei contratti pubblici che delle citate Linee guida, adottate con la delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

Al riguardo deve evidenziarsi che l’ambito di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici stabilito dall’art. 216 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”), co. 1, d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore [&]”; per le Linee guida e il regolamento rileva, invece, l’art. 213, co. 17-bis, d.lgs. cit., per il quale “L’ANAC indica negli strumenti di regolazione flessibile, di cui al comma 2, e negli ulteriori atti previsti dal presente codice, la data in cui gli stessi acquistano efficacia [&]. Gli atti stessi si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, siano pubblicati successivamente alla data di decorrenza di efficacia indicata dall’ANAC ai sensi del primo periodo”.

Secondo la citata giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 1318/2020), come sopra accennato, l’inapplicabilità  ratione temporis delle disposizioni citate non comporta l’insussistenza del potere di annotazione, disciplinato anche dalla previgente normativa (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), venendo così in rilievo un potere “esercitato – ed esercitabile – senza soluzione di continuità  anche dopo l’abrogazione dell’art. 8, comma 2, lett. d) del d.p.r. n. 207/2010”.

Tale premessa comporta, però, la necessità  di “procedere alla verifica delle differenze tra le due discipline [&] per stabilire se l’ANAC abbia esercitato il suo potere nel rispetto delle condizioni e dei limiti fissati dalla normativa previgente”.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha precisato che “l’applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto poteva essere considerata, in astratto, una notizia ‘utile’ e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico – per essere riconducibile alla fattispecie del ‘grave errore professionale’ di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163 cit. – ma [&], comunque, era onere dell’ANAC procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità  in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità  dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara” (Cons. Stato n. 1318/2020 cit., par. 2.5).

Sicchè, nella specifica controversia sottoposta al suo esame, il Consiglio di Stato ha rilevato come Anac fosse “tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità  della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poichè effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità  dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità  della società  da parte delle stazione appaltanti, cui imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (reputando meritevoli di attenzione le circostanze che il ritardo avesse riguardo una piccola parte della complessiva fornitura espletata nei confronti della medesima amministrazione ordinante e che l’importo della penale fosse “inferiore all’1% se conteggiata tenendo conto del valore complessivo della convenzione o anche, solo, di tutti gli ordinativi” della stessa amministrazione), osservando che nel provvedimento di iscrizione non si era “dato in alcun modo conto delle ragioni per le quali tali circostanze risultavano irrilevanti nella valutazione di utilità  dell’iscrizione”, e disponendo, infine, l’annullamento del provvedimento di annotazione “poichè, sia pure adottato nell’esercizio di un potere riconosciuto da disposizioni normativa ratione temporis applicabili, risulta carente in punto di motivazione, per mancato approfondimento delle ragioni di utilità  della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale”.

Il profilo in questione costituisce l’oggetto (sostanziale) anche del primo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamenta, per l’appunto, il mancato apprezzamento da parte di Anac, nei sensi innanzi precisati, dell’utilità  della notizia segnalata dall’amministrazione ordinante.

La censura fondata.

Nel provvedimento impugnato sono riportate le argomentazioni addotte dalla ricorrente nell’ambito del procedimento di annotazione vertenti, oltre che sulla disciplina ratione temporis applicabile, sul parametro di riferimento del ridetto limite dell’1% (sul valore delle convenzioni, anzichè del singolo ordinativo).

A fronte di queste deduzioni, Anac si limitata a rilevare che “l’Autorità  tenuta a prendere atto di quanto segnalato dalle S.A. e a darne evidenza nel Casellario anche in considerazione della possibile reiterazione dell’inadempimento, tale da condensare una condotta rilevante ai fini della ricorrenza del motivo di esclusione di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) del d.lgs. n. 50/2016“; che l’inserimento dell’annotazione “ha, di fatto, la sola finalità  di rendere pubblicamente noti i fatti segnalati [&] e non impedisce l’assunzione di future commesse e la partecipazione a procedure di affidamento, non comportando l’automatica esclusione da gare pubbliche” e che in linea generale “l’annotazione potà  essere integrata con notizie relative all’eventuale contenzioso instaurato dalle parti in causa, laddove richiesto, al fine dell’equo bilanciamento degli opposti interessi e sulla base della documentazione che l’una e l’altra potà  esibire al fine di provare quanto affermato“.

Si può così notare che anche nel caso in esame (come nel precedente oggetto della pronuncia dal Consiglio di Stato, di cui si dato ampiamente conto) la motivazione dell’annotazione risulta “inconferente ed elusiva degli specifici obblighi motivazionali in caso di adozione del provvedimento di iscrizione nel Casellario informatico”, non essendo state approfondite le “ragioni di utilità  della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale”, giacchè l’Autorità  ha dato conto esclusivamente della rilevanza della notizia nell’ipotesi della reiterazione dell’inadempimento, senza esaminare specificamente gli aspetti, oggetto anche delle osservazioni di parte, relativi alla incidenza dell’inadempimento sul complesso delle forniture e sul computo della penale.

In conclusione, il ricorso fondato e va accolto nei sensi innanzi precisati e il provvedimento impugnato dev’essere conseguentemente annullato.

La peculiarità  della questione controversa giustifica, comunque, la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento, in collegamento da remoto in videoconferenza, dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Francesca Petrucciani, Consigliere, Estensore

Lucia Maria Brancatelli, Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 17/2/2021 n.1999 proviene da Giustamm.

Vincenzo Salamone, Presidente, Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore PARTI: Project Automation S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, contro Comune di Vercelli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Teodosio Pafundi; nei confronti Sicursat S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Massa, Luca Leonardi; Autorità  Nazionale Anticorruzione non costituita in giudizio;

Segnalazione all’ANAC : è mero atto prodromico ed endoprocedimentale non è perciò configurabile una impugnabilità  autonoma

Contratti della PA- ANAC- segnalazione all’ ANAC-mero atto prodromico ed endoprocedimentale- è tale- immediata e autonoma lesività  – non sussiste- impugnabilità  autonoma- non è configurabile.

La segnalazione all’ANAC per sua natura, non presenta una immediata e autonoma lesività : trattasi invero di atto prodromico ed endoprocedimentale, i cui eventuali vizi possono essere fatti valere solo in via derivata, tramite l’impugnazione del provvedimento finale dell’ANAC di iscrizione nel casellario. Solo tale ultimo provvedimento preclude all’operatore economico di aggiudicarsi le gare e di ottenere l’affidamento di subappalti per un determinato periodo di tempo; nessun effetto lesivo, invece, deriva all’operatore dalla mera segnalazione all’ANAC e dalla pendenza del relativo procedimento.

Pubblicato il 01/06/2020

N. 00339/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01093/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1093 del 2019, proposto da 
Project Automation S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez, Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vercelli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Teodosio Pafundi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso Re Umberto, n. 27;

nei confronti

Sicursat S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Massa, Luca Leonardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Massa in Genova, via Roma, n. 11/1;
Autorità  Nazionale Anticorruzione non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia,

– della determinazione prot. n. 3898 del 28 novembre 2019, con la quale la Città  di Vercelli ha disposto l’esclusione di Project Automation S.p.A. dalla procedura aperta (CIG 8021752F26) per la fornitura a noleggio a tutto il 31 dicembre 2021 di n. 2 apparecchiature omologate per l’accertamento di violazioni stradali per mancato rispetto del rosso semaforico (RdO n. 2383999), e/o in subordine nella parte in cui ha disposto la segnalazione all’ANAC avendo ritenuto la dichiarazione presentata come ‘non veritiera’;

– del successivo provvedimento prot. n. 67167 del 2 dicembre 2019 con il quale la Città  di Vercelli ha comunicato a Project Automation S.p.a. l’esclusione dalla gara e la riformulazione della graduatoria;

– della nota prot. n. 69705 dell’11 dicembre 2019 con cui la Città  di Vercelli ha segnalato all’Autorità  Nazionale Anticorruzione di aver disposto l’esclusione della Project Automation dalla gara de qua;

– in subordine, della legge di gara in parte qua e, in particolare, dell’art. 14 del disciplinare di gara, per violazione del principio della concorrenza e par condicio qualora esso debba essere interpretato nel senso di prescrivere requisiti minimi ed inderogabili per i sistemi di rilevamento delle infrazioni e relativa documentazione;

nonchè

per la condanna della resistente al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante la riammissione in gara e il conseguente affidamento dell’appalto alla ricorrente per l’intera durata del contratto originariamente prevista.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vercelli e di Sicursat S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2020 la dott.ssa Flavia Risso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con RdO aperta n. 2383999 pubblicata sul MePa in data 13 settembre 2019 la Città  di Vercelli indiceva una procedura aperta per la “fornitura a noleggio biennio 2020/2021 di N. 02 apparecchiature omologate per l’accertamento di violazioni stradali per mancato rispetto del rosso semaforico”.

L’importo a base d’asta era pari a euro 108.000,00 al netto di Iva e il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, con attribuzione di 70 punti massimi per l’offerta tecnica e 30 per quella economica.

Alla gara partecipavano cinque concorrenti, tra cui la Sicursat S.r.l., precedente affìdataria del servizio, la Traffic Tecnology, la Blindo Office e la Red Control e la ricorrente.

La ricorrente allegava alla propria offerta tecnica, oltre alla scheda tecnica del dispositivo PARVC offerto, una dichiarazione di equivalenza del prodotto ai sensi dell’art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016, nella quale dichiarava l’idoneità  del sistema offerto in gara, denominato PARVC, alla rilevazione delle infrazioni stradali di cui all’art. 146 commi 2 e 3 del Codice della Strada, in quanto dotato di caratteristiche tecniche equivalenti tali da soddisfare tutte le prestazioni e funzionalità  richieste.

In particolare, la ricorrente rappresentava che il PARVC “produce un filmato digitale a colori dell’infrazione, della durata di 8 secondi frequenza 10 fps, ed una sequenza di n. 8 fotogrammi di cui n. 6 a colori e n. 2 in bianco e nero. La documentazione fornita dal dispositivo PARVC (n. 8 immagini e filmato) è adeguata per documentare la fase di avvicinamento del veicolo alla lanterna semaforica ed il superamento dell’intersezione con il semaforo rosso, e per identificare il trasgressore attraverso l’inquadramento della targa del veicolo che incorre nell’infrazione. L’istante di inizio del filmato è infatti configurabile sulla base della geometria dell’intersezione”.

Ad esito della valutazione delle offerte, la ricorrente risultava prima classificata con 98,12 punti, mentre la Sicursat S.r.l. si posizionava seconda con 93,65 punti.

La stazione appaltante procedeva alla verifica delle dichiarazioni rese dalla ricorrente in merito alle caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura di rilevazione offerta e, con nota n. 62586 del 12 novembre 2019, richiedeva a quest’ultima ulteriori informazioni sulla qualità  del filmato prodotto dall’apparecchiatura PARVC e di fornire copia dei filmati prodotti dall’apparecchiatura in occasione di un accertamento di violazione al rosso semaforico e ad una violazione del rispetto della linea di arresto.

La ricorrente dava riscontro alla richiesta in data 15 novembre 2019, confermando l’idoneità  delle caratteristiche del prodotto in merito alla durata del filmato e alla qualità  dei fotogrammi, e allegando due filmati relativi al mancato rispetto del rosso semaforico e della linea di arresto, ai sensi dell’art. 146, comma 2 e comma 3, del decreto legislativo n. 285 del 1992.

La Stazione appaltante, preso atto delle risposte agli ulteriori chiarimenti richiesti e visionati i filmati di esempio inviati dalla ricorrente, in data 19 novembre 2019 riscontrava che i filmati avevano una frequenza di soli 3 (tre) fotogrammi al secondo (fps) e una risoluzione di soli 640×512 pixel, e pertanto chiedeva di confermare se le caratteristiche rilevate dai filmati forniti – 640 x 512 pixel frequenza 3 fps – erano quelle effettive dei filmati prodotti dall’apparecchiatura offerta o se tali caratteristiche erano proprie solo dei filmati inviati in visione, presentando qualità  ridotte in ragione di necessità  dimensionali di trasmissione dei files.

La società  ricorrente, con lettera 22 novembre 2019, riscontrava le risultanze dell’analisi dei video forniti e confermava i dati rilevati dalla Stazione appaltante, indicando quale mero errore di battitura quanto indicato nella dichiarazione di equivalenza resa ai sensi dell’art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016, vale a dire una frequenza dei filmati di 10 fps anzichè di 3 fps come realmente riscontrati. 

La ricorrente precisava, inoltre, che la risoluzione dei fotogrammi era di 640×512 pixel (e che la legge di gara non prescriveva nulla in proposito), confermando ad ogni buon conto l’equivalenza del prodotto offerto (“comunque l’apparecchiatura PARVC presenta caratteristiche tecniche tali da soddisfare tutte le prestazioni e funzionalità  richieste nei documenti di gara nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. 50/2016”).

La Stazione appaltante pertanto con il provvedimento impugnato escludeva la ricorrente dalla gara e riformulava la relativa graduatoria, ad esito della quale Sicursat S.r.l. risultava quindi prima classificata.

Infine, in data 11 dicembre 2019, la Stazione appaltante provvedeva alla segnalazione all’ Anac dell’esclusione della scrivente dalla gara de qua ai sensi dell’art. 80 comma 12 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Con il gravame indicato in epigrafe, notificato e depositato nei termini di legge, la società  ricorrente ha impugnato la determinazione con la quale la Città  di Vercelli ha disposto la sua esclusione dalla procedura aperta per la fornitura a noleggio a tutto il 31 dicembre 2021 di n. 2 apparecchiature omologate per l’accertamento di violazioni stradali per mancato rispetto del rosso semaforico, e/o in subordine nella parte in cui ha disposto la segnalazione all’ANAC avendo ritenuto la dichiarazione presentata come ‘non veritiera’, il successivo provvedimento con il quale è stata comunicata a Project Automation S.p.A. l’esclusione dalla gara e la riformulazione della graduatoria e la nota prot. n. 69705 dell’11 dicembre 2019 con cui la Città  di Vercelli ha segnalato all’Autorità  Nazionale Anticorruzione di aver disposto l’esclusione della Project Automation S.p.A. dalla gara de qua.

In via subordinata, la ricorrente ha impugnato altresì¬ la legge di gara in parte qua e, in particolare, l’art. 14 del disciplinare di gara, per violazione del principio della concorrenza e par condicio qualora esso debba essere interpretato nel senso di prescrivere requisiti minimi ed inderogabili per i sistemi di rilevamento delle infrazioni e relativa documentazione.

Infine la ricorrente ha chiesto la condanna della resistente al risarcimento del danno da pronunciarsi nella forma della reintegrazione in forma specifica, mediante la riammissione in gara e il conseguente affidamento dell’appalto alla ricorrente per l’intera durata del contratto originariamente prevista.

Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha dedotto l’illegittimità  per 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 68, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 68, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, eccesso di potere per violazione del principio di ragionevolezza; 3) Violazione e falsa applicazione degli articoli 68, comma 8, e 80, comma 5 lett. c) del decreto legislativo n. 50 del 2016, illogicità  e contraddittorietà ; 4) Illegittimità  della legge di gara in parte qua, violazione dell’art. 68, comma 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016, violazione del principio di concorrenza e della par condicio.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Vercelli e Sicursat S.r.l.

All’udienza camerale del 15 gennaio 2020 il difensore di parte ricorrente ha chiesto un rinvio al merito e il Collegio, con l’accordo delle parti, ha rinviato la discussione alla pubblica udienza di merito del 25 marzo 2020.

All’udienza pubblica del 29 aprile 2020 il Collegio si è riunito per celebrare l’udienza pubblica mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 e dal decreto del Presidente del Tar Piemonte n. 14-2020 -Udienze collegamento a distanza e, ai sensi dell’art. 84 comma 5, primo periodo, del d.l. n. 18/2020, ha assegnato la causa a decisione.

DIRITTO

1. – Il Collegio ritiene di poter prescindere dalla valutazione dell’eccezione di inammissibilità  del ricorso dedotta dalla controinteressata, nonchè dalle eccezioni di inammissibilità  di singole censure dedotte dal Comune di Vercelli e dalla controinteressa poichè le singole censure e il gravame sono infondati.

2. – Con il primo motivo di gravame parte ricorrente sostiene che il provvedimento di esclusione oggetto di impugnazione sia illegittimo in quanto i parametri previsti dalla legge di gara – pur dichiarati minimi – in realtà  non sarebbero inderogabili.

Secondo la ricorrente, dato che l’art. 14 del disciplinare stabiliva che le caratteristiche tecniche ivi indicate dovessero essere considerare minime “ove del caso” ciò significava che tali caratteristiche non potevano essere considerate inderogabili.

Secondo la ricorrente, in assenza di una chiara ed oggettiva indicazione della legge di gara doveva applicarsi il principio delfavor partecipationis, secondo cui la legge di gara dubbia deve interpretarsi nel senso pìù favorevole al partecipante, a salvaguardia dell’interesse alla pìù aperta competizione e pertanto i parametri in questione non potevano essere ritenuti come minimi.

A parere della ricorrente, la legge di gara doveva essere interpretata nel senso che, semmai, l’unica caratteristica di cui dovesse essere in possesso il sistema offerto era quella relativa alla capacità  di “fornire idonea documentazione video e fotografica”, e che invece i parametri tecnici ivi indicati avessero natura meramente indicativa.

In conclusione, secondo la ricorrente doveva considerarsi sufficiente che il prodotto offerto fosse in grado di fornire documentazione idonea in termini di fotogrammi e di filmato, non necessariamente tramite un filmato che presentasse le caratteristiche indicate nella legge di gara, ossia “frequenza video di almeno 10 fps che riprenda almeno 5 secondi prima dell’infrazione e 10 secondi dopo”, purchè tale da essere opposta al conducente trasgressore.

La Stazione appaltante sul punto osserva che l’esclusione della ricorrente dalla gara era avvenuta non per erronea valutazione sulla presenza o meno nel prodotto offerto in gara delle caratteristiche minime richieste dall’art. 14 del disciplinare di gara, ma per aver reso una falsa dichiarazione suscettibile di influenzare le decisioni sull’aggiudicazione dell’appalto di fornitura (consistente nell’aver indicato, nella dichiarazione ex art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016, quale caratteristica tecnica del prodotto offerto una frequenza video di 10 fps, risultata poi non veritiera all’esito dell’analisi del video fornito su richiesta della Stazione appaltante), che pertanto il vizio di legittimità  dedotto con tale mezzo d’impugnazione (violazione dell’art. 68 c. 8 del c.c.p.) doveva ritenersi inammissibile in quanto le ragioni fondanti il provvedimento espulsivo erano diverse da quelle poste a fondamento della censura e resisterebbero anche nell’eventualità  di un ipotetico accoglimento dei vizi dedotti con la censura di che trattasi e che comunque la censura era infondata poichè la caratteristica di che trattasi era una caratteristica tecnica ‘minima’ del sistema di rilevazione automatica delle infrazioni stradali al c.d. rosso semaforico’ che pertanto era essenziale ed inderogabile dai concorrenti.

In via preliminare, il Collegio osserva che il provvedimento di esclusione risulta essere così¬ motivato: “la ditta Project Automation Spa già nella documentazione tecnica di gara presentava dichiarazione resa ai sensi dell’art. 68 del D.lgs. n. 50/2016 a mezzo della quale dichiarava l’equivalenza del prodotto offerto proprio nella parte relativa al filmato reso disponibile dall’apparecchiatura dichiarando il rispetto della qualità  dei 10 (dieci) fps di frequenza e una durata di 8 (otto) secondi anzichè i 15 richiesti, dichiarazione che veniva ritenuta idonea poichè non influente sulla qualità  (frequenza) del filmato ma sulla durata del medesimo che, ad ogni buon conto, riprendeva il veicolo al momento dell’infrazione, qualità  che si riteneva inoltre valida anche alla luce della scheda tecnica del prodotto allegata alla documentazione la quale riportava che la telecamera di ripresa video aveva una qualità  di 5 (cinque) megapixel e risoluzione di 2560×2048 pixel;&Preso atto delle risposte agli ulteriori chiarimenti richiesti e visionati i filmati di esempio inviati da Project Automation Spa con la comunicazione prot. 63881 del 18/11/2019, si riscontrava che i filmati avevano una frequenza di soli 3 (tre) fps e una risoluzione di soli 640×512 pixel, qualità  decisamente inferiori sia rispetto alla frequenza dichiarata che alla risoluzione indicata nella scheda tecnica del prodotto fornita;&Considerato che la richiesta, tra le caratteristiche minime di fornitura, riferita alla disponibilità  di un video nasceva dall’esigenza di avere quale fonte di prova in caso di contraddittorio idonea documentazione, oltre a quella fotografica, che dimostri in forma dinamica: veicolo in movimento che attraversa l’intersezione con semaforo rosso o il mancato rispetto della linea di arresto, la violazione commessa dal conducente, da cui la necessità  di avere un video con almeno una frequenza di 10 fps di qualità ; Dato atto che il filmato prodotto dall’apparecchiatura proposta dalla ditta Project Automation, alla luce della verifica effettuata sulle dichiarazioni rese, non soddisfa le caratteristiche minime di qualità  che si prefigge l’Amministrazione procedente;&determina 1. di escludere dalla graduatoria finale la ditta Project Automation Spa con sede in Monza (MB), dandone comunicazione a mezzo PEC alla ditta interessata, poichè in procedura di gara presentava dichiarazione risultata non veritiera, ancorchè viziata da mero errore di trascrizione, che faceva propendere l’Amministrazione procedente ad accogliere la richiesta di equivalenza del prodotto ai sensi dell’art. 68 de D.lgs. n. 50/2016 quando in realtà  questi aveva caratteristiche tecniche decisamente inferiori: meno di un terzo della frequenza video richiesta e dichiarata”.

Peraltro, nella nota prot. n. 67167 del 2 dicembre 2019, con la quale il Comune di Vercelli ha comunicato alla ricorrente la sua esclusione, si legge “A seguito disamina della documentazione prodotta con vs. nota prot. 63881 del 18/11/2019 e relativa valutazione delle caratteristiche tecniche dei filmati prodotti dall’apparecchiatura da Voi offerta in sede di gara R.d.O. all’oggetto, caratteristiche rilevate successivamente confermate da Vs. successiva comunicazione su esplicita richiesta della stazione appaltante procedente, si comunica che i filmati non si ritengono conformi nè equivalenti alle caratteristiche minime richieste”.

Nel provvedimento di esclusione si fa dunque riferimento sia al fatto che il prodotto offerto dalla ricorrente non soddisfi le caratteristiche minime di qualità  stabilite dall’Amministrazione procedente, sia al fatto che la ricorrente avesse presentato una dichiarazione non veritiera, tale da indurre l’Amministrazione procedente ad accogliere la richiesta di equivalenza del prodotto.

Ciò premesso, si osserva che l’art. 14 del disciplinare prevede che “Le offerte saranno ritenute valide solo previo rispetto delle seguenti caratteristiche, da ritenersi minime ove del caso:&le apparecchiature dovranno fornire idonea documentazione video e fotografica: almeno due fotogrammi attestanti l’impegno dell’intersezione da parte del veicolo con semaforo proiettante luce rossa. Dai fotogrammi si dovranno vedere in forma chiara e ben leggibile il veicolo e la targa, il semaforo proiettante luce rossa, i secondi e frazione di essi di accensione della luce rossa, l’orario e la località . Dovrà  essere disponibile quale prova dell’accertamento, oltre ai due fotogrammi di cui sopra, anche un filmato con frequenza video di almeno 10 fps che riprenda almeno 5 secondi prima dell’infrazione e 10 secondi dopo. Le apparecchiature dovranno anche essere in grado di accertare, fotogrammi e video con medesime caratteristiche di cui prima, anche il superamento della linea di arresto con luce rossa”.

L’espressione “Dovrà  essere disponibile quale prova dell’accertamento, oltre ai due fotogrammi di cui sopra, anche un filmato con frequenza video di almeno 10 fps che riprenda almeno 5 secondi prima dell’infrazione e 10 secondi dopo”, tenuto conto, in particolare, dell’utilizzo del verbo “dovere”, secondo un’interpretazione letterale, significa che il prodotto offerto doveva presentare tali caratteristiche e che pertanto quanto ivi indicato era richiesto come caratteristica minima.

Il Collegio, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, ritiene dunque che la possibilità  di produrre un filmato con frequenza video di almeno 10 fps che riprenda almeno 5 secondi prima dell’infrazione e 10 secondi dopo costituisse, come evidenziato dalla Stazione appaltante, una caratteristica minima, essenziale ed inderogabile dai concorrenti, e che pertanto un’offerta non conforme a quest’ultima doveva essere esclusa.

La prima censura pertanto non coglie nel segno.

3. – Con la seconda censura la ricorrente sostiene che se anche i requisiti in questione fossero considerabili come minimi inderogabili, doveva essere sempre ammessa l’equivalenza, per cui il provvedimento di esclusione dalla gara sarebbe comunque illegittimo in ragione del fatto che le caratteristiche del sistema di rilevazione offerto, il cd. PARVC, sarebbero funzionalmente equivalenti rispetto a quelle prescritte dalla Stazione appaltante.

A parere della ricorrente, infatti, l’equivalenza deve essere misurata in termini di funzionalità , cioè in relazione al risultato che si intende raggiungere mediante lo strumento offerto.

In tale ottica la ricorrente dichiara di aver presentato in offerta una dichiarazione di equivalenza del sistema di rilevazione delle infrazioni offerto, ove aveva rappresentato l’idoneità  del prodotto a fornire la documentazione dell’infrazione nel rispetto delle caratteristiche richieste dalla Stazione appaltante e aveva precisato che il prodotto era stato omologato dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con decreto prot. n. 1929 del 3 aprile 2013 per l’accertamento in modalità  automatica delle violazioni dell’art. 146 commi 2 e 3 del decreto legislativo n. 285/1992.

La ricorrente afferma altresì¬ di aver riportato le specifiche tecniche del prodotto nella scheda tecnica prodotta in gara, dalla quale risultava la funzionalità  del prodotto anche in termini di documentazione probatoria dell’infrazione.

Secondo la ricorrente, il fatto che, per mero errore di battitura, la stessa avesse indicato nella dichiarazione di equivalenza che il filmato produce 10 fotogrammi per secondo (fps), e non invece 3 fps, non significava che il prodotto non fosse egualmente idoneo a rilevare e documentare l’intervenuta infrazione dell’art. 146, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 285 del 1992.

A sostegno dell’equivalenza funzionale del prodotto offerto la ricorrente ha depositato in giudizio una relazione dell’Ing. Sala.

In particolare, nella relazione si legge “Il sistema PARVC è un sistema omologato presso il Ministero dei Trasporti e pertanto è idoneo a supportare la rilevazione automatica delle infrazioni al rosso stradale e alla predisposizione della documentazione per la contestazione dell’infrazione. Esiste una norma, la UNI 11620:2016 che definisce i criteri con cui i sistemi telematici devono agire per rilevare le infrazioni, registrare le informazioni ambientali e documentare l’avvenuta infrazione. Il sistema PARVC risponde pienamente alla norma UNI 11620, in particolare ai requisiti relativi alla documentazione delle infrazioni. La norma UNI 11620 non definisce ulteriori requisiti tecnologici sulla qualità  della documentazione relativa alla contestazione delle infrazioni. Il sistema di documentazione video del sistema PARVC a 3 fps con immagini a 640×512 supporta una visione ottimale con dimensione dell’immagine a 14 pollici con rapporto 4.3 e per veicoli che si muovono fino a 170 km/h”.

La ricorrente sostiene che il Comune si sia limitato ad accertare la deroga ai requisiti considerati minimali, non considerando e/o non riconoscendo l’equivalenza, e sostenendo che la qualità  del filmato fosse inferiore a quanto prescritto.

La Stazione appaltante sul punto ribadisce che la ricorrente è stata esclusa per aver reso una falsa dichiarazione suscettibile di influenzare le decisioni sull’aggiudicazione dell’appalto di fornitura e che pertanto il vizio di legittimità  dedotto (violazione dell’art. 68, comma 8, decreto legislativo n. 50 del 2016) doveva ritenersi inammissibile (e comunque infondato nel merito) in quanto le ragioni poste alla base dell’esclusione erano diverse da quelle contestate dalla ricorrente, non venendo in rilievo la valutazione tecnica di mancata equivalenza effettuata dalla Stazione appaltante ma l’esistenza o meno di una falsa dichiarazione.

In ogni caso, la Stazione appaltante osserva che la ricorrente stessa, nella dichiarazione resa ex art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016 ed allegata alla scheda tecnica, ha specificato che il filmato rispettava la qualità  di 10 fotogrammi al secondo (fps) di frequenza, e che quindi presentava una qualità  di risoluzione dell’immagine esattamente rispondente (e non equivalente) a quanto prescritto dal disciplinare di gara ma che, tuttavia, in sede di analisi del video fornito dalla ricorrente, era risultato che il dispositivo PARVC offerto presentava caratteristiche di qualità  visiva ben inferiori sia rispetto a quanto rappresentato nell’offerta tecnica in punto ‘frequenza’ (frame/sec.) e di ‘risoluzione’ delle immagini video indicate nella scheda tecnica del prodotto offerto; sia rispetto a quanto richiesto dal disciplinare di gara: infatti, i filmati avevano una frequenza di soli 3 fotogrammi al secondo (fps) ed una risoluzione qualitativa e dimensionale di soli 640 x 512 pixel, vale a dire una qualità  inferiore di oltre 2/3 rispetto alla frequenza video e grado di risoluzione richieste dalla legge di gara.

La Stazione appaltante evidenzia che la stessa ricorrente, nella comunicazione del 18 novembre 2019, aveva confermato i dati rilevati in sede di analisi dei filmati forniti, ammettendo espressamente che l’acquisizione video disponeva solo di 3 frame e non dei 10 frame erroneamente dichiarati.

La Stazione appaltante ritiene che il prodotto offerto dalla ricorrente non possa ritenersi equivalente al prodotto offerto in gara anche tenuto conto che la stessa relazione tecnica prodotta dalla ricorrente evidenzia che la normativa UNI 11620 (che definisce i criteri con cui i sistemi telematici devono agire per supportare la rilevazione automatica delle infrazioni stradali), sopravvenuta rispetto alla data di omologazione del dispositivo PARVC, prescrive che “L’acquisizione delle immagini (ripresa) ai fini del rilievo di una infrazione dev’essere di almeno 10 immagini per secondo” individuando quindi tale caratteristica tecnica dei filmati di ripresa come parametro ‘minimo’ per documentare un’infrazione stradale (cioè per rispondere alla specifica esigenza perseguita dalla S.A. con la fornitura in oggetto).

Preliminarmente, il Collegio ribadisce che nel provvedimento di esclusione si legge “Preso atto delle risposte agli ulteriori chiarimenti richiesti e visionati i filmati di esempio inviati da Project Automation Spa con la comunicazione prot. 63881 del 18/11/2019, si riscontrava che i filmati avevano una frequenza di soli 3 (tre) fps e una risoluzione di soli 640×512 pixel, qualità  decisamente inferiori sia rispetto alla frequenza dichiarata che alla risoluzione indicata nella scheda tecnica del prodotto fornita;&Considerato che la richiesta, tra le caratteristiche minime di fornitura, riferita alla disponibilità  di un video nasceva dall’esigenza di avere quale fonte di prova in caso di contraddittorio idonea documentazione, oltre a quella fotografica, che dimostri in forma dinamica: veicolo in movimento che attraversa l’intersezione con semaforo rosso o il mancato rispetto della linea di arresto, la violazione commessa dal conducente, da cui la necessità  di avere un video con almeno una frequenza di 10 fps di qualità ; Dato atto che il filmato prodotto dall’apparecchiatura proposta dalla ditta Project Automation, alla luce della verifica effettuata sulle dichiarazioni rese, non soddisfa le caratteristiche minime di qualità  che si prefigge l’Amministrazione procedente”.

Nella dichiarazione di equivalenza la ricorrente, in effetti, aveva specificato che il filmato rispettava la qualità  di 10 fotogrammi al secondo (fps) di frequenza e che quindi presentava una qualità  di risoluzione dell’immagine esattamente rispondente (e non equivalente) a quanto prescritto dal disciplinare di gara.

Ciò posto, il Collegio ritiene che sia la scelta di richiedere tale caratteristiche minima, sia la valutazione effettuata a valle in merito al prodotto offerto dalla ricorrente non siano nè irragionevoli nè illogiche.

Invero, non è controverso che il filmato prodotto dal dispositivo PARVC proposto dalla ditta Project Automation S.p.A. non soddisfi le caratteristiche minime di qualità  richieste dal punto 14 del disciplinare di gara e che un filmato con una frequenza video di soli 3 (tre) fps sia qualitativamente inferiore rispetto ad un filmato con una frequenza di almeno 10 (dieci) fps.

Sul punto, nella memoria di costituzione, il Comune di Vercelli chiarisce che la qualità  visiva e la ‘fluidità ‘ di riproduzione di qualsiasi filmato video digitale sono strettamente dipendenti dalla frequenza e dal numero dei fotogrammi (frame) che si susseguono, cosicchè, solo in presenza di un maggior numero di frame a frequenza ravvicinata, è possibile acquisire un’immagine migliore ed individuare con maggiore precisione e nitidezza la giusta posizione di transito del veicolo e la posizione del trasgressore nel periodo di riproduzione filmata (soprattutto nei casi in cui il veicolo impegni l’intersezione ad elevata velocità ).

Peraltro, è lo stesso consulente tecnico di parte ricorrente ad evidenziare che “sotto i 15/20 fps comunque la visione di un video richiede un adattamento da parte del cervello umano” e che “è innegabile che un video a 10 fps scatti di meno che uno a 3 fps” e la ricorrente, pur insistendo sull’equivalenza funzionale, nella memoria depositata in data 6 marzo 2020, ha riconosciuto che un video a 10 fps sia pìù fluido di uno a 3 fps “trattandosi di una circostanza incontestabile dal punto di vista aritmetico”.

Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che non sia pertanto ravvisabile una violazione dell’art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Anche la seconda censura pertanto non coglie nel segno.

4. – Con la terza censura la ricorrente, nella denegata ipotesi in cui il PARVC prodotto dalla stessa, dovesse essere ritenuto non equivalente rispetto ai suddetti parametri, censura la parte del provvedimento che ha ritenuto la sua dichiarazione ‘non veritiera’, poichè essa non sarebbe stata predisposta con l’intento di indurre in errore l’Amministrazione e che era stato lo stesso Comune ad aver espressamente riconosciuto l’errore di trascrizione.

La ricorrente evidenzia che nel disporre l’esclusione dalla gara, il Comune aveva riconosciuto che la suddetta dichiarazione di equivalenza era “viziata da mero errore di trascrizione” e che una volta riconosciuto il sostanziale refuso, l’Ente aveva ritenuto non idoneo il prodotto offerto, evidentemente perchè non equivalente.

Secondo la ricorrente, il Comune avrebbe erroneamente fatto derivare dal giudizio di non equivalenza la sussistenza di una dichiarazione non veritiera tale da giustificare la sua esclusione dalla gara e, addirittura, la conseguente segnalazione all’ Anac.

Anche tale censura non coglie nel segno nei sensi sotto illustrati.

In via preliminare, si osserva che nel provvedimento si legge “determina di escludere dalla graduatoria finale la ditta Project Automation Spa&poichè in procedura di gara presentava dichiarazione risultata non veritiera, ancorchè viziata da mero errore di trascrizione, che faceva propendere l’Amministrazione procedente ad accogliere la richiesta di equivalenza del prodotto ai sensi dell’art. 68 del D.lgs. n. 50/2016 quando in realtà  questi aveva caratteristiche tecniche decisamente inferiori: meno di un terzo della frequenza video richiesta e dichiarata” e nella memoria di costituzione il Comune di Vercelli ha richiamato in proposito l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 e, comunque, l’art. 80, comma 5, lettera c) del decreto legislativo n. 50 del 2016, precisando che quest’ultimo, tra l’altro, prevede l’esclusione del concorrente che abbia fornito nella gara – anche solo per negligenza – informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

Fatta questa dovuta precisazione, il Collegio osserva che la ricorrente ha attestato, come emerge pertabulas dalla dichiarazione resa ai sensi dell’art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che il dispositivo PARVC era in grado di produrre un filmato digitale a colori della durata di 8 secondi e, nel contempo, che tale filmato rispettava la qualità  di 10 fotogrammi al secondo (fps) di frequenza.

Tuttavia, come già evidenziato, in sede di verifica delle dichiarazioni rese dalla Project Automation S.p.A., era risultato (a seguito dell’analisi dei filmati forniti da quest’ultima) che il dispositivo PARVC offerto da quest’ultima non presentava le caratteristiche di qualità  ‘visiva’ esposte nella dichiarazione ex art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in quanto i filmati prodotti dal predetto dispositivo PARVC di rilevazione automatica delle infrazioni semaforiche avevano una frequenza di soli 3 fotogrammi al secondo (fps), vale a dire una qualità  difforme rispetto alla frequenza dichiarata dalla ricorrente nella dichiarazione ex art. 68 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (10 fotogrammi al secondo).

Del resto, è la stessa ricorrente ad aver riconosciuto in sede di gara, nella nota del 22 novembre 2019, che effettivamente “I filmati prodotti dall’apparecchiatura PARVC, forniti ad esempio con la nostra risposta del 18/11/2019, hanno una frequenza di 3 fotogrammi al secondo, diversamente da quanto riportato nella dichiarazione di equivalenza allegata all’offerta in cui, per mero errore di battitura, è stato indicato il valore di dieci fotogrammi al secondo”.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il Collegio ritiene che non si possa considerare un mero errore materiale, anche considerato che è stato indicato un numero completamente diverso, con una cifra maggiore e peraltro esattamente pari a quella prescritta dalla lex specialis.

Per completezza, si evidenzia che in merito all’affermazione secondo la quale il Comune di Vercelli, nel provvedimento di esclusione, avrebbe riconosciuto che si era trattato di un mero errore di trascrizione, la Stazione appaltante ha evidenziato di aver inteso riportare nel provvedimento espulsivo la prospettazione difensiva indicata dalla ricorrente nella nota del 22 novembre 2019, limitandosi a dare atto della ‘versione dei fatti’ rappresentata da quest’ultima e senza prendere posizione in merito all’attendibilità  della stessa ed alla sua coerenza con l’ulteriore documentazione.

Per quanto riguarda infine la segnalazione all’Anac ci si limita ad evidenziare che secondo costante giurisprudenza quest’ultima costituisce mero atto prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile autonomamente poichè non dotato di autonoma lesività .

Sul punto si richiama la sentenza di questo Tribunale “non può ritenersi sussistente un interesse specifico, concreto ed attuale a contestare solo l’automatismo della segnalazione all’ANAC la quale, per sua natura, non presenta una immediata e autonoma lesività : trattasi invero di atto prodromico ed endoprocedimentale, i cui eventuali vizi possono essere fatti valere solo in via derivata, tramite l’impugnazione del provvedimento finale dell’ANAC di iscrizione nel casellario. Solo tale ultimo provvedimento – nel caso di specie non intervenuto e ancora eventuale e potenziale – preclude all’operatore economico di aggiudicarsi le gare e di ottenere l’affidamento di subappalti per un determinato periodo di tempo; nessun effetto lesivo, invece, deriva all’operatore dalla mera segnalazione all’ANAC e dalla pendenza del relativo procedimento” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 18 aprile 2019, n. 452).

Anche tale censura pertanto non coglie nel segno.

5. – Con il quarto ed ultimo motivo di gravame la ricorrente, in via subordinata, deduce l’illegittimità  della legge di gara qualora le caratteristiche del prodotto oggetto di fornitura riportate all’art. 14 del disciplinare si dovessero interpretare quali requisiti minimi ed inderogabili posti a pena di esclusione, senza possibilità  di dimostrare l’equivalenza funzionale di prodotti diversi da quelli individuati dalla Stazione appaltante.

La ricorrente sostiene che se la legge di gara dovesse essere interpretata in questi termini, essa sarebbe illegittima in quanto le specifiche tecniche indicate nel disciplinare condurrebbero all’individuazione di un solo strumento di rilevazione presente sul mercato, ossia quello di cui è in possesso il precedente gestore Sicursat, limitando quindi irrimediabilmente la concorrenza non consentendo ad altri operatori di concorrere ad armi pari per ottenere l’appalto.

Sul punto la Stazione appaltante ha evidenziato che non risponde al vero che le specifiche tecniche indicate nel disciplinare di gara e contestate dalla ricorrente sarebbero individuabili nel solo prodotto offerto dalla Sicursat S.r.l., dato che anche i sistemi di rilevazione offerti in gara anche dalle società  Traffic Tecnology e Blindo Office sono rispettosi dei requisiti minimi richiesti dall’art. 14 del disciplinare di gara e che tali concorrenti non hanno avuto la necessità  di offrire in gara (come la ricorrente) apparecchiature di rilevazione diverse ma funzionalmente equivalenti a quelle richieste dalla Stazione appaltante.

A comprova di quanto affermato il Comune di Vercelli ha depositato in giudizio le dichiarazioni sostitutive della società  Traffic Tecnology e di Blindo Office Energy S.r.l., nelle quali si dichiara rispettivamente che “le apparecchiature di rilevazione offerte in sede di gara rispettano i requisiti minimi richiesti nel Disciplinare di gara e integrati nella risposta alla richiesta di chiarimenti, pervenuta su portale Consip Mepa in data 23 settembre u.s.” e che “le apparecchiature ed i servizi offerti sono conformi nel rispetto di tutte le prescrizioni indicate al punto 14 del disciplinare di gara”.

Anche tenuto conto di quanto sopra, il Collegio ritiene che la ricorrente non abbia portato in giudizio elementi tali da far ritenere che le specifiche tecniche indicate nel disciplinare di gara condurrebbero all’individuazione di un solo strumento di rilevazione presente sul mercato, ossia quello di cui è in possesso il precedente gestore Sicursat.

Anche l’ultima censura pertanto è priva di pregio.

6. – In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.

7. – Tutto quanto sopra esposto esime il Collegio dal valutare l’istanza istruttoria formulata dalla ricorrente.

8. – L’esito del giudizio determina l’infondatezza anche della domanda di risarcimento del danno.

9. – Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la Project Automation S.p.A. al pagamento delle spese di giudizio liquidate in euro 1500,00 (millecinquecento/00) pìù accessori di legge a favore del Comune di Vercelli e in euro 1500,00 (millecinquecento/00) pìù accessori di legge a favore di Sicursat S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2020 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Paola Malanetto, Consigliere

Flavia Risso, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 1/6/2020 n.339 proviene da Giustamm.