Comune – Relazione di fine mandato – Ritardo – Sanzioni – Giurisdizione – Giurisdizione contabile.

In materia di sanzioni conseguenti all’omessa o ritardata consegna della relazione di fine mandato da parte del sindaco, del segretario comunale e del responsabile del servizio finanziario ex art. 4 del d.lgs. n. 149/2011, la giurisdizione spetta principalmente alla Corte dei Conti, in ragione della sua riconducibilità alla materia del bilancio e, dunque, alla giurisdizione esclusiva per materia del giudice contabile.

Più in particolare, al giudice contabile spetta la giurisdizione circa l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di redigere correttamente e tempestivamente la relazione.

Al giudice ordinario, siccome competente in materia di opposizione alle sanzioni amministrative pecuniarie, spettano invece i “restanti aspetti procedurali” relativi all’esercizio del potere sanzionatorio ai sensi della legge n. 689/81.

Pres. Giordano –  Est. Perilli Est

L'articolo Sulla giurisdizione in materia di violazione dell’obbligo di rendicontazione di fine mandato negli enti locali. proviene da Giustamm.

1. Premessa

La teoria delle organizzazioni ha consentito di elaborare delle categorie concettuali che sono di utilità nei processi di analisi delle organizzazioni e che facilitano la descrizione delle caratteristiche organizzative di base.

L’organizzazione delineata dal T.U. per gli enti locali è caratterizzata dalla assegnazione alla dirigenza delle funzioni manageriali, con attribuzione agli stessi di ampi margini di autonomia.

Una struttura articolata in questo modo richiede un momento di raccordo ad unità perché l’autonomia dei singoli dirigenti possa essere incanalata verso la realizzazione di obiettivi comuni o coerenti tra di loro.

Questa reductio ad unum può essere articolata, all’interno dell’ente, in diversi modi che consistono essenzialmente in differenti modi di regolare i rapporti interorganici all’interno dell’ente .

In linea di massima la lettura delle disposizioni del TUEL consentono di costruire senza troppa difficoltà i rapporti tra gli attori principali del sistema e, dunque, tra gli organi politici e tra questi e i dirigenti.

Le norme risultano meno chiare, invece, nel delineare i rapporti tra direttore e segretario e dirigenti e, soprattutto, i rapporti e la differenza di ruolo che esiste tra le figure del segretario e del direttore generale.

Questa distinzione è ulteriormente complicata dalla possibilità, riconosciuta dalla legge, di avere un segretario che al contempo sia anche direttore generale.

In ogni caso le figure del segretario e del direttore generale, nonostante le ambiguità riscontratesi nella prassi applicativa, rimangono giuridicamente due figure distinte cui il legislatore attribuisce funzioni differenti.

Risulta quanto mai fondamentale, pertanto, una ricognizione delle due figure diretta a darne la più corretta collocazione all’interno dell’organizzazione amministrativa e ad una piena comprensione dei compiti che la legge attribuisce loro.

2. Le funzioni del segretario comunale

I compiti che la legge attribuisce al segretario comunale sono elencati all’art. 97 del D.Lgs. 267/2000.

L’elenco che ricaviamo dalla norma è quantomai vario per le profonda diversità che caratterizza i diversi compiti attribuiti al segretario, per cui risulta opportuno suddividerlo in sottocategorie costruite in relazione all’omogeneità dei compiti stessi, determinata sia in relazione ai contenuti degli stessi e alla competenza e professionalità che il loro esercizio implica.

2.1 Attività a contenuto giuridico.

I primi punti dell’elenco sopra riportato possono essere ricondotti tutti ad una unica categoria e rappresentano il nucleo minimo e imprescindibile dell’attività del segretario comunale, che può essere ampliato ma non diminuito.

Possiamo pertanto definire questa prima sottocategoria di compiti come il nucleo indefettibile dell’attività del segretario.

In questa categoria vanno ricondotte anche le altre attività ricondotte al segretario comunale da disposizioni di legge esterne al TUEL.

In via esemplificativa, tra queste funzioni ulteriori, possiamo citare la levata dei protesti cambiari, le competenze in materia di servizio elettorale, una generale potestà certificativa sull’attività dell’ente e dei singoli organi dell’ente(ad esempio per attestare la partecipazione alle sedute ai fini dei permessi degli amministratori).

Il minimo comune denominatore di questo nucleo base di funzioni è intimamente legato, in tutta evidenza, alla funzione di garanzia della legalità dell’attività amministrativa che storicamente è stata attribuita al segretario e rappresentano, pertanto, la parte meno innovativa dei compiti attribuiti al segretario.

Tale gruppo di attività, proprio perché derivanti dal ruolo tradizionale del segretario, rinviano a competenze normative e legali più che gestionali e possono essere sinteticamente identificate come attività a contenuto giuridico.

2.2 Attività a contenuto gestionale

La lettera d) dell’art. 97 del TUEL stabilisce che il segretario “esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia.”

Ai sensi di tale disposizione, quindi, fonte delle competenze del segretario comunale sono oggi, oltre alla legge, anche lo Statuto e i regolamenti del singolo ente, nonché i decreti sindacali con cui vengono eventualmente attribuite funzioni specifiche e ulteriori..

Considerato, pertanto, che le funzioni attribuite direttamente dal sindaco o attribuite per via statutaria o regolamentare saranno diverse da ente ad ente, le funzioni che l’ordinamento attribuisce ai segretari comunali possono definirsi a tutti gli effetti a “geometria variabile”, cioè consistenti in un nucleo minimo di base, ampliabile in relazione alle scelte organizzative dell’ente.

La variabilità è da intendere anche nel senso di “non indefettibilità” di tali funzioni, che possono anche non essere attribuite.

Il raccordo di tale disposizione con quella dell’art. 109, che fa riferimento al conferimento di funzioni dirigenziali, evidenzia che è per il tramite di questa disposizione che il legilsatore ammette l’attribuzione anche di compiti gestionali al segretario comunale. Pertanto, in base a tale disposizione il sindaco può attribuire al segretario l’esercizio delle funzioni dirigenziali, anche in via statutaria o regolamentare.

E’ possibile, quindi, definire sinteticamente questa seconda categoria come quella che ricomprende i compiti a contenuto gestionale.

2.3 Funzioni eventuali.

L’elenco dell’articolo 97, poi, fa riferimento anche a funzioni la cui attribuzione al segretario comunale dipende da una variabile organizzativa esterna, rappresentata dalla nomina o meno del direttore generale e se il direttore generale coincida con il segretario comunale.

E’ con riguardo a tali funzioni che sorgono i maggiori problemi di raccordo tra la figura del segretario e quella del direttore.

3. Le funzioni del direttore generale. Rapporti con le funzioni del segretario comunale.

I compiti del direttore generale sono delineati dall’art. 108 del TUEL come segue:

– attuazione degli indirizzi e obiettivi delineati dall’organo politico;

– predisposizione del piano dettagliato degli obiettivi;

– predisposizione della proposta di PEG

– sovrintendenza alla gestione dell’ente.

A bene vedere, però, soltanto in relazione ai compiti di sovrintendenza si può veramente parlare di funzione, mentre gli altri compiti costituiscono delle mere attività.

Limitatamente alla funzione di sovrintendenza della gestione dell’ente il legislatore si preoccupa di stabilire che la stessa, in caso di mancata nomina del direttore generale, è comunque esercitata dal segretario comunale (art. 97.c.4).

Ciò significa che, per quanto riguarda l’attività di sovrintendenza, la sua allocazione varia in considerazione del modulo organizzativo adottato da ogni singolo Ente.

Le norme citate non brillano per chiarezza della loro formulazione e, soprattutto, di prima acchito, ne è difficile il coordinamento.

L’uso del verbo “sovrintendere” sia con riferimento al contenuto delle funzioni del segretario sia con riferimento al contenuto del ruolo del direttore generale ha contribuito ad ingenerare una certa confusione che ha portato alla sovrapposizione concettuale dei due ruoli, facendone perdere di vista le differenze.

Alcuni autori, per evidenziare il punto di contatto che esiste tra le funzioni attribuite al segretario e le funzioni attribuite al direttore generale, parla di competenze alternative o di competenze trasferibili (nel senso di trasferibili dal segretario al direttore, se nominato) lasciando intendere una sostanziale omogeneità o identità tra tali funzioni.

Questa interpretazione contribuisce a rafforzare le difficoltà interpretative legate alla comprensione della differenziazione tra i due ruoli.

Per superare questa ambiguità è utile ricorrere alle categorie concettuali che descrivono i diversi modelli di relazioni interorganiche.

4. I modelli delle relazioni interorganiche

I rapporti che si vengono ad instaurare tra organi dello stesse ente vengono definiti interorganici.

Il diverso modo in cui tali rapporti vengono strutturati all’interno dell’ente contribuisce a caratterizzare quest’ultimo sulla base di una ben precisa formula organizzatoria.

Anche in questo campo, come per i modelli organizzativi, si fa riferimento a delle categorie concettuali generali che agevolano l’analisi delle realtà che si intendono studiare.

I modelli tradizionali dei rapporti interorganici sono rappresentati dalla gerarchia, dalla direzione, dal coordinamento e dal controllo.

Ponendo tali modelli in ordine sulla base di una ideale scala di forza ne ricaviamo un ordine come quello graficamente rappresentato nella figura che segue.

Il parametro in base al quale vengono graduati questi modelli è rappresentato dal livello di pervasività che l’organo superiore può esercitare sull’organo inferiore.

Tale livello è massimo nel modello gerarchico che corrisponde al tradizionale modello piramidale che caratterizzava la P.A.

Tale modello si fonda su una formula organizzatoria di tipo verticale.

Si considerano generalmente connaturali al rapporto gerarchico i poteri di avocazione e di sostituzione che il superiore può esercitare nei confronti dell’inferiore.

Per meglio identificare e comprendere il contenuto di questa modalità di estrinsecazione dei rapporti interorganici si tenga presente che nel modello gerarchico tali rapporti sono formalizzati nell’ordine.

La formula organizzatoria che rappresenta lo sviluppo successivo al rapporto gerarchico è data dal rapporto c.d. di direzione.

Si tratta di un modello in via di progressiva evoluzione nella struttura amministrativa che tende a sganciarsi dal più tradizionale modello gerarchico.

La responsabilità del titolare di un ufficio, nonché la distinzione delle sfere di competenza delineati dal nuovo modello organizzativo della P.A. e degli enti locali in particolare, presuppone, infatti, che i poteri di ingerenza nell’attività dell’ufficio sottordinato risultino significatamente attenuati.

Alla posizione di direzione, quindi, ineriscono poteri minori rispetto al modello classico fondato su rapporti gerarchici e, più precisamente, dei meri poteri di propulsione, direttiva e controllo, per cui ai destinatari di essi rimane una notevole autonomia di determinazione nella scelta delle modalità di perseguimento degli obiettivi fissati.

L’atto tipico del potere di direzione è, appunto, rappresentato dalla direttiva la cui caratteristica è quella di dettare regole di comportamento, lasciando sempre un ampio margine di discrezionalità all’organo chiamato poi ad applicarla, fermo restando l’obbligo di quest’ultimo di motivare circa l’eventuale disancoramento dagli indirizzi.

I poteri di direzione sono meno penetranti, pertanto, rispetto ai poteri di supremazia gerarchica e hanno fondamento semplicemente nel rapporto organizzatorio, per cui l’organo direttivo non è rivestito della stessa competenza degli organi “diretti”.

Il modello del coordinamento è collegato ad un gradino ancora più basso della scala ideale sopra delineata.

Questo è uno schema fondato sull’attribuzione di competenze ad organi in posizione equiordinata salvo poi istituire un organo il compito consista nell’indirizzare le singole competenze creando un programma organico di realizzazione degli obiettivi comuni.

Il rapporto di coordinazione è definibile, pertanto, come la relazione intercorrente tra organi preposti ad attività che pur essendo distinte siano destinate ad essere ordinate in vista della realizzazione di un disegno unitario e del raggiungimento di risultati comuni.

Esso troverebbe il suo fondamento nelle esigenze di coerenza dell’azione amministrativa e si traduce in tutti gli atti diretti ad assicurare l’armonizzazione dell’attività secondo un disegno coerente ed organico in vista di risultati di interesse comune.

Esso si estrinseca, dunque, nel potere, riconosciuto all’organo coordinatore, di impartire le disposizioni idonee per la realizzazione del disegno unitario. (SANDULLI).

Il coordinamento, quindi, assume particolare rilievo laddove ci si trovi dinanzi a organi in posizione di equiordinazione, stante la difficoltà di sincronizzare l’operato di organi reciprocamente indipendenti.

Da ciò ne deriva che l’attività di coordinamento è volta ad assicurare la corretta valutazione di tutti gli interessi coinvolti e importa la competenza alla risoluzione dei conflitti eventuali che si possono presentare tra organi equiordinati (nel nostro caso tra dirigenti) siano essi positivi o negativi, reali o virtuali.

Il contenuto dell’attività di sovrintendenza, invece, rimanda a compiti di vigilanza e controllo e riconosce, pertanto, la possibilità di sindacare l’operato di un altro organo a fini di prevenzione e riparazione ed a salvaguardare degli interessi su cui è chiamato a vigilare.

Viene identificato come un modello autonomo perché non necessariamente l’organo titolare della funzione di controllo è anche titolare dei poteri necessari per intervenire con azioni correttive sulle eventuali anomalie riscontrate.

5. La distinzione di ruolo tra il segretario comunale e il direttore generale.

I modelli interorganici sopra considerati possono essere graduati tra loro in una ideale scala di forza in ordine decrescente (gerarchia – direzione – coordinamento – sovrintendenza), nel senso che i poteri allocati ai livelli inferiori sono ricompresi nel livello superiore, ma non viceversa.

Pertanto nel concetto di direzione è assorbito il concetto di coordinamento e sovrintentendenza ma non viceversa.

Pertanto la specificazione in capo al segretario (quando non sia stato nominato il direttore generale) dei poteri di coordinamento e sovrintendenza rappresenta un pleonasmo diretto a rafforzare il concetto del segretario come organo deputato a vigilare e controllare affinchè le disposizioni impartite per garantire la coerenza del sistema siano rispettate, attivando dove necessario azioni correttive.

Chiarite le differenze concettuali e giuridiche tra i vari modelli di relazioni interorganiche risulta quanto mai evidente e strano che tra le funzioni attribuite al direttore generale non si faccia alcun riferimento alla funzione direttiva, che si ricava attribuita al direttore unicamente dall’etimologia della sua denominazione nonché, forse, in modo indiretto, dalle altre attività elencate dall’art. 108.

Ma, se è indubitabile che il direttore generale sia titolare della funzione direttiva, non può che concludersi che il riferimento alla funzione di sovrintendenza nell’ambito dell’art. 108 è fatta o in senso pleonastico (per le motivazioni sopra dette) o più probabilmente perché frutto di una imprecisione terminologica per cui si è considerato il termine sovrintendenza dell’art. 108 come sinonimo del termine direzione.

Poiché direzione, coordinamento e sovrintendenza rappresentano modelli organizzativi distinti e autonomi tra loro si ricava in tutta evidenza che nonostante al segretario spettino, in assenza del direttore generale, le funzioni di coordinamento e sovrintendenza, i due ruoli rimangono comunque concettualmente e contenutisticamente distinti perché collocati su gradini diversi della scala sopra delineata.

Pertanto l’ordinamento garantisce che anche in assenza del direttore sia garantita la reductio ad unum dell’azione amministrativa, ma tale reductio viene realizzata tramite il modello del coordinamento e non quello della direzione.

Per ben distinguere i contenuti dell’attività di direzione da quella di coordinamento si tenga presente che il coordinamento alloca le decisioni gestionali direttamente a livello degli organi coordinati, per cui il coordinatore deve limitarsi a garantire che le decisioni liberamente e autonomamente prese a livello gestionale non confliggano tra loro e siano funzionali alla realizzazione del programma organico di realizzazione degli obiettivi comuni.

Nel rapporto di direzione, invece, parte del contenuto gestionale della decisione si colloca al livello dell’organo direttivo.

Quest’ultimo, però, non potrà entrare nel dettaglio del contenuto gestionale della decisione, ma dovrà limitarsi a delineare soltanto gli aspetti generali della stessa, la cornice.

A differenza che nel rapporto gerarchico, quindi, l’organo direttivo non può impartire disposizioni concrete e puntuali, bensì definisce, semmai, i contenuti dell’obiettivo da raggiungere o del risultato da conseguire, senza entrare nel merito né dei mezzi né, tanto meno, dei tempi, lasciando quindi al destinatario una notevole area di autonoma determinazione.

6. Conclusioni.

Al di là delle considerazioni che possono farsi sui risultati di questa ricostruzione, soprattutto in merito alle conseguenze che la stessa potrebbe (o dovrebbe avere) sul piano della contrattazione decentrata, è interessante riflettere sui suoi riflessi organizzativi.

Diversamente, infatti, da quanto sostenuto da autorevolissimi autori in base alle considerazioni fatte non è sostenibile la tesi per cui sul piano sostanziale, i segretari comunali, in assenza del direttore esterno, tanto se in possesso di un’investitura formale delle funzioni di direzione generale, quanto se sprovvisti di tale conferimento, siano chiamati a ricoprire il medesimo ruolo ed esercitare le medesime funzioni, nell’ambito dell’organizzazione del Comune.

I due ruoli sono invece distinti, in quanto, se anche in assenza del direttore generale il contenuto delle funzioni attribuite al segretario comunale è più ampio, rimangono comunque estranei dalla sua competenza le funzioni tipiche della direzione.

L’attribuzione dell’incarico di direttore generale al segretario, pertanto, arricchisce il novero delle sue competenze, non unicamente con riferimento alla attuazione degli indirizzi e obiettivi degli organi di governo, della predisposizione del piano dettagliato degli obiettivi e della predisposizione della proposta di PEG, che rappresentano soltanto l’esemplificazione di attività che la logica organizzativa non può che attribuire al direttore generale, se nominato, quanto piuttosto con riferimento alle competenze tipiche della direzione.

Un segretario che non sia anche direttore generale non potrebbe definire e fissare i risultati cui l’azione amministrativa deve tendere, ma dovrebbe (e potrebbe) unicamente garantire che l’attività degli organi tenda al risultato o all’obiettivo altrove e da altri fissato e determinato.

Ciò consente di meglio comprendere perché l’art. 108 citi, accanto alla funzione di sovrintendenza, anche delle specifiche attività.

Si tratta di attività strettamente derivanti e/o conseguenti alla fissazione degli obiettivi.

Questa ricostruzione può costituire il parametro in base al quale risolvere una serie di ulteriori problemi che si sono posti in merito al rapporto tra le due figure tra cui quello, rilevantissimo per le conseguenze pratiche, dei modi in cui regolare i rapporti tra le due figure in caso di coesistenza delle stesse.

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(*) Sintesi dell’intervento alla giornata di studio organizzata dall’associazione YURTA di Bergamo nell’ambito del “Corso per amministratori di enti locali” – Ottobre 2002.

Note

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SOMMARIO: 1. Premesse – 2. La ricognizione del quadro costituzionale tra “unità” ed “autonomia” – 3. I principi costituzionali di rilievo per l’esercizio dell’autonomia e la tutela dell’unità, con particolare riferimento ai profili organizzativi – 4. La collocazione, le funzioni, il ruolo del segretario comunale e provinciale alla luce del nuovo assetto costituzionale – 5. Prospettive de iure condendo.

1. Premesse

La riforma del Titolo V – Parte II – della Costituzione ed il nuovo assetto dei poteri locali che da essa ne discende, hanno innescato un intenso dibatto a vario livello in ordine agli scenari che possono prospettarsi in sede di adattamento della legislazione a tale innovato contesto ordinamentale [1].

Per quanto attiene più propriamente al sistema delle autonomie locali, si è avviato un processo di revisione del Testo Unico degli enti locali, approvato con D.lgs.vo 267/00, nel quale com’è noto è refluita la quasi totalità delle disposizioni di legge introdotte dal legislatore negli anni ’90 a partire dalla L.142/90 per arrivare alla L.265/99.

La rilevazione del dibattito in corso, nonché l’esame di talune proposte operative, evidenziano tuttavia una sostanziale incertezza sul da farsi, cui è correlata la contrapposizione tra posizioni estreme, rispettivamente in favore o contro un’ulteriore estensione dell’autonomia locale rispetto a quanto già previsto nel Tuel.

In tale contesto non può sfuggire la necessità di individuare un approccio “metodico” che funga da criterio guida per la revisione del Tuel assicurandone una equilibrata evoluzione adeguatrice, poiché vi è il rischio di procedere in modo disorganico ed obiettivamente confuso (e quindi per ciò stesso rischioso), all’interno della cennata dicotomia tra spinte, allo stesso modo massimaliste, di conservazione ed innovazione.

Inoltre l’opportunità di un approccio metodico condiviso dai vari soggetti attori nel processo di adeguamento legislativo in argomento, si apprezza in particolare allorquando vi è da risolvere le questioni più spinose e controverse, tra le quali indubbiamente è oramai ricompresa, in tutta la sua deflagrante portata, quella concernente la collocazione, le funzioni, il ruolo del Segretario comunale (e provinciale) e ciò anche in conseguenza di intempestive decisioni assunte da taluni comuni che ne hanno disposto l’unilaterale abrogazione in via statutaria, cui è seguito un primo pronunciamento in senso contrario del giudice amministrativo investito in via cautelare della controversia [2].

Poiché il contesto su cui si muove il legislatore (statale e regionale) è quello di un sistema a costituzione rigida nel quale le leggi sono soggette al potenziale controllo di costituzionalità, deve ritenersi inderogabile l’individuazione dell’approccio metodico sopra sollecitato, nell’ambito di parametri di costituzionalità derivanti da principi ed eventualmente da disposizioni contenute nella costituzione siccome vigente.

Una volta individuati tali parametri le proposte di revisione del Tuel dovranno essere raffrontate con questi ultimi, fermi restando gli spazi per l’esercizio della discrezionalità legislativa in termini di scelta tra opzioni politiche nonché di apprezzamento contingente della cura degli interessi in gioco, purché si badi non confliggenti con l’assetto costituzionale.

In altri termini, le proposte di revisione ed adeguamento del Tuel, potranno rivelarsi rispettivamente:

a) non compatibili con la costituzione, perché lesive di principi e/o disposizioni costituzionali;

b) necessarie e/o obbligate, in forza della illegittimità costituzionale sopravvenuta di norme di legge preesistenti alla riforma del Titolo V – Parte II della costituzione;

c) neutre, in quanto potenzialmente non in contrasto con il nuovo quadro costituzionale, e quindi oggetto di esercizio della richiamata discrezionalità legislativa.

2. La ricognizione del quadro costituzionale tra “unità” ed “autonomia”.

Il punto di partenza per la ricognizione del quadro costituzionale non può che essere il nuovo testo dell’art. 114 Cost., comma 1 e 2, a termini del quale:

“La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato.

I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione.”

Dalla lettura dell’articolo sopra riportato, è possibile estrapolare alcune introduttive considerazioni, che si concretano nella rilevazione di:

a) una innovata “pari-condizione” dei vari soggetti pubblici esponenziali e primari chiamati a concorrere per costituire la Repubblica, in una prospettiva policentrica e non costituzionalmente predeterminata dell’allocazione dei pubblici poteri tra gli stessi, i quali si relazionano in forma sussidiaria (v. anche art. 118 Cost., comma 1);

b) una correlata neo-configurazione del grado di autonomia (normativa, amministrativa e finanziaria) riconosciuto a comuni, province, città e regioni, nei detti termini paritari, tale da delineare una “mutazione genetica” degli stessi [3];

c)un fermo ancoraggio ai principi fissati dalla medesima carta costituzionale, in ordine ai caratteri fisionomici con cui siffatta autonomia è ad un tempo riconosciuta e può essere legittimamente esercitata.

Seguendo spontaneamente le potenzialità innovatrici discendenti dalla riforma costituzionale gli operatori a vario livello impegnati nell’approfondimento e nell’attuazione della stessa, hanno privilegiato il sottolineare i primi due aspetti ora sopra cennati che discendono dal nuovo quadro costituzionale, mentre più in ombra è rimasto il pure essenziale ed imprescindibile riferimento ai principi costituzionali che debbono presiedere al processo di concreta esplicitazione del nuovo sistema dei rapporti tra i c.d. “livelli di governo”.

Esaurita quindi una prima esuberante fase in cui sono state amplificate tutte le potenzialità in senso autonomistico che il nuovo assetto costituzionale potrebbe assentire, e registrato per altro verso un rinnegamento per certi aspetti apodittico della nuova realtà ordinamentale, resta centrale la necessità di procedere con equilibrio alla ricognizione dei principi costituzionali i quali costituiscono l’unico parametro preventivo di discernimento della compatibilità costituzionale delle posizioni in campo, almeno fino a quando su singole fattispecie non si pervenga a pronunce della Corte Costituzionale.

Il percorso ricognitivo che in questa sede si vuole svolgere, avverte tuttavia il bisogno di essere predeterminato, poiché lo stesso dato testuale dell’art. 114, comma 2, Cost. si presta a due possibili accezioni, una in senso restrittivo e l’altra in senso estensivo.

In particolare allorquando si legge che l’autonomia riconosciuta ai poteri locali segue i principi fissati dalla costituzione, ciò può essere inteso nel senso (restrittivo) che i principi rilevanti sul punto siano esclusivamente quelli riferibili alle modalità in cui l’autonomia stessa è stata costituzionalmente attribuita, ovvero in un senso molto più ampio per cui tutti i principi di rilievo costituzionale che caratterizzano il nostro ordinamento giuridico condizionino ed interagiscano nel momento in cui trova esplicazione l’autonomia locale.

Com’è evidente la differenza è gravida di conseguenze, in quanto nel potenziale conflitto tra principi costituzionali, in linea teorica sempre ammissibile, nel primo caso avrebbe prevalenza la tutela dell’autonomia locale, e nel secondo avverrebbe l’esatto contrario.

Poiché la passione con cui ciascuno può sposare l’una o l’altra delle possibili alternative prospettate indubbiamente non giova alla facile composizione della questione, occorre trovare nella costituzione stessa argomentazioni fondate per accedere in modo persuasivo e condivisibile ad una delle stesse, atteso che come già cennato dalla opzione che si esercita discendono effetti applicativi di grande rilievo pratico.

Soccorre a tal fine la rilettura di un importantissimo articolo della stessa costituzione, collocato sotto il profilo sistematico tra i principi fondamentali su cui si poggia la Repubblica, che rinveniamo nell’art. 5 Cost., laddove è statuito:

“La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.”

Indubbiamente una riflessione rigorosa sul tale articolo non può che condurre a riconsiderare le istanze autonomistiche anche alla luce delle esigenze di unità ed indivisibilità della Repubblica, e ciò non solo sotto il profilo territoriale, ma anche e sopratutto in termini di valori e quindi di sistemi di regolazione (ordinamento) degli interessi, nonché di tensione allo sviluppo delle persone e delle formazioni sociali.

Ciò determinerebbe il prevalere dell’esigenza dell’unità rispetto a quella dell’autonomia, almeno nel senso implicito in forza del quale laddove lo sviluppo sregolato dell’autonomia dovesse porre in pericolo l’unità, nei termini ampi e sostanziali in cui questa deve essere intesa, certamente l’ordinamento non potrebbe che privilegiare la sua conservazione.

In ogni caso, anche a volere momentaneamente soprassedere sulle possibili conseguenze derivanti dai casi di antinomie tra i due valori (unità ed autonomia), non è possibile desumere dal quadro costituzionale una prevalenza dell’autonomia sull’unità, per cui comunque i due valori vanno promossi in modo direttamente proporzionale, il che significa che essi debbono camminare e svilupparsi insieme [4].

Quanto sopra porta a concludere che vanno ricompresi nella ricognizione dei principi costituzionali tutti i principi che hanno rilievo tale da incidere in modo diretto nella tutela paritaria delle esigenze di autonomia e di unità, accedendo così ad una interpretazione ampia del disposto di cui al cennato art. 114, comma 2, Cost.

3. I principi costituzionali di rilievo per l’esercizio dell’autonomia e la tutela dell’unità, con particolare riferimento ai profili organizzativi.

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, è possibile procedere con una certa scioltezza nella individuazione dei principi costituzionali secondo i quali l’autonomia locale si esplicita.

In particolare sembra immediatamente necessario definire il rapporto tra i caratteri “propri” dell’autonomia locale ed i principi costituzionali, nonché per la diretta correlazione, il ruolo che assume la legge sul punto.

Dal testo dell’art. 114, comma 2, si evince chiaramente che il riconoscimento dell’autonomia è intimamente connesso con gli strumenti giuridici idonei a renderla concretamente esercitabile, identificati nel nuovo testo costituzionale in “propri statuti, poteri e funzioni”.

A questo punto tuttavia si riscontra una fondamentale diversificazione tra comuni, province, città metropolitane da un lato e regioni dall’altro, nel senso che mentre per queste ultime la costituzione stessa detta il contenuto essenziale di statuti, poteri e funzioni (v. art.117 Cost. per l’attribuzione della funzione legislativa; art. 121 Cost. per l’individuazione degli organi di governo della regione; 122 Cost. per il sistema elettorale; 123 Cost. per la forma di governo e l’organizzazione amministrativa), per i primi tace relativamente al contenuto degli statuti ed alla descrizione dei poteri, mentre relativamente alle funzioni si limita a stabilire che:

“Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.”(art. 118 Cost., comma 1 e 2).

Dal silenzio della costituzione sopra sottolineato, tuttavia non può dedursi in modo acritico ed indiscriminato il conseguenziale rinvio all’autonomia locale sul punto, poiché ciò condurrebbe ad effetti paradossali, nel senso che addirittura l’autonomia di comuni, province e città sarebbe di portata maggiore rispetto a quella riconosciuta alle regioni, atteso che ad es. per queste ultime vi sarebbe l’obbligo di avere un presidente, una giunta ed un consiglio regionale, mentre per i primi l’individuazione degli organi nonché la forma di governo locale, sarebbe completamente affrancata da vincoli legislativi predeterminati.

Evidentemente non è così, né potrebbe esserlo, anche in ragione delle esigenze di unità che in forza dell’art. 5 Cost., come abbiamo avuto modo di evidenziare, camminano insieme a quelle dell’autonomia.

Al contrario ciò comporta l’implicito, ma pacifico, intervento della legge per coprire quegli spazi di normazione che non sono occupati da norme costituzionali, e parimenti secondo ragionevolezza ordinamentale non possono essere ricondotti sul piano dell’autonoma normazione locale.

Infatti, scorrendo l’art. 117 Cost., rinveniamo alla lett. p.) del comma 2, nell’ambito delle materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, quelle concernenti “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane”, da esercitarsi nel rispetto della costituzione (cfr. art. 117 Cost., comma 1) ovverossia in conformità ai principi di autonomia ed unità, che debbono informare l’intero sistema dei poteri pubblici nella Repubblica.

Sicché è sempre nella legge (statale) [5] che debbono rivenirsi i contenuti tipologici primari degli statuti, dei poteri e delle funzioni proprie (o fondamentali) [6] di comuni province e città, fermo restando che essendo stata costituzionalmente potenziata l’autonomia di detti soggetti pubblici, il rispetto della costituzione impone al legislatore vincoli più stringenti, tali da giustificare la contrazione dell’autonomia esclusivamente per tutelare forti esigenze di unità, riconsiderate alla luce dei nuovi principi costituzionali di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.

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La ricognizione dei principi costituzionali che stiamo operando, sopratutto per quanto attiene all’autonomia ed all’assetto dei poteri e delle funzioni di comuni, province e città, tuttavia deve ricomprendere l’individuazione di un ulteriore e centrale principio costituzionale, fissato nell’art. 97 Cost. [7] laddove è previsto che:

“I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.

Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.”

Ciò comporta la necessità di ampliare il campo di intervento della legge per quanto attiene a qui profili dell’autonomia che si concretizzano nell’organizzazione, poiché la legge è chiamata ad intervenire per fissare le linee “fondamentali” dell’assetto degli apparati e del riparto interno delle funzioni e responsabilità nelle amministrazioni pubbliche.

Con la conseguenza che tra le materie comprese nelle “funzioni fondamentali” attribuite alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, deve obbligatoriamente riconnettersi quel modo di esplicitarsi delle “funzioni proprie” che è costituito per l’appunto dall’esercizio del potere di auto-organizzazione.

Inoltre vanno qui ricomprese tutte quelle esigenze di tutela che la legge dello Stato deve garantire, e che sono riconducibili alla necessità di assicurare il buon andamento e l’imparzialità nella generalità delle pubbliche amministrazioni, le quali debbono essere ancora più sentite allorquando la stessa costituzione attribuisce ai comuni la “generalità” delle funzioni amministrative.

4. La collocazione, le funzioni, il ruolo del segretario comunale e provinciale alla luce del nuovo assetto costituzionale

L’approfondimento delle recenti questioni insorte circa la soppressione del Segretario tra le figure necessarie all’interno dell’organizzazione e del funzionamento di comuni e province, indubbiamente assume una prospettiva diversa, alla luce del riconoscimento che sopra abbiamo accertato della persistenza di una competenza legislativa dello Stato (evidentemente per le sole regioni di diritto comune) in materia di funzioni fondamentali (o proprie) nonché in materia di organizzazione degli uffici pubblici, nei limiti del rispetto dei principi di autonomia e di unità stabiliti dalla costituzione.

Seguendo l’approccio metodico che ci siamo dati nel presente lavoro, sottoporremo ora il quadro legislativo vigente siccome definito negli artt. 97 e ss. del Tuel ai parametri di costituzionalità che sopra abbiamo individuato, specificando relativamente alla collocazione, al ruolo ed alle funzioni che la legge attualmente attribuisce a tale figura, la compatibilità delle attuali disposizioni di legge con le esigenze di autonomia ed ad un tempo di unità complessiva che riscontriamo nel quadro costituzionale.

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Per quanto attiene alla sua collocazione il Segretario è un “professionista pubblico”, dipendente da una Agenzia Nazionale ed iscritto in un apposito Albo professionale, il cui rapporto di lavoro è soggetto in generale alle disposizioni sull’ordinamento del lavoro all’interno delle amministrazioni pubbliche di cui al D.lgs.vo 165/01, contrattualmente regolato a livello nazionale secondo un distinto contratto nell’ambito delle previsioni dell’art. 40 del decreto citato, con una propria peculiarità in forza di speciali disposizioni contenute nel Tuel.

Poiché non è in alcun modo condivisibile, seppure da taluni sostenuto [8], che l’autonomia riconosciuta a comuni, province e città, possa spingersi fino a consentire un’organizzazione dei propri uffici ed un ordinamento del lavoro al proprio interno svincolato dalle previsioni di legge assunte in attuazione dell’art. 97 Cost., la posizione formale del Segretario è sostanzialmente identica a quella dei restanti dipendenti degli enti locali (dirigenti, funzionari, od altre restanti categorie).

Le peculiarità sono legate tuttora:

a) alla previsione di un Albo nazionale articolato in fasce e sezioni regionali, ove si accede per pubblico corso-concorso, sulla base di un programma di formazione mirato a formare una adeguata professionalità del Segretario;

b) alla previsione di legge, che rende “obbligatoria” tale figura professionale (si badi non la persona concreta del singolo segretario, ma la professionalità che la figura estrinseca);

c) alla dipendenza “funzionale” con l’ente ove il Segretario svolge servizio, mentre il contratto di lavoro è sottoscritto con l’Agenzia Nazionale dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero degli Interni.

Se questi profili sembrano essere sintomatici di una persistente ingerenza dello Stato nella organizzazione di comuni e province, tale considerazione va correlata con i seguenti contrappesi:

a) l’Agenzia per la gestione dell’Albo è un organismo composto paritariamente da rappresentanti del sistema delle autonomie locali e degli stessi segretari, e si configura come un organo autonomo pienamente innestato nel sistema delle autonomie;

b) la nomina del segretario è atto di competenza del capo dell’amministrazione locale, con ampia facoltà di scelta nell’ambito delle professionalità garantite dalla iscrizione e dalla idonietà conseguita attraverso percorsi di accesso, formazione e qualificazione mirati;

c) il rapporto di servizio del Segretario con l’ente locale è il meno rigido possibile nell’ambito dell’ordinamento del lavoro all’interno della amministrazioni pubbliche, atteso che in ogni caso di cessazione dalla carica del capo dell’amministrazione, viene meno il rapporto del segretario con l’ente locale, salvo conferma.

Quanto sopra evidenzia che indubbiamente sotto il profilo della collocazione, nessuna concreta lesione dell’autonomia locale, l’attuale status del segretario comporta per comuni e province.

Per quanto attiene alle funzioni che il Segretario svolge all’interno di comuni e province, queste sono dalla legge (art. 97, Tuel) delineate in due gruppi tipologici, che possiamo definire rispettivamente necessari ed eventuali.

Nel primo gruppo di funzioni minime e necessarie, rientrano:

a) i compiti di collaborazione e le funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti,

b) la partecipazione con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e la cura della relativa verbalizzazione;

c) la facoltà di rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente.

Nel secondo gruppo di funzioni eventuali e facoltative da attivarsi a discrezione di comuni e province, rientrano:

a) la sovrintendenza allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti ed il coordinamento della relativa l’attività, nei casi in cui il sindaco e il presidente della provincia non abbiano nominato il direttore generale;

b) l’espressione dei pareri di regolarità tecnica e/o contabile, di cui all’articolo 49 del Tuel, nel caso in cui l’ente non abbia dirigenti o funzionari responsabili dei servizi;

c) l’esercizio delle funzioni di direttore generale nell’ipotesi in cui il capo dell’amministrazione locale intenda valersi di tale facoltà;

d) l’esercizio di ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia;

Orbene sottoponendo questi due gruppi di funzioni al quadro dei principi costituzionali che abbiamo sopra descritto ci accorgiamo che queste ad un tempo rispondono alle esigenze di unità (le prime), ed alle esigenze dell’autonomia le seconde, sviluppandolo insieme secondo un percorso equilibrato ed armonico.

In particolare nelle funzioni minime e necessarie il legislatore attraverso la previsione di tale figura professionale, ed a servizio delle funzioni proprie (o fondamentali) degli enti locali, assicura la salvaguardia di un interesse primario costituito dalla garanzia della legalità e della certezza (o della fede) pubblica nello svolgimento delle azioni degli organi di comuni e province.

In altre parole le esigenze dell’unità giustificano e rendono necessaria, secondo l’apprezzamento del legislatore, una linea comune a tutti i governi locali di cura del principio di legalità sostanziale dell’azione amministrativa, nonché la garanzia della certezza della formazione della volontà degli organi locali, cui è funzionale la collocazione di un pubblico ufficiale a tal fine preposto.

In questa prospettiva la previsione di tale figura non lede in alcun modo l’autonomia locale, poiché non attiene nei suoi caratteri inderogabili, alla organizzazione dell’ente in modo diretto, mentre è strumentale al perseguimento di condizioni di garanzia e certezza che non possono considerarsi disponibili alla autonomia locale.

Tutto il restante gruppo di funzioni attribuibili al Segretario si configurano invece come espressione massima dell’autonomia locale, nel senso che gli enti interessati possono nell’esercizio della propria potestà statutaria e regolamentare, nonché organizzativa, attribuire ulteriori compiti e funzioni al segretario ovvero valersi della diverse alternative che la legge acconsente.

Mettendo insieme la collocazione e le funzioni del Segretario come sopra considerate, viene fuori il ruolo complessivo di tale figura professionale all’interno di comuni e province da sottoporre al vaglio del nuovo assetto dei poteri locali siccome fissato nell’innovato testo costituzionale.

Se guardiamo alle funzioni necessarie che lo stesso è chiamato a svolgere, indubbiamente il Segretario appare oggi come una figura di “Pubblico Ufficiale” di alta ed elevata garanzia e professionalità preposto all’interno degli enti per assicurare condizioni di certezza e fede pubblica alle attività maggiormente rilevanti di comuni e province.

Se guardiamo alla sua collocazione nel sistema dei poteri, esso indubbiamente non può che essere considerato un pubblico ufficiale “locale”, poiché l’Albo in cui è iscritto e l’Agenzia da cui dipende sono parte integrante del sistema delle autonomie, e sopratutto in relazione al fatto che il provvedimento di nomina che instaura il rapporto di servizio con l’ente locale è atto di esclusiva competenza del capo dell’amministrazione locale, da esercitarsi con ampia discrezionalità fiduciaria e con il solo limite sostanziale della idoneità professionale attestata dalla iscrizione all’Albo del Segretario concretamente prescelto.

Spostando infine l’osservazione alle funzioni eventuali, il Segretario è figura di potenziamento dell’autonomia di comuni e province, in quanto professionalmente idoneo a moltiplicare le alternative organizzative e gestionali a disposizione degli organi di governo locale.

5. Prospettive de iure condendo

Le riflessioni sopra svolte conducono a sostenere con fondata e persuadente certezza che la figura del Segretario comunale e provinciale, non solo non è sopprimibile in via statutaria ed unilaterale dai singoli enti (che pur significativa nella attuale fase contingente, si configurerebbe come una prospettazione recessiva della questione), ma al contrario risulta perfettamente innestata nell’innovato assetto dei poteri locali perfezionatosi con la riforma del Titolo V – Parte II della Costituzione.

Ciò che appare in sede di approfondimento della materia concernente la collocazione, le funzioni ed al ruolo dei segretari, è il carattere anticipatorio che la riforma dello status intervenuta con la L.127/97 ha assunto rispetto ad un più complessivo riassetto dei poteri tra centro e periferia nell’unitario ordinamento giuridico, sicché sembra davvero irragionevole sostenere oggi che una figura professionale pubblica locale, perfettamente innestata nel sistema delle autonomie, sia di ostacolo al libero svolgersi dell’autonomia di comuni e province.

Al contrario se dovessimo ricercare qualcosa di più locale all’interno di comuni e province purché allo stesso tempo congiunta alle esigenze di unità che l’ordinamento costituzionale non ha minimamente declinato, difficilmente troveremmo una figura professionale pubblica locale delineata in modo così equilibrato.

Parimenti non è concepibile che comuni e province interpretino sistematicamente la loro autonomia contro qualcosa o qualcuno, non riflettendo che in taluni casi essi rischiano di richiedere autonomia rispetto ad essi stessi, allorquando non colgono le richiamate esigenze di equilibrio tra unità intima dell’ordinamento ed esercizio della propria autonomia locale.

In prospettiva è quindi opportuno chiarire che lo status attuale del Segretario comunale e provinciale, se da un lato non è in alcun modo posto in condizione di incompatibilità con il nuovo quadro costituzionale, allo stesso modo non appare necessiti di particolari interventi legislativi.

Giova a tal fine osservare che il sistema che presiede all’accesso in carriera ed alla formazione e riqualificazione dei segretari è ancora in fase sperimentale, avendo la riforma del 1997 innescato una ampia e generale fase di rinnovamento e riqualificazione della figura, per cui eventuali interventi legislativi potrebbero irrimediabilmente compromettere l’esperienza in corso.

Peraltro, sotto il profilo della adeguatezza, è da chiedersi: chi dovrebbe sostituire il Segretario nei comuni e nelle province?

Le alternative sono essenzialmente due.

La prima conduce all’ipotesi che il Segretario non sia sostituito da nessuno.

Ciò significherebbe che dal giorno successivo alla soppressione della figura, giunte e consigli si riuniscono in assenza di un pubblico ufficiale che garantisca le certezza di quanto sta avvenendo e ne assicuri eventuali rimedi in caso di violazioni di legge; inoltre gli enti dovrebbero rivolgersi ai notai anche per la stipula di un semplice contratto di appalto; ed ancora allorquando gli organi di governo o i funzionari e dipendenti avessero necessità di assistenza in materia giuiridico-amministrativa…..non avrebbero altro da fare che rivolgersi a se stessi (o a…..consulenti esterni).

La seconda alternativa porta all’ipotesi di sopprimere la figura del Segretario e sostituire la detta figura, con altra figura che svolga le medesime funzioni, ma individuata e selezionata diversamente a livello esclusivamente locale, invocando a tal fine i principi autonomistici.

Tuttavia è proprio in quest’ultima ipotesi che appare in tutta la sua portata l’assoluta irragionevolezza della proposta di soppressione, poiché sono proprio comuni e province in massima parte a dettare le linee di evoluzione della figura ed il suo adeguamento alle esigenze di una moderna amministrazione pubblica locale. Sicché senza che vi sia alcuna ragione di incompatibilità costituzionale (se non di natura pretestuosa), gli enti locali rinunzierebbero a “costruirsi” insieme alla Agenzia ed alla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione Locale (SSPAL) il loro “pubblico ufficiale locale”, andando alla ricerca di non si sa cosa, in un mercato del lavoro che per le amministrazioni pubbliche appare sempre di più inadeguato alle reali necessità degli enti.

In altre parole, gli enti chiedendo la soppressione del segretario travolgerebbero insieme con lui la stessa possibilità di assicurare una figura unitaria di pubblico ufficiale locale, regredendo in un sistema interamente localistico di conformazione degli uffici pubblici, sicuramente incompatibile con i principi costituzionali.

Vi è quindi da concludere che davvero l’ultima cosa di cui comuni e province hanno bisogno per meglio esplicitare la propria innovata autonomia, sia quella di sopprimere la figura del Segretario comunale e provinciale.

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[1] Sul punto il processo legislativo di adeguamento si è concretizzato nel Disegno di legge del Governo n. 1545 in atto all’esame del Senato, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla Legge Costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”.

[2] Si veda in tal senso il caso del Comune di Castel di Tora.

[3] è necessario tuttavia sottolineare, già in questa sede, che impropriamente si è discusso in termini di “riforma federale” relativamente alla L. Cost. 3/01.

In realtà si tratta di una revisione del sistema amministrativo che investe tutti i livelli di governo, scomponendo le precedenti posizioni e sottraendo funzioni e poteri al centro per conferirli alla periferia, senza tuttavia congegnare in alcun modo una struttura federale dello stato. Per un approfondimento sul punto v., A. PIRAINO, I raccordi istituzionali alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione, intervento al Convegno su “Riforma del titolo V della Costituzione e autonomie locali” svoltosi a Messina il 25/26 Settembre, 2002, pro-manoscritto in atto inedito.

[4] V. sul punto, A. RUGGERI, Riforma del titolo V della Costituzione e autonomie locali (notazioni introduttive), Intervento introduttivo al Convegno dall’omonimo titolo svoltosi a Messina il 25/26 settembre, 2002, pro-manoscritto in atto inedito.

[5] Non sembra che sull’argomento possano prospettarsi in modo convincente spazi per la legislazione regionale, utilizzando il criterio di residualità nel riparto della competenza legislativa rinvenibile all’art. 117 Cost., comma 4.

Invero un siffatto intervento del legislatore regionale parrebbe indubbiamente lesivo dell’autonomia normativa di comuni, province e città, poiché esso determinerebbe una compressione inaccettabile dell’autonomia normativa locale. Sicché gli spazi lasciati liberi dal legislatore statale vanno occupati dalla normazione locale (statuti e regolamenti).

[6] Sulla assimilazione concettuale tra funzioni “proprie” e funzioni “fondamentali” si v. A. D’ATENA, Il nodo delle funzioni amministrative, intervento al Convegno su “Il Sistema amministrativo dopo la riforma del Titolo V della Costituzione”, organizzato dal Centro Vittorio Bachelet, in Roma il 31 gennaio 2002, disponibile nell’indirizzo internet: http://www.assiciazionedeicostituzionalisti.it/dibattiti/riforma/datena.html

[7] Si riporta sul punto quanto sostenuto nella teoria del diritto amministrativo, secondo la quale “…anche l’attività organizzatoria è soggetta al principio di legalità, non solo per antiche tradizioni…….e perché nell’ambito dell’organizzazione viene in rilievo un problema di distribuzione delle competenze fra organi, ma sopratutto a causa della prescrizione dell’art. 97 Cost…….” (vfr. R. GALLI, Corso di Diritto Amministrativo, Padova, 1996, p.163).

[8] V. G. NAIMO, Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle Regioni alla luce della modifica del Titolo V della Costituzione, in www.giust.it, Rivista Internet di Diritto Pubblico.

Note

L'articolo Spunti di riflessione in tema di collocazione, funzioni, ruolo del segretario comunale nel nuovo assetto dei poteri locali conseguente alla riforma del Titolo V – parte II – della Costituzione proviene da Giustamm.

Il caso.

Stante la vacanza della sede della Segreteria del Comune di Cantagallo per trasferimento del precedente titolare, il Sindaco si adoperava per aderire alla convenzione già stipulata fra i limitrofi Comuni di Vaiano e Vernio per la gestione congiunta dell’Ufficio della Segreteria Comunale, ritenendola la soluzione più rispondente alle esigenze della piccola Amministrazione da lui governata.

L’opportunità di una tale soluzione si giustificava, infatti, sia alla luce delle scarse risorse economiche disponibili sia alla luce della già intrapresa gestione congiunta con i Comuni di Vaiano e Vernio di alcuni servizi, quali quelli della Polizia Municipale, del Difensore Civico e dell’antincendio boschivo.

Peraltro, poiché tale soluzione richiedeva l’attesa di tempi non coincidenti con i termini di legge previsti per la nomina del Segretario Comunale, il Sindaco, per garantire medio tempore una valida alternativa, conferiva l’incarico di reggenza a scavalco al Segretario del Comune di Poggio a Caiano su autorizzazione dell’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari.

Scaduto il periodo di applicazione di quest’ultimo, l’Agenzia provvedeva ad affidare l’incarico di reggenza a tempo parziale ma indeterminato (cioè fino alla effettiva nomina del Segretario titolare) ad idoneo soggetto iscritto all’Albo Nazionale dei Segretari Comunali e Provinciali e, allo stato, privo di incarico.

In seguito, preso atto della perdurante inerzia del Sindaco a nominare il Segretario titolare, l’Ufficio del Difensore Civico della Regione Toscana, su richiesta dell’Agenzia (Sezione Regionale della Toscana) procedeva, previa diffida ad adempiere, ad indicare un Commissario ad acta per l’adozione degli atti necessari alla nomina del Segretario del Comune di Cantagallo, che successivamente veniva formalmente designato.

Il Sindaco del Comune di Cantagallo reagiva impugnando di fronte al T.A.R. Toscana prima il decreto di nomina del Commissario ad acta, nonché tutti gli atti ad esso presupposti e, successivamente, con ricorso per motivi aggiunti, il decreto di chiusura dell’attività svolta dal Commissario ad acta ed il decreto di nomina del Segretario Comunale, chiedendone l’annullamento.

In particolare, il ricorrente, sostenendo che la nomina del Segretario fosse un atto politico riservato alla scelta discrezionale del Sindaco (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 10.03.1999, n. 327, in Foro Amministrativo, 1999, p. 2216; T.A.R. Umbria, 29.10.1998, n. 1017, in Foro Amministrativo, 1999, p. 1581), assumeva l’illegittimità dell’intervento sostitutivo da parte del Difensore Civico Regionale in quanto esercitabile esclusivamente nei confronti di atti obbligatori per legge.

In secondo luogo, il Sindaco sosteneva che l’esercizio del potere sostitutivo da parte del Difensore Civico Regionale avrebbe dovuto considerarsi in ogni caso illegittimo nella fattispecie, non essendo riscontrabile alcuna inerzia da parte dell’Amministrazione Comunale, bensì un atteggiamento di massima operosità da parte del Sindaco per giungere alle soluzioni considerate più rispondenti alle esigenze del Comune.

La decisione del T.A.R. Toscana.

Il T.A.R. Toscana, Sez. I, con sentenza n. 2349, emessa il 13 maggio 2003 e depositata in data 11 giugno 2003, ha definito la controversia accogliendo il ricorso proposto, peraltro confermando soltanto in parte la prospettazione offerta dal ricorrente.

Nella sentenza, infatti, si nega la fondatezza della tesi proposta dal ricorrente secondo la quale la nomina del Segretario Comunale da parte del Sindaco non può configurarsi come atto obbligatorio per legge in quanto riservato alla scelta discrezionale del Sindaco.

Ivi si sostiene, invece, che la discrezionalità nella scelta del Segretario da nominare, posta a salvaguardia dell’autonomia dell’ente locale e del rapporto fiduciario fra la dirigenza politica dell’ente ed il funzionario designato, non sia una circostanza tale da escludere l’obbligatorietà della presenza di un Segretario iscritto all’Albo, finalizzata a garantire l’esercizio delle funzioni previste dall’art. 97, comma 4, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Ciò posto, il T.A.R. Toscana ritiene comunque che la situazione relativa alla vacanza del posto di Segretario Comunale del Comune di Cantagallo non consentisse l’intervento sostitutivo da parte del Difensore Civico Regionale, non sussistendo né un effettivo inadempimento né una ingiustificata inerzia da parte dell’Amministrazione Comunale.

Rileva in questo senso il Collegio come il Sindaco del Comune di Catagallo avesse già avviato il procedimento per la nomina del nuovo Segretario Comunale, manifestando e ribadendo l’intenzione di voler aderire alla convenzione per la gestione in forma associata con i Comuni di Vaiano e di Vernio dell’Ufficio della Segreteria Comunale.

A sostegno di tale tesi, osserva inoltre il T.A.R. Toscana come si fosse concretizzata l’ipotesi contemplata dall’art. 15, comma 3, del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, poiché le funzioni di Segretario Comunale risultavano nel frattempo svolte da un reggente, addirittura nominato dalla stessa Agenzia..

Tale sentenza offre alcuni interessanti spunti di riflessione.

Il potere sostitutivo del Difensore Civico Regionale.

La sentenza in commento attiene ad un’ipotesi di applicazione della particolare tipologia di potere sostitutivo prevista dall’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, il quale recita: “Qualora gli enti locali, sebbene invitati a provvedere entro congruo termine, ritardino o omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove costituito, ovvero dal comitato regionale di controllo. Il commissario ad acta provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico”.

Si tratta di una forma di controllo generale sugli atti che si verifica quando “la mancata azione degli ordinari organi amministrativi viene sostituita con quella di altra autorità che agisce al loro posto” (v. A. Di Mario, Il controllo sugli atti, in L’ordinamento degli enti locali nel Testo Unico, a cura di F. Caringella, A. Giuncato, F. Romano, Ipsoa, 2001, p. 662).

Presupposto indefettibile per l’esercizio di tale potere sostitutivo è quindi costituito dall’omissione o dal ritardo dell’ente locale nel compimento di un determinato atto obbligatorio per legge, tale essendo soltanto quello che “l’ente è tenuto ad adottare entro termini perentori o in seguito a decisioni definitive dell’autorità giudiziaria o a provvedimenti esecutori di altre amministrazioni pubbliche” (v. A. Zucchetti, Commento all’art. 136, in Testo Unico degli Enti Locali, coordinato da V. Italia, Giuffrè, 2000, Vol. I, Tomo II, p. 1415).

In merito a tale ultima nozione va rilevato come il T.A.R. Toscana si sia conformato all’orientamento giurisprudenziale maggioritario, in base al quale “la nozione di atti “obbligatori per legge” – alla cui mancata assunzione l’art. 136 del D. Lgs. 267 del 2000 riconnette il potere sostitutorio del Difensore Civico regionale – non può interpretarsi nel senso onnicomprensivo di ogni atto dell’ente locale di espletamento delle sue funzioni, posto che tutte le funzioni amministrative sono doverose per legge e tutte le norme di diritto amministrativo che assegnano compiti e funzioni alle amministrazioni sono sotto tale profilo imperative e inderogabili (diverso essendo il profilo della discrezionalità, che non contrasta, ma anzi postula la doverosità della funzione (…)” (così, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 31.01.2003, n. 511, in Foro Amministrativo, T.A.R., 2003, fascicolo n. 1).

In altre parole, tale indirizzo giurisprudenziale, lungi dall’offrire una rigida interpretazione dell’art. 136, ammette che il controllo sostitutivo sia possibile anche per gli atti rispetto ai quali sussistano margini di discrezionalità, purché essi attengano esclusivamente al “quomodo” e non all’”an”.

L’esercizio del potere sostitutivo generale da parte del Difensore Civico presuppone altresì che l’ente locale sia stato previamente invitato a provvedere al compimento dell’atto obbligatorio per legge entro congruo termine, che si ritiene possa essere fissato di volta in volta dal Difensore Civico.

Nel silenzio della legge, con la sentenza in commento il T.A.R. Toscana sembra attribuire a tale termine natura ordinatoria, aderendo così all’ormai consolidato orientamento dottrinario e giurisprudenziale secondo il quale il carattere perentorio di un termine deve risultare “espressamente dalla legge, come si desume dall’art. 152 c.p.c., che costituisce espressione di un principio di carattere generale” ovvero dalla presenza di elementi precisi ed univoci (v. M. De Palma, La nomina del Commissario “ad acta” non consuma il potere dell’Amministrazione, Commento a Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.07.1998, n. 1094, in Urbanistica e appalti, fascicolo n. 6, p. 656).

Ciò significa che la decorrenza di tale termine non comporta l’esaurimento del potere della Pubblica Amministrazione ma configura un’ipotesi di competenza concorrente, con la conseguenza che l’eventuale venir meno dell’inerzia della Pubblica Amministrazione pur dopo la nomina del commissario “ad acta” priverebbe quest’ultimo della competenza sostitutiva, in ossequio ai principi di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa (così, T.A.R. Puglia, Sez. II, 14.08.2002, n. 3580, in Foro Amministrativo, T.A.R., 2002, p. 2667. Nello stesso senso, ma con riferimento al potere sostitutivo del Commissario ad acta nell’esecuzione del giudicato amministrativo: Consiglio di Stato, Sez. V, 03.02.1999, n. 109, in Consiglio di Stato, 1999, I, p. 205; idem, 1.04.1996, ordinanza n. 329, in Consiglio di Stato, 1996, I, 1, p. 577; idem, 7.10.1996, n. 1202, in Consiglio di Stato, 1996, I, 2, p. 1498).

Ai sensi dell’art. 136 il commissario “ad acta” deve provvedere entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico, pur essendo concorde la dottrina nel ritenere tale termine non perentorio (v. A. Zucchetti, op. cit., p. 1417; A. Di Mario, op. cit., p. 664), anche in considerazione del fatto che non è comminata dalla legge alcuna sanzione nel caso di inosservanza.

Le modalità e i requisiti richiesti per la nomina del Commissario sono fissati dalle leggi regionali.

Nello svolgimento delle proprie funzioni il Commissario “ad acta” agisce in nome proprio; gli atti da lui posti in essere, analogamente ai danni cagionati, sono imputabili al Difensore Civico, mentre gli effetti economici ricadono sull’organo rimasto inerte.

La nomina del Segretario Comunale in caso di vacanza della sede.

Con la sentenza in commento il T.A.R. Toscana si è occupato del problema della nomina del Segretario Comunale in caso di vacanza della sede della Segreteria.

In proposito, è innanzitutto necessario distinguere la nomina di tale funzionario per scadenza del mandato del Capo dell’Amministrazione dalla differente situazione costituita dalla vacanza delle relativa sede.

Il procedimento di nomina è disciplinato dall’art. 99 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che prevede che il Segretario, funzionalmente dipendente dal Capo dell’Amministrazione, sia scelto fra gli iscritti all’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali e nominato dal Sindaco o dal Presidente della Provincia, non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dalla data del loro insediamento.

La norma prevede altresì che la nomina abbia durata corrispondente a quella del mandato del Sindaco o del Presidente della Provincia una volta scaduto il quale, il Segretario continua ad esercitare le proprie funzioni fino alla nomina del proprio sostituto.

Infine, l’art. 99 prevede che qualora il Sindaco e il Presidente della Provincia non rispettino i termini previsti per la nomina del Segretario questi risulti confermato.

Nel caso invece di vacanza della sede di Segreteria, l’art. 15, comma 3, del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, prevede che le funzioni di Segretario siano svolte dal Vicesegretario, se previsto, e, in mancanza, da un reggente inviato dall’Agenzia, e che la procedura di nomina del Segretario titolare sia avviata entro sessanta giorni dalla data della vacanza e debba concludersi entro centoventi giorni dalla stessa data.

Dal combinato disposto delle predette norme il T.A.R. Toscana evince l’obbligatorietà della presenza del Segretario Comunale, pur individuando una differenza sostanziale fra le due discipline dettate.

Secondo il Collegio, infatti, mentre il termine previsto dall’art. 99 per la conclusione del procedimento di nomina dovrebbe considerarsi di natura perentoria poiché la legge stabilisce, in caso di inutile decorso, la conferma del segretario cessato dall’incarico, il termine previsto dall’art. 15, comma 3, in caso di vacanza di sede dovrebbe considerarsi ordinatorio, non prevedendo la legge un analogo meccanismo di conferma.

Nonostante il carattere meramente sollecitatorio di tale ultimo termine, il T.A.R. Toscana ritiene che in caso di suo inutile decorso possa comunque essere esercitato l’intervento sostitutivo previsto dall’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Il punto è controverso.

Infatti, la tesi sostenuta dal T.A.R. Toscana trova piena conferma nella deliberazione n. 11 del 7 gennaio 1999 dell’Agenzia Autonoma dei Segretari Comunali e Provinciali, in cui si afferma che, in caso di vacanza della sede, il mancato rispetto dei termini di avvio e di conclusione del procedimento di nomina stabiliti dall’art. 15, comma 3, del D.P.R. 4 dicembre 1997, n. 465, legittimerebbe il Presidente dell’Agenzia a nominare un Segretario reggente ed a inviare al Difensore Civico regionale, previa diffida nei confronti dell’Amministrazione Comunale, la richiesta di provvedere alla nomina del Segretario tramite un Commissario ad acta ai sensi dell’art. 17, comma 45 della legge 15 maggio 1999, n. 127, ora recepita nell’art. 136 D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

Secondo parte della dottrina (M. E. Riva, Segretari Comunali e Provinciali, in L’ordinamento degli enti locali nel Testo Unico, a cura di F. Caringella, A. Giuncato, F. Romano, Ipsoa, 2001, p. 544), tale deliberazione avrebbe avuto la finalità di impedire alle Amministrazioni locali di utilizzare un Vicesegretario chiamato a svolgere funzioni a tempo indeterminato, violando così le disposizioni in materia di Segretari Comunali e Provinciali e, in particolare, l’art. 97 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, che dispone in modo perentorio: “Il Comune e la Provincia hanno un segretario titolare”.

Tuttavia, si registrano anche pronunce giurisprudenziali che negano la legittimità di un siffatta interpretazione, sostenendo che “la deliberazione n. 11/99 del Consiglio Nazionale di Amministrazione della Agenzia Autonoma, costituendo fonte di rango inferiore, non può contenere previsioni derogatorie della disciplina che non siano espressamente devolute o consentite” (Tribunale di Novara, Ordinanza 16.06.1999, n. 325, in www.giust.it).

Esiste altresì un orientamento dottrinario nettamente contrario alla decisione del T.A.R. Toscana, secondo il quale è “difficile anche ipotizzare l’esercizio di un intervento sostitutivo da parte del Difensore Civico regionale, ai sensi dell’art. 136, per mancato adempimento degli atti obbligatori per legge, anche in virtù della particolare natura fiduciaria dell’oggetto dell’atto di nomina che mal si presta ad essere compiuto da un Commissario ad acta” (E. Barusso, Commento all’art. 99, in Testo Unico degli Enti Locali, coordinato da V. Italia, Giuffrè, 2000, Vol. I, Tomo II, p. 976).

La soluzione adottata con la sentenza del T.A.R. Toscana.

Nella sentenza in commento, infine, si afferma che “ferma restando che quella del Segretario titolare è una presenza istituzionale irrinunciabile in base all’ordinamento vigente e non surrogabile in via di fatto con la figura (…) del Vicesegretario”, il potere sostitutivo di cui all’art. 136 può essere attivato soltanto qualora sia ravvisato un effettivo inadempimento da parte dell’ente locale.

Ciò posto, il T.A.R. Toscana ha dichiarato nel caso di specie l’illegittimità della procedura di commissariamento e degli atti emessi nell’ambito della stessa escludendo che la situazione esaminata potesse integrare un’ipotesi di effettivo inadempimento o di ingiustificata inerzia del Comune di Cantagallo.

La decisione del T.A.R., in sostanza, lungi dall’applicare in maniera rigorosa e formalistica l’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, interpreta tale norma alla luce dei principi cardine del diritto amministrativo, attribuendo priorità alla ravvisata salvaguardia dell’interesse pubblico.

Infatti, il Collegio individua nel comportamento del Sindaco un atteggiamento finalizzato principalmente alla tutela delle specifiche esigenze dell’Amministrazione Comunale di Cantagallo, sia sotto il profilo delle scarse risorse economiche disponibili, sia sotto il profilo del proseguimento della già intrapresa gestione congiunta con i Comuni di Vaiano e Vernio di vari servizi.

Di conseguenza, il T.A.R. Toscana definisce la controversia ritenendo che tale immediata attivazione del Sindaco volta al perseguimento dell’interesse pubblico al buon andamento dell’Amministrazione Comunale da lui governata sia di per sé sufficiente ad escludere il perfezionamento della fattispecie di cui all’art. 136 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267.

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V. TAR TOSCANA, SEZ. I – Sentenza 11 giugno 2003 n. 2349

Note

L'articolo Problematiche concernenti la nomina del segretario comunale da parte del sindaco in caso di vacanza della relativa sede proviene da Giustamm.

(Note a margine del XVII congresso nazionale dell’unione nazionale dei segretari comunali e provinciali)

Nella prestigiosa cornice della Sala della Promototeca del Campidoglio in Roma il 19 giugno 2003 si è tenuto il XVII congresso nazionale dell’organizzazione sindacale maggiormente rappresentativa della categoria dei segretari comunali e provinciali.

Tema principale dell’assise, oltre al rinnovo delle cariche, è stato il confronto della categoria con il nuovo ordinamento costituzionale nato dall’approvazione della legge costituzionale 18 ottobre 2001 n.3, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2001, con la quale è stato riformato l’intero Titolo V della Carta Costituzionale.

I lavori sono stati animati dagli interventi di esponenti politici di maggioranza e di opposizione e da insigni studiosi del diritto pubblico e del diritto amministrativo. Particolarmente apprezzato dalla platea è stata la presenza e la relazione tenuta dal ministro per gli Affari regionali on.le La Loggia, padre della legge 5 giugno 2003 n.131 [1] con la quale sono state poste le fondamenta per l’attuazione della riforma costituzionale e l’adeguamento dell’ordinamento delle autonomie locali al nuovo impianto ispirato al federalismo cooperativo.

La legge 131 contiene infatti la delega al Governo per la correzione del vigente Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali approvato con il decreto legislativo 18 agosto 2000 n.267, che dovrà essere depurato di tutte quelle disposizioni non più in linea con i nuovi principi.

Il Governo dovrà provvedere inoltre ad individuare, procedendo alla loro ricognizione, le funzioni fondamentali degli Enti locali. L’art.118 delle Costituzione riconosce in capo al Comune la titolarità e l’esercizio di tutte le funzioni amministrative con la sola eccezione di quelle che per il loro esercizio richiedano l’intervento della Provincia, della Regione ovvero dello Stato (principio di sussidiarietà verticale).

La legge “La Loggia” detta poi i criteri ai quali il Governo dovrà conformarsi per l’esercizio della delega; tra tali criteri quello che ha destato maggiormente l’attenzione del mondo dei segretari è quello contenuto all’art.2, comma 4, lett.m): “mantenere ferme le disposizioni volte ad assicurare la conformità dell’attività amministrativa alle leggi allo statuto ed ai regolamenti”.

La lettura di questo disposto è stata intesa dalle associazioni di categoria e dalla stampa di settore come “clausola salva segretari”.

Dopo l’entra in vigore della legge costituzionale n.3/2001 alcuni commentatori avevano iniziato a sostenere che l’ampliata autonomia normativa, statutaria e regolamentare, riconosciuta ai comuni ed alla province, era tale da configurare in astratto la possibilità per ogni ente locale di darsi una propria organizzazione che non prevedesse la figura del segretario comunale; tant’è che alcuni enti (il comune di Castel di Tora ed il Comune di Lauro) avevano provocatoriamente approvato modifiche statutarie che andavano nella direzione della soppressione di tale figura dall’ordinamento comunale. La magistratura amministrativa aveva, seppure in fase cautelare, posto rimedio a tale situazione. La vicenda tuttavia non può ancora dirsi conclusa e da diverse parti viene richiesto un chiarimento normativo.

Apparentemente la legge 131, nonostante la stesura non particolarmente chiara della lett.m) del comma 4 dell’art.2, pare aver posto un rimedio a tale contrasto interpretativo.

Un chiarimento definitivo della vicenda potrà solo aversi dopo l’approvazione del nuovo Testo Unico degli enti locali, e più verosimilmente dalle successive pronunce della Corte Costituzionale che sicuramente non mancheranno.

La riforma del Titolo V aveva aperto il dibattito in ordine in capo a quale soggetto riconoscere la competenza in materia di legislazione degli enti locali e quindi dettare la disciplina dei segretari comunali.

L’art.117, comma secondo, lett.p), della Costituzione così riformata assegna alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la disciplina della “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province ”; e poiché nessun riferimento espresso alla disciplina degli enti locali è contenuta nel comma successivo dedicato all’ambito della potestà legislativa concorrente (o ripartita) tra Stato e Regione, ha indotto ed induce molti studiosi a propendere per riconoscere quindi alle Regioni, quali soggetti aventi la potestà legislativa residuale la disciplina di ogni altro aspetto riguardante l’ordinamento degli enti locali, comuni e province [2].

Tuttavia a tale interpretazione osta la formulazione del nuovo art.114 [3] che sancisce la pari dignità costituzionale nella Repubblica, tra Stato, Regioni, Città Metropolitane, Province e Comuni.

Alle Province ed ai Comuni viene inoltre riconosciuta un ampia potestà normativa, statutaria e regolamentare [4].

E’ pur vero che la Costituzione non sancisce una formale “riserva di Statuto” a favore degli enti locali, tuttavia l’elevazione a rango costituzionale dell’autonomia statutaria dei comuni un qualche significato deve pur averlo. Non si può quindi non convenire che il riconosciuto potere normativo di comuni e province, soprattutto in ambito organizzativo, debba necessariamente essere tale da escludere, fatto salvo quanto disposto dallo Stato in esecuzione dell’art.117, comma 2, lett.p), l’ingerenza statale ed in particolar modo regionale. Non sembra quindi più ipotizzabile una legge statale o regionale che detti norme in materia di organizzazione dei comuni e delle province; tali norme sarebbero evidentemente prive di un’adeguata “copertura costituzionale”.

Invero, per un più generale principio di conservazione, a tali norme potrebbe essere riconosciuto il valore di “norme cedevoli” ovvero di norme destinate ad operare finchè i comuni o le province non dispongano diversamente. I consigli comunali e provinciali nell’ambito della propria autonomia potrebbero anche recepire quanto contenuto nella legge dello Stato, ma tale decisione sarebbe il risultato di una genuina volontà locale e non già di una imposizione statale o peggio regionale.

A confortare tale tesi la previsione contenuta all’art.4 della legge n.131 laddove viene chiaramente ribadito che “…. La disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane è riservata alla potestà regolamentare dell’ente locale ……. Fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali, si applicano le vigenti norme statali e regionali …..”.

E’ pur vero che la tutela dell’uniformità dell’azione amministrativa e dell’unità giuridica del sistema delle Autonomie locali, nell’ambito della Repubblica, esige che gli enti locali abbiano una disciplina di base comune; ma tale esigenza sarebbe, secondo tale chiave di lettura, sufficientemente garantita dalla determinazione con legge statale degli organi di governo, del sistema elettorale e delle funzioni fondamentali.

In questo senso gli interventi del prof. De Martin, del prof. Pizzetti e del prof. Bassanini. I Segretari comunali e provinciali, la quale permanenza a servizio delle autonomia locali viene da tutti, Governo, ANCI e mondo accademico, auspicata dovranno necessariamente trovare la fonte della propria legittimazione nel potere normativo delle Autonomie Locali. Saranno gli enti locali, Comuni e Province a richiedere il prezioso apporto dei segretari comunali al processo di sviluppo del governo locale. Sarà la professionalità e la dedizione espressa sul campo dai segretari l’unica garanzia di continuità di questa storica figura. Ricercare la fonte della propria legittimazione nelle pieghe di una legge statale è un’operazione tattica che pecca di una visione strategica circa l’evoluzione dell’ordinamento della Repubblica.

Ad ogni modo, condivisibili ragioni di opportunità “politico-istituzionale” e l’affermarsi di tendenze “neo-centralistiche”, ben potrebbero far prevalere una diversa lettura delle riforma, estensiva dei poteri dello Stato, che possa giustificare la legittimità costituzionale di una norma statale che continui a prevedere l’obbligatorietà, non diversamente derogabile da parte dei comuni e delle province, della presenza della figura del segretario in ogni comune e provincia, delineandone nel contempo le funzioni essenziali.

Tuttavia occorre riflettere sulla collocazione degli statuti comunali e provinciali nel sistema della gerarchia delle fonti del nostro ordinamento giuridico riformato dalla legge costituzionale n.3/2001.

E’ solo attraverso una lettura sistematica della Costituzione che è possibile ricercare una valida soluzione.

Il Legislatore costituzionale ha voluto “tutelare” gli enti locali, Comuni e Provincie, da possibili tendenze neo-centralistiche regionali, riservando espressamente alla legislazione esclusiva dello Stato la disciplina in ordine alla legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane, escludendo qualsiasi mediazione regionale in materia, e rimettendo alla potestà regolamentare degli enti locali medesimi la disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

L’autonomia statutaria trova quindi il proprio limite unicamente nei principi fissati dalla Costituzione nonchè nel rispetto delle disposizioni dettate dallo Stato in ordine alla legislazione elettorale, agli organi di governo ed alle funzioni fondamentali.

Tuttavia al lettore attento non può certo sfuggire il disposto contenuto nell’art.97, comma primo, della Costituzione che così recita:”I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.

Il richiamo non può che essere alla legge dello Stato. La legge costituzionale di riforma nasce con l’obiettivo di rafforzare ed espandere le Autonomie, tutte le Autonomie. Il raggiungimento di tale obiettivo sarebbe compromesso da interpretazioni della norma tendente ad ampliare la portata della autonomia regionale a pregiudizio della autonomia e della relativa potestà normativa locale. Così come le Regioni autonomamente potranno disporre in materia di organizzazione e svolgimento delle proprie funzioni, allo stesso modo, su un piano distinto, non influenzabile dalle Regioni, gli Enti Locali potranno, nell’esercizio della propria potestà normativa, statutaria e regolamentare, disciplinare la propria organizzazione e lo svolgimento delle proprie funzioni.

La già invocata tutela dell’uniformità dell’azione amministrativa e dell’unità giuridica nell’ambito della Repubblica del sistema delle Autonomie locali, esige che sia lo Stato a farsi carico della disciplina degli aspetti di base della vita dei Comuni e delle Province.

Alla luce della riforma costituzionale, la disciplina dell’organizzazione degli enti locali e dello svolgimento delle relative funzioni, non potrà che riconoscere nella Costituzione e nei suoi principi, nello legge dello Stato, nel proprio Statuto e nei propri regolamenti le uniche fonti normative.

Tale lettura potrebbe trovare la propria ratio nel fatto che il Legislatore costituente laddove ha attribuito alla competenza legislativa esclusiva dello Stato la disciplina degli “organi di governo” e delle “funzioni fondamentali”, abbia inteso includere anche il quomodo del relativo esercizio, facendo quindi salva la possibilità per il legislatore statale di prevedere, ad esempio, la distinzione di competenze tra dirigenza ed organi di governo, ovvero la previsione della figura del segretario comunale e provinciale.

Del resto già la Corte Costituzionale con la nota sentenza n.52 del 1969 aveva avuto modo di riconoscere la compatibilità costituzionale della previsione della figura del Segretario comunale, funzionario statale, legato da un rapporto di servizio con il comune o la provincia.

E’ proprio l’art.4, comma 4, della legge 131 a riservare alla fonte legislativa il compito di assicurare “i requisiti minimi di uniformità” della disciplina dell’organizzazione di Comuni, Province e Città Metropolitane.

Le Autonomie locali non possono certo essere considerate avulse dall’ordinamento generale.

Partendo dalle argomentazioni contenute nella sentenza richiamata alcuni autori, e tra questi il prof. Foà, ritengono di poter trarre, seppure in presenza di una diversa formulazione del testo costituzionale, utili elementi che possano suffragare il mantenimento nell’ordinamento positivo statuale della figura del segretario.

Il Titolo V attuale non sarebbe altro che un più moderno sviluppo dei principi contenuti nell’art.5 della Costituzione [5], disposto non innovato dalla legge costituzionale di riforma.

Quindi, se vigente il combinato disposto art.5 e 128 (ora abrogato)[6] la Corte aveva ritenuto di riconoscere piena cittadinanza all’istituto del segretario comunale e provinciale, non si comprenderebbe il motivo e la ragione per la quale vigente il combinato disposto art.5 e 114 (nuova formulazione) non possa continuarsi ad ammettere la legittimità di una legge che continui a prevedere e disciplinare la presenza uniforme presso ogni ente locale di questa figura.

Particolare attenzione viene posta sul ruolo dell’Agenzia e della Scuola di formazione. L’Agenzia, e la Scuola, organismi a servizio delle Autonomie locali, dovranno sempre più assolvere il delicato compito di garantire agli enti locali, comuni, province, ed in prospettiva comunità montane e Città Metropolitane, funzionari preparati e motivati a gestire il nuovo ruolo.

Occorre poi un chiarimento delle funzioni da affidare alla cura del segretario; non basta battersi per il mantenimento della figura ma occorre principalmente individuare un nocciolo duro di funzioni che devono contraddistinguere la figura del segretario comunale da quella degli altri dirigenti.

Per esempio si potrebbe ipotizzare di affidare alla responsabilità del segretario l’implementazione e la verifica del funzionamento presso ogni ente dei meccanismi di controllo interno in generale e sulla gestione in particolare.

Andrebbe poi valorizzata la funzione di collaborazione giuridico-amministrativa del Segretario chiamato sempre più a confrontarsi con la redazione di atti normativi, statuti e regolamenti locali.

Il Governo, per bocca dei suoi autorevoli rappresentanti intervenuti all’assise dei segretari, enfatizza la funzione di controllo di legittimità.

Cessato il sistema dei controlli ex-post, sostengono il Sottosegretario agli Interni, on.le D’Alì, il Sottosegretario alla Giustizia, on.le Vietti ed il Sottosegretario alla Funzione pubblica on.le Saporito, occorre garantire una verifica ex-ante dell’azione amministrativa degli enti locali.

In maniera un po’ imprecisa si parla di una generica funzione di garanzia della legalità sostanziale, di verifica della conformità dell’azione amministrativa e non già dei singoli atti.

Ma, come intelligentemente rilevato dal prof. Foà, risulta difficile, se non impossibile, riconoscere un significato a tale petizione di principio posto che l’azione amministrativa si esplica per atti; e che quindi il controllo (parere) di legittimità non può che essere espresso atto per atto, seppur prestando attenzione all’intera vicenda.

Alla cura del segretario, non è più posto l’atto puntuale, o meglio il solo atto puntuale, bensì l’azione amministrativa nel suo complesso; tanto in fase di programmazione, quanto in fase di attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente.

Il Presidente dell’ANCI on.le Domenici ha posto l’accento sulla necessità che il segretario assolva invece ad una più incisivo ruolo di direzione complessiva dell’ente, laddove l’attività di garanzia rappresenta uno strumento e non già il fine dell’agire del segretario.

Occorre superare la dicotomia, presente in verità in pochi enti, in genere di grosse dimensioni, tra la figura del segretario e quella del direttore generale. Ma anche in questo caso dovrà essere la professionalità espressa da segretario ad indurre l’ente locale a riconoscere in capo al segretario medesimo il ruolo di vertice della struttura amministrativa e non già la norma in astratto.

Si potrebbe ipotizzare, in alcuni casi di realtà particolarmente complesse, la possibilità di affiancare al Segretario, definitivamente collocato al vertice della struttura, un direttore-operativo; una figura quindi, quella del direttore operativo, che non si pone, nella direzione generale dell’ente, in alternativa al segretario, bensì che collabora con il segretario al fine del miglior perseguimento degli obiettivi aziendali.

Il rilancio della figura del segretario passa inoltre attraverso l’individuazione di precisi limiti alla costituzione di sedi convezionate.

Lo strumento della convenzione se male applicato determina uno svilimento del ruolo del segretario, il quale da guida dell’azione amministrativa dell’ente degrada inevitabilmente ad un ruolo del tutto marginale nell’organizzazione.

Del resto delle due l’una, o l’ente ha bisogno dell’apporto della professionalità del segretario, ed allora non si comprende per quale motivo debba dividerlo con altri, oppure l’ente non ritiene che tale dirigente possa contribuire al miglior governo dell’ente, ed allora non si comprende per quale motivo l’ente debba, anche se in minima parte, sostenerne l’onere.

Oggetto di particolare esame è stata poi l’indagine sulla costituzionalità del rapporto di fiducia tra “alta dirigenza pubblica”, della quale viene auspicato un maggior raccordo, e organi di governo centrali e locali.

Per il prof. Cassese la previsione della motivazione dei provvedimenti di revoca dei dirigenti e quindi dei segretari, configgerebbe con la pretesa fiduciarietà dell’incarico. Delle due l’una: o la nomina è fiduciaria ed allora non richiede alcuna motivazione neanche la revoca, essendo l’ufficio di natura eminentemente politica, oppure si tratta di un atto di preposizione ad un ufficio di alta direzione amministrativa ed allora trattandosi di scegliere o di determinarne la cessazione anticipata del titolare l’atto richiede inevitabilmente una motivazione in termini oggettivi.

Secondo l’on.le Bassanini, che è intervenuto a confutare quanto esposto da Cassasse in merito alla presunta incostituzionalità del rapporto fiduciario tra governo e dirigenza, tessendone invece le lodi quale strumento necessario per assicurare ai “governanti”, siano essi ministri, presidenti di regione o sindaci, la realizzazione del programma di governo in un sistema che prevede la distinzione tra politica e gestione, occorre, invece, inserire nell’ordinamento dei correttivi in base ai quali la nomina fiduciaria dell’alta dirigenza, centrale e locale (i segretari appunto), da parte dell’organo di governo sia accompagnata da puntuali garanzie per il funzionario dovendo la revoca dell’incarico essere legata esclusivamente al mancato raggiungimento degli obiettivi assegnati per fatto imputabile al dirigente medesimo.

L’attenzione è dunque stata puntata sulla irreversibilità della scelta operata con la legge n.127 del 1997 di ricondurre in capo ai sindaci ed ai presidenti di provincia la scelta, seppur all’interno di un Albo professionale, del proprio principale collaboratore.

Ipotizzare diverse soluzioni, come quella tra le righe avanzata da Cassasse, di ricondurre la nomina alla competenza dei Consigli, pur suggestive appaiono poco praticabili.

Si apre dunque per i Segretari comunali una nuova fase della loro lunga e gloriosa storia.

La legge di unificazione n.2248 del 1865 aveva previsto la presenza obbligatoria di tale figura in ogni Comune del Regno (la nomina del segretario ed il suo trattamento economico erano di competenza del consiglio comunale).

Il regime fascista con la legge del 1928 provvide alla “statizzazione” dei segretari, i quali dipendenti del Ministero dell’Interno, erano legati da un rapporto di servizio con l’ente locale.

La legge n.127 del 1997 innovava profondamente; il segretario, non più dipendente dello Stato-apparato, ma pur obbligatoriamente presente in ogni comune della Repubblica viene preposto all’incarico con un provvedimento del Sindaco, che lo sceglie tra gli iscritti ad un apposito Albo.

Infine la riforma del titolo V della Costituzione che riconoscendo piena autonomia organizzativa ai Comuni, riconduce ancora di più, il Segretario nell’alveo delle Autonomie Locali.

Il Segretario comunale diventa la cerniera tra l’ordinamento statuale e l’ordinamento delle autonomie locali

La lettura “autonomista” della riforma del Titolo V potrebbe, e c’è da augurarselo, valorizzare la figura ed il ruolo dei Segretari comunali e provinciali, una rinnovata legittimazione “dal basso”, che se accompagnata da una forte professionalità, dedizione, spirito di categoria, non tarderà di certo ad arrivare.

Un’ultima nota: se sono queste le premesse è evidente ed inevitabile che il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro della categoria non potrà che essere siglato dopo che sia stato definito il nuovo assetto. Il nuovo contratto dovrà quindi nascere dal solo e puro confronto tra le organizzazioni sindacali dei segretari e le associazioni esponenziali delle autonomie locali, ANCI e UPI.

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[1] “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3″, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 132 del 10 Giugno 2003

[2] “Art.117. – La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:

omissis…

p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane;

omissis…

Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni; commercio con l’estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; previdenza complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.

Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Omissis…

[3] “Art.114.

La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.

[4] Art.117

La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

[5] Art.5 “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali….omissis..”

[6] Art.128 “Le Province e i Comuni sono enti autonomi nell’ambito dei principi fissati da leggi generali della Repubblica che ne determinano le funzioni”.

Note

L'articolo I segretari comunali e provinciali si confrontano con la riforma del Titolo V della Costituzione proviene da Giustamm.

A seguito dell’entrata in vigore della legge costituzionale n. 3/2001, si sono subito poste in evidenza alcune conseguenze concernenti la disciplina organizzativa degli enti locali.

Uno tra gli argomenti di maggior rilievo riguarda senza dubbio la configurazione della disciplina giuridica dei segretari comunali. Appare, infatti, evidente che:

1) finchè il d.lgs 267/2000 rimarrà in vigore, la figura del segretario comunale sarà disciplinata dalle norme ivi contenute e dai regolamenti esecutivi (Dpr 465/1997);

2) non è, perciò, possibile un’abrogazione o soppressione per via statutaria di tale figura, in quanto è la legge che la disciplina, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione.

Appare, però, altrettanto evidente che l’attuale formulazione del testo unico delle autonomie locali, in relazione al caso in questione, non è in armonia con il nuovo testo costituzionale, perché la figura e le funzioni del segretario comunale sono regolamentate da una legge dello Stato.

Ma, stando all’attuale formulazione dell’articolo 117, commi 2, 3 e 4, della Costituzione, la disciplina dell’organizzazione amministrativa degli enti locali non rientra nella potestà legislativa dello Stato.

Sicchè, occorre necessariamente concludere che in prospettiva:

1) la disciplina normativa dei segretari comunali non potrà essere disposta dalla legge statale;

2) tale disciplina dovrà essere dettata dalla normativa regionale, oppure dalla normativa statutaria e regolamentare degli enti;

3) la necessarietà della figura del segretario, nell’attuale regime indiscutibile ed intangibile, dipenderà dai futuri assetti normativi.

Le questioni che più propriamente investono la figura del segretario comunale dopo la riforma concernono l’individuazione della fonte normativa che la disciplini e la necessarietà o meno di tale figura.

Si badi, però, che questi problemi sono particolarmente sentiti per quanto riguarda i segretari data la storica importantissima funzione che essi hanno svolto negli enti locali. Ma tali questioni investono in modo assolutamente equivalente la dirigenza locale in generale. Sicchè l’indagine riguardante i segretari comunali, pur connotata dalle peculiarità conclamate di questa figura, in realtà concerne l’intero apparato amministrativo e gestionale locale.

Occorre, tuttavia, sottolineare che esiste una linea interpretativa secondo la quale, invece, la disciplina normativa riguardante i segretari comunali continuerà ad essere statale anche nei futuri assetti normativi.

Tale linea, poi, si biforca lungo due filoni distinti.

Un primo orientamento [1] intende dimostrare la necessità del permanere del segretario, in quanto lo considera appunto organo necessario allo svolgimento delle funzioni fondamentali dell’ente.

Un secondo orientamento [2], invece, intende individuare le ragioni di una competenza legislativa statale, senza riconnettere necessariamente l’esercizio delle funzioni del segretario ad una figura da definire “segretario comunale”, evidenziando, però, l’indispensabilità dell’esercizio di tali funzioni da parte di una figura professionale specificamente qualificata.

Entrambi gli orientamenti non appaiono persuasivi, sebbene il secondo presenti spunti di notevole interesse e abbia il merito di cercare una soluzione che contempli le peculiarità della figura del segretario con una legislazione di tipo “nazionale” valevole su tutto il territorio della Repubblica. Si vedrà meglio di seguito, però, che questo può essere un intento politico, che non è, però, conseguenza diretta dell’attuale testo costituzionale.

Appare necessario, ora, fornire motivazioni a supporto della tesi contraria alla configurazione del segretario come organo necessario allo svolgimento delle funzioni fondamentali dell’ente e per tale ragione oggetto di disciplina legislativa statale, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione.

Il primo orientamento di questa linea interpretativa fonda le sue tesi sulle seguenti considerazioni:

1) la segreteria è lo snodo ove confluiscono proposte, elaborazioni, progetti, programmi provenienti sia da amministrazioni che da dirigenti e funzionari;

2) gli atti di impulso dell’attività istituzionale dell’Ente, così come le decisioni degli organi, trovano nella segreteria il supporto giuridico per una migliore rielaborazione e meditazione;

3) la segreteria, pertanto, si configura come l’ufficio indispensabile per assicurare imparzialità, correttezza, efficienza ed efficacia all’azione dell’Amministrazione locale;

4) il segretario comunale, pertanto, si presenta come quel soggetto particolarmente qualificato allo svolgimento delle funzioni di cui sopra, anche perchè dispone di una visione generale delle attività;

Queste considerazioni appaiono corrette, ma prive di pregio se mirate a fondare una necessità dell’organo-segretario.

Non v’è il minimo dubbio che le attività sopra descritte rivestono un’importanza fondamentale ai fini dell’attività dell’ente. Ma, allo stesso modo, vi sono poche incertezze nell’affermare che le funzioni della segreteria e del segretario indicate sopra non costituiscono “funzioni fondamentali” dell’ente, nell’accezione di cui all’articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione.

Si possono definire funzioni fondamentali del comune e della provincia quelle che detti enti esercitano a beneficio della popolazione o, meglio ancora, le funzioni caratterizzanti la stessa ragion d’essere dell’ente locale.

Dette funzioni non sono definite dal testo unico. Come da tempo sostiene la dottrina più accreditata [3], il comune è un ente a competenza generale e residuale. Ciò è confermato dall’articolo 118, comma 1, della Costituzione che attribuisce ai comuni tutte le funzioni amministrative, con l’eccezione di quelle che, necessitando di un esercizio unitario a livello territoriale più ampio o con una maggiore capacità organizzativa, non siano attribuite secondo il principio della sussidiarietà verticale a province, città metropolitane, regioni e Stato.

La provincia, al contrario del comune, pertanto è assegnataria di funzioni fondamentali che sono sempre enumerate e determinate dalla legge.

Ora, stando all’attuale testo unico sull’ordinamento locale, ma anche alla logica ed alla storia, tali funzioni sono quelle funzioni amministrative che caratterizzano l’associazione di più persone in un ente territoriale locale, che si prenda cura del soddisfacimento di determinati bisogni collettivi.

L’articolo 13 del testo unico, a proposito delle funzioni, suggerisce alcuni criteri per individuarle e definirle.

Si tratta di “funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio”, in particolare nei settori “dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico”.

Non bisogna dimenticare che storicamente il comune nasce come soggetto collettivo che governa l’aggregazione di più soggetti in un ambito territoriale ristretto o, comunque, definito, per svolgere alcuni compiti essenziali per la convivenza comune. In particolare, all’alba dell’istituzione comune, per la gestione di servizi pubblici quali l’illuminazione, la fognatura, la distribuzione delle acque. In seguito, attività amministrative, come l’esazione di tributi, l’esecuzione di opere finalizzate al miglioramento delle strutture, il governo delle modalità di costruzione e così via, in un crescendo continuo, che ha fatto del comune l’ente a competenza generale di cui si è parlato prima.

La funzione fondamentale dell’ente, allora, è quella esercitata nei confronti della popolazione, quella che ha una ricaduta nella popolazione amministrata, quella che, appunto, “fonda” la stessa esistenza dell’ente comune. Il governo del territorio, le attività di assistenza alla persona, la regolamentazione edilizia, la polizia amministrativa, solo per citare alcune funzioni, sono quelle connaturate all’ente e, dunque, fondamentali.

Tali funzioni non sono da confondere col concetto di funzioni della dirigenza e del segretario comunale, che sono, invece, interne, rivolte all’ente che le esercita.

Mentre le funzioni fondamentali dell’ente sono, in un’accezione aziendale, il “core business” dell’ente, ed attengono, dunque, al perchè l’ente esiste e a cosa deve necessariamente fare, le funzioni del segretario (come quelle della dirigenza) sono il “software”, ed attengono al “come” le funzioni dell’ente vengono svolte. La disciplina delle funzioni della dirigenza, pertanto, concerne il modo in cui si esplica la funzione fondamentale.

Mentre la funzione fondamentale è fissa, determinata in modo certo ed il più possibile statico da un complesso di norme (Costituzione, leggi e provvedimenti di conferimento funzionale, nel rispetto della sussidiarietà), le funzioni gestionali sono esplicabili secondo modalità e schemi del tutto variabili e agevolmente modificabili.

E’ da considerare “fondamentale” la funzione di prestazione di servizi alla persona; non è “fondamentale” che ad erogarla sia una struttura di livello dirigenziale, né che a capo della struttura sia il segretario comunale, o un dirigente, o, ancora, un organo di governo.

Il “come” svolgere la funzione fondamentale è rimesso, infatti, al combinato disposto dei criteri provenienti dalle leggi previste dall’articolo 97, commi 1 e 2, della Costituzione, e dai regolamenti di organizzazione. Nonché dall’interpretazione desunta dal combinato disposto degli articoli 97 e 98 della Costituzione che, in questo particolare momento storico, sono intesi a fondamento del principio di separazione delle funzioni di indirizzo e controllo, spettanti agli organi di governo, da quelle gestionali, attribuite agli organi gestionali.

Quest’ultima conclusione fornisce uno spunto di rilievo. A ben vedere, “organi” propriamente degli enti locali sono appunto gli organi di governo e quelli preposti alla gestione. Da questo punto di vista, allora, l’organo segretario comunale non appare diverso dagli organi dirigenti o responsabili di servizi.

Si tratta di organi-ufficio, che debbono essere disciplinati almeno nei principi fondamentali dalla legge, che a mente dei primi due commi dell’articolo 97 della Costituzione, deve fissare l’ordinamento degli uffici ed in base a questo stabilire le competenze.

In ogni caso, organi “necessari” appaiono in qualunque momento storico quelli “rappresentativi”, ovvero quelli elettivi. Questi, comunque, non possono mancare, ed in effetti non sono mai mancati, nei momenti storici in cui l’ordinamento democratico ha prevalso. La sussistenza di organi “gestionali” è acquisizione recente, probabilmente destinata a rimanere nel tempo, ma non necessariamente con una disciplina costante.

La competenza, come rileva l’unanime dottrina amministrativa, è da considerare come la misura dei poteri pubblici assegnati ad un organo, in funzione della sua preposizione al perseguimento di uno dei fini pubblici che costituiscono lo scopo della persona giuridica pubblica che l’organo impersona.

Ciò implica, allora, che se è la legge a determinare le competenze, in funzione di un certo ordinamento degli uffici, l’esistenza di certi uffici e di certi organi ed il correlato svolgimento delle loro competenze è subordinato alle previsioni normative.

Allora, tornando all’assioma secondo il quale l’organo segretario comunale è non solo insopprimibile, ma necessario ed obbligatoriamente soggetto a disciplina legislativa statale, si nota come esso risulti del tutto apodittico e non conforme al dettato costituzionale stesso.

L’elencazione delle funzioni di competenza del segretario, proposta dalla dottrina che sostiene tale tesi, non può assolvere ad alcuna capacità di provare sia la necessarietà dell’organo, sia la sua necessaria disciplina per legge statale.

Poiché, come si è visto, le funzioni che svolge il segretario non sono le funzioni “fondamentali” attinenti ai fini pubblici che l’ente locale persegue, ma sono invece l’esplicazione di come al suo interno l’ente si organizza per erogare tali funzioni pubbliche, è perfettamente possibile che un diverso assetto degli uffici elimini la figura del segretario, distribuendo le sue funzioni nella struttura amministrativa.

In effetti, così avviene nelle amministrazioni pubbliche diverse da quelle degli enti locali. Nelle quali, ad esempio, le funzioni di ufficiale rogante sono di volta in volta assegnate a questo o quel dirigente o funzionario; le funzioni di segretario verbalizzante delle sedute degli organi di governo non necessariamente connesse ad una figura professionale peculiare, ma compiti attinenti ad incarichi dirigenziali; la funzione di sovrintendenza ai dirigenti, connessa all’incarico di dirigente apicale, che implica la direzione di una struttura di vertice a diretto contatto con gli organi di governo.

Tale modello potrebbe essere certamente applicato anche agli enti locali, in particolare a quelli di una certa dimensione.

Occorre ricordare che la peculiarità della figura del segretario come funzionario al servizio dell’ente, ma dipendente da una struttura dello Stato, è figlia di un ordinamento nel quale le autonomie locali erano comunque soggette allo stretto controllo dell’apparato centrale. Il segretario era la promanazione dello Stato all’interno della struttura locale. La sua preminenza nella funzione gestionale era conseguenza della volontà politica di tenere l’autonomia locale comunque sotto la vigilanza dello Stato, in particolare del Ministero dell’interno, da cui il segretario dipendeva.

Appare assolutamente evidente che nel nuovo assetto costituzionale, soprattutto dopo aver rotto il legame tra segretari comunali e Ministero, e, a maggior ragione, dopo la previsione del principio di “pari dignità” tra enti territoriali costituenti la Repubblica, la figura del segretario comunale possa essere a sua volta oggetto di profonda trasformazione.

Cozza con la piena autonomia legislativa delle regioni, nonché con la maggiore autonomia regolamentare di province e comuni, l’esistenza di una struttura statale, l’Agenzia, alla quale attingere obbligatoriamente per lo svolgimento di funzioni gestionali che potrebbero essere dispiegate anche con altre modalità o, soprattutto, da uffici “autonomi”, locali, appartenenti all’ente, non eteronimi [4].

Non si auspica certo che l’esperienza e il patrimonio di professionalità acquisito in svariati decenni dai segretari sia disperso. Probabilmente il segretario comunale, configurato così come oggi, rimarrà un supporto fondamentale in particolare per i comuni di dimensioni medio piccole, nei quali difficilmente è possibile rinvenire personale dirigenziale dotato delle esperienze, della formazione, della visione proprie dello sterminato capitale di preparazione che è proprio dei segretari comunali.

E’ il modello di gestione dei segretari, non il bisogno di tale figura professionale, che può essere messo in discussione dalla riforma della Costituzione. Insomma, è l’Agenzia, il sistema di selezione e di assegnazione agli enti locali che, contrariamente a quanto afferma la tesi opposta, appare contrastare pienamente con il nuovo ordinamento.

Contestata la necessità delle figura del segretario come polo di attrazione obbligato dell’esercizio di una serie di funzioni organizzative, occorre ora verificare la correttezza delle affermazioni secondo le quali comunque, al di là della necessità del segretario, tale figura o analoghe debbano necessariamente essere regolamentate con legge dello Stato.

Eliminata la tesi che riconduce la competenza alla legge statale, in quanto non è corretto sostenere che le funzioni del segretario possano coincidere con le “funzioni fondamentali” di cui all’articolo 117, comma 2, lettera p), della Costituzione, si ritiene possibile, tuttavia, individuare nella legge dello stato la fonte della disciplina della figura del segretario comunale in base alle seguenti considerazioni:

1) l’Agenzia per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali è da considerare un ente pubblico nazionale;

2) la disciplina dell’Agenzia, pertanto, deve essere posta da una legge dello Stato, ai sensi dell’articolo 117, comma 2, lettera g), della Costituzione;

3) la funzione del segretario comunale può essere riconnessa alla disciplina dei controlli sostitutivi previsti dall’articolo 120 della Costituzione, assegnando, pertanto, al segretario ancora una volta i compiti di “emissario” del governo nazionale, ai fini della garanzia dell’unitarietà amministrativa.

La poca fondatezza di simile tesi appare evidentissima. Non solo perchè riporterebbe indietro i segretari all’esercizio di una funzione eliminata dalla legge 127/1997 e della stessa riforma del loro status. Ma perchè oggettivamente in contrasto col chiaro dettato costituzionale.

In effetti, proprio la base del ragionamento di tale tesi, non regge. Infatti, si vorrebbe individuare nella struttura “nazionale” dell’Agenzia la fonte per una disciplina omogenea su tutto il territorio della Repubblica.

Ma tale opinione non regge. Posto che il segretario svolge una funzione gestionale (specificamente in staff agli organi di governo) interna, e posto che si tratta di una funzione nell’ambito di amministrazioni locali, ciò che stride con la Costituzione e l’esaltazione delle autonomie territoriali è proprio l’esistenza di un sistema nel quale una figura centrale dell’esercizio delle funzioni gestionali degli enti locali è gestita con legge dello Stato da un ente statale, quando la logica stessa della riforma della Parte II del Titolo V porterebbe a ritenere che la struttura di riferimento per i segretari comunali debba essere necessariamente locale, al massimo a livello regionale, perchè, come si vedrà, è da rinvenire nella legge regionale la fonte normativa che può disciplinare tale figura nel rispetto dell’attuale testo costituzionale.

Infatti, la lettera g) dell’articolo 117, comma 2, della Costituzione, non si limita a prevedere una competenza legislativa statale con riferimento allo Stato ed agli enti pubblici nazionali, ma pone in rapporto tale competenza con “l’ordinamento e l’organizzazione amministrativa” di tali enti. Pertanto, la legge dello Stato disciplina gli uffici-organi statali nell’ambito della più amplia disciplina dell’ordinamento di tali enti.

Ma la legge statale può intervenire esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento e dell’organizzazione statale e degli enti nazionali: non può, invece, più regolamentare l’ordinamento e l’organizzazione delle regioni e degli enti locali, perchè il testo dell’articolo 117 della Costituzione induce a ritenere che tale “materia” sia preclusa.

Prendendo atto di questa conclusione, allora parte della dottrina che intende rilevare comunque una competenza della legge statale [5] trova un altro appiglio. Se la legge dello Stato, a mente dell’articolo 117, comma 2, lettera p), è, comunque, competente a determinare gli organi di governo e, dunque, i loro poteri, la medesima legge potrebbe anche determinare il confine oltre il quale gli organi di governo non possano svolgere azioni di amministrazione diretta. La legge dello Stato, allora, dovrebbe attribuire ai professionisti della p.a. uno spazio costituzionalmente garantito di compimento di funzioni gestionali non politiche.

Ma proseguendo oltre in questo compito, la legge statale potrebbe anche prescrivere che “determinati atti e attività, a garanzia dell’imparzialità della p.a. – siano affidati ad un professionista iscritto in uno speciale albo, forte di una specifica formazione professionale, inserito in un contesto di “autogoverno professionale” che favorisca la circolazione di esperienze e best practices in ambito nazionale”.

Tale affermazione, tuttavia, non si rivela, ancora una volta persuasiva, perchè tautologica. E’ assolutamente evidente che le funzioni gestionali, alla luce degli articoli 97 e 98 della Costituzione debbano compiere le funzioni di amministrazione attiva e diretta che la legge riconosce loro. Poiché dette funzioni non sono svolte, però, solo dal segretario comunale ma da tutto l’apparato amministrativo locale. Poiché tutto l’apparato appartiene all’ordinamento ed all’organizzazione locale. Allora l’affermazione di detta dottrina si rivela non persuasiva perchè:

1) dovrebbe valere non solo per il segretario comunale, ma per tutta la dirigenza locale;

2) se valesse, comunque, anche solo per il segretario comunale, non si risolverebbe l’antinomia derivante da:

1.l’assenza di una competenza della legge statale a disciplinare l’ordinamento organizzativo interno degli organi gestionali degli enti locali;

2.la contraddizione tra l’affermazione costituzionale di una maggiore autonomia organizzativa e il perdurare di una figura di matrice statale nell’ordinamento locale.

Autorevole dottrina [6] ha affermato la legge statale, dopo la riforma della Costituzione, non dovrebbe più condizionare in modo così pervasivo e puntuale l’assetto organizzativo gestionale, come prevede adesso il testo unico, la cui attuale disciplina dell’ufficio del segretario appare poco plausibile, in relazione alla nuova configurazione delle autonomie locali.

Tale dottrina giunge alla conclusione che la regolamentazione interna degli organi gestionali, a ben vedere, dovrebbe essere integralmente rimessa allo statuto ed ai regolamenti, intravedendo una “riserva statutaria” nell’articolo 114, comma 2, della Costituzione [7].

Anche se tale ultima affermazione non appare condivisibile, come si chiarirà di seguito, appare invece corretta l’evidenziazione dell’incompatibilità tra l’assetto istituzionale locale derivante dalla legge costituzionale 3/2001 e la previsione per legge dello Stato di un funzionario dipendente da un’agenzia nazionale, come figura necessaria di vertice nell’ambito dell’assetto istituzionale ed organizzativo di enti locali, in assenza di una competenza esclusiva o concorrente della legge statale ed in presenza, invece, di una chiara competenza della legge regionale e, soprattutto, di una conclamata maggiore autonomia organizzativa, assolutamente in contrasto con l’operatività dell’Agenzia.

In realtà, non pare si possano trovare argomentazioni sufficientemente fondate per negare che l’attuale configurazione del segretario comunale (come della dirigenza) possa essere fortemente messa in discussione, da parte della fonte che detiene, ai sensi della Costituzione, il potere di intervenire in materia.

Tale fonte non è sicuramente la legge dello Stato, perchè la materia dell’ordinamento e dell’organizzazione amministrativa degli enti locali non è attribuito alla potestà della legge statale, né esclusiva, né concorrente, ma ricade necessariamente nella potestà legislativa regionale.

E’, d’altra parte, ancora una volta da escludere che in merito all’assetto ordinamentale amministrativo possa rinvenirsi una riserva normativa agli statuti locali. Non solo perchè tale riserva non è affatto prevista dalla Costituzione, che si è limitata a riconoscere la potestà statutaria, senza individuarne, né tanto meno riservarne, contenuti normativi tipici, in modo tale da escludere ogni possibilità di intervento normativo di altre fonti.

Al contrario, il comma 4 dell’articolo 117 della Costituzione assegna alla legge regionale la potestà legislativa per “ogni altra materia non espressamente riservata alla legge dello Stato”.

Ciò significa che la Costituzione attribuisce senz’altro alla legge regionale una potestà legislativa quanto meno (ma in realtà è una potestà generale) laddove si prevedano nella Costituzione stessa riserve di legge. Ed è il caso dell’articolo 97 della Costituzione. L’assetto ordinamentale amministrativo delle amministrazioni pubbliche deve necessariamente trovare almeno nei principi la sua fonte nella legge. Sarà la legge statale per le amministrazioni statali e per gli enti pubblici nazionali. Non può che essere la legge regionale per gli altri enti, ivi compresi gli enti locali.

Alcuni sostengono che questa, in verità inevitabile, conclusione leda il principio di equiordinazione tra enti territoriali contenuto nell’articolo 114 della Costituzione.

Non si può, però, condividere tale posizione che appare eccessivamente radicale, dal momento che rischia di giungere a conclusioni aberranti: ovvero, che tutti gli enti territoriali sarebbero dotati di pari potestà normative, in conseguenza della pari dignità istituzionale.

Ma, come anche avverte acuta dottrina [8], alla tesi che vede equiordinate e dotati di medesimi poteri normativi Stato, regioni ed enti locali si può solo riconoscere la suggestione che ne deriva, non la corrispondenza alla realtà normativa.

Non è dato riconoscere, infatti, nelle geometrie delle competenze tra enti territoriali fissate dalla Costituzione un pluralismo paritario, che assegni a ciascuno una medesima forza normativa, distinta solo per materie.

V’è ancora una chiara gerarchia delle fonti di carattere verticale. La legge è ancora in modo evidente posta in posizione di preminenza rispetto alle altre fonti, regolamentari ma anche statutarie, in particolare laddove la Costituzione ponga riserve di legge, che di per sé escludono l’intervento di ogni altra diversa fonte, nella misura in cui non sia la legge medesima ad ammetterlo, qualora la riserva sia solo relativa.

Se così è, allora poiché la potestà legislativa è assegnata dall’articolo 117, comma 1, della Costituzione solo a Stato e regioni, solo questi enti dispongono del potere normativo più intenso e preminente. Non gli enti locali, che dispongono di una potestà statutaria e regolamentare condizionata dalla legge, ed in grado di operare nel rispetto del principio di legalità, oltre che degli altri principio costituzionali.

Pertanto, poiché l’articolo 97 riserva alla legge la materia dell’ordinamento e dell’organizzazione degli uffici pubblici, trattandosi di uffici non statali, solo la legge regionale può dettare una disciplina in tal senso. L’articolo 114 della Costituzione consiglia un intervento normativo di soli principi, sintentico e “leggero”, per dar modo all’autonomia statutaria e regolamentare di porre in essere un’organizzazione realmente tagliata sulla specifica realtà locale.

Ma nulla potrebbe impedire alla legge regionale di disciplinare con modalità nuove i criteri generali organizzativi dell’apparato amministrativo locale. Modificando in modo sensibile proprio le figure dirigenziali, non escludendo i segretari comunali.

E’ fortemente auspicabile che ciò non avvenga sopprimendo sic et simpliciter la figura, ma andando ad un regime normativo compatibile con la maggiore autonomia organizzativa locale e che, dunque, rinunci alla configurazione “statale” dell’ordinamento dei segretari o delle figure di vertice che svolgeranno tale funzione.

Un’ultima annotazione, infine. Dovesse essere approvata la riforma della riforma della Costituzione, come proposta di recente dal Governo, ogni tesi tendente a rinvenire nella legge dello Stato la fonte della disciplina dei segretari comunali cadrebbe inevitabilmente. Infatti, la nuova versione dell’articolo 117, comma 2, della Costituzione attribuirebbe alla potestà esclusiva dello Stato la competenza in merito “all’ordinamento generale elettorale degli organi di governo e delle funzioni fondamentali” degli enti locali. Cioè, la legge dello Stato si interesserebbe esclusivamente della normativa elettorale e della forma di governo degli enti locali. Ma la regolamentazione delle competenze degli organi, sia di governo che gestionali, non sarebbe certamente più oggetto della legge statale.

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[1] R. Gracili, L. Mele, Il segretario comunale e provinciale dopo la riforma costituzionale, in www.noccioli.it/riflessioni/riflessioni13.htm

[2] P. Barrera, A cinque anni dalla riforma: I segretari degli enti locali nella Costituzione del federalismo, in www.pubblicaamministrazionelocale.it

[3] Vedasi ad esempio G. Rolla, T. Groppi, L’ordinamento dei comuni e delle province, ed. Giuffrè, Milano 2000, pag. 57,

[4] In tal senso anche la dottrina che individua, comunque, nella legge dello Stato la fonte di disciplina dei segretari comunali, ammette la possibilità teorica di un diverso modo di svolgere le funzioni amministrative dei segretari: P. Barrera, cit.

[5] P. Barrera, cit.

[6] A. Corpaci, L’incidenza della riforma del Titolo V della Costituzione in materia di organizzazione amministrativa, in Il Lavoro nelle pubbliche amministrazioni – Il nuovo Titolo V della Costituzione Stato/Regioni e Diritto del lavoro, pag. 46.

[7] Contra: L. Oliveri, Organizzazione degli uffici degli enti locali e norme cedevoli alla luce della legge 3/2001, in www.giustamm.it

[8] A. Mozzati, I controlli sugli atti degli enti locali dopo la modifica del Titolo V della Costituzione: problemi attuali e prospettive di riforma, in http://dbase1.ipzs.it/fcgi-free/db2www/corte/corte.mac/dottrina

Note

L'articolo L’inconfigurabilità del segretario comunale come “organo necessario allo svolgimento delle funzioni fondamentali degli enti locali” dopo la riforma della Costituzione proviene da Giustamm.

In data 16 maggio 2001 è stato stipulato il C.C.N.L. 1998/2001 (parte giuridica e biennio economico 1998/99) ed il C.C.N.L. per il biennio economico 2000/01, relativo ai Segretari Comunali e provinciali.

La struttura della retribuzione dei segretari comunali e provinciali risulta composta dalle seguenti voci:

trattamento stipendiale;

indennità integrativa speciale;

retribuzione di posizione;

retribuzione di risultato

diritti di segreteria;

tredicesima mensilità corrisposta nel mese di dicembre di ogni anno.

L’ente deve comunque assicurare che la retribuzione di posizione del segretario non sia inferiore a quella stabilita per la funzione dirigenziale più elevata nell’ente in base al contratto collettivo dell’area della dirigenza o, in assenza di dirigenti, a quello del personale incaricato della più elevata posizione organizzativa. La retribuzione di posizione nel valore annuo così definito assorbe ogni altra forma di compenso connessa alle prestazioni di lavoro, ivi compreso quello per lavoro straordinario.

Gli enti locali nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa possono corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione. Le condizioni, i criteri ed i parametri per definire la predetta maggiorazione, sono individuate in sede di contrattazione decentrata integrativa nazionale.

Al segretario comunale, a cui siano state conferite funzioni di direttore generale, ai sensi dell’art.108 del T.U.n.267/2000, nell’ente dove svolge le sue funzioni, viene corrisposta in aggiunta alla retribuzione di posizione in godimento una specifica indennità, la cui misura è determinata dall’ente nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa.

Pur essendo l’ufficio di segretario comunale obbligatoriamente istituto in ogni Comune della Repubblica, diverse sono le funzioni attribuite al Segretario, il cui atteggiarsi concreto è fortemente condizionato dall’esistenza (rectius: dalla coesistenza) con il direttore generale.

Il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, previa deliberazione della giunta comunale, può nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica, con contratto a tempo determinato, secondo i criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, che provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco, e che sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza. Compete in particolare al direttore generale la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi previsto dalla lettera a) del comma 2 dell’art.197 del TUEL, nonché la proposta di piano esecutivo di gestione previsto dall’art.169 del TUEL. A tali fini, al direttore generale rispondono, nell’esercizio delle funzioni loro assegnate, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario del comune.

Nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzione tra comuni le cui popolazioni assommate raggiungano i 15.000 abitanti. In tal caso il direttore generale dovrà provvedere anche alla gestione coordinata o unitaria dei servizi tra i comuni interessati; non è quindi consentita la nomina in convenzione del direttore generale se non accompagnata dalla gestione in forma associata della gran parte dei servizi erogati ai cittadini.

Quando non risultino stipulate le convenzioni in parola ed in ogni altro caso in cui il direttore generale non sia stato nominato, le relative funzioni possono essere conferite dal sindaco, ed in questo caso non necessita la preventiva deliberazione della Giunta Comunale, al Segretario comunale, il quale, comunque, salvo quando il sindaco abbia provveduto, previa deliberazione della Giunta comunale, alla nomina del direttore generale, continua a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti ed a coordinarne l’attività.

Poiché il direttore generale è una figura alternativa rispetto al Segretario, per quanto riguarda l’attività di coordinamento e di sovraintendenza dei dirigenti e dei responsabili di servizio, diverse saranno le competenze attribuite al Segretario, variando il modulo organizzativo di ogni singolo Ente; dunque le funzioni che l’ordinamento attribuisce ai segretari comunali possono definirsi a “geometria variabile”.

Esaminando quindi le funzioni attribuite dall’ordinamento al Segretario comunale, si possono individuare:

a) funzioni tipiche del segretario non esercitabili da altro soggetto quale la funzione di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti, la partecipazione con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta, anche curandone la verbalizzazione, ed il rogito di tutti i contratti nei quali l’ente è parte;

b) funzioni esercitate dal Segretario solo qualora il Sindaco non si sia avvalso della facoltà di nominare un direttore generale, quale la funzione di sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e di coordinarne l’attività;

c) funzioni esercitate dal Segretario nel caso in cui il Sindaco attribuisca al Segretario stesso la funzione di direzione generale, esercizio della quale comporta l’attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco, la sovrintendenza alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza, ed in particolare la predisposizione del piano dettagliato di obiettivi, nonché la formulazione della proposta di piano esecutivo di gestione.

Declinando quanto esposto, possiamo registrare tre possibili scenari:

Segretario comunale al quale il Sindaco, con atto formale, abbia conferito l’esercizio delle funzioni di direttore generale;

Segretario comunale, al quale il Sindaco, in assenza del direttore generale, non abbia conferito le predette funzioni;

Segretario comunale in coabitazione con il Direttore generale.

Mentre circa l’ultima fattispecie, Segretario comunale in coabitazione con il Direttore generale, nulla questio, con riferimento, invece, alle altre due situazioni, non paiono emergere, da un attenta analisi, sostanziali differenze.

Il legislatore, quanto tratta delle funzioni del direttore generale, così si esprime “il direttore generale ….. omissis… sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza”; mentre con riferimento al segretario, usa l’espressione “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività”.

Sovraintendere alla gestione dell’ente, equivale a sovraintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti, posto che il legislatore attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico” in una parola la gestione dell’ente. L’art.107, comma 6, del TUEL così dispone “I dirigenti sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati.”

Quanto all’obiezione, secondo la quale, l’attività di coordinamento, svolta dal direttore generale, presupponga l’adozione di strumenti quali il Piano esecutivo di gestione, mentre l’attività di coordinamento del segretario, verrebbe svolta con sistemi di direzione meno complessi, essa è facilmente confutabile.

Il principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione e quindi l’avvertita necessita da parte del Legislatore di informare l’attività amministrativa a criteri di economicità ed efficienza oltre che di pubblicità ed imparzialità, ha aperto le porte della pubblica amministrazione e della pubblica amministrazione locale al controllo di gestione.

L’art.39 del decreto legislativo n.77 del 25 febbraio 1995, poi ripreso dall’art.196 del TUEL, ha previsto che gli enti locali, al fine di garantire la realizzazione degli obiettivi programmati, la corretta ed economica gestione delle risorse pubbliche, l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, debbano applicare il controllo di gestione.

Il controllo di gestione è la procedura diretta a verificare lo stato di attuazione degli obiettivi programmati e, attraverso l’analisi delle risorse acquisite e della comparazione tra i costi e la quantità e qualità dei servizi offerti, la funzionalità dell’organizzazione dell’ente, l’efficacia, l’efficienza ed il livello di economicità nell’attività di realizzazione dei predetti obiettivi.

Il controllo di gestione ha per oggetto l’intera attività amministrativa del comune e deve essere svolto con una cadenza periodica definita dal regolamento di contabilità dell’ente.

Il controllo di gestione si articola nelle seguenti fasi:

a) predisposizione di un piano dettagliato di obiettivi;

b) rilevazione dei dati relativi ai costi ed ai proventi nonché rilevazione dei risultati raggiunti;

c) valutazione dei dati predetti in rapporto al piano degli obiettivi al fine di verificare il loro stato di attuazione e di misurare l’efficacia, l’efficienza ed il grado di economicità dell’azione intrapresa.

Il controllo di gestione è svolto in riferimento ai singoli servizi e centri di costo, verificando in maniera complessiva e per ciascun servizio i mezzi finanziari acquisiti, i costi dei singoli fattori produttivi, i risultati qualitativi e quantitativi ottenuti e, per i servizi a carattere produttivo, i ricavi.

La verifica dell’efficacia, dell’efficienza e della economicità dell’azione amministrativa è svolta rapportando le risorse acquisite ed i costi dei servizi, ove possibile per unità di prodotto, ai parametri gestionali preventivamente elaborati quali indicatori di efficacia (domanda soddisfatta/domanda richiesta), di efficienza (servizio prestato/risorse impiegate), di economicità (costo preventivato/costo effettivo), di produttività (volume di produzione/tempo impiegato per addetto) e di qualità (tempo effettivo/tempo previsto), ed all’analisi degli scostamenti.

La struttura operativa alla quale, ai sensi dell’articolo 147, comma 1, lett.b), del TUEL è assegnata la funzione del controllo di gestione fornisce le conclusioni del predetto controllo agli amministratori ai fini della verifica dello stato di attuazione degli obiettivi programmati ed ai dirigenti dei servizi affinché questi ultimi abbiano gli elementi necessari per valutare l’andamento della gestione dei servizi di cui sono responsabili.

L’introduzione del controllo di gestione e l’istituzione dei nuclei per la valutazione dei dirigenti (o degli apicali responsabili dei servizi) è un meccanismo di centrale importanza nell’ambito del nuovo modello organizzativo, in quanto rende oggettivamente controllabile il grado di raggiungimento dei risultati, evitando valutazioni di tipo politico ed al tempo stesso assicurando il rispetto degli indirizzi programmatici elaborati dagli organi di governo. In sostanza costituisce il fondamento di una reale separazione tra le competenze politiche e gestionali.

Non solo, il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro dei dipendenti degli enti locali richiede l’approntamento di un efficace sistema di valutazione ai fini della applicazione di una serie di istituti contrattuali che vanno dalla definizione delle posizioni organizzative alla disciplina della progressione orizzontale e verticale, alla gestione, formazione e motivazione del personale.

Accanto all’introduzione del controllo di gestione, nel quadro della distinzione voluta dalla legge fra funzione di indirizzo e di controllo e funzione di amministrazione e gestione, distinzione non diversamente derogabile, appare fondamentale e profondamente innovativa rispetto al sistema precedente l’istituzione del Piano esecutivo di gestione.

Al primo comma dell’art.169 del TUEL viene affermato che “sulla base del bilancio di previsione annuale deliberato dal consiglio, l’organo esecutivo definisce, prima dell’inizio dell’esercizio, il piano esecutivo di gestione, determinando gli obiettivi di gestione ed affidando gli stessi, unitamente alle dotazioni necessarie, ai responsabili dei servizi.”

Da questa norma si desume l’obbligo per la Giunta di definire, con apposito documento programmatico, prima dell’inizio dell’esercizio: gli obiettivi che devono essere perseguiti con la gestione del bilancio finanziario, tenendo altresì in conto gli aspetti economici e patrimoniali; la dotazione dei mezzi finanziari, strumentali e delle risorse umane necessari al perseguimento degli obiettivi fissati e la individuazione dei dirigenti o funzionari cui viene connessa espressamente la responsabilità di perseguire gli obiettivi assegnati, secondo la struttura organizzativa dell’ente, nonché la fissazione delle direttive per il perseguimento di ciascun obiettivo.

E’ stato giustamente osservato che la nuova impostazione della gestione negli enti locali deve ritenersi strettamente connessa alla altrettanto nuova struttura del bilancio, il quale deve consentire una lettura per programmi, servizi ed interventi.

Il comma 2° dell’articolo citato prevede che il piano esecutivo di gestione contiene un ulteriore graduazione delle risorse dell’entrata in capitoli, dei servizi in centri di costo e degli interventi in capitoli, non solo dal punto di vista contabile, ma anche con riferimento alle attività che sono svolte.

Anche se l’ultimo comma dell’art.169 del decreto legislativo in commento rende facoltativa per gli enti locali con popolazione inferiore a 15.000 abitanti e per le comunità montane, l’adozione del piano esecutivo di gestione, tale disposizione alla luce delle considerazioni sin qui svolte deve ritenersi ormai implicitamente abrogata.

La definitiva estensione dell’applicazione del principio di separazione tra politica e gestione operata dalla legge 127 del 15 maggio 1997, rende tale norma concepita antecedentemente alla legge di riforma, ormai superata.

Argomentando diversamente sarebbe assai difficile, per esempio, applicare le disposizioni del contratto collettivo nazionale di lavoro dei dipendenti degli enti locali, a tutti i lavoratori interessati e quindi in tutti gli enti; basti solo pensare che l’art.17, comma 2, del nuovo contratto nell’individuare la distribuzione delle risorse per il finanziamento delle politiche di sviluppo delle risorse umane, prevede che le risorse a tal fine stanziate siano utilizzate, tra le altre finalità, per l’erogazione di compensi volti ad incentivare la produttività e il miglioramento dei servizi, attraverso la corresponsione di compensi correlati al merito ed all’impegno di gruppo per centri di costo, che altro non sono che la suddivisione dei “servizi” del bilancio operata in sede di piano esecutivo di gestione.

Quanto poi alla pretesa estraneità del segretario dalla vicenda gestionale dell’ente, essa è facilmente confutabile. A rafforzare il coinvolgimento del segretario nella definizione delle strategie dell’ente è lo stesso legislatore, laddove riconosce al segretario la funzione di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente (di governo e gestionali) in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.

La legge di riforma del procedimento amministrativo ha affermato il principio di economicità dell’azione amministrativa, elevandolo a parametro di legittimità dell’azione amministrativa stessa. La legittimità dell’attività della Pubblica amministrazione, e quindi gli atti posti in essere nell’esercizio delle funzioni affidate alla cura della P.A., va anche valutata alla stregua dei criteri di economicità, efficienza ed efficacia. L’atto amministrativo sarà viziato da illegittimità anche qualora violi i parametri di economicità, efficienza ed efficacia, diretta emanazione del principio di buon andamento costituzionalmente sancito. La violazione di detti parametri rileva quale violazione di legge.

L’abrogazione del parere di legittimità ha rafforzato l’attività di assistenza giuridico-amministrativa del segretario. Alla cura del segretario, non è più posto l’atto puntuale, o meglio il solo atto puntuale, bensì l’azione amministrativa nel suo complesso. Quindi, l’insieme dei procedimenti, tanto in fase di programmazione, quanto in fase di attuazione degli indirizzi e degli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente.

Dalle riflessioni fin qui condotte, appare evidente, come sul piano sostanziale, i segretari comunali, in assenza del direttore esterno, tanto se in possesso di un’investitura formale delle funzioni di direzione generale, quanto se sprovvisti di tale conferimento, siano chiamati a ricoprire il medesimo ruolo ed esercitare le medesime funzioni, nell’ambito dell’organizzazione del Comune.

Non solo, anche in presenza del direttore generale esterno, il segretario comunale, a pieno titolo, può (rectius: deve) “ingerirsi”, nella “gestione” dell’ente. Tra più proposte di provvedimento, di per sé legittime, il segretario avrà l’obbligo di indicare, consigliare, quella che meglio rispetta i parametri di economicità, efficienza ed efficacia; anche nei confronti del direttore generale medesimo.

Quindi, appare opportuno, che tra le condizioni, i criteri ed i parametri con riferimento ai quali corrispondere la maggiorazione della retribuzione di posizione, da individuare in sede di contrattazione decentrata integrativa nazionale, appaia la fattispecie relativa al segretario comunale, che svolge le sue funzioni in assenza del direttore generale e senza un formale atto di conferimento delle predette funzioni. In tal modo si eviterebbero disparità di trattamento tra situazioni, sostanzialmente omogenee, quale i segretari formalmente incaricati della direzione generale ed i segretari, che svolgono le relative funzioni in assenza del direttore generale e senza un formale atto di conferimento delle predette funzioni.

Inoltre, così operando, si potrebbe ottenere anche l’effetto di favore il conferimento ai segretari, da parte dei Sindaci, delle funzioni di direzione generale, in quanto, comunque costretti, questi ultimi, a corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione.

Infine come non rilevare come l’utilizzo operato dal legislatore all’art.108, comma 4, del TUEL, dell’espressione “le relative funzioni possono essere conferite dal sindaco” indica non una facoltà del sindaco bensì un conferimento di potere (cioè l’attribuzione della potestà di conferimento delle funzioni). Il legislatore ha voluto indicare nel sindaco l’organo competente al conferimento delle funzioni di direzione generale al segretario, in luogo della Giunta, come avviene invece per il direttore esterno, e non già riconoscere in capo al sindaco una potestà di scelta. In assenza del direttore esterno è il Sindaco, che con proprio atto conferisce al segretario le predette funzioni.

Del resto l’analoga espressione utilizzata all’art.109, comma 2, del TUEL, laddove “Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, le funzioni di cui all’art.107, commi 2 e 3, possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi”, viene comunemente letta nel senso che il Sindaco, se non vuole attribuire le predette funzioni gestionali al segretario, deve provvedere con proprio atto a conferirle ai dipendenti apicali responsabili degli uffici o dei servizi. Tant’è, che per consentire ai comuni di minore dimensione di derogare al principio di separazione tra politica e gestione, il legislatore ha dovuto introdurre nell’ordinamento una norma ad hoc, con l’art.53, comma 23, della legge 23.12.1988 n. 388.

Note

L'articolo Per la piena affermazione del ruolo del segretario comunale nella direzione generale dell’ente locale proviene da Giustamm.

Come era prevedibile, la individuazione del giudice competente a risolvere le controversie inerenti alla nomina e alla revoca dei segretari comunali e provinciali ha dato la stura a variegate e contrapposte prese di posizione da parte dei giudici aditi.

Se da una parte, infatti, è stata affermata la competenza del giudice ordinario [1], dall’altra, invece, è stata affermata la competenza del giudice amministrativon! [2].

Da parte di coloro che affermano la competenza del giudice ordinario si sostiene, in buona sostanza, che tutti gli atti della pubblica amministrazione connessi sia direttamente che indirettamente alla gestione dei rapporti di lavoro del dipendente pubblico hanno natura privatistica per effetto del combinato disposto degli artt. 2, comma 2, e 4, comma 2, del D.Lgs 29/93, come modificato dal D. Lgs. n. 80/98.

Dal disposto delle citate norme discenderebbe che tutti gli atti attinenti alla gestione del rapporto di lavoro non sarebbero più qualificabili come provvedimenti amministrativi, ma sarebbero equiparabili a quelli emessi da un datore di lavoro privato e, quindi, soggetti al regime del diritto civile.

Al riguardo, giova previamente ricordare che nel nostro paese nel quale è stato adottato il regime della duplice giurisdizione, ordinaria e amministrativa, la regola generale, peraltro derogabile, contenuta nell’art. 2 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all.to E, sull’abolizione del contenzioso amministrativo, e consacrata, oggi, negli artt.102, 103 e 113 della costituzione, per la ripartizione della competenza, e nel senso che, nel campo Civile, si tiene conto della natura della posizione giuridica soggettiva tutelata che si fa valere in giudizio [3], vale a dire che la competenza spetta al giudice ordinario tutte le volte che si controverta di diritti soggettivi nei quali si imbatte l’attività sia di diritto privato che di diritto amministrativo della pubblica amministrazione, mentre al giudice amministrativo appartiene la competenza sulle questioni concernenti gli interessi legittimi.

Talché va affermata la competenza del giudice ordinario tutte le volte che si controverta della appartenenza alla pubblica amministrazione del potere esercitato nei confronti di situazioni di diritto soggettivo appartenenti agli amministrati, per contro la competenza è del giudice amministrativo nel caso di controversie in ordine al cattivo uso del potere, comportante la lesione di un interesse legittimo [4].

Questa regola, che, come già detto, non è inderogabile, risulta a volte, e comunque di recente sempre più frequentemente, superata da parte dello stesso legislatore che, come nella fattispecie all’esame, modifica i criteri classici di riparto della giurisdizione, introducendone altri aventi natura oggettiva, individuati sulla ba­se di materie omogenee.

Alla luce di quanto esposto, si impone, pertanto, nel caso che ne occupa, una puntuale verifica della decisioni giurisprudenziali richiamate alle note 1 e 2, alla luce della peculiare conformazione del rapporto di impiego pubblico (ormai correntemente definito come rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche) con particolare attenzione al rapporto di lavoro del segretario comunale e provinciale.

Invero, la relazione che intercorre tra l’organo o l’ufficio e la persona fisica preposta ad esso, vale a dire la relazione che intercorre tra il centro organizzatorio e l’agente la cui attività viene imputata all’organo o all’ufficio, è una relazione “sui generis” che dà luogo ad una situazione giuridica complessa.

Infatti, bisogna distinguere tra “relazione esterna” intercorrente tra l’ente cui appartiene l’organo o l’ufficio ed una persona fisica, e “relazione interna”, di natura organizzatoria, intercorrente tra l’organo o l’ufficio e la medesima persona fisica.

Quanto alla “relazione esterna”, in virtù della quale un certo individuo viene ad essere in possesso della qualifica di preposto ad un ufficio o ad un organo di un dato ente, è da dire che essa costituisce un vero e proprio rapporto giuridico intercorrente tra una persona fisica nella sua soggettività giuridica in contrapposizione alla soggettività giuridica dell’ente cui appartiene l’ufficio o l ‘organo [5] .

Questo rapporto giuridico, che è essenzialmente di natura patrimoniale, viene denominato ”rapporto di servizio” e può avere natura e fondamento diversi.

Quanto alla ”relazione interna” che, come detto è di tipo organizzatorio, la stessa consiste in un rapporto per il quale una determinata persona fisica, per effetto della assegnazione all’ufficio o all’organo, assume la connotazione di mezzo di imputazione di effetti giuridici.

Questo rapporto, che viene definito “rapporto d’ufficio” [6] , ovvero “rapporto organico” [7] ,è costituito da “tutto il complesso delle regole che connettono la persona fisica all’esercizio delle funzioni pubbliche” [8]e “non attiene al titolare dell’ufficio nella sua materialità di soggetto….. ma attiene ad una qualità giuridica che la norma attribuisce al titolare dell’ufficio, di agire producendo effetti giuridici che non gli si imputano, esercitando potestà che come soggetto materiale non avrebbe” [9] .

Orbene, come è dato rilevare da quanto esposto, quando il D. Lgs. 29/93, e successive modificazioni e integrazioni, fa riferimento al rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, tale riferimento non può che attenere al c.d. “rapporto di servizio”, atteso che il “rapporto d’ufficio” o “rapporto organico” per la sua specifica natura, è ascritto completamente al diritto pubblico.

Un tanto discende con tutta chiarezza dal combinato disposto dell’ art. 2, comma 1, lettere ae c), punto 2, della legge 421/92, in base al quale mentre i rapporti di lavoro e di impiego dei dipen­denti delle amministrazioni pubbliche devono essere ricondotti sotto la disciplina del diritto civile e sono regolati mediante contratti individuali e collettivi, per contro, gli organi, gli uffici e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi sono regolati con legge ovvero, sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti, con atti normativi o amministrativi.

Orbene, sulla scorta delle osservazioni che precedono può essere affermato con certezza che se non v’é dubbio che tutte le controversie attinenti al rapporto di servizio (id est: rapporto di lavoro) appartengono alla competenza del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, per effetto di quanto disposto dall’art.68 comma I, del D.lgs.29/93, nel testo sostituito dall’ ‘art.29 del D. Lgs.n.80/98, non altrettanto può essere affermato per quanto attiene alle controversie relative al c.d. “rapporto d’ufficio” o “rapporto organico”.

Ma v ‘ è di più.

Infatti, è la stessa norma positiva che sottrae alla competenza del giudice ordinario le controversie riguardanti il rapporto d’ufficio.

Stabilisce, infatti , l’art. 2 comma 1 lettera c) della legge 241/92, che il governo è autorizzato, nell’ esercizio della delega conferitagli, a prevedere l’affidamento delle controversie di lavoro riguardanti i pubblici dipendenti ai quali si applica la disciplina dello stesso art. 2, al giudice ordinario secondo le disposizioni che regolano il processo del lavoro, con la esclusione delle ”controversie riguardanti…… le materie di cui ai numeri da 1 a 7 della presente lettera”, e al n. 2 della lettera c)sono previsti, per l’appunto, i modi di conferimento della titolarità degli organi e degli uffici.

Talché, la competenza del giudice ordinario nelle materie attinenti al “rapporto d’ufficio” è esclusa per norma positiva.

Conseguentemente, l’art . 68, comma 1, del D. Lgs. 29/93 nel testo vigente, non può avere altra significazione se non quella in precedenza esposta, pena la illegittimità della norma stessa per evidente eccesso di delega.

Orbene, non può essere negato che, se nella generalità dei casi non risulta tecnicamente agevole distinguere, nell’ambito del rapporto di impiego pubblico, l’aspetto che attiene al rapporto di servizio”, cioè al rapporto di lavoro in senso stretto, da quello che attiene al rapporto d’ufficio atteso che generalmente l’atto di nomina con il quale si instaura un rapporto di servizio e che ha, come visto, natura privata, sovente coincide con la nomina del soggetto fisico privato alla titolarità di un determinato organo o ufficio instaurando, quindi, anche un rapporto d ‘ ufficio che ha invece natura amministrativa con conseguente difficoltà, sul versante della tutela, ai fini della individuazione del giudice competente, altrettanto non può dirsi per il rapporto di impiego del segreta­rio comunale e provinciale.

Infatti, nel caso del rapporto di impiego (id est: di lavoro) dei se­gretari comunali e provinciali, la differenziazione dei due rapporti, di servizio e d’ufficio, è, oltreché giuridicamente, anche, per così dire, fisicamente percepibile.

Infatti, anche dopo la riforma dello “status” introdotta dalla legge n.127/97, il segretario del Comune e della Provincia, dirigente o funzionario pubblico, è iscritto nell’apposito Albo Nazionale, articolato per regioni, e “dipende da apposita Agenzia avente perso­nalità giuridica di diritto pubblico” (art. 17, comma 67), mentre sotto il profilo funzionale dipende, rispettivamente, dal Sindaco o dal Presidente della provincia.

Ne discende, pertanto, che se il rapporto di servizio, vale a dire il rapporto di lavoro in senso stretto, del segretario intercorre tra la persona fisica e l’Agenzia, il rapporto di servizio o organico, invece, intercorre tra il dirigente o funzionario pubblico (segretario comunale o provinciale) e il Comune o la Provincia.

Dal che discende, ulteriormente, che mentre l’atto di nomina che instaura il rapporto di servizio e, quindi, il rapporto di lavoro in senso stretto e che ha natura negoziale, attiene al rapporto intercorrente con l’Agenzia e rientra nella competenza di quest’ultima, la nomina effettuata dal Sindaco o dal Presidente della Provincia ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. 465/97 instaura, invece, il rapporto d’ufficio in quanto ha come effetto la preposizione del segretario all’ufficio di segreteria di un certo Comune o di una certa provincia e la conseguente attribuzione della potestà di esercitare funzioni pubbliche e, pertanto, ha natura squisitamente amministrativa.

Nè può essere sottaciuto che, come è stato autorevolmente affermato [10], “la nomina dei segretari non costituisce un mero atto interno di scelta del Sindaco o del Presidente della Provincia, ma costituisce un vero e proprio procedimento ad evidenza pubblica.”

Talché, alla luce di quanto esposto, appare assolutamente corretta, in punto di diritto, la pronuncia del Tribunale Civile di Firenze, il quale, nell’ordinanza dell’ 11 febbraio 1999 ha affermato che “prevale , con assoluta separatezza dal rapporto di lavoro che il Segretario ha con l’Agenzia, l’aspetto della relazione organica come luogo-momento di esercizio delle attribuzioni ordinamentali demandate in via generale alla figura.

La dipendenza funzionale qualificata dal rapporto fiduciario con il Sindaco attualizza pertanto solo l’occasione e le modalità di espressione di una funzione pubblica in senso stretto ove i compiti di supervisione e di controllo del segretario, insieme alle altre sue prerogative, vanno colti con riguardo non al mero espletamento di incombenze di servizio ma come realizzazione di una carica tipica e di vertice nell’ordinamento comunale.

Pertanto la cognizione sulle vicende insorte nel contesto della dipendenza funzionale è rimessa al giudice amministrativo riservatario della cognizione sui modi di esercizio della funzione pubblica’.

Non appaiono, pertanto e per le medesime ragioni esposte, condivisibili le pronunce di quei giudici, sia amministrativi che ordinari, i quali hanno ritenuto essere del giudice ordinario la competenza a risolvere le controversie riguardanti la nomina e, specularmente, la revoca del segretario comunale o provinciale.

NOTE:

[1] Cfr. T.A.R. Lombardia-Brescia, 1^ giugno 1999, n. 497; T.A.R. Toscana, ord. n. 170 del 10.3.1999, citata da M. Angela d’Anzì, “Sulla competenza sarà forse chiamata in causa la Cassazione. Revoche: Sulla giurisdizione conflitto tra Pretore e Giudici”, da “Il Sole 24 Ore” di lunedi 22 marzo 1999, in www. giust. it., 22.03.1999 – Pretore del Lavoro – Firenze, ord. dell’11.2.1999, ivi; più in generale, sulla competenza del Giudice Ordinario in funzione del Giudice del Lavoro, nel Pubblico impiego, c.f.r. Pretore di Venezia, ordinanza 21.4.1999, vedi in www. giust. it., 21.04.1999; Tribunale di La Spezia, sez. Lavoro, ord. 26.04.1999, ivi, 26.04.1999.

[2] Tribunale Civile Firenze, ord. 11.02.1999, cit.

[3] Pietro Virga, “La tutela giurisdizionale nei confronti della P.A.” Milano, 1982, pag. 7.

[4] Per la giurisprudenza sul punto, vedi Cassarino, “Il processo amministrativo nella Legislazione e nella Giurisprudenza”, Milano, 1987 I, pag. 137 e segg.

[5] In tal senso, A.M. Sandulli, Manuale, Napoli, 1970, pag. 170.

[6] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, pag. 248; V.Cerulli Irelli, Corso di “Diritto Amministrativo”, Torino, 1994, pag. 136.

[7] A.M. Sandulli, op. cit.

[8] V.Cerulli Irelli, op. cit.

[9] M.S. Giannini, op. cit.

[10] G. Virga, Il procedimento di nomina dei Segretari Comunali e Provinciali: competenza, avvio, pubblicizzazione, relazione tenuta durante la giornata di studio di Catania Palazzo degli Elefanti, il 4.6.1999, in www. giust. it.

Note

L'articolo RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE RIGUARDANTI LA NOMINA E LA REVOCA DEI SEGRETARI COMUNALI E PROVINCIALI: QUALE GIUDICE E’ COMPETENTE? proviene da Giustamm.

L’ordinanza 28 agosto 2000 del Tribunale di Udine in merito alla revoca dei segretari comunali costituisce un ulteriore tassello alla riscrittura della riforma dello status dei segretari (ma anche della dirigenza pubblica in generale), che sta operando lentamente, ma costantemente, la magistratura, sia ordinaria che amministrativa.

La pregevole ricostruzione normativa contenuta nell’ordinanza (pure non priva di aspetti controversi e non del tutto condivisibili) dello status dei segretari comunali mette in rilievo alcuni limiti al fenomeno dello spoil system, che varranno anche per tutti gli altri dirigenti e funzionari di vertice delle amministrazioni pubbliche.

SPOIL SYSTEM. In sostanza, l’ordinanza conferma che in capo agli organi politici non esiste un potere di revoca ad libitum dei funzionari. Questa affermazione, riportata in un passo della decisione che recita “il segretario comunale non è revocabile ad nutum e cioè per il semplice fatto di non godere più della fiducia o di non rispondere più alle esigenze dei soggetti che rivestono le varie cariche dell’Ente (Sindaco, Assessori, Consiglieri Comunali), come sembra essere avvenuto nel caso di specie, ma solo quando commetta delle gravi violazioni ai suoi doveri di collaboratore istituzionale dell’Ente” aiuta a ricostruire il quadro dei rapporti di lavoro dei dirigenti di vertice delle amministrazioni pubbliche nei riguardi di un potere politico che tende sempre più ad applicare le regole dello spoil system, anche se l’ordinamento ancora oggi non lo consente, se non entro ambiti molto ristretti.

Non è vero, secondo l’ordinanza del tribunale (che è bene sottolineare è giudice ordinario) che a seguito della riforma delle autonomie locali e del più stretto legame tra sindaco e popolazione derivante dall’elezione diretta del capo dell’amministrazione, il vertice politico abbia assunto il diritto di disporre di una dirigenza “funzionale” al proprio disegno politico, in modo tale che vi debba essere uno strettissimo rapporto fiduciario, che coinvolga non solo le competenze tecniche del dirigente, ma anche l’agire ed il pensiero politico. Non è vero che vi debba essere assoluta conformità di idee e di azione.

Non c’è il minimo dubbio che il segretario o il dirigente debba porre in essere il meglio delle sue competenze professionali, al fine di ottenere quei risultati richiesti dall’amministrazione che ha il diritto ed il potere di indicare e chiedere loro. Il dirigente è, quindi, tenuto in un rapporto di leale subordinazione funzionale all’organo politico, a svolgere la propria attività per ottenere gli obiettivi previsti dal primo. Vi deve essere, allora, una sintonia amministrativa, che porta l’organo politico al diritto di scegliere i soggetti ritenuti, motivatamente, maggiormente competenti a svolgere un certo programma di azione. Ma non una sintonia assoluta che vada oltre alla rilevazione di capacità professionali.

Dunque, la semplice mancanza di “fiducia” non è e non può essere causa di revoca dell’incarico o di risoluzione del rapporto. I funzionari pubblici (in particolare quelli di carriera) non sono (ancora) dei prestatori d’opera professionale: il loro rapporto con l’ente è un rapporto di lavoro subordinato, pur retto dalle più rigorose regole e maggiori responsabilità legate alla copertura di posti di vertice, che sfugge alle regole dell’affidamento e della revoca degli incarichi puramente professionali (per altro, anch’essi comunque non privi di regole atte a garantire la posizione del professionista, si pensi all’incremento del 25% degli onorari in favore degli architetti e degli ingegneri per gli incarichi parziali, che scatta anche a causa della revoca della prestazione concordata).

CAUSE DELLA REVOCA – RAPPORTO TRA DIRIGENZA ED ORGANI DI GOVERNO. Gli organi politici, allora, per esercitare il diritto di revocare il dirigente o segretario che violino gravemente i doveri d’ufficio o che non si dimostrino capaci di conseguire i risultati loro richiesti, non possono appellarsi a cause di risoluzione del rapporto o di revoca dell’incarico non pertinenti o, comunque, non rilevanti ai fini della dimostrazione dei risultati negativi o delle gravi mancanze.

L’ordinanza, nell’elencare partitamente gli addebiti mossi dal sindaco al segretario revocato, fornisce una preziosa testimonianza di come ancora si sia lontani, in molte amministrazioni pubbliche, dal modello di relazione tra parte politica e parte gestionale prevista dalla legge. Alla base della revoca vi è con tutta evidenza un’elencazione di addebiti che poco o nulla hanno a che fare con rilievi pertinenti alla valutazione dell’azione. Si tratta di imputazioni di responsabilità basate spesso sul fraintendimento delle funzioni del segretario o del rapporto intercorrente tra questo ed il sindaco. Il giudice friulano, in merito ad alcuni di questi addebiti, non ha potuto fare a meno di sottolineare che “il segretario comunale svolge ‘compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti’: si tratta cioè di un’attività di consulenza legale, nella quale non sembra rientrare il compimento di semplici attività burocratiche, come acquisire l’elenco delle assenze di un determinato lavoratore; sul punto è sufficiente osservare che il segretario comunale non è il ‘segretario’ del Sindaco (nel senso di impiegato amministrativo addetto all’ufficio del Sindaco con mere funzioni d’ordine)”. Questa forte stigmatizzazione dell’ordinanza è molto importante e rivela che ancora oggi gli organi politici tendono a non comprendere la portata delle funzioni dirigenziali negli enti pubblici, a considerare segretario e dirigenti propri dipendenti gerarchici e in base a ciò a relazionarsi con loro con un atteggiamento a volte paternalistico improntato alla estrema personalizzazione del rapporto, frutto proprio della presunta fiduciarietà del medesimo.

Non pare un caso, del resto, che con l’articolo 19 della legge 265/1999 si sia cercato di arginare questi atteggiamenti degli organi politici, che spesso debordano o nel condizionamento dell’attività degli organi gestionali, o direttamente nell’ingerenza nelle loro funzioni, causando quanto mento elementi di confusione nel fluire dell’attività amministrativa.

Per altro, si nota dalla lettura dell’ordinanza come gli organi di governo dell’ente si siano pesantemente intromessi in aspetti gestionali di assoluto dettaglio: e da questo atteggiamento, già illegittimo in sé per violazione del citato articolo 19, hanno tratto ragioni per la verità molto difficilmente sostenibili (ed infatti non accolte dal tribunale udinese) ai fini della revoca del segretario.

Tutto ciò sembra conseguenza della mancata o insufficiente o a volte scorretta attivazione degli strumenti di controllo previsti dalla legge, che presuppongono l’assoluta estraneità degli organi di governo da una diretta valutazione delle attività della dirigenza. La normativa prevede, invece, la nomina di organismi quali il nucleo di valutazione, che rispondono agli organi politici, ma si presentano come soggetti tecnici capaci di impiantare un sistema di controllo e valutazione dell’attività operativa della dirigenza, fondato su concreti ed oggettivi elementi di giudizio legati all’andamento della gestione. Ma perché si arrivi a ciò occorre alla base una programmazione di stampo aziendale anche da parte degli organi politici: se il sistema non si muove insieme lungo il filone dell’amministrazione di stampo aziendalistico, si torna ad atteggiamenti paternalisitici e a rapporti tra dirigenza ed organi politici basati su elementi imponderabili, quali la fiducia o la sintonia politica. Non è possibile pretendere dalla dirigenza azioni e responsabilità manageriali, se a monte non v’è una programmazione delle loro attività e degli obiettivi capace di determinare anche gli indicatori, i metri di giudizio per valutare quando si sia in presenza di quei risultati negativi che possono portare ad una corretta revoca dell’incarico, corretta in quanto fondata su un giudizio non più di valore, ma di merito, in base a parametri di valutazione anche predeterminati e concordati con la dirigenza.

Il segretario e la dirigenza, come spiega l’ordinanza, non possono essere chiamati a rispondere e ad esercitare funzioni d’ordine o esecutive a vantaggio degli organi politici. Il rapporto funzionale intercorrente tra loro vuole che gli organi di governo stabiliscano un programma e che i responsabili della gestione, pur compartecipando dal punto di vista solamente tecnico alla definizione degli obiettivi, pongano in essere progetti (cioè una serie di azioni concrete finalizzate a realizzare tutto o parte del programma) utilizzando le risorse messe loro a disposizione. Gli organi politici, allora, non possono basare il loro giudizio sull’azione della dirigenza in base a singoli atti o chiedendo specifici minuti risultati di dettaglio, che invece debbono essere conseguiti dalle strutture poste sotto la direzione della dirigenza.

La violazione dei doveri d’ufficio o i risultati negativi debbono, quindi, riguardare le funzioni e le responsabilità proprie della dirigenza, ed essere riconosciute e valutate alla luce di queste.

DEMANSIONAMENTO. All’ordinanza udinese ha fatto eco dopo pochi giorni l’altra ordinanza del Tribunale di Vallo della Lucania, in data 13.9.2000, che in molte sue parti, soprattutto quella riferita alla motivazione, si rimette agli stessi principi enunciati dall’ordinanza di Udine.

Ma la decisione del giudice di Vallo mette bene in chiaro che:

1) il segretario comunale vanta un vero e proprio diritto soggettivo al mantenimento della carica sino al termine del mandato del sindaco. La revoca è fatto eccezionale, come del resto rivela la procedura particolare prevista dalla legge (che coinvolge oltre al sindaco anche la giunta) e l’obbligo della motivazione in relazione a gravi violazioni di legge.

2) la revoca non determina nei confronti del segretario comunale l’interruzione del rapporto di lavoro, che intercorre con l’Agenzia, ma un demansionamento. In tale senso anche ai segretari comunali (come del resto ai dirigenti) spetta la tutela prevista dall’articolo 56 del D.lgs 29/1993, che appunto garantisce al dipendente pubblico il diritto ad essere adibiti alle mansioni corrispondenti al proprio profilo, che si accompagna, quindi, al diritto di non essere distolto da tali mansioni se ciò può pregiudicare lo sviluppo professionale e di carriera connesso strettamente appunto all’esercizio delle mansioni medesime. Pertanto, quando si verifichi un demansionamento, il danno è in re ipsa e non va dimostrato dal dipendente, essendo a carico del datore l’onere di provare l’effettiva sussitenza dei fatti che hanno portato alla revoca.

MOTIVAZIONE. Il postulato dell’inesistenza di un potere di revoca ad nutum del segretario (e dei dirigenti) presuppone un necessario corollario: se la revoca non può essere unilaterale da parte dell’organo di governo per cessazione del rapporto di fiducia, allora è necessario che il provvedimento di revoca sia supportato da un’adeguata motivazione. Ed il processo logico-giuridico che porta ad individuare le ragioni specifiche alla base della revoca dell’incarico deve evidenziare, allora, le oggettive carenze o le effettive violazioni dei doveri d’ufficio riscontrate secondo i processi valutativi descritti sopra.

L’ordinanza udinese mette in luce che l’obbligo della motivazione della revoca non si ricava dalla legge 241/1990, applicabile del resto al procedimento ed agli atti amministrativi (mentre per la materia del rapporto di lavoro dei segretari comunali e dei dirigenti si opera nel campo del diritto privato), bensì dalla stessa disciplina della legge 127/1997. Dal canto suo, l’ordinanza del tribunale di Vallo della Lucania riconnette la necessità di una motivazione che metta in evidenza gli specifici e precisi addebiti alla possibilità di garantire, secondo buona fede, al segretario la possibilità di un contraddittorio effettivo, conoscendo dunque i presupposti in base ai quali gli sono mosse le contestazioni per elaborare le proprie controdeduzioni.

Questo principio deve valere, quindi, per tutti gli atti che influiscano negativamente sul rapporto di lavoro, sicchè a prescindere dall’obbligo di motivazione previsto dalla legge 241/1990 o da altre norme speciali, nessun provvedimento “datoriale” può essere assunto, per principio giuslavoristico, senza darne preventiva comunicazione e motivazione al destinatario. Se ciò vale, del resto, per le sanzioni disciplinari, a maggior ragione vale per provvedimenti più gravi, quali appunto la revoca degli incarichi.

SEGRETARIO – DIRETTORE. L’ordinanza si pone sostanzialmente in linea con le valutazioni espresse da chi scrive (1) rispetto all’attribuzione delle funzioni di direttore generale ai segretari ed ai rischi professionali che vi si riconnetterebbero, in conseguenza anche dei quali sarebbe necessariamente da prevedere una retribuzione specifica per i segretari-direttori.

In alcuni passaggi determinanti dell’ordinanza, nei quali il giudice verifica puntualmente l’inidoneità delle contestazioni mosse al segretario interessato a poter essere considerate gravi violazioni dei doveri d’ufficio, si legge che “la contestazione in esame appare estranea alla presente causa, considerato che le due funzioni (quella di segretario comunale e quella di Direttore Generale), pur potendosi cumulare, rimangono ontologicamente distinte e non si fondono tra di loro, con la conseguenza che gli illeciti relativi all’una non valgono come motivi di revoca dell’altra”. E, ancora, “La revoca del dott. Crispo sembra poi conseguenza di una certa confusione tra la figura del segretario comunale e quella del Direttore Generale: come si è già detto, le due cariche comportano doveri nettamente separati e distinti, anche quando vengano attribuite alla stessa persona, e quindi ciò che costituisce inadempimento rispetto all’una (ad esempio quella di Direttore Generale) non è automaticamente qualificabile come violazione dei doveri connessi all’altra”.

Ora, le conclusioni del tribunale friulano meritano una più attenta riflessione. Non vi è il minimo dubbio che il cumulo delle funzioni di direttore e di segretario comunale, come appunto spiega l’ordinanza, comporti una “copertura” alle fattispecie di responsabilità in capo al segretario comunale. La nomina quale direttore, infatti, impone la conseguenza che eventuali risultati negativi, violazioni o mancanze rilevabili nei confronti del segretario-direttore, determinino una valutazione negativa esclusivamente e limitatamente al ruolo di direttore. In altre parole, la constatazione di carenti risultati nelle attività facenti capo alla figura del direttore, non possono, secondo la condivisibile conclusione del giudice friulano, determinare un giudizio negativo sull’attività del segretario e, tanto meno, la sua revoca.

La nomina del direttore generale (tanto se assegnata ad un soggetto diverso dal segretario, tanto se attribuita al segretario stesso) comporta lo scorporo di una serie di funzioni che spettano, a titolo originario, alla figura del segretario, il quale ai sensi dell’articolo 17, comma 68, della legge 127/1997, oltre a svolgere un nucleo di funzioni che spettano soltanto e solo alla sua competenza (la consulenza giuridico-amministrativa, la verbalizzazione e la funzione referente nelle sedute degli organi collegiali, il rogito dei contratti), “sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l’attività”, ad eccezione dell’ipotesi in cui sia nominato un direttore generale, nella medesima persona del segretario, o di un altro soggetto.

Appare abbastanza inevitabile che l’esercizio della funzione di sovrintendenza dell’attività dei dirigenti appartenga, dunque, in origine al segretario, come ultimo retaggio della sua funzione di primus inter pares, se non di dirigente di vertice, che emergeva dall’articolo 52 della legge 142/1990 e, soprattutto, dal precedente ordinamento locale. La conseguenza di questa funzione è, inevitabilmente, che in mancanza del direttore generale il segretario debba svolgere le funzioni minime richieste al direttore medesimo, ovvero formulare la proposta del piano degli obiettivi, documento necessario ed indispensabile per esercitate qualsivoglia funzione di coordinamento della dirigenza.

Pertanto, quando vi sia la nomina del direttore, avviene, come rilevato sopra, lo scorporo di queste funzioni che debbono essere esercitate dal direttore.

Per assurdo, allora, la nomina a direttore generale in capo al segretario finisce per costituire in suo favore una sorta di “ombrello di sicurezza” contro eventuali addebiti che se mossigli in quanto segretario potrebbero effettivamente far scattare il procedimento di revoca previsto dalla legge. Ma se detti addebiti sono mossi al segretario-direttore, possono solo far scattare, eventualmente, sanzioni in quanto direttore e, dunque, al limite la revoca dall’incarico di direttore, ma mai da segretario comunale.

In mancanza, quindi, di un coacervo di funzioni e responsabilità ulteriori e diverse da quelle della semplice attività di coordinamento della dirigenza e di stesura della proposta del piano dettagliato degli obiettivi e del Peg, l’attribuzione al segretario-direttore di un’indennità aggiuntiva non è, allora, giustificata da un presunto maggiore rischio professionale, perché, al contrario, il rischio professionale, come conferma l’ordinanza che si commenta, addirittura diminuisce.

Queste valutazioni sono del tutto sfuggite al Ministero degli interni nei suoi per la verità intempestivi interventi dello scorso anno a proposito della retribuibilità delle ulteriori funzioni del segretario comunale. Ma l’importante ordinanza del tribunale di Udine fornisce adesso ai sindaci importanti elementi di valutazione sull’opportunità di attribuire indennità maggiori per responsabilità minori, beninteso sempre che al segretario-direttore non siano assegnate ulteriori responsabilità da quelle previste dalla legislazione (come ad esempio la funzione di datore di lavoro ai sensi del D,lgs 626/1994 o funzioni di regia di operazioni di esternalizzazione di servizi).

L’ordinanza, allora, appare imprecisa nel momento in cui afferma che ” le due cariche [di segretario e di direttore] comportano doveri nettamente separati e distinti”, in quanto non analizza la circostanza, pur prevista dalla legge, come rilevato sopra, dell’assegnazione al segretario comunale di funzioni che sono da direttore generale.

ATTI DI GESTIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO. Entrambe le ordinanze sottolineano che i provvedimenti di revoca hanno natura di atti di diritto privato, e ricavano questa conclusione dell’articolo 68, comma 1, del D.lgs 29/1993, a mente del quale “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale […]”. L’ente locale, pertanto, assume le sue decisioni quali atti di diritto privato, esercitati con la veste ed i poteri del privato datore di lavoro. Per tale ragione, detti atti non possono essere disapplicati, non avendo la natura di atti presupposti, né il giudice ordinario può rilevarne l’esistenza di vizi di legittimità secondo i canoni amministrativistici.

Si sta consolidando, quindi, l’indirizzo giurisprudenziale che tende a riconoscere la giurisdizione del giudice ordinario nella materia di cui qui si tratta.

Tuttavia, è il caso di sottolineare che questo indirizzo, seppure molto solido, per divenire definitivamente inattaccabile, dovrebbe superare alcuni rilievi che possono esservi mossi.

In primo luogo, l’articolo 4, comma 2, del D.lgs 29/1993 non dispone che tutti gli atti contenenti misure per la gestione dei rapporti di lavoro dell’ente siano di natura privatistica, bensì solo quelli di competenza dirigenziale. La lettura testuale lo conferma: “nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Il tenore letterale della norma, autorizzerebbe a ritenere che, al contrario, la gestione dei rapporti di lavoro effettuata dagli organi di governo non sia effettuata, allora, come privato datore di lavoro, bensì come autorità pubblica nell’esercizio di un potere di alta amministrazione.

Ma, allora, gli organi di governo possono adottare atti di gestione del personale? Sì, ed è un’eccezione al principio generale di cui al citato articolo 4, comma 2, limitata alla sola gestione del rapporto di lavoro dei funzionari di vertice, di quei dipendenti che hanno un diretto contatto con gli organi di governo, non esistendo al di sopra nessun altro filtro organizzativo dell’apparato burocratico.

Del resto, ai sensi dell’articolo 19, commi 3 e 4, gli incarichi di segretario generale dei ministeri e di direzione degli uffici di livello dirigenziale generale sono conferiti rispettivamente con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente, e con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro competente. Appare in realtà difficile configurare i detti provvedimenti come atti di diritto privato esercitati con la veste di privato datore di lavoro.

Più probabilmente, la ricostruzione dei rapporti di lavoro intercorrenti tra alti dirigenti e organi di governo è l’esito di una procedura complessa, nella quale confluiscono più atti di diversa natura.

Sia per il conferimento che per la revoca degli incarichi dirigenziali, v’è un momento decisionale interamente amministrativistico. Nella procedura di nomina c’è la fase di individuazione del soggetto interessato, che deve rispondere ai criteri previsti dal D.lgs 29/1993 (integrati dai contratti): pur non essendo propriamente una procedura concorsuale, è tuttavia una fase antecedente alla stipulazione del contratto: come tale potrebbe, pertanto, rimanere nella sfera pubblicistica. E’ successivamente all’individuazione che il dirigente può contrattare il contenuto della prestazione ed il compenso, ma è chiaro che non può contrattare la nomina.

La revoca, invece, certamente attiene alla gestione del rapporto di lavoro. Ma le garanzie previste dalla legge e la disciplina legislativa della revoca medesima, oltre che la carenza di qualificazione dell’organo di governo quale soggetto che agisce in qualità di privato datore di lavoro, potrebbero permettere di non considerare la revoca come atto di diritto privato.

Ciò non dovrebbe portare a mettere in dubbio la giurisdizione del giudice ordinario, ma semmai a considerare che l’estensione dei poteri del giudice ordinario medesimo è più ampia. L’articolo 68, comma 1, del D.lgs 29/1993 potrebbe anche, semplicemente, aver assoggettato anche atti amministrativi alla giurisdizione ordinaria, sicchè su questa strada il giudice del lavoro potrebbe anche non fermarsi di fronte alla considerazione che l’atto amministrativo non sia “presupposto” e della sua carenza del potere di considerarlo alla stregua dei canoni amministrativistici. Si potrebbe ritenere che per questa limitata casistica, si sia già in presenza dell’unificazione in un solo giudice del potere di sindacare gli atti amministrativi alla stregua dei canoni processuali amministrativi. Il giudice ordinario, allora, poiché per espressa disposizione dell’articolo 68, comma 2, del D.lgs 29/1993 può adottare nei confronti delle pubbliche amministrazioni tutti i provvedimenti costitutivi, potrebbe anche conoscere degli effetti lesivi dell’atto amministrativo lesivo dei diritti del dirigente o del segretario, annullandolo, giacchè l’annullamento è certamente provvedimento costitutivo (2).

La fattispecie della revoca degli incarichi ai dipendenti di vertice può meritare ancora, dunque, degli approfondimenti giurisprudenziali volti a garantire maggiormente la posizione di soggetti come i segretari ed i dirigenti rispetto agli organi di governo a vantaggio di una loro maggiore indipendenza, finchè almeno sarà vigente il principio costituzionale che impone fedeltà alla Nazione.

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(1)L. Oliveri, “Della retribuibilità dell’incarico di direttore generale affidato ai segretari comunali”, in Giust.it: “il doppio ruolo di segretario-direttore, può porre al riparo il segretario da valutazioni negative relative alle sue funzioni di segretario, spostando l’attenzione verso le funzioni di direttore e mettendolo – indirettamente – al riparo da pericoli di revoche dalla nomina a segretario”.

(2)In tal senso, vedasi O. Forlenza, “La riforma del pubblico impiego”, ed. Il Sole24ore, Milano, 1998, pagg. 132-136.

Note

L'articolo Note a margine dell’ordinanza del Tribunale di Udine <a href="/ga/id/2000/9/896/g">28 agosto 2000</a>* proviene da Giustamm.

Navigando sul sito dell’Aran, si trova il seguente quesito e conseguente risposta: “Quesito: SGR.10 – Oltre alla retribuzione di posizione e di risultato, possono essere corrisposti ulteriori compensi ai segretari per altri incarichi organizzativi conferiti nell’ente? Risposta: L’attuale CCNL relativo ai segretari comunali e provinciali prevede una organica ed esaustiva disciplina della retribuzione di posizione che assorbe ogni altro compenso connesso alle prestazioni di lavoro. Al di fuori delle disposizioni, anche di favore, contenute nell’art. 41 del citato CCNL, non riteniamo, pertanto, che possano essere posti in essere ulteriori incrementi dei compensi contrattualmente definiti, anche se correlati a specifici incarichi organizzativi o gestionali.

Coglie un po’ di sorpresa l’affermazione, evidenziata in grassetto da chi scrive, secondo la quale le disposizioni contenute nel contratto dei segretari siano considerate da uno dei sottoscrittori, per altro quello di parte pubblica, “di favore”. E’ inevitabile porsi almeno due domande:

1) in base a quale ragionamento le disposizioni contrattuali possano essere definite di favore;

2) come mai l’agenzia per la contrattazione delle amministrazioni pubbliche, che pure deve garantire la stipulazione dei contratti nel rispetto delle disposizioni normative vigenti, sottoscriva norme di favore in un contratto collettivo pubblico.

Verificando, allora, quanto dispone l’articolo 41, comma 5, del CCNL dei segretari comunali, in data in data 16.5.2001, ci si imbatte nella seguente disposizione: “gli enti assicurano, altresì, nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa, che la retribuzione di posizione del segretario non sia inferiore a quella stabilita per la funzione dirigenziale più elevata nell’ente in base al contratto collettivo dell’area della dirigenza o, in assenza di dirigenti, a quello del personale incaricato della più elevata posizione organizzativa”.

La prima domanda trova, così, risposta. Ai segretari comunali è attribuito contrattualmente il beneficio del cosiddetto “galleggiamento”, tecnicamente definito “allineamento stipendiale”, che permette ad un dipendente di godere del trattamento economico eventualmente superiore in godimento ad altro dipendente.

Che si tratti di una disposizione di favore appare indubbio. Ampie critiche da sempre sono state sollevate nei confronti della magistratura amministrativa, proprio perché usufruisce dell’allineamento stipendiale, a differenza di ogni altra categoria di dipendenti pubblici. Con l’eccezione, però, dei segretari comunali. Il cui trattamento “di favore” trova, per altro, delle peculiarità davvero di rilievo.

In primo luogo, in relazione al meccanismo del tutto inusitato di applicazione del “galleggiamento”. L’istituto, infatti, funziona garantendo ad un dipendente di una certa categoria di godere del trattamento economico eventualmente superiore in godimento di altro dipendente, appartenente alla medesima categoria, che ad essa sia acceduto con minore anzianità.

L’allineamento retributivo è stato utilizzato, dunque, nel passato, al fine di evitare sperequazioni economiche tra dipendenti del medesimo livello.

E’ stato necessario utilizzare il passato prossimo, perché come dovrebbe essere noto a tutti, l’ordinamento giuridico italiano, con l’eccezione dei giudici amministrativi, ha eliminato l’istituto del galleggiamento. Vi ha provveduto con legge: esattamente l’articolo 2, comma 4, del decreto legge 333/1992, convertito nella legge 438/1992, interpretato autenticamente dall’articolo 7, comma 7 del decreto legge 384/1992, convertito in legge 438/92, a mente del quale “l’art. 2, comma 4, del D.L. 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 1992, n. 359, va interpretato nel senso che dalla data di entrata in vigore del predetto decreto-legge non possono essere più adottati provvedimenti di allineamento stipendiale, ancorché aventi effetti anteriori all’11 luglio 1992.”

La legge, pertanto, ha posto 10 anni fa un divieto assoluto di attivare provvedimenti di allineamento stipendiale nel pubblico impiego.

Il “favore” che il CCNL ha attribuito ai segretari, appare sempre più evidente. Anche perché il “galleggiamento” per la prima volta non ha operato tra dipendenti della medesima categoria, ma tra dipendenti non solo di categorie differenti, ma espletanti funzioni assolutamente autonome, il cui status giuridico è disciplinato da contratti collettivi di lavoro a loro volta assolutamente indipendenti. Appare realmente ben strano che da un lato alcuni interpreti e giudici [1] ritengano che il segretario comunale sia da considerare quanto meno funzionalmente sovraordinato ai dirigenti o responsabili di servizio, e d’altro lato si preveda un galleggiamento stipendiale verso categorie lavorative diverse e, tra virgolette, “sotto ordinate”. Ma, allora, posto che per effetto del D.lgs 267/2000 il segretario non è più qualificato né funzionario, né dirigente pubblico, come deve essere collocato funzionalmente?

Le riflessioni sin qui svolte, tuttavia, non centrano il vero problema del trattamento “di favore”, che è, invece, un altro. Quello, cioè, della legittimità della clausola di galleggiamento prevista dal contratto.

Dalla disamina della normativa vigente, appare con la sua eclatante evidenza il contrasto tra l’articolo 41, comma 5, del contratto ed il divieto normativo di introdurre “allineamenti stipendiali”. Evidentemente detto divieto alle parti contraenti è, almeno in parte sfuggito, altrimenti non avrebbero certo sottoscritto la clausola, salvo dopo constatare l’esistenza di una disposizione di favore, a contratto già stipulato. Appare, tuttavia, necessario porsi e risolvere il problema della legittimità di simile clausola.

Una soluzione potrebbe essere rinvenuta nell’articolo 2, comma 2, del D.lgs 165/2001, che consente alla contrattazione collettiva di derogare le leggi vigenti in materia di trattamento economico e giuridico del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche. Poiché i contratti dispongono di detto potere, le parti possono, allora, applicare una disciplina negoziale rispetto alla quale quella normativa è da considerare solo suppletiva: applicabile finchè le parti non abbiano stabilito diversamente.

A ben guardare, tuttavia, le cose non stanno esattamente così. L’articolo 2, comma 2, citato stabilisce che <>. Detta norma, correttamente, nel prevedere un potere di deroga ai contratti, determina contemporaneamente i limiti e l’oggetto della deroga stessa.