Comune – Relazione di fine mandato – Ritardo – Sanzioni – Giurisdizione – Giurisdizione contabile.

In materia di sanzioni conseguenti all’omessa o ritardata consegna della relazione di fine mandato da parte del sindaco, del segretario comunale e del responsabile del servizio finanziario ex art. 4 del d.lgs. n. 149/2011, la giurisdizione spetta principalmente alla Corte dei Conti, in ragione della sua riconducibilità alla materia del bilancio e, dunque, alla giurisdizione esclusiva per materia del giudice contabile.

Più in particolare, al giudice contabile spetta la giurisdizione circa l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di redigere correttamente e tempestivamente la relazione.

Al giudice ordinario, siccome competente in materia di opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie, spettano invece i “restanti aspetti procedurali” relativi all’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi della legge n. 689/81.

Pres. Giordano –  Est. Perilli Est

L'articolo Sulla giurisdizione in materia di violazione dell’obbligo di rendicontazione di fine mandato negli enti locali. proviene da Giustamm.

A seguito dell’entrata in vigore della legge costituzionale n. 3/2001, si sono subito poste in evidenza alcune conseguenze concernenti la disciplina organizzativa degli enti locali.

Uno tra gli argomenti di maggior rilievo riguarda senza dubbio la configurazione della disciplina giuridica dei segretari comunali. Appare, infatti, evidente che:

1) finchè il d.lgs 267/2000 rimarrà in vigore, la figura del segretario comunale sarà disciplinata dalle norme ivi contenute e dai regolamenti esecutivi (Dpr 465/1997);

2) non è, perciò, possibile un’abrogazione o soppressione per via statutaria di tale figura, in quanto è la legge che la disciplina, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione.

Appare, però, altrettanto evidente che l’attuale formulazione del testo unico delle autonomie locali, in relazione al caso in questione, non è in armonia con il nuovo testo costituzionale, perché la figura e le funzioni del segretario comunale sono regolamentate da una legge dello Stato.

Ma, stando all’attuale formulazione dell’articolo 117, commi 2, 3 e 4, della Costituzione, la disciplina dell’organizzazione amministrativa degli enti locali non rientra nella potestà legislativa dello Stato.

Sicchè, occorre necessariamente concludere che in prospettiva:

1) la disciplina normativa dei segretari comunali non potrà essere disposta dalla legge statale;

2) tale disciplina dovrà essere dettata dalla normativa regionale, oppure dalla normativa statutaria e regolamentare degli enti;

3) la necessarietà della figura del segretario, nell’attuale regime indiscutibile ed intangibile, dipenderà dai futuri assetti normativi.

Le questioni che più propriamente investono la figura del segretario comunale dopo la riforma concernono l’individuazione della fonte normativa che la disciplini e la necessarietà o meno di tale figura.

Si badi, però, che questi problemi sono particolarmente sentiti per quanto riguarda i segretari data la storica importantissima funzione che essi hanno svolto negli enti locali. Ma tali questioni investono in modo assolutamente equivalente la dirigenza locale in generale. Sicchè l’indagine riguardante i segretari comunali, pur connotata dalle peculiarità conclamate di questa figura, in realtà concerne l’intero apparato amministrativo e gestionale locale.

Occorre, tuttavia, sottolineare che esiste una linea interpretativa secondo la quale, invece, la disciplina normativa riguardante i segretari comunali continuerà ad essere statale anche nei futuri assetti normativi.

Tale linea, poi, si biforca lungo due filoni distinti.

Un primo orientamento [1] intende dimostrare la necessità del permanere del segretario, in quanto lo considera appunto organo necessario allo svolgimento delle funzioni fondamentali dell’ente.

Un secondo orientamento [2], invece, intende individuare le ragioni di una competenza legislativa statale, senza riconnettere necessariamente l’esercizio delle funzioni del segretario ad una figura da definire “segretario comunale”, evidenziando, però, l’indispensabilità dell’esercizio di tali funzioni da parte di una figura professionale specificamente qualificata.

Entrambi gli orientamenti non appaiono persuasivi, sebbene il secondo presenti spunti di notevole interesse e abbia il merito di cercare una soluzione che contempli le peculiarità della figura del segretario con una legislazione di tipo “nazionale” valevole su tutto il territorio della Repubblica. Si vedrà meglio di seguito, però, che questo può essere un intento politico, che non è, però, conseguenza diretta dell’attuale testo costituzionale.

Appare necessario, ora, fornire motivazioni a supporto della tesi contraria alla configurazione del segretario come organo necessario allo svolgimento delle funzioni fondamentali dell’ente e per tale ragione oggetto di disciplina legislativa statale, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione.

Il primo orientamento di questa linea interpretativa fonda le sue tesi sulle seguenti considerazioni:

1) la segreteria è lo snodo ove confluiscono proposte, elaborazioni, progetti, programmi provenienti sia da amministrazioni che da dirigenti e funzionari;

2) gli atti di impulso dell’attività istituzionale dell’Ente, così come le decisioni degli organi, trovano nella segreteria il supporto giuridico per una migliore rielaborazione e meditazione;

3) la segreteria, pertanto, si configura come l’ufficio indispensabile per assicurare imparzialità, correttezza, efficienza ed efficacia all’azione dell’Amministrazione locale;

4) il segretario comunale, pertanto, si presenta come quel soggetto particolarmente qualificato allo svolgimento delle funzioni di cui sopra, anche perchè dispone di una visione generale delle attività;

Queste considerazioni appaiono corrette, ma prive di pregio se mirate a fondare una necessità dell’organo-segretario.

Non v’è il minimo dubbio che le attività sopra descritte rivestono un’importanza fondamentale ai fini dell’attività dell’ente. Ma, allo stesso modo, vi sono poche incertezze nell’affermare che le funzioni della segreteria e del segretario indicate sopra non costituiscono “funzioni fondamentali” dell’ente, nell’accezione di cui all’articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione.

Si possono definire funzioni fondamentali del comune e della provincia quelle che detti enti esercitano a beneficio della popolazione o, meglio ancora, le funzioni caratterizzanti la stessa ragion d’essere dell’ente locale.

Dette funzioni non sono definite dal testo unico. Come da tempo sostiene la dottrina più accreditata [3], il comune è un ente a competenza generale e residuale. Ciò è confermato dall’articolo 118, comma 1, della Costituzione che attribuisce ai comuni tutte le funzioni amministrative, con l’eccezione di quelle che, necessitando di un esercizio unitario a livello territoriale più ampio o con una maggiore capacità organizzativa, non siano attribuite secondo il principio della sussidiarietà verticale a province, città metropolitane, regioni e Stato.

La provincia, al contrario del comune, pertanto è assegnataria di funzioni fondamentali che sono sempre enumerate e determinate dalla legge.

Ora, stando all’attuale testo unico sull’ordinamento locale, ma anche alla logica ed alla storia, tali funzioni sono quelle funzioni amministrative che caratterizzano l’associazione di più persone in un ente territoriale locale, che si prenda cura del soddisfacimento di determinati bisogni collettivi.

L’articolo 13 del testo unico, a proposito delle funzioni, suggerisce alcuni criteri per individuarle e definirle.

Si tratta di “funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio”, in particolare nei settori “dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico”.

Non bisogna dimenticare che storicamente il comune nasce come soggetto collettivo che governa l’aggregazione di più soggetti in un ambito territoriale ristretto o, comunque, definito, per svolgere alcuni compiti essenziali per la convivenza comune. In particolare, all’alba dell’istituzione comune, per la gestione di servizi pubblici quali l’illuminazione, la fognatura, la distribuzione delle acque. In seguito, attività amministrative, come l’esazione di tributi, l’esecuzione di opere finalizzate al miglioramento delle strutture, il governo delle modalità di costruzione e così via, in un crescendo continuo, che ha fatto del comune l’ente a competenza generale di cui si è parlato prima.

La funzione fondamentale dell’ente, allora, è quella esercitata nei confronti della popolazione, quella che ha una ricaduta nella popolazione amministrata, quella che, appunto, “fonda” la stessa esistenza dell’ente comune. Il governo del territorio, le attività di assistenza alla persona, la regolamentazione edilizia, la polizia amministrativa, solo per citare alcune funzioni, sono quelle connaturate all’ente e, dunque, fondamentali.

Tali funzioni non sono da confondere col concetto di funzioni della dirigenza e del segretario comunale, che sono, invece, interne, rivolte all’ente che le esercita.

Mentre le funzioni fondamentali dell’ente sono, in un’accezione aziendale, il “core business” dell’ente, ed attengono, dunque, al perchè l’ente esiste e a cosa deve necessariamente fare, le funzioni del segretario (come quelle della dirigenza) sono il “software”, ed attengono al “come” le funzioni dell’ente vengono svolte. La disciplina delle funzioni della dirigenza, pertanto, concerne il modo in cui si esplica la funzione fondamentale.

Mentre la funzione fondamentale è fissa, determinata in modo certo ed il più possibile statico da un complesso di norme (Costituzione, leggi e provvedimenti di conferimento funzionale, nel rispetto della sussidiarietà), le funzioni gestionali sono esplicabili secondo modalità e schemi del tutto variabili e agevolmente modificabili.

E’ da considerare “fondamentale” la funzione di prestazione di servizi alla persona; non è “fondamentale” che ad erogarla sia una struttura di livello dirigenziale, né che a capo della struttura sia il segretario comunale, o un dirigente, o, ancora, un organo di governo.

Il “come” svolgere la funzione fondamentale è rimesso, infatti, al combinato disposto dei criteri provenienti dalle leggi previste dall’articolo 97, commi 1 e 2, della Costituzione, e dai regolamenti di organizzazione. Nonché dall’interpretazione desunta dal combinato disposto degli articoli 97 e 98 della Costituzione che, in questo particolare momento storico, sono intesi a fondamento del principio di separazione delle funzioni di indirizzo e controllo, spettanti agli organi di governo, da quelle gestionali, attribuite agli organi gestionali.

Quest’ultima conclusione fornisce uno spunto di rilievo. A ben vedere, “organi” propriamente degli enti locali sono appunto gli organi di governo e quelli preposti alla gestione. Da questo punto di vista, allora, l’organo segretario comunale non appare diverso dagli organi dirigenti o responsabili di servizi.

Si tratta di organi-ufficio, che debbono essere disciplinati almeno nei principi fondamentali dalla legge, che a mente dei primi due commi dell’articolo 97 della Costituzione, deve fissare l’ordinamento degli uffici ed in base a questo stabilire le competenze.

In ogni caso, organi “necessari” appaiono in qualunque momento storico quelli “rappresentativi”, ovvero quelli elettivi. Questi, comunque, non possono mancare, ed in effetti non sono mai mancati, nei momenti storici in cui l’ordinamento democratico ha prevalso. La sussistenza di organi “gestionali” è acquisizione recente, probabilmente destinata a rimanere nel tempo, ma non necessariamente con una disciplina costante.

La competenza, come rileva l’unanime dottrina amministrativa, è da considerare come la misura dei poteri pubblici assegnati ad un organo, in funzione della sua preposizione al perseguimento di uno dei fini pubblici che costituiscono lo scopo della persona giuridica pubblica che l’organo impersona.

Ciò implica, allora, che se è la legge a determinare le competenze, in funzione di un certo ordinamento degli uffici, l’esistenza di certi uffici e di certi organi ed il correlato svolgimento delle loro competenze è subordinato alle previsioni normative.

Allora, tornando all’assioma secondo il quale l’organo segretario comunale è non solo insopprimibile, ma necessario ed obbligatoriamente soggetto a disciplina legislativa statale, si nota come esso risulti del tutto apodittico e non conforme al dettato costituzionale stesso.

L’elencazione delle funzioni di competenza del segretario, proposta dalla dottrina che sostiene tale tesi, non può assolvere ad alcuna capacità di provare sia la necessarietà dell’organo, sia la sua necessaria disciplina per legge statale.

Poiché, come si è visto, le funzioni che svolge il segretario non sono le funzioni “fondamentali” attinenti ai fini pubblici che l’ente locale persegue, ma sono invece l’esplicazione di come al suo interno l’ente si organizza per erogare tali funzioni pubbliche, è perfettamente possibile che un diverso assetto degli uffici elimini la figura del segretario, distribuendo le sue funzioni nella struttura amministrativa.

In effetti, così avviene nelle amministrazioni pubbliche diverse da quelle degli enti locali. Nelle quali, ad esempio, le funzioni di ufficiale rogante sono di volta in volta assegnate a questo o quel dirigente o funzionario; le funzioni di segretario verbalizzante delle sedute degli organi di governo non necessariamente connesse ad una figura professionale peculiare, ma compiti attinenti ad incarichi dirigenziali; la funzione di sovrintendenza ai dirigenti, connessa all’incarico di dirigente apicale, che implica la direzione di una struttura di vertice a diretto contatto con gli organi di governo.

Tale modello potrebbe essere certamente applicato anche agli enti locali, in particolare a quelli di una certa dimensione.

Occorre ricordare che la peculiarità della figura del segretario come funzionario al servizio dell’ente, ma dipendente da una struttura dello Stato, è figlia di un ordinamento nel quale le autonomie locali erano comunque soggette allo stretto controllo dell’apparato centrale. Il segretario era la promanazione dello Stato all’interno della struttura locale. La sua preminenza nella funzione gestionale era conseguenza della volontà politica di tenere l’autonomia locale comunque sotto la vigilanza dello Stato, in particolare del Ministero dell’interno, da cui il segretario dipendeva.

Appare assolutamente evidente che nel nuovo assetto costituzionale, soprattutto dopo aver rotto il legame tra segretari comunali e Ministero, e, a maggior ragione, dopo la previsione del principio di “pari dignità” tra enti territoriali costituenti la Repubblica, la figura del segretario comunale possa essere a sua volta oggetto di profonda trasformazione.

Cozza con la piena autonomia legislativa delle regioni, nonché con la maggiore autonomia regolamentare di province e comuni, l’esistenza di una struttura statale, l’Agenzia, alla quale attingere obbligatoriamente per lo svolgimento di funzioni gestionali che potrebbero essere dispiegate anche con altre modalità o, soprattutto, da uffici “autonomi”, locali, appartenenti all’ente, non eteronimi [4].

Non si auspica certo che l’esperienza e il patrimonio di professionalità acquisito in svariati decenni dai segretari sia disperso. Probabilmente il segretario comunale, configurato così come oggi, rimarrà un supporto fondamentale in particolare per i comuni di dimensioni medio piccole, nei quali difficilmente è possibile rinvenire personale dirigenziale dotato delle esperienze, della formazione, della visione proprie dello sterminato capitale di preparazione che è proprio dei segretari comunali.

E’ il modello di gestione dei segretari, non il bisogno di tale figura professionale, che può essere messo in discussione dalla riforma della Costituzione. Insomma, è l’Agenzia, il sistema di selezione e di assegnazione agli enti locali che, contrariamente a quanto afferma la tesi opposta, appare contrastare pienamente con il nuovo ordinamento.

Contestata la necessità delle figura del segretario come polo di attrazione obbligato dell’esercizio di una serie di funzioni organizzative, occorre ora verificare la correttezza delle affermazioni secondo le quali comunque, al di là della necessità del segretario, tale figura o analoghe debbano necessariamente essere regolamentate con legge dello Stato.

Eliminata la tesi che riconduce la competenza alla legge statale, in quanto non è corretto sostenere che le funzioni del segretario possano coincidere con le “funzioni fondamentali” di cui all’articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione, si ritiene possibile, tuttavia, individuare nella legge dello stato la fonte della disciplina della figura del segretario comunale in base alle seguenti considerazioni:

1) l’Agenzia per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali è da considerare un ente pubblico nazionale;

2) la disciplina dell’Agenzia, pertanto, deve essere posta da una legge dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera g), della Costituzione;

3) la funzione del segretario comunale può essere riconnessa alla disciplina dei controlli sostitutivi previsti dall’articolo 120 della Costituzione, assegnando, pertanto, al segretario ancora una volta i compiti di “emissario” del governo nazionale, ai fini della garanzia dell’unitarietà amministrativa.

La poca fondatezza di simile tesi appare evidentissima. Non solo perchè riporterebbe indietro i segretari all’esercizio di una funzione eliminata dalla legge 127/1997 e della stessa riforma del loro status. Ma perchè oggettivamente in contrasto col chiaro dettato costituzionale.

In effetti, proprio la base del ragionamento di tale tesi, non regge. Infatti, si vorrebbe individuare nella struttura “nazionale” dell’Agenzia la fonte per una disciplina omogenea su tutto il territorio della Repubblica.

Ma tale opinione non regge. Posto che il segretario svolge una funzione gestionale (specificamente in staff agli organi di governo) interna, e posto che si tratta di una funzione nell’ambito di amministrazioni locali, ciò che stride con la Costituzione e l’esaltazione delle autonomie territoriali è proprio l’esistenza di un sistema nel quale una figura centrale dell’esercizio delle funzioni gestionali degli enti locali è gestita con legge dello Stato da un ente statale, quando la logica stessa della riforma della Parte II del Titolo V porterebbe a ritenere che la struttura di riferimento per i segretari comunali debba essere necessariamente locale, al massimo a livello regionale, perchè, come si vedrà, è da rinvenire nella legge regionale la fonte normativa che può disciplinare tale figura nel rispetto dell’attuale testo costituzionale.

Infatti, la lettera g) dell’articolo 117, comma 2, della Costituzione, non si limita a prevedere una competenza legislativa statale con riferimento allo Stato ed agli enti pubblici nazionali, ma pone in rapporto tale competenza con “l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa” di tali enti. Pertanto, la legge dello Stato disciplina gli uffici-organi statali nell’ambito della più amplia disciplina dell’ordinamento di tali enti.

Ma la legge statale può intervenire esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento e dell’organizzazione statale e degli enti nazionali: non può, invece, più regolamentare l’ordinamento e l’organizzazione delle regioni e degli enti locali, perchè il testo dell’articolo 117 della Costituzione induce a ritenere che tale “materia” sia preclusa.

Prendendo atto di questa conclusione, allora parte della dottrina che intende rilevare comunque una competenza della legge statale [5] trova un altro appiglio. Se la legge dello Stato, a mente dell’articolo 117, comma 2, lettera p), è, comunque, competente a determinare gli organi di governo e, dunque, i loro poteri, la medesima legge potrebbe anche determinare il confine oltre il quale gli organi di governo non possano svolgere azioni di amministrazione diretta. La legge dello Stato, allora, dovrebbe attribuire ai professionisti della p.a. uno spazio costituzionalmente garantito di compimento di funzioni gestionali non politiche.

Ma proseguendo oltre in questo compito, la legge statale potrebbe anche prescrivere che “determinati atti e attività, a garanzia dell’imparzialità della p.a. – siano affidati ad un professionista iscritto in uno speciale albo, forte di una specifica formazione professionale, inserito in un contesto di “autogoverno professionale” che favorisca la circolazione di esperienze e best practices in ambito nazionale”.

Tale affermazione, tuttavia, non si rivela, ancora una volta persuasiva, perchè tautologica. E’ assolutamente evidente che le funzioni gestionali, alla luce degli articoli 97 e 98 della Costituzione debbano compiere le funzioni di amministrazione attiva e diretta che la legge riconosce loro. Poiché dette funzioni non sono svolte, però, solo dal segretario comunale ma da tutto l’apparato amministrativo locale. Poiché tutto l’apparato appartiene all’ordinamento ed all’organizzazione locale. Allora l’affermazione di detta dottrina si rivela non persuasiva perchè:

1) dovrebbe valere non solo per il segretario comunale, ma per tutta la dirigenza locale;

2) se valesse, comunque, anche solo per il segretario comunale, non si risolverebbe l’antinomia derivante da:

1.l’assenza di una competenza della legge statale a disciplinare l’ordinamento organizzativo interno degli organi gestionali degli enti locali;

2.la contraddizione tra l’affermazione costituzionale di una maggiore autonomia organizzativa e il perdurare di una figura di matrice statale nell’ordinamento locale.

Autorevole dottrina [6] ha affermato la legge statale, dopo la riforma della Costituzione, non dovrebbe più condizionare in modo così pervasivo e puntuale l’assetto organizzativo gestionale, come prevede adesso il testo unico, la cui attuale disciplina dell’ufficio del segretario appare poco plausibile, in relazione alla nuova configurazione delle autonomie locali.

Tale dottrina giunge alla conclusione che la regolamentazione interna degli organi gestionali, a ben vedere, dovrebbe essere integralmente rimessa allo statuto ed ai regolamenti, intravedendo una “riserva statutaria” nell’articolo 114, comma 2, della Costituzione [7].

Anche se tale ultima affermazione non appare condivisibile, come si chiarirà di seguito, appare invece corretta l’evidenziazione dell’incompatibilità tra l’assetto istituzionale locale derivante dalla legge costituzionale 3/2001 e la previsione per legge dello Stato di un funzionario dipendente da un’agenzia nazionale, come figura necessaria di vertice nell’ambito dell’assetto istituzionale ed organizzativo di enti locali, in assenza di una competenza esclusiva o concorrente della legge statale ed in presenza, invece, di una chiara competenza della legge regionale e, soprattutto, di una conclamata maggiore autonomia organizzativa, assolutamente in contrasto con l’operatività dell’Agenzia.

In realtà, non pare si possano trovare argomentazioni sufficientemente fondate per negare che l’attuale configurazione del segretario comunale (come della dirigenza) possa essere fortemente messa in discussione, da parte della fonte che detiene, ai sensi della Costituzione, il potere di intervenire in materia.

Tale fonte non è sicuramente la legge dello Stato, perchè la materia dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa degli enti locali non è attribuito alla potestà della legge statale, né esclusiva, né concorrente, ma ricade necessariamente nella potestà legislativa regionale.

E’, d’altra parte, ancora una volta da escludere che in merito all’assetto ordinamentale amministrativo possa rinvenirsi una riserva normativa agli statuti locali. Non solo perchè tale riserva non è affatto prevista dalla Costituzione, che si è limitata a riconoscere la potestà statutaria, senza individuarne, né tanto meno riservarne, contenuti normativi tipici, in modo tale da escludere ogni possibilità di intervento normativo di altre fonti.

Al contrario, il comma 4 dell’articolo 117 della Costituzione assegna alla legge regionale la potestà legislativa per “ogni altra materia non espressamente riservata alla legge dello Stato”.

Ciò significa che la Costituzione attribuisce senz’altro alla legge regionale una potestà legislativa quanto meno (ma in realtà è una potestà generale) laddove si prevedano nella Costituzione stessa riserve di legge. Ed è il caso dell’articolo 97 della Costituzione. L’assetto ordinamentale amministrativo delle amministrazioni pubbliche deve necessariamente trovare almeno nei principi la sua fonte nella legge. Sarà la legge statale per le amministrazioni statali e per gli enti pubblici nazionali. Non può che essere la legge regionale per gli altri enti, ivi compresi gli enti locali.

Alcuni sostengono che questa, in verità inevitabile, conclusione leda il principio di equiordinazione tra enti territoriali contenuto nell’articolo 114 della Costituzione.

Non si può, però, condividere tale posizione che appare eccessivamente radicale, dal momento che rischia di giungere a conclusioni aberranti: ovvero, che tutti gli enti territoriali sarebbero dotati di pari potestà normative, in conseguenza della pari dignità istituzionale.

Ma, come anche avverte acuta dottrina [8], alla tesi che vede equiordinate e dotati di medesimi poteri normativi Stato, regioni ed enti locali si può solo riconoscere la suggestione che ne deriva, non la corrispondenza alla realtà normativa.

Non è dato riconoscere, infatti, nelle geometrie delle competenze tra enti territoriali fissate dalla Costituzione un pluralismo paritario, che assegni a ciascuno una medesima forza normativa, distinta solo per materie.

V’è ancora una chiara gerarchia delle fonti di carattere verticale. La legge è ancora in modo evidente posta in posizione di preminenza rispetto alle altre fonti, regolamentari ma anche statutarie, in particolare laddove la Costituzione ponga riserve di legge, che di per sé escludono l’intervento di ogni altra diversa fonte, nella misura in cui non sia la legge medesima ad ammetterlo, qualora la riserva sia solo relativa.

Se così è, allora poiché la potestà legislativa è assegnata dall’articolo 117, comma 1, della Costituzione solo a Stato e regioni, solo questi enti dispongono del potere normativo più intenso e preminente. Non gli enti locali, che dispongono di una potestà statutaria e regolamentare condizionata dalla legge, ed in grado di operare nel rispetto del principio di legalità, oltre che degli altri principio costituzionali.

Pertanto, poiché l’articolo 97 riserva alla legge la materia dell’ordinamento e dell’organizzazione degli uffici pubblici, trattandosi di uffici non statali, solo la legge regionale può dettare una disciplina in tal senso. L’articolo 114 della Costituzione consiglia un intervento normativo di soli principi, sintentico e “leggero”, per dar modo all’autonomia statutaria e regolamentare di porre in essere un’organizzazione realmente tagliata sulla specifica realtà locale.

Ma nulla potrebbe impedire alla legge regionale di disciplinare con modalità nuove i criteri generali organizzativi dell’apparato amministrativo locale. Modificando in modo sensibile proprio le figure dirigenziali, non escludendo i segretari comunali.

E’ fortemente auspicabile che ciò non avvenga sopprimendo sic et simpliciter la figura, ma andando ad un regime normativo compatibile con la maggiore autonomia organizzativa locale e che, dunque, rinunci alla configurazione “statale” dell’ordinamento dei segretari o delle figure di vertice che svolgeranno tale funzione.

Un’ultima annotazione, infine. Dovesse essere approvata la riforma della riforma della Costituzione, come proposta di recente dal Governo, ogni tesi tendente a rinvenire nella legge dello Stato la fonte della disciplina dei segretari comunali cadrebbe inevitabilmente. Infatti, la nuova versione dell’articolo 117, comma 2, della Costituzione attribuirebbe alla potestà esclusiva dello Stato la competenza in merito “all’ordinamento generale elettorale degli organi di governo e delle funzioni fondamentali” degli enti locali. Cioè, la legge dello Stato si interesserebbe esclusivamente della normativa elettorale e della forma di governo degli enti locali. Ma la regolamentazione delle competenze degli organi, sia di governo che gestionali, non sarebbe certamente più oggetto della legge statale.

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[1] R. Gracili, L. Mele, Il segretario comunale e provinciale dopo la riforma costituzionale, in www.noccioli.it/riflessioni/riflessioni13.htm

[2] P. Barrera, A cinque anni dalla riforma: I segretari degli enti locali nella Costituzione del federalismo, in www.pubblicaamministrazionelocale.it

[3] Vedasi ad esempio G. Rolla, T. Groppi, L’ordinamento dei comuni e delle province, ed. Giuffrè, Milano 2000, pag. 57,

[4] In tal senso anche la dottrina che individua, comunque, nella legge dello Stato la fonte di disciplina dei segretari comunali, ammette la possibilità teorica di un diverso modo di svolgere le funzioni amministrative dei segretari: P. Barrera, cit.

[5] P. Barrera, cit.

[6] A. Corpaci, L’incidenza della riforma del Titolo V della Costituzione in materia di organizzazione amministrativa, in Il Lavoro nelle pubbliche amministrazioni – Il nuovo Titolo V della Costituzione Stato/Regioni e Diritto del lavoro, pag. 46.

[7] Contra: L. Oliveri, Organizzazione degli uffici degli enti locali e norme cedevoli alla luce della legge 3/2001, in www.giustamm.it

[8] A. Mozzati, I controlli sugli atti degli enti locali dopo la modifica del Titolo V della Costituzione: problemi attuali e prospettive di riforma, in http://dbase1.ipzs.it/fcgi-free/db2www/corte/corte.mac/dottrina

Note

L'articolo L’inconfigurabilità del segretario comunale come “organo necessario allo svolgimento delle funzioni fondamentali degli enti locali” dopo la riforma della Costituzione proviene da Giustamm.

In data 16 maggio 2001 è stato stipulato il C.C.N.L. 1998/2001 (parte giuridica e biennio economico 1998/99) ed il C.C.N.L. per il biennio economico 2000/01, relativo ai Segretari Comunali e provinciali.

La struttura della retribuzione dei segretari comunali e provinciali risulta composta dalle seguenti voci:

trattamento stipendiale;

indennità integrativa speciale;

retribuzione di posizione;

retribuzione di risultato

diritti di segreteria;

tredicesima mensilità corrisposta nel mese di dicembre di ogni anno.

L’ente deve comunque assicurare che la retribuzione di posizione del segretario non sia inferiore a quella stabilita per la funzione dirigenziale più elevata nell’ente in base al contratto collettivo dell’area della dirigenza o, in assenza di dirigenti, a quello del personale incaricato della più elevata posizione organizzativa. La retribuzione di posizione nel valore annuo così definito assorbe ogni altra forma di compenso connessa alle prestazioni di lavoro, ivi compreso quello per lavoro straordinario.

Gli enti locali nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa possono corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione. Le condizioni, i criteri ed i parametri per definire la predetta maggiorazione, sono individuate in sede di contrattazione decentrata integrativa nazionale.

Al segretario comunale, a cui siano state conferite funzioni di direttore generale, ai sensi dell’art.108 del T.U.n.267/2000, nell’ente dove svolge le sue funzioni, viene corrisposta in aggiunta alla retribuzione di posizione in godimento una specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa.

Pur essendo l’ufficio di segretario comunale obbligatoriamente istituto in ogni Comune della Repubblica, diverse sono le funzioni attribuite al Segretario, il cui atteggiarsi concreto è fortemente condizionato dall’esistenza (rectius: dalla coesistenza) con il direttore generale.

Il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, previa deliberazione della giunta comunale, può nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica, con contratto a tempo determinato, secondo i criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, che provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco, e che sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza. Compete in particolare al direttore generale la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi previsto dalla lettera a) del comma 2 dell’art.197 del TUEL, nonché la proposta di piano esecutivo di gestione previsto dall’art.169 del TUEL. A tali fini, al direttore generale rispondono, nell’esercizio delle funzioni loro assegnate, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario del comune.

Nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzione tra comuni le cui popolazioni assommate raggiungano i 15.000 abitanti. In tal caso il direttore generale dovrà provvedere anche alla gestione coordinata o unitaria dei servizi tra i comuni interessati; non è quindi consentita la nomina in convenzione del direttore generale se non accompagnata dalla gestione in forma associata della gran parte dei servizi erogati ai cittadini.

Quando non risultino stipulate le convenzioni in parola ed in ogni altro caso in cui il direttore generale non sia stato nominato, le relative funzioni possono essere conferite dal sindaco, ed in questo caso non necessita la preventiva deliberazione della Giunta Comunale, al Segretario comunale, il quale, comunque, salvo quando il sindaco abbia provveduto, previa deliberazione della Giunta comunale, alla nomina del direttore generale, continua a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti ed a coordinarne l’attività.

Poiché il direttore generale è una figura alternativa rispetto al Segretario, per quanto riguarda l’attività di coordinamento e di sovraintendenza dei dirigenti e dei responsabili di servizio, diverse saranno le competenze attribuite al Segretario, variando il modulo organizzativo di ogni singolo Ente; dunque le funzioni che l’ordinamento attribuisce ai segretari comunali possono definirsi a “geometria variabile”.

Esaminando quindi le funzioni attribuite dall’ordinamento al Segretario comunale, si possono individuare:

a) funzioni tipiche del segretario non esercitabili da altro soggetto quale la funzione di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti, la partecipazione con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta, anche curandone la verbalizzazione, ed il rogito di tutti i contratti nei quali l’ente è parte;

b) funzioni esercitate dal Segretario solo qualora il Sindaco non si sia avvalso della facoltà di nominare un direttore generale, quale la funzione di sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e di coordinarne l’attività;

c) funzioni esercitate dal Segretario nel caso in cui il Sindaco attribuisca al Segretario stesso la funzione di direzione generale, esercizio della quale comporta l’attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco, la sovrintendenza alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza, ed in particolare la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi, nonché la formulazione della proposta di piano esecutivo di gestione.

Declinando quanto esposto, possiamo registrare tre possibili scenari:

Segretario comunale al quale il Sindaco, con atto formale, abbia conferito l’esercizio delle funzioni di direttore generale;

Segretario comunale, al quale il Sindaco, in assenza del direttore generale, non abbia conferito le predette funzioni;

Segretario comunale in coabitazione con il Direttore generale.

Mentre circa l’ultima fattispecie, Segretario comunale in coabitazione con il Direttore generale, nulla questio, con riferimento, invece, alle altre due situazioni, non paiono emergere, da un attenta analisi, sostanziali differenze.

Il legislatore, quanto tratta delle funzioni del direttore generale, così si esprime “il direttore generale ….. omissis… sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza”; mentre con riferimento al segretario, usa l’espressione “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività”.

Sovraintendere alla gestione dell’ente, equivale a sovraintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti, posto che il legislatore attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico” in una parola la gestione dell’ente. L’art.107, comma 6, del TUEL così dispone “I dirigenti sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.”

Quanto all’obiezione, secondo la quale, l’attività di coordinamento, svolta dal direttore generale, presupponga l’adozione di strumenti quali il Piano esecutivo di gestione, mentre l’attività di coordinamento del segretario, verrebbe svolta con sistemi di direzione meno complessi, essa è facilmente confutabile.

Il principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione e quindi l’avvertita necessita da parte del Legislatore di informare l’attività amministrativa a criteri di economicità ed efficienza oltre che di pubblicità ed imparzialità, ha aperto le porte della pubblica amministrazione e della pubblica amministrazione locale al controllo di gestione.

L’art.39 del decreto legislativo n.77 del 25 febbraio 1995, poi ripreso dall’art.196 del TUEL, ha previsto che gli enti locali, al fine di garantire la realizzazione degli obiettivi programmati, la corretta ed economica gestione delle risorse pubbliche, l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, debbano applicare il controllo di gestione.

Il controllo di gestione è la procedura diretta a verificare lo stato di attuazione degli obiettivi programmati e, attraverso l’analisi delle risorse acquisite e della comparazione tra i costi e la quantità e qualità dei servizi offerti, la funzionalità dell’organizzazione dell’ente, l’efficacia, l’efficienza ed il livello di economicità nell’attività di realizzazione dei predetti obiettivi.

Il controllo di gestione ha per oggetto l’intera attività amministrativa del comune e deve essere svolto con una cadenza periodica definita dal regolamento di contabilità dell’ente.

Il controllo di gestione si articola nelle seguenti fasi:

a) predisposizione di un piano dettagliato di obiettivi;

b) rilevazione dei dati relativi ai costi ed ai proventi nonché rilevazione dei risultati raggiunti;

c) valutazione dei dati predetti in rapporto al piano degli obiettivi al fine di verificare il loro stato di attuazione e di misurare l’efficacia, l’efficienza ed il grado di economicità dell’azione intrapresa.

Il controllo di gestione è svolto in riferimento ai singoli servizi e centri di costo, verificando in maniera complessiva e per ciascun servizio i mezzi finanziari acquisiti, i costi dei singoli fattori produttivi, i risultati qualitativi e quantitativi ottenuti e, per i servizi a carattere produttivo, i ricavi.

La verifica dell’efficacia, dell’efficienza e della economicità dell’azione amministrativa è svolta rapportando le risorse acquisite ed i costi dei servizi, ove possibile per unità di prodotto, ai parametri gestionali preventivamente elaborati quali indicatori di efficacia (domanda soddisfatta/domanda richiesta), di efficienza (servizio prestato/risorse impiegate), di economicità (costo preventivato/costo effettivo), di produttività (volume di produzione/tempo impiegato per addetto) e di qualità (tempo effettivo/tempo previsto), ed all’analisi degli scostamenti.

La struttura operativa alla quale, ai sensi dell’articolo 147, comma 1, lett.b), del TUEL è assegnata la funzione del controllo di gestione fornisce le conclusioni del predetto controllo agli amministratori ai fini della verifica dello stato di attuazione degli obiettivi programmati ed ai dirigenti dei servizi affinché questi ultimi abbiano gli elementi necessari per valutare l’andamento della gestione dei servizi di cui sono responsabili.

L’introduzione del controllo di gestione e l’istituzione dei nuclei per la valutazione dei dirigenti (o degli apicali responsabili dei servizi) è un meccanismo di centrale importanza nell’ambito del nuovo modello organizzativo, in quanto rende oggettivamente controllabile il grado di raggiungimento dei risultati, evitando valutazioni di tipo politico ed al tempo stesso assicurando il rispetto degli indirizzi programmatici elaborati dagli organi di governo. In sostanza costituisce il fondamento di una reale separazione tra le competenze politiche e gestionali.

Non solo, il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro dei dipendenti degli enti locali richiede l’approntamento di un efficace sistema di valutazione ai fini della applicazione di una serie di istituti contrattuali che vanno dalla definizione delle posizioni organizzative alla disciplina della progressione orizzontale e verticale, alla gestione, formazione e motivazione del personale.

Accanto all’introduzione del controllo di gestione, nel quadro della distinzione voluta dalla legge fra funzione di indirizzo e di controllo e funzione di amministrazione e gestione, distinzione non diversamente derogabile, appare fondamentale e profondamente innovativa rispetto al sistema precedente l’istituzione del Piano esecutivo di gestione.

Al primo comma dell’art.169 del TUEL viene affermato che “sulla base del bilancio di previsione annuale deliberato dal consiglio, l’organo esecutivo definisce, prima dell’inizio dell’esercizio, il piano esecutivo di gestione, determinando gli obiettivi di gestione ed affidando gli stessi, unitamente alle dotazioni necessarie, ai responsabili dei servizi.”

Da questa norma si desume l’obbligo per la Giunta di definire, con apposito documento programmatico, prima dell’inizio dell’esercizio: gli obiettivi che devono essere perseguiti con la gestione del bilancio finanziario, tenendo altresì in conto gli aspetti economici e patrimoniali; la dotazione dei mezzi finanziari, strumentali e delle risorse umane necessari al perseguimento degli obiettivi fissati e la individuazione dei dirigenti o funzionari cui viene connessa espressamente la responsabilità di perseguire gli obiettivi assegnati, secondo la struttura organizzativa dell’ente, nonché la fissazione delle direttive per il perseguimento di ciascun obiettivo.

E’ stato giustamente osservato che la nuova impostazione della gestione negli enti locali deve ritenersi strettamente connessa alla altrettanto nuova struttura del bilancio, il quale deve consentire una lettura per programmi, servizi ed interventi.

Il comma 2° dell’articolo citato prevede che il piano esecutivo di gestione contiene un ulteriore graduazione delle risorse dell’entrata in capitoli, dei servizi in centri di costo e degli interventi in capitoli, non solo dal punto di vista contabile, ma anche con riferimento alle attività che sono svolte.

Anche se l’ultimo comma dell’art.169 del decreto legislativo in commento rende facoltativa per gli enti locali con popolazione inferiore a 15.000 abitanti e per le comunità montane, l’adozione del piano esecutivo di gestione, tale disposizione alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi ormai implicitamente abrogata.

La definitiva estensione dell’applicazione del principio di separazione tra politica e gestione operata dalla legge 127 del 15 maggio 1997, rende tale norma concepita antecedentemente alla legge di riforma, ormai superata.

Argomentando diversamente sarebbe assai difficile, per esempio, applicare le disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro dei dipendenti degli enti locali, a tutti i lavoratori interessati e quindi in tutti gli enti; basti solo pensare che l’art.17, comma 2, del nuovo contratto nell’individuare la distribuzione delle risorse per il finanziamento delle politiche di sviluppo delle risorse umane, prevede che le risorse a tal fine stanziate siano utilizzate, tra le altre finalità, per l’erogazione di compensi volti ad incentivare la produttività e il miglioramento dei servizi, attraverso la corresponsione di compensi correlati al merito ed all’impegno di gruppo per centri di costo, che altro non sono che la suddivisione dei “servizi” del bilancio operata in sede di piano esecutivo di gestione.

Quanto poi alla pretesa estraneità del segretario dalla vicenda gestionale dell’ente, essa è facilmente confutabile. A rafforzare il coinvolgimento del segretario nella definizione delle strategie dell’ente è lo stesso legislatore, laddove riconosce al segretario la funzione di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente (di governo e gestionali) in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.

La legge di riforma del procedimento amministrativo ha affermato il principio di economicità dell’azione amministrativa, elevandolo a parametro di legittimità dell’azione amministrativa stessa. La legittimità dell’attività della Pubblica amministrazione, e quindi gli atti posti in essere nell’esercizio delle funzioni affidate alla cura della P.A., va anche valutata alla stregua dei criteri di economicità, efficienza ed efficacia. L’atto amministrativo sarà viziato da illegittimità anche qualora violi i parametri di economicità, efficienza ed efficacia, diretta emanazione del principio di buon andamento costituzionalmente sancito. La violazione di detti parametri rileva quale violazione di legge.

L’abrogazione del parere di legittimità ha rafforzato l’attività di assistenza giuridico-amministrativa del segretario. Alla cura del segretario, non è più posto l’atto puntuale, o meglio il solo atto puntuale, bensì l’azione amministrativa nel suo complesso. Quindi, l’insieme dei procedimenti, tanto in fase di programmazione, quanto in fase di attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente.

Dalle riflessioni fin qui condotte, appare evidente, come sul piano sostanziale, i segretari comunali, in assenza del direttore esterno, tanto se in possesso di un’investitura formale delle funzioni di direzione generale, quanto se sprovvisti di tale conferimento, siano chiamati a ricoprire il medesimo ruolo ed esercitare le medesime funzioni, nell’ambito dell’organizzazione del Comune.

Non solo, anche in presenza del direttore generale esterno, il segretario comunale, a pieno titolo, può (rectius: deve) “ingerirsi”, nella “gestione” dell’ente. Tra più proposte di provvedimento, di per sé legittime, il segretario avrà l’obbligo di indicare, consigliare, quella che meglio rispetta i parametri di economicità, efficienza ed efficacia; anche nei confronti del direttore generale medesimo.

Quindi, appare opportuno, che tra le condizioni, i criteri ed i parametri con riferimento ai quali corrispondere la maggiorazione della retribuzione di posizione, da individuare in sede di contrattazione decentrata integrativa nazionale, appaia la fattispecie relativa al segretario comunale, che svolge le sue funzioni in assenza del direttore generale e senza un formale atto di conferimento delle predette funzioni. In tal modo si eviterebbero disparità di trattamento tra situazioni, sostanzialmente omogenee, quale i segretari formalmente incaricati della direzione generale ed i segretari, che svolgono le relative funzioni in assenza del direttore generale e senza un formale atto di conferimento delle predette funzioni.

Inoltre, così operando, si potrebbe ottenere anche l’effetto di favore il conferimento ai segretari, da parte dei Sindaci, delle funzioni di direzione generale, in quanto, comunque costretti, questi ultimi, a corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione.

Infine come non rilevare come l’utilizzo operato dal legislatore all’art.108, comma 4, del TUEL, dell’espressione “le relative funzioni possono essere conferite dal sindaco” indica non una facoltà del sindaco bensì un conferimento di potere (cioè l’attribuzione della potestà di conferimento delle funzioni). Il legislatore ha voluto indicare nel sindaco l’organo competente al conferimento delle funzioni di direzione generale al segretario, in luogo della Giunta, come avviene invece per il direttore esterno, e non già riconoscere in capo al sindaco una potestà di scelta. In assenza del direttore esterno è il Sindaco, che con proprio atto conferisce al segretario le predette funzioni.

Del resto l’analoga espressione utilizzata all’art.109, comma 2, del TUEL, laddove “Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, le funzioni di cui all’art.107, commi 2 e 3, possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi”, viene comunemente letta nel senso che il Sindaco, se non vuole attribuire le predette funzioni gestionali al segretario, deve provvedere con proprio atto a conferirle ai dipendenti apicali responsabili degli uffici o dei servizi. Tant’è, che per consentire ai comuni di minore dimensione di derogare al principio di separazione tra politica e gestione, il legislatore ha dovuto introdurre nell’ordinamento una norma ad hoc, con l’art.53, comma 23, della legge 23.12.1988 n. 388.

Note

L'articolo Per la piena affermazione del ruolo del segretario comunale nella direzione generale dell’ente locale proviene da Giustamm.

Come era prevedibile, la individuazione del giudice competente a risolvere le controversie inerenti alla nomina e alla revoca dei segretari comunali e provinciali ha dato la stura a variegate e contrapposte prese di posizione da parte dei giudici aditi.

Se da una parte, infatti, è stata affermata la competenza del giudice ordinario [1], dall’altra, invece, è stata affermata la competenza del giudice amministrativon! [2].

Da parte di coloro che affermano la competenza del giudice ordinario si sostiene, in buona sostanza, che tutti gli atti della pubblica amministrazione connessi sia direttamente che indirettamente alla gestione dei rapporti di lavoro del dipendente pubblico hanno natura privatistica per effetto del combinato disposto degli artt. 2, comma 2, e 4, comma 2, del D.Lgs 29/93, come modificato dal D. Lgs. n. 80/98.

Dal disposto delle citate norme discenderebbe che tutti gli atti attinenti alla gestione del rapporto di lavoro non sarebbero più qualificabili come provvedimenti amministrativi, ma sarebbero equiparabili a quelli emessi da un datore di lavoro privato e, quindi, soggetti al regime del diritto civile.

Al riguardo, giova previamente ricordare che nel nostro paese nel quale è stato adottato il regime della duplice giurisdizione, ordinaria e amministrativa, la regola generale, peraltro derogabile, contenuta nell’art. 2 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all.to E, sull’abolizione del contenzioso amministrativo, e consacrata, oggi, negli artt.102, 103 e 113 della costituzione, per la ripartizione della competenza, e nel senso che, nel campo Civile, si tiene conto della natura della posizione giuridica soggettiva tutelata che si fa valere in giudizio [3], vale a dire che la competenza spetta al giudice ordinario tutte le volte che si controverta di diritti soggettivi nei quali si imbatte l’attività sia di diritto privato che di diritto amministrativo della pubblica amministrazione, mentre al giudice amministrativo appartiene la competenza sulle questioni concernenti gli interessi legittimi.

Talché va affermata la competenza del giudice ordinario tutte le volte che si controverta della appartenenza alla pubblica amministrazione del potere esercitato nei confronti di situazioni di diritto soggettivo appartenenti agli amministrati, per contro la competenza è del giudice amministrativo nel caso di controversie in ordine al cattivo uso del potere, comportante la lesione di un interesse legittimo [4].

Questa regola, che, come già detto, non è inderogabile, risulta a volte, e comunque di recente sempre più frequentemente, superata da parte dello stesso legislatore che, come nella fattispecie all’esame, modifica i criteri classici di riparto della giurisdizione, introducendone altri aventi natura oggettiva, individuati sulla ba­se di materie omogenee.

Alla luce di quanto esposto, si impone, pertanto, nel caso che ne occupa, una puntuale verifica della decisioni giurisprudenziali richiamate alle note 1 e 2, alla luce della peculiare conformazione del rapporto di impiego pubblico (ormai correntemente definito come rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche) con particolare attenzione al rapporto di lavoro del segretario comunale e provinciale.

Invero, la relazione che intercorre tra l’organo o l’ufficio e la persona fisica preposta ad esso, vale a dire la relazione che intercorre tra il centro organizzatorio e l’agente la cui attività viene imputata all’organo o all’ufficio, è una relazione “sui generis” che dà luogo ad una situazione giuridica complessa.

Infatti, bisogna distinguere tra “relazione esterna” intercorrente tra l’ente cui appartiene l’organo o l’ufficio ed una persona fisica, e “relazione interna”, di natura organizzatoria, intercorrente tra l’organo o l’ufficio e la medesima persona fisica.

Quanto alla “relazione esterna”, in virtù della quale un certo individuo viene ad essere in possesso della qualifica di preposto ad un ufficio o ad un organo di un dato ente, è da dire che essa costituisce un vero e proprio rapporto giuridico intercorrente tra una persona fisica nella sua soggettività giuridica in contrapposizione alla soggettività giuridica dell’ente cui appartiene l’ufficio o l ‘organo [5] .

Questo rapporto giuridico, che è essenzialmente di natura patrimoniale, viene denominato ”rapporto di servizio” e può avere natura e fondamento diversi.

Quanto alla ”relazione interna” che, come detto è di tipo organizzatorio, la stessa consiste in un rapporto per il quale una determinata persona fisica, per effetto della assegnazione all’ufficio o all’organo, assume la connotazione di mezzo di imputazione di effetti giuridici.

Questo rapporto, che viene definito “rapporto d’ufficio” [6] , ovvero “rapporto organico” [7] ,è costituito da “tutto il complesso delle regole che connettono la persona fisica all’esercizio delle funzioni pubbliche” [8]e “non attiene al titolare dell’ufficio nella sua materialità di soggetto….. ma attiene ad una qualità giuridica che la norma attribuisce al titolare dell’ufficio, di agire producendo effetti giuridici che non gli si imputano, esercitando potestà che come soggetto materiale non avrebbe” [9] .

Orbene, come è dato rilevare da quanto esposto, quando il D. Lgs. 29/93, e successive modificazioni e integrazioni, fa riferimento al rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, tale riferimento non può che attenere al c.d. “rapporto di servizio”, atteso che il “rapporto d’ufficio” o “rapporto organico” per la sua specifica natura, è ascritto completamente al diritto pubblico.

Un tanto discende con tutta chiarezza dal combinato disposto dell’ art. 2, comma 1, lettere ae c), punto 2, della legge 421/92, in base al quale mentre i rapporti di lavoro e di impiego dei dipen­denti delle amministrazioni pubbliche devono essere ricondotti sotto la disciplina del diritto civile e sono regolati mediante contratti individuali e collettivi, per contro, gli organi, gli uffici e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi sono regolati con legge ovvero, sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi.

Orbene, sulla scorta delle osservazioni che precedono può essere affermato con certezza che se non v’é dubbio che tutte le controversie attinenti al rapporto di servizio (id est: rapporto di lavoro) appartengono alla competenza del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, per effetto di quanto disposto dall’art.68 comma I, del D.lgs.29/93, nel testo sostituito dall’ ‘art.29 del D. Lgs.n.80/98, non altrettanto può essere affermato per quanto attiene alle controversie relative al c.d. “rapporto d’ufficio” o “rapporto organico”.

Ma v ‘ è di più.

Infatti, è la stessa norma positiva che sottrae alla competenza del giudice ordinario le controversie riguardanti il rapporto d’ufficio.

Stabilisce, infatti , l’art. 2 comma 1 lettera c) della legge 241/92, che il governo è autorizzato, nell’ esercizio della delega conferitagli, a prevedere l’affidamento delle controversie di lavoro riguardanti i pubblici dipendenti ai quali si applica la disciplina dello stesso art. 2, al giudice ordinario secondo le disposizioni che regolano il processo del lavoro, con la esclusione delle ”controversie riguardanti…… le materie di cui ai numeri da 1 a 7 della presente lettera”, e al n. 2 della lettera c)sono previsti, per l’appunto, i modi di conferimento della titolarità degli organi e degli uffici.

Talché, la competenza del giudice ordinario nelle materie attinenti al “rapporto d’ufficio” è esclusa per norma positiva.

Conseguentemente, l’art . 68, comma 1, del D. Lgs. 29/93 nel testo vigente, non può avere altra significazione se non quella in precedenza esposta, pena la illegittimità della norma stessa per evidente eccesso di delega.

Orbene, non può essere negato che, se nella generalità dei casi non risulta tecnicamente agevole distinguere, nell’ambito del rapporto di impiego pubblico, l’aspetto che attiene al rapporto di servizio”, cioè al rapporto di lavoro in senso stretto, da quello che attiene al rapporto d’ufficio atteso che generalmente l’atto di nomina con il quale si instaura un rapporto di servizio e che ha, come visto, natura privata, sovente coincide con la nomina del soggetto fisico privato alla titolarità di un determinato organo o ufficio instaurando, quindi, anche un rapporto d ‘ ufficio che ha invece natura amministrativa con conseguente difficoltà, sul versante della tutela, ai fini della individuazione del giudice competente, altrettanto non può dirsi per il rapporto di impiego del segreta­rio comunale e provinciale.

Infatti, nel caso del rapporto di impiego (id est: di lavoro) dei se­gretari comunali e provinciali, la differenziazione dei due rapporti, di servizio e d’ufficio, è, oltreché giuridicamente, anche, per così dire, fisicamente percepibile.

Infatti, anche dopo la riforma dello “status” introdotta dalla legge n.127/97, il segretario del Comune e della Provincia, dirigente o funzionario pubblico, è iscritto nell’apposito Albo Nazionale, articolato per regioni, e “dipende da apposita Agenzia avente perso­nalità giuridica di diritto pubblico” (art. 17, comma 67), mentre sotto il profilo funzionale dipende, rispettivamente, dal Sindaco o dal Presidente della provincia.

Ne discende, pertanto, che se il rapporto di servizio, vale a dire il rapporto di lavoro in senso stretto, del segretario intercorre tra la persona fisica e l’Agenzia, il rapporto di servizio o organico, invece, intercorre tra il dirigente o funzionario pubblico (segretario comunale o provinciale) e il Comune o la Provincia.

Dal che discende, ulteriormente, che mentre l’atto di nomina che instaura il rapporto di servizio e, quindi, il rapporto di lavoro in senso stretto e che ha natura negoziale, attiene al rapporto intercorrente con l’Agenzia e rientra nella competenza di quest’ultima, la nomina effettuata dal Sindaco o dal Presidente della Provincia ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. 465/97 instaura, invece, il rapporto d’ufficio in quanto ha come effetto la preposizione del segretario all’ufficio di segreteria di un certo Comune o di una certa provincia e la conseguente attribuzione della potestà di esercitare funzioni pubbliche e, pertanto, ha natura squisitamente amministrativa.

Nè può essere sottaciuto che, come è stato autorevolmente affermato [10], “la nomina dei segretari non costituisce un mero atto interno di scelta del Sindaco o del Presidente della Provincia, ma costituisce un vero e proprio procedimento ad evidenza pubblica.”

Talché, alla luce di quanto esposto, appare assolutamente corretta, in punto di diritto, la pronuncia del Tribunale Civile di Firenze, il quale, nell’ordinanza dell’ 11 febbraio 1999 ha affermato che “prevale , con assoluta separatezza dal rapporto di lavoro che il Segretario ha con l’Agenzia, l’aspetto della relazione organica come luogo-momento di esercizio delle attribuzioni ordinamentali demandate in via generale alla figura.

La dipendenza funzionale qualificata dal rapporto fiduciario con il Sindaco attualizza pertanto solo l’occasione e le modalità di espressione di una funzione pubblica in senso stretto ove i compiti di supervisione e di controllo del segretario, insieme alle altre sue prerogative, vanno colti con riguardo non al mero espletamento di incombenze di servizio ma come realizzazione di una carica tipica e di vertice nell’ordinamento comunale.

Pertanto la cognizione sulle vicende insorte nel contesto della dipendenza funzionale è rimessa al giudice amministrativo riservatario della cognizione sui modi di esercizio della funzione pubblica’.

Non appaiono, pertanto e per le medesime ragioni esposte, condivisibili le pronunce di quei giudici, sia amministrativi che ordinari, i quali hanno ritenuto essere del giudice ordinario la competenza a risolvere le controversie riguardanti la nomina e, specularmente, la revoca del segretario comunale o provinciale.

NOTE:

[1] Cfr. T.A.R. Lombardia-Brescia, 1^ giugno 1999, n. 497; T.A.R. Toscana, ord. n. 170 del 10.3.1999, citata da M. Angela d’Anzì, “Sulla competenza sarà forse chiamata in causa la Cassazione. Revoche: Sulla giurisdizione conflitto tra Pretore e Giudici”, da “Il Sole 24 Ore” di lunedi 22 marzo 1999, in www. giust. it., 22.03.1999 – Pretore del Lavoro – Firenze, ord. dell’11.2.1999, ivi; più in generale, sulla competenza del Giudice Ordinario in funzione del Giudice del Lavoro, nel Pubblico impiego, c.f.r. Pretore di Venezia, ordinanza 21.4.1999, vedi in www. giust. it., 21.04.1999; Tribunale di La Spezia, sez. Lavoro, ord. 26.04.1999, ivi, 26.04.1999.

[2] Tribunale Civile Firenze, ord. 11.02.1999, cit.

[3] Pietro Virga, “La tutela giurisdizionale nei confronti della P.A.” Milano, 1982, pag. 7.

[4] Per la giurisprudenza sul punto, vedi Cassarino, “Il processo amministrativo nella Legislazione e nella Giurisprudenza”, Milano, 1987 I, pag. 137 e segg.

[5] In tal senso, A.M. Sandulli, Manuale, Napoli, 1970, pag. 170.

[6] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, pag. 248; V.Cerulli Irelli, Corso di “Diritto Amministrativo”, Torino, 1994, pag. 136.

[7] A.M. Sandulli, op. cit.

[8] V.Cerulli Irelli, op. cit.

[9] M.S. Giannini, op. cit.

[10] G. Virga, Il procedimento di nomina dei Segretari Comunali e Provinciali: competenza, avvio, pubblicizzazione, relazione tenuta durante la giornata di studio di Catania Palazzo degli Elefanti, il 4.6.1999, in www. giust. it.

Note

L'articolo RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE RIGUARDANTI LA NOMINA E LA REVOCA DEI SEGRETARI COMUNALI E PROVINCIALI: QUALE GIUDICE E’ COMPETENTE? proviene da Giustamm.

L’ordinanza 28 agosto 2000 del Tribunale di Udine in merito alla revoca dei segretari comunali costituisce un ulteriore tassello alla riscrittura della riforma dello status dei segretari (ma anche della dirigenza pubblica in generale), che sta operando lentamente, ma costantemente, la magistratura, sia ordinaria che amministrativa.

La pregevole ricostruzione normativa contenuta nell’ordinanza (pure non priva di aspetti controversi e non del tutto condivisibili) dello status dei segretari comunali mette in rilievo alcuni limiti al fenomeno dello spoil system, che varranno anche per tutti gli altri dirigenti e funzionari di vertice delle amministrazioni pubbliche.

SPOIL SYSTEM. In sostanza, l’ordinanza conferma che in capo agli organi politici non esiste un potere di revoca ad libitum dei funzionari. Questa affermazione, riportata in un passo della decisione che recita “il segretario comunale non è revocabile ad nutum e cioè per il semplice fatto di non godere più della fiducia o di non rispondere più alle esigenze dei soggetti che rivestono le varie cariche dell’Ente (Sindaco, Assessori, Consiglieri Comunali), come sembra essere avvenuto nel caso di specie, ma solo quando commetta delle gravi violazioni ai suoi doveri di collaboratore istituzionale dell’Ente” aiuta a ricostruire il quadro dei rapporti di lavoro dei dirigenti di vertice delle amministrazioni pubbliche nei riguardi di un potere politico che tende sempre più ad applicare le regole dello spoil system, anche se l’ordinamento ancora oggi non lo consente, se non entro ambiti molto ristretti.

Non è vero, secondo l’ordinanza del tribunale (che è bene sottolineare è giudice ordinario) che a seguito della riforma delle autonomie locali e del più stretto legame tra sindaco e popolazione derivante dall’elezione diretta del capo dell’amministrazione, il vertice politico abbia assunto il diritto di disporre di una dirigenza “funzionale” al proprio disegno politico, in modo tale che vi debba essere uno strettissimo rapporto fiduciario, che coinvolga non solo le competenze tecniche del dirigente, ma anche l’agire ed il pensiero politico. Non è vero che vi debba essere assoluta conformità di idee e di azione.

Non c’è il minimo dubbio che il segretario o il dirigente debba porre in essere il meglio delle sue competenze professionali, al fine di ottenere quei risultati richiesti dall’amministrazione che ha il diritto ed il potere di indicare e chiedere loro. Il dirigente è, quindi, tenuto in un rapporto di leale subordinazione funzionale all’organo politico, a svolgere la propria attività per ottenere gli obiettivi previsti dal primo. Vi deve essere, allora, una sintonia amministrativa, che porta l’organo politico al diritto di scegliere i soggetti ritenuti, motivatamente, maggiormente competenti a svolgere un certo programma di azione. Ma non una sintonia assoluta che vada oltre alla rilevazione di capacità professionali.

Dunque, la semplice mancanza di “fiducia” non è e non può essere causa di revoca dell’incarico o di risoluzione del rapporto. I funzionari pubblici (in particolare quelli di carriera) non sono (ancora) dei prestatori d’opera professionale: il loro rapporto con l’ente è un rapporto di lavoro subordinato, pur retto dalle più rigorose regole e maggiori responsabilità legate alla copertura di posti di vertice, che sfugge alle regole dell’affidamento e della revoca degli incarichi puramente professionali (per altro, anch’essi comunque non privi di regole atte a garantire la posizione del professionista, si pensi all’incremento del 25% degli onorari in favore degli architetti e degli ingegneri per gli incarichi parziali, che scatta anche a causa della revoca della prestazione concordata).

CAUSE DELLA REVOCA – RAPPORTO TRA DIRIGENZA ED ORGANI DI GOVERNO. Gli organi politici, allora, per esercitare il diritto di revocare il dirigente o segretario che violino gravemente i doveri d’ufficio o che non si dimostrino capaci di conseguire i risultati loro richiesti, non possono appellarsi a cause di risoluzione del rapporto o di revoca dell’incarico non pertinenti o, comunque, non rilevanti ai fini della dimostrazione dei risultati negativi o delle gravi mancanze.

L’ordinanza, nell’elencare partitamente gli addebiti mossi dal sindaco al segretario revocato, fornisce una preziosa testimonianza di come ancora si sia lontani, in molte amministrazioni pubbliche, dal modello di relazione tra parte politica e parte gestionale prevista dalla legge. Alla base della revoca vi è con tutta evidenza un’elencazione di addebiti che poco o nulla hanno a che fare con rilievi pertinenti alla valutazione dell’azione. Si tratta di imputazioni di responsabilità basate spesso sul fraintendimento delle funzioni del segretario o del rapporto intercorrente tra questo ed il sindaco. Il giudice friulano, in merito ad alcuni di questi addebiti, non ha potuto fare a meno di sottolineare che “il segretario comunale svolge ‘compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti’: si tratta cioè di un’attività di consulenza legale, nella quale non sembra rientrare il compimento di semplici attività burocratiche, come acquisire l’elenco delle assenze di un determinato lavoratore; sul punto è sufficiente osservare che il segretario comunale non è il ‘segretario’ del Sindaco (nel senso di impiegato amministrativo addetto all’ufficio del Sindaco con mere funzioni d’ordine)”. Questa forte stigmatizzazione dell’ordinanza è molto importante e rivela che ancora oggi gli organi politici tendono a non comprendere la portata delle funzioni dirigenziali negli enti pubblici, a considerare segretario e dirigenti propri dipendenti gerarchici e in base a ciò a relazionarsi con loro con un atteggiamento a volte paternalistico improntato alla estrema personalizzazione del rapporto, frutto proprio della presunta fiduciarietà del medesimo.

Non pare un caso, del resto, che con l’articolo 19 della legge 265/1999 si sia cercato di arginare questi atteggiamenti degli organi politici, che spesso debordano o nel condizionamento dell’attività degli organi gestionali, o direttamente nell’ingerenza nelle loro funzioni, causando quanto mento elementi di confusione nel fluire dell’attività amministrativa.

Per altro, si nota dalla lettura dell’ordinanza come gli organi di governo dell’ente si siano pesantemente intromessi in aspetti gestionali di assoluto dettaglio: e da questo atteggiamento, già illegittimo in sé per violazione del citato articolo 19, hanno tratto ragioni per la verità molto difficilmente sostenibili (ed infatti non accolte dal tribunale udinese) ai fini della revoca del segretario.

Tutto ciò sembra conseguenza della mancata o insufficiente o a volte scorretta attivazione degli strumenti di controllo previsti dalla legge, che presuppongono l’assoluta estraneità degli organi di governo da una diretta valutazione delle attività della dirigenza. La normativa prevede, invece, la nomina di organismi quali il nucleo di valutazione, che rispondono agli organi politici, ma si presentano come soggetti tecnici capaci di impiantare un sistema di controllo e valutazione dell’attività operativa della dirigenza, fondato su concreti ed oggettivi elementi di giudizio legati all’andamento della gestione. Ma perché si arrivi a ciò occorre alla base una programmazione di stampo aziendale anche da parte degli organi politici: se il sistema non si muove insieme lungo il filone dell’amministrazione di stampo aziendalistico, si torna ad atteggiamenti paternalisitici e a rapporti tra dirigenza ed organi politici basati su elementi imponderabili, quali la fiducia o la sintonia politica. Non è possibile pretendere dalla dirigenza azioni e responsabilità manageriali, se a monte non v’è una programmazione delle loro attività e degli obiettivi capace di determinare anche gli indicatori, i metri di giudizio per valutare quando si sia in presenza di quei risultati negativi che possono portare ad una corretta revoca dell’incarico, corretta in quanto fondata su un giudizio non più di valore, ma di merito, in base a parametri di valutazione anche predeterminati e concordati con la dirigenza.

Il segretario e la dirigenza, come spiega l’ordinanza, non possono essere chiamati a rispondere e ad esercitare funzioni d’ordine o esecutive a vantaggio degli organi politici. Il rapporto funzionale intercorrente tra loro vuole che gli organi di governo stabiliscano un programma e che i responsabili della gestione, pur compartecipando dal punto di vista solamente tecnico alla definizione degli obiettivi, pongano in essere progetti (cioè una serie di azioni concrete finalizzate a realizzare tutto o parte del programma) utilizzando le risorse messe loro a disposizione. Gli organi politici, allora, non possono basare il loro giudizio sull’azione della dirigenza in base a singoli atti o chiedendo specifici minuti risultati di dettaglio, che invece debbono essere conseguiti dalle strutture poste sotto la direzione della dirigenza.

La violazione dei doveri d’ufficio o i risultati negativi debbono, quindi, riguardare le funzioni e le responsabilità proprie della dirigenza, ed essere riconosciute e valutate alla luce di queste.

DEMANSIONAMENTO. All’ordinanza udinese ha fatto eco dopo pochi giorni l’altra ordinanza del Tribunale di Vallo della Lucania, in data 13.9.2000, che in molte sue parti, soprattutto quella riferita alla motivazione, si rimette agli stessi principi enunciati dall’ordinanza di Udine.

Ma la decisione del giudice di Vallo mette bene in chiaro che:

1) il segretario comunale vanta un vero e proprio diritto soggettivo al mantenimento della carica sino al termine del mandato del sindaco. La revoca è fatto eccezionale, come del resto rivela la procedura particolare prevista dalla legge (che coinvolge oltre al sindaco anche la giunta) e l’obbligo della motivazione in relazione a gravi violazioni di legge.

2) la revoca non determina nei confronti del segretario comunale l’interruzione del rapporto di lavoro, che intercorre con l’Agenzia, ma un demansionamento. In tale senso anche ai segretari comunali (come del resto ai dirigenti) spetta la tutela prevista dall’articolo 56 del D.lgs 29/1993, che appunto garantisce al dipendente pubblico il diritto ad essere adibiti alle mansioni corrispondenti al proprio profilo, che si accompagna, quindi, al diritto di non essere distolto da tali mansioni se ciò può pregiudicare lo sviluppo professionale e di carriera connesso strettamente appunto all’esercizio delle mansioni medesime. Pertanto, quando si verifichi un demansionamento, il danno è in re ipsa e non va dimostrato dal dipendente, essendo a carico del datore l’onere di provare l’effettiva sussitenza dei fatti che hanno portato alla revoca.

MOTIVAZIONE. Il postulato dell’inesistenza di un potere di revoca ad nutum del segretario (e dei dirigenti) presuppone un necessario corollario: se la revoca non può essere unilaterale da parte dell’organo di governo per cessazione del rapporto di fiducia, allora è necessario che il provvedimento di revoca sia supportato da un’adeguata motivazione. Ed il processo logico-giuridico che porta ad individuare le ragioni specifiche alla base della revoca dell’incarico deve evidenziare, allora, le oggettive carenze o le effettive violazioni dei doveri d’ufficio riscontrate secondo i processi valutativi descritti sopra.

L’ordinanza udinese mette in luce che l’obbligo della motivazione della revoca non si ricava dalla legge 241/1990, applicabile del resto al procedimento ed agli atti amministrativi (mentre per la materia del rapporto di lavoro dei segretari comunali e dei dirigenti si opera nel campo del diritto privato), bensì dalla stessa disciplina della legge 127/1997. Dal canto suo, l’ordinanza del tribunale di Vallo della Lucania riconnette la necessità di una motivazione che metta in evidenza gli specifici e precisi addebiti alla possibilità di garantire, secondo buona fede, al segretario la possibilità di un contraddittorio effettivo, conoscendo dunque i presupposti in base ai quali gli sono mosse le contestazioni per elaborare le proprie controdeduzioni.

Questo principio deve valere, quindi, per tutti gli atti che influiscano negativamente sul rapporto di lavoro, sicchè a prescindere dall’obbligo di motivazione previsto dalla legge 241/1990 o da altre norme speciali, nessun provvedimento “datoriale” può essere assunto, per principio giuslavoristico, senza darne preventiva comunicazione e motivazione al destinatario. Se ciò vale, del resto, per le sanzioni disciplinari, a maggior ragione vale per provvedimenti più gravi, quali appunto la revoca degli incarichi.

SEGRETARIO – DIRETTORE. L’ordinanza si pone sostanzialmente in linea con le valutazioni espresse da chi scrive (1) rispetto all’attribuzione delle funzioni di direttore generale ai segretari ed ai rischi professionali che vi si riconnetterebbero, in conseguenza anche dei quali sarebbe necessariamente da prevedere una retribuzione specifica per i segretari-direttori.

In alcuni passaggi determinanti dell’ordinanza, nei quali il giudice verifica puntualmente l’inidoneità delle contestazioni mosse al segretario interessato a poter essere considerate gravi violazioni dei doveri d’ufficio, si legge che “la contestazione in esame appare estranea alla presente causa, considerato che le due funzioni (quella di segretario comunale e quella di Direttore Generale), pur potendosi cumulare, rimangono ontologicamente distinte e non si fondono tra di loro, con la conseguenza che gli illeciti relativi all’una non valgono come motivi di revoca dell’altra”. E, ancora, “La revoca del dott. Crispo sembra poi conseguenza di una certa confusione tra la figura del segretario comunale e quella del Direttore Generale: come si è già detto, le due cariche comportano doveri nettamente separati e distinti, anche quando vengano attribuite alla stessa persona, e quindi ciò che costituisce inadempimento rispetto all’una (ad esempio quella di Direttore Generale) non è automaticamente qualificabile come violazione dei doveri connessi all’altra”.

Ora, le conclusioni del tribunale friulano meritano una più attenta riflessione. Non vi è il minimo dubbio che il cumulo delle funzioni di direttore e di segretario comunale, come appunto spiega l’ordinanza, comporti una “copertura” alle fattispecie di responsabilità in capo al segretario comunale. La nomina quale direttore, infatti, impone la conseguenza che eventuali risultati negativi, violazioni o mancanze rilevabili nei confronti del segretario-direttore, determinino una valutazione negativa esclusivamente e limitatamente al ruolo di direttore. In altre parole, la constatazione di carenti risultati nelle attività facenti capo alla figura del direttore, non possono, secondo la condivisibile conclusione del giudice friulano, determinare un giudizio negativo sull’attività del segretario e, tanto meno, la sua revoca.

La nomina del direttore generale (tanto se assegnata ad un soggetto diverso dal segretario, tanto se attribuita al segretario stesso) comporta lo scorporo di una serie di funzioni che spettano, a titolo originario, alla figura del segretario, il quale ai sensi dell’articolo 17, comma 68, della legge 127/1997, oltre a svolgere un nucleo di funzioni che spettano soltanto e solo alla sua competenza (la consulenza giuridico-amministrativa, la verbalizzazione e la funzione referente nelle sedute degli organi collegiali, il rogito dei contratti), “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività”, ad eccezione dell’ipotesi in cui sia nominato un direttore generale, nella medesima persona del segretario, o di un altro soggetto.

Appare abbastanza inevitabile che l’esercizio della funzione di sovrintendenza dell’attività dei dirigenti appartenga, dunque, in origine al segretario, come ultimo retaggio della sua funzione di primus inter pares, se non di dirigente di vertice, che emergeva dall’articolo 52 della legge 142/1990 e, soprattutto, dal precedente ordinamento locale. La conseguenza di questa funzione è, inevitabilmente, che in mancanza del direttore generale il segretario debba svolgere le funzioni minime richieste al direttore medesimo, ovvero formulare la proposta del piano degli obiettivi, documento necessario ed indispensabile per esercitate qualsivoglia funzione di coordinamento della dirigenza.

Pertanto, quando vi sia la nomina del direttore, avviene, come rilevato sopra, lo scorporo di queste funzioni che debbono essere esercitate dal direttore.

Per assurdo, allora, la nomina a direttore generale in capo al segretario finisce per costituire in suo favore una sorta di “ombrello di sicurezza” contro eventuali addebiti che se mossigli in quanto segretario potrebbero effettivamente far scattare il procedimento di revoca previsto dalla legge. Ma se detti addebiti sono mossi al segretario-direttore, possono solo far scattare, eventualmente, sanzioni in quanto direttore e, dunque, al limite la revoca dall’incarico di direttore, ma mai da segretario comunale.

In mancanza, quindi, di un coacervo di funzioni e responsabilità ulteriori e diverse da quelle della semplice attività di coordinamento della dirigenza e di stesura della proposta del piano dettagliato degli obiettivi e del Peg, l’attribuzione al segretario-direttore di un’indennità aggiuntiva non è, allora, giustificata da un presunto maggiore rischio professionale, perché, al contrario, il rischio professionale, come conferma l’ordinanza che si commenta, addirittura diminuisce.

Queste valutazioni sono del tutto sfuggite al Ministero degli interni nei suoi per la verità intempestivi interventi dello scorso anno a proposito della retribuibilità delle ulteriori funzioni del segretario comunale. Ma l’importante ordinanza del tribunale di Udine fornisce adesso ai sindaci importanti elementi di valutazione sull’opportunità di attribuire indennità maggiori per responsabilità minori, beninteso sempre che al segretario-direttore non siano assegnate ulteriori responsabilità da quelle previste dalla legislazione (come ad esempio la funzione di datore di lavoro ai sensi del D,lgs 626/1994 o funzioni di regia di operazioni di esternalizzazione di servizi).

L’ordinanza, allora, appare imprecisa nel momento in cui afferma che ” le due cariche [di segretario e di direttore] comportano doveri nettamente separati e distinti”, in quanto non analizza la circostanza, pur prevista dalla legge, come rilevato sopra, dell’assegnazione al segretario comunale di funzioni che sono da direttore generale.

ATTI DI GESTIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO. Entrambe le ordinanze sottolineano che i provvedimenti di revoca hanno natura di atti di diritto privato, e ricavano questa conclusione dell’articolo 68, comma 1, del D.lgs 29/1993, a mente del quale “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale […]”. L’ente locale, pertanto, assume le sue decisioni quali atti di diritto privato, esercitati con la veste ed i poteri del privato datore di lavoro. Per tale ragione, detti atti non possono essere disapplicati, non avendo la natura di atti presupposti, né il giudice ordinario può rilevarne l’esistenza di vizi di legittimità secondo i canoni amministrativistici.

Si sta consolidando, quindi, l’indirizzo giurisprudenziale che tende a riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario nella materia di cui qui si tratta.

Tuttavia, è il caso di sottolineare che questo indirizzo, seppure molto solido, per divenire definitivamente inattaccabile, dovrebbe superare alcuni rilievi che possono esservi mossi.

In primo luogo, l’articolo 4, comma 2, del D.lgs 29/1993 non dispone che tutti gli atti contenenti misure per la gestione dei rapporti di lavoro dell’ente siano di natura privatistica, bensì solo quelli di competenza dirigenziale. La lettura testuale lo conferma: “nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Il tenore letterale della norma, autorizzerebbe a ritenere che, al contrario, la gestione dei rapporti di lavoro effettuata dagli organi di governo non sia effettuata, allora, come privato datore di lavoro, bensì come autorità pubblica nell’esercizio di un potere di alta amministrazione.

Ma, allora, gli organi di governo possono adottare atti di gestione del personale? Sì, ed è un’eccezione al principio generale di cui al citato articolo 4, comma 2, limitata alla sola gestione del rapporto di lavoro dei funzionari di vertice, di quei dipendenti che hanno un diretto contatto con gli organi di governo, non esistendo al di sopra nessun altro filtro organizzativo dell’apparato burocratico.

Del resto, ai sensi dell’articolo 19, commi 3 e 4, gli incarichi di segretario generale dei ministeri e di direzione degli uffici di livello dirigenziale generale sono conferiti rispettivamente con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente, e con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente. Appare in realtà difficile configurare i detti provvedimenti come atti di diritto privato esercitati con la veste di privato datore di lavoro.

Più probabilmente, la ricostruzione dei rapporti di lavoro intercorrenti tra alti dirigenti e organi di governo è l’esito di una procedura complessa, nella quale confluiscono più atti di diversa natura.

Sia per il conferimento che per la revoca degli incarichi dirigenziali, v’è un momento decisionale interamente amministrativistico. Nella procedura di nomina c’è la fase di individuazione del soggetto interessato, che deve rispondere ai criteri previsti dal D.lgs 29/1993 (integrati dai contratti): pur non essendo propriamente una procedura concorsuale, è tuttavia una fase antecedente alla stipulazione del contratto: come tale potrebbe, pertanto, rimanere nella sfera pubblicistica. E’ successivamente all’individuazione che il dirigente può contrattare il contenuto della prestazione ed il compenso, ma è chiaro che non può contrattare la nomina.

La revoca, invece, certamente attiene alla gestione del rapporto di lavoro. Ma le garanzie previste dalla legge e la disciplina legislativa della revoca medesima, oltre che la carenza di qualificazione dell’organo di governo quale soggetto che agisce in qualità di privato datore di lavoro, potrebbero permettere di non considerare la revoca come atto di diritto privato.

Ciò non dovrebbe portare a mettere in dubbio la giurisdizione del giudice ordinario, ma semmai a considerare che l’estensione dei poteri del giudice ordinario medesimo è più ampia. L’articolo 68, comma 1, del D.lgs 29/1993 potrebbe anche, semplicemente, aver assoggettato anche atti amministrativi alla giurisdizione ordinaria, sicchè su questa strada il giudice del lavoro potrebbe anche non fermarsi di fronte alla considerazione che l’atto amministrativo non sia “presupposto” e della sua carenza del potere di considerarlo alla stregua dei canoni amministrativistici. Si potrebbe ritenere che per questa limitata casistica, si sia già in presenza dell’unificazione in un solo giudice del potere di sindacare gli atti amministrativi alla stregua dei canoni processuali amministrativi. Il giudice ordinario, allora, poiché per espressa disposizione dell’articolo 68, comma 2, del D.lgs 29/1993 può adottare nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti costitutivi, potrebbe anche conoscere degli effetti lesivi dell’atto amministrativo lesivo dei diritti del dirigente o del segretario, annullandolo, giacchè l’annullamento è certamente provvedimento costitutivo (2).

La fattispecie della revoca degli incarichi ai dipendenti di vertice può meritare ancora, dunque, degli approfondimenti giurisprudenziali volti a garantire maggiormente la posizione di soggetti come i segretari ed i dirigenti rispetto agli organi di governo a vantaggio di una loro maggiore indipendenza, finchè almeno sarà vigente il principio costituzionale che impone fedeltà alla Nazione.

— *** —

(1)L. Oliveri, “Della retribuibilità dell’incarico di direttore generale affidato ai segretari comunali”, in Giust.it: “il doppio ruolo di segretario-direttore, può porre al riparo il segretario da valutazioni negative relative alle sue funzioni di segretario, spostando l’attenzione verso le funzioni di direttore e mettendolo – indirettamente – al riparo da pericoli di revoche dalla nomina a segretario”.

(2)In tal senso, vedasi O. Forlenza, “La riforma del pubblico impiego”, ed. Il Sole24ore, Milano, 1998, pagg. 132-136.

Note

L'articolo Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Udine <a href="/ga/id/2000/9/896/g">28 agosto 2000</a>* proviene da Giustamm.

Navigando sul sito dell’Aran, si trova il seguente quesito e conseguente risposta: “Quesito: SGR.10 – Oltre alla retribuzione di posizione e di risultato, possono essere corrisposti ulteriori compensi ai segretari per altri incarichi organizzativi conferiti nell’ente? Risposta: L’attuale CCNL relativo ai segretari comunali e provinciali prevede una organica ed esaustiva disciplina della retribuzione di posizione che assorbe ogni altro compenso connesso alle prestazioni di lavoro. Al di fuori delle disposizioni, anche di favore, contenute nell’art. 41 del citato CCNL, non riteniamo, pertanto, che possano essere posti in essere ulteriori incrementi dei compensi contrattualmente definiti, anche se correlati a specifici incarichi organizzativi o gestionali.

Coglie un po’ di sorpresa l’affermazione, evidenziata in grassetto da chi scrive, secondo la quale le disposizioni contenute nel contratto dei segretari siano considerate da uno dei sottoscrittori, per altro quello di parte pubblica, “di favore”. E’ inevitabile porsi almeno due domande:

1) in base a quale ragionamento le disposizioni contrattuali possano essere definite di favore;

2) come mai l’agenzia per la contrattazione delle amministrazioni pubbliche, che pure deve garantire la stipulazione dei contratti nel rispetto delle disposizioni normative vigenti, sottoscriva norme di favore in un contratto collettivo pubblico.

Verificando, allora, quanto dispone l’articolo 41, comma 5, del CCNL dei segretari comunali, in data in data 16.5.2001, ci si imbatte nella seguente disposizione: “gli enti assicurano, altresì, nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa, che la retribuzione di posizione del segretario non sia inferiore a quella stabilita per la funzione dirigenziale più elevata nell’ente in base al contratto collettivo dell’area della dirigenza o, in assenza di dirigenti, a quello del personale incaricato della più elevata posizione organizzativa”.

La prima domanda trova, così, risposta. Ai segretari comunali è attribuito contrattualmente il beneficio del cosiddetto “galleggiamento”, tecnicamente definito “allineamento stipendiale”, che permette ad un dipendente di godere del trattamento economico eventualmente superiore in godimento ad altro dipendente.

Che si tratti di una disposizione di favore appare indubbio. Ampie critiche da sempre sono state sollevate nei confronti della magistratura amministrativa, proprio perché usufruisce dell’allineamento stipendiale, a differenza di ogni altra categoria di dipendenti pubblici. Con l’eccezione, però, dei segretari comunali. Il cui trattamento “di favore” trova, per altro, delle peculiarità davvero di rilievo.

In primo luogo, in relazione al meccanismo del tutto inusitato di applicazione del “galleggiamento”. L’istituto, infatti, funziona garantendo ad un dipendente di una certa categoria di godere del trattamento economico eventualmente superiore in godimento di altro dipendente, appartenente alla medesima categoria, che ad essa sia acceduto con minore anzianità.

L’allineamento retributivo è stato utilizzato, dunque, nel passato, al fine di evitare sperequazioni economiche tra dipendenti del medesimo livello.

E’ stato necessario utilizzare il passato prossimo, perché come dovrebbe essere noto a tutti, l’ordinamento giuridico italiano, con l’eccezione dei giudici amministrativi, ha eliminato l’istituto del galleggiamento. Vi ha provveduto con legge: esattamente l’articolo 2, comma 4, del decreto legge 333/1992, convertito nella legge 438/1992, interpretato autenticamente dall’articolo 7, comma 7 del decreto legge 384/1992, convertito in legge 438/92, a mente del quale “l’art. 2, comma 4, del D.L. 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 1992, n. 359, va interpretato nel senso che dalla data di entrata in vigore del predetto decreto-legge non possono essere più adottati provvedimenti di allineamento stipendiale, ancorché aventi effetti anteriori all’11 luglio 1992.”

La legge, pertanto, ha posto 10 anni fa un divieto assoluto di attivare provvedimenti di allineamento stipendiale nel pubblico impiego.

Il “favore” che il CCNL ha attribuito ai segretari, appare sempre più evidente. Anche perché il “galleggiamento” per la prima volta non ha operato tra dipendenti della medesima categoria, ma tra dipendenti non solo di categorie differenti, ma espletanti funzioni assolutamente autonome, il cui status giuridico è disciplinato da contratti collettivi di lavoro a loro volta assolutamente indipendenti. Appare realmente ben strano che da un lato alcuni interpreti e giudici [1] ritengano che il segretario comunale sia da considerare quanto meno funzionalmente sovraordinato ai dirigenti o responsabili di servizio, e d’altro lato si preveda un galleggiamento stipendiale verso categorie lavorative diverse e, tra virgolette, “sotto ordinate”. Ma, allora, posto che per effetto del D.lgs 267/2000 il segretario non è più qualificato né funzionario, né dirigente pubblico, come deve essere collocato funzionalmente?

Le riflessioni sin qui svolte, tuttavia, non centrano il vero problema del trattamento “di favore”, che è, invece, un altro. Quello, cioè, della legittimità della clausola di galleggiamento prevista dal contratto.

Dalla disamina della normativa vigente, appare con la sua eclatante evidenza il contrasto tra l’articolo 41, comma 5, del contratto ed il divieto normativo di introdurre “allineamenti stipendiali”. Evidentemente detto divieto alle parti contraenti è, almeno in parte sfuggito, altrimenti non avrebbero certo sottoscritto la clausola, salvo dopo constatare l’esistenza di una disposizione di favore, a contratto già stipulato. Appare, tuttavia, necessario porsi e risolvere il problema della legittimità di simile clausola.

Una soluzione potrebbe essere rinvenuta nell’articolo 2, comma 2, del D.lgs 165/2001, che consente alla contrattazione collettiva di derogare le leggi vigenti in materia di trattamento economico e giuridico del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche. Poiché i contratti dispongono di detto potere, le parti possono, allora, applicare una disciplina negoziale rispetto alla quale quella normativa è da considerare solo suppletiva: applicabile finchè le parti non abbiano stabilito diversamente.

A ben guardare, tuttavia, le cose non stanno esattamente così. L’articolo 2, comma 2, citato stabilisce che <>. Detta norma, correttamente, nel prevedere un potere di deroga ai contratti, determina contemporaneamente i limiti e l’oggetto della deroga stessa.