Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2015, n. 2462 – Pres. CIRILLO, Est. NOCCELLI – F. ed altro (avv. Caforio G.) c. Comune di O. (avv. Caprio M.) e Prefetto di Terni (n.c.) – (Annulla T.A.R. Perugia, Sez. I, 13 febbraio 2013 n. 75).

La vicenda:
In data 31.08.2011, nel fondo di proprietà dei Sigg.ri F.F. e F. M., sito nel Comune di Orvieto, veniva rinvenuto, durante la fase di escavazione nel corso di lavori edilizi, un ordigno bellico inesploso.
Nell’immediatezza del ritrovamento, i Sigg.ri F. informavano le competenti Autorità amministrative, che si riunivano più volte per prendere le decisioni del caso.
Nel corso della riunione tenutasi in data 01.09.2011, presieduta dal Vice Prefetto di T., alla presenza dei rappresentanti del Comune di Orvieto, della Protezione Civile, delle Forze dell’Ordine, nonché dei Sigg.ri F., emergeva la necessità di provvedere con la massima urgenza alla rimozione dell’ordigno, adottando tutte le cautele necessarie a salvaguardare la pubblica incolumità, stante il pericolo costituito dalla presenza di detto ordigno all’interno di un centro abitato densamente popolato.
La rimozione dell’ordigno doveva seguire le direttive impartite nel corso della stessa riunione e quelle ulteriori che sarebbero state impartite dalla Prefettura di T.
In data 02.09.2011, il Comune di Orvieto, nella persona del Sindaco p.t., notificava ai Sigg.ri F. l’Ordinanza n° 29660 del 01.09.2011, con la quale si intimava ai proprietari del fondo di provvedere alle operazioni di rimozione immediata dell’ordigno, nella stretta osservanza delle disposizioni della Prefettura di T..
Per effettuare i lavori di bonifica del terreno, il Vice Prefetto incaricava la E. s.r.l., ditta che già stava eseguendo i lavori di sterro per conto dei Sigg.ri F. nel proprio fondo, delle operazioni di assistenza e preparazione del sito di ritrovamento, riducendo così il raggio d’azione dell’ordigno.
Ad affiancare la ditta nelle operazioni di disinnesco dell’ordigno, intervenivano gli operatori BCM della ditta CF&G, ingaggiati dagli artificieri del VI° Reggimento di Roma.
In data 04.09.2011 si procedeva, quindi, alla rimozione dell’ordigno bellico.
La E. s.r.l., dopo aver provveduto al saldo della fattura della ditta CF&G di, inoltrava alla Prefettura di T., al Comune di Orvieto, nonché ai Sigg.ri F., una comunicazione per essere informata sul nominativo del soggetto o dell’ente che avrebbe dovuto provvedere al saldo dei propri compensi, allegando contestualmente la contabilità dei lavori eseguiti, per un importo complessivo pari ad € 30.744,00.
Con nota n° 32199 del 21.09.2011, la Prefettura, nel richiamare quanto emerso dalla Ordinanza comunale n° 29660, individuava nei Sigg.ri F., in qualità di proprietari del fondo ove era stato rinvenuto l’ordigno, i soggetti che avrebbero dovuto far fronte a tali oneri economici, in quanto tenuti a “provvedere alle operazioni di rimozione immediata”.
I proprietari del fondo, quindi, impugnano dinanzi al T.A.R. umbro l’ordinanza sindacale e la nota prefettizia nella parte in cui hanno posto a loro carico i relativi oneri economici, ritenendo palesemente illegittime e lesive della loro sfera patrimoniale.
Il T.A.R., con sentenza n. 75 del 13.2.2013, respinge il ricorso dei proprietari.
Avverso tale sentenza propongono appello gli interessati, lamentandone l’erroneità e articolando quattro distinti motivi di gravame, chiedendone la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.

La massima:
In assenza ormai di una disciplina speciale come quella dell’abrogato art. 7, comma 3, del d. lgs. lgt. 320/1946, il fortuito ritrovamento, in un fondo, di un ordigno, risalente al secondo conflitto mondiale, costituisce per il proprietario un evento avente le caratteristiche di inevitabilità e di imprevedibilità tali da escluderne, salva la prova contraria da parte dell’Amministrazione, la responsabilità quale custode e, quindi, l’obbligo conseguente di pagare le spese della sua rimozione, spese che non è legittimo porre a suo carico, ai sensi dell’art. 54, comma 7, del d. lgs. 267/2000, nemmeno quando tale evento costituisca un pericolo per la pubblica incolumità, pericolo da lui non creato né previsto né, si aggiunga, da lui evitabile o rimuovibile, competendo al Ministero della Difesa, attraverso personale specializzato delle Forze Armate, con le risorse finanziarie, umane e strumentali previste dalla legislazione vigente, provvedere a rimuoverlo, ai sensi di quanto ora prevede l’art. 22, comma 1, lett. c-bis, del d. lgs. 66/2010.

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1 –La posizione del Tar Umbria
Il T.A.R. per l’Umbria, con sent. n. 75 del 13.02.2013 ha stabilito che l’art. 54 del T.u.e.l. approvato con D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, assegna al Sindaco un potere extra ordinem a tutela della pubblica incolumità, anche in deroga alle disposizioni di legge vigenti, pur nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e delle disposizioni costituzionali (Corte Costituzionale 2 luglio 1956 n. 8 e 1961 n. 26). Tipica caratteristica del suddetto potere di necessità è la esecutorietà, poiché a norma del comma 7 in ipotesi di inottemperanza dell’ordine impartito, il Sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati.
Inoltre l’art. 54 del T.u.e.l. porrebbe inequivocabilmente, in capo ai destinatari, la sopportazione dei relativi oneri economici, sia nell’ipotesi di spontanea ottemperanza che mediante rimborso dei costi anticipati dall’autorità comunale. Tale norma, che quindi pone interamente a carico dei destinatari le spese necessarie all’esecuzione del provvedimento di necessità, sarebbe il presupposto normativo correttamente applicato dal Sindaco e dalla Prefettura per l’addebito delle spese di rimozione.
Il Tar, poi, ha ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui le ordinanze contingibili ed urgenti possono legittimamente rivolgersi nei confronti del proprietario dell’area ancorché la situazione di pericolo per la pubblica incolumità non possa essergli imputata, in relazione al carattere non sanzionatorio bensì ripristinatorio del potere in questione[1].
Pertanto, a seguito dell’intervenuta abrogazione dell’art. 6 del D.D.L. n. 320/1946, la mancata previsione da parte dello Stato di una compartecipazione in forma di indennizzo o di contributo per la rimozione degli ordigni bellici, per quanto opinabile sotto il profilo della mera opportunità, non sarebbe sindacabile nemmeno in punto di legittimità costituzionale, rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta di non prevederla, specie nell’attuale contesto di recessione economica.

2 –L’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 TUEL
2.1 Prima di procedere nell’esame degli aspetti di maggiore interesse della sentenza del Consiglio di Stato, appare utile specificare le peculiarità ed i limiti delle ordinanze sindacali contingibili ed urgenti (c.d. “ordinanze di necessità”).
Tali provvedimenti, infatti, diversamente da altri che possono essere emanati dal sindaco, hanno una particolare ed eccezionale efficacia derogatoria, consentendo al Sindaco, quale ufficiale del Governo, di far fronte ad emergenze nelle quali non è possibile intervenire mediante i provvedimenti tipici e le procedure ordinarie previste dalla legge: ha cioè la funzione di “colmare le lacune dell’ordinamento giuridico”.[2]
Da sempre dottrina e giurisprudenza hanno affrontato il problema della individuazione dei limiti di esercizio del potere di ordinanza del sindaco, necessariamente ricompresi tra i canoni della discrezionalità (tipica degli atti amministrativi) e della legalità. L’attribuzione al Sindaco del potere di ordinanza d’urgenza, riconosciuto sin dalla legge 1865 n. 2248 all. a), e, da ultimo, disciplinato dal Testo Unico Enti Locali ( D.Lgs. 18 agosto 2000 n.267) agli articoli 50 e 54, ha sempre posto il problema della individuazione dei limiti di esercizio al fine di stabilire la linea di confine tra la discrezionalità, che connota l’esercizio del potere, ed il fondamentale paradigma della legalità, che quello stesso potere deve delimitare a tutela dei cittadini destinatari del provvedimento amministrativo. Invero, la situazione di emergenza che l’ordinanza sindacale è diretta a fronteggiare, adeguando lo strumento prescelto alla situazione locale, giustifica l’attribuzione di un potere dal contenuto non predeterminato, che, tuttavia, derogando al principio di tipicità che connota gli atti amministrativi, va esercitato nel rispetto dei principi fondamentali dettati dalla Carta costituzionale.
La giurisprudenza ha sempre sottolineato il carattere eccezionale del potere di intervento in via di urgenza del Sindaco, richiedendo, al fine del legittimo esercizio, una situazione di pericolo non prevedibile, che rende necessario intervenire in modo non prorogabile e senza possibilità di ricorrere agli strumenti ordinari predisposti dall’ordinamento, anche in deroga alle norme vigenti; inoltre, l’ordinanza sindacale può essere adottata solo a seguito di una approfondita istruttoria e deve enunciare una specifica motivazione circa il carattere indispensabile degli interventi indilazionabili imposti a carico del privato.
Il potere di ordinanza, quindi, è caratterizzato dalla mancanza di un contenuto predeterminato, contenuto che, invece, viene “di volta in volta determinato con lo stesso atto di ordinanza, restando il relativo potere di ordinanza virtualmente libero di scegliere qualunque oggetto entro quella materia e per quei fini”[3]
Nel recepire le predette indicazioni giurisprudenziali, l’art. 54, comma 4, del TUEL, ha disciplinato il potere extra ordinem del Sindaco nella funzione di ufficiale di Governo, stabilendo che questi “adotta con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini”.
Il testo della norma ha subìto consistenti modifiche ad opera dell’art. 6 del decreto-legge 23.5.2008 n. 92, convertito con modificazioni dalla legge 24.7.2008 n. 125, che ha esteso l’ambito del potere di ordinanza alla sicurezza urbana e ha introdotto la locuzione “anche” prima delle parole “contingibili ed urgenti”.
La norma è stata oggetto di molteplici interventi da parte della Corte Cost.[4], anche in ragione del fatto che le ordinanze contingibili ed urgenti possono determinare gravi oneri in capo ai privati e certamente stridono con alcuni principi dell’ordinamento, quali il principio di legalità, i principi di tipicità e gerarchia delle fonti e il principio di riserva di legge.
Nonostante i numerosi interventi della Corte Costituzionale[5], però, tali criticità non sono state ancora del tutto risolte.
Ad ogni modo, solo il carattere eccezionale ed imprevedibile delle situazioni affrontate, nonché l’assenza di strumenti ordinari, legittimano la Pubblica Amministrazione ad esercitare poteri extra ordinem.
In sostanza i provvedimenti contingibili trovano fondamento nell’urgenza, nella contingibilità, ovvero nella straordinarietà ed imprevedibilità dell’evento, e pertanto possono intervenire nella sfera giuridica dei soggetti cui sono diretti, sempre entro i limiti formali e sostanziali imposti dalla Costituzione e dalle norme imperative primarie, nel rispetto, quindi del principio di legalità.
Ciò nonostante, le ordinanze contingibili ed urgenti rappresentano un’eccezione alla regola della tipicità, poiché non hanno contenuto predeterminato.
Ad ogni modo, l’esito delle ordinanze di necessità non è mai abrogatorio, ma solamente derogatorio: non possono, cioè, modificare la vigente disciplina giuridica, ma solo sospenderne gli effetti, fino alla cessazione dello stato di necessità.
Da quanto sopra, consegue che l’indicato potere di ordinanza sottintende necessariamente situazioni di pericolo non ancora tipizzate dalla legge, la cui esistenza deve essere comprovata da adeguata motivazione.
Numerosi giudici di merito[6], inoltre, hanno riconosciuto che il potere di ordinanza può essere legittimamente esercitato anche per rimuovere situazioni risalenti nel tempo e per le quali non si era intervenuto in precedenza, essendo a tal fine sufficiente la permanenza dello stato di pericolo al momento dell’emanazione del provvedimento.
Sul punto la Giurisprudenza ha ravvisato ulteriori limiti al potere extra ordinem concesso al Sindaco, limiti inquadrabili nella ragionevolezza, proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante e nell’indicazione di un preciso termine finale, non essendo configurabili effetti di durata indefinita, in quanto un’efficacia sine die contrasterebbe con il carattere eccezionale e temporaneo del provvedimento[7].
Le ordinanze extra ordinem, non devono, poi, risultare sproporzionate, atteso che devono far fronte alle situazioni di pericolo utilizzando, ove possibile, misure che salvaguardino l’interesse pubblico con il minor sacrifico di quello privato[8], principio questo, ormai consolidato nella giurisprudenza amministrativa[9].
Dalle normative citate, quindi, si evince chiaramente come il potere del Sindaco sia circoscritto all’emissione dell’ordinanza finalizzata a fronteggiare emergenze a carattere improrogabile, ma non prende in considerazione statuizioni ulteriori, che esulino dalla necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico.
Il co. 7 dell’art. 54 del TUEL, laddove prevede che “se l’ordinanza adottata ai sensi del comma 4 e’ rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all’ordine impartito, il sindaco può provvedere d’ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi.”, si riferisce evidentemente all’esecutorietà del provvedimento in caso di inadempimento, attribuendo al Sindaco la possibilità di agire direttamente, con rivalsa nei confronti del proprietario inadempiente.
Ogniqualvolta l’ordinanza sia rivolta a persone determinate e queste non ottemperino all’ordine impartito, il Sindaco può provvedere d’ufficio, a spese degli interessati[10], senza pregiudizio dell’azione penale per i reati in cui siano incorsi[11].
I giudici del Tar Umbria, quindi, hanno ritenuto legittima la scelta di addebitare i costi di rimozioni facendo applicazione – a contrario – del suddetto co. 7, nonché, applicando, per analogia, la normativa in materia di ordinanza contingibile ambientale sostenendo che – in quei casi – le spese sono sempre addebitate al proprietario del sito ovvero dei rifiuti.

2.2 – L’ordinanza contingibile ed urgente in materia ambientale
La legislazione ambientale contempla il ricorso alle ordinanze contingibili e urgenti in diverse disposizioni. Ai tradizionali strumenti di intervento straordinario[12] – previsti per fronteggiare generiche situazioni di emergenza, capaci di porre a rischio interessi primari della collettività– si sono infatti affiancate disposizioni che attribuiscono poteri d’ordinanza in ambiti specifici, quali quello della tutela dell’ambiente:
– Art. 8 della l. n. 349/1986 (ordinanze del Ministro dell’Ambiente);
– Art. 8 della l. n. 59/1987 (ordinanze del Ministro dell’Ambiente, eventualmente di concerto con altri Ministri).
La prima consente all’amministrazione di fronteggiare emergenze determinate da comportamenti non conformi alla normativa ambientale. La seconda si configura come norma “di chiusura” del sistema dei controlli, prevedendo un potere atipico generalizzato, esercitabile in tutte le situazioni di emergenza ambientale nelle quali non si possa altrimenti provvedere. In tale quadro si inseriscono anche i provvedimenti contingibili e urgenti aventi ad oggetto “speciali forme di gestione dei rifiuti”, di cui all’art. 191 del Codice dell’Ambiente (d.lgs. n. 152/2006).
Ma le peculiarità del diritto ambientale pongono difficoltà ulteriori.
Esso è infatti intriso di norme – nella forma di regole ovvero di principi – di origine comunitaria, la cui derogabilità da parte di un atto amministrativo è difficilmente ammissibile, e anzi dovrebbe essere esclusa[13]. Se non esiste settore della legislazione altrettanto profondamente condizionato dal diritto comunitario ed internazionale (oggi espressamente configurati come limiti generali alla stessa potestà legislativa), è chiaro che, in questo ambito, provvedimenti amministrativi caratterizzati dalla capacità derogatoria possono presentare complessi problemi di legittimità.
Sul punto, diversamente da quanto espresso dal T.A.R dell’Umbria, il Consiglio di Stato ha precisato che la materia ambientale, per la sua specificità e per la sua complessità, non offre elementi decisivi o, comunque, univoci di conforto o di chiarezza nell’esame della presente vicenda, atteso che la responsabilità dell’autore dell’inquinamento ambientale richiede anche l’imprescindibile esistenza di un rapporto di causalità tra l’azione o l’omissione dell’autore dell’inquinamento e la contaminazione o il suo aggravamento in coerenza con il principio comunitario[14], secondo cui «chi inquina paga»[15]
Inoltre la materia ambientale, disciplinata dal d. lgs. 152/2006, non costituisce un affidabile termine di raffronto, in quanto essa è ispirata ai diversi principi di precauzione e prevenzione, che hanno indotto l’Adunanza Plenaria stessa a sollevare la questione interpretativa circa la compatibilità, con il diritto europeo, di una normativa, come quella nazionale, che pare escludere la responsabilità del proprietario laddove l’evento inquinante non sia riconducibile causalmente alla sua azione od omissione, in quanto, allo stato della legislazione vigente, gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione e, cioè, sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2, del d. lgs. 152/2006) e le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo piuttosto in rivalsa verso il proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4, del d. lgs. 152/2006). Le disposizioni citate mostrano, comunque, che l’accertamento del nesso causale è, allo stato dell’odierna legislazione, imprescindibile anche in materia ambientale.
Comunque, venendo alla previsione specifica delle ordinanze sindacali in subiecta materia, l’art. 192, comma 3, del d. lgs. 152/2006, che consente al Sindaco di disporre con ordinanza le operazioni necessarie a rimuovere i rifiuti abbandonati ed il termine entro cui provvedere, «decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate», non sembra affatto confortare l’assunto del Tar dell’Umbria, poiché il potere di ordinare la rimozione e il ripristino dello stato dei luoghi va esercitato dal Sindaco senza indugio non solo nei confronti di chi abbandona sine titulo i rifiuti, il quale realizza la propria condotta col dolo e con l’animus delinquendi, ma anche del proprietario o del titolare di altro diritto reale al quale, però, la violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa, secondo quanto si evince chiaramente, almeno con riferimento a tali ordinanze, dalla lettera dello stesso art. 192, comma 3, del d. lgs. 152/2006 (Cons.St., sez. V, 17.7.2014, n. 3786).
Anche nelle ipotesi di ordinanze sindacali disposte per la rimozione dei rifiuti dunque, quindi, e prescindendo dal più generale e complesso problema sopra accennato della responsabilità del proprietario per l’inquinamento, il legislatore e l Giurisprudenza amministrativa, non prescindono affatto dall’imputazione causale del fatto al proprietario, ma richiede addirittura la presenza dell’elemento soggettivo (dolo o colpa).

3- La posizione del Consiglio di Stato
I giudici di Palazzo Spada, dopo aver chiarito che la giurisdizione sull’attribuzione delle spese relative all’esecuzione dell’ordinanza sindacale spetta all’AGO (v., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 18.10.1979, n. 5428 e, più di recente, Cass., Sez. Un., 10.7.2006, n. 15611) hanno precisato che, non avendo le parti eccepito tale difetto, sulla giurisdizione si è formato il giudicato implicito e il suo difetto non è rilevabile d’ufficio dal giudice d’appello.
Nel merito, la sez. Terza del Consiglio di Stato ha censurato l’interpretazione dell’art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267 fornita dal TAR umbro, secondo cui, la norma assegnerebbe al Sindaco un potere a tutela della pubblica incolumità, anche in deroga alle disposizioni vigenti e consentirebbe, così, di porre interamente a carico dei destinatari, le spese necessarie all’esecuzione del provvedimento di necessità.
Diversamente, il Consiglio di Stato, in assenza di precedenti giurisprudenziali in materia di spese di rimozione di ordigno bellico, ha precisato che il potere del Sindaco è circoscritto all’emissione dell’ordinanza finalizzata a fronteggiare emergenze a carattere improrogabile, ma non prende in considerazione statuizioni ulteriori, che esulino dalla necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza a tutela del bene pubblico.
In sostanza il potere extra ordinem esercitato dal Sindaco può certo giustificare restrizioni e sacrifici al diritto del proprietario, ma non può introdurre, una volta venuta meno la situazione di urgenza e rimosso il pericolo, forme di prestazione patrimoniale imposte al di fuori dei casi consentiti dalla legge e per eventi del tutto estranei alla sfera giuridica del proprietario, ben al di là degli stessi presupposti, pur rigorosi, previsti dall’art. 2051 c.c.
L’art. 54 TUEL, quindi, non può considerarsi come supporto normativo per la statuizione sulle spese relative ai costi di bonifica, considerato che questa attività è disciplinata direttamente dalla legge, imponendo una sequenza prestabilita di operazioni che esulano dalla volontà dei proprietari del terreno. Infatti, la rimozione dell’ordigno bellico, laddove non rientri nell’attività già pianificata ad opera dei privati ai sensi del n. 2 dello stesso art. 22, comma 1, lett. c-bis, del d. lgs. 66/2010, deve comunque svolgersi con il diretto intervento del Ministero della Difesa, attraverso personale specializzato delle Forze Armate.
Una diversa interpretazione dell’art. 54, comma 7, del d. lgs. 267/2000, che consentisse di far gravare sul privato proprietario le spese necessarie alla rimozione del pericolo per l’incolumità pubblica, anche quando la cosa non risulti essere causa del pericolo medesimo, si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 42 Cost., recando un vulnus al suo diritto dominicale che, pur giustificato da una causa di pubblica utilità, non sarebbe però indennizzato – come prevedeva l’abrogato art. 7, comma 3, del d. lgs. lgt. 320/1946 – ma anzi aggravato da una corrispondente misura economica (il pagamento delle spese).
Si porrebbe, altresì, in contrasto con l’art. 23 Cost., introducendo di fatto una prestazione patrimoniale imposta, non contemplata dalla legge, nonché con l’art. 3, comma secondo, della Cost., per la manifesta e arbitraria irragionevolezza di una disciplina che recherebbe una responsabilità aggravata anche rispetto allo speciale regime di responsabilità, già aggravato, previsto dall’art. 2051 c.c.
Pertanto, se è legittimo che l’ordinanza contingibile ed urgente individui illico et immediate nei proprietari del fondo i destinatari dell’ordine di rimozione, ai sensi dell’art. 54 T.U. 18 agosto 2000 n. 267 – anche per lo speciale rapporto di custodia e l’altrettanto speciale regime di responsabilità facente capo in linea di principio ai proprietari ai sensi dell’art. 2051 c.c. – non è altrettanto legittimo che l’ordinanza, o un provvedimento successivo, ponga a carico dei proprietari le spese occorrenti a rimuovere il pericolo per l’incolumità pubblica, anche quando si accerti o sia evidente che tale pericolo, pur prescindendo dal dolo o dalla semplice colpa dei proprietari, non sia causalmente riconducibile alla cosa e fuoriesca del tutto dalla sfera di dominio o di controllo del proprietario (o in quello che la giurisprudenza civile, ricorrendo ad una antica categoria del diritto germanico, chiama “potere di fatto“).
In definitiva, la conclusione accolta dal Consiglio di Stato, si giustifica in ragione del fatto che il ritrovamento fortuito di un ordigno bellico, costituisce per il proprietario un evento avente le caratteristiche di inevitabilità e di imprevedibilità tali da escluderne la responsabilità quale custode compreso l’obbligo conseguente di pagare le spese della sua rimozione, nemmeno quando tale evento costituisca un pericolo per la pubblica incolumità, pericolo da lui non creato né previsto né, da lui evitabile o rimuovibile, competendo al Ministero della difesa provvedere a rimuoverlo attraverso personale specializzato delle Forze armate, con le proprie risorse finanziarie, umane e strumentali previste dalla legislazione vigente, ai sensi di quanto ora prevede l’art. 22 comma 1 lett. c) bis D.L.vo 15 marzo 2010 n. 66 (codice dell’ordinamento militare).

4- Note conclusive
La sentenza in commento risulta di particolare importanza sia per la delicatezza delle tematiche affrontate sia perché, per la prima volta dopo l’abrogazione dell’art. 7 comma 3, del d. lgs.lgt. 320/1946, il Consiglio di Stato prende posizione in ordine ai costi relativi alla rimozione di ordigno bellico rinvenuto accidentalmente presso una proprietà privata.
Il caso sottoposto alla III sez. del Consiglio di Stato, rappresenta un’ipotesi particolare e peculiare di ordinanza contingibile ed urgente [avente certamente carattere ripristinatorio] che vede la necessità e l’urgenza dell’intervento dell’ufficiale di Governo.
La sentenza del Consiglio di Stato, in maniera alquanto “coraggiosa” ha, però, riformato le argomentazioni del TAR dell’Umbria, secondo cui l’attuale assetto normativo sarebbe tale da non lasciare dubbi in ordine all’attribuzione delle spese, che rimarrebbero sempre e comunque a carico dei destinatari dell’ordinanza, non rilevando in ciò alcun profilo risarcitorio, bensì ripristinatorio.
I giudici d’appello, pur confermando la natura ripristinatoria e non sanzionatoria dell’intervento disposto in via d’urgenza, hanno precisato che la responsabilità del proprietario non ha natura oggettiva, difettando evidentemente l’imprescindibile nesso di causalità, non essendo la presenza dell’ordigno ascrivibile a fatto – o anche a semplice omissione – del proprietario.
In conclusione, la sentenza del Consiglio di Stato impone – ora – al Legislatore di colmare l’evidenziato vuoto normativo in merito alle spese di rimozione di un ordigno bellico rinvenuto accidentalmente su una proprietà privata.
Infatti, non sono comprensibili le ragioni per le quali il legislatore abbia ritenuto opportuno eliminare ogni forma di compartecipazione dello Stato nelle spese da sostenersi per la rimozione di ordigni bellici rinvenuti su un fondo di proprietà privata, senza valutare gli effetti in termini di “manifesta ingiustizia’.
Pertanto, alla luce della pronuncia del Consiglio di Stato che impedisce di addebitare le spese di rimozione mediante lo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54 TUEL, non resta che auspicare l’intervento del legislatore affinché venga definita, anche normativamente, la partecipazione dello Stato nelle spese di rimozione di ordigni bellici, mediante le proprie risorse finanziarie e strumentali.

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[1] Consiglio di Stato sez V 7 settembre 2007, n. 4718; T.A.R. Lombardia – Milano sez III 1 agosto 2011, n. 2064; T.A.R. Puglia -Lecce sez. II 16 aprile 2012, n. 691
[2] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, X° ed., Giuffrè, Milano, 2008, p. 342
[3] RESCIGNO, Ordinanza e provvedimenti di necessità ed urgenza, in Novissimo Dig. It., Padova, 1965, XII
[4] La Corte Costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’art. 54, comma 4, già più volte citato, con sentenza n. 115 del 2011 lo ha dichiarato incostituzionale, eliminando dalla novellata disposizione la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”, riportando il potere di ordinanza dei primi cittadini nell’alveo originario, ovvero nei limiti per cui non è consentita alcuna deroga a norme giuridiche e per i quali il menzionato potere può essere considerato strumento indispensabile per opporsi a situazioni di pericolo non altrimenti contrastabili.
[5] Corte Cost. 30 ottobre 2003, n. 327; Corte Cost. 06 ottobre 2006, n. 323; Corte cost. 26 luglio 2007, n. 237; Corte Cost. 07 aprile 2011, n. 115.
[6] (Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2006, n. 5639; Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2008, n. 1322; Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2010, n. 670
[7] si veda Consiglio di Stato, sez. V, 8 maggio 2007, n. 2109, Consiglio Stato, sez. VI, 27 febbraio 2001, n. 1374; TAR Toscana, sez. I, 23 febbraio 2000, n. 323; Consiglio Stato, sez. V, 29 luglio 1998, n. 1128; TAR Piemonte, sez. I, 15 gennaio 1998, n. 12
[8] Consiglio Stato, sez. VI, 16 aprile 2003, n. 1990
[9] “Il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa implica che l’Amministrazione debba adottare la soluzione idonea e adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti e si risolve, in sostanza, nell’affermazione secondo cui le autorità non possono imporre, sia con atti normativi che con atti amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino in misura sproporzionata, e cioè superiore, a quella strettamente necessaria per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all’obiettivo da perseguire, e necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia disponibile”[TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 10 febbraio 2010, 2, 624, in Foro amm. TAR, 2010, 2, 624];
[10] Si tratta di attribuire, espressamente, ai provvedimenti contingibili ed urgenti, il carattere della immediata esecutorietà ed esecutività, in conformità, naturalmente, ai tratti peculiari di tali provvedimenti che necessitano, per definizione, una pronta attuazione.
[11] per un approfondimento v.GAROFOLI R. Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2008, pp. 21 ss. e GAROFOLI R. Manuale di diritto penale. Parte Speciale II, Milano, 2005, pp. 441 ss.
[12] La dottrina fa generalmente riferimento agli artt. 2 e 216 del T.U. delle leggi di pubblica sicurezza (ordinanze prefettizie in materia di ordine e sicurezza pubblica), e agli artt. 50 e 54 del T.U. sull’ordinamento degli enti locali (ordinanze del Sindaco in veste – rispettivamente – di autorità locale e di ufficiale di Governo): si v. G. BERTAZZO G. BERTAZZO, Le misure d’emergenza in tema di rifiuti, in Sanità pubblica, 2001,
[13] G. URBANO, in R. GRECO, Codice dell’Ambiente, ed. Nel Diritto, Roma, 2009, p. 507 e R. CARANTA, Sull’obbligo dell’amministrazione di disapplicare gli atti di diritto interno in contrasto con disposizioni comunitarie, in Foro amm., 1990, p. 1372 ss. Contra, si v. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 25 febbraio 1997 n. 208, in Foro Amm., 1997, II, p. 3237. La sentenza non risulta commentata: la cita tuttavia F. CARINGELLA, in Manuale di Diritto Amm., III° ed, Giuffrè, 2008, 479.
[14] L’Adunanza Plenaria 13.11.2013, n. 25,ne ha rimesso la questione interpretativa alla Corte di Giustizia, non senza rilevare che «i princìpi del diritto dell’Unione in materia ambientale, pur non ostando, alle condizioni appena viste, ad una responsabilità svincolata dal rapporto di casualità, non sembrano, tuttavia, imporla, demandando la regolazione di queste forme sussidiarie di responsabilità al legislatore nazionale» e che «tali princìpi, quindi, non sembrano di per sé poter interferire con i limiti (sopra ricostruiti) che il legislatore nazionale abbia voluto porre alla responsabilità del proprietario che non sia stato autore della contaminazione»
[15] Cons. St., sez. V, 23.2.2015, n. 881 ha chiarito che la responsabilità dell’«autore» dell’inquinamento costituisce una vera e propria forma di responsabilità oggettiva per gli obblighi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale, ciò essendo desumibile dal fatto che l’obbligo di effettuare tali interventi sorge in connessione anche di una condotta accidentale, ossia a prescindere da qualsiasi elemento soggettivo, doloso o colposo, in capo all’«autore» dell’inquinamento, rivelandosi imprescindibile soltanto l’esistenza di un rapporto di causalità tra l’azione o l’omissione dell’autore dell’inquinamento e la contaminazione o il suo aggravamento in coerenza con il principio comunitario, secondo cui «chi inquina paga».

(pubblicato il 4.6.2015)

Note

L'articolo I limiti all’ordinanza contingibile ed urgente e la partecipazione dello Stato nella rimozione di ordigno bellico proviene da Giustamm.

 
1. Introduzione ed evoluzione legislativa dell’istituto dello scioglimento degli Enti Locali per infiltrazioni mafiose.
Il provvedimento di scioglimento di un Consiglio Comunale o Provinciale per infiltrazioni mafiose incide in maniera radicale sul principio di rappresentanza, cardine dell’intero sistema democratico ed, evidentemente, fulcro dell’architettura costituzionale che all’art. 114 Cost. annovera gli enti locali tra gli elementi costitutivi della Repubblica.
L’istituto dello scioglimento delle amministrazioni locali in conseguenza del fenomeno delle infiltrazioni mafiose è stato introdotto nel nostro ordinamento con dal Decreto Legge n. 164 del 1991, convertito nella Legge n. 221 del 22.07.1991: “i consigli comunali e  provinciali  sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti  effettuati  a norma dell’articolo 15, comma 5, emergono elementi su collegamenti  diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme   di   condizionamento   degli  amministratori   stessi  che compromettono  l’imparzialità  degli  organi  elettivi  e  il   buon andamento delle amministrazioni comunali e  provinciali,  nonchè  il regolare funzionamento dei servizi alle stesse  affidati  ovvero  che risultano tali da arrecare grave  e perdurante  pregiudizio  per  lo stato della sicurezza pubblica“. Questa è la prima norma con la quale è stato previsto un intervento diretto dello Stato di tal tipo, tanto è vero che prima del 1991 la Legge n.142/1990 consentiva lo scioglimento dei consigli comunali solo nell’ipotesi di realizzazione di atti contrari alla Costituzione o per gravi e persistenti violazioni di leggi, nonché per gravi motivi di ordine pubblico, senza citare la mafia e senza prevedere, quindi, una casistica legata a fenomeni di condizionamento e/o influenza da parte delle consorterie mafiose.
Si è giunti, quindi, all’art. 143 del Testo Unico sugli Enti Locali[1] che inizialmente ha integralmente recepito il dettato del su riportato art. 15bis, per poi modificarne il testo con l’approvazione della L. n. 94/2009 che ha introdotto l’attuale formulazione: “Fuori dai casi previsti dall’articolo 141, i consigli comunali e provinciali sono sciolti quando, anche a seguito di accertamenti effettuati a norma dell’articolo 59, comma 7, emergono concreti, univoci e rilevanti elementi su collegamenti diretti o indiretti con la criminalità organizzata di tipo mafioso o similare degli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, ovvero su forme di condizionamento degli stessi, tali da determinare un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi elettivi ed amministrativi e da compromettere il buon andamento o l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali, nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati, ovvero che risultino tali da arrecare grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica“.
Il procedimento di scioglimento prevede un iter ben cadenzato nel quale l’organo preposto al controllo sugli Enti Locali è il Prefetto della provincia dove è collocato l’Ente. L’Autorità Prefettizia, su impulso del Ministero dell’Interno, svolge un’attività di indagine che culmina in una relazione da trasmettersi al medesimo Ministero, il quale, a sua volta, deve stilare una ulteriore relazione da sottoporre all’esame del Consiglio dei Ministri. L’eventuale deliberazione favorevole allo scioglimento da parte del Governo viene trasmessa al Presidente della Repubblica per l’adozione del provvedimento di scioglimento che assume la forma del D.P.R. e viene inviato anche alle Camere. L’intero procedimento vede, quindi, il coinvolgimento sia dell’Esecutivo, sia del Capo dello Stato che adotta formalmente il provvedimento ex art. 143 TUEL seppur si appalesi (come evidenziato dalla ricostruzione dei singoli passaggi procedimentali), un atto formalmente presidenziale ma sostanzialmente governativo[2].
L’applicazione della suesposta normativa non può sfuggire dall’esame dei dati numerici. Dal 1991 al 2018 sono stati 274 gli enti locali sciolti per infiltrazioni mafiose, con un picco massimo di 34 comuni nel 1993 e quello minimo fatto registrare nel 1995 con 3 provvedimenti di scioglimento. Volendo svolgere un focus per aree territoriali è possibile evidenziare che solo 14 decreti di scioglimento sono stati adottati per realtà presenti nel Centro e Nord Italia, mentre tutti i restanti 260 sono stati emanati nei confronti di Enti Locali presenti nel Sud. Rispetto al dato complessivo, sono stati 25 i provvedimenti di scioglimento fino ad ora annullati dal Giudice Amministrativo[3].
 
2. La costituzionalità del potere di controllo e di scioglimento degli Enti Locali per infiltrazioni mafiose.
Il potere di controllo sugli Enti Locali, di cui lo scioglimento del Consiglio Comunale è la massima ed estrema espressione, è stato oggetto di critica da parte della dottrina, in merito al fatto che in tal modo fosse stata devoluta all’autorità amministrativa (rappresentata dal prefetto) la valutazione circa la presenza di infiltrazioni malavitose, in tal modo concedendo alla stessa autorità un’ampia discrezionalità senza un controllo di natura giurisdizionale tale da assicurare un adeguato bilanciamento degli interessi in gioco. Viepiù un’altra critica si è appuntata sulla circostanza che fosse stata introdotta una misura così penetrante e radicale nei confronti degli enti rappresentativi della volontà democratica, tanto da incidere anche su quei componenti degli organi elettivi per i quali non vi fosse stata alcuna ipotesi di collusione con la criminalità organizzata, come nel caso dei consiglieri comunali di opposizione che si fossero battuti contro le decisioni della maggioranza consiliare, ma ai quali si estende, inevitabilmente, l’efficacia dal provvedimento di scioglimento. Tali critiche hanno messo in discussione la stessa legittimità costituzionale della normativa di riferimento[4].
Rispetto alla predetta chiave di lettura si è, però, fatta strada una interpretazione conforme al dettato costituzionale, che ha poi avuto l’eminente avallo del Giudice delle Leggi[5]. All’indomani dell’emanazione del D.L. 164/1991 è stata sollevata, infatti, la questione di costituzionalità nei confronti del nuovo istituto dello scioglimento[6]. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 103 del 19.03.1993, ha affermato la conformità al testo costituzionale tanto dell’iter procedimentale, quanto degli effetti del provvedimento di scioglimento, siccome è stato inteso come una misura volta ad incidere sull’organo elettivo in ragione dell’inidoneità di quest’ultimo ad amministrare correttamente l’ente locale in ragione proprio della pervasiva presenza della criminalità organizzata nei gangli decisionali, mettendo in risalto l’interesse preminente alla tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico. Tale inquadramento ha, quindi, portato ad un positivo scrutinio di costituzionalità circa il rispetto degli artt. 3 e 97 Cost.. Peraltro, proprio l’eccezionalità del provvedimento dovuta alla impossibilità di poter far proseguire l’operato dell’organo elettivo alla luce del grado di penetrazione della criminalità organizzata, ha indotto la stessa Corte ad escludere ogni ipotesi di violazione del principio di ragionevolezza con riferimento alla posizione di quei consiglieri nei confronti dei quali non sarebbe stato configurato alcun collegamento con la malavita ma che si vedrebbero, comunque, incisi dal provvedimento ex art. 143 TUEL.
Il Giudice delle Leggi ha, altresì, escluso il contrasto della normativa de qua con gli artt. 24 e 113 Cost., in merito ai quali l’ordinanza di rimessione aveva eccepito che “le indicate carenze si riflettono in senso riduttivo sulla pienezza della tutela giurisdizionale, perché quanto meno è percepibile l’efficacia rappresentativa degli elementi sui quali poggia l’accertamento dei rapporti con la criminalità organizzata, tanto più si riduce la possibilità di controllare, nel giudizio di legittimità, l’operato dell’amministrazione”. Sul punto la Corte ha richiamato i presupposti di fatto sui quali si basa il provvedimento di scioglimento, nonché ha sottolineato che il medesimo provvedimento debba essere motivato con riferimento alla risultanze delle indagini amministrative dalle quali deve emergere il pregiudizio sull’imparzialità e sulla funzionalità degli organi rappresentativi in ragione di una influenza della malavita organizzata. A riguardo è stata richiamato il contenuto della circolare esplicativa del Ministero dell’Interno n. 7102 M/6 del 25.06.1991 nella quale si afferma che dagli elementi fattuali, oggetto di valutazione, deve emergere “chiaramente il determinarsi di uno stato di fatto nel quale il procedimento di formazione della volontà degli amministratori subisca alterazioni per effetto dell’interferenza di fattori, esterni al quadro degli interessi locali, riconducibili alla criminalità organizzata“. Alla luce di ciò, la Corte Costituzionale ha ritenuto conforme al dettato costituzionale l’ampiezza discrezionale che il legislatore ha riconosciuto all’Autorità Prefettizia titolare del potere di valutazione dei singoli fatti oggetto di indagine amministrativa, siccome posta all’interno dei binari legislativi suesposti.
Sono, altresì, di pregnante rilevanza due passaggi motivazionali della sentenza 193/1993 che è opportuno riportare in ragione della loro chiarezza: “Vi  è dunque la piena consapevolezza, da parte dell’autorità che deve applicare la norma, che questa renda possibile lo  straordinario potere  di  scioglimento  solo  in  presenza  di  situazioni di fatto evidenti e quindi necessariamente suffragate da obiettive  risultanze che  rendano  attendibili  le  ipotesi  di collusioni anche indirette degli organi elettivi con la criminalità organizzata , sì da rendere pregiudizievole per i legittimi interessi delle comunità  locali  il permanere  di  quegli  organi  alla  guida degli enti esponenziali di esse. Si  e’  in  presenza  perciò   di   una   misura   di   carattere sanzionatorio,  che  ha come diretti destinatari gli organi elettivi,  anche se caratterizzata da rilevanti aspetti di  prevenzione  sociale per  la  sua  ricaduta  sulle  comunità  locali che la legge intende sottrarre,  nel  loro  complesso,  all’influenza  della  criminalità organizzata” ed ancora “Le  considerazioni  che  precedono mettono in evidenza la specificità della previsione e giustificano così  compiutamente  le sue  peculiarità  anche  rispetto  al  restante  contesto  normativo finalizzato  alla  difesa  della  collettività dalle  infiltrazioni mafiose“[7].  
Si è, quindi, davanti ad un provvedimento che assurge a presidio dei valori costituzionali dell’ordine e sicurezza pubblica, della libera espressione del diritto di voto e, conseguentemente, della rappresentanza democratica, nonché del buon andamento e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione. Un provvedimento eccezionale che risponde all’altrettanto eccezionalità degli eventi che possono coinvolgere gli enti locali.
 
3. I requisiti per lo scioglimento previsti dall’art. 143 TUEL. Discrezionalità dell’Amministrazione e sindacato del Giudice Amministrativo.
Da una lettura complessiva che tenga conto sia del testo normativo nella sua intera evoluzione, sia dell’interpretazione giurisprudenziale alla luce della lettura della Corte Costituzionale, è possibile affermare che il provvedimento di scioglimento per infiltrazioni mafiose è un atto di alta amministrazione connotato da una significativa valenza politica[8]. Siamo dinanzi ad un intervento che “rappresenta la extrema ratio cui l’ordinamento ha ritenuto di dover ricorrere, quando la sospensione degli amministratori collusi non sarebbe sufficiente a salvaguardare l’amministrazione pubblica, di fronte alla pressione e all’influenza della criminalità organizzata”[9].
Invero, l’attuale testo dell’art. 143 TUEL ha eliminato molte delle perplessità avanzate dalla dottrina circa la formulazione della previgente norma ed appuntate anche con riferimento alla predetta sentenza della Corte Costituzionale[10]. Il legislatore ha inteso circoscrivere i presupposti necessari per addivenire allo scioglimento di un comune per infiltrazioni mafiose, prevedendo che debbano essere individuati “concreti, univoci e concordanti elementi su collegamenti diretti o indiretti degli amministratori con la criminalità organizzata o su forme di condizionamento degli amministratori stessi” .
Ciò ha avuto un evidente riverbero sul contenuto dei provvedimenti di scioglimento, siccome il portato dell’innovazione legislativa è rappresentato da un maggior rigore nella valutazione degli elementi indiziari circa l’esistenza di un collegamento tra gli amministratori pubblici e le consorterie mafiose, così determinando un più stringente obbligo motivazionale, caratterizzato da un maggior grado di dettaglio delle relazioni prefettizie e ministeriali poste a base del decreto di scioglimento.
A ciò si aggiunga che il tenore della norma non tocca esclusivamente le collusioni tra i rappresentanti istituzionali e la malavita organizzata, ma coinvolge anche l’apparato burocratico che ben può essere influenzato nella propria attività ed, in tal modo, determinare una illegittima deviazione della Pubblica Amministrazione dai principi di trasparenza, efficienza e correttezza, specie dopo le riforme che hanno determinato una separazione tra il ruolo politico e le competenze della burocrazia[11].
Quanto detto non esclude la persistenza di un ampio margine di discrezionalità da parte dell’autorità amministrativa deputata alla valutazione dei presupposti e degli elementi fattuali. Sul punto non si può prescindere dall’insegnamento della copiosa ed, invero, costante, giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’Autorità Prefettizia gode di ampi margini di discrezionalità in ragione del fatto che ai fini dello scioglimento non si richiede né che sia stata accertata la commissione di reati da parte degli amministratori, né che i collegamenti tra l’Ente Locale e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili, ma sono sufficienti elementi indiziari e sintomatici di una influenza e/o connessione con i gruppi criminali.
La stessa dottrina ha evidenziato come l’uso, da parte del legislatore, di concetti elastici  come  “elementi”,  “collegamenti”  o  “forme  di  condizionamento”, sia  giustificato  dalla eterogeneità  dei connotati che il condizionamento della malavita organizzata può assumere in concreto, tanto da indurre il legislatore a scegliere un approccio quanto mai “duttile”[12].
Ciò è confermato dalla giurisprudenza: “Il sindacato del Giudice Amministrativo sulla ricostruzione dei fatti e sulle implicazioni desunte dagli stessi non può quindi spingersi oltre il riscontro della correttezza logica e del non travisamento dei fatti, essendo rimesso il loro apprezzamento alla più ampia discrezionalità dell’autorità amministrativa. In sede giurisdizionale non è dunque necessario un puntiglioso e cavilloso accertamento di ogni singolo episodio, più o meno in sé rivelatore della volontà degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata, né delle responsabilità personali, anche penali, di questi ultimi“[13].
Le impugnazioni dei provvedimenti di scioglimento ex art. 143 TUEL involgono esclusivamente un sindacato di legittimità di tipo “estrinseco” da parte del Giudice Amministrativo, il quale deve limitarsi a sindacare solo l’inverarsi di ipotesi di travisamento dei fatti o di manifesta illogicità, senza che vi possa essere alcuna ingerenza sul merito amministrativo[14].
La giurisprudenza amministrativa, nella valutazione circa l’esistenza dei presupposti per l’emanazione del provvedimento di scioglimento dell’organo di rappresentanza democratica di un ente locale, ha formalizzato il criterio del “più probabile che non”, cioè a dire, ha cristallizzato una regola di giudizio integrata da dati di comune esperienza evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali. Ciò fornisce la riprova del fatto che le vicende poste a base del provvedimento ex art. 143 TUEL ben possono non avere rilevanza penalistica, ma costituire, comunque, un idoneo requisito per l’accertamento delle infiltrazioni mafiose nel processo istituzionale, decisionale ed amministrativo[15].
In questo quadro gli elementi che possono inverare l’influenza o il condizionamento della criminalità organizzata a tal punto da determinare lo scioglimento di un Ente Locale devono caratterizzarsi per concretezza (cioè devono essere assistiti da un obiettivo e documentato accertamento della loro realtà storica), per univocità (la loro chiara direzione agli scopi che la misura di rigore è intesa a prevenire) e per rilevanza (l’idoneità a compromettere il regolare svolgimento delle funzioni dell’Ente Locale)[16].
La verifica circa l’esistenza delle suddette caratteristiche deve avere come prospettiva della disamina una visione globale e complessiva dell’attività svolta tanto dagli organi rappresentativi del Comune, quanto dall’apparato burocratico dell’Ente Locale, mentre deve escludersi un’analisi parcellizzata ed atomistica delle singole vicende[17].
Non può assurgere a indizio idoneo a supportare il provvedimento di scioglimento (né tantomeno può acquisire la caratura di prova), l’esistenza di un legame di parentela tra amministratori ed affiliati alle cosche, ciò qualora difettino altri elementi significativi utili a giustificare il provvedimento di scioglimento. La giurisprudenza amministrativa su un punto di così delicata definizione, specie in realtà amministrative di piccole dimensioni nelle quali vigono stretti legami parentali, ha avuto modo di statuire che “Se è infatti vero, in base alle regole di comune esperienza, che il vincolo di sangue può esporre il soggetto all’influsso dell’organizzazione, se non addirittura imporre (in determinati contesti) un coinvolgimento nella stessa, tuttavia l’attendibilità dell’interferenza dipende anche da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, soprattutto, l’intensità del vincolo e il contesto in cui gli interessati operano“[18].
Né può costituire un parametro utile la sola collocazione dell’Ente Locale all’interno di un contesto territoriale notoriamente caratterizzato dalla pervasività della criminalità organizzata, siccome una diversa conclusione determinerebbe pregiudizialmente il sacrificio della rappresentanza democratica del comune coinvolto senza la verifica dell’esistenza di influenze reali, univoche e concrete da parte della malavita[19].
A riprova delle argomentazioni suesposte vi è la vicenda di un Comune campano, destinatario di un provvedimento di scioglimento x art. 143 TUEL dopo l’arresto di un consigliere comunale e di un dipendente comunale per associazione mafiosa ed in ragione della presenza di diversi dipendenti con precedenti di polizia (tre dei quali macchiatisi addirittura di reati associativi di stampo mafioso). Nel caso appena richiamato vi erano, quindi, dei provvedimenti penali nei confronti di un componente dell’organo di rappresentanza democratica (Consiglio Comunale) e nei confronti di alcuni dipendenti comunali. Ebbene, il Giudice Amministrativo, proprio in ragione di una visione globale ed in ossequio all’autonomia tra i due giudizi (penale e amministrativo), ha ritenuto che non fossero stati rintracciati degli elementi (seppur indiziari) idonei a comprovare una influenza e/o un condizionamento da parte della malavita organizzata. A riguardo si ritiene opportuno richiamare la decisione del Consiglio di Stato che rappresenta una sorta di esemplare summa di tutto quanto fin qui esposto: “Anche se dalla relazione della Commissione di accesso risulta che nel territorio operano pericolose organizzazioni criminali e che gli organi comunali hanno emesso alcuni atti illegittimi, non per questo va sciolto il consiglio comunale.
Come si è osservato, l’art. 143 del testo unico non consente lo scioglimento dei consigli comunali sol perché nel territorio operano le organizzazioni criminali: così si precluderebbe l’esercizio delle funzioni da parte degli organi eletti, in attesa che vengano meno le piaghe delinquenziali.
E neppure rileva l’accertamento della avvenuta emanazione di alcuni atti illegittimi (che rientra nell’id quod plerumque accidit dell’azione amministrativa).
Per lo scioglimento del consiglio comunale, occorrono elementi univoci sulla sussistenza del collegamento tra gli amministratori e la criminalità organizzata, ovvero del condizionamento che questa ha sugli amministratori: non bastano isolate manifestazioni di illegalità che, anche se disdicevoli, non costituiscono il presupposto preso in considerazione dall’art. 143 del testo unico.
A avviso del collegio, l’indagine della Commissione sulla gestione economico-finanziaria e sull’attività gestionale dei dirigenti ha dato luogo a rilievi che non disegnano assolutamente un quadro di rilevante disfunzione ovvero di precarie condizioni di funzionalità dell’ente: anzi, risulta che sia stato avviato un percorso volto ad una migliore funzionalità organizzativa, in continuità con le determinazioni adottate dal Commissario straordinario nel 2002“[20].
Sicchè, la definizione dei parametri legislativi (ed anche di natura giurisprudenziale) costituisce un vincolo tramite il quale non si è inteso elidere la discrezionalità della P.A., ma si è voluto controbilanciarla, ancorandola a fatti concreti e univoci, in funzione della necessità di commisurare l’intervento più penetrante dello Stato al contrasto del fenomeno mafioso con i valori costituzionali, quali il rispetto della volontà popolare e l’autonomia dei diversi livelli di governo[21].
 
4. Conclusioni. Provvedimento sanzionatorio o preventivo?
Rimane ancora un ultimo tassello dell’intero e complesso quadro inerente al provvedimento di scioglimento dell’Ente Locale da dover chiarire, concernente la natura preventiva o repressiva. V’è da evidenziare che in merito a dicotomia tra provvedimento di tipo sanzionatorio o di natura preventiva, sia la giurisprudenza che larga parte della dottrina propendono per la seconda tesi.
Sul punto si invoca il granitico orientamento giurisprudenziale secondo il quale: “Lo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, ai sensi dell’art. 143, d.lg. 18 agosto 2000, n. 267, non ha natura di provvedimento di tipo sanzionatorio, ma preventivo, con la conseguenza che, ai fini della sua adozione, è sufficiente la presenza di elementi che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato; il cit. art. 143, nel testo novellato dall’art. 2 comma 30, l. n. 94 del 2009, richiede che la predetta situazione sia resa significativa da elementi "concreti, univoci e rilevanti", che assumano valenza tale da determinare "un’alterazione del procedimento di formazione della volontà degli organi amministrativi e da compromettere l’imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali"; gli elementi sintomatici del condizionamento criminale devono, quindi, caratterizzarsi per concretezza ed essere, anzitutto, assistiti da un obiettivo e documentato accertamento nella loro realtà storica; per univocità, intesa quale loro chiara direzione agli scopi che la misura di rigore è intesa a prevenire; per rilevanza, che si caratterizza per l’idoneità all’effetto di compromettere il regolare svolgimento delle funzioni dell’ente locale“[22]. La caratterizzazione di prevenzione del provvedimento di scioglimento è stata recentemente ribadita dalla giurisprudenza amministrativa: “è sufficiente la presenza di elementi indizianti, che consentano d’individuare la sussistenza di un rapporto inquinante tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato”[23].
Ciò, però, non consente all’Autorità procedente di esimersi dall’individuare elementi significativi che attestino l’influenza della criminalità organizzata sulla vita amministrativa dell’Ente Locale, siccome, differentemente opinando, si finirebbe per travalicare la discrezionalità amministrativa per sconfinare nell’arbitrio, in un contesto che, peraltro, involge delicatissimi valori ed equilibri costituzionali. La prevenzione, quindi, è sempre legata alla individuazione di elementi che, seppur indiziari, devono essere concreti, univoci e rilevanti.
Tutto quanto precede ha trovato anche l’avallo della dottrina secondo la quale si è in presenza di una misura che, pur essendo di carattere sanzionatorio nei confronti degli organi elettivi, è “caratterizzata da rilevanti aspetti di prevenzione sociale. Proprio tale profilo preventivo contribuisce a giustificare il peso che il Legislatore conferisce – implicitamente – allo sfondo di vicende non sempre e non necessariamente penalmente rilevanti, pur con l’importante temperamento costituito dal fatto che le relative risultanze debbano essere obiettive ed adeguatamente motivate“[24].
Da tale opzione interpretativa discende che, ai fini dell’adozione del provvedimento ex art. 143 TUEL, è sufficiente la presenza di elementi che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto tra l’organizzazione mafiosa e gli amministratori dell’ente considerato infiltrato senza che viga l’obbligo di appurare l’esistenza di elementi probatori di rango penalistico, andando, quindi, a confermare quanto fin qui esposto in un quadro in cui si dinanzi ad un provvedimento che, per statuizione della Corte Costituzionale nella già richiamata sentenza n. 103/1993, rappresenta una “misura di carattere straordinario per fronteggiare un’emergenza straordinaria“.
D’altronde un padre costituente come Don Luigi Sturzo già nel 1900 ci insegna che la mafia “stringe nei suoi tentacoli giustizia, polizia, amministrazione, politica; quella mafia che oggi serve per domani essere servita protegge per essere protetta, ha i piedi in Sicilia, ma afferra anche Roma“[25].
 

Note

L'articolo Requisiti e caratteristiche del provvedimento di scioglimento degli enti locali per infiltrazioni mafiose proviene da Giustamm.

1. Premessa.
Con nota, pubblicata il 28 febbraio 2015, la Fondazione Nazionale dei Commercialisti[1] ha diffuso il contenuto della deliberazione n. 4/SEZAUT/2014/QMIG della Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, nella quale si afferma, tra l’altro, che la riduzione dei compensi prevista dall’articolo 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010 n. 78 non deve ritenersi applicabile ai componenti degli organismi collegiali degli enti locali[2].
La citata nota e i successivi commenti alla citata deliberazione offrono lo spunto per ripercorrere le vicende che hanno indotto gli enti locali ad effettuare la riduzione del 10% dei compensi dovuti ai componenti degli organi collegiali e dell’evoluzione giurisprudenziale che ha avallato il detto orientamento, fino alla richiamata pronuncia della Sezione delle Autonomie[3].
La questione appare, altresì, rilevante se si tiene conto che con D.L. 31/12/2014, n. 192, contenente la proroga di termini previsti da disposizioni legislative (cd. Mille proroghe 2015) si è confermato per il 2015 l’obbligo dell’automatica riduzione del 10% del compenso corrisposto ai componenti di organi di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione e organi collegiali[4].
Anticipando quanto si esporrà, più ampiamente, in seguito la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti – ribaltando l’orientamento unanime delle Sezioni regionali di controllo del medesimo organo giurisdizionale – ha ritenuto che “il generico riferimento contenuto nell’articolo 6 del D.L. 78/2010 alle “pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’art. 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196” vada letto sempre tenendo conto che tale disposizione integra il comma 58 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2006 ove – pur richiamando le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 165/2001 – viene esclusa, per effetto del successivo comma 64, l’applicabilità agli enti territoriali. E, in conseguenza di ciò, ha ritenuto non applicabile agli enti locali la riduzione dei compensi prevista dall’articolo 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010 n. 78.
La deliberazione della Sezione delle Autonomie apre il dibattito su due questioni che riguardano, da una parte, l’efficacia della deliberazione stessa nei confronti delle Sezioni regionali di controllo e, dall’altra, le ricadute pratiche ed economiche che la stessa potrebbe avere sugli enti locali, risultando evidente che la nuova lettura della normativa aprirà il fronte alle probabili richieste di restituzione dei compensi trattenuti da parte dei componenti degli organi collegiali, con conseguente aggravio dei bilanci di detti enti.
La questione, come si vedrà nel prosieguo, non risulta però definita avendo le deliberazioni della Sezione delle Autonomie carattere non vincolante per le Sezioni regionali di controllo ed essendo, quindi, prevedibile un nuovo intervento “di coordinamento” della Corte dei Conti.

2. Dell’articolo 6 del D.L. 31 maggio 2010 n. 78[5].
Con il Decreto Legge 31 maggio 2010 n. 78 si è data concreta attuazione alla manovra di correzione dei conti pubblici, finalizzata a riportare la finanza pubblica all’interno dei limiti fissati dal RUEF (Relazione Unificata sull’Economia e la Finanza Pubblica per il 2010[6]). Manovra resasi, altresì, necessaria per rispettare le indicazioni concordate dal Governo Italiano in sede UE.
Le disposizioni dell’articolo 6 del D.L. 78/2010 si inseriscono, in particolare, nell’ambito degli interventi di riduzione della spesa pubblica da operarsi attraverso l’opera di razionalizzazione e riorganizzazione degli apparati amministrativi il cui avvio può farsi risalire all’articolo 18 delle Legge 28 dicembre 2001 n. 448 (Finanziaria 2002[7]), contenente il “Riordino degli organismi collegiali”, ove veniva previsto, al comma 1, che “ai fini del contenimento della spesa e di maggiore funzionalità dei servizi e delle procedure, è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni, escluse quelle delle regioni, delle province, dei comuni e delle comunità montane, di istituire comitati, commissioni, consigli ed altri organismi collegiali, ad eccezione di quelli di carattere tecnico e ad elevata specializzazione indispensabili per la realizzazione di obiettivi istituzionali non perseguibili attraverso l’utilizzazione del proprio personale”.
L’obiettivo della razionalizzazione veniva, altresì, perseguito attraverso il censimento degli organismi ritenuti indispensabili, da operarsi nel termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge, e la successiva soppressione degli enti non individuati come necessari (comma 2).
Scaduto il termine fissato dalla norma, senza che si fosse provveduto agli adempimenti previsti, entrava in vigore, in modo automatico e per tutti gli enti, il divieto di corrispondere qualsiasi compenso ai componenti degli organismi collegiali (comma 3).
A detta disposizione della Legge Finanziaria 2002 ha fatto seguito l’articolo 1, comma 58, della Legge 23 dicembre 2005, n. 266 (Finanziaria 2006[8]), con il quale si sono introdotte una serie di misure volte alla riduzione dei compensi attribuiti ai componenti degli organi collegiali. La norma, in particolare, ha previsto che “le somme riguardanti indennità, compensi, gettoni, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti ai componenti di organi di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione e organi collegiali comunque denominati, presenti nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165[9] e successive modifiche, e negli enti da queste ultime controllati” fossero “automaticamente ridotte del 10 per cento rispetto agli importi risultanti alla data del 30 settembre 2005”.
Come per l’articolo 18 della Finanziaria 2002, anche in questo caso la disposizione – ai sensi di quanto previsto nel successivo comma 64 – non doveva ritenersi applicabile alle regioni, alle provincie autonome, agli enti locali e agli enti del Servizio sanitario nazionale.
Occorre richiamare, sin d’ora, l’attenzione su detta esclusione che, come si vedrà in seguito, è stata oggetto di attento esame da parte della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti nella deliberazione in esame.
Successivamente, anche l’art. 29, comma 2-bis, del decreto legge n. 223/2006[10] e l’art. 68 del decreto legge n. 112/2008[11] hanno introdotto una serie di articolate misure aventi come fine il contenimento della spesa da realizzarsi mediante il riordino degli organismi collegiali.
L’articolo 29 del D.L. 223/2006, rubricato “Contenimento della spesa per commissioni, comitati ed altri organismi” ha previsto, al comma 1, che la spesa complessiva sostenuta dalle amministrazioni pubbliche – individuate all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni – per organi collegiali e altri organismi, anche monocratici, comunque denominati, operanti nelle predette amministrazioni dovesse esser ridotta del trenta per cento rispetto a quella sostenuta nell’anno 2005.
I successivi commi stabilivano, poi, che per realizzare le finalità di contenimento della spesa si sarebbe proceduto ad un opera di riordino complessivo degli organismi, anche attraverso la loro soppressione e/o accorpamento da effettuarsi a seguito della verifica della perdurante, o meno, utilità degli stessi[12].
Così come previsto in precedenza anche le disposizioni dell’articolo 29 del D.L. 223/2006 non erano direttamente applicabili alle regioni, alle province autonome, agli enti locali e agli enti del Servizio sanitario nazionale, per i quali costituivano disposizioni di principio ai fini del coordinamento della finanza pubblica[13].
Erano, altresì, esclusi dall’applicazione della disposizione, ai sensi del comma 7, i commissari straordinari del Governo, di cui all’articolo 11 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e gli organi di direzione, amministrazione e controllo.
Sotto tale ultimo aspetto, con Circolare del 21 giugno 2006[14], il Dipartimento per l’attuazione del programma di governo ha ritenuto opportuno chiarire che, in via interpretativa, l’esclusione prevista dal comma 7 doveva riferirsi: quanto alla dizione generica «organi di amministrazione», agli organismi operanti presso le amministrazioni che fossero anche «organi» dell’amministrazione, cioè organismi competenti a formare, esternare e portare ad esecuzione la volontà dell’ente; quanto alla dizione generica «organi di controllo», a tutti gli organi preposti ai controlli interni nella Pubblica Amministrazione, ai sensi del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286[15], la cui attività non si risolvesse in un mero monitoraggio.
Dovevano, in particolare, ritenersi esclusi dall’ambito di applicazione della norma i servizi di controllo interno operanti presso i Ministeri e, con riguardo alle amministrazioni non statali, gli organi di direzione, amministrazione e controllo previsti e disciplinati da norme statutarie (ad esempio i consigli di amministrazione e il collegio sindacale, o il collegio di revisione, degli enti pubblici).
Con il D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (contenente “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”), in un’ottica di maggior contenimento dei costi, si è previsto che, anche per gli organismi cui fosse stata riconosciuta la perdurante utilità, in applicazione di quanto prescritto dal richiamato art. 29 del D.L. 223/2006, dovevano prevedersi ulteriori obiettivi di contenimento di spesa e, in particolare, dei trattamenti economici per i componenti degli stessi che avrebbero dovuto esser collegati alla presenza piuttosto che aver carattere forfettario od omnicomprensivo (art. 68[16]).
Le disposizioni dell’art. 6 del decreto legge n. 78/2010 – ove si è fissato il principio secondo cui la partecipazione agli organismi collegiali deve avvenire solo a titolo onorifico e, in applicazione di detto principio, si sono conseguentemente ridotti gli emolumenti riconosciuti ai componenti degli organi collegiali per la partecipazione agli stessi – devono, quindi, ritenersi la concreta attuazione delle indicazioni di carattere programmatico contenute nell’art. 68 del decreto legge n. 112/2008 che viene espressamente richiamato.
Il comma 3 del citato articolo 6 del D.L. 78/2010 ha, in particolare, ridotto del 10 per cento “le indennità, i compensi, i gettoni, le retribuzioni o le altre utilità comunque denominate, corrisposti dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’articolo 1 della legge 31 dicembre 2009 n. 196, , incluse le autorità indipendenti, ai componenti di organi di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione e organi collegiali comunque denominati ed ai titolari di incarichi di qualsiasi tipo”.
La norma specifica che resta, comunque, salvo “quanto previsto dall’art. 1, comma 58 della legge 23 dicembre 2005, n. 266” e che, in ogni caso, la riduzione non deve ritenersi applicabile al trattamento retributivo di servizio mentre il comma 20 chiarisce che le “disposizioni del presente articolo non si applicano in via diretta alle regioni, alle provincie autonome e agli enti del Servizio sanitario nazionale”[17].
Si può, da subito, notare come, a differenza delle precedenti disposizioni fin qui richiamate, l’esclusione non contiene un richiamo esplicito agli enti locali. E tanto ha dato adito alle difficoltà interpretative che si andranno di seguito ad esaminare.

3. Della applicabilità dell’articolo 6, comma 3, del D.L. 78/2010 agli enti locali.
L’articolo 6 del D.L. 78/2010 è stato, fin dall’emanazione, oggetto di molteplici discussioni tanto in sede dottrinale quanto giurisprudenziale circa la sua applicabilità anche agli enti locali.
In verità, i primi commentatori, pur dando evidenza del dibattito in corso circa l’applicabilità del taglio del 10% dei compensi anche ai componenti dell’organo di revisione dell’ente locale, avevano escluso una tale applicazione della norma[18].
Tale conclusione – relativamente ai soli revisori dei conti degli enti territoriali – veniva giustificata facendo riferimento al fatto che il compenso degli stessi era determinato, ai sensi dell’art. 241 del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (Tuel[19]), tramite apposito Decreto del Ministro dell’Interno di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e con metodo identico a quello previsto dallo stesso Tuel (articolo 82[20]) per i consiglieri ed assessori comunali.
Secondo tale lettura, considerato che – ai sensi dell’art. 1, comma 4[21], del Tuel – tutte le deroghe e/o modifiche al Testo unico devono essere espressamente modificative delle sue disposizioni e, quindi, non essendo possibile una modifica tacita o per relationem e non contenendo l’art. 6, comma 3 del D.L. 78/2010 alcun espresso richiamo modificativo all’art. 241 del Tuel – a differenza di quanto previsto nell’art. 5, comma 7, dello stesso D.L. 78/2010 che, invece, ha modificato espressamente l’art. 82 riguardante le indennità di consiglieri ed assessori – se ne sarebbe dovuta trarre la conseguenza che la normativa sulle indennità del collegio dei revisori non doveva considerarsi modificata dal D.L. 78/2010 e che, quindi, nessuna riduzione poteva applicarsi ai componenti dell’organismo di revisione.
La detta interpretazione sembrava trovare conferma nel contenuto della Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 4 agosto 2010[22] che, intendendo far chiarezza in ordine alla riduzione dei costi degli apparati amministrativi statali e non, richiamava la Circolare 21/11/2006 del Dipartimento per l’attuazione del programma ove, come visto, si escludevano dall’ambito di applicazione della normativa non solo gli enti locali, in genere, ma, in particolare, gli organi di direzione, amministrazione e controllo e, nello specifico i componenti dei consigli di amministrazione, del collegio sindacale e del collegio dei revisori degli enti locali o delle aziende ad essi facenti capo.
Le amministrazioni locali hanno, comunque provveduto ad applicare i tagli previsti dall’articolo 6, comma 3, del D.L. 78/2010 ai componenti dei loro organismi collegiali, revisori contabili compresi.
Tanto, anche, sulla base della lettura unanime della norma fornita delle Sezioni Regionali della Corte dei Conti secondo cui, sostanzialmente, dalla mancata espressa indicazione degli enti locali tra i soggetti esclusi dall’applicazione del D.L. 78/2010 se ne doveva trarre la conseguenza che ad essi la stessa dovesse applicarsi (in tale senso si vedano Corte dei Conti Sezione Reg. Controllo, Toscana, del. N. 204/2010/PAR; idem, Lombardia, del. 23.12.2010 n. 1072; idem, del. 13/2011/PAR; idem, Emilia Romagna, del. N. 6/2011/PAR; idem, Campania, del. N. 173/2011/PAR; idem, Lombardia, del. N. 353/2012/PAR; idem, del. N. 378/2012/PAR; idem, del. 10.01.2013 n. 6; idem, Sardegna, del. N. 54/2013/PAR[23]).
Mancando il riferimento testuale agli enti locali da parte del comma 20 dell’art. 6 del d.l. n. 78/2010 – a differenza di quanto precedentemente previsto dal comma 64 dell’art. 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, che aveva delimitato l’ambito applicativo di cui al comma 58 in punto di riduzione delle indennità, compensi, gettoni e retribuzioni, rispetto agli importi risultanti alla data del 30 settembre 2005 – se n’è tratta la conseguenza che tali enti dovevano ritenersi assoggettati al regime vincolistico della spesa per gli emolumenti corrisposti agli organi collegiali, nei termini precisati al comma 3 dell’articolo 6 (si veda, in particolare, Corte dei Conti, Sezione Reg. Controllo, Lombardia, del. 23.12.2010 n. 1072, cit.).
E tale è stato l’orientamento pacifico sino alla Delibera della Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, 10 febbraio 2014 n. 4, che ha riacceso la discussione.

4. Della Delibera della Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, 10 febbraio 2014 n. 4
L’orientamento, univoco, delle Sezioni Regionali di Controllo della Corte dei Conti era, quindi, nel senso della applicabilità della riduzione dei compensi operata dall’articolo 6, comma 3, del D.L. 78/2010 anche ai componenti degli organi collegiali degli enti locali e ciò per la ragione che detti enti non risultavano espressamente menzionati nel comma 20 dell’art. 6. Ossia non rientravano tra gli enti espressamente esclusi dall’applicazione della disposizione del D.L. 78/2010.
Il detto orientamento non è stato condiviso dalla Sezione delle Autonomie della medesima Corte dei Conti. Con Delibera 10 febbraio 2014 n. 4 la Sezione ha, infatti, ritenuto l’articolo 6 in esame non applicabile agli enti locali secondo il ragionamento che di seguito si ripercorre.
Invero, la questione sottoposta all’esame della Sezione delle Autonomie non riguardava l’articolo 6 ma, più precisamente, se per i componenti dei consigli di amministrazione dei consorzi di enti locali dovesse applicarsi, o meno, l’art. 5, comma 7 del D.L.78/2010, convertito dalla legge 122/2010, (ove viene stabilita la gratuità dell’incarico[24]).
La Corte per affrontare la questione fa una premessa di metodo ritenendo imprescindibile un “approccio sistematico diretto ad individuare l’ambito unitario di riferimento della disciplina normativa”.
Operando tale approccio la Sezione “giunge alla conclusione che nella materia di che trattasi la disciplina normativa si distingue in due specifici ambiti applicativi di riferimento: uno relativo al complesso organizzativo in cui sono strutturati gli enti territoriali, l’altro riferito al simmetrico complesso organizzativo della Pubblica amministrazione, esclusi gli enti territoriali”.
Per quanto attiene all’ambito unitario di riferimento, la Sezione delle Autonomie effettua un richiamo alla sentenza 14 giugno 2012, n. 151 della Corte Costituzionale, ove nel decidere sulla q.l.c. relativa proprio a quella parte dell’art. 5, comma 7, del d.l. 78/2010 che, disponendo la gratuità degli incarichi, ha affermato che la norma è espressione di una “disciplina uniforme” diretta a conseguire la riduzione “della spesa pubblica corrente per il funzionamento di tali organismi” che si traduce in “un principio di gratuità dell’amministrazione delle suddette forme associate di gestione di servizi e funzioni pubbliche da parte degli enti locali”.
Da un’analisi della disciplina, sistematicamente uniforme, secondo La Sezione delle Autonomie emergono i due obiettivi perseguiti dal legislatore: da un lato, sfoltire gli apparati amministrativi di tutti quegli organismi non caratterizzati dalla necessarietà strutturale-istituzionale, dall’altro ridurre il peso economico degli organi di governo necessari che, secondo la delibera in esame, vengono perseguiti secondo due percorsi normativi: da una parte quello riferito alle amministrazioni pubbliche, esclusi gli enti territoriali, dall’altra tali enti.
La detta duplicazione di precorsi sarebbe rinvenibile in tutte le norme intervenute in materia che, sempre secondo la Sezione delle Autonomie, tengono “sempre distinti gli ambiti di riferimento delle discipline”.
Anche il D.L. 78/2010 innovando la materia, avrebbe mantenuto la detta distinzione di ambiti applicativi.
Mentre le disposizioni concernenti le “economie degli organi di governo e degli apparati politici” di cui all’art. 5, commi 6 e seguenti, secondo quanto si legge nella delibera in commento, “sono specificamente riferite agli organi che rientrano negli apparati organizzativi dei livelli di governo locale”, le disposizioni dettate dall’art. 6, commi da 1 a 3 non si riferiscono agli enti territoriali”.
Il percorso logico effettuato dalla Sezione delle Autonomie appare piuttosto complesso e non completamente condivisibile.
Si è già evidenziato ripercorrendo le disposizioni emanate in materia, a partire dall’articolo 18 delle Legge 28 dicembre 2001 n. 448, come gli interventi legislativi volti al contenimento della spesa pubblica mediante la razionalizzazione degli organi amministrativi abbiano, sempre, escluso dal proprio ambito di applicazione gli enti territoriali.
Tanto appare avvenuto, non tanto per la volontà del legislatore di individuare due diverse discipline quanto, come ha ben rilevato la Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 289 del 2008), per superare le possibili censure di legittimità cui sarebbe incorsa una tale ingerenza nelle potestà normative degli enti territoriali. Tanto è stato fatto adottando una tecnica normativa, ai fini del contenimento della spesa pubblica, volta a dettare delle norme puntuali che incidessero direttamente sulla spesa delle amministrazioni statali e delle quali si è, invece, dichiarata l’efficacia nei confronti degli enti territoriali esclusivamente quali principi di coordinamento della finanza pubblica, escludendone, comunque, l’applicabilità diretta.
Anche ammesso, poi, che si possa aderire all’approccio sistematico adottato, ai due specifici ambiti applicativi di riferimento individuati nella delibera dovrebbe aggiungersi quello, anch’esso specifico, relativo non agli apparati amministrativi ma agli organi di governo e, come si vedrà in seguito, alle forme di collaborazione intercomunale di carattere strutturale che danno vita ad una soggettività giuridica: dalla cui disciplina non risultano esclusi gli enti territoriali.
Maggiormente convincenti appaiono, invece, le successive argomentazioni della Sezione delle Autonomie a sostegno della propria deliberazione. Secondo la Sezione, il fatto che le disposizioni dettate dall’art. 6, commi da 1 a 3 non si riferiscano agli enti territoriali si evince, oltre che dal contesto oggettivo, “anche dall’espresso riferimento, nel comma 1, agli organi collegiali di cui all’art. 68, comma 1, del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, (e cioè gli organismi operanti presso la Pubblica amministrazioni che sono stati reputati utili) e nel comma 3, all’art. 1, comma 58 della legge finanziaria per il 2006 che (…) ne esclude espressamente l’applicazione agli enti territoriali (art. 1, comma 64).
La Sezione delle Autonomie, sostanzialmente, partendo dal presupposto che l’articolo 58, comma 1, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 – ove si prevede una riduzione automatica del 10 percento delle “somme riguardanti indennità, compensi, gettoni, retribuzioni o altre utilità comunque denominate, corrisposti ai componenti di organi di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione e organi collegiali comunque denominati, presenti nelle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modifiche, e negli enti da queste ultime controllati” – non è applicabile agli enti territoriali, in forza dell’esclusione contenuta al comma 64 del medesimo articolo e dal fatto che l’articolo 6, comma 3, del D.L. 78/2010 fa espressamente salvo “quanto previsto dall’art. 1, comma 58 della legge 23 dicembre 2005, n. 266” ne ha dedotto che, in virtù del detto richiamo, “gli apparati amministrativi ai quali fa riferimento l’art. 6, comma 3, non includono quelli degli enti territoriali”.
La deliberazione specifica, altresì, che “il generico riferimento contenuto nell’articolo 6 del D.L. 78/2010 alle “pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell’art. 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196” va letto sempre tenendo conto che tale disposizione integra quella contenuta nel già ricordato comma 58 dell’art. 1 della legge finanziaria per il 2006 che, pur richiamando in quella stessa disposizione, le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 165/2001, non era applicabile agli enti territoriali come disponeva il successivo comma 64”[25].
In conclusione, la riduzione dei compensi prevista dall’articolo 6, comma 3, del D.L. 31 maggio 2010 n. 78 non deve, secondo la deliberazione della Sezione delle Autonomie, ritenersi applicabile ai componenti degli organismi collegiali degli enti locali.

5. Dell’efficacia della Deliberazione 4/2014 delle Sezione delle Autonomie.
Alla luce di quanto sopra si pone la questione se le Sezioni regionali di controllo dovranno, o meno, adeguare le loro future deliberazioni all’orientamento espresso dalla Sezione delle Autonomie.
Appare, sul punto, interessante evidenziare come la questione sottoposta all’esame della Sezione delle Autonomie, in quanto incidente su questioni di coordinamento della finanza pubblica, avrebbe potuto – ed, anzi, dovuto a parere di chi scrive – esser rimessa alle Sezioni Riunite della Corte dei Conti ai sensi di quanto previsto nell’articolo 17, comma 31, del D.L. 1° luglio 2009, n. 78[26].
La detta norma, dettata con il fine “di garantire la coerenza nell’unitaria attività svolta dalla Corte dei Conti per le funzioni che ad essa spettano in materia di coordinamento della finanza pubblica, anche in relazione al federalismo fiscale” ha affidato al Presidente della Corte medesima la facoltà di “disporre che le sezioni riunite adottino pronunce di orientamento generale sulle questioni risolte in maniera difforme dalle sezioni regionali di controllo nonché sui casi che presentano una questione di massima di particolare rilevanza”. Pronunce, queste, cui le Sezioni regionali di controllo devono conformarsi.
La norma aveva sollevato il dubbio se la sua introduzione nell’ordinamento avesse tacitamente abrogato l’articolo 9, comma 1, del Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, nella parte in cui, venivano disciplinate le funzioni di coordinamento della Sezione delle Autonomie[27].
La Sezione delle Autonomie è intervenuta per chiarire la questione con la deliberazione 16 giugno 2011, n. 3 (Deliberazione 3/INPR/2011), nella quale ha escluso che il richiamato comma 31 avesse comportato l’abrogazione tacita della funzione di coordinamento affidata alla stessa Sezione, e ciò sul presupposto della diversità dell’ambito di operatività delle attività affidate alle Sezioni Riunite rispetto a quelle affidate alla Sezione delle Autonomie.
L’attività di coordinamento delle Sezioni Riunite, secondo il detto ragionamento, risulterebbe specifica ed avrebbe riguardo alle funzioni di finanza pubblica e di federalismo fiscale, mentre quella affidata alle Sezione delle Autonomie avrebbe carattere generale.
La remissione della questione alla Sezione delle Autonomie, piuttosto che alle Sezioni Riunite, rientra, comunque, nell’ambito delle facoltà discrezionali del Presidente della Corte dei Conti.
Se, quindi, l’ambito dell’attività di coordinamento svolta delle Sezioni Riunite è identificabile nella specifica materia della finanza pubblica, anche in relazione al federalismo fiscale, la questione relativa all’applicabilità agli enti locali dell’articolo 6, comma 3, del D.L. 78/2010 avrebbe dovuto, a maggior ragione, essere sottoposta all’esame di queste.
La soluzione indicata della Sezione delle Autonomie nella deliberazione 3/INPR/2011, comunque, non soddisfa soprattutto in considerazione del fatto che, mentre alle delibere dalle Sezioni Riunite viene riconosciuta efficacia vincolante nei confronti delle Sezioni regionali di controllo, tale efficacia non è riconosciuta alle delibere della Sezione delle Autonomie.
Risulta, così, ben difficile comprendere come possa esplicitarsi l’attività di coordinamento riconosciuta alla Sezione delle Autonomie senza riconoscere alle deliberazione adottate carattere vincolante nei confronti delle Sezioni regionali di controllo[28].
Per quanto qui d’interesse, ai sensi della citata Deliberazione 3//INPR/2011 delle Sezioni Autonomie, la delibera 4/SEZAUT/2014 risulta, così, essere il frutto di una preventiva valutazione del Presidente della Corte dei Conti che, avendo ritenuto “necessario un approfondimento, nel rispetto delle esigenze di funzionalità e di tempo”, avrebbe affidato la questione alle Sezioni Autonomie piuttosto che alle Sezioni Riunite.
Alla deliberazione 4/SEZAUT/2014 cui deve riconoscersi l’efficacia di una “pronuncia interpretativa non vincolante che fondandosi su valutazioni cui concorrono i componenti tra i quali i Presidenti delle Sezioni regionali di controllo ha il pregio di effettuare approfondimenti sulla questione da parte di soggetti che devono affrontare gli stessi temi nei diversi territori e poi individuare soluzioni che possono essere consapevolmente condivise dalle Sezioni regionali[29]”.
Risulta, così, probabile – considerato il precedente consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo circa l’applicabilità dell’articolo 6, comma 3, del D.L. 78/2010 – che la questione, anche in conseguenza del carattere non vincolate della richiamata deliberazione, darà adito a diverse soluzioni ed orientamenti.
In tal caso si verificherà l’ipotesi, già rappresentata dalla stessa Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti nella citata deliberazione 3/INPR/2011, in cui “verificandosi un contrasto successivamente alla pronuncia della Sezione delle autonomie, si profilerà la soluzione di cui al comma 31, subordinatamente all’esercizio della facoltà del Presidente della Corte di deferire, anche d’ufficio, l’esame della questione alle Sezioni Riunite”.
Appare, così, di tutta evidenza come la deliberazione della Sezione delle Autonomie, anziché dar coerenza all’azione della Corte, risulti fonte di incertezza e di possibili contrastanti soluzioni che richiederanno un nuovo intervento da parte della Corte dei Conti al fine di uniformare i possibili diversi orientamenti.
Intervento che, rientrando nell’ambito delle facoltà concesse al Presidente della Corte dei Conti, potrebbe essere, discrezionalmente, rimesso alle Sezioni Riunite o, nuovamente, alla Sezione delle Autonomie[30].

6. Considerazioni conclusive
Alla luce della deliberazione della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti risulta prevedibile che le amministrazioni locali, che hanno provveduto ad effettuare il taglio ai compensi dei componenti degli organi collegiali previsto dall’articolo 6, comma 3, del D.L. 78/2010, si vedranno recapitare delle richieste di restituzione delle somme trattenute da parte di chi abbia o faccia ancora parte di detti organismi e si sia visto ridotto il proprio compenso.
Certamente la questione potrebbe mettere in difficoltà le disponibilità, già ridotte, degli enti locali ma, altrettanto certamente, risulta il fatto che, alla luce dell’incertezza giuridica sorta a seguito della deliberazione della Sezione delle Autonomie 4/SEZAUT/2014, ben difficilmente gli enti locali potranno dar seguito a dette richieste.
Aspettiamo, quindi, di conoscere quale sarà l’orientamento delle Sezioni regionali di controllo sulle, eventuali, istanze degli enti locali successivamente alla deliberazione della Sezione delle Autonomie.
Si vuole, infine, fare un brevissimo cenno a quelli che sono gli organismi i cui componenti sono stati oggetto dell’applicazione della riduzione dei compensi in applicazione dell’articolo 6 in commento.
Con riguardo ai membri del Nucleo di Valutazione deve rilevarsi come la riduzione fosse stata ritenuta, inizialmente, automaticamente applicabile (in tal senso C. Conti, Sez. Lombardia n. 1072/2010/PAR; idem, Sez. Campania, n. 173/2011) mentre successivamente tale automaticità è stata limitata ai casi in cui non cui si fosse verificata una modifica nell’attribuzione delle competenze degli organismi. Era, comunque, da ritenersi esclusa nel caso in cui sussistesse un sostanziale e rilevante ampliamento delle attribuzioni previste rispetto a quelle precedentemente conferite (C. Corti, Sez. Emilia – Romagna, n. 18/2011/PAR).
La questione circa i compensi dei componenti di tali organi potrebbe, comunque, essere valutata in sede di attuazione della delega al Governo, prevista dall’art. 19 della legge 114/2014 in materia di revisione della disciplina degli organismi di valutazione[31].
Per quanto riguarda, invece, i componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio dei revisori della società per azioni partecipate dall’ente locale deve rilevarsi come le Sezioni regionali di controllo abbiano, sino ad ora, ritenuto applicabile la riduzione dei compensi anche al caso di farmacia comunale posseduta al 51 per cento dall’ente locale (C. Conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, deliberazione n. 19/2012/PAR del 12 aprile 2012)”. La detta decisione ha, da subito, sollevato dubbi e perplessità in quanto, seguendo tale ragionamento, si sarebbe assimilata una società partecipata con capitale pubblico maggioritario ad una pubblica amministrazione di cui all’art. 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196[32].
Anche detta questione dovrà essere, quindi, rivista alla luce dell’orientamento espresso dalla Sezione delle Autonomie della Corte di Conti e dei futuri orientamenti che le Sezioni regionali di controllo intenderanno adottare.

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[1]Nota di Laura Pascarella del 28 febbraio 2015 in Fondazione Nazionale dei Commercialisti (http://www.fondazionenazionalecommercialisti.it/node/726).
[2] Per un approfondimento sul sistema degli enti locali si vedano Bin R. Pitruzzella G, “Diritto Costituzionale”, Giappichelli, 2014; Vandelli L. “Il sistema delle autonomie locali”, Il Mulino, 2013, mentre per quanto attiene alla contabilità e alla finanza degli enti locai Uricchio A. Aulenta M., “Dalla finanza pubblica europea al governo degli enti locali”, Cedam, 2015; Mulazzani M., “L’armonizzazione contabile delle Regioni, degli Enti locali e dei loro organismi”, Maggioli editore, 2015; Rossi A., “Manuale di contabilità e finanza degli Enti locali”, Simone, 2014.
Si vedano, anche, per i revisori degli enti locali, Pozzoli S. Borghi A. “Il revisore degli enti locali”, IPSOA, 2014 e per gli organismi indipendenti e i nuclei di valutazione, Bertocchi M., Bisio L., Latella G. “Organismi indipendenti e Nuclei di valutazione negli Enti Locali. Guida operativa alla gestione del ciclo della performance”. Maggioli, 2011.
[3] Sulle funzioni e sulle attività di controllo contabile degli enti locali svolte dalla Corte dei Conti si vedano: Pozzoli S. Gori E., “Il nuovo sistema dei controlli negli enti locali dopo il «decreto enti locali»”, Maggioli, 2013; Tenore V., “La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli”, Giuffrè, 2013; Garri F., “La Corte dei conti. Controllo e giurisdizione. Contabilità pubblica”, Giuffrè, 2012; Tarasco A. L., “Corte dei conti ed effetti dei controlli amministrativi”, Cedam, 2012; De Carlo E., “La Corte dei conti. Profili di organizzazione, funzionamento e responsabilità”, Halley Editrice, 2005.
[4]D.L. 31/12/2014, n. 192, pubblicato nella Gazz. Uff. 31 dicembre 2014, n. 302, convertito in legge, con modificazione dall’art, 1 della Legge 27 febbraio 2015, n. 11 e recante “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative”. All’articolo 10, comma 5 prevede che “All’articolo 6, comma 3, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e successive modificazioni, le parole: “Sino al 31 dicembre 2014” sono sostituite dalle seguenti: “Sino al 31 dicembre 2015”.
[5] D.L. 31 maggio 2010 n. 78, pubblicato sulla GU n. 125 del 31/5/2010 e contenente “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della Legge 30 luglio 2010, n. 122, pubblicata nella Gazz. Uff. del 30 luglio 2010, n. 176, S.O.
[6] La Relazione Unificata sull’Economia e la Finanza Pubblica (RUEF) è stata sostituita con la Relazione sull’Economia e la Finanza Pubblica (REF) a partire dall’anno 2011 ai sensi della Legge 31 dicembre 2009, n. 196.
[7]Legge 28 dicembre 2001, n. 448 “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, pubblicata nella Gazz. Uff. 29 dicembre 2001, n. 301, S.O.
[8] Pubblicata nella Gazz. Uff. 29 dicembre 2005, n. 302, S.O.
[9]D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, pubblicato nella Gazz. Uff 9 maggio 2001, n. 106, S.O., e contenente “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” .All’articolo 1, comma 2, prevede che: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 . Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.” Comma così modificato dall’art. 1, comma 1, L. 15 luglio 2002, n. 145 e, successivamente, dall’art. 2, comma 2-quaterdecies, D.L. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2011, n. 10.
[10]D.L. 4 luglio 2006, n. 223, pubblicato nella Gazz. Uff. 4 luglio 2006, n. 153 contenente “Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale” convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della Legge 4 agosto 2006, n. 248 pubblicata nella Gazz. Uff. 11 agosto 2006, n. 186, S.O., ed entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione.
[11]D.L. 25 giugno 2008, n. 112, pubblicato nella Gazz. Uff. 25 giugno 2008, n. 147, S.O. e contenente “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria” convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della Legge 6 agosto 2008, n. 133, pubblicata nella Gazz. Uff. 21 agosto 2008 n. 195, S.O.
[12]Nella detta verifica, in particolare, si dovevano seguire i criteri indicati nella norma e volti alla:
“a) eliminazione delle duplicazioni organizzative e funzionali;
b) razionalizzazione delle competenze delle strutture che svolgono funzioni omogenee;
c) limitazione del numero delle strutture di supporto a quelle strettamente indispensabili al funzionamento degli organismi;
d) diminuzione del numero dei componenti degli organismi;
e) riduzione dei compensi spettanti ai componenti degli organismi;
e-bis) indicazione di un termine di durata, non superiore a tre anni, con la previsione che alla scadenza l’organismo è da intendersi automaticamente soppresso;
e-ter) previsione di una relazione di fine mandato sugli obiettivi realizzati dagli organismi, da presentare all’amministrazione competente e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri”.
(Le lettere e-bis) ed e-ter) sono state aggiunte dalla legge di conversione 4 agosto 2006, n. 248).
[13] Sul punto si evidenzia che, secondo l’orientamento consolidato della Corte Costituzionale (si legga la sentenza 182/2011) “il legislatore statale, con una “disciplina di principio”, può legittimamente «imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio, anche se questi si traducono, inevitabilmente, in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti» (sentenza n. 36 del 2004; si veda anche la sentenza n. 417 del 2005).
“Questi vincoli, perché possano considerarsi rispettosi dell’autonomia delle Regioni e degli enti locali, devono riguardare «l’entità del disavanzo di parte corrente oppure – ma solo “in via transitoria ed in vista degli specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica perseguiti dal legislatore statale” – la crescita della spesa corrente». In altri termini, la legge statale può stabilire solo un «limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti e obiettivi di spesa» (sentenze n. 417del 2005 e n. 36 del 2004; si vedano anche le sentenze n. 88 del 2006 e n. 449 del 2005)”.
La medesima Corte dando atto di come molti interventi legislativi in materia finanziaria non fossero stati in grado di superare il vaglio di legittimità costituzionale in conseguenza dell’indebita compressione dell’autonomia delle Regioni che con essi veniva realizzata (sul punto possono richiamarsi le decisioni di illegittimità costituzionale delle norme statali che pretendevano di imporre al sistema regionale, rigide misure concernenti la spesa per studi, consulenze, missioni all’estero, rappresentanza, relazioni pubbliche e convegni – sentenza n. 417 del 2005-; le spesa per viaggi in aereo -sentenza n. 449 del 2005-;i compensi e il numero massimo degli amministratori di società partecipate dalla Regione -sentenza n.159 del 2008-; le spese per autovetture -sentenza n. 297 del 2009) segnala come, a fronte di tali censure – il legislatore statale abbia, da una parte, agito direttamente sulla spesa delle proprie amministrazioni con norme puntuali e, dall’altra, dichiarato l’efficacia di dette norme nei confronti delle Regioni esclusivamente quali principi di coordinamento della finanza pubblica, escludendone l’applicabilità diretta (sentenza n. 289 del 2008).
Si è, così, superata la censura di violazione del riparto concorrente della potestà legislativa in tema di coordinamento della finanza pubblica; a condizione di permettere l’estrapolazione, dalle singole disposizioni statali, di principi rispettosi di uno spazio aperto all’esercizio dell’autonomia regionale. In caso contrario, la disposizione statale non potrà essere ritenuta di principio (sentenza n. 159 del 2008),quale che ne sia l’eventuale qualificazione data a dette norma dal legislatore nazionale (sentenza n. 237 del2009).
[14] Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per l’attuazione del programma, Circolare 21/11/2006 contenente “Linee di indirizzo per la redazione degli schemi di provvedimento attuativi dell’art. 29 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248” pubblicata nella G.U. 8 gennaio 2007, n. 5.
[15]Decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, pubblicato nella Gazz. Uff. n. 193 del 18 agosto 1999 e contenente “Riordino e potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59”.
Si segnala che la legge 15 marzo 1997, n. 59, contenente “Delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa” (cd. Legge Bassanini) all’articolo 11, comma 1, prevedeva la delega al Governo ad emanare “entro il 31 luglio 1999, uno o più decreti legislativi diretti a:
• razionalizzare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri e dei Ministeri, anche attraverso il riordino, la soppressione e la fusione di Ministeri, nonché di amministrazioni centrali anche ad ordinamento autonomo;
• riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le società per azioni, controllate direttamente o indirettamente dallo Stato, che operano, anche all’estero, nella promozione e nel sostegno pubblico al sistema produttivo nazionale;(lettera così modificata dall’articolo 1, comma 13 della legge n. 191 del 1998)
• riordinare e potenziare i meccanismi e gli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche;
• riordinare e razionalizzare gli interventi diretti a promuovere e sostenere il settore della ricerca scientifica e tecnologica nonché gli organismi operanti nel settore stesso.
[16]Art. 68. Riduzione degli organismi collegiali e di duplicazioni di strutture (come modificato dalla legge di conversione)
1. Ai fini dell’attuazione del comma 2-bis dell’articolo 29 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223 , convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 , improntato a criteri di rigorosa selezione, per la valutazione della perdurante utilità degli organismi collegiali operanti presso la Pubblica Amministrazione e per realizzare, entro il triennio 2009-2011, la graduale riduzione di tali organismi fino al definitivo trasferimento delle attività ad essi demandate nell’ambito di quelle istituzionali delle Amministrazioni, vanno esclusi dalla proroga prevista dal comma 2-bis del citato articolo 29 del decreto-legge n. 223 del 2006 gli organismi collegiali:
istituiti in data antecedente al 30 giugno 2004 da disposizioni legislative od atti amministrativi la cui operatività è finalizzata al raggiungimento di specifici obiettivi o alla definizione di particolari attività previste dai provvedimenti di istituzione e non abbiano ancora conseguito le predette finalità;
istituiti successivamente alla data del 30 giugno 2004 che non operano da almeno due anni antecedenti alla data di entrata in vigore del presente decreto;
svolgenti funzioni riconducibili alle competenze previste dai regolamenti di organizzazione per gli uffici di struttura dirigenziale di 1° e 2° livello dell’Amministrazione presso la quale gli stessi operano ricorrendo, ove vi siano competenze di più amministrazioni, alla conferenza di servizi.
2. Nei casi in cui, in attuazione del comma 2-bis dell’articolo 29 del citato decreto-legge n. 223 del 2006 venga riconosciuta l’utilità degli organismi collegiali di cui al comma 1, la proroga è concessa per un periodo non superiore a due anni. In sede di concessione della proroga prevista dal citato comma 2-bis dovranno inoltre prevedersi ulteriori obiettivi di contenimento dei trattamenti economici da corrispondere ai componenti privilegiando i compensi collegati alla presenza rispetto a quelli forfetari od onnicomprensivi e stabilendo l’obbligo, a scadenza dei contratti, di nominare componenti la cui sede di servizio coincida con la località sede dell’organismo.
3. Con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, su proposta del Ministro competente, sono individuati gli organismi collegiali ritenuti utili sulla base dei criteri di cui ai precedenti commi, in modo tale da assicurare un ulteriore contenimento della spesa non inferiore a quello conseguito in attuazione del citato articolo 29 del decreto-legge n. 223 del 2006.
4. La riduzione di spesa prevista dal comma 1 dell’articolo 29 del citato decreto-legge n. 223 del 2006 riferita all’anno 2006 si applica agli organismi collegiali ivi presenti istituiti dopo la data di entrata in vigore del citato decreto-legge.
5. Al fine di eliminare duplicazioni organizzative e funzionali nonché di favorire una maggiore efficienza dei servizi e la razionalizzazione delle procedure, le strutture amministrative che svolgono prevalentemente attività a contenuto tecnico e di elevata specializzazione riconducibili a funzioni istituzionali attribuite ad amministrazioni dello Stato centrali o periferiche, sono soppresse e le relative competenze sono trasferite alle Amministrazioni svolgenti funzioni omogenee.
6. In particolare sono soppresse le seguenti strutture:
a) Alto Commissario per la prevenzione ed il contrasto della corruzione e delle altre forme di illecito all’interno della pubblica amministrazione di cui all’articolo 1 della legge 16 gennaio 2003, n. 3 e successive modificazioni;
b) Alto Commissario per la lotta alla contraffazione di cui all’articolo 1-quater del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80 e all’articolo 4-bis del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 2 , convertito, con modificazioni, dalla legge 11 marzo 2006, n. 81 ;
c) Commissione per l’inquadramento del personale già dipendente da organismi militari operanti nel territorio nazionale nell’ambito della Comunità Atlantica di cui all’articolo 2, comma 2, della legge 9 marzo 1971, n. 98.
6-bis. Le funzioni delle strutture di cui al comma 6, lettere a) e b), sono trasferite al Ministro competente che può delegare un sottosegretario di Stato.
7. Le amministrazioni interessate trasmettono al Dipartimento della Funzione Pubblica ed al Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato – i provvedimenti di attuazione del presente articolo.
8. Gli organi delle strutture soppresse ai sensi del presente articolo rimangono in carica per 60 giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto al fine di gestire l’ordinato trasferimento delle funzioni. I risparmi derivanti dal presente articolo sono destinati al miglioramento dei saldi di finanza pubblica.
[17]La Corte costituzionale, con sentenza 23 maggio 2012 – 04 giugno 2012, n. 139 (Gazz. Uff. 13 giugno 2012, n. 24, 1ª Serie speciale), ha dichiarato: 1) non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 6, commi 2, 3, 5, 6, 7, 12, primo periodo, 13, 14, 19 e 20, primo periodo, promosse per violazione degli artt. 2, comma 1, lettere a) e b), 3, comma 1, lettere f) e l), e 4 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 4 , nonché degli artt. 117 e 119 della Costituzione; 2) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 12, ultimo periodo, promossa per violazione degli artt. 2, comma 1, lettera a), e 3, comma 1, lettera f), dello Statuto speciale della Regione Valle d’Aosta, degli artt. 117 e 119 della Costituzione; 3) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 12, promossa per violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione; 4) non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 6, commi 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, primo periodo, 13, 14, 19 e 20, primo periodo, promosse per violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione; 5) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 20, primo periodo, promossa per violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione; 6) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 12, ultimo periodo, promossa per violazione degli artt. 117 e 118 della Costituzione; 7) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 20, quarto periodo, promossa per violazione dell’art. 117 della Costituzione; 8) non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 6, commi 7, 8, 9, 12, primo periodo, 13, 14 e 20, primo periodo, promosse per violazione degli artt. 117 e 119 della Costituzione; 9) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 20, quarto periodo, promossa, per violazione degli artt. 117 e 118 della Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione. La stessa Corte, con successiva sentenza 26 marzo – 2 aprile 2014, n. 72 (Gazz. Uff. 9 aprile 2014, n. 16, 1ª Serie speciale), ha dichiarato non fondate le questioni relative ai commi 3, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14 e 19 dell’art. 6, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 30 luglio 2010, n. 122, promosse per violazione degli artt. 117, terzo comma, e 119 della Costituzione e del Titolo VI del d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige); ha dichiarato non fondata la questione relativa al comma 20, primo periodo, dell’art. 6, in combinato disposto con i commi 3, 7, 8, 9, 12, 13, 14 e 19 dello stesso articolo, promossa per violazione degli artt. 117, terzo comma, e 119 Cost. e del Titolo VI dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige; ha dichiarato non fondata la questione relativa al comma 20, primo periodo, dell’art. 6, in combinato disposto con i commi 5, 6 e 11 dello stesso articolo, nella parte in cui non esclude dal proprio ambito di applicazione gli enti locali, gli organismi strumentali e le società pubbliche, che fanno capo all’ordinamento provinciale in base al vigente assetto statutario, promossa, per violazione dell’art. 119 Cost., del Titolo VI dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige, nonché dell’art. 16 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 268; ha dichiarato non fondata la questione relativa al comma 21, secondo periodo, dell’art. 6 promossa per violazione dell’art. 119 Cost, del Titolo VI dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige e dell’art. 2, commi 1 e 2, del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266.
[18] “Revisori Enti Locali esclusi dai tagli”, in Gazzetta degli enti locali, 19 novembre 2010 (http://lagazzettadeglientilocali.it/pf/testo-news/10224/Revisori-locali-esclusi-dai-tagli).
[19]D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, pubblicata nella Gazz. Uff. 28 settembre 2000, n. 227, S.O. contenente “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”. Articolo 241 “Compenso dei revisori”.
“1. Con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica vengono fissati i limiti massimi del compenso base spettante ai revisori, da aggiornarsi triennalmente. Il compenso base è determinato in relazione alla classe demografica ed alle spese di funzionamento e di investimento dell’ente locale.
“2. Il compenso di cui al comma 1 può essere aumentato dall’ente locale fino al limite massimo del 20 per cento in relazione alle ulteriori funzioni assegnate rispetto a quelle indicate nell’articolo 239 .
“3. Il compenso di cui al comma 1 può essere aumentato dall’ente locale quando i revisori esercitano le proprie funzioni anche nei confronti delle istituzioni dell’ente sino al 10 per cento per ogni istituzione e per un massimo complessivo non superiore al 30 per cento.
“4. Quando la funzione di revisione economico-finanziaria è esercitata dal collegio dei revisori il compenso determinato ai sensi dei commi 1, 2 e 3 è aumentato per il presidente del collegio stesso del 50 per cento.
“5. Per la determinazione del compenso base di cui al comma 1 spettante al revisore della comunità montana ed al revisore dell’unione di comuni si fa riferimento, per quanto attiene alla classe demografica, rispettivamente, al comune totalmente montano più popoloso facente parte della comunità stessa ed al comune più popoloso facente parte dell’unione.
“6. Per la determinazione del compenso base di cui al comma 1 spettante ai revisori della città metropolitana si fa riferimento, per quanto attiene alla classe demografica, al comune capoluogo.
“6-bis. L’importo annuo del rimborso delle spese di viaggio e per vitto e alloggio, ove dovuto, ai componenti dell’organo di revisione non può essere superiore al 50 per cento del compenso annuo attribuito ai componenti stessi, al netto degli oneri fiscali e contributivi. (Comma inserito dall’art. 19, comma 1-bis, lett. c), D.L. 24 aprile 2014, n. 66 , convertito, con modificazioni, dalla L. 23 giugno 2014, n. 89 – N.d.A.)
“7. L’ente locale stabilisce il compenso spettante ai revisori con la stessa delibera di nomina”.
Per la determinazione dei limiti massimi del compenso di cui al comma 1 si vedano il D.M. 31 ottobre 2001 ed il D.M. 20 maggio 2005.
[20]D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – Articolo 82 (Indennità) prevede, in particolare, che:
“8. La misura delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza di cui al presente articolo è determinata, senza maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sentita la Conferenza Stato-città ed autonomie locali nel rispetto dei seguenti criteri:
a) equiparazione del trattamento per categorie di amministratori;
b) articolazione delle indennità in rapporto con la dimensione demografica degli enti, tenuto conto delle fluttuazioni stagionali della popolazione, della percentuale delle entrate proprie dell’ente rispetto al totale delle entrate, nonché dell’ammontare del bilancio di parte corrente;
c) articolazione dell’indennità di funzione dei presidenti dei consigli, dei vice sindaci e dei vice presidenti delle province, degli assessori, in rapporto alla misura della stessa stabilita per il sindaco e per il presidente della provincia. Al presidente e agli assessori delle unioni di comuni, dei consorzi fra enti locali e delle comunità montane sono attribuite le indennità di funzione nella misura massima del 50 per cento dell’indennità prevista per un comune avente popolazione pari alla popolazione dell’unione di comuni, del consorzio fra enti locali o alla popolazione montana della comunità montana; (Lettera così sostituita dall’art. 2, comma 25, lett. c), L. 24 dicembre 2007, n. 244, a decorrere dal 1° gennaio 2008 N.d.A.);
d) definizione di speciali indennità di funzione per gli amministratori delle città metropolitane in relazione alle particolari funzioni ad esse assegnate;
[e) determinazione dell’indennità spettante al presidente della provincia e al sindaco dei comuni con popolazione superiore a dieci mila abitanti, comunque, non inferiore al trattamento economico fondamentale del segretario generale dei rispettivi enti; per i comuni con popolazione inferiore a dieci mila abitanti, nella determinazione dell’indennità si tiene conto del trattamento economico fondamentale del segretario comunale; ] (Lettera soppressa dall’art. 5, comma 6, lett. b), n. 2), D.L. 31 maggio 2010, n. 78 , convertito, con modificazioni, dalla L. 30 luglio 2010, n. 122 – N.d.A.);
f) previsione dell’integrazione dell’indennità dei sindaci e dei presidenti di provincia, a fine mandato, con una somma pari a una indennità mensile, spettante per ciascun anno di mandato.
“9. Su richiesta della Conferenza Stato-città ed autonomie locali si può procedere alla revisione del decreto ministeriale di cui al comma 8 con la medesima procedura ivi indicata.
“10. Il decreto ministeriale di cui al comma 8 è rinnovato ogni tre anni ai fini dell’adeguamento della misura delle indennità e dei gettoni di presenza sulla base della media degli indici annuali dell’ISTAT di variazione del costo della vita applicando, alle misure stabilite per l’anno precedente, la variazione verificatasi nel biennio nell’indice dei prezzi al consumo rilevata dall’ISTAT e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale relativa al mese di luglio di inizio ed al mese di giugno di termine del biennio.
“11. La corresponsione dei gettoni di presenza è comunque subordinata alla effettiva partecipazione del consigliere a consigli e commissioni; il regolamento ne stabilisce termini e modalità. (Comma modificato dall’art. 2, comma 25, lett. d), L. 24 dicembre 2007, n. 244, a decorrere dal 1° gennaio 2008 e sostituito dall’ art. 76, comma 3, D.L. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2008, n. 133. Successivamente, il presente comma era stato modificato dall’ art. 5, comma 6, lett. d), D.L. 31 maggio 2010, n. 78; tale modifica non è stata confermata dalla legge di conversione – N.d.A).
[21]D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – Articolo 1 (Oggetto)
“1. Il presente testo unico contiene i principi e le disposizioni in materia di ordinamento degli enti locali.
“2. Le disposizioni del presente testo unico non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano se incompatibili con le attribuzioni previste dagli statuti e dalle relative norme di attuazione.
“3. La legislazione in materia di ordinamento degli enti locali e di disciplina dell’esercizio delle funzioni ad essi conferite enuncia espressamente i principi che costituiscono limite inderogabile per la loro autonomia normativa. L’entrata in vigore di nuove leggi che enunciano tali principi abroga le norme statutarie con essi incompatibili. Gli enti locali adeguano gli statuti entro 120 giorni dalla data di entrata in vigore delle leggi suddette.
“4. Ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.
[22] Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 4 agosto 2010, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 227 del 28 settembre 2010 e contenente “Indirizzi interpretativi in materia di riordino degli organismi collegiali e di riduzione dei costi degli apparati amministrativi”.
[23] Per una rassegna di dette decisioni si veda, anche, Gianluca Bertagna e Mario Ferrari, “I tagli previsti dall’articolo 6 del D.L. 78/2010 e gli Enti Locali” in Personale n. 147/2010 (http://www.piscino.it/file/modulistica/riduzionispese-02.pdf). Si segnala, con riguardo ai compensi dei revisori dei conti degli enti locali, che la tesi che negava l’applicabilità del “taglio” previsto dall’articolo 6, comma 3 del D.L. 78/2010 – sulla scorta del fatto che il compenso base era stabilito con decreto interministeriale ex art. 241 T.U.E.L. – è stata ritenuta “fondata su argomentazioni poco convincenti” e, comunque in contrasto “con la ratio e la formulazione letterale dell’art. 6 nonché con lo spirito e gli obiettivi dell’intera manovra finanziaria varata ed approvata nell’estate del 2010, diretta a contenere e razionalizzare ulteriormente la spesa pubblica statale e degli enti locali, soprattutto sul versante dei costi degli apparati amministrativi, senza eccezioni” (Corte dei Conti, Sezione Reg. Controllo, Lombardia del. 13/2011/PAR).
[24]Si riporta il testo dell’art. 5 del D.L. 78/2010 “Economie negli Organi costituzionali, di governo e negli apparati politici”.
Con decreto del Ministro dell’interno, adottato entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, ai sensi dell’articolo 82, comma 8, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 , gli importi delle indennità già determinate ai sensi del citato articolo 82 , comma 8, sono diminuiti, per un periodo non inferiore a tre anni, di una percentuale pari al 3 per cento per i comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti e per le province con popolazione fino a 500.000 abitanti, di una percentuale pari al 7 per cento per i comuni con popolazione tra 15.001 e 250.000 abitanti e per le province con popolazione tra 500.001 e un milione di abitanti e di una percentuale pari al 10 per cento per i restanti comuni e per le restanti province. Sono esclusi dall’applicazione della presente disposizione i comuni con meno di 1.000 abitanti. Con il medesimo decreto è determinato altresì l’importo del gettone di presenza di cui al comma 2 del citato articolo 82, come modificato dal presente articolo.
Agli amministratori di comunità montane e di unioni di comuni e comunque di forme associative di enti locali aventi per oggetto la gestione di servizi e funzioni pubbliche non possono essere attribuite retribuzioni, gettoni, e indennità o emolumenti in qualsiasi forma siano essi percepiti.
[25] Per completezza si evidenzia che la Sezione delle Autonomie conclude la propria disamina risolvendo la questione alla stessa sottoposta in via principale – se l’art. 5, comma 7, ultimo periodo, del D.L. 78/2010 sia applicabile ai componenti dei Consigli di amministrazione dei Consorzi di Enti locali che siano partecipati anche dalle Regioni – evidenziando che “i Consorzi costituiti per l’esercizio di una o più funzioni appartengono, insieme alle Unioni, al novero delle forme di collaborazione intercomunale di carattere strutturale che danno vita ad una soggettività giuridica” e che, in quanto tali, ad essi non può non applicarsi la disciplina unica dettata per tutte le dette forme associative.
Per la detta ragione tra gli amministratori cui deve ritenersi applicabile l’art. 5, comma 7, della D.L. 78/2010 – secondo cui non possono essere attribuite retribuzioni, gettoni e indennità o emolumenti in qualsiasi forma – devono ritenersi rientrare anche i componenti dei consigli di amministrazione dei consorzi.
[26]D.L. 1 luglio 2009, n. 78, pubblicato nella Gazz. Uff. 1° luglio 2009, n. 150 contenente ”Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali.”, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 3 agosto 2009, n. 102 con il titolo “Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini”..
[27] La norma richiamata è stata inserita dalla Deliberazione della Corte dei Conti a Sezioni Riunite del 3 luglio 2003 (Deliberazione n. 2/DEL/2003) con la quale sono state apportate delle modifiche al “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti” approvato con deliberazione delle sezioni riunite n. 14 del 16 giugno 2000 (Deliberazione n. 14/DEL/2000 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 6 luglio 2000, n. 156).
L’articolo 9 del Regolamento, in particolare è stato sostituito dal seguente: “Art. 9 – (Sezione delle autonomie) –
1. Ai fini del coordinamento della finanza pubblica, la sezione delle autonomie, espressione delle sezioni regionali di controllo di cui all’art. 2, riferisce al Parlamento, almeno una volta l’anno, sugli andamenti complessivi della finanza regionale e locale per la verifica del rispetto degli equilibri di bilancio da parte di Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, in relazione al patto di stabilità interno e ai vincoli che derivano dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, anche sulla base dell’attività svolta dalle sezioni regionali. Esamina a fini di coordinamento ogni tema e questione che rivesta interesse generale o che riguardi le indagini comparative su aspetti gestionali comuni a più sezioni.
2. La sezione delle autonomie è presieduta dal presidente della Corte dei conti ed è composta da due presidenti di sezione che lo coadiuvano, nonché dai presidenti delle sezioni regionali di controllo di cui al comma 1 e dai magistrati di cui al comma 4. Il consiglio di presidenza individua, sulla base di criteri predeterminati, un magistrato in servizio presso ciascuna sezione regionale di controllo quale supplente del presidente ai fini della partecipazione al collegio.
3. La sezione delle autonomie delibera con un numero minimo di quindici componenti. Il presidente della sezione delle autonomie, per l’esame di specifiche questioni che involgono anche le competenze di altre sezioni di controllo, invita a partecipare alle adunanze i presidenti delle sezioni di volta in volta interessati ai temi da trattare.
4. Alla sezione delle autonomie sono assegnati, nel numero stabilito dal consiglio di presidenza, magistrati alla cui attività sono preposti i due presidenti di sezione di cui al comma 2, l’uno per la funzione di referto al Parlamento, l’altro per la funzione di coordinamento.
5. La sezione si avvale di un servizio di supporto, cui è assegnato personale amministrativo, che svolge compiti di collaborazione e istruttori, anche nel settore delle analisi tecnico-economiche, esecutivi e di segreteria. Al servizio sono assegnati dirigenti il cui numero e posizione funzionale sono definiti con decreto del presidente della Corte dei conti, sentito il segretario generale. Il servizio è organizzato per la ricezione, la verifica e l’elaborazione dei dati trasmessi su supporto elettronico e il loro inserimento nel sistema conoscitivo di finanza delle autonomie a disposizione delle sezioni regionali di controllo.”.
[28] Sulla questione si legga Luigi D’Angelo “Nomofilachia e Sezioni Regionali di controllo della Corte dei Conti: profili problematici ed innovativi (nota a Sez. Autonomie del. n. 3/2011)” articolo pubblicato il 10/02/2012 in Respamm.it
[29] Deliberazione Sezione delle Autonomie 3/INPR/2011 cit.
[30] Sul punto Luigi D’Angelo (op. cit.) sostiene che “una deliberazione interpretativa non vincolante della Sezione delle Autonomie nonché “un contrasto successivamente” a detta pronunzia tale da imporre in tesi altro intervento del Presidente della Corte ai fini di un esame della questione da parte delle Sezioni Riunite, significa da un lato precludere una decisione di orientamento generale in materia di coordinamento della finanza pubblica/contabilità pubblica con tutti gli indotti effetti in tema di certezza giuridica, sana gestione delle risorse, uniformità della prassi in materia di spesa, ecc., cui sembra tendere, in definitiva, la novella legislativa. Da altro lato significa frammentare eccessivamente l’attività del giudice contabile in difformità proprio a quella poziore finalità ordinamentale “di garantire la coerenza nell’unitaria attività svolta dalla Corte dei Conti per le funzioni che ad essa spettano in materia di coordinamento della finanza pubblica” (incipit del comma 31 cit.)”.
[31] Così, almeno, auspica Paola Aldigeri, in “La questione relativa all’applicabilità della nuova lettura dell’articolo 6 – La riduzione dei compensi degli OIV – L’evoluzione interpretativa della Corte dei Conti” (http://www.gianlucabertagna.it/2015/03/15/il-taglio-del-10-al-nucleo-e-alloiv). L’Autrice si augura che, nel dar attuazione a detta delega “vengano definiti parametri oggettivi, per la quantificazione dei compensi dei componenti di tali organismi; parametri connessi alla complessità organizzativa – quali la dimensione dell’ente e le funzioni effettivamente svolte – e svincolati da norme generali di portata più generale, la cui applicazione mal si concilia con la sfida, di ordine soprattutto culturale, che la recente normativa ha lanciato in materia di valutazione della performance”.
[32] Sul punto si veda Gianluca Bertagna e Mario Ferrari, cit.

(pubblicato il 15.6.2015)

Note

L'articolo <i>Revirement</i> in materia di compensi dei componenti degli organi collegiali degli enti locali proviene da Giustamm.

Il 21 dicembre u.s. è stato approvato, in prima lettura, alla Camera dei Deputati il Disegno di Legge “Delrio” contenente “Disposizioni sulle Città metropolitane, sulle Province, sulle unioni e fusioni di Comuni”; il testo è ora all’esame del Senato – Commissione Affari Costituzionali.
Il testo ridisegna l’articolazione delle amministrazioni locali ed individua le Città Metropolitane quali enti territoriali di area vasta di secondo livello – il cui territorio corrisponde a quello della provincia omonima – con le seguenti finalità istituzionali generali:
o cura dello sviluppo strategico del territorio metropolitano mediante attività di programmazione e pianificazione, coordinamento, promozione e gestione integrata dei servizi, delle infrastrutture e delle reti di comunicazione nonché mediante il sostegno alla ricerca;

o cura delle relazioni istituzionali afferenti il proprio livello, ivi comprese quelle a livello europeo.
Il disegno di legge prevede poi un elenco ristretto di funzioni fondamentali assegnate alle province (che dovrebbero continuare ad operare sino alla soppressione prevista dal disegno di legge costituzionale attualmente all’esame della commissione affari costituzionali della Camera), circoscrivendo il loro ambito funzionale a compiti di pianificazione, programmazione, coordinamento ed indirizzo in settori di spesa relativi essenzialmente alle materie dell’ambiente, dei servizi di trasporto e della rete scolastica; Vi sono poi le Unioni di Comuni (enti locali costituiti da due o più Comuni per l’esercizio associato di funzioni o servizi di loro competenza) ed i Comuni.
Le città metropolitane succedono a titolo universale in tutti i rapporti attivi e passivi (ivi comprese le entrate provinciali); spettano alle stesse il patrimonio, il personale e le risorse strumentali della provincia.
Le funzioni fondamentali attribuite alle citta metropolitane sono – oltre alle funzioni proprie delle province (individuate dall’art. 19 del D. Lgs. n. 267/2000) – anche le seguenti:
o adozione e aggiornamento annuale del piano strategico del territorio metropolitano, che costituisce atto di indirizzo per l’ente e per l’esercizio delle funzioni dei comuni e delle unioni dei comuni compresi nell’area, anche rispetto all’esercizio di funzioni delegate o assegnate dalle regioni;

o pianificazione territoriale generale, ivi comprese le strutture di comunicazione, le reti di servizi e delle infrastrutture di interesse della comunità metropolitana, anche fissando vincoli e obiettivi all’attività e all’esercizio delle funzioni dei comuni ricompresi nell’area;

o strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici, organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito metropolitano;

o mobilità e viabilità, anche assicurando la compatibilità e la coerenza della pianificazione urbanistica comunale nell’ambito metropolitano;

o promozione e coordinamento dello sviluppo economico e sociale, anche assicurando sostegno e supporto alle attività economiche e di ricerca innovative e coerenti con la vocazione della città metropolitana come delineata nel piano strategico annuale del territorio;

o promozione e coordinamento dei sistemi di informatizzazione e di digitalizzazione in ambito metropolitano.
Le funzioni amministrative conferite alle province con legge dello Stato (quali, ad esempio, quelle conferite con D.Lgs. n. 112 del 31 marzo 1998 in materia – tra l’altro – di industria, energia, viabilità e strade, protezione civile, polizia amministrativa, etc.) sono attribuite invece ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza; le funzioni amministrative da attribuire ai Comuni sono individuate con DPCM entro il 31 marzo 2014.

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Il disegno di legge, così come strutturato, si propone di realizzare un sostanziale riordino del modello di organizzazione pubblica sul territorio, rivedendo anche la distribuzione delle funzioni tra gli enti locali, in un’ottica di complessiva semplificazione e razionalizzazione (anche in termini di riduzione della spesa complessiva) in applicazione dei principi di sussidiarietà, efficienza ed efficienza.
Un’occasione, dunque, per modernizzare la pubblica amministrazione e rispondere, con una struttura più snella, al bisogno che imprese e cittadini hanno di una burocrazia più efficiente (si pensi al progetto PON “Città metropolitane”, inserito nella nuova programmazione dei fondi europei 2014-2020 e recentemente presentato dal Ministero per la coesione territoriale, volto a ridisegnare e modernizzare i servizi urbani delle grandi città attraverso piani di investimento per il miglioramento delle infrastrutture di rete e dei servizi pubblici).
A testimonianza della opportunità correlate alle città metropolitane basti pensare che sul territorio delle stesse insiste il 30% della popolazione e dell’occupazione e che nelle dieci città metropolitane viene prodotto il 34,7% del PIL nazionale (fonte “Rapporto Cittalia 2013”).
Le città metropolitane rappresentano – dunque- una importante leva per la crescita del paese quali strumenti per la realizzazione di interventi incisivi per la competitività del territorio, dall’attrazione di investimenti alla realizzazione di aree produttive ed un miglior utilizzo dei fondi europei.
Si pensi ai vantaggi che lo strumento potrebbe apportare con riguardo ai servizi di rete nell’ambito dei quali le città metropolitane potrebbero consentire di governare e regolare rifiuti, acqua, trasporti, energia in funzione degli effettivi interessi dei cittadini in un ottica di maggiore razionalizzazione ed efficienza (unificazione delle tariffe, degli standard di qualità e riduzione dei costi).
Così come il risparmio complessivo di spesa correlato al “depotenziamento” delle province con particolare riguardo, ad esempio, alle spese per il funzionamento degli organi istituzionali (nel 2012 il comparto province ha pagato a tale titolo euro 89 mln ca. per indennità, gettoni, oneri riflessi, etc – fonte “Elaborazione Corte dei Conti – Sezione delle Autonomie di dati SIOPE”); il disegno di legge in commento prevede, infatti, che le funzioni dei vari organi di direzione siano svolte gratuitamente.
Dunque, le città metropolitane appaiono realizzare – “sulla carta” – un obiettivo di assoluto rilievo individuando un “luogo di sintesi” delle politiche territoriali di area vasta, sia per quanto riguarda il razionale impiego delle risorse che per quanto riguarda la realizzazione di obiettivi di sviluppo; ciò naturalmente, passando attraverso un attento processo di semplificazione normativa, amministrativa e tecnologica nelle aree strategiche del paese quali, ad esempio, lo sviluppo economico e la pianificazione urbanistica.
Tuttavia – da una analisi più attenta del dato normativo – il progetto non sembra essere ancora all’altezza delle aspettative.
Sono molteplici, infatti, le criticità correlate al testo attualmente all’esame del senato che – come rilevato anche dalla magistratura contabile in sede di audizione in commissione affari costituzionali – delinea un quadro organizzativo ancora disarmonico e poco chiaro, caratterizzato dalla presenza di discipline diversificate, molteplici modelli di gestione ed, in alcuni casi, sovrapposizione di funzioni.
La stessa Corte dei Conti ha, ad esempio, evidenziato come l’istituzione delle città metropolitane e la ridefinizione delle funzioni delle province sia in grado di determinare la coesistenza di due enti di area vasta con compiti che in una certa misura e per determinati aspetti, quali ad esempio il coordinamento dell’azione degli enti locali, potrebbero anche sovrapporsi.
Senza considerare le perplessità correlate alla possibilità dei comuni ricadenti all’interno di un’area metropolitana di non aderire alla stessa; in tale caso, infatti, la città metropolitana subentrerebbe alla provincia con esclusione del territorio dei comuni che hanno scelto di non appartenervi, per i quali la provincia omonima resterebbe in funzione, con evidenti ripercussioni in termini sia di maggiori oneri che di possibili interferenze tra gli enti interessati.
I vantaggi e le opportunità economiche e finanziarie potenzialmente correlate all’effettiva introduzione delle “città metropolitana” si scontrano dunque con un assetto organizzativo e funzionale delle articolazioni territoriali di non facile sintesi.
In tale prospettiva, dunque, sarebbe senz’altro auspicabile un intervento correttivo da parte del legislatore volto ad ridisegnare in maniera maggiormente razionale ed organica le competenze e le strutture di territorio in un’ ottica di miglior contenimento e riduzione delle spese e di maggior efficientamento organizzativo.
A tale proposito, potrebbe essere opportuno estendere l’intervento anche alle attività degli organismi partecipati dagli enti locali, responsabili della gestione dei servizi pubblici e delle funzioni strumentali e che, in molti casi, si rivelano fonte di perdita per gli stessi enti proprietari.

Note

L'articolo Province e Città Metropolitane<br><br> (Brevi riflessioni a margine della recente approvazione in Camera dei Deputati del Disegno di Legge Delrio) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. I casi concreti 2. Considerazioni introduttive 3. Le origini della difesa civica 4. L’Ombudsman Svedese e l’esperienza del Mediatore europeo 5. Il difensore civico comunale nel quadro normativo attuale 5.1 La natura giuridica 5.2 Poteri e funzioni 5.3 La prassi 6. Conclusioni

1. I CASI CONCRETI

Il TAR Calabria ha annullato il provvedimento di nomina del difensore civico effettuata dal Comune di Locri sull’assunto che il consiglio comunale nell’effettuare la scelta, non si sarebbe attenuto ad alcuni adempimenti previsti dal regolamento comunale che disciplina la procedura di nomina soprattutto per quanto riguarda la competenza tecnica e il bagaglio giuridico-amministrativo del soggetto chiamato a ricoprire l’incarico. In particolare, il Collegio, pur riconoscendo la natura fiduciaria dell’incarico assegnato, l’apposizione di un termine all’incarico, l’assenza di quei vincoli di subordinazione gerarchica rispetto ad alti organi della pubblica amministrazione idonei a configurare un rapporto di lavoro subordinato, ha affermato la permanenza dell’obbligo di motivazione del provvedimento di nomina adottato in quanto non configurabile come atto politico[1].
Le conclusioni rassegnate dal giudice del TAR Calabria sembrano trovare conforto anche presso gli organi di giustizia amministrativa siciliani che hanno respinto l’appello del Comune di Gualtieri Sicaminò (ME) avverso la sentenza di primo grado che aveva dichiarato illegittime le deliberazioni del consiglio comunale in esito alle quali è stato nominato il Difensore Civico. Il CGA ha ribadito le motivazioni della sentenza di primo grado ed in particolare si è soffermato sulla natura del difensore civico e di conseguenza sulle modalità di scelta del soggetto e sulle caratteristiche che quest’ultimo deve possedere per ricoprire l’ufficio[2].
Ad avviso dei giudici amministrativi il consiglio comunale, nell’effettuare la scelta del difensore civico, avrebbe violato l’art. 84 dello Statuto comunale che, nel prevedere una vera e propria procedura comparativa, individua i requisiti richiesti per essere nominati e le modalità di presentazione delle candidature con la presentazione del curriculum professionale[3]. Il consiglio comunale, nello scegliere il soggetto per ricoprire l’incarico, non avrebbe, nel caso specifico, tenuto presente né l’esperienza né la preparazione né la competenza giuridico amministrativa per garantirne l’indipendenza e l’obiettività di giudizio, in violazione dell’art. 97 della Costituzione, né l’asserita natura politica dell’atto di conferimento dell’incarico, ad avviso del Collegio avrebbe potuto escludere l’obbligo di motivazione.
Le sentenze in commento meritano attenzione in quanto segnano alcuni punti fermi nella disciplina della difesa civica destinata ad assumere un rilievo sempre maggiore all’interno del sistema globale delle tutele dei cittadini in considerazione da un lato, della implementazione delle funzioni amministrative spettanti agli enti territoriali minori con la riforma del Titolo V della Costituzione e dall’altro, con la creazione (piuttosto recente) di un sistema amministrativo comunitario[4].

2. CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE

Il processo di integrazione europea, con la connessa creazione del relativo ordinamento giuridico e con la connessa nascita del concetto della coamministrazione è stato il fattore che, forse più di altri, ha concorso a determinare, sia a livello normativo sia a livello di orientamento giurisprudenziale, i cambiamenti del nostro sistema amministrativo[5]. Altri fattori interni però hanno determinato questi mutamenti. In particolare con le modifiche introdotte al Titolo V della Costituzione (legge costituzionale 3/2001) il ruolo degli enti locali ha subito profonde trasformazioni. In particolare l’articolo 118 della Costituzione dispone che i Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie secondo le rispettive competenze sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza[6]. Con la riforma del Titolo V sembrerebbe venuta meno una predeterminazione costituzionale degli ambiti di competenza amministrativa. Si sostiene, infatti, che il primo comma dell’art. l18 Cost. (per cui tutte le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni) sia da considerare alla stregua di un principio e non come norma direttamente attributiva di competenza[7]. Il secondo comma dell’art. 118 si limiterebbe ad indicare le procedure di assegnazione dei poteri, fornendo solamente gli strumenti operativi per la redistribuzione e indicando i soggetti competenti ad effettuare i trasferimenti[8]. Ciò, ovviamente, ove non si aderisca ad una lettura delle funzioni proprie quali funzioni storicamente svolte dagli Enti locali (ricavabili dal dlgs.267/00) e, pertanto, direttamente attribuite dalla Costituzione, senza necessità dell’intervento del legislatore[9]. La concreta imputazione di funzioni si attua mediante un conferimento con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze ex art. 117, poiché l’allocazione delle funzioni costituisce componente essenziale della disciplina delle materie cui esse attengono. Ovvero, la legge a cui la Costituzione attribuisce la disciplina di una data materia dovrebbe essere la sola fonte competente a distribuire le funzioni inerenti alla materia stessa[10] . Bisogna considerare, però, che la mobilità del riparto della competenza legislativa, potrebbe rendere difficile l’individuazione della fonte competente al trasferimento. E’ da intendersi, comunque, precluso agli Enti locali di devolvere a loro volta competenze in via regolamentare ad altri soggetti, necessitando l’attività allocativa di legge statale o regionale. Il fatto che la riallocazione avvenga mediante legge, e non con atti amministrativi di Stato o Regione, assicura un controllo in termini di ragionevolezza da parte del giudice costituzionale che, valutando la rispondenza della redistribuzione ai principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, vigilerà su una corretta attuazione della riforma[11]. Nelle materie di competenza esclusiva dello Stato, la fonte competente a distribuire le funzioni amministrative dovrebbe, perciò, essere la legge dello Stato (che presumibilmente riserverà la maggior parte delle funzioni alla stessa amministrazione statale), nel caso di materie appartenenti alla competenza legislativa regionale, invece, dovrebbe essere la stessa fonte regionale ad individuare le funzioni da decentrare presso le amministrazioni comunali (specificando quali funzioni debbano essere fermate in capo alla Regione e quali in capo alla Provincia). Per quanto riguarda la potestà legislativa concorrente (art. 117, terzo comma), è stata prospettata una soluzione, di realizzazione alquanto problematica, in base alla quale lo Stato potrebbe allocare le funzioni amministrative funzionali alla definizione dei principi fondamentali, mentre la Regione potrebbe allocare tutte le funzioni residue. Sembra, però, preferibile la scelta interpretativa che riconosce nella Regione l’unico soggetto competente alle allocazioni suddette, anche considerando che i principi fondamentali su cui lo Stato può legiferare riguardano la potestà legislativa concorrente e non il trasferimento di funzioni amministrative[12]. La valutazione circa la necessità di garantire l’unità nell’esercizio della funzione viene svolta dallo Stato o dalla Regione, ma – secondo la recente giurisprudenza costituzionale – non secondo lo stesso riparto che regola il conferimento delle funzioni amministrative a favore degli Enti locali, cioè in base alle “rispettive competenze” richiamate dall’art. 118, secondo comma Cost.[13]. Nella sentenza del 1 ottobre 2003, n. 303, infatti, la Consulta ha affermato che l’attività unificante dello Stato non può limitarsi alle materie di competenza esclusiva perché ciò significherebbe “svalutare oltremisura istanze unitarie che pure in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze”. Lo Stato, pertanto, può avocare a sé compiti amministrativi di spettanza regionale, qualora sussista un’esigenza di esercizio unitario. “Ciò – prosegue la Corte – non può restare senza conseguenze sull’esercizio della funzione legislativa, giacché il principio di legalità, il quale impone che anche le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate dalla legge, conduce logicamente ad escludere che le singole Regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare che solo la legge statale possa attendere a un compito siffatto”[14]. La pronuncia fornisce importanti indicazioni circa l’operatività, nel nuovo quadro costituzionale, del principio di sussidiarietà. Esso – si afferma – assume una “vocazione dinamica” per cui non opera più quale “fondamento di un ordine di attribuzioni stabilite e predeterminate ma come fattore di flessibilità di quell’ordine in vista del soddisfacimento di esigenze unitarie”[15]. La Corte riconosce alla sussidiarietà (e all’adeguatezza) una valenza “squisitamente procedimentale”, precisando che l’attrazione allo Stato di funzioni amministrative da regolare con legge non è giustificabile solo invocando l’interesse a un esercizio centralizzato di esse[16]. Il principio di sussidiarietà non figura, cioè, come semplice formula verbale, la cui sola evocazione può modificare a vantaggio della legge nazionale il riparto costituzionalmente stabilito (come accadeva con l’uso “distorto” della nozione di interesse nazionale). Essa, al contrario, deve tradursi in un iter procedimentale in cui l’istanza unitaria venga valutata nella sua reale consistenza, ed in cui sia dato il dovuto rilievo alle attività concertative, ovvero le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà[17]. Accanto al problema della fonte del conferimento, sussiste la questione del concreto trasferimento. Per l’esercizio delle funzioni sono necessari, infatti, oltre alla copertura finanziaria, anche la dotazione di uffici e personale, mezzi che presumibilmente verranno forniti mediante atti statali di trasferimento. L’art. 7, secondo-quinto comma, della legge 131/03 prevede un meccanismo di trasferimento basato sul ricorso ai provvedimenti collegati alla manovra di finanza pubblica (il cui contenuto si basa su accordi con gli enti territoriali in sede di Conferenza unificata) e, per consentire di operare da subito in via di prima attuazione, il ricorso a decreti del Presidente del consiglio, anch’essi concertati, che, per preservare gli equilibri di bilancio, vengono vincolati alle indicazioni contenute nel Documento di programmazione economico finanziaria. L’assetto tratteggiato dal nuovo art. 118 non risulta granché definito né, per alcuni, ispirato ad una reale logica autonomistica, poiché i Comuni non sono messi in condizione di decidere se assumere o meno una funzione amministrativa. Da più parti è stata criticata la presunta mancanza di una riserva precostituita nell’attribuzione di funzioni proprie[18], in quanto Comuni e Province derivano “da una scelta compiuta da un altro ente gli ambiti del loro intervento”, sulla base di principi che permettono soluzioni ampiamente discrezionali. Oggetto di critica è stata, inoltre, la mancanza di una scelta certa per uno dei due modelli di amministrazione attualmente rinvenibili in Europa[19]: l’amministrazione unica regionale-locale (alla tedesca) in cui non figurano articolazioni decentrate statali e il parallelismo razionalizzato (tipico dell’esperienza francese) in cui l’amministrazione decentrata statale convive con l’amministrazione locale, alla luce di principi comuni. Solo ulteriori interventi riformatori potranno introdurre elementi utili per giungere ad una più netta definizione del modello[20]. La stessa formulazione dell’art. 118 ha creato, poi, una grande confusione terminologica, riferendosi il legislatore contemporaneamente a funzioni attribuite, proprie e conferite, di Comuni, Province e Città Metropolitane. Nel primo comma dell’art. 118, il conferimento sembra essere un’operazione che serve solo per spostare “verso l’alto” le funzioni originariamente spettanti (“attribuite”) ai Comuni. Nel secondo comma, si stabilisce, però, che Comuni, Province e Città metropolitane siano titolari di funzioni proprie e di quelle conferite. Per cui, si riconoscono funzioni proprie anche a Province e Città metropolitane e funzioni conferite anche ai Comuni, mentre, in base al primo comma, le prime sembrerebbero essere attribuite solo ai Comuni, le seconde, invece, a tutti gli altri enti territoriali. Ma le qualificazioni utilizzate dal legislatore per caratterizzare le funzioni individuano davvero situazioni giuridiche differenti ? Alcuni affermano che le funzioni proprie e quelle conferite, debbano iscriversi entrambe nell’ambito delle funzioni attribuite ex art. 118, primo comma, non possa operarsi ancora una distinzione[21]. I Comuni, infatti, non sono attualmente titolari di effettive funzioni proprie, essendo in attesa dei trasferimenti statali e regionali. Altri sostengono che, in assenza di ulteriori indicazioni, per funzioni proprie debba intendersi l’insieme di funzioni storiche[22] (cioè quelle che spettano agli Enti locali in forza di leggi precedenti all’entrata in vigore della l. cost. 3/01) ad essi direttamente attribuite dalla Costituzione, quindi non suscettibili di modifica né da parte del legislatore statale né di quello regionale. E’ stata avanzata anche l’ipotesi che per funzioni proprie dovessero intendersi le funzioni fondamentali di cui alla lett. p) dell’art. 117, secondo comma, individuate esclusivamente dallo Stato e comuni a tutti gli enti, in contrapposizione alle funzioni conferite, da considerarsi come elemento regionalmente variabile. Ciò, però, non sembra ammissibile poiché, nel primo caso, si tratterebbe di funzioni a carattere istituzionale (che spettano ad ogni ente di un determinato livello), nel secondo, invece, di funzioni con sicuro connotato materiale[23]. Infine, per quanto riguarda la sorte delle leggi che attribuiscono le funzioni ad un livello di governo diverso da quello statale, la legge 131/03 mostra di voler salvaguardare il principio di continuità, evitando il rischio di un “terremoto istituzionale”. All’art. 7, sesto comma, la legge di attuazione stabilisce che fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti che disciplinano il conferimento, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate dai soggetti ai quali sono attribuite dalle norme attualmente vigenti, cioè dalla normativa prodotta sulla base della Bassanini (fatte salve eventuali pronunce della Corte Costituzionale).
Pertanto il passaggio del trasferimento (o conferimento) delle funzioni rappresenta un punto nodale della riforma[24], ma soprattutto queste nuove allocazioni di funzioni necessariamente incidono sul ruolo svolto dagli enti territoriali e dalle amministrazioni locali. La Pubblica Amministrazione assolve maggiormente un’attività: al centro del sistema amministrativo ora è possibile inserire il cittadino[25].
In questa prospettiva di profondi mutamenti costituzionali, anche il ruolo del difensore civico sembra diventato primario nell’ottica della tutela del cittadino[26]. Infatti egli assume un ruolo dinamico: è il trait d’union tra gli enti locali e la comunità, tra la pubblica amministrazione e il cittadino. Non è semplicemente un controllore, ma si configura come uno strumento attivo per il costante adeguamento dell’azione amministrativa ai principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità e all’adeguamento agli obiettivi prefissati dalle norme primarie e secondarie. C’è da sottolineare però che l’Ombudsman, per come è configurato il nostro sistema, ha trovato attuazione solo a livello locale, con la conseguenza che le possibili considerazioni su tale istituto sono legate indissolubilmente al sistema delle autonomie locali. Infatti, tale istituto nell’ordinamento locale è uno strumento di democrazia partecipativa. Inoltre per le modalità di elezione e per le funzioni che svolge è espressione dei principi di sovranità e di democraticità. Comunque per meglio comprendere i caratteri, e trarre le possibili conclusioni a riguardo, circa l’istituto del difensore civico è utile tratteggiarne e descriverne l’evoluzione storico-giuridica anche al fine di definirne i rapporti con l’Ombudsman e il Mediatore europeo nonché di collocarlo nel quadro normativo attuale e nella prassi degli enti locali.

3. LE ORIGINI DELLA DIFESA CIVICA

Il Defensor civitatis o defensor plebis è stato istituto per la prima volta nel 364 nell’Illiria da una costituzione degli imperatori Valentiniano e Valente indirizzata a Probo, allora prefetto d’Italia[27], Era considerato una diramazione perifica della struttura imperiale e tutela le classi più povere nei confronti delle inequità e delle ingiustizie delle classi più agiate (nobiles, officiales, susceptores). Nel corso dei secoli il difensore, da funzionario autonomo, è divenuto magistrato municipale ed è stato incardinato in quella stessa amministrazione che doveva controllare. Le modalità di elezione di tale figura sono poi mutate nel tempo. Se in una primo momento il defensor veniva nominato dal praefectus, una volta che la presenza di tale organo si è diffusa in tutte le amministrazioni provinciali, si è passati all’elezione diretta da parte del popolo o di un’assemblea di maggiorenti. I compiti del difensore erano rivolti alla protezione dei cives e consistevano principalmente nella vigilanza sull’imparzialità delle altre magistrature e nell’esercizio diretto della giurisdizione sulle cause minori. In particolare disponeva dello ius interdicendi cum partibus (la trasmissione al governatore delle istanze dei cittadini) e dello ius agendi cum partibus (il diritto di perorare direttamente davanti al governatore). Esso esercitava anche funzioni di natura amministrativa e di certificazione cui, successivamente, sono stati aggiunti anche poteri di polizia. Con le invasioni barbariche e la decadenza delle amministrazioni municipali il defensor civitatis è entrato in una fase di declino, perdendo la configurazione dell’ordinamento di Roma. E’ solo con la rivoluzione francese che l’istituto tornò in auge con la creazione nel XIX secolo in Svezia dell’Ombudsman.
Appare però, utile ricordare che anche in epoca medioevale, soprattutto con la nascita degli stati monarchici assoluti, i sudditi potevano portare all’attenzione del potere le proprie doglianze rivolgendo direttamente le proprie istanze ai detentori del potere. In epoca successiva i reclami sono stati portati all’attenzione di fiduciari del potere sovrano come ad esempio i maitres des requetes in Francia[28]. In ogni caso, comunque, non esistevano ancora delle procedure formalizzate che garantissero i diritti dei sudditi e l’accoglimento delle richieste di questi ultimi era sostanzialmente rimesso all’arbitrio dei funzionari. In ogni caso all’interno dei regni era in atto un processo irreversibile di accentramento delle funzioni di governo latu sensu “pubbliche” e a questi nuovi compiti corrispondeva una crescita degli apparati ed una diversificazione delle loro funzioni[29]. Anche durante la dominazione araba nella penisola iberica vi è notizia di soggetti incaricati di svolgere simili funzioni[30]. I rapporti tra sudditi e le istanze supreme del potere erano improntati alla soggezione assoluta e le richieste avevano il carattere di implorazioni. L’unico potere che era in grado di contrapporsi alla corona era quello attribuito alle assemblee di dignitari che spesso assumevano il nome di “tribunali”, ma, che in questa fase, non tutelavano certamente le prerogative individuali. Questo limite ai poteri del re costituiva, quindi, un retaggio dell’età medioevale quale spazio di influenza concesso ai rappresentanti del vecchio mondo feudale come parziale compensazione per la perdita della primazia. Questi organi affiancavano e consigliavano il sovrano nell’esercizio del potere e hanno costituito l’unico vero contrappeso alle prerogative regie.
Nei secoli che seguirono alla fine del Medio Evo e all’inizio dell’età moderna, si affermò progressivamente nelle teorizzazioni politiche e nella realtà degli ordinamenti l’idea della tutela dei diritti individuali, attraverso un percorso che ha visto le sue tappe fondamentali nelle opere e nel pensiero di John Locke[31] e degli Illuministi, nel Bill of Rights inglese del 1689, nella Dichiarazione d’indipendenza americana nel 1776 e nella Dichiarazione dei diritti dell’Uomo e del Cittadino del 26 agosto 1789[32]. Tutti questi eventi, lo sviluppo delle Nazioni, come oggi, noi le conosciamo, l’affinamento dei sistemi giuridici, la separazione dei poteri hanno permesso all’interno degli Stati moderni la previsione dell’istituzione dell’Ombudsman (il difensore civico moderno)[33].

4. OMBUDSMAN E L’ESPERIENZA DEL MEDIATORE EUROPEO

Il difensore civico svedese (Justitieombusdman)[34] è stato istituito con la Costituzione del Regno di Svezia del 1809, la quale attribuiva al Parlamento (Riksdag) il potere di nominare un funzionario indipendente di elevata competenza, con il compito di vigilare sul rispetto della legalità da parte delle autorità dipendenti dall’esecutivo[35]. Le funzioni di tale istituto oscillavano da un controllo costituzionale tra poteri e la tutela dei singoli interessi individuali nei confronti della Pubblica amministrazione. A seconda delle epoche storiche è prevalsa l’una o l’altra anima. Infatti nel XX secolo, in concomitanza alla evoluzione della monarchia costituzionale svedese in una forma di governo parlamentare caratterizzata dalla responsabilità politica dei ministri nei confronti delle assemblee rappresentative, il ruolo costituzionale dell’Ombudsman è apparso attenuato. Inoltre grazie al rapporto diretto con il cittadino che lo aveva caratterizzato sin dall’origine e grazie all’autonomia rispetto al potere esecutivo di cui godevano i titolari dell’ufficio, il difensore civico, nella nuova realtà istituzionale, assunse il ruolo di tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione.
Dopo il mutamento istituzionale l’attività dell’Ombudsman è aumentata ed la sua competenza è stata parcellizzata tra più soggetti. L’evoluzione del ruolo istituzionale dell’Ombudsman svedese è stata accompagnata da una graduale evoluzione circa le sue competenze, i suoi poteri, le sue funzioni e la sua posizione. Tale figura, nel tempo, già indipendente dall’esecutivo, ha assunto una propria autonomia anche nei confronti del potere legislativo in quanto ne è prevalsa la configurazione quale strumento di tutela dei diritti e degli interessi dei cittadini nei riguardi del pubblico potere. Il controllo svolto dal Difensore civico è configurabile come un controllo di legittimità degli atti dei pubblici poteri in generale e soprattutto di quelli della pubblica amministrazione sia pure non esteso al sindacato sul “merito” degli atti discrezionali[36]. Egli interviene sia in seguito ad un ricorso scritto, sia di propria iniziativa a seguito di semplici segnalazioni o notizie. Il cittadino può rivolgersi all’Ombudsman senza limiti temporali, né il ricorso dell’Ombudsman esclude l’accesso agli altri rimedi in particolare a quello giurisdizionale. Le proposte dell’Ombudsman sono accolte dall’amministrazione in virtù della sua competenza professionale, della sua posizione super-partes: ne consegue la sua veste di “magistrato di influenza” o “persuasione”[37].
L’utilità, intesa come ulteriore strumento di tutela del cittadino, di questo istituto è tale che si è diffuso in diversi ordinamenti giuridici, tra cui anche l’Unione Europea. Quest’ultima ha istituito la figura del Mediatore nel 1992 all’interno del TCE (Trattato della Comunità Europea)[38].
Il Mediatore analizza le denunce relative ai casi di “cattiva amministrazione” nell’operato delle istituzioni e degli organi comunitari[39]. Inoltre il TCE all’articolo 195 dispone che qualsiasi cittadino residente in uno dei paesi dell’Unione o persona giuridica avente sede in uno Stato dell’Unione può denunciare al Mediatore qualsiasi istituzione o organismo comunitario che non abbia agito conformemente alla previsione di una norma o ad un principio per esso vincolante. Il Mediatore è previsto anche nelle disposizioni della Carta dei diritti fondamentali[40] firmata a Nizza e nello stesso Trattato che istituisce una Costituzione per l’Europa firmata a Roma il 28 ottobre 2004[41].
Il Mediatore è nominato dal Parlamento europeo a seguito di ogni elezione per un periodo di cinque anni pari alla durata della legislatura con un mandato rinnovabile; svolge le sue funzioni in piena imparzialità ed indipendenza, non può svolgere, durante il mandato, altra attività professionale. Nel caso in cui venga meno l’indipendenza o in caso di una colpa grave la Corte di Giustizia, su richiesta del Parlamento europeo, può revocarne la nomina. Sin dalla sua istituzione il Mediatore è apparso come una figura centrale all’interno dell’Unione europea, in quanto può sottoporre al suo controllo gli atti pubblici comunitari tra cui i c.d. atipici o di soft law[42]. Di conseguenza proprio in riferimento a tali atti l’opera del Mediatore diventa preziosa nella prospettiva di una chiarificazione della natura e della portata dell’atto di volta in volta controllato attraverso la declaratoria della propria competenza a ricevere la denuncia ed avviare la procedura per rimuovere gli ostacoli che hanno portato la p.a. a non agire correttamente. In Italia, diversamente che nelle altre esperienze sia continentali che extra-continentali, l’Ombudsman. ha faticato a trovare spazio all’interno del sistema[43] come dimostra la circostanza che le proposte avanzate non hanno avuto riscontro nella volontà della nostra classe politica[44]. Se però non si è mai pervenuti alla creazione di un Ombudsman nazionale a causa dei timori del legislatore di essere sottoposto ad un controllo esterno non riconducibile nell’ambito della sovranità popolare[45], il dibattito intorno all’istituto ha fatto sì che il Difensore civico fosse introdotto negli enti territoriali diversi dallo Stato, in particolare nelle Regioni[46].
Non è questa la sede né per ripercorrere le tappe che hanno portato alla creazione del Difensore civico regionale, né per analizzare analiticamente la disciplina positiva di tale istituto; è importante invece segnalare che tale figura, per via delle modifiche introdotte al Titolo V della Costituzione è destinata a subire profondi cambiamenti[47]. La nostra attenzione è rivolta, come già detto in precedenza, al difensore civico comunale, in quanto, forse più di altri istituti, esso può essere inteso come un utile strumento partecipativo delle comunità locali e contribuire al corretto esercizio dell’azione amministrativa.

5. IL DIFENSORE CIVICO COMUNALE NEL QUADRO NORMATIVO ATTUALE

Il difensore civico prima del 1990 non costituiva un fenomeno del tutto sconosciuto agli enti locali minori. Infatti, il Comune di Parma, nel lontano 1983, aveva previsto tale figura nello Statuto consiliare e lo aveva istituito con delibera consiliare. Il giudice amministrativo, adito per l’impugnazione del provvedimento di istituzione, avallò la decisione dell’Amministrazione comunale ritenendo legittima l’istituzione del nuovo ufficio del difensore civico, ove tale ufficio venga configurato come organo non a rilevanza esterna, ma a rilevanza interna al fine di promuovere il migliore funzionamento della p.a.[48].
Il difensore civico comunale è stato previsto poi dall’articolo 8 della legge 142/90 norma poi trasfusa nell’articolo 11 del d.lgs 18 agosto 2000 n. 267 (T.U.E.L.)[49]. La citata disposizione non obbliga l’ente ad istituire il difensore[50], ma lascia la previsione di tale istituto allo Statuto dell’ente locale[51]. L’istituzione dell’organo e la disciplina delle relative funzioni sono, pertanto, affidate alla sensibilità delle forze politiche di maggioranza, ovvero al modo come queste concepiscono i rapporti fra rappresentanti, responsabili politici del buon andamento dell’amministrazione, e rappresentati, destinatari delle decisioni politiche e dei conseguenti atti amministrativi di attuazione[52].
Il Difensore civico è chiamato a tutelare le posizioni individuali dei cittadini nei confronti della p.a. a garanzia dell’efficienza e del buon andamento dell’amministrazione[53]; svolge altresì un ruolo propositivo attraverso la segnalazione di disfunzioni, carenze e ritardi riscontrati nei confronti del cittadino[54]. Il modello del difensore civico è dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge, piuttosto che all’attività di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile. Il fondamento costituzionale di tale figura va rinvenuto, pertanto, più propriamente nell’art. 97 della Cost. piuttosto che nell’art. 95 della Cost[55]. Infatti l’intervento del difensore civico, sebbene abbia ad oggetto gli atti e i comportamenti della p.a., ha il fine ultimo di garantire “valori” fondamentali affidati dalla Costituzione alla cura della stessa amministrazione[56]. Se questa è la definizione di carattere generale, sembra possibile affermare che esistano due modelli di tale istituto: uno di diritto, risultante dalle disposizioni legislative statali e da quelle secondarie degli enti locali e un altro, di fatto[57], risultante dalle relazioni presentate dai difensori civici nei casi in cui tale adempimento sia previsto.
Dall’analisi della normativa locale si evince che le norme sul difensore civico sono sostanzialmente omogenee tra le diverse realtà esaminate[58], anche se vi sono differenze rilevanti circa i rapporti del defensor civitatis con gli organi d’indirizzo politico (in primis il Sindaco) dell’ente locale di riferimento.

5.I LA NATURA GIURIDICA

La dottrina e la giurisprudenza hanno seguito orientamenti diversi circa la natura giuridica del difensore. In particolare ci si è posto il problema se considerare quest’ultimo un’ autorità, un organo giurisdizionale, un istituto di partecipazione o semplice controllore dell’attività della p.a. E’ possibile affermare sin da ora che, analizzando la normativa, il difensore civico può annoverare tra le sue caratteristiche alcuni tratti riconducibili a tutti gli istituti succitati, senza però ricevere una precisa caratterizzazione idonea a ricondurlo in una o in un’altra categoria.
Il dato normativo non ci aiuta. Tali perplessità si sono sviluppate poiché il difensore civico nella legge 142/90 era previsto tra gli istituti di partecipazione benché dovesse vigilare sull’andamento corretto della pubblica amministrazione. Di conseguenza tutti gli statuti negli anni ‘90, hanno inserito tale figura negli istituti di partecipazione; per di più tale orientamento è stato avvallato da una Circolare del Ministero dell’Interno sulla legge 142/1990[59]. In particolare secondo alcuni l’ordinamento ha “neutralizzato” il potere conferendo al difensore civico “il rilevante compito di evidenziare ed esaltare le responsabilità di chi decide, sì imparzialmente, ma non in posizione di indipendenza[60]”: così facendo il difensore civico garantirebbe la legalità del sistema, e permetterebbe alla p.a. di operare in un clima di serenità e di fiducia che può giovare al perseguimento dei suoi fini. La dottrina, inoltre, ponendo l’attenzione sull’attività del difensore civico, si è domandata se tale figura si vada ad affiancare a quella dei giudici alfine di garantire una tutela delle situazioni giuridiche soggettive non espressamente ricomprese nell’art. 24 Cost.[61]. Al riguardo, però, è possibile concludere che tale istituto non garantisce una tutela giurisdizionale degli amministrati, in quanto non ha alcun potere di annullare, modificare o costringere l’amministrazione ad eseguire i propri atti. Alcuni hanno ammesso però il ricorso al difensore civico in pendenza di un ricorso al giudice amministrativo in “quanto potrebbe essere utile un impulso extra-processuale alla revisione di alcune posizioni dell’amministrazione”[62].
Altri ancora hanno posto in relazione il controllo del difensore civico con il controllo di gestione e si è giunti alla conclusione che non è possibile configurare il difensore civico come “controllore di gestione” in quanto per questi ultimi soggetti l’efficienza è soprattutto razionalità economica: il loro compito è quello di verificare la gestione finanziaria delle singole p.a. alla luce dei rispettivi organi politici; al contrario, per il difensore civico l’efficienza ha una connotazione diversa che attiene più alla prassi amministrativa[63]. Da ultimo, si è dibattuto circa la natura di autorità indipendente del difensore civico[64]. La giurisprudenza ha seguito orientamenti diversi. Vi è un primo orientamento, meno recente, che considera l’istituto come autorità indipendente in quanto sarebbe configurabile come una figura soggettiva pubblica “ultra” del Comune da cui trae origini, e conseguentemente ne è distinto sotto i profili dell’attività, delle procedure, delle strutture, dei mezzi”[65]. Un secondo, più attuale, non considera il difensore civico come authority in quanto tale qualificazione “esporrebbe il difensore civico a fondate critiche di costituzionalità sotto il profilo dell’ingiustificata compressione dei diritti di difesa a fronte di atti e provvedimenti del difensore civico che, di regola, non investono settori sensibili, a rilevanza costituzionale e, perciò, non offrono una base giustificativa ragionevole e sufficiente sul piano del bilanciamento degli interessi costituzionalmente coinvolti”[66]. Si propende per la seconda tesi in quanto anche il procedimento di elezione del difensore civico, benché sia garante dell’imparzialità e del buon andamento della p.a., non offre garanzie sufficienti sul versante dell’indipendenza per essere configurato come autorità come dimostrato dalla circostanza, che al difensore civico è applicabile la regola del simul stabunt simul cadent laddove al contrario le autorities non seguono le sorti del Parlamento.
La natura del difensore civico, allo stato dell’arte, non è ancora chiaramente definibile in quanto vi sono tesi e opinioni diverse sia in dottrina e in giurisprudenza. E’ possibile però sostenere che minor autorevolezza e competenza ha l’aspirante difensore è maggiore è la pressione (o ingerenza) che può essere esercitata dalla politica. Il difensore civico può divenire un’autority solo e soltanto se gli amministratori locali hanno la maturità tale da considerare tale incarico, non più, (solo un) mezzo per decomprimere gli attriti all’interno della coalizione di maggioranza e soddisfare gli “appetiti” di alcuni, ma quale effettivo tramite tra governante e governati, per superare le frequenti incomprensioni e favorire una partecipazione attiva e concreta dei cittadini alla vita dell’ente.

5.II POTERI E FUNZIONI

Tra le funzioni del difensore civico vi è un vero e proprio controllo sugli atti amministrativi degli enti locali così come previsto dall’art. 127 del T.U.E.L[67]. In particolare opera il controllo del difensore civico comunale o provinciale delle deliberazioni della Giunta o del Consiglio quando vi è la richiesta di un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti o un quinto nei comuni con popolazione inferiore a 15.000. La richiesta deve essere motivata e presentata entro dieci giorni dall’affissione delle deliberazioni all’albo pretorio. Le deliberazioni, sottoponibili a controllo, sono quelle in materia di appalti o affidamento di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, dotazioni organiche, e assunzione del personale. Tale tipo di sindacato di legittimità, a parere di chi scrive, potrebbe rappresentare per le minoranze un utile strumento di controllo dell’attività della maggioranza al fine di contestare eventuali illegittimità degli atti amministrativi[68]. E’ evidente però che tale controllo verrebbe così snaturato, divenendo uno strumento con finalità politiche e non più un momento di collegamento tra cittadino ed azione amministrativa[69]. E’ stato altresì sottolineato come con l’abrogazione dell’art. 130 della Costituzione, e quindi, con la conseguente soppressione dei CO.RE.CO. e di ogni forma di controllo preventivo di legittimità sugli atti degli enti locali, è sorto il problema della permanenza in capo al Difensore civico della funzione di controllo succitata[70]. Per alcuni, infatti, tale abrogazione avrebbe determinato il venir meno in capo al Difensore civico (laddove istituito) della funzione tutoria prevista nell’art. 127 del TUEL, poiché all’interno dell’ordinamento non sono ammissibili consiglieri comunali o provinciali con prerogative e facoltà diversa in base alle istituzione o meno del difensore civico all’interno dell’ente locale. Secondo un’altra prospettazione, invece, la funzione tutoria del difensore civico avvalora la tesi che l’istituzione della figura dell’Ombudsman va considerata quanto meno doverosa per meglio tutelare l’uniformità dell’azione amministrativa e l’unità del sistema delle Autonomie locali, nell’ambito della Repubblica. Tale sistema autonomico esige, infatti, che ai consiglieri vengano riconosciuti le medesime prerogative, i medesimi diritti e facoltà come suggerito dall’art. 5 della Costituzione[71]. In altri termini l’istituto del Difensore civico soddisfa molteplici esigenze dell’ente locale in quanto va inteso e non solo come strumento di controllo eventuale a disposizione del consigliere comunale, ma soprattutto, come soggetto portatore degli interessi della Comunità locale, interessi cui, indipendentemente dalla istituzione della figura, va riconosciuta dignità giuridica. Inoltre la giurisprudenza ha ammesso che gli statuti prevedano la gestione associata, previa stipula di un’idonea convenzione, dell’ufficio del Difensore civico così da permettere anche ai consiglieri comunali delle più piccole realtà e alle comunità locali di avere i propri interessi tutelati[72]. Tale possibilità conferma che l’istituto del Difensore civico benché diverso da Comune a Comune, ha dei tratti omogenei tra le diverse realtà. Ciò è ribadito, inoltre, nella legge sul procedimento amministrativo dato che il difensore civico è chiamato in causa su quelle che sono le modalità di esercizio del diritto di accesso così come previsto dalla legge 15 del 2005. Quando la richiesta di accesso agli atti ha avuto esito negativo (sia espressamente che tacitamente) “il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma V, ovvero chiedere, nello stesso termine e nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali, al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito, che sia riesaminata la suddetta determinazione”[73]. La giurisprudenza ha specificato, ai fini dei termini per impugnare il provvedimento, che nel “caso in cui l’interessato si sia rivolto al difensore civico, il termine per il ricorso giurisdizionale decorre dalla data di ricevimento della determinazione adottata dal difensore civico sulla sua istanza” secondo quando disposto dal comma IV dell’articolo 25[74].
Va comunque sottolineato che tale figura ancora non è titolare di alcun potere coercitivo svolgendo soltanto un’attività di moral suasion la cui efficacia dipende dal prestigio della persona che è chiamata a ricoprire l’incarico[75]. L’effettività della sua azione pertanto è ancorata ad interventi quali segnalazioni, raccomandazioni e moniti[76]. L’azione del difensore civico si inserisce, pertanto in quel contesto di “collaborazione-correzione” che ha ispirato successivamente la riforma dei controlli interni, anche se poi in concreto l’Ombudsman, essendo a diretto contatto con le strutture amministrative, con i cittadini e con gli utenti, la sua azione risulta assai più penetrante. E’ stato rilevato, come tale intervento sui Comuni potrebbe risultare più “fastidioso” degli interventi posti in essere dall’Ombudsman regionali in quanto queste ultime amministrazioni si occupano prevalentemente di programmazione, indirizzo e coordinamento[77]. In ogni caso la dottrina ha individuato dei criteri affinché il Difensore civico operi in maniera ottimale: è necessario evitare la proliferazione di difensori civici in ambiti territoriali troppo ridotti, indicare con chiarezza i requisiti della persona del difensore e le garanzie di indipendenza, cercare di trovare la persona più idonea a ricoprire l’incarico e da ultimo definire gli aspetti organizzativi, rapportati anche all’ambito territoriale di intervento[78].

5.III LA PRASSI
Dall’analisi della prassi[79] si evince che il Difensore Civico comunale è un profondo conoscitore della realtà locale per cui il suo ruolo, sebbene determinato dalla legge, assume configurazioni in concreto differenti a seconda dell’ambito territoriale in cui è chiamato ad operare.
Il difensore civico eletto, di norma, a maggioranza qualificata dal Consiglio comunale[80]: si presenta come un organo indipendente e autonomo dal Consiglio comunale che lo elegge, anche se a questo è legato da un rapporto fiduciario come si evince non soltanto dalla durata della carica (temporalmente limitata), ma anche dalla correlazione fra la presentazione della candidatura e la seduta del consiglio comunale in cui è posta all’ordine del giorno la prima votazione. La sussistenza di un rapporto di natura fiduciaria fa sì che in altri termini: una procedura di selezione per la nomina di difensore civico nel corso del mandato di un Consiglio comunale e da questo non portato a termine non sia in alcun modo vincolante per il Consiglio subentrante[81]. La giurisprudenza ammette la possibilità che lo statuto contempli l’elezione diretta, a condizione che non vi siano oneri aggiuntivi per l’amministrazione dello Stato conseguenti alla convocazione delle consultazioni[82]. Senza dubbio, con la possibilità di elezione diretta la tutela degli interessi della comunità risulterebbe rafforzata anche se l’investitura popolare potrebbe indurre l’Ombudsman a contrapporsi a quello che è l’indirizzo politico stabilito dal sindaco e dalla sua giunta. Tra i requisiti per accedere alla carica gli Statuti e i regolamenti comunali concordano per lo più nel richiedere il possesso di una laurea preferibilmente in giurisprudenza, esperienze professionali che attestano garanzie di indipendenza[83], esperienza giuridica comprovata[84], conoscenza della pubblica amministrazione[85]. Il Difensore civico, quale “garante” dell’imparzialità e del buon andamento della p.a., presenta poi ogni anno una relazione “indicando le disfunzioni, i ritardi e le illegittimità riscontrate formulando i suggerimenti che ritiene utili a rimuoverne le cause”[86], nonché presentare“proposte di innovazioni normative o amministrative”[87].
Vi sono Statuti che rafforzano la partecipazione della comunità: ad esempio lo Statuto di Roma all’art. 17 riconduce il difensore civico ad un profilo squisitamente partecipativo in quanto le candidature sono presentate da associazioni e organizzazioni di volontariato previste dall’art. 12 o da almeno mille cittadini elettori[88]. Inoltre ha disposizione mezzi e uomini (il c.d. ufficio del difensore civico) del Comune per adempiere alle sue funzioni, secondo quanto previsto dalle nome statutarie[89].
Il Difensore civico, oltre ad essere previsto a livello regionale e comunale, è previsto anche a livello provinciale, ma tale figura sembra ancora non decollare, sebbene possa utilmente fungere, da tramite tra la realtà locale comunale e quella regionale soprattutto in quelle ipotesi in cui le leggi regionali hanno rafforzato il ruolo della Provincia come titolare di funzioni amministrative strategiche. Non soltanto, dunque, come garante del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, ma mediatore dei vari interessi coinvolti tra i vari livelli di governo[90].

V. CONCLUSIONI
Le conclusioni che si possono trarre circa la natura, le funzioni del difensore civico non sono univoche in quanto, come già detto in precedenza, si è dinnanzi ad una figura poliedrica.
E’ stato affermato in dottrina che l’introduzione, nel nostro sistema giuridico, di istituti di partecipazione, quale quella popolare, o al procedimento amministrativo[91], attraverso cui il cittadino entra in rapporto diretto con la p.a., senza avvalersi di un tramite per giungere ad un ridimensionamento del dislivello tra il cittadino e i detentori del potere[92], può portare ad un depotenziamento della figura del difensore civico. In realtà il Difensore civico potrebbe rappresentare, nel quadro delle autonomie locali, un tentativo di rendere migliore da un lato, il rapporto tra l’apparato amministrativo e cittadino stimolando l’efficienza amministrativa e dall’altro lato rappresentare una tutela ulteriore degli interessi eventualmente lesi dall’azione amministrativa[93], oltre a rappresentare un valido strumento di democrazia partecipativa[94], in adesione al pensiero di chi[95], rilevando il crescente deficit di capacità decisionale della politica, non sempre capace di convogliare le esigenze e gli interessi dei singoli nel lavoro quotidiano della amministrazioni, ritiene che il controllo da parte della comunità dei cittadini sull’azione amministrativa (mediante l’opera informativa-partecipativa del difensore civico) possa meglio definire il concetto di “cittadinanza democratica”[96].

Sul punto, cfr
T.A.R. CALABRIA REGGIO CALABRIA – sentenza 8 febbraio 2007 n. 133

CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE – sentenza 12 aprile 2007 n. 300

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[1] Sulla natura politica di determinati atti amministrativi sia la giurisprudenza che la dottrina hanno molto dibattuto. CHELI E., Atto politico e funzione d’indirizzo politico, Milano, 1961, 12 fa risalire l’origine della nozione dell’atto politico a tre presupposti fondamentali: la presenza di un organo di giustizia amministrativa, la necessità di determinare la competenza da attribuirsi a tale organo e la natura degli atti complessi e mutevoli passibili di controllo da parte dell’organo di giustizia amministrativa. In base all’art. 31 del Testo Unico del Consiglio di Stato del 26 giugno 1924 n. 1054 la sindacabilità degli atti politici è stata esclusa, però negli anni la giurisprudenza ha tentato di limitare la sfera del politico nell’azione amministrativa così da permettere al cittadino di trovare una tutela. Infatti la dottrina, anche la meno recente, è concorde nel considerare atti politici quegli atti “non tanto di natura amministrativa, ma che ci si debba muovere nell’ambito del diritto costituzionale e più precisamente nella zona intermedia tra costituzione e legge ordinaria”. Cfr. ROEHRSSEN C., Governo, legge, politica, Milano, 1973, 236, vedasi inoltre SANDULLI A. M., Atto politico ed eccesso di potere in Giur. Compl. Corte di Cassazione, 1946, che isola l’attività di governo dalle altre funzioni poiché tale attività ha le sue leggi a cui deve uniformarsi. Va, inoltre,. rilevato come già negli anni quaranta GUICCIARDI E., Aboliamo l’art. 31 ?, in Foro Amministrativo, 1947, II, p. 16, avesse rilevato che un atto politico è tale quando “l’eventuale interessato all’impugnativa non è in grado di soddisfare all’onere della deduzione di motivi dei illegittimità contro di essi”.
La problematica del politico ha assunto in Europa caratteri diversi. In particolare nel sistema tedesco solo nel primo dopoguerra la dottrina ha cominciato a dibattere della presenza di tali atti all’interno dell’ordinamento e ad evidenziare la tematica del Regiuerungsakte. L’ampliamento dell’idea di atto politico si è evidenziata con l’applicazione dell’art. 48 della Costituzione di Weimar. Nel secondo dopoguerra la categoria degli atti di governo è andata scemando grazie al controllo della Ermessen, alla modifiche strutturali subite dall’amministrazione e all’introduzione dello Stato sociale. Per approfondimenti vedasi: BONNARD R., Le droit et l’état dans la doctrine nazionale-socialiste, Paris, 1936 ; DELL’ACQUA C., Atto politico ed esercizio di poteri sovrani, Padova, 1983; IPSEN H. P., Politik und Justiz, Hamburg, 1937; SCHMITT C., Der Huter der verfassung, trad. it., Il Custode della Costituzione, di CARACCIOLO A. (a cura di), Milano, 1984. Da ultimo, va ricordato come anche recentemente autorevole dottrina ha isolato l’attività amministrativa in senso stretto da quell’attività di indirizzo-politico. Vedasi al riguardo D’ORSOGNA M., Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica amministrazione, Torino, 2001. L’illustre giurista, partendo dalle tesi di Giovanni Marongiu, Vittorio Bachelet e Alberto Zito, nella sua ricostruzione concepisce gli atti di indirizzo politico-amministrativo in termini nuovi: vengono considerati atti di programmazione strategica, ovvero in termini di atti iniziali di definizione delle politiche pubbliche. Tali tematiche sono ben conosciute dagli studiosi di scienza politica ma, come sottolineato dalla dottrina amministrativistica più attenta a tali fenomeni, poco studiata dalle scienze giuridiche. Cfr. a riguardo ZITO A., Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003, in nota 42, 45-46.
[2] La sentenza di primo grado è stata emessa dal TAR Sicilia Catania, sez. I, 3 marzo, 2005, n. 388 pubblicata in Comuni d’Italia, 2005, 111 (ed anche in FA TAR, 2005, 876). Vedasi inoltre circa la configurazione della nomina del difensore civico come atto di alta amministrazione la sentenza TAR Piemonte, Torino sez. I, 3 ottobre 2005 n. 2902 in www.giustamm.it.
[3] Si vedano in particolare le motivazioni del giudice di primo grado. In particolare il TAR Sicilia, sez. Catania, sentenza n. 388 del 3 marzo 2005, in www.giustizia-amministativa.it, analizzando la questione poi riproposta in appello, afferma che per la scelta del difensore civico “l’amministrazione è tenuta a prendere in esame i titoli e l’esperienza vantati dagli aspiranti”.
[4] Al riguardo vedasi CASSESE S., La Crisi dello Stato, Roma-Bari, 2002, in particolare il capitolo inerente l’Unione europea, 70 ss. L’insigne giurista ritenendo l’Unione europea un’organizzazione composita giunge ad affermare la concorrenza tra il potere pubblico nazionale e sovranazionale, e la creazione di un’ organizzazione amministrativa in parte divisa e in parte mista tra singoli Stati e Unione.
[5]ZITO A., Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 425 ss. L’autore sottolinea inoltre come tale fenomeno che ha interessato la P.A. sia stato uno dei più significativi dall’entrata in vigore della costituzione repubblicana. Al riguardo vedasi inoltre CASSESE S., La signoria comunitaria sul diritto amministrativo, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 291 ss.
[6] Al riguardo tra gli altri CARLONI E. Lo Stato differenziato. Contributo allo studio dei principi di uniformità e differenziazione, Torino, 2004; BUZZACCHI C., Uniformità e differenziazione nel sistema delle autonomie, Milano, 2003.
[7]Per P. URBANI, L’allocazione delle funzioni amministrative secondo il Titolo V della Costituzione, in Le Regioni 2003, 459, si tratta di un’indicazione di metodo rivolta al legislatore. Cfr. FALCON G., Modello e transizione nel nuovo titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le Regioni, 2001, n. 6, 1259; A. CORPACI, Il sistema amministrativo nel nuovo quadro costituzionale: alcuni profili, in BOTTARI C. (a cura di), La riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, Bologna 2003, 108. Per la non-autoapplìcatività della disposizione, vedasi anche D’ATENA A., Il nodo delle funzioni amministrative, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[8]Secondo l’VIII Disposizione transitoria e finale della Costituzione, le nuove funzioni amministrative regionali necessitano del trasferimento.
[9]Su tale interpretazione delle funzioni proprie, si veda S. MANGIAMELI, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 264.
[10] Sul punto, CORPACI A., ult. op. cit., 108 ss., per il quale “ammettere che un soggetto che difetti di potestà legislativa per la disciplina della materia possa intestare funzioni relative a quella materia implica una inammissibile contraddizione”. Sulle fonti di conferimento e trasferimento, cfr. MANGIAMELI S., ult. op. cit., 28l .
[11]Bisogna, comunque, tenere conto dell’esclusione degli Enti locali dall’accesso alla Corte, per cui se la Regione viola le regole sull’allocazione è ancora lo Stato a dover intervenire per tutelare il Comune. Se la lesione è causata dallo Stato, invece, la Regione non può intervenire a tutela del Comune, essendo legittimata ad agire solo a tutela della propria sfera di competenza.
[12]A. CORPACI, Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni 2001, n. 6, 1313; E. FOLLIERI, Le funzioni amministrative nel nuovo titolo V della parte seconda della Costituzione, in Le Regioni 2003, 457.
[13] A. CORPACI, Il sistema amministrativo nel nuovo quadro costituzionale: alcuni profili, in C. BOTTARI (a cura di), La riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, Bologna 2003, 109, pur ritenendo difficilmente configurabile una legge regionale che intestasse competenze allo Stato in base alla valutazione della stessa Regione dell’esigenza di esercizio unitario a livello nazionale, ammetteva l’eventualità di una legge statale che intestasse allo Stato stesso materie di competenza regionale.
[14]Per MOSCARINI A., Titolo V e prove di sussidiarietà: la sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale, in www.federalismi.it, la Corte fa dire all’art. 118 quello che testualmente non dice, e cioè che le funzioni assunte per sussidiarietà dallo Stato debbano anche essere regolate ed organizzate dalla legge statale.
[15]Nell’ art. 4, terzo comma, 1egge 59/97 la sussidiarietà compariva, invece, in una dimensione statica, come fondamento di un ordine prestabilito di competenze.
[16] Non si specifica se tale 1egge debba contenere una clausola di cedevolezza o se, invece, possa legittimare permanentemente l’attrazione di funzioni finché rimanga in vigore, cfr. DICKMANN R., La Corte Costituzionale attua (ed integra) il Titolo V (osservazioni a Corte Cost.,1 ottobre 2003, n. 303),in www.federalismi.it.
[17]Sulla vanificazione del riparto delle fonti di determinazione e sull’eventualità di un sistema di competenze unificate in cui il legislatore statale ha un potere di determinazione degli ambiti di competenza amministrativa, in modo tale da connotare in senso “organico” il modello amministrativo italiano, si veda MANGIAMELI S., op. ult. cit , 278.
[18]Così ROLLA G., L’autonomia dei comuni e delle province, in GROPPI T. –OLIVETTI M. (a cura di ),La Repubblica delle autonomie,. Torino, 2001, 160. Contra MANGIAMELI S., La riforma del regionalismo italiano,Torino, 2002, 265.
[19]CAMMELLI M., Intervento, in BERTI G.- DE MARTIN G. (a cura di), Le autonomie territoriali: dalla riforma amministrativa alla riforma costituzionale, Milano 2001,89. Per un’analisi dei modelli regionali e federali e delle relative implicazioni si rinvia A. REPOSO, Profili dello Stato autonomico, Federalismo e regionalismo, Torino, 2000; BOGNETTI G., Federalismo, Torino, 2001.
[20]L’amministrazione statale periferica, che operava in parallelo con l’amministrazione regionale-locale, assume un carattere recessivo, ciò nonostante continua a svolgere funzioni in ambiti importanti e necessita di strumenti di raccordo con le amministrazioni regionali e locali.
[21]Per ROLLA G., L’autonomia dei comuni e delle province, in GROPPI T. – OLIVETTI M., (a cura di), La Repubblica delle autonomie, Torino 2001, 169, si tratta di due diversi profili del medesimo fenomeno: il processo e l’esito finale del processo
[22]Funzioni storiche desumibili dal TUEL 267/2000, MANGIAMELI S., La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 267. Anche per CARAVITA di TORITTO B., La Costituzione dopo la riforma del Titolo V, Torino 2002, 130, è “necessario un confronto con la ratio storica e logica della distribuzione dell’esistente e.. rispettarla nella misura in cui costituisce patrimonio storico della struttura e delle funzioni dell’ente”. Di opinione contraria, D’ATENA A., Il nodo delle funzioni amministrative, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. perchè ciò comporterebbe la cristallizzazione dell’assetto pregresso
[23]Per l’identità di funzioni proprie e fondamentali, cfr. CORPACI A., Revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni 2001, 1314; TOSI R., , Note sparse in tema di potestà legislativa e amministrativa, in Le Regioni, 2001, n. 6, 1240. Contra, si veda. D’AURIA G., Funzioni amministrative e autonomia finanziaria delle regioni e degli enti locali, in FI, V, 2001, 216; MANGIAMELI S., op. ult. cit., 261.L’art. 2, primo comma, della legge 131/03 ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi diretti alla individuazione delle funzioni fondamentali, essenziali per il funzionamento di Comuni, Province e Città metropolitane nonché per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento.
[24]Non è questa la sede per analizzare la riforma, sulla quale vedasi MANGIAMELI S., La riforma del Regionalismo italiano, Torino, 2002; SCIULLO G., Federalismo amministrativo, (ad vocem), in Digesto discipline pubblicistiche, aggiornamento, Torino, 2005, 327 ss.
[25] Questa tesi non rappresenta una novità all’interno del panorama dottrinario, ma comunque è importante sottolineare come le intuizioni della dottrina tradizionale che amplificano la dimensione servente dell’esercizio della funzione amministrativa, sembrano ormai, alla luce di quanto esposto, trovare riscontro all’interno del nostro ordinamento giuridico. Vedasi ex multis, ESPOSITO C., Riforma della amministrazione e diritti costituzionali dei cittadini, in La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954; BENVENUTI F. , Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994; BERTI G., La responsabilità politica (Costituzione e amministrazione), Padova, 1994; ALLEGRETTI U., Amministrazione pubblica e Costituzione, Padova, 1996.
[26] Secondo STRUMENDO L., Esperienze e prospettive della difesa civica in Italia, in OLIVETTI RASON N..- STRUMENDO L., (a cura di), Il difensore civico. Tutela e promozione dei diritti umani e di cittadinanza, la difesa civica è utilizzata affinché la P.A. abbia sempre la funzione di “servizio per i diritti dei cittadini”, Padova, 1997, 157.
[27] ROMANO S., Defensor civitatis (ad vocem), in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1960, 313 ss. ; MANNINO V., Ricerche sul “defensor civitatis”, Milano, 1984; NITTI N., Il difensore Civico dalle origini ai nostri giorni, in Amministrazione e Politica, 1994, 42 ss.; FERRARA L., Il Difensore Civico: forme associative e di cooperazione tra Comuni, in Comuni d’Italia, 1999, vol. IX, 1207 ss.
[28] PADOA-SCHIOPPA A., Il diritto nella Storia d’Europa, Il Medioevo,Parte I, Padova, 1995, 266.
[29]PADOA-SCHIOPPA A., Il diritto nella Storia d’Europa,Il Medioevo, Parte I, Padova, 1995, 265.
[30] SODERMAN J., La difesa civica in Europa. Ruolo del Médiateur, in OLIVETTI RASON N.- STRUMENDO L. (a cura di), Il Difensore Civico. Tutela e promozione dei diritti umani e di cittadinanza, Padova, 1997, 138 ss.
[31] Sempre attuale di LOCKE J. , Lettera sulla tolleranza, Verona, 1995 nella quale l’autore esaltando il principio della tolleranza lo erige a fondamento di uno ordinamento giuridico conforme alla libertà e di uno Stato più giusto.
[32] A riguardo per una ricostruzione delle tappe che ha condotto alla dichiarazione dei diritti dell’uomo vedasi lo scritto sempre attuale di JELLINEK G., La dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, (a cura di), NOCILLA D., Milano, 2002.
[33] Gli ordinamenti moderni che accolgono l’istituto dell’Ombudsman hanno caratteristiche comuni. Base necessaria è il principio di separazione dei poteri almeno nella contrapposizione fra organi rappresentativi assembleari e Governo, con il sistema relativo dei controlli.
Per un’analisi della forme di governo vedasi ELIA L., Governo (forma di), ad vocem in Enciclopedia del diritto, , vol. XIX, Milano, 1970, 634 ss. ed inoltre sulle forma di governo parlamentare in una prospettiva comparata cfr. MANGIAMELI S., La forma di governo parlamentare, Torino, 1998.
[34] Nel linguaggio svedese Ombudsman significa “uomo che fa tramite”, al riguardo si vede L. VOLPE, In search of administrative morality: l’ondivago successo dell’Ombudsman dalla patria baltica alla Cordigliera delle Ande, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, 2006, p. 1602.
[35] Per l’evoluzione e l’analisi dell’Ombudsman vedasi de VERGOTTINI G., Ombudsman, in Enciclopedia, vol. XXIX, Milano, 1979, 879 ss. ; BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Novissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 413 ss. ; NAPIONE G., L’Ombudsman, Il controllore della Pubblica amministrazione, Milano, 1969.
[36] Tale considerazione vale anche il difensore civico presente nel nostro ordinamento giuridico.
[37] DI GIOVENE A., L’Ombudsman in Scandinavia in MORTATI C. (a cura di) , Ombudsman. Il difensore civico,Milano, 1974, 22 ss. ; ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e protezione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it; Contra BERNARDI E., che considera l’Ombusman un magistrato di persuasione ma secondo l’autrice non partecipa all’azione amministrativa tale istituto deve solo dare giustizia in Ombudsman (ad vocem), in Novissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 436.
[38] SAULLE M. R., Mediatore europeo, in Enc. Dir., agg. II, 1998, 536 ss. E’ utile ribadire come anche l’istituzione del Mediatore europeo confermi l’esistenza di un diritto amministrativo europeo sia sotto il profilo organizzativo sia sotto il profilo dell’attività, al riguardo vedasi CHITI M. P., Il Mediatore europeo e la buona amministrazione comunitaria, in Riv. It. Dir. Pubb. Comunitario, 2000, 303 ss.
[39] Non è vi è una definizione univoca di “cattiva amministrazione”, comunque nella Relazione annuale del 1995 il Mediatore europeo afferma che “si è in presenza di cattiva amministrazione quando un’istituzione o un organo comunitario non operano conformante ai trattati o agli atti comunitari che sono vincolanti in materia e se non osserva le norme e i principi giuridici stabiliti dalla Corte di giustizia o dal Tribunale di primo grado”; tale cattiva amministrazione “può includere molti aspetti, fra cui: irregolarità amministrative, omissioni, abuso di potere, negligenza, procedure illecite, iniquità, disfunzione o incompetenza, discriminazione, ritardo evitabile, assenza o rifiuto di informazioni”, Cfr. MARIANI M.- DI BERNARDO A. – DORIA A. L., Il Difensore civico. Esperienze comparate e tutela dei diritti, Torino, 2005, 105 ss. e CHITI M. P., op. ult. cit., p. 314, il quale distingue tra “attività amministrativa invalida, ovvero contraria a parametri legislativi che la regolano, ed attività amministrativa impropria o “cattiva”, in quanto non rispondente alle regole non giuridiche di buona amministrazione applicabili alle specifiche circostanze”.
[40] L’art. 43 della Carta dispone che “qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia sede sociale in uno Stato membro ha diritto di sottoporre al mediatore dell’Unione casi di cattiva amministrazione nell’azione delle istituzioni o degli organi comunitari, salvo la Corte di Giustizia e il Tribunale di primo grado nell’esercizio delle loro funzioni giurisdizionali”. E’ da sottolineare inoltre che il capo V della CEDU riprende i sei diritti della cittadinanza del Trattato sull’Unione europea, ad eccezione degli articoli 41,42,43. Le norme succitate sembrano fornire al cittadino europeo non solo diritti politici, ma anche diritti e situazioni giuridiche soggettive con carattere amministrativo. Al riguardo vedasi ZITO A., Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in Rivista di diritto pubblico comunitario, 2002, 425 ss. Più recentemente GALETTA D.-U., Il diritto ad una buon amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della pubblica amministrazione, in Rivista italiana diritto pubblico comunitario, 3-4/2005, 819 ss.; NICOLETTI F., Il principio di “buona amministrazione” nell’Unione europea tra garanzia ed efficienza, in Diritto dell’Economia, 4/2006, 775 ss.
[41] L’art I-49 dispone che “un mediatore europeo, eletto dal Parlamento europeo, riceve le denunce riguardanti casi di cattiva amministrazione nell’azione delle istituzioni, organi o organismi dell’Unione alle condizioni previste della Costituzione. Egli istruisce tali denunce e riferisce a riguardo. Il mediatore europeo esercita le sue funzioni in piena indipendenza”.
E’ da sottolineare il processo di integrazione europea ha subito una battuta d’arresto in quanto il Trattato firmato a Roma dai Capi di Stato e di Governo non è stato ratificato dalla Francia e dall’Olanda. Per una prima analisi del Trattato si veda MORBIDELLI G. , Dieci punti di novità come (prima) chiavi interpretative per leggere le innovazioni introdotte dal “Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa”, in www.giustamm.it .
[42] Dare una definizione unitaria e esaustiva di “soft law” è molto difficile, considerando la moltitudine di fenomeni che è possibile ricondurre a questo concetto. In un’accezione molto generale, si può affermare che il termine in questione si riferisce a tutti quei fenomeni di autoregolamentazione diversi dai tradizionali strumenti normativi che sono frutto di un processo formale di produzione legislativa ad opera di organi investiti della relativa funzione (cd. “hard law”), e la cui caratteristica essenziale è data dal fatto di essere privi di efficacia vincolante diretta. Gli autori che hanno affrontato il tema utilizzano infatti l’aggettivo “soft” proprio per sottolineare questa natura non vincolante, oltre che il carattere informale di tali strumenti, che nonostante ciò oggi ricoprono un ruolo assai rilevante, integrando le tradizionali fonti di produzione legislativa. La “Soft law”, pertanto, ricomprende un’ampia gamma di attività che vanno dagli atti e codici di autoregolamentazione di singole imprese, ai codici di associazioni professionali e di categoria (es. codici deontologici), alle raccolte di principi e regole spontaneamente sorte od effettuate da determinati organismi allo scopo di introdurre discipline uniformi in determinati ambiti (e.g. Lex mercatoria e Principi Unidroit).
Il termine “soft law” è tipico del diritto internazionale, nel cui contesto sorge a partire dagli anni ‘70, anche se è solo negli anni ottanta che trova ampia affermazione, sviluppandosi come una sorta di fonte alternativa rispetto ai trattati internazionali, utilizzata quando per motivi che possono essere i più vari non è possibile ricorrere a questi ultimi.
In questa particolare accezione, il concetto di soft law trova oggi numerosi oppositori tra gli studiosi di diritto internazionale, i quali sottolineano come tali strumenti, essendo rimessi totalmente alla volontà delle parti, e non essendo soggetti né alle regole della Convenzione di Vienna sul diritto dei Trattati, né al fondamentale principio di diritto internazionale “pacta sunt servanda”, sarebbero circondati da minori garanzie rispetto alle fonti classiche di diritto internazionale pubblico: da qui l’esigenza di porvi un freno..
Anche a livello comunitario esistono esempi di fonti di soft law che costantemente influenzano la vita degli Stati membri: basti pensare alle raccomandazioni, le quali sebbene costituiscano atti ufficiali dell’UE, non hanno carattere vincolante, rappresentando provvedimenti (la cui inosservanza non comporta alcuna sanzione) i quali mirano ad ottenere unicamente che il destinatario (sia esso una Istituzione comunitaria, uno Stato od un soggetto di diritto interno), tenga un certo comportamento, in maniera tale da raggiungere determinati risultati desiderabili. Di fatto però, le raccomandazioni influenzano il comportamento dei soggetti giuridici ai quali sono destinate, producendo effetti giuridici nei loro confronti, sia pur dotati di minor grado di intensità ed efficacia rispetto altri atti a carattere vincolante, quali ad esempio i Regolamenti e le Direttive. Anche con riguardo a quest’ultimo tipo di atti, tuttavia, si riscontra, negli ultimi tempi, ad una tendenza al rinvio a meccanismi e procedure “informali” per la trasposizione dei propri contenuti negli ordinamenti nazionali. In una accezione più ampia, il termine “soft law” ricomprende invece diversi fenomeni normativi che pur avendo efficacia paragonabile alle leggi in senso formale, poiché in grado di incidere sulla volontà e la libertà dei loro destinatari (restringendola), non determinano l’insorgenza di una vera e propria obbligazione giuridica, bensì di una “soft obligation”, ossia di un’obbligazione priva di una sua vincolatività sul piano giuridico.
Le ragioni dell’uso di questa tecnica legislativa sono riconducibili alle esigenze di adottare strumenti normativi dotati di maggiore flessibilità e come tali in grado di essere adattati più rapidamente alla continua evoluzione alla quale sono soggetti certi settori (è il caso del diritto commerciale internazionale) o di rendere possibile, in alcuni ambiti, il recepimento, all’interno di uno o più ordinamenti, di best practices varate dagli organismi internazionali. Si può pensare ad esempio al settore finanziario: tale materia infatti, nella gran parte degli ordinamenti nazionali è oggetto di un sistema complesso di regole in cui, in genere, la legge in senso formale contiene solo i principi fondamentali che presiedono alla gestione delle relative attività, mentre la definizione in dettaglio della regolamentazione viene spesso affidata alle autorità di vigilanza preposte al settore. Queste ultime non fanno altro che immettere nell’ordinamento regolazioni di soft law, e non è infrequente che le scelte regolamentari effettuate in quelle sedi vengano successivamente recepite da atti normativi di organismi internazionali o sovranazionali, come più volte è avvenuto, proprio nel settore in questione, con le direttive dell’Unione europea, che hanno trasformato, attraverso il procedimento legislativo comunitario, regolazioni di soft law in atti vincolanti.
[43] Si veda ancora BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Nuovissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 433
[44] Sull’analisi delle proposte e sullo stato dell’arte del difensore civico nazionale si rinvia alle relazioni del convegno organizzato presso l’Università di Roma Tre, nei giorni 11 e 12 novembre 2005, dal titolo “Uno per tutti. Un difensore civico a tutela dei cittadini”. In particolare si vedano le relazioni di Alfonso Celotto sul quadro normativo e di Alberto Zito sul ruolo della difesa civica negli enti locali.
[45] La dottrina ha dibattuto la questione, al riguardo è molto interessante ed attuale la posizione di CARACCIOLO LA GROTTERIA A., il quale sostiene il successo dell’Ombudsman “sia legato all’educazione del pubblico a tale istituto, in modo da farvi ricorso con discrezione, e dalla correttezza amministrativa, condizioni che sono molto lontane dalla situazione effettiva della vita pubblica del nostro paese”, 493.
[46] Al riguardo vedasi MERUSI F., La partecipazione dei cittadini alla funzione amministrativa regionale e di controllo sugli enti locali, in Atti del XXII convegno di studi di scienza dell’amministrazione “La partecipazione popolare alla funzione amministrativa e l’ordinamento dei consigli circoscrizionali comunali, Milano, 1977, 298 ss., che ricostruisce il sostrato ideologico-giuridico che ha portato alla creazione degli istituti di partecipazione e quindi alla creazione del Difensore civico , distinguendo tra partecipazione formale-processuale e partecipazione collaborativa., negando che l’Ombudsman possa essere un istituto di partecipazione in quanto è solo un istituto per la tutela del destinatario dell’atto. E’ interessante notare come l’illustre autore parli di “amministrazione partecipata quando alla determinazione di atti precettivi comunitari partecipano gli interessati non come singoli destinatari, ma come membri della comunità”.
[47] Per un’analisi della normativa e delle posizioni circa tale istituto prima della riforma costituzionale del 2001 vedasi BERNARDI E., Ombudsman (ad vocem), in Nuovissimo digesto italiano, app. , Torino, 1980, 431 ss. ; VERDE F., Il difensore civico, Padova, 1996. Vedasi inoltre G. PASTORI, Il Difensore civico nell’ordinamento italiano, in Rivista internazionale dei dritti dell’uomo, 1992, 902 ss. A. COGLIANDRO, Il Difensore civico nelle regioni italiane, Messina, 1996. Più recentemente sul dibattito attuale vedasi il numero monografico della rivista Nuova Rassegna, 4/2007 su “L’attualità del Difensore civico. Sulla forma di via di una istituzione postmoderna, 333 ss. ; S. PIAZZA, Lineamenti di difesa di teoria generale della difesa civica, Firenze, 2007.
[48] TAR Emilia Romagna, Parma, 12 luglio 1983 n. 198 in TAR, 1983, I, 2575.
[49] Si tralascia per brevità della trattazione tutto il dibattito degli anni 90 inerente la collocazione del difensore civico all’interno dell’ente locale come strumento partecipativo previsto dalla legge 142/1990. Per una disamina della problematica, ex multis, vedasi VERDE F., Il difensore civico, Padova, 1996, 157 ss.
[50] Evidentemente la norma lascia l’opportunità di istituire il difensore civico alla dimensione dell’ente ed all’efficienza di uffici e servizi. Tale idee sembrano trovare riscontro anche nell’opera della giurisprudenza pretoria. Infatti i giudici amministrativi ritengono che per istituire il difensore civico i comuni godono al riguardo “di ampia autonomia statutaria in ordine all’an e al quomodo”. Così il TAR Sicilia Palermo, sez. I, 1 agosto 2006, n. 1807 in www.giustiziamministrativa.it Non si condivide tale interpretazione in quanto la figura del difensore civico si fa carico di tutelare interessi presenti anche nelle più piccole comunità.
[51] Il T.U.E.L. ha previsto l’istituzione del difensore civico e l’inserimento in statuto per dare maggiore garanzia d’imparzialità all’istituto, in quanto lo Statuto è la fonte di rango superiore a disposizione dell’ente locale.
[52] Cfr. ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e protezione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it;
[53] Il riferimento è a FERRARA R., Il difensore civico e la tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini: note preliminari in margine ad un dibattito in corso, in DPA, 1997, 231.
[54] Art. 11 comma 1 del d.lgs 267/2000
[55] Così CASETTA E., Riflessioni sul ruolo attuale del difensore civico, in Diritto dell’Economia, 1997, 228
[56] Questa è la tesi di TRIMARCHI F., Il difensore civico a livello locale, in Le Regioni 1998, 325
[57] Tali considerazioni sono possibili anche per il difensore civico regionale, la dottrina a riguardo ha individuato quattro generazioni di leggi regionali, ognuna delle quali, ha migliorato e modificato il contesto normativo di riferimento, MARIANI M-DI BERNARDO A.- DORIA A.L., Il Difensore civico. Esperienze comparate e tutela dei diritti, Torino, 2005, 228.
[58] In particolare sono stati analizzati i seguenti Statuti Comunali: Comune di Bolzano, Comune di Chieti, Comune di Milano, Comune di Roma, Comune di Trieste e inoltre i seguenti regolamenti del Difensore Civico: Comune di Roma Comune di Firenze e Comune di Solaro (MI).
[59] Circolare 7 giugno 1990 n. 17102/127/1 –Uff. III. Parte delle norme di questa circolare sono riportate in VERDE F., Il Difensore civico, Milano, 1996, in nota 10, 159 ss.
[60] CASETTA E., Riflessioni sul ruolo del difensore civico, in Diritto dell’Economia, 1997, 235-236.
[61] VIDETTA C., Difensore civico e giudice amministrativo, in DPA, 1997, 263 ss.
[62] VIDETTA C., op.ult. cit, 270.
[63] LOMBARDI R., Efficienza amministrativa , difensore civico e controllo di gestione in DA, 1997, 168 ss.
[64] Sulle autorità indipendenti vedasi il recente studio di CLARICH M., Autorità indipendenti, Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005
[65] TAR Veneto, sez. I, 25 giugno 1998, n. 1178 in Comuni d’Italia, 1999, 132; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 15/09/1999 n. 445 in TAR , I, 1996 , 4385 ss.
[66] TAR Campania Napoli, sez. I, 31/01/2003, n. 511 in FA TAR, 2993, 537
[67] Già il legislatore era intervenuto sui controlli del difensore civico con legge 127/97 all’articolo 17 commi 38 e 39. Tali norme dispongono che: “Le deliberazioni della giunta e del consiglio sono sottoposte al controllo nei limiti delle illegittimità denunziate, quando un quarto dei consiglieri provinciali o un quarto dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti ovvero un quinto dei consiglieri nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti ne facciano richiesta scritta e motivata con l’indicazione delle norme violate, entro dieci gironi dall’affissione all’albro pretorio, quando le stesse deliberazioni riguardino: a) appalti e affidamento di servizi o forniture di importo superiore alla soglia di rilievo comunitario; b) assunzioni di personale, piante organiche e relative variazioni. Nei casi previsti dal comma 38, il controllo è esercitato, dalla data di rispettiva istituzione, dai difensori civici comunali e provinciali: il difensore civico, se ritiene che la deliberazione sia illegittima, né dà comunicazione all’ente, entro quindici giorni dalla richiesta, e lo invita ad eliminare i vizi riscontrati. In tal caso, se l’ente non ritiene di modificare la delibera, essa acquista efficacia se viene confermata con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti il consiglio. Fino all’istituzione del difensore civico, il controllo è esercitato, con gli effetti predetti, dal comitato regionale di controllo”. Tali norme in parte sono state trasfuse nel TUEL e in parte sono state abrogate sempre dal TUEL all’articolo 274.
[68] Questa è la tesi TREMANTE P., Difensore civico: nuovo soggetto di spessore per le autonomie locali. Figura intermedia tra pubblica amministrazione e cittadini, in D&G, f. 6, 2003, 95.
[69] Tale tesi trova riscontro in autorevole dottrina la quale ritiene che “il potere così attribuito alle minoranze di ritardare l’esecuzione del tipo di delibere considerate fornisce a queste uno strumento che può essere usato per intralciare impropriamente l’azione della maggioranza e, quindi, può spingere quest’ultima a cercare accordi di qualsiasi genere piuttosto che a preoccuparsi del proprio agire”, SORACE D., Nuovi assetti e prospettive dei controlli esterni, in Le Regioni, 2000, 826-827. Inoltre vedasi PITERA’ F., in AA. VV., La Riforma degli enti locali, Torino, 2002, 95
[70] Al riguardo vedasi CIVITARE MATTEUCCI S., L’autonomia istituzionale e normativa degli Enti locali dopo la revisione del Titolo V della Costituzione. Il caso dei controlli, in Le Regioni, 2002. 445 ss. il quale ritiene che i controlli affidati al difensore civico devono essere verificati il base alla sua compatibilità con il nuovo sistema delle fonti e dei rapporti tra i livelli di governo in quanto “i controlli si pongono proprio a cavallo tra la disciplina dell’organizzazione e quella dello svolgimento della funzione amministrativi”, 479. Sulla tipologie dei controlli e sui rapporti tra indirizzo politico e ruolo della dirigenza pubblica si rinvia all’autorevole contributo di D’ORSOGNA M., Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2001.
[71] PURCARO A., Le funzioni del difensore civico comunale e provinciale dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, in www.giustamm.it . L’autore sottolinea inoltre che per l’adozione di un provvedimento vi sono une serie di controlli dell’apparato amministrativo ai fini di garantire l’imparzialità e il buon andamento e il perseguimento del pubblico interesse.
[72] TAR Lombardia, Brescia, 13 maggio 1997, n. 530 riportata da VANDELLI L., in VANDELLI L.- BARUSSO E., Autonomie locali: disposizioni generali soggetti. Commento Parte I, Titolo I (artt. 1-12) Titolo II (art. 13-35), Rimini, 2004, 601 ss., l’autore nutre dei dubbi di legittimità di trasferire il contenuto di dette previsioni dalla sede statutaria a quella in convenzione con altri enti locali; pone inoltre un ulteriore problema circa l’individuazione delle modalità di elezione dell’organo in quanto eletto solo da un Consiglio comunale e da tutti i Comuni che stipulano la convenzione.
[73] Articolo 25 comma IV della n. 241 del 7 agosto 1990.
[74] TAR Campania Napoli, sez. V, 26/10/2004, n. 15415 in Juris Data, 4/2005
[75] Tale aspetto è stato sottolineato da molti in dottrina. Tra gli altri CASETTA E., Brevi osservazioni sugli istituti di partecipazione previsti dalla legge sulle autonomie locali, in Dir. Soc., 1992, 475; DELLA TORRE M., Statuto e garanzia nei confornti dell’amministrazione locale: la difesa civica, in Nuova Rassegna, 2005, 1241; ROLLI R.- SACCOMANNO A., Difesa civica e promozione dei diritti fondamentali, in www.giustamm.it
[76] LOMBARDI R., Il difensore civico tra continuità e novità, in Foro It., 78 che richiama in nota 20 la sentenza TAR Liguria, sez. II, 18/02/1992 n. 24 in Foro It., 1993, III, 535 la quale ritiene legittima la sanzione disciplinare irrogata a carico di un funzionario regionale, che non aveva prestato la propria collaborazione al difensore civico.
[77] TRIMARCHI F., Il difensore civico a livello locale, in Le Regioni, 1998, 320.
[78] TRIMARCHI F., op .ult. cit., 327 ss.
[79] Sono state analizzate le relazioni dei difensori civici dei comuni di Bologna, Pescara, Jesi.
[80] Art. 55 dello Statuto del Comune di Bolzano: “Il difensore civico è eletto dal consiglio comunale a scrutinio segreto con la maggioranza di due terzi dei consiglieri assegnati al Comuni….Se nelle prime tre votazioni nessun candidato ottiene la maggioranza prevista dal comma precedente, si procede al ballottaggio tra i due candidati che hanno ottenuto il maggior numero di voti nella terza votazione ed è proclamato eletto chi ha conseguito il maggior numero di voti. In caso di parità è eletto il più anziano di età”. Art. 14 dello Statuto del Comune di Roma comma III il “Difensore civico è eletto dal Consiglio comunale con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati…qualora dopo tre votazioni, non sia stato raggiunto il suddetto quorum, risulterà eletto il candidato che avrà ottenuto il voto favorevole della maggioranza assoluta dei Consiglieri assegnati”. Art. 20 comma I dello Statuto del Comune di Trieste “il Difensore civico è eletto a scrutinio segreto dal Consiglio comunale, entro novanta giorni dalle elezioni amministrative o dalla vacanza, con il voto favorevole della maggioranza dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora tale maggioranza non venga raggiunta dopo due votazioni, tenutesi in sedute distinte, è eletto con la maggioranza dei consiglieri assegnati. Lo Statuto di Roma prevede inoltre all’articolo 14 III comma l’elezione contestuale del Vice Difensore civico.
[81] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11/05/2004 n. 29964 in www.giustamm.it . Ad esempio lo Statuto del Comune di Trieste prevede, all’art. 18 II comma, che “il difensore civico non è sottoposto ad alcuna forma di dipendenza gerarchica o funzionale dagli organi del Comune”, per di più lo Statuto del Comune di Chieti all’art. 71 comma III specifica che “il difensore Civico non può intervenire a richiesta degli assessori comunali”.
[82] TAR Veneto, sez. I, 25/05/1995 n. 830, in FA, 1995, 2756
[83] E’ interessante come lo Statuto del Comune di Bolzano all’art 56 comma I preveda tra i requisiti il possesso dell’attestato della lingua italiana e tedesca per la carriera direttiva.
[84] Al riguardo è utile ricordare la sentenza del TAR Campania Napoli, sez. I, 22/04/2004 n. 6712 in FA- TAR, 2004, 1134 la cui massima dispone che il “periodo di svolgimento di pratica forense e la generica collaborazione con uno studio legale” non garantiscono la competenza giuridica amministrativa necessaria per essere difensore civico. Al contrario sempre nella stessa sentenza il requisito dell’indipendenza è garantito anche se “il nominato difensore civico, avrebbe rivestito, fino alla vigilia della nomina, l’incarico di segretario della locale sezione di un partito politico”.
[85] Il problema dell’indipendenza è molto sentito in quanto maggior libertà di azione ha il difensore civico minor influenza subisce da parte del Consiglio comunale però il CS, sez. V, 26/04/2005 n. 1910 ha stabilito che è “legittima la delibera di nomina a difensore civico di un soggetto che, fino alla vigilia stessa, ha ricoperto l’incarico di segretario della sezione locale di un partito politico”, in GDA, 6/2005, 664. Nel ragionamento dei giudici di Palazzo Spada la garanzia dell’indipendenza è un giudizio di valore che solo il Consiglio comunale può esprimere desumendola dalla preparazione del canditato. Questa esperienza è la vera garanzia di indipendenza in quanto il dato culturale offre “di per sé indipendentemente dai convincimenti politici-ideologici del candidato, gli strumenti di conoscenza necessari alla esplicazioni delle funzioni di ispezione, proposizione, garanzia e partecipazione assegnati agli organi”. Tale tesi però non convince del tutto in quanto, e l’esperienza italiana è piena di esempi, scegliere un segretario di un partito come garante del buon andamento e dell’imparzialità amministrativa può risultare rischioso in quanto rappresenta una distorsione nel sistema. Il difensore civico rappresenterebbe una “posto” da occupare, servirebbe a scaricare le tensioni partitiche su una figura che non può e non deve essere assegnate ai partiti, rappresenterebbe la longa manus, dell’indirizzo politico sugli interessi della comunità locale.
[86] Art. 76 I comma Statuto del Comune di Chieti. Inoltre nella Relazione Anno 2004 del Difensore civico del Comune di Pescara sono esposte linee programmatiche per il futuro: organizzazione di un convegno sul Difensore Civico, pubblicazione di un opuscolo sul Difensore civico, pubblicazioni su determinate tematiche.
[87] Art. 24 comma I Statuto del Comune di Trieste.
[88] L’indennità del difensore civico è pari a quello di un assessore comunale, anche lo Statuto del Comune di Bolzano prevede il raddoppio dell’indennità (art. 589 comma III).
[89] TAR Lombardia Milano, 19/02/1996, n. 214 in TAR , 1996, I, 1292.
[90]Contro la frammentazione e alla sovrapposizione di analoghe figure si veda TITOMANLIO R., Il difensore civico nell’esperienza degli statuti degli enti locali, in TAR, II, 1993, 403 ss.
[91]Per una disamina delle problematiche della partecipazione nel procedimento amministrativo si veda ZITO A., Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996.
[92] CASETTA E., Brevi osservazioni sugli istituti di partecipazione previsti dalla legge sulle autonomie locali, in Diritto dell’Economia, 1997, 490.
[93] Tale tesi trova conforto in autorevole dottrina. Al riguardo DE VERGOTTINI G. ,analizzando le funzioni del Difensore civico regionale ipotizza che questa figura possa tutelare sia gli interessi individuali che quelli collettivi in particolare quelli diffusi, in Difensore civico ad vocem, in Enciclopedia Giuridica Treccani, X, Roma, 1998, 4-5.
[94] A. ZITO, Amministrare con coscienza, in Avvenire del 20/07/2005, 2, il quale afferma, analizzando lo stato della pubblica amministrazione, che all’agire amministrativo (e alla pubblica amministrazione) saranno restituiti dignità solo se diverranno “il luogo in cui le ragioni dello stare insieme e della partecipazione ai benefici e ai costi della cooperazione sociale trovano il loro concreto svolgimento secondo i principi fatti propri nel patto costituzionale”.
[95]M. D’ORSOGNA, Informazione e invalidità dell’azione amministrativa, in I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione, MANGANARO F. – ROMANO TASSONE A. (a cura di), Torino, 2005, 31 ss., la giurista, analizzando i rapporti tra informazione e invalidità, configura (recuperando e ampliando le tesi di A. ROMANO TASSONE, Il controllo del cittadino sulla nuova amministrazione, in Diritto Amministrativo, 2002, 269 ss.) l’informazione come qualcosa di più di un diritto civico. “Essa è forse il diritto dei diritti, essa è la chiave di volta che, mettendo in relazione i singoli diritti individuali, qualunque sia la loro natura giuridica…dà effettività al diritto della autodeterminazione, e con esso favorisce la reviviscenza dell’interesse, che si riteneva sopito, per le questioni pubbliche e per il controllo sulle capacità del pubblico di soddisfare i bisogni sociali”, 46.
[96] Il riferimento è a G. MARONGIU, Reinventare la democrazia, in La democrazia come problema, Vol. III, Bologna, 1994, 193 ss., il quale, per realizzare appieno i diritti di cittadinanza e soddisfare i bisogni della collettività, auspicava non tanto una riforma della forma di governo, ma una rivisitazione del processo attuativo del sistema costituzionale dei diritti, 259. Si veda inoltre sempre dell’insigne giurista il saggio, La nuova cultura politica, in La democrazia come problema, Vol. III, Bologna, 1994, 99 ss.
Da ultimo sulla c.d. cittadinanza amministrativa a seguito della recenti riforme costituzionali in tema di federalismo amministrativo vedasi A. POLICE, Federalismo “asimmetrico” e dequotazione dell’eguaglianza: le fragili fondamenta della cittadinanza, in Diritto dell’Economia, 2002, 489 ss.

(pubblicato il 24.5.2007)

Note

L'articolo Considerazioni in tema di difesa civica. La natura del Difensore civico comunale tra imparzialità e scelta politica proviene da Giustamm.

Premessa.
Con la sentenza che si annota, la prima sezione del TAR Veneto è intervenuta su un tema di indiscussa attualità politica: la predisposizione di un servizio anagrafe che tenga conto anche delle unioni di fatto. In questo contesto il giudicante ha peraltro colto l’occasione per esternare il proprio orientamento in ordine a questioni che solo parzialmente appartenevano all’oggetto del giudizio.
Ad ogni modo, la circostanza da cui ha origine la controversia consiste nell’introduzione, da parte dell’amministrazione comunale di Padova, della possibilità di ottenere il rilascio di documentazione attestante la condizione di convivenza.
Ora, il punto centrale della vicenda giuridica è inerente alle concrete modalità attraverso cui l’interessato avrebbe potuto richiedere il rilascio di detta documentazione, nonché al contenuto concreto di essa. Più nello specifico, rileva che la modulistica predisposta dall’amministrazione portava al rilascio di attestazioni dello stato di convivenza non facilmente distinguibili (ed anzi, confondibili) con i “veri” certificati anagrafici.
Il percorso argomentativo seguito del giudice prende le mosse dal fatto che l’ordinamento conosce una netta distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” (o “nucleare”).
Infatti il TAR, dopo aver ricordato che “allo stato attuale, per aversi famiglia anagrafica devono sussistere i seguenti elementi costitutivi: 1) la presenza tra i membri di un vincolo familiare o affettivo; 2) la coabitazione e dimora abituale nella stessa abitazione”, sottolinea come “La famiglia anagrafica è nozione ben distinta da quella della famiglia c.d. “nucleare” o “civile”, ossia composta da persone unite in matrimonio con effetti civili riconosciuti, con la conseguenza che la famiglia anagrafica e la famiglia nucleare o civile possono anche non coincidere.
La distinzione concettuale tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica è stata puntualmente ribadita da Cons. Stato, Sez. V, 13 luglio 1994 n. 770, laddove ben si evidenzia che mentre la famiglia anagrafica di cui al D.P.R. 223 del 1989 è istituto giuridico esclusivamente finalizzato alla “raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni” relative alle persone che hanno fissato nel Comune la propria residenza (cfr. art. 1 D.P.R. 223 del 1989 cit.), la nozione giuridica di famiglia “nucleare” , ossia componibile da genitori e da figli, risulta presupposta e tutelata nel nostro ordinamento interno dagli artt. 29, 30 e 31 Cost., dagli artt. 144 e 146 c.c. e dall’art. 570 c.p., e – sotto il profilo della necessaria conformazione dell’ordinamento medesimo “alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute” (lo ius gentium richiamato dall’art. 10, primo comma, Cost.) – anche dall’art. 12 della predetta Convenzione europea dei diritti dell’uomo, dall’art. 16 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, nonché dall’art. 10 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali reso a sua volta esecutivo nell’ordinamento italiano con L. 25 ottobre 1977 n. 881.
La struttura della famiglia “nucleare” risulta – all’evidenza – cristallizzata dal rapporto instaurato per effetto del matrimonio tra i coniugi (cfr. art. 143 e ss.) ed, in particolare, dall’ “obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione” (cfr. art. 143, secondo comma, c.c. come sostituito dall’art. 24 ), dall’obbligo di contribuire, in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, ai bisogni della famiglia (cfr. art. 143, terzo comma, c.c.), dalla necessità di concordare l’indirizzo della vita familiare (cfr. art. 144, primo comma, c.c.) e dall’ “obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole” (cfr. art. 147 c.c.).”
Nell’ottica di questa preliminare distinzione, fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile”, si inserisce la pretesa del ricorrente, il quale lamenta il fatto che l’amministrazione comunale aveva approntato delle modificazione al servizio anagrafe tali da consentire (accanto al rilascio dei certificati anagrafici) il rilascio di attestazioni dello stato di convivenza. Dall’esame della modulistica predisposta dall’amministrazione risulterebbe poi che i certificati anagrafici e le attestazioni inerenti uno stato di convivenza caratterizzato da vincoli affettivi non sarebbero facilmente distinguibili. In altri termini, “la modulistica medesima, per effetto di ben evidenti errori ed omissioni in essa presenti e presumibilmente compiuti con intenzionalità, induce in effetti i terzi in quell’equivoco che il ricorrente pretende sia rimosso, assumendolo a fondamento del proprio interesse ad agire: ossia, la “confusione” tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica fondata su vincoli affettivi.”
In definitiva, il giudice veneto giunge ad annullare gli atti impugnati nella parte in cui viene introdotto – soprattutto nella modulistica allegata agli atti impugnati – un rischio di confusione fra attestazioni di convivenza e certificati anagrafici, ordinando, peraltro, il compimento di alcune modificazioni specifiche che l’amministrazione dovrà apportare alla modulistica esistente al fine di garantire una netta e riconoscibile distinzioni fra le certificazioni anagrafiche e le altre attestazioni.
In definitiva, il contenuto della sentenza si incentra sul fatto che “famiglia civile” e “famiglia anagrafica” sono due nozioni distinte e, soprattutto, riguardano fattispecie fra loro non coincidenti: in altri termini, l’ordinamento predispone un diverso regime giuridico fra le due situazioni, essendo solo la “famiglia civile” prevista e tutelata da fonti costituzionali. A tale diversità di regime giuridico consegue quindi la necessità che l’amministrazione comunale, nel rilasciare certificati e attestazioni anagrafici non confonda le due fattispecie in un unico genus, poiché tale confusione sarebbe lesiva dei principi sottesi a quelle norme che, come detto, distinguono “famiglia civile” e “famiglia anagrafica”.
Preme poi segnalare come, nell’ampia motivazione della sentenza, il TAR affronti alcune tematiche degne di rilievo.

L’“interesse” del ricorrente.
Un primo aspetto che il TAR è costretto ad affrontare riguarda l’indagine in ordine alla sussistenza di un “interesse” del ricorrente tutelabile tramite ricorso giurisdizionale.
Si pone infatti la questione di valutare l’ammissibilità dell’impugnazione sotto il profilo della sussistenza delle condizioni dell’azione, in quanto – anche dalla lettura della ricostruzione dello svolgimento del processo – non sembra immediatamente percepibile né quale sia la posizione giuridica vantata dal ricorrente, né in cosa si concretizzi l’interesse all’annullamento richiesto. (Peraltro, pare emblematico il fatto che lo stesso ricorrente abbia tentato, in via subordinata, la qualificazione della propria impugnativa come un’azione popolare ex art. 9 D.Lgs. n. 267/2000, ovvero come azione meramente preordinata all’esperimento di successive impugnazioni da proporsi in sede “europea”.)
In ogni caso, il TAR – dopo aver ricostruito, come visto, la distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” – affronta la questione nei termini che seguono: “risulta ben evidente la sussistenza in capo all’attuale ricorrente di un interesse, anche soltanto morale (cfr. ex multis, sull’ormai assodata sufficienza di tale interesse al fine di fondare una posizione legittimante nel processo amministrativo, Cons. Stato, Sez. IV, 30 luglio 2002 n. 4076), al corretto svolgersi dell’azione amministrativa in materia anagrafica, affinché i ben diversi istituti della famiglia nucleare (tutelato, come si è visto, in via espressa da disposizioni di rango costituzionale e superstatale) e della famiglia anagrafica (presupposto, viceversa, da una mera legge ordinaria e disciplinato nel dettaglio da un regolamento e da un atto amministrativo a contenuto generale, costituito dalle anzidette note ISTAT del 1992) non siano confusi, anche – e soprattutto – dinanzi alla complessiva percezione dei consociati.
Detto altrimenti, l’interesse del ricorrente si identifica nell’esigenza che la famiglia anagrafica, non importa se a connotazione etero od omosessuale, non deve tramutarsi da istituto essenzialmente strumentale alla raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni relative alle persone che hanno fissato nel Comune la propria residenza (cfr. art. 1 D.P.R. 223 del 1989 cit.) a modello di organizzazione sociale equipollente alla famiglia fondata sul matrimonio.”
Sembra allora di capire che secondo il TAR Veneto sussisteva un “interesse” del ricorrente a vedere annullati gli atti impugnati. Viene però da chiedersi se il ragionamento condotto dal giudicante abbia esaurientemente investito la questione della sussistenza delle condizioni dell’azione.
Come chiarito dal TAR, infatti, nel caso oggetto di giudizio era presente un interesse morale da soddisfare. Era cioè presente una situazione di fatto la cui rimozione ad opera della sentenza di annullamento avrebbe garantito un’utilità – non patrimoniale – al ricorrente.
Resta invece da comprendere quale fosse la posizione giuridica vantata dal ricorrente.
In altri termini – posta la distinzione fra interesse al ricorso e interesse legittimo – pareva necessario individuare in ragione di quale motivazione fosse possibile ritenere concentrato in capo al ricorrente un interesse qualificato all’annullamento degli atti, tale da distinguere il ricorrente stesso dal quisque de populo.
Ed infatti, anche alla luce della pronuncia del Supremo Consesso richiamata dal TAR Veneto, è del tutto evidente che l’interesse morale attiene alla sussistenza di un “interesse al ricorso”, inteso come interesse a conseguire un’utilità tramite l’accoglimento dell’azione proposta. Mentre la sussistenza di una posizione giuridica non può dirsi sussistente ogni qualvolta dall’accoglimento della domanda risulti un’utilità pratica per il ricorrente, pena, altrimenti, la possibilità di far valere nell’ambito del giudizio amministrativo qualunque interesse di mero fatto. Ed anzi, alla stessa nozione di interesse di fatto non parrebbe aver più significato come categoria contrapposta a quella di interesse giuridicamente protetto.
Conseguenza del non considerare l’interesse morale una manifestazione dell’interesse al ricorso, priverebbe quindi l’ordinamento di una barriera di selezione in ordine alle pretese tutelabili innanzi al giudice amministrativo, nel senso di consentire a chiunque, e al di là di un legame diretto e qualificato con l’esercizio del potere, la proposizione del ricorso. Un conto, infatti, è ritenere sufficiente un interesse morale dopo che si sia già indagato in ordine alla sussistenze di una posizione qualificata del ricorrente, altra cosa, invece, è consentire a che tutti i portatori di un interesse morale possano censurare in sede giurisdizionale l’azione amministrativa.
Sembra invece che il TAR abbia implicitamente ritenuto che la sussistenza di un interesse al ricorso possa, di per sé, assorbire la valutazione in ordine alla sussistenza di una posizione sostanziale in capo al ricorrente. Cosa che – al di là dell’eliminazione del filtro delle pretese tutelabili innanzi al giudice amministrativo costituito dalla necessaria sussistenza di una posizione qualificata in capo al ricorrente – sembra portare ad ulteriori conseguenze su un piano più generale. In definitiva, nel ragionamento seguito nella pronuncia in esame, l’indagine in ordine alla sussistenza di una posizione giuridica sostanziale (interesse legittimo) e l’indagine in ordine alla sussistenza del presupposto processuale (interesse al ricorso) sono confluite in un’unica valutazione: quella dell’esistenza di un interesse morale all’annullamento. Ciò, peraltro, sembra riecheggiare una implicita dissoluzione della nozione di interesse legittimo nell’“antica” visione secondo cui – lungi dal potersi configurare come una posizione sostanziale (la cui prospettazione è comunque un requisito dell’azione) – l’interesse legittimo non sarebbe altro che un presupposto processuale (assorbente dell’interesse al ricorso e della legittimazione), necessario e sufficiente per consentire l’esperimento del ricorso giurisdizionale. In altri termini, l’esistenza di un interesse al ricorso – nel caso di specie, morale – garantirebbe al privato la possibilità di censurare le scelte della P.A. a prescindere dal legame con una posizione giuridica sostanziale.
Ma tale visione avrebbe come conseguenza quella di negare, al contempo, sia la natura sostanziale dell’interesse legittimo sia – e di conseguenza – la possibilità della sussistenza di una qualsiasi posizione sostanziale del privato che dialoghi con il potere dell’amministrazione (diversa, ovviamente, da quella di diritto soggettivo incomprimibile). Cosa che sembra suonare come assai anacronistico.
Invero, sembra aperto pure un diverso percorso che avrebbe potuto portare a ricostruire in capo al ricorrente una posizione sostanziale protetta dall’ordinamento.
Infatti, come lo stesso TAR Veneto ricorda nella pronuncia in commento, “secondo un’ormai consolidata giurisprudenza, le controversie in ordine alle iscrizioni anagrafiche non rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, posto che il Sindaco procede al riguardo ad un mero accertamento di posizioni soggettive soltanto in base a presupposti di fatto e senza l’esercizio di alcuna potestà discrezionale, proprio in quanto manca nella specie l’esercizio di una potestà autoritativa (cfr., ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 16 gennaio 1990 n. 14 e Sez. I, 26 gennaio 1979 n. 539; T.A.R. Lombardia, Sez. I, 3 marzo 1985 n.174; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 12 ottobre 2000 n. 766).” In altri termini, sussiste un diritto soggettivo del privato ad essere iscritto nei registri dell’anagrafe. E tale diritto si scompone in una pluralità di “pretese” del cittadino. Ancora il TAR Veneto evidenzia come “l’ordinamento individua tre distinti status soggettivi attraverso i quali le persone sono iscritte nei registri dell’anagrafe della popolazione residente: la singola persona, la famiglia e la convivenza” (convivenza intesa ai sensi dell’art. 5 del D.P.R. 223 del 1989, il quale definisce la convivenza quale “insieme di persone normalmente coabitanti per motivi religiosi, di cura, di assistenza, militari, di pena e simili, aventi dimora abituale nello stesso Comune”).
Ora, la “pretesa” del privato ad essere annotato nei registri dell’anagrafe sia come individuo, sia come famiglia pare non possa essere ascritta ad altro se non alla figura del diritto soggettivo.
Tuttavia, nel caso di specie, l’amministrazione “ha qui inteso, mediante propri provvedimenti di carattere generale conseguenti ad una valutazione degli indubbi spazi di discrezionalità ad essa lasciati liberi dalla sovrastante disciplina di fonte statuale, impiantare nel proprio ambito territoriale un “sistema” finalizzato ad attestare, integrando con propri modelli la modulistica anagrafica standard predisposta dall’Amministrazione Statale, la sussistenza di una famiglia anagrafica costituita da persone legate da vincoli affettivi, così come del resto liberamente dichiarata dai medesimi interessati all’atto della costituzione, ovvero della variazione della famiglia medesima.”
Ecco allora la possibilità di un aggancio alla discrezionalità amministrativa e, quindi, alla posizione di interesse legittimo del ricorrente implicitamente effettuato dal giudicante.
In altri termini, posto il diritto del privato ad essere iscritto ai registri dell’anagrafe (come individuo e) come appartenente a una famiglia (“civile”), il potere discrezionale usato dall’amministrazione comunale che ha prefigurato la possibilità di rilasciare attestazione inerenti lo status di convivente, porterebbe a qualificare la posizione giuridica del privato come di interesse legittimo.
Ossia, il cattivo uso del potere discrezionale dell’amministrazione porterebbe a ritenere sussistente una posizione “affievolita” del privato in ordine alla pretesa ad essere correttamente iscritto nei registri anagrafici.
Tuttavia, una siffatta ricostruzione del percorso argomentativo che il giudice avrebbe implicitamente potuto seguire, pare portare a un esito diverso da quello in cui è culminato il procedimento.
Infatti, se è vero che il privato è titolare di un diritto a vedersi iscrivere ai registri dell’anagrafe, e se è vero che tale diritto viene dimidiato dal rilascio di attestazioni di uno stato di convivenza confondibili con il “vero” certificato anagrafico, viene da chiedersi se la posizione giuridica vantata non rimanga – al di là dell’emanazione di atti generali discrezionali da parte della P.A. – quella di diritto soggettivo.
Ciò perché la lesione che si matura in capo al privato a causa di detta “confusione”, proprio in ragione delle argomentazioni sposate dal TAR Veneto, sembra ledere assai in profondità la sfera dei diritti della persona. In altri termini, il “diritto” ad essere iscritto a registri anagrafici che certifichino lo stato di appartenenza a una “famiglia civile” potrebbe essere ritenuto una proiezione della persona sotto il profilo dei rapporti che il singolo individuo intrattiene con i terzi (scrive il TAR: “Detto altrimenti, la modulistica medesima, per effetto di ben evidenti errori ed omissioni in essa presenti e presumibilmente compiuti con intenzionalità, induce in effetti i terzi in quell’equivoco che il ricorrente pretende sia rimosso, assumendolo a fondamento del proprio interesse ad agire: ossia, la “confusione” tra famiglia nucleare e famiglia anagrafica fondata su vincoli affettivi.”). Infatti, il bene giuridico che viene protetto con l’emanazione della sentenza in commento sembra coincidere con l’interesse del singolo individuo a veder affermata dalle certificazioni della P.A., senza timore di equivoci, il proprio status di appartenente a una famiglia “civile” (e non “anagrafica”). Tale pretesa, tuttavia, investe la sfera dei rapporti del singolo con la società; investe cioè l’interesse del singolo individuo a che gli altri consociati lo identifichino e lo riconoscano in ragione delle sue convinzioni, che si manifestano (anche) con l’acquisizione di particolari status che l’ordinamento riconosce al ricorrere di particolari requisiti di fatto: nel caso di specie, l’aver contratto matrimonio.
Potrebbero allora richiamarsi le parole della Corte Costituzionale che, nella pronuncia n. 13/1994, in riferimento al diritto al nome, ricordava l’esistenza di un diritto all’identità personale, come estrinsecazione del valore della persona umana: “è certamente vero che tra i diritti che formano il patrimonio irretrattabile della persona umana l’art. 2 della Costituzione riconosce e garantisce anche il diritto all’identità personale. Si tratta – come efficacemente è stato osservato – del diritto ad essere sé stesso, inteso come rispetto dell’immagine di partecipe alla vita associata, con le acquisizioni di idee ed esperienze, con le convinzioni ideologiche, religiose, morali e sociali che differenziano, ed al tempo stesso qualificano, l’individuo. L’identità personale costituisce quindi un bene per sé medesima, indipendentemente dalla condizione personale e sociale, dai pregi e dai difetti del soggetto, di guisa che a ciascuno è riconosciuto il diritto a che la sua individualità sia preservata.”
In definitiva, potrebbe ritenersi che la pretesa dell’individuo ad essere riconosciuto dalla collettività come appartenente a una famiglia “civile” – che trova una concretizzazione nel diritto ad essere iscritto all’anagrafe e ad ottenere il relativo certificato – possa trovare una piena estrinsecazione soltanto se l’amministrazione non istituisce meccanismi di rilascio di certificazioni e attestazioni che abbiano l’effetto di accorpare in un unico genus certificazioni dello stato di appartenenza a una “famiglia civile” e attestazioni di appartenenza a una “famiglia di fatto”. Il presupposto di tale ricostruzione sarebbe quello di ritenere che lo status sociale derivante dal vincolo matrimoniale, o meglio la riconoscibilità dell’esistenza di un tale status, sia un bene giuridico strumentale alla estrinsecazione dei diritti della persona, in termini di piena valorizzazione della proiezione individuale nella vita di relazione. Valorizzazione che si concretizza nel rendere noto ai consociati la propria volontà di aver voluto aderire a un modello di vita comune nelle forme della convivenza all’interno di una famiglia civile, e quindi sotto l’egida dell’istituto matrimoniale.
Se ciò è vero, la sussistenza di una discrezionalità da parte dell’amministrazione non dovrebbe incidere sulla pienezza della posizione di diritto (incomprimibile) vantato dal privato, con la conseguente devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario.
Se infatti si aderisca – come il TAR Veneto, anche per le ragioni di seguito esposte, sembra fare – all’idea secondo cui la posizione del privato viene degradata in interesse dall’azione amministrativa, si dovrebbe parimenti aderire all’idea, rinvigorita dalle note pronunce delle SS.UU. del giugno 2006 sulla pregiudiziale amministrativa, che sussistono diritti incomprimibili del privato innanzi ai quali la P.A. nell’emanazione dei propri provvedimenti, non esercita alcun effetto di degradazione.
Da ciò dunque l’idea che, nel caso di specie, la posizione giuridica legittimante la proposizione di un’azione innanzi all’autorità giudiziaria, se ritenuta sussistente, avrebbe dovuto essere qualificata come diritto incomprimibile, con conseguente declaratoria di difetto di giurisdizione.
Tale ricostruzione potrebbe poi trovare una conferma analizzando la questione della legittimazione alla proposizione dell’azione.
Infatti, è del tutto evidente che chiunque (appartenente a una “famiglia civile”) potrebbe agire contro l’autorità comunale che abbia predisposto un servizio anagrafe che conduca alla confusione fra appartenenza a una “famiglia civile” e appartenenza a una “famiglia anagrafica”. Con la conseguenza di veder sfumare la possibilità di individuare in capo al ricorrente una posizione di qualificata tale da distinguerlo dal quisque de populo.
Ma tale problematica verrebbe totalmente superata ascrivendo la posizione giuridica vantata al novero dei diritti (incomprimibili), che, come tali, dovrebbero consistere, o meglio prendere origine da un legame tra disposizioni normative e fatto che prescinda completamente dall’esercizio di un potere dell’amministrazione. Cosa che rende inutile l’indagine in ordine alla sussistenza in capo al privato di una posizione qualificata, poiché, se è vero che la posizione di vantaggio derivante dall’intermediazione del potere amministrativo si fonda su un legame fra interesse del privato e potere attribuito all’amministrazione tale da selezionare quel privato rispetto agli altri consociati, non così avviene in tema di tutela di diritti.
Nell’ipotesi di un diritto soggettivo cambia infatti la prospettiva, divenendo irrilevante una differenziazione del privato rispetto all’esercizio di un potere amministrativo (che non c’è) ed assumendo rilievo centrale la questione del se la norma attribuisca la posizione di vantaggio al soggetto.
In questi termini parrebbe possibile tracciare una ricostruzione coerente della vicenda, nel senso che l’“interesse” morale a veder sancita la distinzione fra “famiglia anagrafica” e “famiglia civile” varrebbe quale presupposto per la sussistenza di un interesse all’azione ex art. 100 c.p.c., nel senso che tale interesse morale – lungi dal costituire un elemento di differenziazione del privato tale da fargli attribuire una posizione sostanziale di interesse legittimo – assolverebbe alla funzione di eviterebbe la carenza di interesse sotto il profilo della carenza di un’utilità conseguita dal privato a seguito di una eventuale pronuncia a lui favorevole. Ma la giurisdizione dovrebbe essere devoluta al giudice ordinario.

Due questioni specifiche
La pronuncia in esame, peraltro, si segnala per altri due passaggi degni di rilievo, che vengono di seguito affrontati.

Nullità ex art. 21septies e giurisdizione.
In un successivo passaggio, il TAR affronta in via del tutto incidentale la questione delle conseguenze di un’eventuale incompetenza assoluta dell’amministrazione ad emanare gli atti impugnati. Pare di rilievo l’incisività e l’assolutezza dell’affermazione del giudicante: “Il Collegio, per parte propria, rileva che ove si condividessero gli assunti del ricorrente, dall’asserita nullità assoluta degli atti impugnati dipendente dalla pretesa assenza di potestà discrezionali nella materia di cui trattasi in capo all’Amministrazione Comunale, conseguirebbe – quale ineludibile corollario – la sussistenza, al riguardo, della giurisdizione del giudice ordinario, posto che l’art. 21-septies della L. 7 agosto 1990 n. 241 come inserito dall’articolo 14, comma 1, della L. 11 febbraio 2005 n. 15 letteralmente devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le sole questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato: questioni, queste ultime, che per certo non ricadono nell’economia del presente giudizio.”
Benché il passaggio riportato non abbia, in realtà, alcuna incidenza sull’esito del giudizio, sembra degno di rilevo sottolineare la presa di posizione secondo cui la nullità ex art. 21septies, ad eccezione del vizio di violazione o elusione del giudicato, avrebbe come “ineludibile corollario” la giurisdizione del giudice ordinario. Cosa che pare equivalente al ritenere un ineludibile corollario della nullità del provvedimento la sussistenza di un diritto soggettivo in capo privato. Ma, a sua volta, questa impostazione trova fondamento in una più ampia ricostruzione del rapporto fra potere, procedimento, provvedimento e posizione giuridica del privato. Una visione cioè fondata sul meccanismo di degradazione conseguente all’emanazione del provvedimento e sulla impossibilità di attribuire dignità di posizione sostanziale all’interesse legittimo prima dell’emanazione del provvedimento lesivo. E, a ben vedere, ciò non è del tutto incoerente … con l’idea che potrebbe sembrare (sebbene implicitamente) alla base del riconoscimento della sussistenza delle condizioni dell’azione al solo sussistere di un interesse morale: ossia l’impossibilità di attribuire natura sostanziale all’interesse legittimo, neppure dopo l’emanazione del provvedimento lesivo.

Anagrafi “parallele”, dati sensibili e danno erariale.
Un ultimo aspetto della pronuncia in esame che pare opportuno segnalare riguarda una presa di posizione del giudicante assolutamente estranea all’oggetto del contendere e, per di più, espressamente rivolta alle altre amministrazioni che hanno seguito una strada diversa rispetto al Comune di Padova.
Il TAR infatti espone quanto segue: “Concludendo sul punto, giova anche rimarcare che la soluzione adottata dal Comune di Padova diverge sensibilmente dai sistemi adottati da altre Amministrazioni Comunali, le quali hanno istituito al riguardo, mediante propri provvedimenti di carattere generale, vere e proprie anagrafi “parallele” delle famiglie dichiaratamente fondate su vincoli affettivi: soluzione, questa, che – a ben vedere – rimane peraltro del tutto esterna alla disciplina complessivamente contenuta nella L. 1228 del 1954 e al D.P.R. 223 del 1989, senza sottacere che essa si fonda inoltre sul trattamento, da parte delle Amministrazioni medesime, di dati personali sensibili su supporti informatici e cartacei al di fuori di quanto tassativamente disposto dall’art. 20 del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, con la conseguenza dell’applicabilità delle sanzioni previste al riguardo (cfr. art. 167 D.L.vo cit.), nonché della non evanescente ed ulteriore assunzione, in via consequenziale, di una responsabilità per danno erariale discendente dall’incompetenza assoluta a provvedere in materia in modo del tutto difforme da quanto previsto dalle fonti normative statuali (viceversa, per tutto quanto detto innanzi, rettamente intese ed applicate dal Comune di Padova) e con evidenti esborsi di pubblico denaro disposti contra legem.”
Pare dunque che il TAR Veneto abbia voluto emanare una sorta di pronuncia-monito, rivolta a quelle amministrazioni che hanno predisposto – o abbiano intenzione di predisporre – anagrafi “parallele”.
Peraltro, al di là dell’ultrapetizione soggettiva, potrebbe essere rilevato come il TAR non sia neppure il soggetto istituzionalmente deputato né a infliggere le sanzioni relative all’illecito trattamento di dati personali, né a reprimere gli illeciti per danno erariale. E in ogni caso, se l’amministrazione comunale può detenere alcuni dati in una sezione dell’anagrafe “ordinaria”, non si vede perché non possa detenerli anche in “anagrafi parallele”; così come non si vede perché la predisposizione di un’“anagrafe parallela” debba essere ritenuta – per presunzione assoluta – più dispendiosa rispetto a un servizio aggiuntivo di attestazione dello stato di convivenza.

Note

L'articolo L’“interesse” a distinguere famiglia anagrafica e famiglia civile e conseguenze in tema di riparto di giurisdizione.<bR> (Commento alla sentenza TAR Veneto, Sez. I, del 27 agosto 2007, n. 2786) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La designazione degli assessori comunali, il “patto” con gli elettori e la loro posizione nell’ordinamento regionale siciliano. – 3. L’atto politico è improduttivo di conseguenze giuridiche?– 4. La giurisprudenza in materia di nomina e revoca degli assessori già nominati. La tutela avverso la nomina di assessori diversi da quelli designati. – 5. La politicità degli atti di fronte al vizio di incompetenza e di violazione di legge.

1. Premessa.
L’art. 7, comma 5, della L.R. Sic. n. 7 del 26.08.1992 prevede che “unitamente alla dichiarazione di accettazione della candidatura ed al programma amministrativo di cui al comma 4 (n.d.r.: il candidato Sindaco) dovrà presentare l’elenco di almeno la metà degli assessori che intende nominare”.
L’art. 12, comma 1, della medesima legge reca, inoltre: “Il Sindaco eletto nomina la Giunta, comprendendo anche gli assessori proposti all’atto della candidatura, a condizione che siano in possesso dei requisiti di eleggibilità richiesti per la elezione al Consiglio comunale”[1].
Con il presente lavoro si vuole indagare la natura giuridica dell’atto con il quale il candidato Sindaco indica, prima dell’elezione e unitamente al programma amministrativo, gli assessori che intende nominare e del successivo atto di nomina, ancorché non rispetti l’indicazione data.
In particolare, interessa valutare se un assessore designato, che poi non venga nominato, sia titolare di situazioni giuridiche tutelabili attraverso l’esperimento di rimedi amministrativi o giurisdizionali, ovvero se la mancata nomina rientri tra i comportamenti “politici”, ascrivibili alla funzione di indirizzo politico-amministrativo del Comune, come tali soggetti soltanto a controlli e sanzioni di natura politica.
In un precedente scritto[2], cui si rinvia, riferito alla legislazione statale in materia di Enti locali, si è criticata la limitazione (ex art. 31 del R.D. 26 agosto 1924, n. 1054[3]) degli atti politici esclusivamente a quelli emanati dal Governo così da farne restare fuori quelli adottati dagli organi di governo degli Enti locali, ancorché ad essi sia, costituzionalmente o legislativamente, riconosciuta la funzione di indirizzo politico-amministrativo per l’appunto, analoga alla funzione di indirizzo politico statale[4].
Giacché agli organi di governo degli Enti locali, ivi compreso il Sindaco, compete, cioè, la predetta funzione – a nostro avviso, qualitativamente identica alla funzione di indirizzo politico statale[5] – ad essi si riconnette la facoltà di emanare atti di governo, aventi come tali natura politica.
Si è concluso, dunque, per la riconducibilità nell’alveo degli atti politici della nomina e della revoca[6] degli assessori comunali già nominati.
Il Sindaco che revochi uno o più assessori comunali dovrà fornire soltanto una comunicazione motivata[7] (in Sicilia è, invece, necessaria una circostanziata relazione) al Consiglio in ordine alle ragioni che hanno fatto venir meno il rapporto fiduciario con il capo dell’amministrazione.
Conseguentemente, il Consiglio effettuerà le valutazioni politiche del caso e, ove non concordi con le spiegazioni del Sindaco, potrà, al più, approvare una mozione di sfiducia, altrimenti prenderà semplicemente atto di quanto contenuto nella comunicazione (o nella relazione).

2. La designazione degli assessori comunali, il “patto” con gli elettori e la loro posizione nell’ordinamento regionale siciliano.
Come si è già detto, nell’ordinamento regionale siciliano, il candidato Sindaco, unitamente alla dichiarazione di accettazione della candidatura ed al programma amministrativo che intende realizzare, ha il dovere di indicare almeno la metà degli assessori che intende nominare (art. 7, comma 5, L.R. n. 7/1992).
Il sistema elettorale siciliano, a differenza di quello statale, si articola nel seguente modo: il candidato Sindaco propone ai suoi elettori, prima delle elezioni, non solo ciò che intende fare durante il suo mandato, ma indica anche parte (almeno la metà) dei soggetti, con i quali intende realizzare gli obiettivi (gli assessori, infatti, una volta nominati riceveranno le c.d. deleghe ossia le attribuzioni esterne proprie del Sindaco che lo stesso non intende esercitare in prima persona[8]).
Si realizza, dunque, con la candidatura una sorta di “patto” tra il candidato Sindaco ed i suoi elettori, la cui violazione può, in linea di principio, essere ricondotta alla politicità dello stesso.
In altri termini, qualora il primo, in caso di elezione, venga meno all’accordo intercorso con i secondi, costoro potranno reagire a questa sorta di “inadempimento” solo dal punto di vista politico, ad es. non votando più per il candidato Sindaco in occasione di nuove elezioni amministrative e comunque facendo perdere consenso al partito o ai partiti da questo rappresentati.
D’altro lato, vi è da chiedersi quale sia la posizione degli assessori designati e quali rimedi gli stessi possano esperire nei confronti di una loro mancata nomina dopo l’esito favorevole delle elezioni per il candidato da loro appoggiato.
È evidente, infatti, che gli assessori designati spendono, in favore del candidato alla carica di Sindaco, non solo la loro immagine personale e professionale, ma anche la loro attività durante la campagna elettorale, spesso a discapito proprio di impegni personali e professionali. Ed è chiaro che gli stessi apportano un contributo, che a volte potrebbe anche essere determinante, all’elezione del Sindaco.
Quid iuris nel caso in cui il Sindaco eletto, non mantenga l’impegno preso, violando, peraltro, il disposto di cui all’art. 12, comma 1, della L.R. n. 7/1992 secondo il quale, nel nominare la Giunta, il Sindaco comprende anche gli assessori proposti all’atto della candidatura? Potranno ritenersi le nomine dei componenti della Giunta inficiate da violazione di legge e, pertanto, essere annullate dal giudice amministrativo? Ovvero, tali nomine, perché di natura politica, sono sottratte a qualsivoglia forma di controllo amministrativo e giurisdizionale?
In sede di prima approssimazione, giacché può ipotizzarsi che le nomine degli assessori siano atti di natura politica, può ragionevolmente affermarsi che anche le nomine di assessori diversi da quelli designati abbiano la medesima natura giuridica.
In altri termini, tra le scelte fondamentali di indirizzo che competono al neo-Sindaco vi è anche quella di non confermare gli assessori indicati in prima battuta. Ciò, infatti, può legittimamente essere la risultante di mutati accordi con i partiti che ne hanno sostenuto la candidatura, anche a seguito del risultato delle elezioni, che potrebbe avere determinato una maggiore preponderanza di un partito a discapito di un altro.
Se, per esempio, il Sindaco avesse indicato, in campagna elettorale, un certo numero di assessori, in rappresentanza dei partiti disposti a sostenerlo ed in proporzione alla percentuale di “consenso” che quei partiti presumevano di ottenere, un diverso (rispetto alle previsioni) risultato elettorale potrebbe determinare dei mutamenti nella compagine della Giunta, ovvero la sostituzione di alcuni assessori precedentemente indicati.
È chiaro, quindi, che se al Sindaco compete, come in effetti compete, una funzione di indirizzo politico-amministrativo che si estrinseca in atti politici, la mancata nomina di uno o più assessori designati non può che connotarsi per la sua natura politica.
La considerazione di cui sopra ci sembra avvalorata anche dalla disciplina normativa per l’elezione del Sindaco vigente in Sicilia.
L’art. 12, comma 1, della L.R. n. 7/1992, infatti, pur indicando il dovere del Sindaco di nominare tra i componenti della Giunta quelli indicati in prima battuta, non accompagna la violazione di tale obbligo con alcun tipo di sanzione.
Ciò non significa che, astrattamente, la mancata nomina di uno o più assessori designati non sia pur sempre una violazione di legge. Ma, a nostro avviso, l’art. 12, comma 1, deve essere interpretato alla luce del successivo comma 9 che prevede la facoltà per il Sindaco di revocare “in ogni tempo” uno o più componenti della Giunta.
Sarebbe, infatti, incoerente, oltreché illogico, un sistema nel quale si vietasse al Sindaco di non nominare un assessore in precedenza designato, ma si consentisse comunque di revocarlo, immediatamente dopo la nomina (in tal senso depone, inequivocabilmente, l’inciso del comma 9 “in ogni tempo”).
In altri termini, esigenze di sistematicità, prima ancora che di logica, ci fanno propendere per l’assimilabilità, quanto a natura giuridica, del comportamento del Sindaco che non nomini un componente designato e dunque ne nomini un’altro con quello del Sindaco che revochi un assessore in carica.

3. L’atto politico è improduttivo di conseguenze giuridiche?
Alle conclusioni cui siamo giunti potrebbero però muoversi le seguenti obiezioni di carattere pratico: un assessore designato che si è impegnato in campagna elettorale, a volte in modo anche determinante, e che ha organizzato la propria vita personale e professionale in considerazione dell’elezione del candidato sostenuto, anche rinunciando ad importanti occasioni di lavoro, è costretto a subire passivamente le scelte politiche del Sindaco “infedele”? In fondo, un assessore indicato ripone un legittimo affidamento nell’indicazione del candidato Sindaco e nella disposizione di legge che lo include nel novero della compagine della Giunta, in caso di elezione.
A questo punto sembrano opportune alcune considerazioni in merito al quid proprium dell’atto politico. Occorre chiedersi, cioè, se un atto politico non possa comunque produrre conseguenze giuridiche e se, in caso di risposta affermativa, l’assessore designato che si veda rifiutato non possa agire in giudizio, ad esempio, per il risarcimento del danno.
Com’è noto, l’unica norma che, nel nostro ordinamento, contiene un riferimento agli atti politici è l’art. 31 del R.D. 26 agosto 1924, n. 1054 (Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato, d’ora in poi T.U.C.S.)[9], il quale prevede l’inammissibilità del ricorso giurisdizionale avverso “atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico”.
Secondo, la dottrina prevalente gli atti politici sono estrinsecazione della funzione di governo o politica o di indirizzo politico[10], caratterizzati dalla libertà nei fini, nei limiti dei principi costituzionali e, per ciò stesso, insindacabili (non è, infatti, ammesso alcun tipo di gravame amministrativo o giurisdizionale), ma suscettibili solo di controlli e sanzioni di carattere politico. In particolare, gli atti politici sono stati definiti come “quelli in cui si estrinsecano l’attività (da svolgere nel rispetto degli interessi permanenti del regime politico, canonizzati nella Costituzione) di direzione suprema della cosa pubblica (l’“indirizzo politico”) e l’attività di coordinamento e di controllo delle singole manifestazioni in cui la direzione stessa si estrinseca” [11], promanazione della funzione o attività, necessaria per individuare, predeterminare e porre i fini pubblici che lo Stato intende perseguire.
Ciò posto, si osservi che gli atti politici sono pur sempre atti disciplinati da norme giuridiche che, in maniera generica o specifica, ne prevedono l’esistenza, le modalità di adozione e gli stessi producono conseguenze giuridiche.
Si faccia il caso del procedimento di formazione della legge che conduce all’adozione di un atto, politico per eccellenza, che è la legge appunto, e che produce la conseguenza giuridica di essere obbligatoria per tutti i consociati che sono tenuti a rispettarla.
Se però ci si chiede se gli atti politici possono produrre responsabilità diverse da quelle meramente politiche, di tipo, ad esempio, civile, penale o amministrativa, la risposta appare più difficile.
Ci sembra che l’insindacabilità dell’atto politico porti con sé l’improduttività di responsabilità del tipo considerato in capo al soggetto che l’ha adottato. Sarebbe, infatti, illogico non consentire a nessun tipo di autorità, politica, amministrativa o giurisdizionale, la sindacabilità dell’atto, ossia l’indagine sulla sua legittimità ed opportunità, e, invece, consentire la configurabilità di un qualsivoglia tipo di responsabilità, che non sia quella politica.
In altri termini, consentire ad un’autorità del tipo indicato il potere di indagare ed eventualmente riconoscere una responsabilità in capo al soggetto che ha adottato l’atto politico, significa, in ultima analisi, consentirne la sindacabilità.
Sulla base di queste considerazioni si avvalora, ancor di più, la tesi dell’insindacabilità del comportamento del Sindaco che non nomini uno o più assessori designati.

4. La giurisprudenza in materia di nomina e revoca degli assessori già nominati. La tutela avverso la nomina di assessori diversi da quelli designati.
Per meglio approfondire la problematica proposta occorre analizzare la giurisprudenza in materia di atti di nomina e revoca degli assessori già nominati.
Essa propende per la natura non politica degli stessi, precisando che la nomina di un assessore è atto altamente discrezionale, insindacabile sotto il profilo della legittimità[12], al pari della revoca, che non richiede una specifica motivazione, oltre al necessario riferimento al rapporto fiduciario venuto meno[13].
Recenti decisioni hanno, poi, affermato che la revoca di un assessore richiede una più puntuale specificazione delle cause che hanno fatto venire meno il rapporto di carattere fiduciario con il capo dell’amministrazione, obbligo desumibile dall’esigenza di motivata comunicazione al Consiglio, nell’ambito della doverosa attività di informazione verso quest’ultimo, per facilitarne le valutazioni sul piano politico[14].
Entrambe le tesi giurisprudenziali ritengono, dunque, che gli atti di nomina e revoca in questione siano provvedimenti amministrativi, sia pure di alta amministrazione e, come tali, sindacabili in sede giurisdizionale. Ciò, del resto, in linea con un giudizio negativo nei confronti degli atti politici, per il fatto della loro sottrazione al sindacato giurisdizionale, sindacato che, al contrario, sembra essere una caratteristica dello Stato democratico.
L’opzione interpretativa che riconduce gli atti di nomina e revoca nell’alveo dell’alta amministrazione ci porta inevitabilmente ad alcune domande.
Gli atti di nomina e di revoca vanno motivati? Se sì, è sufficiente una motivazione generica o ne occorre una puntuale? Può essere sufficiente una motivazione che contenga solo valutazioni politiche[15]?
Ancora, gli atti di revoca vanno preceduti da comunicazione di avvio del procedimento o se ne può prescindere? La motivazione richiesta dalla legge (statale e regionale) è funzionale alla natura amministrativa della revoca o si ricollega ad altro?
Venendo al tema del nostro lavoro, con riferimento all’ordinamento regionale siciliano, ci si deve chiedere: la nomina di un assessore diverso da quello designato necessita di adeguata motivazione? Ma ancor prima: è necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento nei confronti dell’assessore indicato? È necessaria una circostanziata relazione al Consiglio in applicazione analogica del comma 9 dell’art. 12 della L.R. Sic. n. 7/1992?
La giurisprudenza, come si è visto, o non ha ancora risposto ad alcune domande o ha risposto in maniera perplessa ed incoerente con l’affermazione della natura amministrativa, sia pure di alta amministrazione, degli atti in questione.
La nomina degli assessori non necessiterebbe di alcuna garanzia procedimentale e sarebbe insindacabile sotto il profilo della legittimità.
Per la revoca degli assessori, a volte si è ritenuto che andrebbe proceduta da comunicazione di avvio del procedimento, a volte il contrario, a volte si è ritenuta sufficiente una motivazione generica, a volte necessaria una motivazione specifica ed altre volte una motivazione politica. Ancora, si è talvolta ritenuto che proprio l’esistenza dell’obbligo di motivazione determinerebbe la natura amministrativa dell’atto di revoca.
Le aporie insite nelle tesi giurisprudenziali ci portano a dubitare fortemente della natura amministrativa di tutti gli atti in questione.
Si è detto che la nomina degli assessori e la mancata nomina di quelli designati siano comportamenti espressivi dell’autonomia politica di cui godono gli Enti locali, coerente con un sistema regionale che, dopo la riforma del Titolo V, evolve verso forme sempre più ampie di autonomia politica oltreché amministrativa.
In particolare, si è già detto, che la mancata nomina sembra avere carattere meramente politico, segno di mutati equilibri – rispetto alla fase elettorale – all’interno delle forze politiche di maggioranza.
Il Capo dell’amministrazione, in altri termini, ritiene che il migliore perseguimento degli obiettivi di governo passi attraverso una diversa composizione della Giunta.
L’unica garanzia ascrivibile a questo comportamento è correlata ad un obbligo di fornire una circostanziata relazione al Consiglio in ordine alle ragioni che hanno determinato quel mutamento, in applicazione analogica dell’art. 12, comma 9, della L.R. Sic. n. 7/1992. Sarà, poi, il Consiglio ad effettuare le valutazioni politiche del caso e, ove non concordi con le motivazioni del Sindaco, potrà votarne la sfiducia. Altrimenti, prenderà semplicemente atto di quanto contenuto nella comunicazione.
Anche a volere ritenere dunque sussistente un obbligo di motivazione del comportamento del Sindaco (e sicuramente lo è nel caso di revoca degli assessori già nominati per disposizione di legge), ancora una volta ci pare che la motivazione sia funzionale al controllo politico-amministrativo che il Consiglio esercita sull’operato del Sindaco e non anche ad un sindacato che il soggetto interessato possa richiedere in sede amministrativa o giurisdizionale.
Ritenere, invece, come fa la giurisprudenza, che gli atti in questione siano atti amministrativi impugnabili da parte dei soggetti pretermessi è elemento che si inserisce come una discrasia nel sistema di governo degli Enti locali, ivi compreso quello siciliano.
Ed in effetti, si può fare il caso in cui la diversa composizione della Giunta, comunicata al Consiglio, non abbia comportato l’approvazione di una mozione di sfiducia, essendo il Consiglio pienamente concorde con la scelta operata dal Capo dell’amministrazione e con le motivazioni poste a fondamento delle nuove scelte. Ciononostante, il soggetto escluso potrebbe impugnare le nomine dei diversi assessori, eventualmente anche per vizi formali o per difetto di motivazione[16], ottenendone l’annullamento ed il conseguente inserimento all’interno della compagine della Giunta.
Portando alle ulteriori conseguenze il ragionamento, il Sindaco potrebbe vedersi costretto, in virtù di una pronuncia di annullamento del giudice amministrativo, a svolgere la propria attività con una Giunta che, almeno in parte, non rispecchia la volontà delle forze di maggioranza presenti in Consiglio comunale.
Al contrario, invece, il Sindaco eletto non avrebbe strumenti giuridici per obbligare un assessore designato, che non vuole più essere nominato, a far parte comunque della Giunta in corso di formazione.
In ogni caso, anche un annullamento del provvedimento sindacale per difetto o carenza di motivazione non avrebbe alcuna utilità per il soggetto leso, in quanto il Capo dell’amministrazione può sempre riproporre il provvedimento con un’altra e più adeguata motivazione.
Sembra allora che, una ricostruzione del sistema di governo degli Enti locali, in termini di coerenza, faccia propendere più per la natura politica degli atti in questione, e quindi sulla loro insindacabilità, che per quella squisitamente amministrativa o di alta amministrazione.

5. La politicità degli atti di fronte al vizio di incompetenza e di violazione di legge.
Questo lavoro non può, comunque, dirsi completo se non si affronta la seguente questione.
L’aver affermato il carattere politico dell’atto di nomina degli assessori porta, come già detto, di filato alla successiva affermazione della sua insindacabilità.
Ma ciò esclude che un soggetto interessato possa in sede giurisdizionale eccepire l’illegittimità della nomina dell’assessore per incompetenza (del soggetto che fa la nomina) o per violazione di legge? Chiarendo meglio l’ipotesi formulata si pensi al caso di un assessore nominato dal Vice Sindaco o dal Consiglio Comunale.
Questo vizio, attenendo ad un atto politico, non sarebbe prospettabile in sede giurisdizionale?
Se la risposta dovesse essere in senso positivo, si smentirebbero le conclusioni cui siamo giunti più indietro e cioè quelle relative alla non impugnabilità degli atti esaminati, mentre l’affermazione che tali atti si sottraggono al sindacato del giudice, pur in presenza di vizi gravissimi, appare francamente eccessiva.
Il problema può, però, facilmente risolversi ove si osservi che la nomina o la revoca di un assessore, fatta da un soggetto diverso dal Sindaco cessa di essere un atto politico e si presenta come un atto radicalmente nullo.
Infatti, il sistema normativo che concentra nel Sindaco il potere di nomina e di revoca, predilige questo organo in quanto espressione diretta della volontà popolare, che lo rende per più versi un organo esclusivamente politico, al quale viene attribuito, in via esclusiva, per questa ragione, il potere considerato.
Potremmo dire che il Sindaco è titolare di una competenza funzionale rafforzata dalla scelta politica compiuta dal corpo elettorale.
Ne deriva che un atto analogo a quelli considerati, che venisse emanato da un soggetto del tutto diverso, privo non solo della legittimazione giuridica alla nomina o alla revoca, ma dell’investitura politica, dovrebbe considerarsi emanato in una condizione di carenza di potere e, quindi, radicalmente nullo e insuscettibile di essere considerato un atto politico.
La grande invalidità da cui sarebbe affetto e che gli sottrae la qualifica di atto politico, consente ovviamente a chi ne abbia interesse di fare valere nelle sedi opportune l’invalidità considerata.
Crediamo che, in tale modo, si compongano le due alternative prospettate all’inizio di questo paragrafo, nel senso che i vizi gravi dell’“atto politico” possono ben farsi valere da chi vi abbia interesse, senza che ciò smentisca la tesi della sottrazione dell’atto politico al sindacato giurisdizionale, in quanto i ricordati vizi gravi impediscano all’atto stesso di assumere la connotazione di atto politico.
Quanto all’ipotesi che l’atto politico sia affetto dal diverso vizio della violazione di legge, con la riproposizione del problema or ora esaminato sarà sufficiente osservare che il procedimento di nomina e revoca degli assessori non è regolato da nessuna disposizione.
Come dicevamo prima il sistema normativo si è concentrato sulla competenza del Sindaco all’emanazione degli atti considerati, lasciandoli liberi nel fine e da adempimenti procedurali.

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[1] Analoghe disposizioni non è dato rinvenire nel Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali (d’ora in poi T.U.E.L.), il quale all’art. 46, comma 2, stabilisce solo che il Sindaco nomini i componenti della Giunta, dandone comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva all’elezione. Sull’ordinamento degli Enti locali si vedano E. Barusso, Il Diritto degli Enti locali, Rimini, 2001;V. Italia (coordinato da), Testo Unico degli Enti Locali, Milano, 2000; G. Rolla, Diritto degli Enti locali, Profili istituzionali, Milano, 2000; F. Staderini, Diritto degli Enti locali, IX ed., Padova, 1999.
[2] A. Toscano, Sulla natura giuridica degli atti di nomina e revoca degli assessori provinciali e comunali, in Riv. Amm. Rep. It., n. 9, 2001, p. 819 e ss.
[3] In tale norma è trasfuso il contenuto dell’art. 24 della legge 31 marzo 1889, n. 5992, poi t.u. approvato con r.d. 2 giugno 1889, n. 6166.
[4] Per un’apertura giurisprudenziale in tal senso si veda la decisione C.d.S., 29 febbraio 1996, n. 217. Peraltro, anche nel linguaggio usato dalla giurisprudenza recente, tanto ordinaria che amministrativa, non si esita a qualificarsi come “politici” gli organi di governo degli Enti Locali distinguendoli, attraverso questa qualificazione, dagli organi burocratici o amministrativi (vedi da ultimo, Cass., sez. III, 18.06.2004, in Foro It., 2005, II, 212 e ss.).
[5] Sulla riconduzione degli atti politici alla funzione di indirizzo politico si vedano A. M. Sandulli Diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, 16-17; G.U. Rescigno, Corso di diritto pubblico, VI ed., Bologna, 2001, c. 8, § 1; P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e Ricorsi, vol. 2, VI ed. agg., Milano, 2001, 280; S. Cassese – S. Battini – C. Franchini – R. Perez – G. Vesperini, Manuale di diritto pubblico, Milano, 2001, 57, 229-230, 258-261.
[6] L’art. 12, comma 9, della L.R. Sic. n. 7/1992 prevede che “Il Sindaco può, in ogni tempo, revocare uno o più componenti della Giunta. In tal caso, egli deve, entro sette giorni fornire al Consiglio comunale circostanziata relazione sulle ragioni del provvedimento sulla quale il Consiglio può esprimere valutazioni rilevanti ai fini di quanto previsto dal successivo articolo 18. Contemporaneamente alla revoca, il Sindaco provvede alla nomina dei nuovi assessori”.Nel T.U.E.L. (si veda l’art. 46, comma 4) manca la specificazione “in ogni tempo” nonché il riferimento ad un limite temporale di sette giorni.
[7] Si veda sempre il già citato art. 46, comma 4, del T.U.E.L.
[8] Ex art. 12, comma 8, L.R. Sic. n. 7/1992.
[9] In tale norma è trasfuso il contenuto dell’art. 24 della legge 31 marzo 1889, n. 5992, poi t.u. approvato con r.d. 2 giugno 1889, n. 6166.
[10] A. M. Sandulli Diritto amministrativo, XV ed., Napoli, 1989, 16-17; G.U. Rescigno, Corso di diritto pubblico, VI ed., Bologna, 2001, c. 8, § 1; P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e Ricorsi, vol. 2, VI ed. agg., Milano, 2001, 280; S. Cassese – S. Battini – C. Franchini – R. Perez – G. Vesperini, Manuale di diritto pubblico, Milano, 2001, 57, 229-230, 258-261.
[11] A. M. Sandulli, op. cit., 16-17 e nello stesso senso F. Cuocolo, Istituzioni di diritto pubblico, XI ed. riv. e agg., Milano, 2000, 380.
[12] T.A.R. Lombardia, Milano, 25 gennaio 1995, n. 80; T.A.R. Valle d’Aosta, 14 maggio 1999, n. 88. T.A.R. Sicilia – Catania, ord. 24 maggio 2001, n. 1130, con riferimento all’art. 7 della L.R. n. 7/1992 evidenzia come il provvedimento di revoca sia un provvedimento cui la legge consente il differimento della motivazione che deve essere contenuto nella circostanziata relazione che il Sindaco fornisce al Consiglio.
Assai singolare, poi, è la vicenda inerente l’appello avverso tale ordinanza, che aveva rigettato la domanda di sospensione del provvedimento di revoca. Il Sindaco, a seguito di ordinanza collegiale istruttoria, ha qualificato esso stesso il suo atto come atto politico e, in quanto tale, non abbisognevole di alcuna motivazione.
[13] T.A.R. Puglia, Bari, 10.06.2002, n. 2772, in Foro Amm. T.A.R., 2002, 2164; C.d.S., sez. V, 25 febbraio 1997; C.d.S., sez. V, ord. 1 febbraio 2000, n. 539, in Il Consiglio di Stato, 2000, II, 447-448, ha affermato che il provvedimento di revoca necessita, però, di una puntuale specificazione delle cause che hanno fatto venire meno il rapporto di carattere fiduciario con il capo dell’amministrazione.
[14] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 14.07.2003, n. 4740, in Diritto & Giustizia, 2003, che ha ritenuto insufficiente una motivazione che indicasse solo il venir meno del rapporto fiduciario tra Sindaco ed assessore; C.d.S., sez. V, ord. 1.2.2000, n. 539, in Il Consiglio di Stato, 2000, II, 447-448.
[15] Secondo T.A.R. Liguria, sez. I, 07.12. 2004, n. 1600, in Redazione Giuffrè 2004, appare applicazione del principio di ragionevolezza prevedere l’onere di una motivazione della revoca, di natura e carattere strettamente politico, al fine di mettere in condizione il Consiglio di effettuare le relative valutazioni, anche eventualmente opposte fino all’estremo rimedio del voto di sfiducia.
[16] C.d.S., sez. V, ord. 1 febbraio 2000, n. 539, in Il Consiglio di Stato, 2000, II, 447-448, ha affermato che il provvedimento di revoca necessita, però, di una puntuale specificazione delle cause che hanno fatto venire meno il rapporto di carattere fiduciario con il capo dell’amministrazione.

Note

L'articolo La nomina di assessori diversi da quelli designati negli Enti locali della Regione siciliana. Atti di indirizzo politico-amministrativo o di alta amministrazione? proviene da Giustamm.

Conferendo al Sindaco una legittimazione democratica in via diretta pari a quella del Consiglio, la legge 81 del ’93 ha introdotto nel nostro ordinamento un sistema di governo locale “bicefalo”, basato su criteri di equiordinazione, distinzione di ruoli, confronto dialettico.
Si tratta di una novità fondamentale e complessa che sarebbe incongruo ricondurre ad una “forma di governo presidenziale”.
Se infatti della forma di governo presidenziale sussistono tratti di grande rilievo, quali appunto la diretta investitura popolare del capo dell’esecutivo e il potere di quest’ultimo di nominare e revocare i propri assessori, non mancano indicazioni in senso nettamente diverso come ad esempio il mantenimento della competenza generale/residuale in capo alla Giunta (non al Sindaco) e, per altro verso, di una stretta interdipendenza tra la permanenza in carica del Consiglio e quella del Sindaco (con facoltà, in capo al Consiglio, di determinare la cessazione del Sindaco votandone la sfiducia e con facoltà, da parte del Sindaco medesimo, di determinare lo scioglimento del Consiglio (elementi questi, estranei alla forma presidenziale).
All’interno della “macchina comunale” è necessario distinguere organi di governo, ai quali competono funzioni di indirizzo politico- amministrativo: Consiglio, Sindaco e Giunta; dagli organi che compongono la struttura burocratica: i dirigenti e il personale.
A questi ultimi spettano funzioni di mera gestione dell’attività amministrativa.
Il principio di separazione tra i compiti di “governo” e quelli di gestione, costituisce attuazione del principio costituzionale di imparzialità (art. 97 cost.) ed è sancito:
Dalle norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze della P.A. (Art. 4 del D.Leg.vo 165/2001, richiamato dall’art. 88 T.U.E.L.);
Dall’art. 78 T.U.E.L. (doveri e condizione giuridica degli amministratori);
Dall’art. 107 T.U.E.L. (funzioni e responsabilità della dirigenza).

PARTE I
GLI ORGANI DI GOVERNO

1. IL SINDACO COME ORGANO DELLO STATO
Da una attenta lettura del Testo Unico degli Enti Locali si può facilmente evincere quali siano le funzioni spettanti al Sindaco.
Volendo fare una rapida e sintetica carrellata delle suddette funzioni, secondo l’art. 14 T.U.E.L. il Sindaco quale ufficiale di Governo: gestisce i servizi elettorali, di stato civile, di anagrafe, di leva militare e di statistica.
Dal dettato dell’art. 54 T.U.E.L. emerge altresì che il Sindaco, sempre nella sua funzione di ufficiale di Governo: emana atti in materia di ordine e sicurezza pubblica, svolge funzioni in materia di polizia giudiziaria, vigila sulla sicurezza e l’ordine pubblico, adotta Ordinanze contingibili ed urgenti in caso di pericolo per l’incolumità dei cittadini, in caso di emergenza (traffico e/o inquinamento) ordina la modifica degli orari di uffici e servizi, pubblici o privati.
E’ necessario ricordare inoltre che il Sindaco opera come Ufficiale di Governo anche relativamente ad altre funzioni sulla base di norme di settore (ad es. in base alla Legge 833/78 in materia di sanità).
Proprio in merito alle funzioni svolte quale Ufficiale di Governo è utile svolgere qualche breve considerazione.
Prima di tutto occorre chiarire che il Sindaco che esercita le funzioni di Ufficiale di Governo o di autorità sanitaria non è un organo del Comune, ma dello Stato.
Tale principio viene chiaramente sostenuto dalla giurisprudenza, ultimamente si è pronunciata in proposito la Corte di cassazione[1].
La enunciazione di tale principio determina come prima conseguenza che il Comune non è legittimato a ricorrere in sede giurisdizionale per fatti attinenti l’attività svolta dal Sindaco come Ufficiale di Governo.
Il Comune non può in alcun modo esser considerato come parte interessata a un contenzioso in cui il Sindaco è parte in quanto Ufficiale di Governo, “vale a dire organo diretto dello Stato e non già del Comune”.
Il che risulta evidente “per la veste giuridica riconosciutagli e per i compiti che gli sono assegnati”.
Dalla sentenza richiamata ne discende inoltre un chiarimento circa la divisione dei poteri tra Sindaco e dirigenti: siamo dinanzi a poteri gestionali attribuiti dalla legislazione direttamente al Sindaco e che pertanto non sono esercitati da parte dei Dirigenti, in deroga al principio generale che attribuisce ai Dirigenti le competenze gestionali.
La massima della sentenza di cui sopra, enuncia testualmente: “In materia di trattamento sanitario obbligatorio, ai sensi della legge n. 788 del 1978, il decreto del tribunale che annulla un‘ordinanza del Sindaco con la quale è stato disposto il trattamento sanitario obbligatorio nei confronti di una persona, non è ricorribile per Cassazione da parte del Comune atteso che, nella materia de qua, il Sindaco assume la qualità di Ufficiale di Governo, ossia di organo diretto dello Stato e non già del Comune, che deve ritenersi estraneo alla procedura in esame”.
E’ necessario sottolineare come il Sindaco, nell’ambito delle funzioni svolte quale “organo di Governo”, intrattiene rapporti con il Prefetto e nei confronti di quest’ultimo ha doveri di informativa; il Prefetto a sua volta può disporre ispezioni per verificare il regolare funzionamento dei servizi ed inoltre, ove il Sindaco non adempia ai compiti di cui all’art. 54 T.U.E.L., il Prefetto può nominare un commissario per l’adempimento dei compiti stessi.
In tema di poteri e funzioni del Sindaco la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte; punto di notevole interesse è quello relativo al potere di ordinanza del Sindaco medesimo.
Circa tale aspetto, il Consiglio di Stato[2] sostiene che: “… i presupposti che si richiedono per l’adozione dei provvedimenti contingibili ed urgenti, da parte della massima Autorità comunale, sono – ai sensi dell’art. 38 comma 2, l. 142/1990 – da un lato, l’impossibilità di differire l’intervento ad altra data in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (donde il carattere dell’urgenza); dall’altro, l’impossibilità di provvedere con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (donde la contingibilità)”.
Ancora il Consiglio di Stato[3] ha ribadito che: “Nel caso di ordinanze contingibili ed urgenti, l’urgenza di provvedere esonera, di norma, l’autorità procedente dallo svolgere accertamenti complessi e laboriosi, considerato che l’effettuazione di una tale indagine sarebbe incompatibile con l’esigenza di pronta adozione dei provvedimenti in questione; tuttavia, la sommarietà degli accertamenti non può riguardare il quadro giuridico di riferimento, che invece deve esser sempre approfonditamente conosciuto dall’amministrazione anche nei casi che richiedano un immediato intervento, dato che i tempi brevi imposti dall’esigenza di provvedere non esonerano l’amministrazione dall’attenta considerazione di tutte le circostanze comunque apprese nel corso dell’istruttoria espletata, seppur rapidamente condotta.
La possibilità di adottare, per le situazioni connotate dalla straordinarietà e dall’urgenza, provvedimenti diversi dai normali rimedi previsti dall’ordinamento non è senza limiti, posto che la contingibilità, caratteristica fondamentale del suddetto potere innominato, deve comunque coniugarsi con la proporzionalità, di guisa che all’autorità amministrativa procedente è sicuramente preclusa la facoltà di discostarsi dalle regole che altrimenti presiederebbero il suo doveroso modus procedendi in tutti i casi in cui ciò risulti ragionevolmente necessario in relazione alla natura dei provvedimenti da adottare, né giustificato alla stregua di tutte le contingenze della vicenda concreta”.
In un caso specifico poi, il TAR Liguria[4] sottolinea come: “E’ legittima un’ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco, finalizzata a contenere – mediante una serie di specifiche prescrizioni di natura sanitaria e di divieti (nella specie soppressione di colombi affetti da patologia….) – divieto ai cittadini di somministrare sul territorio urbano comunale della popolazione dei colombi, nel caso in cui l’adozione di detto provvedimento monocratico, sia stata preceduta da un riscontro tecnico sanitario specialistico adeguato alla situazione di fatto riscontrata sul territorio medesimo e, al tempo stesso, sia stata accertata la sussistenza di un rilevante pericolo per la pubblica incolumità, consistente nella possibile trasmissione di malattie dai colombi alla popolazione cittadina”.
In materia edilizia il TAR Campania[5] ha dichiarato: “… illegittimo, perché contrastante con il principio di tipicità degli atti amministrativi, il provvedimento con cui il Sindaco dispone la sospensione cautelativa dell’efficacia di una concessione edilizia, motivandolo con riferimento al fatto che nei confronti dei componenti della Commissione edilizia sono stati emessi provvedimenti restrittivi della libertà personale, con l’accusa di interesse privato in atti d’ufficio, per aver rilasciato un notevole numero di concessioni di dubbia legittimità in quanto, da un lato l’istituto della sospensione dell’efficacia della concessione o dell’autorizzazione edilizia, a suo tempo regolarmente rilasciata, non è contemplato da alcuna disposizione della vigente disciplina urbanistico- edilizia e, dall’altro, il titolo edificatorio, un volta rilasciato può esser dalla P.A. soltanto annullato in sede di autotutela”.
Per quanto riguarda gli esercizi commerciali, il Consiglio di Stato[6] ha dichiarato che: “ Spetta al Sindaco – ai sensi dell’art. 54 , comma 3 T.U.E.L. – non solo il generale potere di modificare gli orari degli esercizi commerciali nella misura in cui risulti necessario rimuovere o contrastare le situazioni di emergenza ivi descritte, ma anche il potere di ordinare la modifica degli orari nei riguardi di un solo esercizio pubblico, nei casi in cui la situazione di emergenza risulti a quest’ultimo unicamente ricollegabile (nella specie la situazione di emergenza era costituita dal disturbo della quiete pubblica provocata dall’attività di un singolo esercizio commerciale)”.
Per ultimo, in materia di bonifiche, il TAR della Lombardia[7] ha: “… annullato un provvedimento di diffida al responsabile dell’inquinamento di un sito, per l’esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e di ripristino, perché adottato dal Sindaco anziché dal Dirigente del competente ufficio comunale”.
In tal caso il TAR non ha avuto dubbi nell’affermare che la diffida in questione rappresenti un atto di gestione a tutela di valori ambientali e della incolumità e salute pubblica e non certamente un atto suscettibile di essere ricondotto alla funzione di indirizzo e controllo e come tale quindi, riconducibile alla competenza dirigenziale.
Circa i poteri spettanti al vicesindaco, il TAR di Bari[8] ha statuito che se il provvedimento da adottare è urgente, costui può sostituirsi al primo cittadino e firmare l’ordinanza, chiedendone l’immediata efficacia.
Per far questo è sufficiente una delega del Sindaco al suo vice per trasferire temporaneamente tutti i poteri di ufficiale di Governo, in capo al responsabile dell’amministrazione comunale (nel caso di specie si trattava di un’ordinanza che ordinava la rimozione di alcuni fusti di materiale chimico dalla sede di un capannone nel quale erano stoccati; si trattava di rifiuti pericolosi ed era necessario il provvedimento d’Autorità per avviare la bonifica delle aree ed il trasporto dei materiali all’impianto di smaltimento).

2. IL SINDACO COME RAPPRESENTANTE
LEGALE DEL COMUNE
Dopo aver fatto cenno ai casi in cui il Sindaco opera come “organo di Governo”, è necessario dedicare alcune riflessioni alla funzione del Sindaco quale soggetto rappresentante legale del Comune.
Secondo quanto statuito dall’art. 50 T.U.E.L. il Sindaco “rappresenta il Comune” (così come il Presidente della Provincia rappresenta la Provincia), questa affermazione sta ad indicare che il Sindaco è il soggetto abilitato a manifestare la volontà dell’Ente in atti e negozi giuridici (ad esempio è il soggetto legittimato a “stare in giudizio” ai sensi dell’art. 75 codice di procedura civile).
Il potere di rappresentanza del Sindaco è però un potere che deve necessariamente essere “coordinato” con i compiti che l’art. 107 T.U.E.L. attribuisce ai Dirigenti.
Abbiamo precedentemente visto come infatti tale articolo attribuisca ai Dirigenti stessi poteri di adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché il potere attribuito ai medesimi di stipulare contratti.
Come emerge immediatamente da quanto sopra, la distinzione tra i poteri di competenza del Sindaco o dei Dirigenti è fonte di non pochi problemi, problemi che sono stati sottoposti non di rado al vaglio della magistratura amministrativa e ordinaria.
Da ultimo la Corte di Cassazione[9] ha stabilito che: “[…] sono illegittime le disposizione dello statuto e del regolamento che prevedono deroghe all’organo che, ex lege, ha la rappresentanza del Comune. L’unico soggetto competente a conferire al difensore del Comune la procura alla lite, secondo il vigente testo unico degli enti locali è il Sindaco quale capo dell’amministrazione comunale e non il funzionario responsabile del servizio tributi”.
La Cassazione ha quindi chiarito che lo statuto e il regolamento non possono conferire la rappresentanza legale ai dirigenti, lasciando implicitamente intendere che l’unico rappresentante leale è il Sindaco.
La stessa Cassazione[10] aveva già precedentemente chiarito che il testo unico degli enti locali non ha apportato nessuna modifica a quanto previsto dalla legge 142/1990 in materia di rappresentanza legale.
Pertanto, non è il Dirigente del Comune o della Provincia che rappresenta l’ente in giudizio.
L’art. 50 T.U.E.L. attribuisce al Sindaco e al Presidente della Provincia sia la rappresentanza istituzionale che la rappresentanza legale dell’ente.
Nello Statuto devono essere stabilite le norme di organizzazione, le attribuzioni degli organi nonché i modi di esercizio della rappresentanza legale dell’ente, anche in giudizio.
Il Sindaco esercita tutte le funzioni che la legge, lo statuto e il regolamento gli attribuiscono, salvo quanto previsto dall’art. 107 T.U.E.L. il quale, come precedentemente chiarito, stabilisce che spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo locale.
Tuttavia, il fatto che si possano stabilire nello statuto i modi di esercizio della rappresentanza legale, non consente di individuare i soggetti che possono rappresentare anche in giudizio l’ente, essendo questa una prerogativa esclusiva della legge.

3. IL SINDACO COME CAPO
DELL’AMMINISTARZIONE COMUNALE
La norma di riferimento è sempre l’art. 50 del testo unico degli enti locali.
Come più volte accennato tale articolo descrive il Sindaco come “[…] l’organo responsabile dell’amministrazione del Comune”.
Nell’ambito di tale responsabilità, come già visto, si distinguono una responsabilità politica, in ottemperanza della quale il Sindaco deve provvedere all’attuazione del programma e una responsabilità amministrativa e giuridica, di cui abbiamo trattato poch’anzi.
Ciò detto occorre sottolineare come la figura del Sindaco così come delineata dal T.U.E.L. è una figura che, seppur dotata di una autonomia funzionale e gestionale, dovrà essere comunque confrontata con altre figure dell’amministrazione.
In primo luogo il Sindaco dovrà saper distinguere di volta in volta il suo ruolo di “sovrintendente” da quello di gestore, dovrà in un ambito tutt’altro che preciso saper distinguere le proprie funzioni da quelle dirigenziali facendo di volta in volta far valere anche le responsabilità altrui; tutto ciò sul presupposto che egli non è il solo e unico titolare dei poteri di indirizzo e di controllo.
Per far questo, come emerge implicitamente da quanto detto finora, sarà necessario che il Sindaco si “circondi” di uno staff adeguato, preparato ed efficiente.
A sottolineare il ruolo del Sindaco quale capo dell’amministrazione comunale ci ha pensato la Corte dei Conti[11] la quale ha chiarito che: “La funzione di vigilanza spettante al Sindaco sul comportamento degli organi burocratici del Comune, quale autorità di vertice dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 151 del vigente T.U.L.C.P. n. 148 del 1915, di intervenire sollecitando gli organi comunali competenti all’adozione dei necessari adempimenti preliminari, era certamente ben più ampia ed incisiva di quella ora spettante al medesimo organo a seguito della riforma di cui alla legge n. 142 del 1990, che ha introdotto la netta separazione tra le responsabilità degli organi politici e la responsabilità degli organi amministrativi. Sussiste la responsabilità amministrativa di un Sindaco per non essersi attivato per portare a termine l’iter di una transazione già approvata, tra l’altro, rimasto in carica per un tempo sufficiente per concretare l’iniziativa transattiva”.

4. NOMINA E REVOCA DEGLI ASSESSORI
Il Sindaco è libero di nominare i propri assessori fra i soggetti facenti parte del Consiglio, la nomina degli assessori è un atto meramente “politico” (art. 46 T.U.E.L.).
Secondo quanto disposto dall’articolo citato, il Sindaco deve dare comunicazione dei componenti della Giunta municipale al Consiglio nella prima seduta successiva alla elezione.
Mentre, come risulta da quanto appena affermato, per la nomina degli Assessori è sufficiente la mera comunicazione al Consiglio, per la revoca degli stessi è invece necessaria una “motivata comunicazione al Consiglio”[12].
Su questo argomento è intervenuto di recente il TAR Abruzzo[13] il quale ha sorprendentemente statuito che: “Non può configurarsi il difetto di motivazione in relazione ad un provvedimento di revoca di un assessore adottato dal Sindaco poiché, dal chiaro tenore letterale della norma che regola tale fattispecie non è dato evincere alcun obbligo di motivazione in ordine alla revoca della delega assessorile, presiedendo ad essa valutazioni di opportunità politica sottratte al sindacato giurisdizionale e che conducono ad affermare che la disposizione in questione possa essere configurata quale lex specialis derogatoria generale del principio della necessità della motivazione”.
Con tale sentenza sembra che il Tribunale abruzzese abbia inteso inquadrare la revoca in esame come un atto normativo o a contenuto generale, uniche ipotesi di deroga legislativamente previste all’obbligo di motivazione.
Condivisibile o meno questo è l’orientamento espresso dal citato Tribunale.
Per completezza informativa è necessario sottolineare come l’art. 47 T.U.E.L. prevede che nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti gli assessori possono essere nominati anche al di fuori dei componenti del Consiglio, sempre che si tratti di cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere; nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti invece, tale ipotesi è possibile solamente quando sia lo Statuto stesso a prevederla.

5. GLI INCARICHI DIRIGENZIALI
L’art. 50, comma 10 del testo unico prevede che il Sindaco nomini i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuisca e definisca gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli art. 109 e 110, nonché dal rispettivo statuto e regolamento comunale.
Il Sindaco conferisce quindi l’incarico dirigenziale (cosi come di responsabile di uffici e servizi), sulla base di criteri di competenza professionale; il regolamento di nomina deve essere motivato ma non è necessaria una valutazione comparativa tra gli aspiranti (art. 109 T.U.).
Su tale argomento il TAR Campania[14] ha dichiarato “legittimo il decreto con cui il Sindaco conferisce l’incarico dirigenziale di coordinatore del Servizio Avvocatura Municipale ad un dipendente della stessa struttura, senza l’osservanza del criterio di valutazione comparativa dell’anzianità professionale acquisita dai vari dipendenti avvocati della struttura medesima atteso che, da un lato, il potere del Sindaco di conferire gli incarichi dirigenziali è da considerarsi ampiamente discrezionale, tenuto conto della natura fiduciaria del rapporto che è alla base dell’incarico medesimo e, dall’altro, che la professionalità acquisita può costituire al più, uno degli elementi di valutazione ai fini dell’affidamento dell’incarico ma non può considerarsi criterio primario per l’individuazione del dipendente”.
L’incarico dirigenziale è a tempo determinato e si riferisce ad obiettivi determinati.
In merito al rapporto tra dirigenti e Sindaco occorre sottolineare come quest’ultimo non disponga di poteri di avocazione e di ordine sugli atti di gestione, né può vantare “poteri sostitutivi”; il Sindaco deve però sovrintendere all’attività complessiva dell’ufficio e del servizio e adottare le “direttive”; può inoltre intervenire in caso d’inerzia ma soltanto nei confronti di atti che la legge prevede come obbligatori.
I dirigenti possono essere revocati con provvedimenti motivati per i motivi indicati dall’art. 109 T.U.E.L.:
in caso di inosservanza delle direttive del Sindaco, della Giunta o dell’assessore di riferimento;
in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto dall’art. 169 (PEG);
per responsabilità particolarmente grave o reiterata;
negli altri casi disciplinati nei contratti collettivi di lavoro.
Nonostante il dettato chiaro e lineare dell’art. 109 T.U.E.L., l’argomento della revoca dirigenziale merita qualche approfondimento, è infatti opportuno chiedersi se il funzionario possa essere licenziato.
A tale quesito deve darsi risposta affermativa ma è necessario fare una distinzione:
a) responsabilità dirigenziale: tale responsabilità è valutata secondo criteri oggettivi dati dal risultato da perseguire dal dirigente e può determinare l’impossibilità di rinnovo dell’incarico, oppure (secondo la gravità) la revoca dell’incarico con collocamento del dirigente “a disposizione”, ovvero il recesso datoriale in base alle disposizioni collettive (art. 21 D.L.ivo. 165/2001, come modificato dall’art. 3 L. 145/2002); è sempre necessario, per l’adozione dei citati provvedimenti, il parere del comitato dei garanti (art. 22 D.L.ivo. citato).
b) responsabilità disciplinare (o per colpa): si fonda tradizionalmente su illeciti disciplinari del dirigente che abbia violato, colposamente, taluno degli obblighi inerenti il rapporto; in tal caso l’unica sanzione è il recesso essendo escluse sanzioni conservative (art. 27 co. 5 CCNL dirigenti enti locali 23712/1999).
Presuppone sempre un’indagine sotto il profilo soggettivo della condotta tenuta dal dirigente che violi i suoi doveri contrattuali di diligenza, potendosi ciò verificare pur in presenza di un risultato comunque ottenuto in conformità con l’incarico affidato al medesimo.
E’ in ogni caso l’amministrazione a dover valutare se il dirigente abbia offerto una prestazione non idonea in termini di risultato, ovvero abbia commesso una mancanza disciplinare; la stessa amministrazione adotterà i provvedimenti conseguenti in base alle procedure previste.
In ogni caso, qualora si verifichi un licenziamento illegittimo del dirigente non apicale, si applicherà il principio di stabilità e quindi si procederà a reintegra (in applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori).
Su tale argomento ha avuto modo di pronunciarsi più volte la Corte di Cassazione[15]: “[…] solo l’impiegato o l’operaio licenziato in assenza di giusta causa o di giustificato motivo, può invocare la reintegra nel posto di lavoro ai sensi dell’art. 18, a differenza del dirigente privato il quale, non godendo di alcuna condizione di stabilità, ma presupponendo la sua assunzione un rapporto eminentemente recedibile, può essere, conseguentemente, anche licenziato ad nutum senza diritto ad una successiva reintegra nel posto di lavoro ma con diritto solo, in presenza di arbitrarietà del licenziamento che non sia sorretto da “giustificatezza”, ad una tutela di ordine meramente indennitaria”.
Di conseguenza al dirigente pubblico licenziato per motivi disciplinari non può essere riconosciuta alcuna tutela reale ma solo quella indennitaria.
Nei Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del Sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione (art. 109, comma 2).
Le funzioni dirigenziali possono inoltre essere attribuite a contratto (art. 110 T.U.E.L.) con personale esterno, nel limite però del 5% ella dotazione organica o di una unità se la dotazione organica è inferiore alle 20 unità.
L’art. 53 della Legge n. 388 del 2000 ha inoltre stabilito che, nei comuni con popolazione inferiore a 5000 abitanti, le funzioni dirigenziali possono essere attribuite agli assessori.
Su tale possibilità, il TAR Campania[16] ha affermato che in relazione all’art. 53, comma 23, legge n. 388/2000 (prendendo spunto dal fato che l’incarico revocato al geometra ricorrente era stato affidato ad un assessore dell’ente locale) si osserva che le esigenze di contenimento dei bilanci, almeno nei Comuni di più modeste dimensioni, possono oggi nuovamente comportare quella commistione fra politica e amministrazione il cui superamento ha invece rappresentato un principio cardine delle riforme degli anni ’90.
Il nuovo comma 23 dell’art. 53 di cui sopra, prevede che: “Gli Enti locali con popolazione inferiore a 5000 abitanti, fatta salva l’ipotesi di cui all’art. 97, comma 4, lettera d), del testo unico degli enti locali, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario in deroga a quanto disposto all’art. 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’art. 107 del T.U.E.L., attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio”.
In materia processuale, il Consiglio di Stato[17] ha statuito che: “Per l’art. 68, comma 1, del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (ora art. 63 comma 1 del D.Lgs. 30 marzo 2001. n. 165) la cognizione delle controversie relative al conferimento di incarichi dirigenziali è stata devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione del giudice del lavoro, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Se questi sono rilevanti e, nel contempo, illegittimi, il giudice ordinario li disapplica”.

6. NOMINE NEGLI ENTI E NELLE SOCIETA’
Tale aspetto è disciplinato dai commi 8 e 9 dell’art. 50 del testo unico dell’ordinamento degli enti locali.
Il comma 8 di cui sopra prevede infatti che il Sindaco, sulla base degli indirizzi stabiliti dal Consiglio, provveda alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del Comune presso Enti, Aziende ed istituzioni.
Il comma 9 detta invece la disciplina procedurale: le nomine devono essere effettuate entro quarantacinque giorni dall’insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico.
In mancanza di tali nomine è previsto un potere sostitutivo da parte del comitato regionale di controllo ai sensi dell’art. 136.
In merito alla possibilità di revoca da parte del Sindaco è importante e necessario sottolineare come questa debba essere obbligatoriamente motivata.
Su questo aspetto, senza indugi il Consiglio di Stato[18] ha chiarito che: “Anche se in materia di nomina o revoca dei rappresentanti dell’Ente locale presso Enti, Aziende ed Istituzioni sussiste una lata discrezionalità, tuttavia […] il potere del Sindaco di revocare la nomina del rappresentante in carica non può essere esercitato ad libitum (per il semplice venir meno del rapporto fiduciario, qualunque ne sia la ragione), ma in modo congruente rispetto agli indirizzi stabiliti dal Consiglio o, in mancanza, rispetto a quelli che potrebbero essere da essi stessi stabiliti ([…] nella specie è stato ritenuto che, al fine di giustificare adeguatamente la revoca, non era sufficiente addurre in modo apodittico il venir meno della fiducia dell’Amministrazione – in quanto, ad esempio, i rappresentanti non relazionavano tempestivamente e non erano in sintonia con gli indirizzi politici – ma bisognava, a pena di illegittimità, indicare i singoli comportamenti assunti dai rappresentanti in contrasto con le finalità perseguite dall’Amministrazione).
Sempre sullo stesso argomento, ancora il Consiglio d Stato[19] ha sentenziato che: “Il potere del Sindaco di procedere alla revoca dei rappresentanti del Comune presso Enti, Aziende ed Istituzioni, sussiste non solo nelle ipotesi di rapporto di strumentalità o subordinazione esistente tra il Comune e l’ente nei cui confronti la nomina ha effetto, ma anche nei confronti degli enti sovvenzionati ovvero sottoposti a vigilanza da parte dell’ente locale. E’ pertanto legittimo il provvedimento con il quale il Sindaco ha revocato la nomina di un rappresentante nominato presso un ente finanziato dal Comune per il venir meno del rapporto fiduciario che la lega al Sindaco, essendo necessario che l’organo di vertice dell’ente sovvenzionato, dipendente, strumentale o sottoposto a vigilanza non esprima indirizzi in contrasto con le linee di matrice comunale”.
Nuovamente il Consiglio di Stato[20] è arrivato infine ad affermare che, per procedere alla revoca, è sufficiente addurre a motivazione il fatto che la nomina “era riferibile ad altra maggioranza e ad altro Sindaco rispetto a quelli attuali”.
Secondo la Corte tale motivazione sarebbe sufficiente “da sola a reggere il provvedimento di revoca, presupponendo che l’incarico in questione non possa avere una durata superiore al mandato dell’organo che vi ha provveduto”.

7. IL CONSIGLIO COMUNALE
Il Consiglio comunale (artt. 38 – 45 del T.U.E.L.) è l’organo di indirizzo e controllo, ha autonomia funzionale e organizzativa; nei comuni con più di 15000 abitanti è presieduto da un consigliere eletto tra i consiglieri nella prima seduta dello stesso, nei comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti il Consiglio è invece presieduto dal Sindaco.
Il presidente del Consiglio comunale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari ed ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al Consiglio.
Il Consiglio comunale ha altresì competenza in merito agli atti fondamentali (art. 42 T.U.E.L.), può istituire commissioni d’indagine e, a maggioranza assoluta, può approvare una mozione di sfiducia che fa cessare dalla carica il Sindaco, determinando di conseguenza lo scioglimento del Consiglio medesimo (art. 52 T.U.E.L.).
Per quanto riguarda i poteri dei singoli consiglieri, questi hanno diritto di iniziativa su ogni questione sottoposta alla deliberazione del Consiglio, hanno diritto di presentare interrogazioni e mozioni, possono, con le modalità previste dall’art. 39, comma 2 T.U.E.L., chiedere la convocazione del Consiglio stesso, hanno diritto di ottenere dagli uffici tutte le notizie e le informazioni in loro possesso utili all’espletamento del loro mandato (art. 43 T.U.E.L.).
Circa i poteri di delega del Sindaco in favore di un consigliere di maggioranza, il T.A.R. Toscana[21] enuncia che: “Devono ritenersi rispettosi dei principi e dei precetti legislativi in materia di organizzazione degli enti locali, il provvedimento amministrativo e la presupposta disposizione normativa statuaria di un ente locale, in forza dei quali il Sindaco […] abbia conferito delega, in favore di un consigliere di maggioranza, in alcune particolari materie e servizi comunali, attribuendo al consigliere medesimo, nel quadro delle generali funzioni di indirizzo e coordinamento, competenze specifiche, precise e limitate, in materia tecnica, non già di governo, ma meramente propositive e di consulenza, al fine di una migliore azione del Sindaco stesso e dell’amministrazione”.
Per quanto riguarda il quorum strutturale di validità delle sedute consiliari, il T.A.R. Puglia[22] ha recentemente statuito che: “ Ai fini del calcolo per la determinazione del quorum strutturale di validità delle sedute del Consiglio comunale, tra i membri componenti il Consiglio deve farsi rientrare anche il Sindaco che del consesso è parte integrante in quanto membro di diritto, partecipando egli, a pieno titolo, delle stesse prerogative, guarentigie e status dei consiglieri comunali nonché concorrendo alla determinazione dei quorum funzionali ed alle relative votazioni”.
Alcune interessanti pronunce si sono avute recentemente in tema di revoca del Presidente del Consiglio comunale, il TAR Palermo[23], ad esempio, ha stabilito che: “La revoca del Presidente del Consiglio comunale può avvenire solo per motivazioni istituzionali, che ne costituiscono la funzione tipica secondo la logica del sistema, ed è quindi illegittima la delibera basata su motivazioni politiche”.
Altresì il TAR Campania[24], avendo avuto modo di occuparsi del medesimo argomento, ha sentenziato che: “Il Presidente del Consiglio deve essere considerato, alla stregua della specifica disciplina di cui all’art. 39 T.U.E.L., una figura di garanzia dello svolgimento delle attività del Consiglio e non può quindi ritenersi legato ad un rapporto fiduciario con la maggioranza consiliare; non essendo portatore di un mandato rappresentativo con tale maggioranza, la revoca della sua nomina può dipendere soltanto dalla accertata violazione delle regole di imparzialità istituzionale che presiedono l’esercizio del suo ufficio”.
In merito al ruolo del vicesindaco e porgendo particolare attenzione ai permessi e alle retribuzioni ad esso spettanti, il Consiglio di Stato[25] ha affermato che: “[…] la figura del vicesindaco viene disciplinata dalla legge al solo scopo della equiparazione delle sue funzioni a quelle del sindaco in caso di sostituzione di quest’ultimo, mentre non viene toccato il regime dei permessi retribuiti e non retribuiti in relazione al vicesindaco che sia lavoratore dipendente”.

8. LA GIUNTA COMUNALE
La Giunta (art. 48 T.U.E.L.), organo esecutivo, è nominata dal Sindaco.
Nei Comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti la carica di assessore è incompatibile con quella di consigliere (art. 64 T.U.E.L.).
La Giunta collabora con il Sindaco nell’attuazione degli indirizzi del Consiglio, svolge attività propositive e di impulso nei confronti del medesimo cui riferisce annualmente sulla propria attività.
La Giunta opera attraverso deliberazioni collegiali, adotta inoltre i regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi.
La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte circa la distribuzione dei poteri tra il Consiglio e la Giunta.
Non per ultimo il TAR Milano[26] ha statuito che: ”Sussiste l’interesse di alcuni consiglieri comunali ad impugnare la modifica dello Statuto comunale che trasferisce alla Giunta la competenza ad esprimersi sulle variazioni o dismissioni di quote di partecipazione non determinanti ai fini del controllo della società […]. Una tale modifica statutaria è illegittima perché il valore imperativo del principio di legalità […], non può consentire che un organo pubblico, nei casi non previsti dalla normativa di rango primario, si arroghi il potere di trasferire le proprie funzioni istituzionali ad un diverso soggetto”.
Il Consiglio di Stato[27] ha chiarito inoltre che “Il provvedimento d’aumento dell’aliquota I.C.I., previsto dal d.l. 28 giugno 1995 n. 225, deve essere adottato dalla Giunta Comunale e non dal Consiglio Comunale, poiché detto decreto non deroga alla competenza in materia istituzionalmente demandata alla Giunta”.
Ancora il Consiglio di Stato[28] sancisce che “Rientra nelle competenze della Giunta municipale […], l’approvazione dello schema del programma triennale dei lavori pubblici previsto dalla l. 11 febbraio 1994 n.109, e del suo aggiornamento annuale, dovendosi considerare lo schema di piano un atto di proposta e di impulso, mentre il Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 42 dello stesso decreto legislativo, è competente per l’approvazione definitiva del programma e dell’elenco annuale delle opere da realizzare, trattandosi di un atto di programmazione e di indirizzo”.
Sempre in tema di riparto di competenze tra Giunta e Consiglio, è intervenuto nuovamente il Consiglio di Stato[29] chiarendo che “[…] il ruolo del Consiglio va riferito alle sole determinazioni che comportano un’effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell’ente pertanto, una volta che con deliberazione sia stata approvata la relazione revisionale programmatica biennale e che il Consiglio abbia stabilito di dover procedere alla nuova concessione della gestione della piscina comunale, legittimamente la Giunta provvede, nell’ambito di ulteriori valutazioni di carattere amministrativo, alla scelta delle modalità attuative della direttiva fissata in sede consigliare”.

PARTE II
LA STRUTTURA BUROCRATICA
L’art. 89 T.U.E.L. prevede che l’ordinamento degli uffici e dei servizi sia disciplinato dallo statuto e dai regolamenti dell’ente in base a criteri di autonomia, funzionalità ed economicità di gestione e secondo principi di professionalità e responsabilità.
Il medesimo articolo prevede che le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro siano assunte dai soggetti preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
L’art. 91 T.U.E.L. sancisce poi che gli organi di vertice delle amministrazioni locali sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno di personale.
Fatte queste brevi premesse di carattere generale vediamo ora come si articola la struttura burocratica dell’ente.
In modo molto schematico possiamo dire che i soggetti in questione sono:
Segretario Generale;
Direttore Generale (se nominato nei comuni maggiori);
Altro personale, assunto o con incarico a contratto;
Collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.

9. IL SEGRETARIO COMUNALE
Il Segretario Comunale (artt. 97 -100) è dipendente dell’Agenzia autonoma per la gestione dei segretari comunali e provinciali, svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti.
Il Segretario viene nominato e revocato (per violazione dei doveri d’ufficio e previa deliberazione della Giunta) dal Sindaco, da cui dipende funzionalmente.
Può svolgere le funzioni del direttore generale e, dove questo non sia stato nominato, sovrintende alle funzioni dei dirigenti.
In merito ai poteri spettanti al Segretario Comunale la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte; recentemente il TAR Calabria[30] ha dichiarato “[…] legittimo il conferimento, a mezzo di deliberazioni della Giunta Municipale, delle funzioni di Presidente della Commissione di un pubblico concorso (nella specie, per l’assunzione di due vigili urbani) al Segretario Comunale, nel caso in cui nella dotazione organica dell’ente locale che ha indetto la procedura concorsuale non siano comprese cariche dirigenziali”.

10. IL DIRETTORE GENERALE
Il Direttore Generale (art. 108 T.U.E.L.) può essere nominato (e revocato) dal Sindaco, previa deliberazione della Giunta comunale, nei comuni con più di 15000 abitanti.
Il Direttore è assunto con contratto a tempo determinato (la durata dell’incarico non può eccedere quella del mandato del Sindaco).
Nei Comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti è consentito procedere alla nomina del Direttore Generale previa stipula di convenzione tra comuni le cui popolazioni assommate raggiungano i 15.000 abitanti.
Il Direttore provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi secondo le direttive del Sindaco, sovrintende alla gestione dell’ente perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza, predispone il piano dettagliato di obiettivi previsto dall’art. 197 comma 2 lett. a) T.U.E.L. ed inoltre predispone la proposta di piano esecutivo di gestione previsto dall’art. 169 T.U.E.L.

11. I DIRIGENTI
Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti, ad essi competono tutti i compiti non riguardanti le funzioni di indirizzo e controllo[31].
I Dirigenti hanno autonomi poteri di spesa, organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo, ad essi sono attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi, sono inoltre direttamente ed esclusivamente responsabili della correttezza amministrativa, dell’efficienza e dei risultati della gestione (art. 107 T.U.E.L.).
L’art. 110 T.U.E.L. dispone che lo Statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.
Il contratto di cui trattasi non può, come già accennato, avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco, tale contratto è risolto di diritto nel caso in cui l’ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie.
L’art. 47 T.U.E.L. chiarisce che su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta ed al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo, deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile.
Il TAR Lombardia[32] in merito alle competenze dei Dirigenti comunali, ha sancito che: “A seguito dell’introdotta novella dell’art. 51, comma 3 L. 142/1990, in capo agli organi di direzione politica comunale non residua alcuna ulteriore competenza in materia edilizia che, di contro, è stata infatti attribuita in via esclusiva ai dirigenti comunali”.
Sempre in materia edilizia è intervenuto il Consiglio di Stato[33] confermando l’enunciato espresso dal TAR di Brescia e sottolineando come: “A seguito dell’art. 6, comma 2, della L. 127/1997 (che ha sostituito l’art. 51 della L142/1990), sussiste la competenza dei dirigenti rispetto agli atti di gestione degli Enti locali, anche con riferimento ai provvedimenti di rilascio della concessione edilizia, atteso che detta norma ha direttamente attribuito ai dirigenti, tra l’altro, i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni anche di natura discrezionale. E’ pertanto illegittimo, per incompetenza, il provvedimento emesso sotto la vigenza della richiamata disposizione di legge, con il quale è stato negato il rilascio di una concessione edilizia, sottoscritto dall’Assessore all’edilizia per il Sindaco”.
Sempre in tema di competenze e poteri dirigenziali ancora il Consiglio di Stato[34] sancisce che: “Ai sensi dell’art. 51 comma 3, L. 142 del 1990, […], i poteri dei dirigenti degli enti locali debbono essere esercitati secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente. La disposizione in questione, come risulta dal suo tenore letterale, non è vincolante ma di carattere programmatico e l’attribuzione della competenze ivi prevista non è automatica, ma subordinata alla previa approvazione delle modifiche statutarie e regolamentari volte a determinare le modalità per l’espletamento delle funzioni demandate ai dirigenti”.
Per quanto riguarda un tema di attualità come quello delle “targhe alterne”, il TAR Veneto[35] ha stabilIto che: “In base all’art. 107 T.U.E.L., spetta al dirigente comunale competente e non al Sindaco, l’adozione di provvedimenti emanati ai sensi dell’art. 7 comma 1 lett. b) cod. str., concernenti la disciplina della circolazione stradale a targhe alterne”.
In materia di appalti, il Consiglio di Stato[36] ha statuito che: ”L’art. 6 comma 2 della L. 15 maggio 1997, n. 127, ha novellato l’art. 51 della L. 8 giugno 1990, n. 142, rimettendo ai dirigenti la responsabilità delle procedure d’appalto (oltre alla presidenza delle relative Commissioni valutatrici) e la stipula dei contratti; se è rimessa ai dirigenti la responsabilità di tali procedure, ne segue che ai medesimi compete anche il correlativo potere di approvazione per quanto attiene alla verifica tecnica e di legittimità degli atti di gara, a questa ricollegandosi quel perfezionamento dell’iter procedimentale al quale solo può ricollegarsi la responsabilità piena del funzionario”.
Sempre in tema di appalti, il TAR Campania[37] conferma quanto già affermato dal Consiglio di Stato: “L’art. 107 d.lg. n. 267 del 2000, nel delineare la sfera delle attribuzioni spettanti ai dirigenti degli enti locali in rapporto agli organi di governo, ribadisce la distinzione (già introdotta dalla legge n. 142 del 1990), tra la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica (spettante ai dirigenti) ed i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (spettanti agli organo di governo), per cui la competenza all’adozione del provvedimento di affidamento di incarico di progettazione di opera pubblica appartiene al dirigente e non alla Giunta comunale”.

12. COLLABORAZIONI ESTERNE AD ALTO CONTENUTO DI PROFESSIONALITA’
Il comma 6 dello stesso art. 110 T.U.E.L. dispone poi che per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.
In tema di incarichi professionali (nel caso specifico incarico di progettazione), si è pronunciato il TAR Calabria[38] dispone: “E’ illegittimo per incompetenza il provvedimento di conferimento di un incarico professionale di progettazione ad un professionista esterno ad un ente locale per la redazione di un progetto preliminare di lavori pubblici, nel caso in cui detto incarico sia stato conferito con deliberazione della Giunta Municipale, atteso che la competenza ad affidare detti incarichi è del dirigente, ex art. 51 comma 3 L. 8 giugno 1990, n. 142, come sostituito dall’art. 6 comma 2 L. 15 maggio 1997, n.127 (cfr. ora l’art. 107 del testo unico enti locali n. 267 del 2000), e 7 L. 11 febbraio 1994 n. 109, come sostituito dall’art. 5 L. 18 novembre 1998, n. 415”.

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[1] Corte di cassazione, sentenza 16 aprile 2004, n. 7244, in www.cortedicassazione.it.
[2] Consiglio di Stato, sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6168, in www.giustiziamministrativa.it.
[3] Consiglio di Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4767, in www.lexitalia.it.
[4] TAR Liguria, sez. I, sentenza 24 giugno 2004, n. 929, in www.lexitalia.it.
[5] TAR Campania, Napoli, sez. III, 15 luglio 2004, n. 10305, in www.lexitalia.it.
[6] Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2002, n. 4457, in www.lexitalia.it.
[7] TAR Lombardia, Milano, sez. I, 17 giugno 2004, n. 2447, in www.lexitalia.it.
[8] TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza 23 settembre 2004, n. 4178, in www.giustiziamministrativa.it.
[9] Corte di Cassazione, sentenza del 7 giugno 2004, n. 10787, da Il Sole-24 ore, del 04 agosto 2004, 24.
[10] Corte di Cassazione, sentenza del 17 novembre 2003, n. 17360, in www.cortedicassazione.it.
[11] Corte dei Conti, sez.II giur. Centrale d’appello, sentenza 20 luglio 2004, n. 256, in www.lexitalia.it.
[12] M. ALESIO, Assessore revocato: niente motivazione, in Diritto e Giustizia, 18 settembre 2004, 33, 78.
[13] TAR Abruzzo, l’Aquila, sentenza del 1 luglio 2004, n. 805, in www.lexitalia.it.
[14] TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza 8 luglio 2004, n. 9988, in www.lexitalia.it.
[15] Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 27 novembre 1997, n. 12001, in www.lexitalia.it; Corte di Cassazione, sentenza 25 novembre 1996, n. 10445, in www.cortedicassazione.it.
[16] TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza 22 ottobre 2003, n. 13054, in www.lexitalia.it.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 18 settembre 2002, n. 4746, in www.giustiziamministrativa.it.
[18] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 giugno 2004, n. 4785, in www.lexitalia.it.
[19] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 12 agosto 2004, n. 5552, in www.lexitalia.it.
[20] Consiglio di Stato, sentenza del 2004, n. 4786, in Il Sole-24 ore, 30 agosto 2004, 21, articolo di G. MASTELLARINI.
[21] TAR Toscana, Firenze, sez. I, sentenza 27 aprile 2004, n. 1248, in www.lexitalia.it.
[22] TAR Puglia, sez. II, 12 marzo 2004, in Foro Amministrativo: TAR, 2004, III, 812.
[23] TAR Palermo, sez. I, 31 maggio 2004, n. 932, in Giornale di diritto amministrativo, 2004, 8, 887.
[24] TAR Campania, sez. II, 16 febbraio 2004, in Foro Amministrativo: TAR, 2004, II, 487. Dello stesso avviso Consiglio di Stato, sez. V, 3 marzo 2004, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2004, III, 819.
[25] Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2004, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2004, III, 906.
[26] TAR Milano, sez. III, sentenza del 6 maggio 2004, n. 1622, in www.giustiziamministrativa.it.
[27] Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2003, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, V, 1633.
[28] Consiglio di Stato, sez. IV, 14 dicembre 2002, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, II, 539, con nota di M. LONGO.
[29] Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2002, in Foro Amministrativo:Consiglio di Stato, 2003, II, 620.
[30] TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 28 luglio 2004, n. 172, in www.lexitalia.it.
[31] S.CASSESE, Il nuovo regime dei dirigenti pubblici italiani: una modificazione costituzionale, in Giornale di diritto amministrativo, 2002, 12, 1341.
[32] Tar Lombardia, Brescia, sentenza 23 febbraio 2004, n. 150, in www.giustiziamministrativa.it.
[33] Consiglio di Stato, sentenza 4 maggio 2004, n. 2694, in www.lexitalia.it.
[34] Consiglio di Stato, sez. V, 23 giugno 2003, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, VII-VIII, 2264.
[35] TAR Veneto, sez. I, 3 marzo 2004, in www.giustiziamministrativa.it.
[36] Consiglio di Stato, sez. V, 14 febbraio 2003, in Foro Amministrativo: Consiglio di Stato, 2003, III, 1037, con nota di S. TENCA..
[37] TAR Campania, sez. II. 23 marzo 2004, in Foro Amministrativo: TAR, 2004, II, 775.
[38] TAR Calabria, sentenza 19 luglio 2004, n. 1641, in www.lexitalia.it.

Note

L'articolo Tendenze recenti della giurisprudenza sugli organi comunali proviene da Giustamm.

* Relazione presentata al Convegno SVIMEZ Scelte strategiche e priorità per lo sviluppo di Napoli e delle grandi città del mezzogiorno, Unione Industriali di Napoli, Napoli 16 aprile 2007.
Di prossima pubblicazione sulla RGE.

1. Istituzioni, economia, territorio

Secondo una corrente di economisti e storici dell’economia che hanno approfondito questi temi a partire dagli anni ’60 tra i quali cito D.North – è stato da tempo dimostrato che il cambiamento istituzionale influenza l’evoluzione della società nel tempo, che le istituzioni influiscono sull’evoluzione delle attività economiche, che queste riducono l’incertezza dei rapporti sociali ed economici, possono abbassare i costi di transazione rendendo più favorevoli le condizioni per lo sviluppo degli scambi, garantiscono i diritti di proprietà.
Ma questi stessi economisti hanno dimostrato anche che le istituzioni – ricomprendendo in queste sia i poteri legislativi che quelli amministrativi ¬centrali e locali – se si adeguano con ritardo al mutamento sociale ed economico costituiscono un ostacolo al libero dispiegarsi delle attività produttive.
Di questo intreccio tra istituzioni, economia e territorio soffrono le grandi città, in specie quelle italiane, e solo agendo contemporaneamente su tutti e tre i termini di riferimento si può essere in grado di restituire alle grandi aree urbane il livello di coesione e di competitività che le politiche comunitarie sollecitano da tempo.
Ecco perché oggi – dopo la stagione della sussidiarietà e del protagonismo dei sindaci – si torna a parlare di interventi sulle città e di partecipazione dello stato nelle politiche urbane a testimoniare che le aree metropolitane – come in tutti i paesi europei – sono anche una questione nazionale e non solo locale, al contrario di quanto accade nel nostro paese ove i comuni metropolitani sono considerati altro dallo stato e non parti dello stato.
Insisto sul collegamento tra istituzioni, economia e territorio poiché ancor oggi si tende a considerare le grandi città o solo fatto urbanistico o solo fatto amministrativo o solo risorsa economica (oggetto di drenaggio fiscale), con il risultato di prevedere politiche settoriali spesso contraddittorie.

2. Strumenti di governo delle città e strumenti d’intervento sulle città

Se al giurista spetta il compito di delineare il ruolo delle istituzioni nel governo dei processi metropolitani, non si può non rilevare che queste abbiano una gran parte di responsabilità del ritardo e del degrado delle nostre città rispetto al contesto europeo, proprio perché non si sono adeguate per tempo ai mutevoli fatti dell’economia e della società..
A questo proposito distinguerei tra strumenti di governo delle città e strumenti d’intervento sulle città, che costituiscono sostanzialmente i due filoni di attenzione delle politiche nazionali nei paesi della Comunità rispetto al problema metropolitano.
Nel nostro paese nessuno dei due strumenti è mai stato attivato con coerenza e sistematicità.

2.1 Strumenti di governo delle città. Le soluzioni strutturali

Per quanto riguarda i primi, è noto che le concentrazioni urbane che superano una certa soglia di popolazione e d’integrazione territoriale ed economica richiedono autorità amministrative di tipo proprio, differenziate e dotate di rilevanti funzioni superlocali. In altre parole, i fatti urbanistici ed economici di un certo rilievo richiedono anche fatti amministrativi e quindi livelli di governo fuori dell’ordinario. I governi metropolitani – per usare un termine generalizzabile a tutti i fenomeni di concentrazione urbana – sono governi a sé cui il legislatore nazionale conferisce particolari potestà amministrative. Accade così a Parigi, Berlino, Barcellona, Londra ove alla specificità delle situazioni territoriali ed economiche corrispondono modelli di governo superlocali diversi.
I governi metropolitani sono soluzioni strutturali di governo, ovvero permanenti ed elettive, cui competono funzioni d’apice di tipo reale, (programmazione economica, infrastrutture materiali e immateriali, rifiuti, mobilità, sicurezza, conoscenza, servizi rari, sviluppo urbanistico), autorità di sintesi che assommano poteri amministrativi altrimenti dispersi tra diversi soggetti pubblici – come accade in altre parti del territorio nazionale – e la cui riunificazione attorno ad un unico soggetto forte, di media area, permette di ottenere un’amministrazione di risultato su un territorio considerato unitario dal punto di vista amministrativo, non più determinato storicamente ma delimitato in base ai fatti sociali ed economici .
A compensazione della sussidiarietà riconosciuta ai comuni ricompresi in quel territorio, le funzioni di tipo personale (assistenza, edilizia, welfare, anagrafe) sono mantenute a livello degli enti primari sotto regia metropolitana.
Le soluzioni sono da adottare caso per caso poiché per fare un esempio Roma non è Napoli. Il territorio provinciale di Napoli ricomprende 92 comuni con una superficie di 1171 km e con più di 3 milioni di ab. ma con una densità abitativa per kmq di 2640 ab. mentre la provincia di Roma ha una superficie di 5300 kmq con una densità per kmq di 709 di ab. e una popolazione complessiva di 3.847.000 ab. e ricomprende 121 comuni. Gli abitanti di Napoli sono 955.000 mentre quelli di Roma sono 2 milioni 850. 11 comuni napoletani superano i 50.000 ab. con punte di 105 mila (Giugliano) e 82.000 (Torre del greco), mentre per l’area romana solo due comuni superano i 50.000 ab.
Nel nostro paese la legge istitutiva dei governi metropolitani, mai attuata, è del ’90. E’ noto che la presenza di molteplici livelli istituzionali come le province, e soprattutto le regioni, non abbiano contribuito alla costituzione delle città metropolitane per conflitti di potere o di orientamento politico, per problemi d’incompatibilità amministrativa di questi enti su uno stesso territorio, ma soprattutto perché il sistema di costituzione delle autorità metropolitane attribuiva a ciascun ente – regione, provincia, comune capoluogo – poteri di veto.
In Inghilterra e Francia, ove le autorità metropolitane esistono da decenni, la mancanza di autorità di area vasta come ad es. le regioni, non solo ne ha facilitato la costituzione ma ha permesso anche un dialogo costante con lo stato centrale, ed anche dove sono state istituite le regioni, come in Spagna, nel caso di Barcellona, l’autorità metropolitana ha rango regionale.
Con la modifica del titolo V cost. (art.114) le città metropolitane escono dalla legislazione ordinaria per entrare nel testo costituzionale. Queste diventano – ove siano previste dalla legislazione ordinaria – enti necessari e non eventuali.
Il recente disegno di legge delega per l’attuazione del Codice delle autonomie, d’iniziativa del governo attuale, riprende il discorso sulla costituzione delle autorità metropolitane e per superare i veti incrociati prevede che l’iniziativa spetti al comune capoluogo, o al 30% dei comuni della provincia o delle province interessate che rappresentino il 60% della relativa popolazione, ovvero ad una o più province congiuntamente ad un numero di comuni che rappresentino il 60% della popolazione della provincia o delle province interessate. La proposta contiene una delimitazione territoriale, la bozza di statuto dell’ente, su cui esprime parere la regione. Sulla proposta è indetto referendum tra tutti i cittadini dell’area interessata ma questo è senza quorum se il parere regionale è favorevole, mentre in caso contrario il quorum strutturale e del 30%. Le città metropolitane vengono istituite con decreto legislativo, sui cui schemi si esprime il Consiglio di stato, la Conferenza unificata, le Commissioni parlamentari. Quanto ai poteri da assegnare, ciascun decreto legislativo individua le modalità organizzative e le funzioni in relazione alle specifiche esigenze della rispettiva area metropolitana. Il che significa che un governo metropolitano adeguato non assume solo le funzioni della provincia ma può ricevere funzioni di rango statale o anche regionale.
Il livello di disagio e di caoticità di molte aree metropolitane e la prospettiva – per le popolazioni interessate e per i comuni ricompresi nell’area metropolitana – di ottenere vantaggi dall’integrazione territoriale ed amministrativa dovrebbe considerare superato – anche per queste soluzioni di governo – il rischio della sindrome nimby (not in my back yard) per accedere invece positivamente al pimby (please in my back yard).
E’ del tutto evidente che non si tratta di incidere sull’autonomia dei comuni ma di assicurare la disponibilità di servizi reali di rango metropolitano che solo un’autorità di livello superiore può garantire.
E’ appena il caso di rilevare, poi, che il ricorso ai poteri straordinari commissariali attribuiti ai sindaci per le più svariate esigenze (traffico, parcheggi, infrastrutture viarie, manifestazioni di rilievo internazionale) anche recentemente (Milano, Napoli, Roma, Palermo) non solo distorce il processo di attuazione amministrativa delle decisioni ed è visto con sfavore sia dalla Comunità sia dagli operatori economici, ma rivela ancor più che la gestione di una grande città richiede maggiori poteri attribuiti organicamente e non per motivi solo emergenziali a soggetti diversi dagli enti primari tradizionali.
L’esperienza metropolitana di altri paesi dimostra che la semplificazione delle istituzioni, la loro differenziazione in rapporto alle esigenze dell’economia e del territorio, l’attribuzioni di funzioni d’apice, in breve il cambiamento delle istituzioni agevola lo sviluppo economico e sociale dei territori interessati.

2.2 Strumenti d’intervento sulle città. Le soluzioni funzionali

Ma anche se si affermasse, come auspicabile, la costituzione di un sistema di città metropolitane, nel senso ora delineato, non si esaurirebbe la necessità di un intervento statale sulle città che non avrebbe solo la funzione di colmare il gap di infrastrutture e servizi, ma anche quello di svolgere un ruolo di coordinamento permanente tra stato, regione ed autorità metropolitana nelle politiche urbane.
E’ noto che in città metropolitane come Roma, per il ruolo di capitale, o come Napoli o Palermo, per il loro ruolo di aree portuali, solo per citare le più importanti, le priorità strategiche ed operative relative ai grandi processi economici di riconversione industriale o territoriale, ai grandi corridoi della mobilità e degli scambi, non possono essere appannaggio delle sole autorità metropolitane e nemmeno delle regioni di riferimento, ma attengono alla soddisfazione d’interessi nazionali che riguardano necessariamente l’azione complessiva del governo centrale
Le grandi città, per l’importanza strategica che assumono come “sedi di scambio” ma anche come parti del contesto territoriale nazionale, necessitano di organici interventi finanziari statali per la risoluzione di problemi legati alle infrastrutture della mobilità (ferroviaria, metropolitana, stradale, portuale) che non possono essere coperti dal bilancio delle amministrazioni locali, nemmeno se metropolitane, e la cui realizzazione non rientra nelle loro competenze amministrative.
Interventi che non debbono “inseguire” le trasformazioni urbane e la congestione che ne è già derivata, ma devono “precederle” al fine di creare le condizioni armoniche dell’espansione urbana in un quadro equilibrato degli assetti territoriali.
Le politiche nazionali non possono più limitarsi a considerare le grandi aree urbane oggetto di drenaggio fiscale, né limitarsi ad agire da collante tra questi territori (le grandi infrastrutture), per facilitare ed accelerare gli scambi tra queste, né intervenire solo attraverso “occasionali” risorse pubbliche per premiare le buone pratiche delle amministrazioni (recupero dei centri storici, qualità della vita e dei servizi), né limitarsi a fissare gli standard e le regole che non possono essere osservati dagli enti locali per mancanza di risorse – tipico il caso dell’inquinamento atmosferico –.
Sembra sempre più necessario, invece, agire direttamente nelle politiche urbane attraverso una politica nazionale per le città metropolitane – soprattutto per quelle che necessitano più di altre d’interventi emergenziali – che riassegni alla programmazione economica e territoriale il ruolo della prefigurazione degli scenari futuri.
Non sembra possibile accettare l’idea che lo stato è lontano, i grandi comuni o le comunità aggregate da interessi forti, sono le sole istituzioni in grado di ascoltare e di metabolizzare le esigenze delle popolazioni locali e d’interpretare al meglio le esigenze sociali ed economiche delle popolazioni interessate.
Le città, e specialmente le grandi città, ripropongono allora più che mai un tema, quello del rapporto tra governi locali e interessi nazionali.
La rete delle aree urbane costituisce certamente il fulcro dell’autonomia locale, il presidio principale della soddisfazione degli interessi delle popolazioni locali cui sono preposte le amministrazioni elettive locali rappresentative proprio di quegli interessi.
La riserva di autonomia che ancor più oggi la Costituzione nel titolo V garantisce agli enti locali si scontra, tuttavia, con il complesso delle funzioni amministrative attribuite che non permette di risolvere problemi di rilevanza “superlocale” la cui soluzione compete alle amministrazioni nazionali ed al governo centrale.
Non è un caso che nella precedente legislatura fosse stato presentato un pdl d’iniziativa del Governo denominato “legge obiettivo per le città” che poneva tra i suoi obiettivi principali la costituzione di un fondo pubblico-privato presso il ministero dell’economia diretto a finanziare interventi strategici per le aree urbane, la formazione di un programma da inserire nel DOCUP, la costituzione per ogni area urbana interessata di Conferenze permanenti stato, regione, comune principale, l’indicazione degli interventi prioritari (infrastrutturali e nei servizi) e le modalità di attuazione degli stessi attraverso società miste, la concessione di volumi edificatori premiali, le misure fiscali sugli immobili, tutti da ricomprendere in piani strategici comunali o sovracomunali.
Ma la proposta non prevedeva nessuna copertura finanziaria e non risolveva in radice il bisticcio di competenze tra ministeri – quello delle infrastrutture ma anche quello dei beni culturali e delle attività produttive – concentrando tutto in quello dell’economia che è sfornito di competenze tecniche specie per gli interventi che più servono alle aree metropolitane: le infrastrutture materiali e immateriali.
Tuttavia, permane la necessità di guardare alla rivitalizzazione delle città, almeno alle grandi aree metropolitane, sotto il profilo della competitività e dello sviluppo ma anche della coesione sociale, attraverso un sistema di organizzazione permanente multilivello – ad es. una Conferenza permanente Stato, regione, area metropolitana – in ciascuna grande città, con funzioni di programmazione strategica – che permetta la realizzazione di politiche nazionali concertate, così come avviene in altri paesi che assicuri anche la dotazione di opere pubbliche superlocali finanziariamente condizionate dai fondi statali e da quelli comunitari.

3. Pianificazione territoriale e investimenti privati

Quello che ho descritto è il menù degli strumenti istituzionali da utilizzare per governare i processi metropolitani sulla base delle analisi comparate.
Ma agire solo sugli aspetti istituzionali – come si è detto all’inizio – senza tener conto dell’economia e del territorio può non produrre gli effetti desiderati.
Il cambiamento istituzionale deve andare di pari passo anche con il mutamento che deve avvenire nei processi d’investimento dei capitali privati e nella determinazione degli assetti urbanistici dell’area metropolitana.
Mi riferisco al fatto che nei territori nei quali esistono fenomeni economici complessi legati alla riconversione di aree dimesse, alla rivitalizzazione di aree degradate, alla necessità di recuperare il gap di opere di urbanizzazione e di servizi reali, alla mancanza di infrastrutture a rete, si pongono due condizioni di grande rilevanza.
La prima che gli investimenti privati non si possono arrestare di fronte alla rigidità degli strumenti urbanistici ma questi ultimi, al contrario, devono avere quella flessibilità necessaria a favorire la ridefinizione degli assetti esistenti in funzione dei vantaggi, per la collettività metropolitana, derivanti dagli investimenti privati in termini di occupazione e di esternalità economiche. L’esperienza ormai decennale dell’urbanistica consensuale – molto meno consolidata che in altri paesi – dimostra che solo politiche di concertazione con gli interessi privati in funzione anche della soddisfazione di interessi generali attraverso opere di mecenatismo, può essere la strada per avviare processi di rivitalizzazione delle città che altrimenti stenterebbero ad affermarsi.
In questo quadro la possibilità di localizzazione d’interventi – secondo la mixitè delle funzioni che si va affermando in tutte le città europee – nelle aree produttive dimesse può offrire ampi vantaggi premiali in termini di volumetrie e di funzioni insediabili che dovrebbero ampiamente compensare l’onerosità dell’intervento, anche senza dover necessariamente ricorrere all’istituto delle “zone franche” introdotte recentemente per le aree urbane del mezzogiorno, che mi sembra si muova ancora, per città come Napoli, in una logica di sottosviluppo. In breve, se si vuole cogliere il risultato della creazione del “valore” urbano, compatibilmente con le invarianti di tutela territoriale, le zone devono essere franche non solo dal punto di vista fiscale ma anche da quello localizzativo.
La seconda, che comporta un cambio di passo delle amministrazioni locali nel programmare il proprio territorio abbandonando il metodo autoritativo delle scelte urbanistiche per ricercare, in questi casi, il più possibile il rapporto di collaborazione con i privati nella prospettiva di favorire la coesione ma anche la competitività delle localizzazioni. In quest’ottica il ricorso al piano strategico d’ispirazione comunitaria – di nessun rilievo giuridico sulla pianificazione vigente ma diretto ad aggregare i diversi interessi in campo, ristretto alle aree da riconvertire e non esteso all’intero territorio comunale – può rappresentare un buon metodo di approccio che deve però portare a risultati operativi da trasfondere poi nella pianificazione urbanistica.
Mi sembrano le condizioni minime perché possano trovare rapido impiego soprattutto i fondi comunitari nel mezzogiorno, altrimenti destinati ad infrangersi di fronte alla rigidità degli strumenti urbanistici ed alla mancanza di dialogo pubblico–privato.
Mentre gli scenari istituzionali delineati in precedenza richiedono tempi lunghi, le cose che ho detto ora si possono fare subito, se l’obiettivo prioritario è quello di rispondere alle esigenze di sviluppo delle reali grandi realtà urbane italiane che necessitano sempre più di interventi strutturali diretti alla coesione ed alla competitività europea.

Riferimenti bibliografici

P.Urbani, Governi metropolitani e interessi nazionali, pref.M.S.Giannini, Cedam 1988.
P.Urbani Il problema del governo metropolitano, in Riv.Giur.Urb. 2000.
P.Urbani Urbanistica consensuale, Bollati Boringhieri 2000.
P.Urbani Aree metropolitane ad vocem in Enc. Diritto Giuffrè 2001.
P.Urbani, Territorio e poteri emergenti, le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato Giappichelli 2007

(pubblicato il 30.4.2007)

Note

L'articolo Il ruolo delle istituzioni nel governo dei processi metropolitani: le grandi città come problema nazionale e non locale* proviene da Giustamm.

1. La Corte costituzionale, con la sentenza in commento, riaffronta il tema della disciplina delle Comunità montane, dopo averne già precisato, in passato, la natura giuridica e la collocazione nell’ambito dell’attuale sistema delle autonomie locali.
Nel caso di specie, la Corte coglie l’occasione per ritornare sul punto decidendo sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi da 17 a 22, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), promossa dalla Regione Toscana e dalla Regione Veneto. La normativa censurata ha ad oggetto il riordino delle Comunità montane, con finalità di riduzione, a regime, della spesa corrente per il funzionamento di tali enti per un importo pari almeno ad un terzo della quota del fondo ordinario assegnata per l’anno 2007 alle Comunità montane presenti nella Regione.
Per entrambe le ricorrenti, il punto centrale del dubbio di costituzionalità è costituito, in sintesi, dalla asserita lesione della loro potestà legislativa e dalla assenza di titoli di legittimazione dello Stato ad adottare la disciplina in esame, dettata in violazione degli artt. 3, 97, 117, terzo, quarto e sesto comma, 118, 119 e 127 della Costituzione, oltre che del principio di leale collaborazione.
In particolare, il citato comma 17 prevede che «le Regioni, al fine di concorrere agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, provvedono con proprie leggi, sentiti i consigli delle autonomie locali, al riordino della disciplina delle Comunità montane, ad integrazione di quanto previsto dall’articolo 27 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, in modo da ridurre a regime la spesa corrente per il funzionamento delle comunità montane stesse per un importo pari almeno ad un terzo della quota del fondo ordinario di cui al comma 16, assegnata per l’anno 2007 all’insieme delle Comunità montane presenti nella Regione»[1].
Il successivo comma 18, individua poi, i principi fondamentali[2] di cui le Regioni devono tener conto nell’adozione delle leggi regionali di cui al comma 17.
Gli effetti della mancata attuazione, da parte delle Regioni, di quanto previsto da quest’ultimo comma, vale a dire nella ipotesi in cui le Regioni non provvedano, nei termini prescritti, al riordino delle Comunità montane sulla base di criteri indicati nel comma 18 e dunque non sia raggiunto l’obiettivo di riduzione della spesa “storica” per l’insieme di tali enti previsti nel territorio di ciascuna Regione, sono disciplinati nei commi 20 e 22.
Tali effetti si concretizzano, secondo quanto previsto dal comma 20, nella cessazione dell’appartenenza alle Comunità montane dei Comuni capoluogo di provincia, dei Comuni costieri e di quelli con popolazione superiore a 20.000 abitanti e nella soppressione automatica delle Comunità montane nelle quali più della metà dei Comuni non siano situati al di sopra di una certa quota di altitudine sopra il livello del mare, specificamente individuata dal medesimo comma, e delle Comunità montane che risultino costituite da meno di cinque comuni[3].
Il successivo comma 22, invece, disciplina gli aspetti relativi alla fase successiva alla soppressione delle Comunità montane, disponendo che «le Regioni provvedono a disciplinare gli effetti conseguenti all’applicazione delle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 20 ed in particolare alla soppressione delle comunità montane, anche con riguardo alla ripartizione delle risorse umane, finanziarie e strumentali, facendo salvi i rapporti di lavoro a tempo indeterminato esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge. Sino all’adozione o comunque in mancanza delle predette discipline regionali, i comuni succedono alla comunità montana soppressa in tutti i rapporti giuridici e ad ogni altro effetto, anche processuale, ed in relazione alle obbligazioni si applicano i princípi della solidarietà attiva e passiva».
La Corte costituzionale, prima di decidere in ordine alle singole censure prospettate, rinviene innanzitutto un autonomo titolo di legittimazione della impugnata normativa statale nella potestà legislativa dello Stato relativa alla armonizzazione dei bilanci pubblici ed al coordinamento della finanza pubblica, di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.
Il giudice costituzionale, infatti, dopo aver ricordato che «non è di ostacolo all’adozione dei princípi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica la circostanza che la normativa contestata verta in un ambito materiale, qual è quello relativo all’ordinamento delle comunità montane, rimesso alla potestà legislativa residuale delle Regioni», sostiene che l’ordinamento delle Comunità montane non costituisce l’oggetto principale della normativa statale in esame, ma rappresenta il settore in cui devono operare strumenti e modalità per pervenire alla prevista riduzione della spesa pubblica corrente, cui è conseguenzialmente ancorato il riordino degli enti in questione.
Sulla base di tali considerazioni, la Corte ritiene non fondate le censure relative al comma 17, in quanto le relative disposizioni «costituiscono effettivamente espressione di princípi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica», dato il loro scopo di contribuire, su un piano generale, al contenimento della spesa pubblica nel quadro della manovra finanziaria per l’anno 2008. In ragione di ciò, quanto disposto dal comma in questione «non comporta, di per sé, una indebita invasione dell’area riservata dall’art. 119 Cost. all’autonomia delle Regioni e degli enti locali, cui la legge statale può legittimamente prescrivere criteri ed obiettivi».
Diversamente, la Corte ritiene illegittimi i commi 20 e 22 dell’art. 2 della legge finanziaria, i quali contengono, invece, «una disciplina di dettaglio ed autoapplicativa che non può essere ricondotta all’alveo dei princípi fondamentali della materia del coordinamento della finanza pubblica». Infatti, la prima disposizione non lascia alle Regioni alcuno spazio di autonoma scelta e dispone, in via principale, direttamente la conseguenza, anche molto incisiva, della soppressione delle Comunità che si trovino nelle specifiche e puntuali condizioni previste dalla legge statale. Ciò vale ugualmente per il successivo comma 22, giudicato invasivo di ambiti di autonomia delle Regioni, in quanto alle stesse «deve essere riconosciuto il potere di disciplinare direttamente e, appunto, in autonomia gli aspetti relativi alla fase successiva alla soppressione delle comunità montane, in particolare per quanto concerne la successione dei comuni alla comunità montana soppressa nei rapporti giuridici riferiti a quest’ultima, con specifico riguardo, tra l’altro, ai rapporti di lavoro a tempo indeterminato dei dipendenti».
In conclusione, queste ultime disposizioni impugnate, sono dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 117 Cost., «in quanto determinano un vulnus alle prerogative di autonomia costituzionale delle Regioni».
Messi in evidenza gli aspetti della pronuncia in esame di nostro interesse, prima di tirarne le conseguenze in ordine alla questione della soppressione delle Comunità montane, è opportuno ripercorrere brevemente l’evoluzione della legislazione in materia di tali enti ed il quadro della giurisprudenza costituzionale consolidatosi precedentemente alla sentenza in commento.

2. L’evoluzione della legislazione relativa alla Comunità montana si caratterizza per il riconoscimento alla stessa della natura di ente autonomo, quale proiezione dei Comuni che ad essa fanno capo[4].
Ciò risulta evidente fin dalla loro istituzione – quali enti di diritto pubblico – ad opera della legge 3 dicembre 1971, n. 1102 recante “Nuove norme per lo sviluppo della montagna”[5].
L’art. 4 di tale legge ne prevedeva la costituzione in base a legge regionale, la quale avrebbe dovuto anche stabilire «le norme cui le Comunità montane dovranno attenersi: a) nella formulazione degli statuti; b) nell’articolazione e composizione dei propri organi; c) nella preparazione dei piani zonali e dei programmi annuali; d) nei rapporti con gli altri enti operanti nel territorio». La Regione era altresì competente, secondo la medesima normativa, a delimitare le zone e indicare i Comuni chiamati a costituire le Comunità montane; determinare i criteri per ripartire tra le Comunità i fondi assegnati o altrimenti disponibili ai fini della presente legge; approvare gli statuti delle singole Comunità; coordinare ed approvare i piani zonali; regolare i rapporti tra Comunità ed altri enti operanti nel territorio regionale.
La successiva normativa ha poi specificato quale sia la natura giuridica delle Comunità montane, qualificandole, dapprima, quali «unioni montane» (art. 28 della legge n. 142 del 1990, come modificato dall’art. 7, comma 1, della legge 3 agosto 1999, n. 265, recante “Disposizioni in materia di autonomia e ordinamento degli enti locali, nonché modifiche alla legge 8 giugno 1990, n. 142”) e, successivamente, quali «unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani» (art. 27, comma 1, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, che reca “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”).
La disciplina appena richiamata pone in evidenza l’autonomia di tali enti (non solo dalle Regioni, ma anche) dai Comuni, come dimostra, tra l’altro, l’espressa attribuzione agli stessi della potestà statutaria e regolamentare, prevista espressamente dall’art. 4, comma 5, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”.
Per ciò che concerne la competenza legislativa in tale materia, il citato art. 27, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 afferma che «La costituzione della comunità montana avviene con provvedimento del presidente della Giunta regionale». Il successivo comma 4 demanda poi alla legge regionale la disciplina delle Comunità montane con specifico riferimento: a) alle modalità di approvazione dello statuto; b) alle procedure di concertazione; c) alla disciplina dei piani zonali e dei programmi annuali; d) ai criteri di ripartizione tra le Comunità montane dei finanziamenti regionali e di quelli dell’Unione europea; e) ai rapporti con gli altri enti operanti nel territorio.
In sintesi, dal vigente quadro legislativo deriva che la disciplina delle Comunità montane è affidata alla competenza della Regione. A conferma di ciò, la Corte costituzionale, nella vigenza del nuovo Titolo V della parte seconda della Costituzione, ha avuto modo di affermare che la disciplina degli enti in questione, pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000, rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost., con la conseguenza, tra l’altro, che non può trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 117, terzo comma, ultima parte, la quale presuppone, invece, che si verta in materie di legislazione concorrente.
Tale orientamento della Corte costituzionale sul punto merita un approfondimento ulteriore.

3. La Corte costituzionale, già a partire dalla sentenza n. 219 del 2001[6], aveva affermato la riserva di competenza esistente a favore della potestà legislativa delle Regioni, in materia di Comunità montane.
Nella fattispecie, si trattava di un ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri contro la previsione di una delibera legislativa della Regione Friuli-Venezia Giulia, la quale disponeva la soppressione delle Comunità presenti sul territorio[7]. Il ricorrente sosteneva l’inesistenza di un potere regionale rivolto alla soppressione di tali enti, in quanto dagli artt. 28 (come sostituito dall’art. 7 della legge n. 265 del 1999) e 29 della legge n. 142 del 1990 (ora, artt. 27 e 28 del decreto legislativo n. 267 del 2000), si dovrebbe trarre un principio generale dell’ordinamento, o una norma fondamentale di riforma economico-sociale, che fisserebbe le Comunità montane come elementi costitutivi necessari dell’ordinamento degli enti locali.
A fronte di tali argomentazioni, la Corte, pur riconoscendo che esse rientrano nel novero degli enti locali, ne ha affermato la natura di ente non costituzionalmente necessario. L’introduzione delle stesse nell’ordinamento degli enti locali, infatti, costituisce semplicemente una «misura di razionalizzazione della rete delle autonomie comunali, per l’esercizio in comune di funzioni che malamente sarebbero gestite da enti troppo frammentati sul territorio montano». Tale misura organizzativa è qualificata dalla Corte come «idonea a essere sostituita da altra, una volta ritenuta insussistente la ragione della sua previsione», in quanto le Comunità montane sarebbero soltanto uno dei possibili strumenti di organizzazione del territorio, previsti nell’ambito del sistema dei poteri locali, le cui funzioni, di per sé, ben potrebbero essere «allocate altrimenti, in base alle particolarità delle situazioni locali, apprezzate dal legislatore regionale nell’esercizio discrezionale del suo potere legislativo in tema di ordinamento degli enti locali, senza che da ciò l’esercizio di tali funzioni possa dirsi compromesso».
La riprova di tale carattere strumentale e non essenziale della Comunità montana discende non solo dalla previsione contenuta nel comma 6 dello stesso art. 27 del decreto legislativo n. 267 del 2000, il quale dispone lo scioglimento della Comunità stessa da parte della legge regionale, una volta operata la «fusione» dei Comuni che ne facevano parte, ma anche dal fatto che la Regione siciliana ha proceduto nel 1986 alla soppressione delle Comunità montane, create con la legge regionale 30 novembre 1974, n. 38 (Ordinamento e funzionamento delle Comunità montane), nell’esercizio della propria competenza legislativa esclusiva.
Se ciò può valere per le Regioni ad autonomia speciale, lo stesso può affermarsi per quelle ordinarie alla luce della successiva giurisprudenza della Corte. Quest’ultima, in particolare nella sentenza n. 244 del 2005, ribadisce che la disciplina delle Comunità montane, pur in presenza della loro qualificazione come enti locali contenuta nel d.lgs. n. 267 del 2000, rientra nella competenza legislativa residuale delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione. Nella medesima pronuncia, inoltre, il giudice costituzionale ritiene inconferente il richiamo operato dal giudice a quo, in materia di riordino delle Comunità, sia all’art. 114 che all’art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione[8], sulla base dell’assunto che entrambe le disposizioni non contemplano le Comunità montane tra i soggetti di autonomia destinatari del precetto in esse contenuto[9]. Ciò è stato più volte ribadito dalla stessa Corte[10], fino alla sentenza in commento, nella quale chiaramente si afferma che, a giustificazione dell’intervento legislativo dello Stato in materia di Comunità montane, «non può essere invocato l’art. 117, secondo comma, lettera p), Cost., nella parte in cui assegna alla competenza esclusiva statale la materia relativa a «legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane», atteso che il riferimento a detti enti deve ritenersi tassativo, mentre nella suddetta elencazione manca ogni riferimento alle comunità montane». Allo stesso modo, inconferente deve ritenersi il richiamo al citato art. 114, sempre per via del carattere tassativo dell’enunciazione in esso contenuta, in riferimento al quale la Corte sottolinea che «l’art. 114 Cost. non contempla le comunità montane tra i soggetti di autonomia destinatari del precetto in esso contenuto e non è possibile delineare, a livello costituzionale, alcuna equiordinazione tra comuni e comunità montane».
Ricondotta la disciplina delle Comunità montane alla competenza esclusiva regionale, non resta che vedere a chi spetti – ed entro quali limiti – il potere di sopprimere tali enti.

4. Sul punto, già nella citata sentenza del 2001, la Corte aveva affermato che alla Regione compete «il potere di valutare le esigenze di coordinamento e di esercizio integrato delle funzioni degli enti locali e di prevedere, se del caso, gli strumenti congruenti allo scopo, compresa tra questi l’istituzione di altri enti locali non necessari, quali sono per l’appunto le comunità montane». A tale potere di apprezzamento è naturalmente legato, in maniera complementare, quello «di sopprimere quegli stessi enti, una volta ritenuta l’inutilità della loro sopravvivenza, ai fini per i quali siano stati istituiti».
Ciò è d’altronde ribadito anche nella decisione n. 237 del 2009, nella quale viene affermato semplicemente che «rientra nella potestà legislativa delle Regioni disporne anche, eventualmente, la soppressione».
Per ciò che riguarda i limiti a tale potere, alcune indicazioni possono essere tratte ancora dalla pronuncia n. 229 del 2001. La Corte, infatti, sulla base della constatazione per cui «tanto la concreta istituzione quanto la soppressione delle comunità montane comportano un’intromissione nell’originaria autonomia organizzativa e funzionale dei comuni interessati», afferma che «le determinazioni regionali relative alla creazione o alla soppressione delle comunità montane, per le conseguenze concrete che ne derivano sul modo di organizzarsi e sul modo di esercitarsi dell’autonomia comunale, debbano necessariamente coinvolgere gli stessi comuni interessati, con modalità che la legge regionale deve prevedere per assicurare la necessaria efficacia della partecipazione comunale».
Detto ciò, si può delineare un quadro conclusivo sulla soppressione degli enti in questione.
Risulta chiaro innanzitutto che soltanto la legge regionale potrebbe prevederla, in quanto la relativa disciplina non rientra né nella competenza legislativa esclusiva statale ex art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione né in quella concorrente, bensì in quella residuale delle Regioni, ai sensi dell’art. 117, quarto comma, della Costituzione.
A riprova di ciò, la Corte ha infatti dichiarato incostituzionali, nella pronuncia in commento, proprio le disposizioni di cui all’art. 2, commi 20 e 22, delle legge finanziaria 2008 che prevedevano quale effetto automatico la soppressione delle Comunità.
Più problematico è capire se sia legittima una legislazione statale che demandi ad apposite leggi regionali tale effetto. Ora, se è vero che ciò è proprio quello che ha previsto l’art. 2, comma 17, della legge impugnata, prescrivendo alle Regioni il riordino della disciplina delle Comunità montane, al fine di concorrere agli obiettivi di contenimento della spesa pubblica, è pur vero che tale previsione non è stata dichiarata incostituzionale dalla Corte perché “coperta” dal principio fondamentale del coordinamento della finanza pubblica, riconosciuto quale fondamento della disposizione in esame e quale idoneo titolo di legittimazione dell’intervento statale in materia. Ragionevole sarebbe perciò dubitare della legittimità costituzionale di una eventuale disciplina statale che sia giustificata invece da una diversa ratio, quale per esempio da mere esigenze di semplificazione e razionalizzazione del sistema delle autonomie locali. Una legge statale che preveda l’automatica soppressione delle Comunità montane dettata sulla base di tali motivazioni, con ogni probabilità, non sarebbe sorretta, secondo la Corte costituzionale, da altrettanti principi fondamentali tali da poter giustificare una compressione degli spazi entro cui può esercitarsi la legislazione regionale.
Al di là di tale considerazione, in ogni caso, resterebbero i vincoli posti dalla Corte costituzionale consistenti nel necessario coinvolgimento dei Comuni interessati alla soppressione delle Comunità, che per tale ragione non potrebbe essere “consumata” in un unico atto di previsione legislativa, ma dovrebbe essere il risultato di un vero e proprio procedimento, relativamente al quale la legge regionale dovrebbe dettare le modalità di partecipazione delle autonomie comunali.
In sintesi, la strada da seguire sarebbe una legge regionale di soppressione che metta nel conto l’effettiva partecipazione dei Comuni coinvolti.
Non resta che osservare come le rigorose linee entro cui la giurisprudenza costituzionale ha confinato la disciplina in esame abbiano reso quanto meno tortuoso il percorso per sopprimere gli enti in questione. Eppure, le Comunità montane – al di là di ogni condivisibile considerazione circa la sostanziale inutilità e la dispendiosità di tali enti[11] – non sono previste in Costituzione, sono ritenute non costituzionalmente necessarie e della loro legittimità costituzionale si è addirittura autorevolmente dubitato[12].

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[1] In base a tale previsione normativa, sono state effettivamente emanate nel corso dell’anno 2008, le leggi regionali di riordino delle Comunità montane: in particolare, le Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Emilia Romagna, Lazio, Liguria, Lombardia, Marche, Molise, Piemonte, Toscana ed Umbria hanno con proprie leggi provveduto alla riduzione del numero di tali enti, i quali, a seguito di tale riordino risultano pari a 185, a fronte delle precedenti 300 comunità. Va precisato, però, che tale dato è relativo soltanto alle Regioni a statuto ordinario, dato che quelle a statuto speciale non sono obbligate dalla normativa nazionale della legge finanziaria 2008 sulla revisione delle Comunità montane in quanto autonome anche sotto il profilo della finanza corrente per gli enti locali. Si segnala, comunque, che la Sardegna aveva proceduto a sopprimere le preesistenti Comunità montane nel 2007 (ricostituendone successivamente 2 nuove) e che la Sicilia le ha soppresse con la legge n. 9 del 1986.
[2] Tali principi sono così individuati dal comma 18 dell’art. 2 della l. n. 244 del 2007: «a) riduzione del numero complessivo delle comunità montane, sulla base di indicatori fisico-geografici, demografici e socioeconomici e in particolare: della dimensione territoriale, della dimensione demografica, dell’indice di vecchiaia, del reddito medio pro capite, dell’acclività dei terreni, dell’altimetria del territorio comunale con riferimento all’arco alpino e alla dorsale appenninica, del livello dei servizi, della distanza dal capoluogo di provincia e delle attività produttive extra-agricole; b) riduzione del numero dei componenti degli organi rappresentativi delle comunità montane; c) riduzione delle indennità spettanti ai componenti degli organi delle comunità montane, in deroga a quanto previsto dall’articolo 82 del citato testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni».
[3] Precisamente, il comma 20 prescrive che: «in caso di mancata attuazione delle disposizioni di cui al comma 17 entro il termine ivi previsto, si producono i seguenti effetti: a) cessano di appartenere alle comunità montane i comuni capoluogo di provincia, i comuni costieri e quelli con popolazione superiore a 20.000 abitanti; b) sono soppresse le comunità montane nelle quali più della metà dei comuni non sono situati per almeno l’80 per cento della loro superficie al di sopra di 500 metri di altitudine sopra il livello del mare ovvero non sono comuni situati per almeno il 50 per cento della loro superficie al di sopra di 500 metri di altitudine sul livello del mare e nei quali il dislivello tra la quota altimetrica inferiore e la superiore non è minore di 500 metri; nelle regioni alpine il limite minimo di altitudine e il dislivello della quota altimetrica, di cui al periodo precedente, sono di 600 metri; c) sono altresì soppresse le comunità montane che, anche in conseguenza di quanto disposto nella lettera a), risultano costituite da meno di cinque comuni, fatti salvi i casi in cui per la conformazione e le caratteristiche del territorio non sia possibile procedere alla costituzione delle stesse con almeno cinque comuni, fermi restando gli obiettivi di risparmio; d) nelle rimanenti comunità montane, gli organi consiliari sono composti in modo da garantire la presenza delle minoranze, fermo restando che ciascun comune non può indicare più di un membro. A tal fine la base elettiva è costituita dall’assemblea di tutti i consiglieri dei comuni, che elegge i componenti dell’organo consiliare con voto limitato. Gli organi esecutivi sono composti al massimo da un terzo dei componenti l’organo consiliare».
[4] Per una panoramica dell’evoluzione legislativa in materia, cfr. Vandelli L., Il sistema delle autonomie locali, Bologna, Il Mulino, 2004, 70 ss.; più ampiamente v. Vandelli L. – Barusso E., Commenti al T.U. sull’ordinamento delle autonomie locali, Autonomie locali: disposizioni generali. Soggetti, I, Rimini, Maggioli Editore, 2004, 839 ss.
[5] Sull’applicazione di tale normativa, nella parte riguardante le Comunità montane, cfr. Corte cost. n. 212 del 1976; 307 del 1983; 293 del 1995. V., in particolare, le osservazioni della Corte nella prima sentenza citata, nella quale si mettono in evidenza gli aspetti peculiari della legge n. 1102 del 1971: l’ampio potere normativo demandato alla Regione per l’attuazione di tale legge; la competenza programmatoria di carattere generale, a livello zonale, e nel quadro della programmazione regionale, attribuita alla Comunità montana, quale strumento partecipativo della popolazione di un territorio delimitato anche con criteri socio-economici e non meramente geografici; la conseguenziale subordinazione all’attività programmatica della Comunità, degli interventi settoriali predisposti dagli altri enti operanti nel suo territorio.
[6] A commento della quale, v. Mainardis C., Quale spazio per la leale collaborazione fra Regioni ed enti locali?, in Le Regioni, 2002, n. 1, 150 ss.
[7] L’articolo impugnato era l’art. 2 della delibera legislativa della Regione Friuli-Venezia Giulia, approvata il 29 luglio 1999 e riapprovata dal Consiglio regionale sul rinvio del Governo il 1° febbraio 2000 (Indennizzo forfetario spettante ai Coordinatori dei servizi sociali, soppressione delle Comunità montane e modalità istruttorie delle domande di agevolazione per le iniziative finanziate dal Fondo regionale per lo sviluppo della montagna), il quale disponeva, al comma 1, che «le Comunità montane della Regione previste dalle attuali leggi regionali sono soppresse, con decorrenza dall’1 luglio 2000. Le relative funzioni saranno trasferite agli Enti individuati con successiva legge regionale da approvarsi entro il 29 febbraio 2000, la quale provvederà anche a disciplinare i rapporti patrimoniali ed economico-finanziari tra le Comunità montane e gli Enti interessati, nonché l’assegnazione del personale».
[8] Nel caso di specie, Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise dubitava della legittimità costituzionale dell’art. 17 della legge della Regione Molise 8 luglio 2002, n. 12 (Riordino e ridefinizione delle comunità montane), in relazione agli artt. 3, 5, 97, 114, 117, secondo comma, lettera p), e 123 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce «ai poteri del Presidente della Giunta regionale lo scioglimento, la sospensione e il commissariamento del consiglio della Comunità montana». Il giudice rimettente – partendo dal presupposto secondo cui alle Comunità montane si applicano, «in quanto compatibili, i principî previsti per l’ordinamento dei Comuni» – riteneva che la previsione di un potere regionale di controllo sostitutivo sulle Comunità montane si ponesse in contrasto con il riconoscimento «della parità di rango costituzionale tra Regione e Comuni» di cui all’art. 114 della Costituzione e con la «riserva di legge statale» in materia di legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei Comuni ex art. 117, secondo comma, lettera p) della Costituzione. La Corte, escludendo che potesse ritenersi sussistente la dedotta violazione degli artt. 114 e 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione, ha ritenuto la questione non fondata.
[9] Sull’interpretazione data dalla Corte alle disposizioni costituzionali invocate, v. il commento di Mainardis C., Regioni e Comunità montane, tra perimetrazione delle materie e “controllo sostitutivo” nei confronti degli organi, in www.forumcostituzionale.it, il quale sottolinea lo sforzo compiuto dalla Corte in favore di un’interpretazione letterale delle disposizioni costituzionali in gioco «che prevale perfino su quella sistematica proposta dal giudice a quo, con il risultato di una perimetrazione obiettivamente restrittiva dell’ambito di competenza legislativa statale esclusiva in materia di disciplina degli organi di governo degli enti locali». Sulla «sobrietà argomentativa» delle conclusioni cui giunge la Corte costituzionale nella sent. n. 244 del 2005, cfr. anche Sciullo G., L’ordinamento degli enti locali e la competenza legislativa regionale, in Giorn. di dir. amm., 2005, n. 10, 1037.
[10] Cfr., nel medesimo senso della pronuncia n. 244 del 2005, Corte cost. n. 456 del 2005 (a commento della quale v. Giupponi T.F., Le Comunità montane tra legslazione statale, legislazione regionale e autonomia locale: il regime delle incompatibilità, in www.forumcostituzionale.it) e n. 397 del 2006.
[11] Per avere un sintetico quadro dei costi delle Comunità montane, cfr. i dati ISTAT relativi ai bilanci consuntivi 2006, pubblicati all’inizio di agosto 2008, secondo cui le Comunità montane hanno accertato entrate e impegnato spese per oltre 2 miliardi e 100 milioni di euro. Precisamente, le entrate complessive ammontano a 2.107.031.940 euro. Le risorse ordinarie trasferite dallo Stato nell’esercizio 2006 sono state pari a circa 170 milioni di euro. Le loro risorse correnti provengono, infatti, in primo luogo dalle Regioni con oltre 210 milioni di euro e quasi 200 milioni di euro di finanziamenti per funzioni delegate. Altri enti del settore pubblico – segnatamente Comuni membri e Province – erogano ad esse 183 milioni di euro in termini di trasferimenti correnti. Per quanto riguarda le spese, invece, nel 2006, sempre secondo i medesimi dati, le Comunità montane hanno impegnato spese per complessivi 2.123.344.529 euro. Se si considera che servono 4200 Comuni associati ed una popolazione di oltre 10 milioni e 800 mila abitanti (all’incirca il 18% della popolazione italiana), emerge una spesa pro-capite pari a circa 195 euro.
[12] Cfr., in proposito, Rescigno U.G., Sul fondamento (o sulla mancanza di fondamento) costituzionale delle Comunità montane e Mangiameli S., Titolo V, ordinamento degli enti locali e Comunità montane, in Giur. cost., 2005, rispettivamente 2120 ss. e 2122 ss.

(pubblicato il 13.8.2009)

Note

L'articolo Le tortuose vie per giungere alla soppressione delle Comunità montane<br> (nota a margine di Corte cost. n. 237 del 2009) proviene da Giustamm.