Sommario: 1. Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. – 2. Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato.– 3. Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. – 4. L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. -5. Le direttrici d’indagine sui livello di indipendenza di Covip. – 6. Gli atti di regolazione di Covip. – 7. L’attività “collaborativa” e d’orientamento di Covip.

1.- Pluralità delle amministrazioni e diversità delle attività di vigilanza. L’individuazione delle linee della vigilanza sui prodotti previdenziali non è operazione semplice. La complessità sia del tema sostanziale che delle problematiche inerenti alla riforma del sistema pensionistico pubblico si riflettono anche sui profili dell’attività di regolazione[1] delle amministrazioni preposte a presidiare questo particolare settore del risparmio[2].
La molteplicità degli strumenti proposti al risparmiatore previdenziale[3] e la diversa natura di chi li “confeziona” fanno si che alla Commissione per la vigilanza sui fondi pensione (Covip) –amministrazione in principio deputata a presidiare il settore d’interesse (art. 18, comma 2, d. legis., 5 dicembre 2005, n. 252)[4] -si affianchino quelle autorità cui spetta la vigilanza prudenziale su intermediari mobiliari ed assicurazioni abilitati- oltre ai fondi pensione- a confezionare, distribuire o gestire le risorse raccolte con l’emissione di quelle particolari forme di immobilizzazioni di ricchezza.
La Commissione, cui spetta la più ampia e generale competenza in merito alla correttezza e trasparenza dei comportamenti, viene dunque ad operare parallelamente ad Isvap, che vigila sui profili di sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione anche quando propongono polizze vita con funzioni “pensionistiche” ed a Banca d’Italia, cui competono le medesime attribuzioni sui soggetti abilitati alla prestazione di investimento, per lo specifico richiamo operato dall’art. 6, comma 4, lett, a), b), c), d. legis., 252/2005[5]

2.- Funzioni di Covip tra previsioni normative e rapporti con le altre autorità del mercato. La conservazione della vigilanza prudenziale su intermediari ed assicurazioni attivi nel settore previdenziale non scalfisce, peraltro, la centralità del ruolo di Covip, investita di un generale potere di regolazione del ciclo dell’investimento finalizzato alla precostituzione di risorse per far fronte alle necessità della vecchiaia o successive alla cessazione dell’attività lavorativa. Alla Commissione, infatti, spetta la definizione delle fondamentali regole di comportamento- a rilevanza esterna- degli operatori, quali quelle relative alla correttezza e trasparenza delle condotte dei gestori, alle modalità d’offerta dei prodotti previdenziali, alla struttura ed al livello di informazione degli investitori. Aspetti, si deve notare, che sono tutti rimessi alle determinazioni di Covip (art. 19, comma 2, d. legis. 252/2005) indipendentemente dalla natura del prodotto o del soggetto che lo distribuisce[6]. La specificità di questo impiego di ricchezza derivante dal suo porsi una relazione di complementarietà rispetto agli interventi a favore del lavoratore anziano (art. 38, comma 2, Cost.), spingono a derogare al criterio della distribuzione delle competenze per finalità per concentrarle in capo ad una sola[7]. Dunque, a Covip viene attribuita una vigilanza peculiare in ragione della finalità dell’investimento e quindi derogatoria rispetto a quelle delle altre amministrazioni ordinariamente incaricate della regolazione dell’informazione e della distribuzione di occasioni di investimento tradizionalmente speculative. Così i contratti di assicurazione che realizzano le c.d. forme pensionistiche individuali sono corredati da un regolamento redatto in base alle direttive impartite dalla Commissione (art. 13, comma 3, d. legis., 252/2005) mentre la proposta spersonalizzata di prodotti finanziari assicurativi, in principio disciplinata da Consob, viene ordinata dalle determinazioni della prima (art. 1, comma 1, lett. w bis, Tuf)[8].
La segnalata centralità della Commissione di vigilanza sui fondi pensione, emergente dalla trama del decreto 252/2005, risulta confermata dalle normativa dell’Unione. La direttiva del Parlamento europeo del 3 giugno 2003, n. 2003/31, relativa alla supervisione sugli enti pensionistici, mira a realizzare la massima concorrenza nel mercato previdenziale aprendolo ad una molteplicità di operatori e rendendo comparabili i loro prodotti tramite la previsione di adempimenti uniformi che, necessariamente, devono essere elaborati da un unico centro di regolazione. Invero, se un sistema di vigilanza a più autorità risulta compatibile per il profilo “prudenziale” non lo è invece per quello di trasparenza e correttezza, la cui disciplina richiede unità di azione e di valutazione anche per garantire, nella specie, l’effettivo esercizio di quel diritto di portabilità che rappresenta un presupposto per la realizzazione di quella concorrenza tra produttori di investimenti previdenziali[9].
La rilevata centralità di Covip per quanto riguarda i profili di trasparenza e correttezza non elimina, peraltro, la necessità dell’individuazione di forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle previste quali lo scambio di pareri obbligatori (art. 6, comma 10, art. 12 comma 3, art 19, comma 2, let. d, d. legis. 252/2005) e d’informazioni[10]. La ricerca di articolati momenti di contatto pare necessitata da almeno due ordini di ragioni. In primo luogo la complementarietà dell’azione delle diverse autorità impone la condivisione dei risultati e delle iniziative dell’una e dell’altra potendo emergere nel corso di specifici procedimenti o dall’esame delle determinazioni finali aspetti d’interesse per l’attività di un’amministrazione diversa dalla procedente[11]. In secondo luogo, la realizzazione di un sistema anche strutturato di collaborazione, in grado di dar corpo a forme di coordinamento[12], risponde al generale principio costituzionale di efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) ed è coerente con quella tensione del diritto Ue alla realizzazione di una regolazione equa ed efficace oltre che essere caldeggiata da due disposizioni esortative della legge sul risparmio. Come è noto, sia pur con norme criticate per la loro scarsa incisività[13], il legislatore con l’art. 20, l. 28 dicembre 2005, n. 262, ha esortato le autorità di mercato ad andar oltre il livello minimo di reciproca assistenza imposto anche dal generale principio di lealtà che deve orientare nello sviluppo delle loro relazioni. Le amministrazioni, sia pur nel rispetto della propria indipendenza, invero, devono individuare forme di coordinamento non solo tramite il periodico confronto in comitati, ma anche per mezzo di specifici accordi- i protocolli- apprezzati normativamente per la loro capacità di predefinire ed automatizzare le modalità di reciproco supporto.

3.- Tendenze operative nella pratica della vigilanza sulla previdenza complementare. Per quanto la necessità ed utilità di una stretta rete di relazioni con le altre autorità sia stata evidenziata dai vertici di Covip subito dopo l’adozione della c.d. legge sul risparmio[14] quell’affermazione s’è rivelata una dichiarazione d’intenti per non essere stata seguita da iniziative concrete. Anzi, per quanto il rapporto con i vigilati si svolga profittevolmente, la Commissione non pare abbia dato attuazione nel modo più sollecito alle indicazioni della l. 262/2005. A distanza di alcuni anni si è ancora in attesa del regolamento concernente i procedimenti per l’adozione degli atti normativi e generali,[15] previsto dall’art. 23, l. 262/2005; con l’eccezione della sottoscrizione del protocollo d’intesa per la collaborazione con il Corpo della guardia di finanza (art. 22, l. 262/2005) non sono stati definiti altri accordi utili per l’espletamento della proprie funzioni istituzionali o per la realizzazione di archivi dati d’interesse comune (art. 21, l. 262/2005), che ben potrebbero agevolare quel controllo sugli operatori sottoposti per altri profili alla vigilanza di diverse autorità come nel caso, ad esempio, delle assicurazioni presenti nel settore tramite l’offerta di apposite polizze vita (art. 13, comma 1, lett. b, d. legis. 252/2005)[16].
Dal punto di vista pratico, però, quella misurata adozione di atti vincolanti e formali è compensata da un’intensa attività collaborativa[17] e d’orientamento che si sostanzia nella produzione di diverse comunicazioni interpretative, risposte a quesiti tesi al superamento dei dubbi dei vigilati od ad indirizzarli verso condotte ritenute conformi al diritto positivo[18]. L’azione di Covip, dunque, può dirsi caratterizzata dal minimo uso della “leva” provvedimentale, prediligendosi la via del dialogo, cui seguono eventuali approfondimenti od indagini se il confronto spontaneo o l’esame di indicatori generali di rischio faccia sorgere il dubbio della correttezza delle condotte dell’interlocutore[19].
Il ricorso al “metodo” del confronto spontaneo, integrato da un misurato esercizio della c.d. vigilanza informativa, viene giudicato preferibile e per la sua economicità, in termini di impiego di risorse, e per la sua capacità di anticipare o prevenire eventuali interventi correttivi, limitando nei minimi termini l’adozione di strumenti coercitivi od invasivi –traumatici- quali l’acquisizione diretta di dati e notizie tramite ispezioni.
All’insegna dell’informalità sembrano poi improntate anche le relazioni con le altre amministrazioni e tra queste quelle con Isvap. Per quanto si ritenga che la competenza dell’Istituto non preclude a Covip l’esercizio nei confronti delle assicurazioni delle attribuzioni dirette a garantire la tutela del risparmio previdenziale e di assicurare l’omogeneità di tale protezione nell’intero settore previdenziale[20], le relative verifiche non vengono svolte direttamente dalla seconda ma sollecitate da questa alla prima che, spontaneamente vi da seguito per poi rimetterle i risultati degli accertamenti[21].

4.- L’indipendenza qualificata di Covip come tratto rilevante per la definizione dei profili dell’attività di vigilanza. Ricordata l’impostazione pratica dell’azione di Covip, ai fini della delineazione dei profili della sua vigilanza, deve verificarsi il livello di “libertà” ed autonomia di cui quella dispone nell’assunzione delle proprie determinazioni. Per un adeguato apprezzamento della sua azione appare, in altre parole, necessario appurare se gli atti dell’amministrazione siano genuina espressione di proprie scelte regolatorie e se queste o gli effetti dei primi possano essere in qualche modo, rispettivamente, orientati o corretti da altri centri decisionali.
Una ragione di completezza, se ben ci si avvede, impone di non limitare l’indagine alla ricognizione delle attribuzioni normative ed alle modalità del loro esercizio, volgendo anche l’attenzione al rapporto intercorrente tra Covip ed il potere ministeriale per appurare se le prerogative della prima possano essere condizionate esternamente dal secondo. Pur riconoscendo tutte le difficoltà di una distinzione[22], ci si deve chiedere, in altri termini, se l’azione della Commissione assuma una connotazione esclusivamente tecnica o risulti permeabile ad indicazioni politiche maturate in altre sedi. In sintesi, è possibile riconoscere alla nostra Commissione -contrariamente ad una diffusa opinione[23]- quella posizione di autonomia ed indipendenza rispetto alle altre amministrazioni, ed, in particolare, rispetto ai centri di decisione politica che si ritiene spetti a Consob, Isvap e Banca d’Italia? Esistono elementi che permettono di superare quella diffusa, ma non pacifica opinione[24], secondo cui Covip a differenza di Consob od Isvap, non sarebbe insensibile all’influenza del Governo in quanto espressamente sottoposta agli indirizzi generali del Ministro del lavoro assunti d’intesa con quello dell’Economia (art. 19, comma 2, d. legis., 252/2005)?
L’esame d’insieme delle funzioni di Covip e la sua stessa organizzazione, mi sembra, inducano ad una conclusione diversa da quella della dottrina richiamata, orientando al riconoscimento di quello stato di complessiva indipendenza che si ritiene proprio delle autorità dei mercati finanziari e ciò a prescindere dalla “parificazione” di Covip alle altre amministrazioni specialistiche operata dall’art. 20, l. 262/2005[25].
Sia pur con estrema cautela, tenendo presente la relatività del giudizio d’indipendenza[26], pare ragionevole escludere che la previsione dell’art. 18, comma 1, d. legis. 252/2005, contempli e legittimi una forma di condizionamento dell’azione di Covip da parte del potere governativo e quindi che la prima possa risentire od essere influenzata, da valutazioni di tipo politico. La disposizione, al più, ragionando in termini di complementarietà della previdenza privata, potrebbe indicare uno strumento per l’armonizzazione dei due diversi sistemi aventi finalità analoghe facenti capo a “vertici” distinti quali l’amministrazione specialistica l’uno e quella ministeriale l’altro.
Ulteriormente la direttiva, lungi dal rappresentare uno strumento di condizionamento, potrebbe essere impiegata come “canale” formale per l’attuazione di quel dialogo necessario e, secondo alcuni, insopprimibile[27], poiché in taluni casi pare inaccettabile una concezione d’indipendenza meramente negativa, intesa in termini di incomunicabilità. Come è stato ipotizzato per le amministrazioni impegnate nella regolazione delle public utilities[28], così per Covip, chiamata a presidiare il settore della previdenza complementare, sembra difficile immaginare che un’azione efficiente possa realizzarsi senza tener conto del “complessivo quadro delle politiche economiche e sociali” e quindi delle indicazioni del Governo.

5. Le direttrici d’indagine sul livello d’indipendenza. La verifica del tasso e della qualità dell’indipendenza di Covip deve svolgersi almeno lungo tre diverse direttrici di modo da poter appurare, se a fronte della rilevazione di indici sintomatici, corrisponda, in concreto, una insensibilità dell’amministrazione alle indicazioni od influenze del potere politico. Un’aspirazione di completezza induce a misurare l’effettività dell’indipendenza della Commissione tramite la considerazione del modello organizzativo, delle funzioni ed il suo concreto modo di operare.
Se si anticipano la trattazione sia della terza linea di indagine che le sue conclusioni si può ragionevolmente affermare che la Commissione gode effettivamente di una indipendenza di fatto, non essendo soggetta ad alcuna forma di etero determinazione delle proprie scelte o per non trovarsi in una posizione di soggezione rispetto a quel potere d’indirizzo-qualificato di alta vigilanza- espressamente attribuito dalla legge al Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia.
Le direttive in cui si sostanzia quella potestà sino ad oggi si sono dimostrate atti d’esercizio formale della prerogativa, scevri da qualunque pretesa d’imprimere una specifica direzione all’azione di Covip. Questa, quindi, rimane libera nell’individuazione dei modi con cui soddisfare e contemperare le finalità assegnatele dal legislatore primario.
La lettura della Direttiva CE, 28 aprile 2006[29], che ancora oggi reca rilevanti indicazioni di carattere generale, evidenzia, infatti, come i dicasteri concertanti, lungi dal fissare obbiettivi od indirizzi, si sono limitati a ripercorrere il quadro della normativa riformata dal decreto del 2005, offrendone una interpretazione sostanzialmente letterale, coordinata con le altre disposizioni della legge sul risparmio, cui si accompagnano alcune esortazioni. La ricognizione normativa è in più punti inframmezzata dall’invito rivolto alla Commissione al tempestivo esercizio dei suoi poteri, sollecitandola alla predisposizione delle più opportune forme di coordinamento con le altre autorità nonché all’adozione di procedure di semplificate, destinate a concludersi con il silenzio assenso. L’esercizio del potere di direttiva, quindi, si risolve nella conferma di quella delega, per molti in bianco, che la legislazione economica conferisce alla autorità di vigilanza[30].
Volendo ricercare un significato della direttiva, sembrerebbe che lo si possa ravvisare, a livello politico, nella più ampia adesione del Governo ad un’impostazione complessiva della vigilanza quanto più possibile aperta alle istanze pretensive dei “gestori di ricchezza previdenziale”.
Ragionevolmente anche le altre due linee di ricerca, che si possono svolgere osservando le caratteristiche organizzative e le funzioni di Covip, inducono a concludere per la sua indipendenza dal Governo.
Innanzitutto, il modello ricavabile dalla lettura dell’art. 18, d. legis., 252/2005 presenta quei caratteri che vengono considerati elementi distintivi della, sia pur relativa, categoria delle amministrazioni indipendenti. Quelli, peraltro, in più occasioni fissati tramite il rinvio a talune disposizioni istitutive della Consob, se letti alla luce delle specifiche finalità, formulate con una tecnica normativa identica a quella impiegata per la più antica Commissione per le società e la borsa, spingono a confermare le precedenti conclusioni e dunque l’indipendenza qualificata di Covip.
Quelle finalità di trasparenza e correttezza dei comportamenti e di sana e prudente gestione delle forme pensionistiche complementari, avendo riguardo alla tutela degli iscritti e dei beneficiari, sono affidate alla cura di un’amministrazione di settore che si caratterizza per essere: retta da un organo a struttura collegiale, i cui componenti sono designati per un periodo ragionevolmente lungo di tempo; i commissari sono scelti tra soggetti dotati di specifica competenza nel settore previdenziale; per tutta la durata della carica i commissari sono sottoposti ad una serie di rigorose incompatibilità, sanzionate con al decadenza dall’ufficio (art. 18, comma 3, d. legis. 252/2005). Ancora, la Commissione si avvale di proprio personale, di risorse finanziarie proprie e gode di autonomia normativa, in quanto solo i regolamenti di organizzazione e funzionamento sono sottoposti ad un controllo di legittimità del Ministro del lavoro di concerto con quello dell’economia (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005), al pari di quanto viene disposto per Consob.
Conferma finale dell’indipendenza di Covip dal Governo si trae dalla direttiva CE/2003/41 del 2003 relativa alla supervisione sugli enti pensionistici. L’atto di armonizzazione ancora rigidamente l’esercizio dei poteri di vigilanza a finalità specificamente individuate a livello europeo, rendendoli, in tal modo, tendenzialmente insensibili rispetto ai contingenti apprezzamenti politici domestici. I paesi membri rimangono liberi di strutturare nel modo più consono alle loro specificità le forme previdenziali ammesse nei rispettivi ordinamenti ma non possono interferire con l’attività c.d. di supervisione.
Le autorità incaricate della vigilanza, invece, devono svolgere la loro azione orientate rispettivamente dalle peculiarità del settore e dal particolare bisogno del risparmiatore previdenziale. In particolare, i singoli atti di esercizio dei poteri devono risultare ragionevoli e proporzionati rispetto a quegli obbiettivi fissati dalla direttiva le cui prescrizioni, espressamente “(…) sono intese sia a garantire un elevato livello di sicurezza per i futuri pensionati attraverso la prescrizione di norme prudenziali rigorose, sia a permettere una gestione efficiente degli schemi pensionistici aziendali e professionali” (sesto considerando)[31].

6.- Gli atti di regolazione di Covip. Covip, al pari di Isvap e Consob, regola, autorizza, impone, consiglia, inibisce e sanziona[32]. La lettura degli artt. 18-19, d. legis., 252/2005 evidenzia come la Commissione possa impiegare per l’espletamento delle proprie funzioni tutti gli strumenti di regolazione. È chiamata ad integrare tramite regolamenti od atti generali i precetti di principio posti nel decreto, secondo una tecnica ormai ricorrente della legislazione economica; addotta una ampia serie di provvedimenti ad incidenza puntuale con effetti ampliativi o restrittivi; infine, orienta le condotte dei soggetti sottoposti a vigilanza tramite l’elaborazione di determinazioni miranti a chiarire alla generalità il significato e la portata delle proprie disposizioni o ad indicare al singolo la regola di condotta da osservare nello specifico caso da questi sottoposto preventivamente al suo vaglio.
In punto di considerazione generale dei poteri di Covip, il confronto tra il d. legis. 252/2005 ed il Tuf od il codice delle assicurazioni fa emergere una non secondaria differenza di stile normativo. Difformemente dalle altre leggi economiche il decreto sulla previdenza complementare impiega in modo assolutamente moderato il termine regolamento. Con l’esclusione per le disposizioni di natura organizzativa quello viene utilizzato con la massima parsimonia rispettivamente nell’art. 3 e nell’art. 19 comma 2, lett, b, d. legis. 252/2005, per indicare lo strumento desinato a disciplinare uno specifico procedimento di autorizzazione e le condizioni per l’abilitazione all’esercizio dei fondi pensione.
Nelle altre parti del decreto 252/2005, e segnatamente all’inizio dell’art. 19, comma 2, non si dice quali tra le più determinazioni debbano assumere la forma del regolamento, limitandosi a prevedere che nell’esercizio dell’attività di vigilanza Covip “definisce” le modalità ed i criteri di redazione delle convenzioni per la gestione delle risorse dei fondi pensione (art. 19, comma 2, lett. d), “indica” criteri omogenei per la determinazione del valore del patrimonio delle forme pensionistiche (art. 19, comma 2, lett. f), “detta” disposizioni relative tenuta delle scritture contabili, alla trasparenza delle condotte, all’offerta al pubblico delle forme pensionistiche ed agli obblighi di rendicontazione (art. 19, comma 2, lett, e, g, h).
A quell’evanescenza normativa corrisponde una scelta “intermittente” della Commissione che a volte qualifica il proprio atto come regolamento a volte, invece, denomina istruzioni le proprie determinazioni a carattere generale, lasciando il dubbio sul tipo di potere esercitato e sulle sue conseguenze. È, infatti, immediato come l’eventuale natura normativa dell’atto risulta rilevante ai fini pratici; solo i regolamenti vincolano l’autorità emanante che, se può modificarli per il futuro, non è abilitata a disattenderli e ciò a tacere della maggior rilevanza delle disposizioni regolamentari che possono essere fatte valere con ricorso per cassazione, comunque, appliacandosi ad esse il broccardo, iura novit curia[33].
L’esame dei provvedimenti, dunque, evidenzia varietà di soluzioni. Nessun dubbio nasce nei confronti di atti, come la deliberazione 29 maggio 2008 concernente le “modalità di adesione alle forme pensionistiche complementari” espressamente denominata regolamento mentre non pochi interrogativi sorgono per quelle qualificate istruzioni quali, ad esempio, quella del 21 marzo 2007 relativa agli annunci pubblicitari od ancora per quella del 31 gennaio 2008 concernente “la redazione del progetto semplificativo: stima della pensione complementare.
A fronte di questi interrogativi, alimentati dal fatto che tutte quelle deliberazioni sono adottate sulla base della stessa norma attributiva di poteri, che si individua nell’art. 19, comma 2, lett. g, d. legis. 252/2005, dunque, si pone il problema dell’indentificazione della prerogativa esercitata. La soluzione sembra doversi ricercare nella qualificazione datagli dallo stesso regolatore non solo nel corpo dell’atto prescrittivo ma anche nella relazione accompagnatoria che ne integra la motivazione imposta dalla legge sul risparmio (art. 24, comma 1, l. 262/2005)[34] A fronte del silenzio del legislatore, venuta meno la capacità indiziante della pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, per esserne oggetto tutti i provvedimenti diversi da quelli ad incidenza puntuale, non sembra rimanere altra strada per apprezzarne la portata.
Una volta accertata la “intenzione” dell’autorità ci si deve, però, interrogare in merito all’esistenza di una sua facoltà di scelta relativamente allo strumento di regolazione da impiegare. Covip può ritenersi libera di optare per un intervento tramite semplice determinazione amministrativa o per quello qualificato dalla forza normativa?
Sia pur con la prudenza del caso, sembra potersi dare una risposta negativa. Se l’art. 19, comma 2, pone una c.d. norma sulla formazione, a tutti gli atti ricordati dovrebbe riconoscersi natura normativa con tutte le relative conseguenze[35]. Dunque, indipendentemente dalla denominazione in termini di istruzioni, in sintonia con le scelte operate per Consob dal Tuf, le prescrizioni sugli annunci pubblicitari non potrebbero essere adottate, modificate o derogate, nel caso concreto, rispettivamente se non con regolamento e nei limiti in cui questo ammetta un potere di dispensa da esercitarsi con atto amministrativo. Soluzione normativa, ancora, coerente con quella scelta praticata dal Tuf che, in principio, ha individuato nel regolamento lo strumento per l’integrazione da parte delle autorità delle disposizioni legislative destinate ad ordinare i rapporti tra vigilati ed i risparmiatori investitori.

7.- Riflessione sulla regolazione di Covip tramite atti ad incidenza puntuale. La rilevata propensione collaborativa della Commissione la porta ad un ampio impiego dello strumento interpretativo. L’obiettiva complessità dell’opera di ricostruzione della regola di condotta, risultato della combinazione di atti di diverso livello, fa si che l’autorità, ora spontaneamente ora su impulso degli interessati, indichi come intendere i precetti e dunque definisca il comportamento reputato corretto ed aderente allo spirito degli atti di regolamentazione.
Covip, quindi, è impegnata in un’intensa opera d’orientamento che si sostanzia nell’elaborazione di comunicazioni e risposte a quesiti diretti a soddisfare, almeno in parte, quel bisogno di certezza dei vigilati che per porsi al riparo da possibili contestazioni sulla correttezza delle loro azioni, tendono a richiedere preventivamente un’interpretazione “qualificata” delle norme da parte della stessa autorità che è incaricata ad assicurarne il rispetto.
È da segnalare, però, come questo intenso dialogo e questa attività collaborativa abbia condotto all’adozione di determinazioni dubbie perché utilizzate quali strumenti “informali” per l’aggiustamento delle prescrizioni di natura regolamentare, cioè come mezzo di “correzione non procedimentalizzato” di precetti precedentemente definiti. Sia pur di recente, lo sviluppo del dialogo collaborativo ha, infatti, portato alla fissazione di esenzioni dal rispetto di norme subprimarie poste nell’interesse dei risparmiatori previdenziali e strumentali all’esercizio delle loro diritti.
Tanto si è verificato con l’adozione della deliberazione del 24 febbraio 2009, prot. 1272, intitolata Progetto esemplificativo: stima della pensione complementare. Indicazione sulla diffusione delle stime personalizzate, che ha integrato con una disposizione transitoria il precedente regime relativo agli obblighi comportamento dei vigilati.
La Commissione, sensibilizzata in merito all’esistenza di “problematiche operative” relative al rispetto dell’obbligo di invio dei prospetti semplificativi personalizzati agli iscritti, previsto dalle proprie istruzioni del 31 gennaio 2008[36]- preso atto delle difficoltà pratiche incontrate dagli operatori nel darne esecuzione- ne ha escluso, temporaneamente, la cogenza. Infatti, con la nota richiamata, tenuto conto del carattere innovativo delle prescrizioni, ha consentito a che l’invio delle stime personalizzate, in sede di prima applicazione, fosse inteso come adempimento facoltativo. Seguendo le indicazioni di tale determinazione l’operatore può, quindi, scegliere se dar corso o meno all’incombente, compensando tale omissione con un richiamo dell’attenzione dell’aderente “sull’importanza di acquisire consapevolezza sulla possibile evoluzione della propria posizione individuale”.
Ora se si confronta lo strumento di correzione con il suo oggetto ragionevolmente si è indotti ad un giudizio che si orienta in direzioni contrapposte. All’apprezzamento per la sensibilità e la tempestività della risposta della Commissione, infatti, si oppone una valutazione negativa del mezzo impiegato. Verosimilmente, infatti, la deroga doveva essere introdotta impiegando la stessa forma adottata per il precetto oggetto di modifica; dunque, si impone la sua approvazione con deliberazione collegiale, come prescritto per tutti gli atti di regolamentazione (art. 18, comma 4, d. legis. 252/2005). Ulteriormente, quella disposizione transitoria doveva essere adottata seguendo il procedimento di formazione degli atti ad effetti generali e, comunque, pubblicata in Gazzetta ufficiale (art. 18, comma 5, d. legis. 252/2005). Quindi, parrebbe che l’esenzione richiamata se da un lato, magari, renderà non sanzionabile l’omissione per essersi il “gestore” allineato ad una indicazione dell’autorità dall’altro- ragionevolmente- non varrà a sottrarlo ad una valutazione civilistica negativa della mancata informazione dell’aderente allo schema previdenziale. Non sarà, in altre parole, capace di far apprezzare il mancato rispetto della norma considerare in termini diversi dall’inadempimento ad una disposizione normativa diretta a circostanziare – tramite l’integrazione della legge da parte del regolamento – le modalità di attuazione del diritto d’informazione del “risparmiatore previdenziale”.

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* Il presente scritto, con l’aggiunta di alcune note essenziali, riproduce il testo della relazione preparata per il convengo svoltosi a Cagliari, 25 settembre 2009.
[1] Intendendo il termine in senso ampio – secondo l’accezione proposta da L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, 2002, p. 37- come comprensivo di “(…) qualsiasi attività pubblica che, indipendentemente dalla sua natura e dai suoi contenuti, va ad incidere in maniera unilaterale sul mercato”.
[2] Analogamente a quanto osservato dalla dottrina – M. Bessone, Norme di costituzione economica e previdenza privata. Le attività di mercato finanziario dei fondi pensione, p. 3 (2000), in www.giustamm.it- per la disciplina sostanziale non è avventato affermare che la complessità del fenomeno oggetto di regolazione non consente rappresentazioni di sintesi in cui, praticamente, si riduce l’opera di chi si propone di delineare il profilo di un oggetto d’osservazione.
[3] Su cui per tutti si vedano: G. Martina, Fondi pensione chiusi e gestione del rischio, Milano, 2008, p. 7 ss. e S. Landini, I soggetti gestori, modelli gestionali e strutture di controllo,di prossima pubblicazione nel Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, che ho potuto leggere in anteprima per la cortesia dell’autrice.
[4] L. Annunziata, La disciplina del mercato mobiliare4, Torino, 2008, p. 254, nota 2 e G. Martina, competenza in materia, p. 517 ss. Per il punto di vista della Commissione invece si rinvia alla Relazione per l’anno 2007. Considerazioni del Presidente della Covip, Roma, 24 giugno 2008, p. 13, in www.covip.it.
[5] G. Martina, Competenza in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali dei prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazioni e dai fondi pensione, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio nella riforma dell’ordinamento finanziario,a cura di L. De Angelis e N. Rondinone, Torino, 2008, p. 518- 520.
[6] G. Martina, ult. op. cit., p. 517.
[7] Opzione, peraltro, che dovrebbe essere superata nel caso di recupero dell’idea di riforma del sistema delle autorità c.d. indipendenti, da realizzare anche con la soppressione di Isvap e Covip e la distribuzione delle loro competenze tra Consob e Banca d’Italia, con affidamento alla prima della vigilanza su correttezza e trasparenza ed alla seconda di quella sulla stabilità. Si consideri, però, che le peculiarità dei prodotti della previdenza complementare sono state tenute presenti anche dall’ordinamento che per primo ha adottato il modello del “regolatore” unico. La riforma del sistema inglese, avviato nello scorcio del secolo scorso, ha portato ad una concentrazione delle competenze di supervisione del sistema finanziario in capo alla Financial Service Authority, con l’esclusione di quelle relative al settore di interesse. Infatti, le funzioni specifiche di vigilanza sulla previdenza complementare sono state attribuite allo Ocupational Pensions Regulatory Authority, soggetto che gode di separazione ed autonomia rispetto al potere esecutivo.
[8] Sulle specificità del risparmio previdenziale si veda oltre a G. Martina, ult. op. cit., p. 514 ss., anche F. Montaldi, Sub artt. 18- 19, in A.a., V.v., La nuova disciplina della previdenza complementare, Commentario sistematico a cura di A. Tursi, in Nuove leggi. civ. com., 2007, p. 828 ss.
[9] A. Finocchiaro, La previdenza complementare; riflessioni su assetto strutturale, concorrenza e comportamenti, p. 4 (2008), in www.covip.it.
[10] Reso, peraltro, effettivo dall’art. 20, comma 1, l. 28 dicembre 2005, n. 262, con la previsione dell’inopponibilità del segreto d’ufficio da parte di Consob, Isvap e Banca d’Italia anche nei confronti di Covip.
[11] Ad esempio, l’accertamento di più scorrettezze dello stesso genere nello svolgimento dei rapporti con i singoli investitori ben potrebbe essere sintomatica della capacità ed idoneità della struttura organizzativa dell’operatore ed in specie delle carenze del proprio sistema di controllo la cui verifica di adeguatezza compete all’autorità investita della vigilanza prudenziale.
[12] Sul rapporto tra collaborazione e coordinamento ed il suo sviluppo nella disciplina dei mercati finanziari è d’obbligo il rinvio a A. Amorosino, Regolazioni pubbliche mercati finanziari imprese, Torino 2008, p. 101 ss.
[13] È da segnalare, peraltro, come l’art. 20, l. 262/2005 abbia incontrato la critica della dottrina che ne ha stigmatizzato la scarsa forza innovativa sotto diversi profili. Per tutti si vedano: F. Merusi, Il coordinamento tra autorità, in A.a. V.v., Le nuove regole del mercato finanziario, a cura di F. Galgano e F. Roversi Monaco, Padova, 2009, p. 403 ss.; F. Belli, Sub artt. 20-21, in A.a. V.v., La tutela del risparmio, a cura di Nigro e Santoro, Torino, 2007, 421 ss.; A. Urbani, La rvisione dell’assetto organizzativo della supervisione pubblica nell’ordinamento finanziario, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p. 407.
[14] L. Scimia, I compiti della Covip nella riforma della previdenza complementare, p. 13 ss (2006), in www.covip.it.,
[15] Il 29 novembre 2009, è stata avviata la fase di consultazione sulla bozza di regolamento tramite la sua pubblicazione sul sito internet di Covip con l’invito alla generalità a far pervenire commenti e proposte.
[16] Come peraltro già auspicato da L. Scimia, op cit., p. 15.
[17] Cfr G. Mosco- G. Bruzzone, L’attività “collaborativa” delle Autorità indipendenti, in Analisi giur. dell’ec., 2002, p. 403 ss. e F. Merusi F. Passarro, op. cit., p. 100.
[18] Le comunicazioni a carattere generale sono strumenti di sempre più ampio impiego da parte delle autorità di vigilanza. Consob, in specie, nello svolgimento di a quell’attività di orientamento dei destinatari previste dal quarto livello dal c.d. metodo Lamfallussy. impiega questo “strumento”, per la diffusione delle linee interpretative e prassi comuni definite dai membri del CESER (Commitee of European Securities Regoletors) per indirizzare in modo uniforme le condotte dei soggetti operanti nei diversi paesi dell’Unione. Per un recente caso di impiego in ambito di recepimento della c.d. DirettivaMifid si veda la Comunicazione n. 9003258 del 14 gennaio 2009, in www.consob.it. La comunicazione interpretativa, se considerata nella più ampia prospettiva dell’evoluzione dei doveri che l’ordinamento comunitario pone alla pubblica amministrazione, può essere considerata anche strumento che concorre ad attuare quel principio di non aggravamento della posizione dei privati poiché tramite questa le autorità anticipano l’esegesi che sarà seguita nell’espletamento delle varie funzioni di vigilanza. L’esplicitazione preventiva delle prassi seguite dalle amministrazioni viene considerato elemento fondamentale per la realizzazione di un mercato comune effettivo e senza barriere dalla Direttiva CE, 12 dicembre 2006, n. 2006/123; l’atto di armonizzazione, che destinato a regolare la prestazione di servizi diversi da quelli finanziari ampiamente intesi (bancari, mobiliari ed assicurativi (diciottesimo considerando), rilevato che le procedure amministrative autorizzatorie per la loro lunghezza, incertezza e complessità spesso si risolvono in un fattore dissuasivo “all’accesso alle attività di servirsi e nel loro esercizio” invita gli stati membri all’elaborazione di misure di semplificazione (quarantatreesimo considerando), favorendo il facile accesso ad una serie di informazioni tramite siti web (cinquantesimo considerando) tra le quali si annoverano quelle relative a procedure e modalità nonché relative alla“(…) maniera in cui i requisiti sono normalmente interpretati o applicati” (cinquantunesimo considerando).
[19] Cfr Relazione per l’anno 2008. Considerazioni del Presidente di Covip, Roma, 18 giugno 2009, p. 15, in www.covip.it.
[20] L. Scimia, op cit., p. 14; F. Montaldi, op. cit., p. 842.
[21] Cfr Audizione del Presidente di Covip del 8 giugno 2008 innanzi alla Commissione VI- finanze e tesoro del Senato, p. 4, in www.covip.it.
[22] Sulla irriducibilità al profilo esclusivamente tecnico delle scelte regolatorie della autorità di vigilanza dei mercati si veda, A. Vallastro, Le autorità indipendenti in cerca di interlocutore, Napoli, 2008, p. 25 ss. e M. Manetti, Le autorità indipendenti, Bari, 2007, p. 8 ss.
[23] S. Amorosino, op. cit., p. 32; E. Salerno, La struttura della vigilanza, Milano, 2007, p. 167; M. Manetti, op. cit., p. 81 ; F. Merusi-Passarro, Le amministrazioni indipendenti, Bologna, 2003, p. 55.
[24] Per l’affermazione dell’indipendenza di Covip si veda N. Monfreda, La Covip: organizzazione e funzionamento, p. 2 ss, (2004), in www.giustamm.it.
[25] Diversamente si veda, F. Merusi, Il coordinamento, cit., p. 407 che ritiene che con l’art. 20, l. 262/2005 Covip -normalmente esclusa dalla categoria- sia stata “promossa” al rango di amministrazione indipendente.
[26] Su cui diffusamente oltre ai riferimenti delle note precedenti si veda, N. Longobardi, Autorità amministrative indipendenti e sistema giuridico istituzionale, Torino, 2004, p. 11 ss.
[27] A. Vallastro, op.cit., 59.
[28] A. Vallastro, op.cit., 60.
[29] Deliberazione 28 aprile 2006, concernente la Disciplina delle forme pensionistiche complementari attuative della delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. h), della legge 23 agosto 2004, n. 243.
[30] Sollevando numerosi interrogativi sulla legittimazione/legittimazione democratica delle autorità, sul’individuazione delle forme di controllo e dei diversi profili di responsabilità, segnalati dalla dottrina specialistica, S. Amorosino, op. cit., p. 91. Questioni che hanno dato luogo ad un intenso dibattito, tuttora in corso, che un’autorevole e sempre più nutrita schiera di studiosi sembra risolvere valorizzando le garanzie procedimentali procedimentali ed il successivo controllo giudiziale delle determinazioni. In tal senso si veda M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, 2005, p. 67. Analogamente, F. Caringella, Corso di diritto amministrativo5,I, Milano, 2009, p. 1028, ritiene che uno dei presupposti cui è subordinato il giudizio di compatibilità costituzionale del fenomeno delle autorità indipendenti sia individuabile nella previsione di garanzie procedimentali e per quanto concerne la rilevanza dei profili partecipativi, come compensazione della sottrazione del potere normativo al parlamento si veda M. Manetti, op. cit., p. 27 ss.
[31] Riproponendo per Covip quanto un ragionamento svolto per Isvap da un autorevole studioso- S. Amorosino, op. cit., p. 171 ss.- sembrerebbero esservi tutti i caratteri per escludere che l’azione dell’autorità di vigilanza possa essere considerata una variabile dipendente dall’azione del governo.
[32] Cfr. S. Amorosino, op. cit., p. 23 ss.
[33] S. Nicodemo, Gli atti normativi delle autorità indipendenti, Padova, 2002, pp. 95- 96.
[34] R. Villata- F. Goisis, Procedimenti per l’adozione di atti regolamentari e generali, in A.a. V.v., La nuova tutela del risparmio, cit., p.535, cui si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici.
[35] Nel senso della natura regolamentare delle Istruzioni sugli annunci pubblicitari, peraltro, depone la relazione accompagnatoria che qualifica le relative disposizioni come norme integrative degli art. 18 ss, del d. legis., 6 settembre 2005, n. 206.
[36] Istruzioni per la redazione del progetto semplificativo, in www.covip.it.

(pubblicato il 29.1.2010)

Note

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Sommario: 1. L’orientamento attuale delle scelte assicurative pubbliche. – 2. I diversi piani di verifica della correttezza della scelta delle amministrazioni sanitarie di limitare od escludere la conclusione di polizze per responsabilità medica. – 3. L’obbligo delle strutture sanitarie nei confronti dei propri dirigenti dell’area medica. – 4. Possibili profili di responsabilità amministrativa dei vertici delle aziende sanitarie nella scelta degli strumenti alternativi alla copertura assicurativa. – 5. «Le analoghe misure per la responsabilità civile». Limiti della fungibilità in concreto delle polizze.

1. L’orientamento attuale delle scelte assicurative pubbliche. Negli ultimi anni il concorso di diversi fattori – tra cui la difficoltà di quotare il rischio sanitario, una perplessa evoluzione giurisprudenziale, l’eterogeneità delle condizioni organizzative dei centri di diagnosi e cura del servizio sanitario nazionale – hanno portato ad un sensibile incremento dei premi richiesti per le polizze di r.c. sanitaria, inducendo molte imprese ad abbandonare il settore e le pubbliche amministrazioni a contrarne domanda[1].
Muovendo dall’assioma di una tendenziale fungibilità della copertura assicurativa con altre misure organizzative pubbliche ampiamente intese, molte regioni italiane – o le loro strutture operative – hanno ritenuto di poter sostituire l’assunzione del rischio da parte di imprese specializzate con una “gestione in proprio” dei sinistri.
Una convinzione diffusa – soprattutto nel mondo politico – porta a ritenere più efficiente, efficacie ed economica un’azione amministrativa diretta. Questa sarebbe in grado di risolvere con maggior sollecitudine le potenziali vertenze tra pazienti e servizio sanitario[2], consentirebbe un risparmio di spesa alle P.A. e rassenerebbe i sanitari, rinfrancati da un monitoraggio immediato, specialistico nonché in house dei casi in cui può essere messa in dubbio la correttezza del loro operato[3]. Per ridurre, quindi, una non trascurabile voce di costo, si ritiene di non ricorrere o, quanto meno, di limitare sensibilmente l’impiego dell’assicurazione. Dunque, in prevalenza si concludono polizze a copertura dei rischi più gravi, per porsi al riparo dai c.d. “sinistri catastrofali”, individuati in quelli che possono portare al rischio di condanne a risarcimenti superiori a 250.000 od a 500.000 euro[4].
Lasciando ad altri la riflessione sulla responsabilità medica, sul connesso fenomeno della medicina difensiva e dei suoi costi per la collettività[5], ci si può interrogare in merito alla correttezza e praticabilità della tendenza riferita. Ci s’intende, quindi, porre su d’un piano d’indagine sino ad ora inesplorato e comunque di verso da quello su cui si possono idealmente situare l’una e l’altra tematica che, ad oggi, hanno monopolizzato l’attenzione sia pratica che teorica.

2. I diversi piani di verifica della correttezza della scelta delle amministrazioni sanitarie di limitare od escludere la conclusione di polizze per responsabilità medica. Una riflessione sul fenomeno d’interesse, che coinvolge diversi ordini di soggetti – legati, in vario modo, da relazioni qualitativamente distinte – impone di sviluppare un’indagine “multilivello”. Ragionevolmente, per tener conto della complessità dell’oggetto d’attenzione, è necessario valutare: (i) se le scelte praticate e le soluzioni con cui si compensa il minor impiego del presidio assicurativo è compatibile con quei doveri organizzativi che derivano alle P.A. dalle relazioni negoziali correnti con gli esercenti le professioni sanitarie a loro legati da un rapporto di servizio; (ii) se le scelte praticate e le soluzioni compensative possono dirsi corrette ed efficienti in una prospettiva erariale e perciò non siano suscettibili d’essere considerate causa generatrice di un danno patrimoniale per le amministrazioni; (iii) se, in fine, le scelte praticate e le soluzioni compensative sono compatibili con le indicazioni dell’Unione europea ed, in specie, con quelle ricavabili dalla direttiva 2011/24/UE, «concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera».
Dunque quella crescente tendenza deve essere rimeditata svolgendo una riflessione “pluriprospettica”, non limitata alla visuale civilistica, ponendo così in luce le molteplici sfaccettature della problematica della gestione del rischio sanitario ampiamente inteso.

3. L’obbligo delle strutture sanitarie nei confronti dei propri dirigenti dell’area medica. La pubblica amministrazione come apparato si deve avvalere per la sua attività di risorse umane ad essa legate da rapporti – per lo più stabili – di varia natura[6]. La disciplina di queste relazioni è poi ordinata, anche per quanto concerne i dipendenti della sanità, da una serie di disposizioni normative ed accordi collettivi che definiscono il contenuto e modalità di prestazioni e controprestazioni delle parti (art. 2, commi 2 e 3, d. legis., 30 marzo 2001, n. 165).
Per apprezzare il fenomeno particolare attenzione deve essere dedicata all’ultima delle fonti disciplinari in cui, da tempo risalente[7], si riviene la previsione dell’obbligo delle aziende di garantire ai dipendenti una copertura assicurativa per responsabilità civile[8] e di darne costante informazione alle rappresentanze sindacali. Oggi, quindi, sia pur a livello di fonte contrattuale, si trova l’indicazione di un dovere specifico[9], benché l’accento della normativa cada sugli incentivi all’adozione di misure organizzative di prevenzione del rischio, in quanto funzionali alla limitazione dei costi delle polizze (art. 3-bis, d.l. 13 settembre 2012, n. 15)[10].
Alla luce del quadro regolatorio vigente, dunque, può dirsi acquisita l’esistenza dell’obbligo e di conseguenza è consentito ancora affermare che la stipulazione di una polizza per i rischi sanitari non solo rappresenta un incombente indotto da un principio di buona amministrazione ma è anche l’esecuzione di un ben definito impegno a carico della P.A.[11].
Ed è proprio nella logica della doverosità della prestazione indicata, che si spiega, poi, l’inciso secondo cui le aziende, pur nella loro autonomia, destinano appositi fondi al pagamento delle coperture assicurative. Per rendere effettivo l’adempimento si ricorda che le strutture sanitarie – e le persone poste ai loro vertici – sono destinatarie dell’obbligo strumentale di accantonare somme sufficienti per soddisfare quel “bisogno di protezione” di cui è latrice la dirigenza medica. “Bisogno di protezione” di quella particolare categoria di soggetti che, peraltro, è particolarmente accentuato. I suoi componenti, infatti, se pur “fattori” imprescindibili dell’offerta curativa sono, per il loro ruolo di “garanti della salute”, sottoposti – da una discutibile giurisprudenza – ad un regime diverso da quello previsto per regolare la responsabilità dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Infatti, l’affermazione della responsabilità contrattuale “da contatto sociale” del medico[12] lo pone in una situazione deteriore rispetto a tutti gli altri dipendenti pubblici, nei cui confronti chi si asserisce danneggiato può agire direttamente solo in ipotesi di dolo o colpa grave[13].
L’obbligo assicurativo, dunque, svolge una essenziale funzione di riequilibrio della posizione dei medici interni, esposti al rischio di richieste avanzate da soggetti, rispetto loro terzi[14], per intrattenere una relazione negoziale qualificabile in termini contrattuali unicamente con la pubblica amministrazione[15] cui i primi appartengono[16].
L’esistenza dell’obbligo assicurativo derivante dalla contrattazione collettiva è, poi, confermato da una disposizione concepita per conseguire un risparmio di spesa. Questa, infatti, lo presuppone quando ne rende fungibile l’adempimento con la predisposizione «di altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi (RCT) e per la responsabilità civile verso prestatori d’opera (RCO), a tutela dei pazienti e del personale» (art. 3, comma 1-bis, d. l. 158/2012)[17]. Dunque, il legislatore non sopprime l’obbligo ma facultizza le aziende ad estinguerlo anche tramite una prestazione alternativa, e cioè per mezzo di strumenti in grado di garantire una situazione equivalente a quella offerta dall’assicuratore[18].
In altri termini, il legislatore – al dichiarato fine di soddisfare una pronta tutela tanto dei pazienti quanto dei dipendenti – rimette al vertici delle aziende, ed in particolare ai loro direttori generali, la scelta delle misure alternative all’assicurazione, così gravando i secondi della responsabilità della valutazione della loro equivalenza e quindi investendoli del preliminare giudizio di fungibilità.

4. Possibili profili di responsabilità amministrativa dei vertici delle aziende sanitarie nella scelta degli strumenti alternativi alla copertura assicurativa. L’ampliamento della gamma degli strumenti utilizzabili dalle aziende a soddisfazione dell’interesse di medici e pazienti implica una responsabilizzazione dei loro vertici, chiamati ad operare le scelte concrete previa valutazione dell’equilibrio e convenienza sostanziale dell’opzione praticata rispetto a quella scartata.
Questa responsabilizzazione, peraltro, è la conseguenza del mantenimento dell’obbligo assicurativo, pur temperato – appunto – dal diritto attribuito al debitore di scegliere come soddisfare il creditore, che conserva il potere di controllare la “bontà” dell’alternativa, verificandone la capacità di soddisfare gli interessi[19] che dovrebbe appagare[20].
Dunque, in capo ai vertici delle aziende sanitarie – in quanto rappresentanti delle amministrazioni controparti, rispettivamente, dei dipendenti e dei pazienti – grava il compito di contemperamento dei contrapposti interessi; cioè tramite la definizione di coperture assicurative – o loro equivalenti – in grado di mettere i primi al riparo dalle conseguenze di richieste esterne e di consentire ai secondi un pronto e pieno risarcimento in ipotesi d’affermazione di un qualche profilo di responsabilità dei sanitari o dell’amministrazione per cui quelli operano[21].
Nell’esercizio della loro autonomia decisionale gli organi gestori dovranno effettuare delle scelte sulla base delle caratteristiche delle strutture da loro amministrate, della complessità e del tipo di prestazioni che quelle erogano, dandone anche adeguata ragione nella motivazione dei loro atti. In forza di quelle variabili sono tenuti, in primo luogo, ad individuare la polizza ottimale e, poi, sulla base delle caratteristiche di quella -e della struttura da assicurare – a verificare l’esistenza di strumenti alternativi in grado di offrire ai loro interlocutori un beneficio “operativo funzionale” analogo in termini di capacità di soddisfazione dei bisogni. In grado, cioè, nella prospettiva interna, di porre al riparo il sanitario da qualunque “aggressione patrimoniale” ed, in quella esterna, di garantire al paziente la certezza del pagamento delle somme che eventualmente gli saranno liquidate a titolo di risarcimento del danno.
Al pari di ogni altra decisione “gestionale” anche la scelta operata dai vertici aziendali può generare anche una responsabilità a loro carico nel caso di rilevazione della sua inidoneità. Infatti, tra le mansioni loro affidate – e dunque ai fini del corretto adempimento dei doveri derivanti dal rapporto di servizio – rientra indubbiamente quello di dar corretto adempimento agli obblighi gravanti sull’amministrazione. Anche i vertici aziendali, infatti, pur se investiti d’un’ampia discrezionalità, non godono d’un’assoluta impunità per le loro scelte[22]. È, invero, pacifico che pure quelle a carattere non vincolato, spettanti a chi svolge funzioni apicali, possono comportare la condanna del loro autore al ristoro di quei danni diretti e/o indiretti cagionati all’ente pubblico se sono frutto d’una ponderazione caratterizzata da colpa grave o la perdita patrimoniale è conseguenza d’una consapevole condotta (art. 1, comma 1, l. 14 gennaio 1994, n. 20)[23].
Nella prospettiva d’interesse, l’omissione della copertura assicurativa o della predisposizione di “analoghe misure” a tutela dei pazienti e del personale costituisce fonte di una responsabilità amministrativa in quanto piana violazione d’un chiaro dovere dell’azienda cui i suoi vertici devono dare esecuzione. Dunque quelli sembrano tenuti, in principio, a rifondere l’amministrazione di quanto questa dovrà riconoscere a chi intraprende un’azione per ovviare alla loro violazione[24].
Negli stessi termini di disvalore può essere apprezzata, poi, la limitazione – più o meno ampia – della copertura assicurativa quando è tale da non consente un’effettiva protezione patrimoniale dei sanitari. Anche questa, invero, si pone in evidente contrasto con gli obblighi assunti in sede di contrattazione collettiva e, dunque, in quanto manifestazione di una condotta gravemente colpevole o dolosa, è foriera di responsabilità amministrativa della dirigenza aziendale. La scelta di non assicurare – od assicurare “parzialmente” taluni rischi[25] – in assenza di strumenti di protezione equivalenti, sembra, infatti, meritare la massima stigmatizzazione a fronte di quelle chiare indicazioni legislative dirette a garantire la pronta soddisfazione del paziente e la insensibilità del patrimonio del medico alle iniziative del primo.
È, peraltro, da sottolineare come la prospettata responsabilità amministrativa non pare possa essere attenuata od esclusa valorizzando le finalità di contenimento del costi assicurativi che si rinviene tanto nei documenti normativi che nella contrattazione collettiva. Come anticipato, né gli uni né gli altri “dequotano” l’obbligo in facoltà né, comunque, isolatamente, o nel loro complesso generano quell’incertezza grave ed obbiettiva cui si riconosce forza esimente[26].
L’addebito di responsabilità, in primo luogo, non si presta ad essere superato opponendo che la mancanza di una polizza – o le eventuali carenze – sono compensate dalla predisposizione di meccanismi interni di prevenzione ed, in ipotesi di contestazione della correttezza della prestazione sanitaria, con un sistema di conciliazione e definizione stragiudiziale delle controversie. Come evidenzia lo stesso legislatore quelle misure assolvono solamente una funzione di mitigazione degli effetti negativi delle attività sanitarie di cui si dubita della correttezza ma non sostituiscono in alcun modo o l’intervento dell’assicuratore o quello di altri soggetti – anche pubblici -dotati di adeguata organizzazione e risorse per far fronte alla domande avanzate.
In secondo luogo, non è dato derivare la deresponsabilizzazione dei vertici aziendali da un inciso della contrattazione collettiva ove si far riferimento ad iniziative regionali dì indirizzo e coordinamento dell’azione delle singole amministrazioni sanitarie e dunque, ad una vigilanza e condizionamento degli enti territoriali sulle seconde[27]. Comunque fosse, anche ammettendo l’esistenza di un lato effetto di condizionamento, conseguente al potere di direttiva, questo dovrebbe considerarsi assolutamente depotenziato ed irrilevante ai fini d’interesse. L’autonomia dei vertici aziendali[28], in uno con il generale principio di separazione delle scelte amministrative da quelle politiche, esclude che le seconde possano “suggestionare” le prime[29], anche per quanto concerne la definizione dei presidi organizzativi di misurazione, prevenzione e gestione dei rischi, la cui idoneità deve essere sempre misurata avendo riguardo alle singole peculiarità delle diverse amministrazioni sanitarie (art. 3-bis, d.l. 158/2012).
In terzo luogo, la richiamata necessità di compiere scelte miranti alla soddisfazione dell’interesse dei sanitari e dei pazienti, in ragione delle singole peculiarità di ciascuna struttura, svela un altro profilo di criticità di talune scelte regionali. L’obbligo dei vertici delle aziende non può dirsi venuto meno – stante la loro autonomia d’apprezzamento – anche se il massimo ente territoriale abbia contratto una copertura assicurativa per tutte le amministrazioni operanti nel suo territorio. Se, infatti, la correttezza di una scelta può essere affermata solo in esito ad una verifica concreta di appropriatezza della soluzione rispetto allo specifico bisogno, si può agevolmente presumere che una copertura prestata per l’assunzione di rischi legati a strutture sanitarie connotate da fattori di criticità assolutamente eterogenei non sia sufficiente per la soddisfazione degli interessi che dovrebbe appagare. Dunque, i vertici aziendali – per andare esenti da addebiti -dovranno effettuare una verifica di “adeguatezza ed appropriatezza” della polizza ed, in caso di sua inidoneità a coprire il rischio cui sono esposti i prestatori di lavoro, adottare misure integrative equivalenti od, altrimenti, stipulare una copertura assicurativa integrativa. In conclusione neppure la stipulazione d’una polizza per l’intero rischio sanitario regionale è tale da escludere l’affermazione di una responsabilità amministrativa dei direttori generali.

5. «Le analoghe misure per la responsabilità civile». Limiti della fungibilità in concreto delle polizze. Ricordata l’esistenza dell’obbligo assicurativo e la sua rilevanza pluriprospettica, ci si può concentrare sui parametri di giudizio da utilizzare per verificare l’effettiva equivalenza delle misure organizzative alternative rispetto alle polizze r.c. medica. Si può cioè passare all’individuazione dei criteri da impiegare per controllare se le prime sono in grado di offrire un livello di certezza, garanzia e pronta risarcibilità del sinistro analogo a quello dell’impresa abilitata ad operare nel ramo danni.
Considerata la necessità di svolgere una verifica astratta d’idoneità dell’alternativa a far fronte ad impegni futuri ed incerti, sembra ragionevole immaginare un confronto tra i tratti dell’organizzazione dell’impresa tesi a garantire l’adempimento e quelli propri del “surrogato” individuato dall’amministrazione. Pertanto, avendo come termine di riferimento i primi, sarà dato giungere all’emissione di un giudizio positivo solo quando i secondi risultano in grado di rendere ragionevolmente certa la soddisfazione del duplice bisogno di medico e paziente.
E’, peraltro, da sottolineare come la bontà della scelta di prendere come termine di riferimento le caratteristiche delle imprese d’assicurazione trova un significativo conforto nella normativa dell’Unione. Infatti, non solo l’art 3, comma 1-bis, d.l. 158/2012 ma anche l’art. 4, par. 2, lett. d, dir. 2011/24/Ue[30], pone sullo stesso piano la protezione offerta dalle polizze[31] e quella attesa dalle analoghe misure per la responsabilità civile; dunque individua nell’organizzazione dei soggetti abilitati all’emissione delle prime – sottoposti ad una dettagliata e pervasiva disciplina europea – i modelli di confronto ai fini della verifica della sussistenza d’un’omogeneità “funzionale” delle diverse soluzioni alternative adottate nei vari paesi membri[32]. Ed è proprio la circostanza dell’esistenza d’un’unica e puntuale regolazione Ue[33] – la cui uniforme applicazione è garantita da un’autorità indipendente “centrale”[34] – che consente di apprezzare non solo la fungibilità tra polizze e loro alternative ma anche la omogeneità funzionale tra le diverse – ed in tesi eterogenee – soluzioni l’effettiva soluzioni sperimentate dai paesi membri.
Scendendo nel particolare, se si considera la normativa prudenziale delle imprese di assicurazione – concepita espressamente per garantire l’adempimento degli obblighi da loro assunti – si deve concludere che la misura può essere reputata equivalente solo se risponde, simultaneamente ad un duplice requisito: un primo, dato dalla esistenza di prescrizioni – e presidi di loro effettività – che impongono un accantonamento di somme adeguato a far fronte al complessivo costo delle domande risarcitorie conseguenti ai sinistri; un secondo, costituito dalla realizzazione d’una forma di insensibilità delle risorse accantonate per il pagamento dei sinistri rispetto alle pretese di terzi che vantano crediti nei confronti dell’amministrazione per ragioni diverse.
Tanto si trae pianamente dalla lettura dell’art. 37 e dell’art. 43, comma 2, del codice delle assicurazioni (d. legis. 7 settembre 2005, n. 209).
Il primo documento normativo, infatti, prevede che «l’impresa che esercita i rami danni ha l’obbligo di costituire, per i contratti del portafoglio italiano, riserve tecniche che siano sempre sufficienti a far fronte, per quanto ragionevolmente prevedibile, agli impegni derivanti dai contratti di assicurazione». Dunque l’assicuratore è tenuto ad effettuare degli accantonamenti destinati a coprire i rischi in corso, predisponendo una riserva sinistri (comma 1 e 5)[35].
Al fine della determinazione quantitativa della riserva, poi, il codice precisa che la sua entità deve comprendere «l’ammontare complessivo delle somme che, da una prudente valutazione effettuata in base ad elementi obiettivi, risultino necessarie per far fronte al pagamento dei sinistri avvenuti nell’esercizio stesso o in quelli precedenti, e non ancora pagati, nonché alle relative spese di liquidazione»[36]. Quindi la disposizione sottolinea, vigorosamente, l’indefettibilità d’una prudente valutazione degli accantonamenti che deve portare all’individuazione di risorse d’entità tali da poter far fronte effettivamente alle conseguenze del rischio assunto, avendo riguardo non solo alle caratteristiche di questo ed alla probabilità della sua verificazione ma anche alle “modalità di lavoro” dell’assicuratore. Infatti, il secondo periodo del quinto comma, prevede che «la riserva sinistri è valutata in misura pari al costo ultimo, per tener conto di tutti i futuri oneri prevedibili, sulla base di dati storici e prospettici affidabili e comunque delle caratteristiche specifiche dell’impresa».
Per quanto concerne il secondo profilo, deve volgersi l’attenzione all’art. 42, comma 2, cod. ass. Con tale previsione si dispone la separazione patrimoniale assoluta tra le vicende dell’impresa e quelle del fondo[37]; infatti, al fine di garantirne l’esclusiva destinazione alla soddisfazione degli interessi degli assicurati, si prevede che «le attività poste a copertura delle riserve tecniche ed iscritte nel registro sono riservate in modo esclusivo all’adempimento delle obbligazioni assunte dall’impresa con i contratti ai quali le riserve stesse si riferiscono» elevandole a «patrimonio separato rispetto alle altre attività detenute dall’impresa e non iscritte nel registro».
Se quelli ripercorsi sono i termini di riferimento del corretto agire amministrativo le aziende sanitarie e le regioni dovranno effettuare degli accantonamenti per ogni sinistro, avendo riguardo alla probabilità statistica del suo accadimento. In particolare, l’entità della riserva destinata a farvi fronte dovrà essere ragionevolmente tale da soddisfare la singola pretesa del danneggiato anche in considerazione delle peculiarità specifiche della struttura tenuta al pagamento. Non solo l’accantonamento dovrà essere adeguato rispetto al momento dell’insorgere del dovere di pagamento[38] ma sarà pure necessario garantirne la destinazione[39] attraverso una qualche forma di autonomia patrimoniale – od altro accorgimento – capace di evitare che la soddisfazione della pretesa venga frustrata anche parzialmente dall’azione di chi è creditore per altro titolo[40].
Da qui il giudizio negativo, sotto altro profilo, di quelle scelte di non ricorrere all’assicurazione destinando a copertura dei sinistri un equivalente delle somme che le aziende sanitarie impiegavano negli anni precedenti per il pagamento dei premi. A prescindere dal fatto che né aziende né regioni sono in grado di predisporre regimi di autonomia patrimoniale delle somme all’uopo destinate, è evidente l’inadeguatezza della scelta sotto il profilo della quantificazione degli accantonamenti effettuati. Quegli importi, quando sono definiti sulla base dei costi dei premi degli anni precedenti, non sono in grado di tener conto delle specificità del rischio; così facendo, infatti, si prescinde da una considerazione delle sue caratteristiche compiuta al momento della loro quantificazione, adagiandosi su scelte e valutazioni compiute in un periodo assicurativo precedente dall’impresa che – terza rispetto all’amministrazione – ha definito il premio tecnico sulla base della comunione allargata di più rischi omogenei che viene ad assumere. Ancora, aziende e regioni, per quel che consta, non adottano ed applicano criteri di misurazione del fabbisogno necessario per il pagamento di tutti i costi del sinistro oggetto di contenzioso, né verificano la sufficienza negli accantonamenti nel tempo[41], così spostando sugli anni futuri un peso sostanzialmente incognito.

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[1] Per una sintesi della situazione italiana si veda, Malpractice, il grande caos, Ania, Dossier n. 2/2014, in www.ania.it.
[2] Cfr. Relazione conclusiva della Commissione d’inchiesta della Camera dei deputati “sugli errori in campo sanitario”, svolta nella XVI legislatura, terminata nel 2013, in www.parlamento.it.
[3] Cfr. M. Bocci, Sanità, ogni anno in Toscana 1.600 richieste di risarcimento, in La Repubblica, 26 agosto 2013; M. G. Faiella, Le regioni creano propri fondi di garanzia per il risarcimento dei pazienti, in Il Corriere della sera, 27 febbraio 2013; C. Caricavoli, I costi assicurativi insostenibili per le aziende sanitarie e le prime esperienze di autoassicurazione, in LeggiOggi, 12 marzo 2014.
[4] Secondo i dati Ania – Malpractice, cit, p. 58 – solo la regione Val D’Aosta e la provincia autonoma di Bolzano, ricorrono ad un sistema di copertura assicurativa integrale, con franchigie per sinistro inferiori a 30.000 euro. In altre regioni – Piemonte, Lombardia, Veneto, Friuli Venezia – Giulia, e la provincia autonoma di Trento – le amministrazioni sanitarie ricorrono invece ad un sistema misto, che prevede una copertura assicurativa tramite polizze con franchigie comprese – a seconda dei casi, tra i 250.000 ed i 500.000 euro. In fine, operano in c.d. regime di autoassicurazione totale, Toscana, Basilicata e Sicilia ed in alcune di esse al pagamento dei sinistri si fa fronte con un accantonamento, a riserva, di importi pari a quelli destinati al pagamento dei premi nel precedente periodo assicurativo e corrisposti all’impresa.
[5] Per una recente considerazione del problema nella tradizionale ed esclusiva prospettiva civilistica si veda, E. Giusti, Assicurazione sanitaria: la legge Balduzzi dopo il d.l. 90/2014 ed alcune riflessioni sul modello auto assicurativo (2014), in Giustiziacivile.com.
[6] M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2013, p. 387.
[7] Le amministrazioni sanitarie erano vincolate dal 1998, dalla contrattazione collettiva (art. 24 ,C.C.N.L. 1998-2001 –area dirigenza medica, confermato dai successivi rinnovi), a predisporre «(…) un’adeguata copertura assicurativa della responsabilità civile di tutti i dirigenti dell’area, comprese le spese di giudizio (…) per eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie dei terzi relativamente alla loro attività compresa le libera prestazione intramuraria senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave».Per quanto riguarda invece la copertura del rischio da colpa grave, la contrattazione collettiva prevedeva la contribuzione del sanitario beneficiario da attuarsi tramite trattenuta predeterminata sulla sua retribuzione (art. 21 comma 2, C.C.N.L. 2005-2006).
[8] L’art. 17, comma 5, del contratto integrativo dell’area medica, 6 maggio 2010, in www.aran.it, prevede, infatti, che «5. Le Aziende assicurano una uniforme applicazione della disciplina contrattuale vigente in materia di copertura assicurativa della responsabilità civile, anche in coerenza con le risultanze della Commissione paritetica per la copertura assicurativa di cui all’art. 18 del CCNL del 17 ottobre 2008.
6. Per le finalità di cui al comma 5, le polizze assicurative contengono i seguenti elementi:
a. l’oggetto della copertura assicurativa,
b. la validità temporale della medesima,
c. la definizione di massimali adeguati
d. la definizione di clausole per il recesso dal contratto
e. l’individuazione di obblighi reciproci tra compagnia e contraente /assicurato in merito alla gestione dei sinistri.
7. Resta fermo che le risorse disponibili sono quelle già destinate dalle Aziende alla copertura assicurativa.
8. Ai fini di cui al comma precedente, le Regioni forniscono le necessarie linee di indirizzo sulle materie di cui al presente articolo e ne verificano l’effettiva e conforme attuazione da parte delle Aziende.
9. Nell’ambito del sistema delle relazioni sindacali, le Aziende forniscono periodicamente una adeguata, tempestiva e completa informazione alle OO.SS. circa le eventuali iniziative in materia di garanzie assicurative, nonché di prevenzione e gestione del rischio, anche per quanto riguarda il monitoraggio degli eventi potenzialmente produttivi di danno».
[9] Diversamente però sembra esprimersi E. Giusti, op. loc. cit., secondo la quale dopo il 2010 l’obbligo assicurativo a carico delle strutture sanitarie non sarebbe stato più trattato e dunque l’accordo richiamato avrebbe, così, lasciato alle aziende la «libertà (…) d’organizzarsi nel migliore dei modi».
[10] Lo stesso art. 17 cit., peraltro, esordisce con un riconoscimento delle parti contraenti della centralità della «promozione delle misure di prevenzione degli errori nella gestione del rischio e delle logiche del (—) clinico» (comma 1). Quindi, prosegue prevedendo l’obbligo delle aziende di dotarsi di «strutture per la gestione del rischio (…) nell’ottica di fornire trasparenza e completezza al processo di accertamento dei fatti che coinvolgono il professionista interessato nel sinistro in esame» (comma 2). Prima di sottolineare l’obbligo del contributo dei dirigenti medici alla corretta ed informata gestione del rischio che all’attività di prevenzione dello stesso (comma 4), ricorda la necessità di adeguate misure organizzative tendenti a “disinnescare” il contenzioso potenziale, disponendo che «al fine di individuare modalità di gestione del rischio e di ricomposizione dei conflitti, le aziende ricercano mediazioni stragiudiziali e potenziano le trattazione del contenzioso mediante lo sviluppo di specifiche competenze medico legali nonché l’utilizzazione, senza oneri aggiuntivi, di opportuni comitati per la valutazione dei rischi».
[11] G. Romagnoli, L’amministrazione sanitaria come contraente e come assicurata, in Danno e resp., 2008, p. 237 ss.
[12] Per una recente ricognizione del fenomeno si veda, M. Cervale, La responsabilità del medico: dal contratto al contatto sociale (2014), in www.giustiziacivile.com.
[13] Cfr. V. Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo3, Torino, 2012, p. 249; B. Cavallo, Teoria e prassi della pubblica organizzazione, Milano, 2005, p. 586. Tanto si trae dalla pacifica interpretazione dell’art. dall’art. 28 Cost. e dagli artt. 22 e 23, d.p.r., 10 gennaio 1957, n. 3. La tendenza della giurisprudenza che afferma una responsabilità diretta – e parallela a quella dell’amministrazione sanitaria – anche per colpa lieve del medico dipendente, risulta particolarmente discutibile se si considera la sua collisione con il piano dettato normativo che dispone in senso contrario. Infatti, l’art. 28 d.p.r. 761/79 rinvia, per quanto concerne la responsabilità del dipendente delle amministrazioni sanitarie, alla disciplina del d.p.r. 3/1957 ed alle sue successive modificazioni ed integrazioni. Il testo unico degli impiegati civili dello stato prevede che il dipendente «nell’esercizio delle sue attribuzioni ad esso attribuite dalle leggi o dai regolamenti cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23» dello stesso decreto «è personalmente obbligato a risarcirlo». Nel definire il danno ingiusto, per cui scatta la responsabilità diretta, l’ultima disposizione precisa che si considera tale quello derivante da «ogni violazione che l’impiegato abbia commesso con dolo o colpa grave». Sul tema, si veda la recente ricognizione di L. Poli, I diritti e i doveri dell’azienda sanitaria in caso di danno derivante dalla prestazione medica del dipendente, in AA. Vv, Responsabilità sanitaria: diritto e assicurazione. Atti del convengo di Verona del 12 aprile 2014, Quaderni della Fondazione Galbusera, Milano, 2014, p. 50 ss.
[14] È, infatti, risalente e pacifica l’affermazione secondo cui il dipendente pubblico non deve essere indiscriminatamente esposto a tutte le azioni di chi si afferma danneggiato dall’attività imputabile alla P.A. ma materialmente a lui riferibile. In tal senso si veda anche, Corte Cost., 11 novembre 1998, n. 371, in Giornale dir. amm., 1998, p. 769, con nota di A. Baldanza, L’efficienza dell’amministrazione val bene l’evaporazione della responsabilità per colpa lieve. Anche per la Consulta l’efficienza dell’azione amministrativa consente la definizione di un ragionevole equilibrio tra responsabilità diretta del dipendente e quella esclusiva della amministrazione procedente. Tanto, dunque, sarebbe stato realizzato con la limitazione alla colpa grave della responsabilità amministrativa, conseguente alla modifica introdotta con la modifica dell’art. 1, l. 20/1994, ad opera dell’art. 3, comma 1, lett. a, d.l., 23 ottobre 1996, n. 543, convertito con l. 20 dicembre 1996, n. 639. Per la Corte tale rimodulazione del documento normativo può essere considerata espressione di un legittimo intervento di adattamento del generale criterio della responsabilità ispirato dallo scopo “(…) di predisporre nei confronti degli amministratori e dei dipendenti pubblici, un assetto normativo in cui il timore della responsabilità non esponga all’eventualità di rallentamenti od inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa.
Nella combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, che connotano l’istituto in esame, la disposizione risponde perciò alla finalità di determinare quanto del rischio della attività debba restare a carico dell’apparato e quanto a carico del dipendente, nella ricerca di un punto di equilibrio tale da rendere, per dipendenti ed amministratori pubblici, la prospettiva della responsabilità ragione di stimolo e non di disincentivo”.
[15] L’esistenza di un legame negoziale corrente solamente tra struttura e paziente è valorizzata, peraltro, dalla più sensibile – ma minoritaria – giurisprudenza che, in principio, tende ad escludere la responsabilità diretta del sanitario nei confronti del paziente per il fatto che il singolo medico sia “l’erogatore materiale” della prestazione promessa dall’amministrazione al paziente. In tal senso, in contrapposizione critica all’impostazione della corte regolatrice, si veda da ultimo, Trib. Torino 17 luglio 2014, in www.juscivile.com e Trib. Milano, 23 luglio 2014, in Foro it., 2014, I, c. 3294:
[16] Si deve sottolineare, peraltro, come non sono rari i testi normativi che prevedono obblighi assicurativi delle amministrazioni a favore dei propri dipendenti incaricati di attività necessaria ad alta connotazione professionale e potenzialmente in grado di porsi come fattore di danno a terzi, A titolo esemplificativo si possono rischiare l’art. 90, comma 4, d. legis. 163/2006 che prevede l’obbligo delle amministrazioni di stipulare, con onere di premio a proprio carico, polizze r.c. professionali a favore dei dipendenti incaricati dell’attività di progettazione di opere pubbliche e l’art. 6, comma 5, l. regione Veneto, n. 27/2003, sui lavori pubblici, che grava l’amministrazione aggiudicatrice dell’obbligo della stipula- con integrale sopportazione del premio- di una «apposita polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale» a favore del responsabile del procedimento.
[17] Come modificato ed integrato dall’art. 27, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90.
[18] L’art. 3-bis, d.l. 158/2012, peraltro, nel prevedere la predisposizione da parte delle aziende sanitarie di misure organizzative dirette alla prevenzione dei rischi connessi all’attività terapeutica, ampiamente intesa, nonché del relativo contenzioso, assegna a tale prescrizione la finalità di riduzione dei «costi assicurativi». L’art. 3, comma 4, d.l. 158/2012, poi, presuppone un persistente dovere di stipula di polizze da parte delle P.A. disponendo che «resta comunque esclusa a carico degli enti del servizio sanitario nazionale ogni copertura della responsabilità civile ulteriore rispetto a quella prevista, per il relativo personale dalla normativa contrattuale vigente», obbligando, sostanzialmente le aziende a perfezionare quelle coperture assicurative che – per la tutela del paziente – altrimenti dovrebbero essere concluse direttamente dal professionista che assume uno specifico incarico, peraltro, tenuto a comunicarne gli estremi a chi gli si rivolge per ottenere una prestazione intellettuale (art. 3, comma 5, lett. e, d.l., 13 agosto 2011, n. 138).
[19] È doveroso sottolineare come una notevole – quanto discutibile – discrezionalità nella scelta delle modalità d’adempimento era lasciata al debitore anche dalla precedente disciplina collettiva che imponeva alle aziende sanitarie la conclusione di «adeguate coperture assicurative», che, in tesi avrebbero dovuto portare alla definizione di contratti adatti al profilo di rischio e caratteristiche della singola struttura contraente, G. Romagnoli, L’assicurazione degli enti sanitari tra obblighi contrattuali e norme di diritto pubblico, in Assicurazioni, 2007, p. 625 ss. L’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica ed una palese svalutazione della complessità dello strumento assicurativo portavano però le aziende a concludere polizze dal contenuto disparato e non infrequentemente insufficiente a dare adeguata copertura ai propri sanitari.
[20] Verifica, tra l’altro, che ragionevolmente dovrebbe essere svolta anche dalle rappresentanze sindacali aziendali che la contrattazione collettiva rende destinatarie di un flusso continuo, completo e tempestivo di informazioni relative alle garanzie assicurative (art. 17, comma 8). Potere di verifica – sia collettivo che individuale – che si pone quale conseguenza della natura vincolante delle prescrizioni contrattuali e di quella del rapporto obbligatorio che portano ad escludere l’esistenza di impegni subordinati alla mera volontà del debitore di adempiere (art. 1355 cod. civ.). Infatti, se il contenuto della prestazione alternativa fosse rimessa – al di fuori di ogni forma di verifica – alla volontà e, sostanzialmente, alla scelta di convenienza del debitore, s’avrebbe la previsione di un “non obbligo” incompatibile con la forza precettiva del contratto in generale (art. 1321 cod. civ.) e di quello collettivo in particolare.
[21] Il richiamato controllo di idoneità della soluzione alternativa rispetto alla copertura assicurativa non pare, peraltro, dissimile da quello che può essere svolto su altre analoghe previsioni della contrattazione collettiva a rilevanza economica. Simile, dunque, a quello che può essere svolto relativamente alla correttezza dell’individuazione di idonee modalità sostitutive del servizio di mensa, considerato dal successivo art. 18, comma 1, del contratto integrativo. Per quanto stretto da vincoli pubblicistici di bilancio non è, infatti, dato dubitare che al dipendente od alle rappresentanze sindacali spetti una verifica della correttezza dell’adempimento, prima, con riguardo all’idoneità della prestazione principale a soddisfare il bisogno del lavoratore e, poi, in merito alla pari e concreta capacità dell’alternativa. Tanto, poi, viene confermato dalla specifica disposizione che, nel prendere in considerazione l’impiego dei buoni pasto – che può essere considerata l’alternativa socialmente tipica – prevede che la sua capacità d’acquisto od il valore del titolo di legittimazione deve essere stabilita avendo «riguardo al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socioterritoriale di riferimento» (comma 7).
[22] La responsabilità del dirigente viene definita avendo riferimento alle mansioni conseguenti alla sua qualifica professionale e si traduce precipuamente nell’espletamento d’un’attività di tipo intellettuale, sostanziantesi in determinazioni, in principio insindacabili, quando espressione di scelte discrezionali (art. 1, comma 1, l. 20/1994). Per una costante giurisprudenza, però, il controllo erariale, pur non potendo spingersi a pesare quell’aspetto può verificare la conformità della determinazione ai principi di razionalità, efficienza ed economicità che deve orientare ogni scelta pubblica. Sul punto, per un’ampia trattazione si veda, V. Tenore, La responsabilità amministrativo – contabile: profili sostanziali, in Aa. Vv., La nuova corte dei conti: responsabilità, pensioni e controlli2, a cura di V. Tenore, , Milano, 2008, p. 87 ss.
[23] È da segnalare, peraltro, come i rapporti di dare ed avere tra la p.a. e l’agente sono regolati per la prima volta innanzi alla Corte dei conti, chiamata ad applicare clausole generali, quali diligenza, prudenza a perizia, intese accezioni in parte diverse da quelle proprie della tradizione civilistica e da quest’ultima autonomamente elaborate. Lo stesso concetto di colpa grave subisce una semplificazione o, se si vuole, risente d’un’interpretazione che porta a confonderlo, se non renderlo fungibile con quello di colpa lieve che manda esente da responsabilità. Al di la delle affermazioni di principio per cui lo stato soggettivo rilevante si sostanzia «nella macroscopica ed inescusabile negligenza ed imprudenza nell’espletamento materiale delle mansioni e/o nel adempimento dei propri doveri professionali, inferiore allo standard minimo professionale tale da rendere prevedibile e probabile il concreto verificarsi dell’evento dannoso» – Corte conti, sez. III, appello, 10 settembre 2010, n. 523/A – si assiste ad un loro appiattimento; appiattimento, poi, tanto più evidente quando si discuta di una censura mossa a persone che ricoprono ruoli per cui si richiede altissima professionalità quali quelli di direttore generale ed amministrativo di una ASL – Cort. conti, sez. giur. Campania, 28 dicembre 2012, n. 2061, in www.corteconti.it. Risponde per colpa grave il dirigente che non s’arresta a fronte del dubbio sulla portata di una prescrizione normativa o che non ha la piena conoscenza dell’attività dell’ufficio cui è stato da poco preposto poiché la designazione presuppone una scrupolosa ricognizione dell’attività in corso – Corte conti, sez. giur. Campania, 11 maggio 2011, n. 889. Parimenti risponde per colpa grave il dirigente che, provveda all’adozione di una determinazione senza il compimento d’un’adeguata istruttoria – Corte conti, sez. giur. Lazio, 8 giugno 2011, n. 833 – o emetta un provvedimento di cui non sia data compiuta ragione dell’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che lo giustificano – Corte conti, sez. giur. Lazio, 6 ottobre 2009, n. 1868.
[24] Per un caso di responsabilità di un dipendente comunale per erronea valutazione che ha portato la pubblica amministrazione alla sopportazione di spese evitabili derivanti da un giudizio civile avviato nei confronti della stessa si veda, Corte conti, sez. giur., Piemonte, 24 settembre 2014, n. 115, in www.corteconti.it.
[25] Si pensi, ad esempio, alla conclusione di polizze con franchigie particolarmente elevate che per la loro entità in assenza di altri strumenti di garanzia di tipo pubblicistico – ad esempio fondi speciali destinati all’indennizzo del paziente – si palesano assolutamente inidonee alla soddisfazione degli interessi od al conseguimento delle finalità sia legislative che negoziali.
[26] Cfr. Cort. conti, sez. giur. Calabria, 30 aprile 2013, n. 141, in www.corteconti.it, responsabilità che si può escludere, come sottolinea la stessa pronuncia, a fronte di obbiettive incertezze interpretative della disciplina normativa e contrattuale non mitigate «da prassi interpretative o di orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati».
[27] L’accordo integrativo, infatti, precisa nel suo art. 17, comma 8, che gli enti costituzionali svolgono –coerentemente con le loro competenze e funzioni amministrative e programmatorie – una lata attività d’orientamento in merito alle risorse economiche che ciascuna azienda autonomamente destina all’impiego assicurativo.
[28] L’art. 3, comma 6, d. legis., 30 dicembre 1992, n. 502, assegna, infatti, ai direttori generali delle Asl ogni potere di gestione e rappresentanza delle amministrazioni sanitarie. Come ha avuto, peraltro, occasione di rilevare la Consulta – Cort. Cost., 23 luglio 2007, n. 104, in www.cortecostituzionale.it – i vertici delle aziende operano in regime di autonomia e, pur essendo collegati in vario modo all’amministrazione regionale, non sono legati al vertice politico dell’ente territoriale da un rapporto istituzionale diretto. Ulteriormente, l’art. 3-bis, comma 5, dopo aver prescritto che le regioni fissano all’atto della nomina dei rappresentanti delle aziende – e poi aggiornano periodicamente – «gli obbiettivi di salute e di funzionamento dei servizi, con riferimento alle relative risorse» subito precisa che tale potere d’indirizzo non li vincola rigorosamente «ferma restando la piena autonomia gestionale dei direttori stessi».
[29] Il principio di separazione, infatti, anche in caso di relazione diretta tra vertice politico e dirigenza amministrativa, ferma la riserva al primo di un potere d’indirizzo, implica che al secondo sia garantita un’effettiva ed ampia autonomia incompatibile anche con la predeterminazione parziale dei contenuti dell’atto da assumere in concreto. La responsabilità esclusiva posta a carico di chi è investito del potere decisionale, infatti, collide con l’ammissibilità di forme di condizionamento puntuale anche quando, ci si trovi innanzi a rapporti ad alta connotazione fiduciaria quali quelli che legano il segretario comunale al vertice dell’amministrazione in cui è incardinato. Cfr. Tar Lecce, 14 luglio 2003, 4747 e Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4192, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.
[30] L’art. 4, par. 2, lett. d, dir./2011/24/Ue, prevede che lo stato membro di cura garantisce che «per le cure prestate nel proprio territorio esistano sistemi di assicurazione di responsabilità professionale o garanzie o analoghi meccanismi che siano equivalenti o essenzialmente comparabili quanto a finalità e che siano commisurati alla natura e portata del rischio». L’omogeneizzazione delle discipline a tutela del paziente, dunque, viene perseguita attraverso l’assegnazione ai paesi membri di un obbiettivo, il cui conseguimento deve essere realizzato in modo, parzialmente vincolato; cioè tramite copertura assicurativa, eventualmente, sostituibile da altra misura organizzativa alternativa, parimenti idonea a soddisfare le finalità di protezione espresse dall’atto d’armonizzazione.
[31] Merita ricordare, infatti, che l’art. 4, par 2, lett. b, dir. 2011/24/Ue – con indicazione trascritta nel art. 5, comma 2, d. legis., 4 marzo 2014, n. 38 – prevede che gli stati membri, per consentire una scelta informata del paziente, garantiscano la messa a disposizione anche delle informazioni relative alla «copertura assicurativa o su altri mezzi di tutela personale e collettiva per la loro responsabilità professionale» da parte dei prestatori di assistenza sanitaria.
[32] La priorità fatta propria dalla dir./2011/24/Ue – mirante a rendere certo un pronto, effettivo e serio ristoro del danno arrecato alla salute degli utenti di servizi o prestazioni sanitarie – costituisce, peraltro, completamento di quelle fondamentali previsioni che impegnano l’Unione a garantire i più elevati livelli protezione della salute (art. 168 TFUE ed art. 35 Carta dei diritti fondamentali Ue). Risulterebbe obbiettivamente “monco” un regime che obbliga gli stati ad interventi qualitativamente sempre più elevati ma nel contempo priva l’utenza di adeguati strumenti per fronteggiare l’insuccesso o l’esito infausto delle prestazioni o che, ancora, ammette modalità discriminatorie di riparazione delle loro conseguenze negative.
[33] Tra i principali provvedimenti si ricordano: la “Prima direttiva” 73/239/CEE del 24 luglio 1973, «recante il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in materia di accesso e di esercizio dell’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita»; la “Seconda direttiva” 88/357/CEE del 22 giugno 1988, «recante coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita, e alla fissazione delle disposizioni volte ad agevolare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi e che modifica la direttiva 73/239/CEE»; la “Terza direttiva” 92/49/CEE del 18 giugno 1992, che «coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative riguardanti l’assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita e che modifica le direttive 73/239/CEE e 88/357/CEE; la direttiva 2002/13/CE del 5 marzo 2002, che modifica la direttiva 73/239/CEE per quanto riguarda il margine di solvibilità delle imprese di assicurazione nei rami diversi dall’assicurazione sulla vita»; la direttiva 2009/138/CE del 25 novembre 2009, «in materia di accesso ed esercizio delle attività di assicurazione e di riassicurazione».
[34] L’Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali (European Insurance and Occupational Pensions Authority), istituita con regolamento (Ue) n. 1094/2010 del 24 novembre 2010.
[35] A. Donati. G. Volpe Putzolu, Manuale di diritto delle assicurazioni12, Milano, 2012, p. 31 ss.
[36] La disciplina di settore è, poi, completata dal regolamento Ivass, n. 16 del 4 marzo 2008 «concernente le disposizioni ed i metodi di valutazione delle riserve tecniche dei rami danni di cui all’art. 37, comma 1 del decreto legislativo 7 ottobre 2005, n. 209», in www.ivas.it. Con tale atto subprimario l’autorità di vigilanza, in esecuzione della delega conferitale, individua i vari parametri cui devono adeguarsi le imprese per mantenere costante nel tempo la propria ragionevole capacità di far fronte ai rischi assunti ed indica alcune caratteristiche organizzative funzionali minime cui deve rispondere la struttura interna della vigilata. Sul punto, si vedano, A. Bellucci – F. Cassese, La determinazione della riserva sinistri: aspetti bilancistici, procedurali e di controllo, Dir. ed economia dell’ass., 2005, p. 3 ss.
[37] Insensibilità dei cespiti o loro vincolo di destinazione che è subordinato alla formalità – di natura costitutiva – dell’iscrizione dei beni in un apposito registro obbligatorio. L’art. 42, comma 1, cod. ass., prevede che «l’impresa deve tenere un registro da cui risultano le attività a copertura delle riserve tecniche dei rami vita e dei rami danni. In qualsiasi momento l’importo degli attivi iscritti deve essere, tenendo conto delle annotazioni dei movimenti, almeno pari all’ammontare delle riserve tecniche».
[38] Che sorge, in principio, con il deposito della sentenza di primo grado che decide la controversia.
[39] A differenza di quanto può affermarsi per gli accantonamenti destinati al pagamento dei premi – riconducibili nell’ambito delle prestazioni stipendiali, in quanto oggetto di considerazione da parte della contrattazione collettiva – le somme destinate a far fronte alla soccombenza in controversie di responsabilità sanitaria non possono beneficiare dell’impignorabilità prevista dall’art. 1, comma 5, d.l., 18 giugno 1993, n. 9. Tale prescrizione, infatti, sottrae all’azione esecutiva solo quelle somme destinate alla soddisfazione di competenze del personale od al pagamento di altre spese necessarie ai fini dell’erogazione dei servizi sanitari ed oggetto di preventiva ed esatta individuazione da parte di apposita delibera trimestrale dei direttori generali delle Asl, fissante anche l’ordine di pagamento, il cui rispetto è anche condizione della persistenza del beneficio, cfr Cort. Cost., 15 – 29 giugno 1995, n. 285, in Foro it., 1995, I, c. 2323.
[40] Il meccanismo, dunque, dovrebbe contemplare misure specifiche idonee ad evitare il pignoramento da parte dei terzi delle somme riservate al pagamento dei singoli sinistri attesa la generale soggezione delle P.A. ai principi di diritto comune e dell’eccezionalità delle previsioni derogatorie. La giurisprudenza – Cass., 27 agosto 2014, n. 18339, in www.giustizia.it – anche recentemente, ad esempio, ha avuto occasione di negare che l’art. 159, d. legis., 27 agosto 2000, n. 267, concernente taluni limiti alla pignorabilità di somme di pertinenza degli enti locali possa essere esteso alle aziende sanitarie, per la loro estraneità all’insieme degli enti locali individuati dall’art. 2 dello stesso testo unico.
[41] Le pubbliche amministrazioni interessate dal rischio sanitario, infatti, come non definiscono le somme da accantonare sulla base di un metodo misto, statistico prudenziale, strutturato sulla falsariga di quanto previsto dal reg. Ivass n. 16/2008 così, pure, non apprestano criteri di revisione successiva delle riserve ispirati alle indicazioni contenute nella stessa fonte subprimaria.

(pubblicato il 30.3.2015)

Note

L'articolo Riflessioni critiche sull’autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità delle scelte delle regioni e delle aziende sanitarie con i principi di diritto interno ed europeo proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.6.2013)

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L'articolo La vigilanza pubblica sul contrasto alle frodi assicurative tra legge (art. 30, d.l. 1/2012) e regolamento Isvap n. 44/2012 proviene da Giustamm.

Presidente P. DE LISE; Relatore R. POLITI – Accoglie

circa la legittimità dell’incarico di distribuzione da parte di agenti di prodotti assicurativi mediante rete bancaria

1. Partecipazione procedimentale – Provvedimento vincolato – Art. 21 octies L. 241/1990.

2. Intermediazione assicurativa – Operatività degli intermediari bancari – Prodotti assicurativi standardizzati – Incarico di distribuzione da parte di agenti – Legittimità.

3. Intermediazione assicurativa – Registro Unico Intermediari (RUI) – Divieto di iscrizione plurima – Conformità alla disciplina europea.

4. Intermediazione assicurativa – Distribuzione di prodotti assicurativi standardizzati da parte di un intermediario bancario su incarico di un agente – Svolgimento della funzione di collaboratore ex Sez. E) del RUI da parte della banca – Insussistenza.

5. Intermediazione assicurativa – Distribuzione di prodotti assicurativi standardizzati da parte di un intermediario bancario su incarico di un agente – Svolgimento della funzione di collaboratore ex Sez. e) del RUI da parte della banca – Esclusione.

1. Il carattere vincolato del potere sussiste quando è possibile escludere l’interferenza di apprezzamenti più o meno latamente collocabili sul versante della discrezionalità dell’agere amministrativo. L’indagine sul carattere vincolato di un atto deve essere rigorosa, onde scongiurare che disinvolte opzioni ermeneutiche surrettiziamente consentano una generalizzata riduzione delle garanzie endoprocedimentali. Non è atto vincolato il provvedimento con il quale l’ISVAP, applicando il regolamento che disciplina l’iscrizione nel Registro degli Intermediari assicurativi, qualifica, in concreto, la prestazione di un istituto bancario come ricadente nell’ambito della lettera E anziché nell’ambito della lettera D, relativa all’attività propriamente bancaria. Pertanto non è ad esso applicabile l’art. 21 octies della l. n. 241 del 1990.

2. L’operatività degli intermediari bancari viene sottoposta ad un duplice ordine di condizioni: a) per l’offerta di prodotti assicurativi “standardizzati” (per i quali è preclusa ogni possibilità di modificazione), è consentito all’istituto di credito (in assenza di alcuna “restrizione” e/o “divieto” e/o diversa indicazione promananti dalla normativa primaria o regolamentare) l’assunzione del relativo incarico non soltanto da una compagnia di assicurazioni, ma anche, in autonomia, da parte di un agente; b) per i prodotti assicurativi non standardizzati vige l’espresso obbligo di distribuzione (ed offerta al pubblico) esclusivamente all’interno dei locali nei quali opera l’intermediario (bancario). Quando il prodotto assicurativo è “standardizzato”, il ruolo della banca incaricata della distribuzione esclude una diversificazione delle attività ad essa demandate a seconda che il prodotto da offrire sia a quest’ultimo “affidato” da un agente, in luogo di una compagnia assicurativa. In altri termini, sulla base della disciplina primaria e secondaria va sottolineata la “neutralità” assunta, quanto al ruolo del soggetto incaricato del collocamento del prodotto standardizzato presso il pubblico, dalla qualità rivestita dall’intermediario (compagnia assicurativa; agente), atteso che, in ogni caso, i limiti intrinseci allo svolgimento dell’incarico stesso sono identicamente connotati laddove la relativa attività si svolga, ad opera dell’operatore bancario, all’interno dei propri locali.

3. Va escluso che la previsione di distinte Sezioni di iscrizione al RUI riveli profili di contrasto con la disciplina di promanazione europea (v. il comma 3 dell’art. 3 della Direttiva 2002/92/CE del 9 dicembre 2002 in materia di intermediazione assicurativa); e che la stabilita preclusione ad un’iscrizione plurima dimostri elementi di contrasto con essa.

4. L’affermazione per cui la distribuzione di prodotti standardizzati all’interno di locali bancari su incarico affidato da un agente assicurativo corrisponda, di per sé, allo svolgimento di attività di “collaborazione” che impone alla banca l’iscrizione alla Sezione E del RUI si risolve in una indimostrata petizione di principio.

5. Va escluso che l’attività ordinaria dell’operatore bancario compresa entro le funzioni della Sezione D del RUI, muti qualità e sostanza, fino ad imporre l’iscrizione nella Sezione E del Registro, laddove l’incarico sia allo stesso affidato, non direttamente da una compagnia assicurativa, bensì autonomamente da un agente su mandato di una o più compagnie. Nella triplicità di rapporti compagnia assicurativa mandante/agente mandatario/banca affidataria della distribuzione del prodotto non è dato rinvenire la presenza di elementi ex se indizianti che l’operatività della banca abbia subito una trasmutazione qualitativa verso modelli operativi implicanti lo svolgimento di un’attività di “collaborazione” necessariamente implicante l’iscrizione dell’operatore nel

N. Reg. Sent.
Anno 2008
N. 11761
Reg. Ric.
Anno 2007

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11761 del 2007, proposto da
Global Assicurazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Cintioli, Domenico Ielo e Giorgio Vizzari
per il presente giudizio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Salaria n. 259, presso lo studio legale “Monelli Erede Pappalardo”

contro

l’Istituto per la Vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo (ISVAP), in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di
– Global Assistance S.p.A., in persona del legale rappresentante;

– Aviva S.p.A., in persona del legale rappresentante;

– Aviva Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante;

– Bancaperta S.p.A., in proprio ed in qualità di mandataria di tutte le società facenti parte del Gruppo Bancario Credito Valtellinese, in persona del legale rappresentante;

non costituitesi in giudizio

per l’annullamento
– del provvedimento emesso da ISVAP in data 16 ottobre 2007, prot. n. 19-07-006178, inviato alla Global Assistance S.p.A.;

– del provvedimento emesso da ISVAP in data 8 novembre 2007, prot. n. 17-07-006729, inviato ad Aviva Italia S.p.A.;

– del provvedimento emesso da ISVAP in data 8 novembre 2007, prot. n. 17-07-006730, inviato ad Aviva S.p.A.;

– degli altri provvedimenti emessi da ISVAP di analogo contenuto a quelli sopra individuati, con i quali è stato ordinato a varie compagnie assicuratrici, con le quali la ricorrente aveva instaurato altrettanti rapporti contrattuali di agenzia, di porre fine alla loro esecuzione, in quanto tali accordi sarebbero stati asseritamente non conformi alla normativa vigente;

– in via subordinata, del regolamento ISVAP 16 ottobre 2006 n. 5, per le parti in cui risulta lesivo, secondo quanto esposto in ricorso.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 marzo 2008 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Espone la ricorrente Global Assicurazioni di essere stata costituita nel 1999 nella forma di agenzia assicurativa plurimandataria; soggiungendo che nel gruppo dalla medesima controllato opera anche Global Assistance, alla prima legata da un rapporto di agenzia.
Global Assicurazioni distribuisce gran parte dei prodotti assicurativi intermediati avvalendosi di rete di vendita bancarie (circa 400 sportelli del Credito Valtellinese – CREVAL), sulla base di un contratto stipulato in proprio ed in nome delle altre banche del gruppo anzidetto, in qualità di mandataria, da Bancaperta S.p.A.
La distribuzione di prodotti assicurativi standardizzati mediante rete bancaria realizza una fattispecie della c.d. “bancassicurazione”, ovvero del processo con cui una banca o una società facente parte di un gruppo bancario, avvalendosi di un intermediario professionale abilitato, propone alla propria clientela servizi e prodotti assicurativi: realizzandosi, all’interno di tale ipotesi, una forma di responsabilità solidale fra impresa di assicurazione ed intermediario.
Evidenzia poi parte ricorrente che, fin dagli anni Novanta, il Ministero dell’Industria ed ISVAP hanno disciplinato ed incentivato la distribuzione dei prodotti assicurativi tramite canali alternativi, quali il sistema bancario, all’interno di due coordinate imprescindibili di riferimento rappresentate:
– dalla sussistenza, a monte, di un vincolo contrattuale fra la banca e la compagnia assicuratrice (ovvero, un agente o un broker);

– dalla caratterizzazione dell’attività quale collocamento di prodotti assicurativi standardizzati.

Nel soggiungere come entrambe le anzidette condizioni siano state sempre osservate da Global Assicurazioni, viene ulteriormente posto in evidenza che, nell’ambito del Registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi di cui all’art. 109 del Codice delle assicurazioni (tenuto da ISVAP), Global Assicurazioni è iscritta, quale agente, nella Sezione A, mentre CREVAL, quale distributore bancario, è iscritto nella Sezione D.
Con l’impugnata determinazione, ISVAP ha ritenuto che gli accordi in essere fra Global Assicurazioni e Global Assistance non siano conformi alla disciplina sull’intermediazione assicurativa: e, in particolare, al divieto di iscrizione in più di una Sezione del Registro (RUI), di cui al citato art. 109 del Codice ed all’art. 41 del Regolamento ISVAP: in particolare, ritenendosi che le banche, in quanto iscritte nella Sezione D, non possano svolgere attività comportanti l’iscrizione nella Sezione E (dedicata ai c.d. “collaboratori” degli agenti).
Questi i dedotti argomenti di doglianza:
1) Violazione del giusto procedimento e del contraddittorio procedimentale. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione degli artt. 1 e 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni ed integrazioni. Violazione dell’art. 24 della legge 28 dicembre 2005 n. 262.
Nell’ambito del procedimento culminato poi con l’adozione dell’atto impugnato non sarebbe stato reso noto da ISVAP l’asserita violazione del divieto di contemporanea iscrizione in due Sezioni del RUI (nella fattispecie, D ed E): per l’effetto denunziandosi la violazione delle disposizioni riguardanti la corretta e completa instaurazione del contraddittorio endoprocedimentale e delle connesse modalità partecipative (principi che, contenuti nella legge 241/1990, sono stati poi ribaditi, con riferimento ai procedimenti facenti capo a Banca d’Italia, CONSOB, ISVAP e CIVIp, dalla legge 262/2005).
2) Legittimità degli accordi distributivi (o di bancassicurazione) in essere tra Global Assicurazioni e Gruppo CREVAL. Illegittimità del provvedimento impugnato per violazione della Direttiva 2002/92/CE, degli artt. 3, 8, 9, 109, 106 e 119 del D.Lgs. 7 settembre 2005 n. 209 (Codice delle Assicurazioni) e degli artt. 4 e 41 del Regolamento ISVAP 16 ottobre 2006 n. 5. Errata ed irragionevole interpretazione da parte di ISVAP del sistema delle iscrizioni nel RUI. Violazione del principio di legalità. Eccesso di potere per sviamento ed irragionevolezza. Violazione del principio di affidamento e dell’art. 1, comma 1, della legge 241/1990.
Nell’assumere l’erroneità del procedimento interpretativo del vigente quadro normativo, che avrebbe condotto ISVAP all’adozione della gravata determinazione, rileva parte ricorrente che l’Istituto non avrebbe correttamente valutato la posizione assunta da CREVAL nel quadro degli accordi stipulati con Global Assicurazioni.
In particolare, CREVAL è mero distributore di un prodotto assicurativo standardizzato, con riveniente piena idoneità dell’iscrizione della stessa nella Sezione D del RUI ai fini dello svolgimento della predetta attività: né la funzione disimpegnata dal Credito Valtellinese potrebbe essere legittimamente assimilata a quella di un “collaboratore” (per la qale è richiesta l’iscrizione nella Sezione E).
Del resto, lo stesso art. 119 del Codice prevede una responsabilità solidale fra impresa di assicurazioni (o intermediario iscritto nelle Sezioni A o B del RUI) ed intermediario iscritto nella Sezione D (banca) alla quale la prima abbia conferito incarico, con esclusa ipotizzabilità di alcun pregiudizio per la tutela dei consumatori.
Osserva ulteriormente parte ricorrente che l’art. 41 del Regolamento ISVAP consente la distribuzione di prodotti assicurativi standardizzati da parte degli intermediari iscritti nella Sezione D a condizione che l’incarico di distribuzione limiti l’operatività dei suddetti intermediari e che non sia possibile modificare le condizioni contrattuali stabilite; mentre il comma 3 dell’articolo in questione ammette la distribuzione (anche) di prodotti non standardizzati, purché essa avvenga presso i locali delle banche.
La consentita stipulabilità di accordi di collaborazione fra intermediari (ancorché iscritti nella Sezione D del RUI) esclude, secondo la prospettazione di parte ricorrente, la con divisibilità dell’assunto sul fondamento del quale ISVAP è pervenuta all’adozione del gravato provvedimento, atteso che l’Istituto avrebbe introdotto una limitazione all’autonomia privata che non trova presupposto normativo di riferimento.
Atteso, dunque, che l’attività svolta da CREVAL rientrerebbe appieno nell’iscrizione alla Sezione D del RUI e che la collaborazione fra quest’ultima e Global Assicurazioni sarebbe conseguentemente legittima, contesta parte ricorrente la sussistenza di finalità di pubblico interesse a presupposto del potere nella fattispecie esercitato da ISVAP.
Ribadita l’esclusiva distribuzione, ad opera di CREVAL, di prodotti assicurativi standardizzati (già intermediati da Global Assicurazioni), assume ulteriormente parte ricorrente la violazione, ad opera di ISVAP, del principio di legittimo affidamento, atteso che proprio le circolari dell’Istituto del 1995 avrebbe consentito (e, quindi, dato impulso) a forme di collaborazione della specie.
3) In via subordinata, violazione – da parte degli artt. 4 e 41 del Regolamento ISVAP – degli artt. 3, 8, 9, 106, 109, 119 e 191 del D.Lgs. 7 settembre 2005 n. 209 (Codice delle Assicurazioni), dell’art. 1322 c.c. e dell’art. 41 della Costituzione. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta.
Laddove gli epigrafati articoli del Regolamento ISVAP autorizzassero un’interpretazione quale quella assunta dall’Istituto a fondamento della determinazione impugnata (e, quindi, precludessero forme di collaborazione del tipo di quelle instaurate fra Global Assicurazioni e CREVAL), se ne denunzia l’illegittimità per violazione della Direttiva 2002/92/CE e dell’art. 41 della Costituzione: in proposito sostenendosi che, ai sensi dell’art. 191 del Codice delle Assicurazioni, i regolamenti adottati da ISVAP debbano rispettare:
– il principio di proporzionalità per il raggiungimento del fine con il minor sacrificio per i soggetti destinatari;

– le esigenze di competitività e di sviluppo dell’innovazione.

4) Violazione dell’art. 49 del Trattato CE, della Direttive 2002/92/CE e degli artt. 41 e 117 della Costituzione.
Da ultimo, si contesta la violazione del principio comunitario della libera prestazione dei servizi; ulteriormente osservandosi come la Direttiva epigrafata non ponga alcuno dei limiti imposti da ISVAP nei rapporti di bancassicurazione e di collaborazione fra agenti.
Rileverebbero, in tal senso, numerose decisioni della Commissione Europea: rilevandosi come eventuali limitazioni introdotte dai Paesi membri debbano, comunque, osservare i principi di ragionevolezza e proporzionalità, escludendosi discriminazioni in sede applicativa.
In tale quadro, laddove le limitazioni in discorso conseguissero – direttamente – alle previsioni dettate dal Codice delle Assicurazioni, se ne denuncia l’illegittimità per violazione dei parametri di cui agli artt. 41 e 117 della Costituzione.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 5 marzo 2008.

1. Ritiene il Collegio di procedere – ad integrazione di quanto esposto in narrativa – ad una compiuta ricostruzione delle vicende che hanno dato luogo all’adozione, da parte di ISVAP, della censurata determinazione.
1.1 Va in proposito osservato come l’Istituto, con nota del 31 luglio 2007, abbia chiesto a Global Assistance di specificare se intercorressero rapporti di distribuzione fra la mandataria Global Assicurazioni ed istituti di credito, indicando – in caso di risposta affermativa – le relative modalità di svolgimento.
Global Assistance, con nota del successivo 20 agosto, poneva in evidenza che gli istituti di credito, a mezzo di propri sportelli, curavano il collocamento presso la clientela di prodotti assicurativi “standardizzati”, selezionati da Global Assicurazioni: nella circostanza portando a conoscenza di ISVAP il contratto di agenzia intercorrente con Global Assicurazioni, nel quale si evidenziava che i rapporti con Credito Valtellinese – CREVAL, riferiti alla promozione e/o stipula dei contratti di assicurazione, sarebbero stati intrattenuti da quest’ultima esclusivamente a mezzo di Global Assicurazioni.
Con il provvedimento impugnato, alla luce delle risultanze istruttorie, ISVAP comunicava che, in forza degli accordi distributivi intercorsi fra Global Assicurazioni e CREVAL, quest’ultimo veniva a svolgere funzioni di “collaborazione” dell’agente assicurativo: con conseguente violazione delle prescrizioni che – imponendo l’iscrizione in una sola delle Sezioni del Registro – escludono che un istituto di credito (iscritto nella Sezione D) svolga attività comportanti l’iscrizione (anche) nella Sezione E.
Veniva pertanto assegnato da ISVAP a Global Assistance – a fronte della rilevata presenza di “profili di difformità” relativi alla “attuale operatività degli agenti e delle banche descritta nella citata lettera” (del 20 agosto 2007; per il contenuto della quale cfr. infra, sub 2.2) – un termine di giorni venti per conformare l’operato dei soggetti anzidetti alle vigenti disposizioni legislative ed un ulteriore termine di giorni trenta per illustrare le nuove condizioni operative (conseguentemente) adottate.
1.2 Merita attenzione anche il contenuto degli accordi intercorrenti fra Global Assistance e l’operatore bancario (Credito Valtellinese – CREVAL), al fine di appurare (con indubbia rilevanza ai fini del decidere, attese le considerazioni al riguardo svolte da ISVAP) la sostanza della attività espletate dall’istituto creditizio quanto al collocamento presso il pubblico di prodotti assicurativi.
Premessa l’esistenza di un contratto di agenzia intercorrente fra Global Assistance e Global Assicurazioni, avente ad oggetto “l’attività di promozione e di gestione di contratti di assicurazione nell’interesse della Società ed a rischio e spese dell’agente”, Global Assicurazioni (GA) e Bancaperta S.p.A. (quest’ultima, in proprio e quale mandataria con rappresentanza di tutte le società facenti parte del Gruppo Bancario Credito Valtellinese – CREVAL) stipulavano un “accordo di distribuzione e collaborazione” i cui tratti salienti possono essere così riassunti:
A) Finalità ed oggetto dell’accordo (art. 2):
– concessione da parte di Global Assicurazioni a Bancaperta del diritto di offrire alla clientela di CREVAL “i prodotti assicurativi standardizzati relativi ai rami vita e danni selezionati da GA”;

– impegno, da parte di Bancaperta, “a promuovere efficacemente la distribuzione dei prodotti assicurativi che GA selezionerà”;

– svolgimento dell’attività “di offerta dei prodotti assicurativi standardizzati vita e danni … da parte delle società concessionarie … presso i loro locali, ovvero mediante sistemi telematici, inclusa internet;

– ruolo “meramente esecutivo” delle società concessionarie, quali “detentrici e raccoglitrici di proposte di assicurazione da sottoporre alla sottoscrizione degli assicurandi e di esattrici dei relativi premi, che dovranno versare a GA, e che questa dovrà a propria volta versare alle compagnie di assicurazioni”;

– esclusione, quanto all’“attività delle società concessionarie”, di alcuna ipotesi di “attività di intermediazione assicurativa in senso stretto (agenzia assicurativa o brokeraggio assicurativo)”, in quanto “le parti convengono … espressamente che le polizze assicurative da offrire alla clientela del Gruppo Bancario Credito Valtellinese conterranno clausole e garanzie non modificabili da parte dei dipendenti delle società concessionarie incaricati della loro offerta e che nessuna delle società concessionarie potrà agire per conto, o rappresentare, le compagnie di assicurazioni o gli assicurandi”.

B) Attività delle società concessionarie (art. 6):
– obbligo di rendere edotta la clientela di CREVAL in ordine alla “riconducibilità dei prodotti assicurativi offerti alle compagnie di assicurazioni deputate ad erogarne le prestazioni”;

– obbligo di esplicitare “tutte le informazioni che le disposizioni vigenti stabiliscono debbano essere rese note alla clientela nell’ambito dell’attività di Bancassicurazione”.

C) Attività di Global Assicurazioni (art. 7):
– studio di prodotti assicurativi relativi ai rami danni e vita da offrire alla clientela di CREVAL;

– proposta nei confronti delle società concessionarie di strategie di marketing in tema di Bancassicurazione;

– collaborazione nella formazione del personal delle società concessionarie addetto alla Bancassicurazione;

– proposta, in collaborazione con le società informatiche di CREVAL, di processi informatici per l’offerta di polizze vita e danni attraverso gli sportelli e reti commerciali del Gruppo bancario stesso, nonché via internet;

– svolgimento, aule unico interlocutore, di tutte le attività di intermediazione assicurativa consentite dalle norme vigenti e future a favore delle società concessionarie, per loro stesse, per i loro dipendenti e per la loro clientela”.

A fronte della disciplina negoziale come sopra riassunta, rivela coerenza contenutistica la nota trasmessa ad ISVAP da Global Assistance in data 20 agosto 2007, con la quale quest’ultima – in relazione ad una richiesta di informazioni e documentazione dall’Istituto formulata il precedente 3i luglio – evidenziava che:
– “gli istituti di credito, attraverso i propri sportelli, offrono esclusivamente prodotti standardizzati selezioni da Global Assicurazioni”;

– “le polizze rappresentano clausole e garanzie non modificabili dall’operatore della banca”;

– “l’emissione del contratto viene effettuata direttamente dagli sportelli bancari del Gruppo Credito Valtellinese mediante accesso diretto al sistema di emissione dell’agenzia Global Assicurazioni attraverso la compilazione di campi guidati e appositamente protetti al fine di non consentire interferenze nella tariffazione, nei contenuti della polizza e nella definizione del premio di polizza”;

– “lo sviluppo delle procedure di emissione delle polizze del sistema informatico viene effettuato in base alle specifiche tecniche fornite dalla Compagnia e viene da quest’ultima testato prima della messa in produzione e dell’avvio della commercializzazione del prodotto”;

– “nessuna modifica ai programmi di emissione polizza può essere effettuata senza il preventivo consenso della Compagnia”;

– “gli operatori di sportello si limitano a curare la stampa della polizza, a raccogliere la firma dei clienti, ad effettuare il bonifico del premio sul c/c separato di Global Assicurazioni in qualità di Agente plurimandatario di Global Assistance S.p.A.”.

2. Come sopra riassunti i termini della vicenda che ha dato luogo all’instaurazione del contenzioso portato alla decisione della Sezione, giova procedere – ai fini di una compiuta delibazione della controversia – ad una necessaria ricognizione del quadro normativo primario e secondario di riferimento.
La disciplina di rango primario è, in particolare, imperniata sulla individuazione delle funzioni di vigilanza dell’Autorità di settore e si pone in attuazione dei principi dettati dalla Direttiva 2002/92/CE del 9 dicembre 2002 in materia di intermediazione assicurativa.
Per quanto di interesse ai fini della definizione della presente controversia, va innanzi tutto osservato come il “considerando” n. 9 a premessa della Direttiva in questione stabilisca che i “prodotti assicurativi possono essere distribuiti da distinte categorie di soggetti o enti, quali agenti, mediatori ed operatori di «bancassicurazione». La parità di trattamento tra gli operatori e la tutela dei consumatori esigono che la presente direttiva si applichi a ciascuna di queste categorie”.
L’art. 3 della Direttiva, nel prevedere (comma 1) che “gli intermediari assicurativi e riassicurativi devono essere registrati presso un’autorità competente ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 2, nello Stato membro d’origine”, consente altresì agli Stati membri (comma 3) di “istituire più registri per gli intermediari assicurativi e riassicurativi, purché siano stabiliti criteri in base ai quali gli intermediari devono essere iscritti”; mentre i successivi commi 5 e 6 prevedono, rispettivamente:
– che “gli intermediari assicurativi e riassicurativi registrati sono ammessi ad iniziare e a svolgere l’attività di intermediazione assicurativa o riassicurativa nella Comunità in regime di libero stabilimento e di libera prestazione dei servizi”;

– e che “gli Stati membri provvedono affinché le imprese di assicurazione si avvalgano unicamente dei servizi di intermediazione assicurativa o riassicurativa prestati da intermediari assicurativi o riassicurativi iscritti negli appositi registri”.

Il quadro di riferimento come sopra posto dalla Direttiva – ferma l’immanenza (e la conseguente operatività) del principio comunitario di libera prestazione dei servizi, al quale accede la connessa libertà di stabilimento nell’ambito dell’Unione – ha dunque consentito agli Stati membri, nell’esercizio dell’attività di “registrazione” degli intermediari assicurativi, di plurimodulare le relative modalità di iscrizione, purché con disciplina di carattere generale volta a precisare i connessi criteri.
Tale facoltà – si ribadisce, consentita dall’atto comunitario in rassegna – ha trovato peculiari ricadute nell’ordinamento nazionale, atteso che, come si avrà modo di osservare, la disciplina interna di recepimento ha parcellizzato il registro di iscrizione individuando cinque categorie alle quali corrispondono, in ragione dei requisiti e dell’ambito di operatività vantato, altrettanti soggetti operanti nel settore dell’intermediazione assicurativa.
Tale disciplina nazionale – emanata con D.Lgs. 7 settembre 2005 n. 209 (c.d. “Codice delle Assicurazioni”) – si è proposta di identificare (analogamente a quanto accade in altri ambiti della intermediazione finanziaria), le funzioni di vigilanza anche nel settore assicurativo in chiave finalistica: stabilendosi (art. 3) che la vigilanza deve avere “per scopo la sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione e di riassicurazione e la trasparenza e la correttezza dei comportamenti delle imprese, degli intermediari e degli altri operatori del settore assicurativo, avendo riguardo alla stabilità, all’efficienza, alla competitività ed al buon funzionamento del sistema assicurativo, alla tutela degli assicurati e degli altri aventi diritto a prestazioni assicurative, all’informazione ed alla protezione dei consumatori”.
Questa disposizione, oltre a segnalare, attraverso il riferimento alla “sana e prudente gestione” delle imprese assicurative e riassicurative, la peculiarità delle relative attività imprenditoriali e la necessità che sia in primo luogo assicurata la “stabilità” di aziende, come quelle in parola, che raccolgono risparmio tra il pubblico (e più in generale operano nei mercati finanziari), delinea sinteticamente i criteri cui deve ispirarsi la vigilanza, evidenziando al contempo alcuni parametri tra l’altro idonei a orientare in ottica sistematica l’interpretazione della complessa disciplina di dettaglio.
Con riferimento agli intermediari, essa impone in particolare il rispetto degli obblighi di “trasparenza” e di “correttezza dei comportamenti”, avuto riguardo “alla tutela degli assicurati” (e degli altri aventi diritto) e alla “informazione” e “protezione dei consumatori”.
Il successivo art. 5 ha attribuito ad ISVAP “le funzioni di vigilanza sul settore assicurativo mediante l’esercizio dei poteri di natura autorizzativa, prescrittiva, accertativa, cautelare e repressiva” previsti dalle disposizioni del Codice; e demanda altresì a tale Autorità il potere di adottare “ogni regolamento necessario per la sana e prudente gestione delle imprese o per la trasparenza e la correttezza dei comportamenti dei soggetti vigilati ed allo stesso fine rende nota ogni utile raccomandazione o interpretazione” (comma 2), stabilendo che il relativo procedimento sia rispettoso delle regole sancite dall’art. 191, commi 4 e 5 (art. 9, comma 2)
Nel Titolo IX del Codice – dedicato agli “intermediari” – l’intermediazione assicurativa e riassicurativa viene definita quale attività consistente “nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall’incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all’esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati” (art. 106).
Al successivo art. 109 – ed è, questa, disposizione di particolare interesse ai fini della delibazione della presente controversia – è stata prevista l’istituzione di un “registro” (degli intermediari assicurativi e riassicurativi), articolato in distinte Sezioni, l’iscrizione nel quale è condizione (necessaria, alla luce dell’espressa riserva stabilita dalla norma) per l’esercizio delle specifiche attività ivi previste (alla fonte regolamentare è demandata la disciplina delle modalità di “formazione” e di “aggiornamento”).
Le Sezioni sopra indicate sono, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 109, comma 2, così articolate:
 Sezione A: agenti di assicurazione, ossia “intermediari che agiscono in nome o per conto di una o più imprese di assicurazione o di riassicurazione”;

 Sezione B: mediatori di assicurazione o di riassicurazione o broker, quali “intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”;

 Sezione C: produttori diretti, i quali, anche in via sussidiaria rispetto all’attività svolta a titolo principale, “esercitano l’intermediazione assicurativa nei rami vita e nei rami infortuni e malattia per conto e sotto la piena responsabilità di un’impresa di assicurazione e che operano senza obblighi di orario o di risultato esclusivamente per l’impresa medesima”;

 Sezione D: banche autorizzate, intermediari finanziari inseriti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del TUB, società di intermediazione mobiliare autorizzate, società Poste Italiane – Divisione servizi di bancoposta;

 Sezione E: soggetti addetti all’intermediazione, “quali i dipendenti, i collaboratori, i produttori e gli altri incaricati degli intermediari iscritti alle sezioni di cui alle lettere a), b) e d) per l’attività di intermediazione svolta al di fuori dei locali dove l’intermediario opera”.

Va osservato – con particolare rilevanza rispetto al proposto thema decidendum – come l’anzidetto art. 109, sancisca un generale divieto di “contemporanea iscrizione” dello stesso soggetto in più Sezioni (comma 2, cpv.).
E va ulteriormente precisato che – secondo quanto stabilito dal comma 2 dell’art. 119 – possono essere distribuiti attraverso gli intermediari di cui all’articolo 109, comma 2, lettera D) (e, quindi, gli istituti di credito), “salvo iscrizione ad altra sezione del registro, esclusivamente i prodotti assicurativi ai quali accedono garanzie o clausole predeterminate che vengano rimesse alla libera scelta dell’assicurato e non siano modificabili dal soggetto incaricato della distribuzione” (vale a dire, i c.d. “prodotti standardizzati”).
Nell’ambito della disciplina delle “funzioni di vigilanza” (Titolo XIV), assume portata centrale l’art. 191, che per l’esercizio delle stesse richiede, ancora, l’adozione, da parte di ISVAP, di “norme regolamentari” concernenti un’ampia serie di materie (quali ad esempio la correttezza della pubblicità e le regole di presentazione e di comportamento delle imprese e degli intermediari nell’offerta di prodotti assicurativi, gli obblighi informativi prima della conclusione e durante l’esecuzione del contratto, la verifica dell’adeguatezza delle procedure di gestione del rischio, l’adeguatezza patrimoniale, ivi compresa la formazione delle riserve tecniche, la copertura e la valutazione delle attività, la composizione e il calcolo del margine di solvibilità delle imprese di assicurazione e di riassicurazione; gli schemi di bilancio, il piano dei conti, le forme e le modalità di raccordo fra il sistema contabile ed il piano dei conti; ecc.).
Tali “norme”, contenute in atti che presentano evidente assimilabilità con le Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia (non a caso il comma 6 dell’art. 191 precisa che “i regolamenti adottati dall’ISVAP sono fra loro coordinati e formano un’unica raccolta delle istruzioni di vigilanza”), ma anche con i regolamenti CONSOB, devono essere conformi “al principio di proporzionalità per il raggiungimento del fine con il minor sacrificio per i soggetti destinatari”, “coerenti con le finalità della vigilanza […]” e ispirate al perseguimento “delle esigenze di competitività e di sviluppo dell’innovazione nello svolgimento delle attività dei soggetti vigilati” (comma 3).
Con riserva di successivo approfondimento della disciplina di rango secondario (regolamentare) rilevante ai fini della delibazione dei sottoposti argomenti di censura, va ulteriormente rilevato come – nell’ambito della “categorizzazione” degli operatori del settore realizzata dalla riportata individuazione di essi in cinque distinte Sezioni dei RUI – siano le stesse previsioni del Codice delle Assicurazioni (art. 109) a distinguere:
– la categoria dei brokers (“mediatori di assicurazione o di riassicurazione”), ossia gli intermediari che agiscono “su incarico del cliente” e “senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione” (sez. B)

– dai “soggetti addetti all’intermediazione” (“i dipendenti, i collaboratori, i produttori e gli altri incaricati degli intermediari”); i quali ultimi, a loro volta, sono suddivisi in due gruppi, rappresentati dagli “addetti” che agiscono “al di fuori dei locali dove l’intermediario opera” (che possono conseguire l’iscrizione nella sezione E), e quelli che invece agiscono “all’interno” della sede aziendale, non passibili di iscrizione se non come “non operativi”.

L’anzidetta “categorizzazione” prevista dall’art. 109 del Codice, come questa Sezione ha già avuto modo di osservare (cfr. sentenza n. 5524/2007) costituisce un punto qualificante del nuovo assetto, posto che l’appartenenza all’una o all’altra Sezione del Registro segna inderogabilmente i confini dell’attività dell’intermediario.
In tale circostanza è stato espresso il convincimento – dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi – che il citato collegamento tra iscrizione e attività, quantunque non del tutto omogeneo alle linee evolutive delle forme di intervento pubblico ed allo stesso concreto atteggiarsi della configurazione degli operatori nell’ambito dei mercati finanziari, sarebbe tuttavia rispondente alla duplice esigenza “di dare evidenza della posizione specifica dell’intermediario in un dato momento storico, ponendo così termine, in ottica di tutela dei consumatori, alle incertezze del passato, e di graduare a fini di vigilanza le responsabilità nei confronti del pubblico”.
A fronte della normazione di rango primario in precedenza riportata – per quanto di interesse ai fini del decidere – viene in considerazione, poi, la disciplina applicativa emanata da ISVAP con Regolamento n. 5 del 16 ottobre 2006.
L’art. 4 ha previsto l’istituzione, presso ISVAP, del Registro unico elettronico degli intermediari assicurativi e riassicurativi (RUI), suddiviso in cinque Sezioni nelle quali sono iscritti, sulla base della declaratoria contenuta nel riportato art. 109 del D.Lgs. 209/2005, gli intermediari di seguito indicati:
 Sezione A: gli agenti;

 Sezione B: i mediatori;

 Sezione C: i produttori diretti;

 Sezione D: le banche, gli intermediari finanziari, le SIM e Poste Italiane S.p.A. – Divisione servizi di bancoposta;

 Sezione E: gli addetti all’attività di intermediazione al di fuori dei locali dell’intermediario, iscritto nella sezione A, B o D, per il quale operano, inclusi i relativi dipendenti e/o collaboratori.

Il successivo art. 41 ha poi previsto:
o che la distribuzione di contratti assicurativi da parte degli intermediari di cui alla sezione D, può essere effettuata a condizione che l’incarico di distribuzione limiti l’operatività dei suddetti intermediari, dei relativi addetti, iscritti nella sezione E o esercenti l’attività di intermediazione all’interno dei locali dove gli iscritti nella sezione D operano, al collocamento di contratti assicurativi standardizzati (comma 1);

o qualora le imprese predispongano procedure di emissione delle polizze direttamente presso i locali degli intermediari iscritti nella sezione D, deve essere comunque garantita l’impossibilità di modificare le condizioni contrattuali stabilite dalle imprese stesse nonché, in caso di emissione delle polizze attraverso collegamenti informatici, la protezione da interferenze interne alla struttura dell’intermediario (comma 2);

o ai sensi dell’articolo 119, comma 2, del decreto la distribuzione di contratti assicurativi non standardizzati da parte degli intermediari di cui alla sezione D può essere effettuata esclusivamente all’interno dei locali di tali intermediari e a condizione che le persone fisiche che distribuiscono i contratti all’interno di tali locali siano iscritte nella sezione A del registro (comma 3).

L’operatività degli intermediari bancari viene quindi sottoposta ad un duplice ordine di condizioni, che il regolamento ha così precisato:
– per l’offerta di prodotti assicurativi “standardizzati” (per i quali è preclusa ogni possibilità di modificazione), è consentito all’istituto di credito (in assenza di alcuna “restrizione” e/o “divieto” e/o diversa indicazione promananti dalla normativa primaria o regolamentare) l’assunzione del relativo incarico non soltanto da una compagnia di assicurazioni, ma anche (eventualmente) da un agente;

– mentre per i prodotti assicurativi “diversi” vige l’espresso obbligo di distribuzione (ed offerta al pubblico) esclusivamente all’interno dei locali nei quali opera l’intermediario (bancario).

In sede di primo commento alle disposizioni da ultimo poste in evidenza, non può esimersi il Collegio (con riserva di precisare infra i relativi contenuti applicativi, nei limiti della rilevanza da essi dimostrata ai fini del decidere) dall’osservare come, a fronte del prodotto assicurativo “standardizzato” il ruolo del soggetto incaricato della distribuzione escluda una diversificazione delle attività ad esso demandate a seconda che il prodotto da offrire sia a quest’ultimo “affidato” da un agente, in luogo di una compagnia assicurativa.
In altri termini, proprio l’escluso svolgimento di alcuna attività diversa dalla “mera distribuzione” del prodotto impone di rilevare – sulla base della illustrata disciplina primaria e/o secondaria – la “neutralità” assunta, quanto al ruolo del soggetto incaricato del collocamento del prodotto standardizzato presso il pubblico, dalla qualità rivestita dall’intermediario (compagnia assicurativa; agente), atteso che, in ogni caso, i limiti intrinseci allo svolgimento dell’incarico stesso sono identicamente connotati laddove la relativa attività si svolga, ad opera dell’operatore bancario, all’interno dei propri locali.
Né a conseguenze diverse è dato pervenire con riferimento ad eventuali diversificazioni di disciplina in termini di responsabilità assunta dai soggetti operanti sul mercato, ovvero con riferimento alla tutela dei risparmiatori: e ciò in quanto la prima parte del comma 2 dell’art. 119 del Codice delle Assicurazioni stabilisce che “l’impresa di assicurazione, o un intermediario iscritto alla sezione del registro di cui all’articolo 109, comma 2, lettera a) o b), risponde in solido dei danni arrecati dall’operato dell’intermediario iscritto alla sezione del registro di cui all’articolo 109, comma 2, lettera d), cui abbia dato incarico, compresi quelli provocati dai soggetti iscritti alla sezione del registro di cui all’articolo 109, comma 2, lettera e), anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”.
3. Come sopra chiarito il quadro normativo di riferimento, vengono in considerazione, anteriormente alla trattazione del merito della controversia, le eccezioni in rito sollevate dalla difesa erariale con memoria depositata in data 8 gennaio 2008.
Deve decisamente confutarsi, al riguardo, che il gravame sia tardivo in ragione della intempestiva impugnazione della disciplina regolamentare emanata da ISVAP.
Sostiene al riguardo l’Avvocatura Generale di Stato che l’immediata lesività delle disposizioni introdotte da tale atto di normazione secondaria ne avrebbe imposto una tempestiva impugnazione (da effettuare nel termine di legge decorrente dalla relativa pubblicazione), senza attendere che un atto di carattere applicativo – quale il provvedimento nella fattispecie gravato – fornisse ad esso attuazione: della quale si assume, comunque, il carattere strettamente vincolato.
Con riserva di esaminare infra (per quanto concerne la necessaria disamina in ordine alla correttezza dello svolgimento procedimentale) la connotazione (vincolata, ovvero discrezionale) del potere nella fattispecie esercitato dall’Istituto, preme fin da ora rilevare – per quanto di interesse ai fini della valutazione della sollevata eccezione di tardività del ricorso – come l’insorgenza dell’interesse in capo all’odierna ricorrente sia venuta in considerazione nel momento in cui ISVAP, sulla base di norme primarie e secondarie, ha ritenuto che il quadro di accordi Global Assicurazioni/Global Assistance/CREVAL si ponesse in violazione del divieto di doppia iscrizione nel RUI di cui all’art. 109 del Codice.
Quindi, nessuna diretta lesività per la posizione giuridica vantata da parte ricorrente direttamente ed immediatamente per effetto di disposizioni contenute nel Regolamento ISVAP n. 5 del 2006 (e, conseguentemente, nessun onere di tempestiva impugnazione di tale atto di normazione secondaria).
Quanto, piuttosto, l’emersione, in capo alla ricorrente stessa, di una posizione giuridicamente qualificata e differenziata per al momento (e per effetto) dell’insorgenza del pregiudizio che la parte ha assunto di risentire per effetto dell’adozione di una determinazione recante imposizione di prescrizioni di facere, somministrate (anche) in applicazione di disposizioni regolamentari.
Alla stregua di quanto osservato – e rilevato come il gravame sia senz’altro tempestivo rispetto al provvedimento in data 16 ottobre 2007, in quanto notificato il 15 dicembre dello stesso anno e depositato in giudizio il successivo giorno 21 – deve escludersi la fondatezza delle eccezioni in rito come sopra formulate dalla difesa di ISVAP.
4. L’esame nel merito delle dedotte doglianze impone, in primo luogo, di verificare la fondatezza della censura con la quale viene sottolineata la mancata osservanza del principio del giusto procedimento, per aver proceduto ISVAP all’adozione del contestato provvedimento in difetto dell’attivazione dell’interlocuzione endoprocedimentale e, conseguentemente, in violazione del diritto partecipativo stabilito dalla legge 241/1990.
La difesa erariale, sul punto (si confronti la citata memoria depositata l’8 gennaio 2008), sostiene che la mancata osservanza delle disposizioni relative alle previste garanzie partecipative direttamente acceda al carattere strettamente vincolato del potere nella fattispecie esercitato da ISVAP: la quale, in presenza del richiamato divieto di doppia iscrizione in Sezioni diverse del RUI, non avrebbe potuto – comunque – dare diversa applicazione alla disciplina di cui all’art. 109 del Codice (e, conseguentemente, pervenire a conclusioni difformi rispetto a quelle esternate con la determinazione oggetto del presente gravame).
In buona sostanza, l’Avvocatura di Stato, per giustificare una – in fatto incontestata – mancata attuazione delle garanzie endoprocedimentali ex lege 241, si appella al principio addotto rispetto all’originario testo normativo dalla novella di cui alla legge 105 del 2005: la quale, nell’introdurre l’art. 21-octies, ha affermato il principio della non annullabilità del provvedimento amministrativo per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Ritiene la Sezione che l’applicazione al caso di specie dell’enunciato principio non trovi legittimo ambito espansivo: e che, conseguentemente, l’omissione delle ricordate garanzie partecipative rechi valenza inficiante sulla determinazione conclusivamente adottata da ISVAP.
Il carattere vincolato del potere esercitabile accede, come è fin troppo noto, all’esclusa interferenza di apprezzamenti più o meno latamente collocabili sul versante della discrezionalità dell’agere amministrativo.
E ciò nel senso che, laddove l’esercizio della funzione non implichi lo svolgimento di valutazioni diverse dalla mera ricognizione in ordine alla necessaria applicazione di una fattispecie normativa, allora – in ragione della univocità della determinazione suscettibile di essere adottata, in quanto necessariamente attuativa di un disposto normativo – la pretermissione della (prevista) interlocuzione endoprocedimentale non assume valenza inficiante, atteso che comunque la conclusiva effusione provvedimentale non avrebbe potuto assumere diversa configurazione ed involgere difformi determinazioni.
Se è vero che la giurisprudenza ha fatto applicazione del divisato principio anche in ambito di applicazione di determinazioni a contenuto sanzionatorio, va comunque rimarcato che le ricadute effettuali della “sterilizzazione” della valenza invalidante normalmente annessa alla violazione del principio del giusto procedimento – quali promananti dall’art. 21-octies – impongono una rigorosa indagine sul carattere (effettivamente, quanto strettamente) vincolato del potere concretamente esercitabile: onde scongiurare che disinvolte opzioni ermeneutiche surrettiziamente consentano una generalizzata parenteticità delle garanzie endoprocedimentali, veicolata da una più o meno fondata valutazione della presupposta valenza vincolata della funzione pubblica.
Nella fattispecie, è ben vero che l’art. 109 del Codice delle Assicurazioni ha posto un generale divieto di iscrizione in più Sezioni del RUI.
Ed è altrettanto vero che l’accertamento di tale circostanza, in quanto risolventesi in un apprezzamento di fatto, ben potrebbe – in linea di principio – estrinsecarsi in una valutazione a contenuto meramente ricognitivo, in quanto tale sprovvista di alcuna caratterizzazione di segno discrezionale.
Tuttavia, a ben vedere, elementi di non sottovalutabile discrezionalità sono agevolmente individuabili nella valutazione, operata da ISVAP, circa la sussumibilità dell’attività condotta da CREVAL quale impegno “collaborativo” espletato nei confronti dell’agente assicurativo: in quanto tale, suscettibile di essere ricondotto nel novero delle attività che impongono l’iscrizione nella Sezione E del RUI, con riveniente incompatibilità rispetto all’iscrizione dallo stesso CREVAL conseguita nella Sezione D del Registro, dedicata – fra l’altro – agli istituti bancari.
Che tale valutazione – impregiudicata la fondatezza dei relativi presupposti e, conseguentemente, dell’assunto scaturente da essi – possa risolversi nell’esercizio di un potere rigidamente vincolato (come asserito dalla difesa erariale) è assunto francamente indimostrabile: e ciò:
– non tanto in ragione della obiettiva difficoltà interpretativa offerta dalla materia rilevante ai fini del decidere (come dalla stessa Avvocatura comprovato, atteso che la “mera” ricognitività che si assume rivesta l’accertamento condotto da ISVAP a fronte della violazione consumata dalla ricorrente quanto alle applicabili disposizioni del Codice e del Regolamento attuativo trova ardue ragioni di compatibilità con le analitiche e diffuse argomentazioni difensive in proposito dalla difesa erariale esplicitate con la ricordata memoria);

– quanto, soprattutto, nella connotazione (univocamente discrezionale) dell’apprezzamento condotto in ordine alla configurazione, al concreto atteggiarsi – in una sola parola, alla “sostanza” – del rapporto Global Assicurazioni/Global Assistance/CREVAL, quale refluente nella considerazione in termini di “collaborazione” dell’attività da quest’ultimo espletata: e, quindi, alla ritenuta incompatibilità fra tale attività (per lo svolgimento della quale è richiesta l’iscrizione alla Sezione E del RUI) con l’iscrizione dallo stesso CREVAL vantata nella Sezione D dello stesso Registro.

5. Se va escluso che l’apprezzamento nella fattispecie esercitato dall’Istituto assuma carattere vincolato, rileva il Collegio come la relativa valutazione si presti a fondati elementi di critica.
Non intende certo la Sezione operare una rimeditazione in ordine alle considerazioni analiticamente rassegnate con la ricordata pronunzia n. 5524 del 21 giugno 2007: e, all’interno di esse, sullo scrutinio di “razionalità” espresso con riferimento alla legittimità della disciplina regolamentare ISVAP quanto:
– alla enucleazione di diversificate categorie di iscrizione nel RUI;

– e, soprattutto, alla incompatibilità dell’iscrizione in una di esse con lo svolgimento di attività ricomprese nella declaratoria propria di altra categoria.

Se è pur vero che la relativa indagine non si è analiticamente soffermata sulla verifica di compatibilità della disciplina regolamentare ISVAP rispetto al presupposto quadro normativo tratteggiato (non solo dal D.Lgs. 209/2005; quanto, piuttosto) dai principi dettati dalla Direttiva 2002/92/CE, va però escluso:
– che la previsione di distinte Sezioni di iscrizione al RUI riveli, ex se riguardata, profili di contrasto con la disciplina di promanazione europea (si confronti il comma 3 dell’art. 3, della Direttiva, riportato sub 2.);

– e che, accessivamente, la stabilita preclusione ad un’iscrizione plurima dimostri elementi di contrasto con essa, atteso che – in presenza di uno spazio che, in quanto non normato dal Legislatore europeo, ben poteva essere disciplinato dagli Stati membri – il relativo obbligo di univocità di iscrizione (rectius: di iscrizione e di svolgimento delle connesse attività relativamente ad una soltanto delle previste Sezioni del RUI) non dimostra apprezzabili profili di contrasto con i principi comunitari.

È il caso, al riguardo, di sgombrare il campo dalle conseguenze potenzialmente distorsive indotte su una corretta applicazione del principio di libertà dell’iniziativa economica (e di stabilimento all’interno dell’Unione) con riferimento alla consentita individuabilità, ad opera del Legislatore nazionale, di puntuali coordinate regolamentanti lo svolgimento di una particolare attività.
Va, in proposito, ribadito quanto dalla Sezione affermato con la citata pronunzia n. 5524/2007 in ordine alla ratio sottesa alla individuazione di una pluricaratterizzazione del RUI ed al riveniente divieto di iscrizione in più di una delle Sezioni nelle quali il medesimo è articolato.
Se è pur vero che – come in tale circostanza rilevato con un obiter dictum di indubbia significatività – le linee evolutive delle forme di intervento pubblico sui mercati finanziari, in quanto evolutivamente improntate a criteri di “despecializzazione” e “liberalizzazione”, ben potrebbero pervenire ad superamento delle rigidità insite nella “categorizzazione” come sopra operata (prima ancora che dal Regolamento ISVAP) dal D.Lgs 109/2005, è nondimeno altrettanto vero che la previsione di distinte Sezioni di iscrizione al RUI assolve non soltanto all’esigenza di dare contezza ed emersione alla specificità della posizione (e dei connessi ambiti di operatività) dell’intermediario assicurativo, ma anche “di graduare a fini di vigilanza le sue responsabilità nei confronti del pubblico”.
La criteriologia preordinata all’iscrizione alle ripetute Sezioni, in quanto tributaria di due coordinate congiuntamente operanti, (una soggettiva, in quanto incentrata sulla tipologia di intermediario; l’altra funzionale, perché volta a definire lo spazio operativo delle figure ivi previste) si dimostra, per l’effetto, indenne da censure di compatibilità con la disciplina comunitaria: per l’effetto imponendosi di disattendere le censure al riguardo svolte con l’atto introduttivo del presente ricorso (e ribadite dalla parte ricorrente con memoria conclusionale) e, conseguentemente, di escludere l’esigenza di rimettere alla Corte di Giustizia l’interpretazione della compatibilità della disciplina interna (legislativa e regolamentare) con il pertinente quadro normativo comunitario.
6. Tale considerazione non esclude tuttavia che, pur a fronte della rigidità in atto operante quanto agli ambiti di operatività consentiti agli intermediari iscritti in una delle Sezioni RUI, l’interpretazione fornita in sede applicativa da ISVAP debba essere necessariamente sorretta e confortata da canoni di logicità e congruità, il cui compiuto svolgimento non può prescindere dalla analiticità e completezza dei rilevanti elementi fattuali (concernenti l’individuazione, in concreto, dell’attività svolta dall’operatore in sede di collocamento dei prodotti assicurativi), rivenienti dallo svolgimento della prevista attività istruttoria nel quadro dell’esercizio della funzione di vigilanza all’Istituto ex lege rimessa.
Vuole, in altri termini, rilevarsi che – ferma l’apprezzabile legittimità del divieto di iscrizione in più Sezioni – la qualificazione del concreto ambito di operatività dell’intermediario bancario, quanto alla distribuzione (come nel caso di specie) di prodotti assicurativi standardizzati (elemento, questo, quanto alla vicenda in esame incontroverso) avrebbe meritato, quanto alla fattispecie in esame, una valutazione maggiormente attenta rispetto a quanto dall’Istituto assunto a fondamento della gravata determinazione.
E ciò soprattutto ove si pervenga, come assunto nel provvedimento impugnato, alla conclusione che la “funzione” concretamente svolta dall’istituto di credito, trasmodando nel concreto svolgimento di compiti di “collaborazione” con l’agente assicurativo (o con la compagnia assicurativa), venga di fatto a realizzare una violazione del divieto di “doppia” iscrizione (nella Sezione D, in quanto azienda di credito; e nella Sezione E, in quanto “collaboratore” dell’intermediario assicurativo).
Nel caso in esame, ISVAP dimostra di non aver correttamente interpretato le coordinate normative (primarie e secondarie) di riferimento: per l’effetto dimostrandosi inficiata l’avversata determinazione.
Le conclusioni che il Collegio intende al riguardo rassegnare trovano diretto fondamento proprio nei principi dalla Sezione già propugnati con la rammentata decisione n. 5524/2007: i quali, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa erariale con memoria depositata in data 8 gennaio 2008, rivelano diretti profili di compatibilità con la tesi sostenuta dall’odierna ricorrente.
Nella decisione anzidetta, infatti, la Sezione ha avuto modo di sostenere che:
– se l’art. 119, comma 2, secondo periodo, del Codice delle Assicurazioni di cui al D.Lgs. 109/2005, consente la distribuzione, attraverso gli intermediari di cui alla sezione D, “salvo iscrizione ad altra sezione del registro”, esclusivamente dei prodotti standardizzati,

– tale “clausola di salvezza permette … che un “addetto” operante all’interno dei locali della banca (o dell’intermediario ex sezione D), come tale non soggetto all’obbligo d’iscrizione nella sezione E, possa offrire, se iscritto nella sezione A, prodotti “non standardizzati”,

– “non essendo di contro ammissibile che un agente o un broker conferiscano un incarico intermediativo a un soggetto iscritto nella sezione D (in modo che quest’ultimo venga ad assumere il ruolo di collaboratore proprio degli iscritti nella sezione E)”.

Proprio la sussistenza, quanto all’attività di mera “distribuzione” di prodotti assicurativi “standardizzati”, di una funzione “collaborativa” prestata dalla banca nei confronti dell’agente assicurativo non trova elementi di positivo conforto (e di obiettiva dimostrazione) da parte di ISVAP: per l’effetto risolvendosi la relativa affermazione (e, quindi, l’equazione logica: distribuzione di prodotti standardizzati all’interno di locali bancari su incarico affidato da un agente assicurativo = svolgimento di attività di “collaborazione” che impone l’iscrizione alla Sezione E del RUI) in una indimostrata petizione di principio.
Valga, al riguardo, quanto nello stesso Regolamento ISVAP n. 5/2006 indicato all’art. 2, laddove per “addetti all’attività di intermediazione al di fuori dei locali dell’intermediario per il quale operano” debbono intendersi “gli intermediari, quali i dipendenti, i collaboratori, i produttori e gli altri incaricati degli intermediari iscritti nella sezione A, B o D del registro unico elettronico degli intermediari assicurativi e riassicurativi di cui all’articolo 109 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, che svolgono l’attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa al di fuori dei locali dove l’intermediario opera”.
E valga, soprattutto la considerazione – alla quale ISVAP non sembra aver dedicato la dovuta attenzione – che l’attività di mera distribuzione del prodotto assicurativo standardizzato, consentita all’operatore bancario iscritto nella Sezione D del RUI laddove al medesimo affidata da una compagnia assicuratrice, non muta sostanza e qualità laddove il relativo affidamento sia stato operato da un agente assicurativo il quale, a monte, abbia operato una selezione dei prodotti (identicamente standardizzati) facenti capo ad una pluralità di compagnie.
È questa, come precedentemente sottolineato, la fattispecie proposta all’esame del Collegio dalla presente vicenda contenziosa: quella, cioè, della distribuzione ad opera di CREVAL (operatore bancario, iscritto nella Sezione D del RUI) di prodotti assicurativi standardizzati al medesimo affidati (non già direttamente ad opera di una o più compagnie assicuratrici, ma) da un agente assicurativo plurimandatario (Global Assistance, il quale (appunto su mandato di diverse compagnie) ha operato una selezione dei prodotti stessi, prima (ed al fine) di affidarne alla banca la distribuzione presso la clientela attraverso gli sportelli di quest’ultima.
Va quindi escluso – ed è questo, ad avviso del Collegio, lo snodo focale della controversia, rispetto al quale l’ellittica motivazione offerta da ISVAP nella gravata determinazione non fornisce dirimenti elementi valutativi circa la tesi sostenuta dall’Istituto – che l’attività dell’operatore bancario ordinariamente suscettibile di essere ricompressa nel novero delle funzioni svolgibili per effetto dell’iscrizione nella Sezione D del RUI, muti qualità e sostanza (fino ad imporre l’iscrizione nella Sezione E del Registro; tesi, alla quale, ovviamente accede il principio di doppia iscrizione assunto a fondamento del provvedimento impugnato) laddove l’incarico sia allo stesso affidato (non direttamente da una compagnia assicurativa, ma) da un agente su mandato di una o più compagnie.
In altri termini, laddove il rapporto fra compagnia assicurativa ed operatore bancario incaricato della distribuzione presso la clientela del prodotto assicurativo (in quanto tale, iscritto nella Sezione D del RUI) venga a modificarsi con l’inserimento di un agente assicurativo (venendosi, quindi, a configurare la triplicità di rapporti compagnia assicurativa mandante/agente mandatario/banca affidataria della distribuzione del prodotto) non è dato rinvenire la presenza di elementi ex se indizianti che l’operatività della banca abbia subito una trasmutazione qualitativa verso modelli operativi implicanti lo svolgimento di un’attività di “collaborazione” necessariamente implicante l’iscrizione dell’operatore nella Sezione E del Registro.
Ciò ancor più ove si consideri l’assoluta identità qualitativa del prodotto offerto (rectius: distribuito) nella sua connotazione “standardizzata”: tale, cioè, da escludere che la banca possa svolgere – in ragione della immodificabilità del prodotto e/o delle relative caratteristiche e/o delle clausole o condizioni che ne assistono la configurazione – attività diversa da quella omogeneamente disimpegnata ove l’incarico distributivo fosse stato alla stessa affidato direttamente dalla compagnia assicurativa (e non, come nel caso di specie, da un agente operante su mandato di quest’ultima).
7. Le considerazioni precedentemente svolte persuadono il Collegio dell’illegittimità della gravata determinazione di ISVAP.
Tale atto – peraltro ribadita la valenza autonomamente inficiante riscontrata (secondo quanto osservato sub 4. relativamente ai riscontrati vizi nello svolgimento procedimentale) – si dimostra, infatti, insufficientemente (e, comunque, inidoneamente) motivato con riferimento alle ragioni che hanno indotto l’Istituto, sulla base di quanto dal Collegio osservato al precedente punto 6., a ritenere che l’attività svolta da CREVAL sia suscettibile di essere assunta quale funzione “collaborativa”, implicante il conseguente obbligo di iscrizione nella Sezione E del RUI.
La relativa dimostrazione, proprio alla luce di quanto sopra analiticamente esplicitato, avrebbe meritato, ad opera di ISVAP, lo svolgimento di considerazioni che – proprio in ragione della riscontrata omogeneità operativa dell’operatore bancario e della identità del prodotto assicurativo “standardizzato” nella fattispecie distribuito – fornissero compiuta e dimostrata emersione alle ragioni che hanno indotto a valutare in termini qualitativamente differenti l’operatività dell’istituto di credito: e, conseguentemente, ad offrire (nell’ambito del supporto motivazionale a corredo dell’assunta decisione) dirimenti elementi di valutazione in ordine al percorso logico al riguardo compiuto.
L’assenza di tali profili dimostrativi evidenzia la presenza di un profilo inficiante che, in quanto refluente sulla sostanza dell’intervento posto in essere da ISVAP nei confronti dell’odierna ricorrente, vizia la relativa determinazione, imponendone l’annullamento (ovviamente con riserva, in capo alla competente Autorità, di adozione delle conseguenziali determinazioni).
La complessità e la novità della questione portata all’attenzione del Collegio integrano la presenza di giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla – riservate alla competente Autorità le conseguenziali determinazioni – il provvedimento emesso da ISVAP in data 16 ottobre 2007, prot. n. 19-07-006178, inviato alla Global Assistance S.p.A.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 5 marzo 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Roberto CAPONIGRO – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 12/3/2008 n.2241 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo, Est. Caringella
A. Di Bella (Avv. G. Abbamonte) c/ Ministero dell’Industria,Commercio e
Artigianato, Istituto di Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse
Collettivo- I.S.V.A.P. (Avv. dello Stato), Sanremo Assicurazioni s.p.a.
(Avv. G. Iannotta)

sull’ammissibilità della liquidazione coatta amministrativa di una compagnia di assicurazioni sottoposta ad amministrazione controllata

Settore assicurativo – Impresa in amministrazione controllata – Revoca dell’autorizzazione e liquidazione coatta amministrativa – Ammissibilità – Sussiste – Ragione.

La sottoposizione di un’impresa di assicurazioni ad una procedura di amministrazione controllata, non sottrae la stessa ai poteri di vigilanza delle autorità competenti, previsti, nell’interesse pubblico, dalla legislazione speciale in materia, con salvezza, pertanto, del consequenziale potere di revocare le autorizzazioni e di decretare la liquidazione coatta amministrativa. In tale senso giova richiamare le diverse finalità perseguite dai due istituti: la tutela dei creditori, di stampo privatistico, quanto all’amministrazione controllata, e quella pubblicistica, della generalità degli utenti, quanto alla vigilanza assicurativa.

N.575/2008
Reg.Dec.
N. 6183 Reg.Ric.
ANNO 2002

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6183/2002, proposto da

Di Bella Angelino in proprio e quale legale rappresentante della società Sanremo s.p.a., rappresentati e difesi dall’Avv. Giuseppe Abbamonte ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via Terenzio, n. 7, presso l’avv. Raffaele Titomanlio;

contro

– il Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato e l’Istituto di Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (I.S.V.A.P.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difes

e nei confronti
della Sanremo Assicurazioni s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa, in persona del Liquidatore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Gregorio Iannotta con domicilio eletto in Roma viale Bruno Buozzi n. 82;
della Società Sanremo s.p.a. in amministrazione controllata, non costituita;

per annullamento e/o riforma,
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. III, n. 237/2002;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati e la memoria illustrativa.

Visti gli atti di costituzione del Ministero intimato e della Sanremo Assicurazioni s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive posizioni;
Visti gli atti tutti della causa.

Relatore, alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2007, il Consigliere Francesco Caringella;
Uditi, per le parti, l’avv. dello Stato Russo e l’avv. Iannotta;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. L’attuale appellante impugna la sentenza con la quale i Primi Giudici hanno respinto i ricorsi proposti in primo grado avverso gli atti relativi alla procedura instaurata nei confronti della Sanremo s.p.a. culminata nel decreto ministeriale 19 luglio 1989, avente per oggetto la revoca delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività assicurativa e la sottoposizione della compagnia a liquidazione coatta amministrativa.
Le parti appellanti contestano gli argomenti posti a sostegno del decisum di prime cure.
Si sono costituite le parti in epigrafe specificate che, al pari dell’appellante, hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. Giova prendere le mosse dall’esame delle censure relative all’atto di contestazione degli addebiti.
2.1. Con un primo motivo di appello si ripropone la tesi secondo cui, in sede di contestazione degli addebiti, il Presidente dell’ISVAP si sarebbe illegittimamente sostituito al Ministro dell’Industria nell’esercizio di un potere di esclusiva pertinenza di quest’ultimo.
Il motivo è infondato.
Ai sensi dell’art. 4, comma 2, lettera c) della legge 12 agosto 1982, n. 576, come sostituito dall’art. 2 della legge 9 gennaio 1991, n. 20, l’ISVAP assolve alla funzione di espletare integralmente la fase istruttoria, ivi compresa la contestazione degli addebiti che di questa rappresenta uno snodo saliente(cfr. sez. VI, 9 novembre 1994, n. 1599). Detta disposizione prescrive infatti che la contestazione degli addebiti avvenga da parte del Ministro solo “ove non vi abbia già provveduto l’ISVAP”. Va soggiunto che rientra poi nella facoltà discrezionale del Ministro condividere senz’altro la relazione dell’ISVAP ove non si ravvisi la necessità di ulteriori approfondimenti di natura istruttoria.
2.2. E’ infondato anche il successivo motivo di gravame con cui si deduce che la contestazione degli addebiti avrebbe avuto come presupposto le due precedenti note di contestazione, sfociate poi nel commissariamento disposto con DM 10 luglio 1988, annullate dal Tribunale di primo grado con sentenza n. 233/1989, senza neanche porsi il problema se la situazione aziendale maturata medio tempore non fosse imputabile ai risultati negativi della gestione commissariale.
Si deve infatti osservare, per un verso, che la suddetta sentenza di primo grado è stata annullata dalla successiva decisione di questa Sezione del Consiglio di Stato 9 novembre 1994, n. 1599; sotto altro profilo che il predetto annullamento disposto con la citata sentenza del TAR Lazio era stato motivato da valutazioni in ordine a vizi meramente formali e procedurali senza alcuna confutazione del merito delle contestazioni.
E’ infine destituito di fondamento l’assunto secondo cui la cattiva situazione aziendale sarebbe imputabile solo ai pessimi esiti della gestione commissariale, ricavandosi al contrario dagli accertamenti istruttori in atti, versati nelle due analitiche relazioni dell’ISVAP di cui si dirà più dettagliatamente in seguito, che essa ha radici ben più remote e profonde.
2.3. Il terzo motivo è inammissibile in quanto non supportato da alcuna censura all’indirizzo delle argomentazioni sviluppate dal Tribunale al fine di respingere la corrispondente censura svolta in primo grado.
2.4. E’ invece infondato l’ulteriore motivo di gravame con cui si torna a ribadire l’esiguità del termine di trenta giorni accordato alla società per eliminare l’esposizione debitoria e l’imputabilità della lievitazione di quest’ultima alla gestione commissariale.
In ordine al primo aspetto si deve rimarcare, che la società aveva già fornito le sue deduzioni in data 5 giugno 1989, ossia ben prima della delibera del 22 giugno di messa in liquidazione, e che, soprattutto, la lettera della società confermava la volontà sostanziale di non presentare alcun piano di risanamento e di non fornire ulteriori delucidazioni sugli elementi in contestazione.
In ordine al secondo aspetto si è già rammentato prima che i risultati ispettivi in atti attestano in modo univoco la risalenza delle cause della decozione ad un torno di tempo anteriore all’avvento della gestione commissariale.
3. Si può ora passare allo scrutinio delle censure rivolte all’indirizzo del conclusivo provvedimento ministeriale di revoca delle autorizzazioni all’esercizio dell’attività assicurativa e di sottoposizione della compagnia a liquidazione coatta amministrativa.
3.1. E’ infondato anzitutto il mezzo con cui si sviluppa anche in appello l’assunto secondo cui la sottoposizione della compagnia ad amministrazione controllata avrebbe precluso la successiva decretazione della liquidazione coatta amministrativa.
La Sezione ritiene di escludere, sul piano logico e sistematico, che l’apertura di una procedura di amministrazione controllata possa sortire l’effetto di sottrarre un’impresa di assicurazioni ai poteri di vigilanza prevista, nell’interesse pubblico, dalla legge in subiecta materia. Posto infatti che l’impresa sottoposta ad amministrazione controllata continua ad operare sul mercato, non può dubitarsi della permanenza della legislazione speciale, di stampo pubblicistico, che regolamenta l’esercizio dell’attività assicurativa, segnatamente con riguardo ai poteri di vigilanza delle autorità competenti. Resta per l’effetto salvo ogni potere conseguenziale a questa permanente esplicazione dell’attività di vigilanza, ivi comprese la revoca delle autorizzazioni e la sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa. E tanto anche alla luce delle diverse finalità perseguite dai due istituti: la tutela, in un’orbita schiettamente privatistica, dei creditori, per quel che riguarda l’amministrazione controllata; la tutela pubblicistica delle generalità degli utenti, con riguardo ad un settore socialmente sensibile, per quel che afferisce alla vigilanza assicurativa suscettibile di condurre alla revoca delle autorizzazioni ed al provvedimento di liquidazione coatta amministrativa. Giova osservare, in questa prospettiva, che, nella specie, le determinazioni gravate in prime cure non sono motivate sulla base di una mera verifica dell’insolvenza bensì sulla scorta della valutazione, estranea all’area di pertinenza dell’autorità giudiziaria in materia di amministrazione controllata, di una pluralità di gravi irregolarità amministrative che hanno messo in luce un insieme di specifiche violazioni delle normative di settore. Di qui la ravvisata integrazione dei presupposti cristallizzati dall’art. 57 della legge 10 giugno 1978, n. 295.
3.2. Ugualmente infondato è il successivo motivo di appello teso a stigmatizzare la deficienza motivazionale che affliggerebbe il decreto ministeriale gravato. Ed invero la revoca di tutte le autorizzazioni ed il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa sono stati adottati in considerazione dello stato di irregolare funzionamento evidenziato nelle relazioni dell’ISVAP richiamate nella premessa del decreto impugnato, e in particolare nella relazione per la Commissione Consultiva per le Assicurazioni Private dell’ISVAP in data 26 giugno-5 luglio 1989, da considerare alla stregua di parte integrante del provvedimento impugnato.
A riprova di detto irregolare funzionamento sono stati, tra l’altro, messi in rilevo, sulla base di valutazioni tecniche discrezionali non inficiate da profili di travisamento o illogicità, i seguenti dati:
a) la mancata presentazione dei piani di finanziamento e risanamento richiesti;
b) le gravi deficienze di quota di garanzia e margine di solvibilità nonché di attività a copertura delle riserve tecniche;
c) i gravi squilibri tecnico-gestionali d economico-finanziari;
d) l’elevata esposizione debitoria verso enti vari, ivi compreso il pubblico erario;
e) l’elevatissimo numero di reclami pervenuti all’Istituto a causa del mancato risarcimento di sinistri r.c. auto;
f) l’assenza di prospettive concrete di risanamento per effetto dell’apporto di eventuali acquirenti.
3.3. La predetta autonomia, strutturale e teleologica, della procedura di amministrazione controllata rispetto alla procedura amministrativa culminata nella liquidazione rende poi ragione dell’infondatezza delle ulteriori censure con cui si lamenta l’omesso esame, nell’ambito di quest’ultima, del piano di risanamento presentato nel corso della procedura di amministrazione controllata e la mancata valorizzazione degli elementi in quella sede acquisiti al fine di rivedere la nota di contestazione degli addebiti.
3.4. Non coglie nel segno neanche l’ulteriore motivo di appello con cui si contesta che la relazione predisposta dall’ISVAP per la Commissione consultiva avrebbe fatto riferimento all’esercizio chiuso al 31 dicembre 1987 e non al bilancio approvato al 30 giugno 1989. Infatti, dalla documentazione in atti si ricava che l’ISVAP ha preso in considerazione l’evoluzione della situazione come rappresentata dall’impresa in alcuni modelli di bilancio 5 e 6 e dal prospetto del margine di solvibilità 1988, idonei a configurare il mancato possesso del margine di solvibilità e di attività patrimoniali a copertura delle riserve tecniche. La contestazione delle irregolarità ha logicamente preceduto la stesura delle due relazioni ISVAP di talché non si comprende la dedotta esigenza di rinnovo della contestazione all’esito delle medesime relazioni. Segnatamente, la seconda relazione si è limitata ad aggiornare la situazione all’immediata attualità, mettendo in risalto, la permanenza e l’accettazione dello stato di irregolarità verificato con la prima relazione.
3.5. A confutazione del successivo motivo di gravame volto a censurare l’adozione dei provvedimenti impugnati prima della scadenza a del termine assegnato alla società per eliminare l’esposizione debitoria, si devono richiamare le considerazioni prima svolte in merito all’esplicita manifestazione, da parte della società medesima, della volontà di non ottemperare alla richiesta di adottare misure di risanamento.
3.6. Con il successivo motivo di appello si ripropongono, sottolineandone l’effetto invalidante rispetto agli atti terminali della procedura, le censure mosse avverso l’atto di contestazione degli addebiti. Si deve pertanto rinviare, ai fini della relativa confutazione, alle considerazioni svolte nei paragrafi 2 e seguenti. La documentazione in atti smentisce, poi, l’assunto attoreo secondo cui la decozione dell’azienda sarebbe imputabile essenzialmente alla cattiva gestione commissariale, ricavandosi al contrario che il commissario, trovatosi di fronte ad una situazione finanziaria assolutamente deficitaria e riscontrata la sussistenza di ulteriori debiti derivanti da sinistri non pagati, ha indirizzato le pur ridotte risorse finanziarie prevalentemente al fine di liquidare i sinistri onde arginare una situazione di gravità tale da generare uno stato di insolvenza ai sensi dell’art. 5 della legge fallimentare.
In ordine ai dati di bilancio oggetto di verifica, il Collegio, premessa la limitata sindacabilità di valutazioni di carattere schiettamente tecnico-discrezionale quali quelle nella specie in rilievo, deve osservare che l’ISVAP ha correttamente effettuato ogni valutazione sulla base dei dati disponibili, tenuto conto che il bilancio dell’esercizio 1998 non era ancora stato approvato e che, in ogni caso, la relativa documentazione non è stata ritualmente e tempestivamente trasmessa dalla società alle competenti autorità amministrative. Quanto alle prospettatazioni del ricorrente relative all’effettiva consistenza dei compendi immobiliari, si deve inoltre rimarcare che le valutazioni dei competenti UU.TT.EE sul patrimonio immobiliare della società, espressioni anch’esse di discrezionalità tecnica non inficiata da profili di sviamento, hanno congruamente attribuito ai cespiti, oggetto di valutazione al 31 dicembre 1988, un incremento medio del 12,45%, ben lontano dal 40% cui fa riferimento parte ricorrente.
Dal prospetto dimostrativo del margine di solvibilità aggiornato al 31 dicembre 1988, trasmesso in data 16 giungo, si ricava poi un aggravamento della situazione in virtù delle minusvalenze UTE e del minore valore attribuito ad una partecipata.
Quanto, infine all’irrisorietà del termine concesso assume rilievo assorbente la circostanza che la società non ha mai manifestato la volontà di presentare ed attuare un serio piano di finanziamento e risanamento, contestando piuttosto, in radice, la fondatezza dei presupposti posti a fondamento delle misure sollecitatorie adottate dall’ISVAP.
3.7. A confutazione dei vizi dedotti, con il settimo di questo gruppo di motivi e le censure che reiterano i primi, secondi e terzi motivi aggiunti di primo grado, che riguardano specificamente il parere della Commissione consultiva per le assicurazioni private, si deve osservare che:
a) la disciplina di cui all’art. 57 della legge 19 giugno 1978, n. 295 non prevede un procedimento tipizzato per la revoca dell’autorizzazione:
b) in assenza di specifica prescrizione normativa e considerato che la Commissione esplica funzioni meramente consultive, non è fondato l’assunto secondo cui essa sarebbe un collegio perfetto;
c) spetta ai soli componenti dell’organo collegiale la legittimazione a fare valere l’irritualità della convocazione del collegio previa diramazione di apposito ordine del giorno;
d) in ogni caso non sono comprovati vizi della compilazione e diramazione dell’ordine del giorno tali da incidere sull’effettiva conoscenza del relativo contenuto da parte dei componenti ai fini dell’assunzione di una piena e consapevole determinazione sul punto;
e) in prossimità della seduta si procedette in ogni caso alla distribuzione della seconda relazione ISVAP, integrativa di quella originaria, a dimostrazione dell’avvertita preoccupazione di dotare i componenti dell’organismo degli elementi di novità essenziali alla corretta valutazione dell’attualità della situazione della Sanremo;
f) in ogni caso la delibera finale è stata adottata all’unanimità dai 26 membri presenti (19 effettivi e 7 supplenti), su 36 complessivi, senza che nessuno dei partecipanti abbia avvertito la necessità di ulteriori approfondimenti istruttori, e ciò anche alla luce della conoscenza pregressa di una vicenda oggetto di attenzione da parte dell’istituto da un lungo lasso di tempo (a partire dalla riunione del Consiglio di amministrazione del 28 febbraio 1989);
g) l’omissione della sottoscrizione delle due relazioni non ne inficia la pacifica riconducibilità ai competenti uffici amministrativi, acclarata dalla sottoscrizione da parte del Presidente dell’Istituto delle lettere con cui dette relazioni sono state trasmesse per le valutazioni di competenza agli organi chiamati a pronunciarsi.
3.8 L’infondatezza degli ulteriori motivi di appello ripropositivi degli altri motivi aggiunti di primo grado è apprezzabile alla stregua dei rilievi che seguono:
a) il provvedimento finale è stato adottato dal Ministro previa delibera del Consiglio di Amministrazione dell’ISVAP (sottoscritta dal Presidente il 26 giugno 1989), nel rispetto dello schema procedurale scolpito dall’art. 14, lett. l), della legge n. 576/1982, senza che abbia rilievo invalidante la successiva trasmissione alla Commissione consultiva di una relazione volta a confermare ed integrare i fatti già oggetto della prima relazione stante la assenza di sopravvenienze favorevoli idonee a giustificare la riconvocazione del consiglio di amministrazione;
b) il Ministro e la Commissione hanno avuto adeguata contezza delle valutazioni del Consiglio di Amministrazione sulla scorta della relazione all’uopo predisposta e in ogni caso in base a tutte le informazioni in possesso dell’Istituto, successivamente integrate dalla seconda relazione, che ha messo in evidenza l’aggravamento della situazione già apprezzata dal Consiglio di Amministrazione ai fini della formulazione della proposta di adozione dei provvedimenti ministeriali di revoca e disposizione della liquidazione;
c) la mancata verbalizzazione della proposta di messa in liquidazione ovvero delle singole posizioni espresse dai Consiglieri non mette in discussione il dato sostanziale dell’assunzione di detta determinazione in via unanime da parte dei componenti dell’organo sulla base di rilievi poi trasfusi nell’apposita relazione;
d) si rinvia alle considerazioni prima svolte in ordine alla destituzione da ogni fondamento delle prospettazioni volte a ricondurre alla responsabilità del Commissario il peggioramento della situazione aziendale;
e) l’avvenuta estromissione del Commissario dalla gestione della compagnia a seguito della rammentata sentenza del TAR Lazio n. 223/1989 mette in luce la fragilità della tesi secondo cui l’ISVAP avrebbe dovuto attendere la relazione commissariale e le risposte dello stesso a pregresse istanze istruttorie, e tanto senza considerare che le determinazioni finali sono state assunte sulla base di un quadro organico ed approfondito delle condizioni della società;
f) la dedotta omessa trasmissione, da parte del Commissario, di chiarimenti in ordine a taluni sinistri erroneamente liquidati due volte, concerne profili del tutto marginali nel quadro del ben più grave e complesso giudizio negativo sulla gestione della Sanremo;
g) si rinvia ancora ai rilievi prima svolti in ordine alla circostanza che l’annullamento per vizi formali della procedura di commissariamento non escludeva il potere dell’amministrazione, in seno alla diversa procedura di liquidazione e sulla scorta di un’autonoma valutazione, di valutare gli elementi acquisiti nel corso della procedura anteriore non oggetto di alcuna confutazione sostanziale in sede giurisdizionale;
h) non ricorre la lamentata violazione degli articoli 5 e 195 della legge fallimentare, non essendo contestabile, alla luce della documentazione in atti, che il provvedimento finale sia stato adottato in relazione al paradigma di cui al citato art. art. 57 della legge n. 295/1978 e che in questo contesto il riferimento allo stato di insolvenza non va inteso nel senso tecnico proprio della legge fallimentare ma alla stregua di segnalazione del dato sostanziale dell’impossibilità materiale per la società di fare fronte al pagamento dei debiti;
i) si rinvia ai rilievi anteriormente svolti a confutazione delle doglianze volte a stigmatizzare l’inattualità dei dati di bilancio apprezzati in sede di determinazione finale nonché l’esiguità del termine concesso per la presentazione e l’attuazione del piano di risanamento e la mancata valutazione degli elementi acquisiti nella parallela procedura di amministrazione controllata incardinata presso il Tribunale di Velletri;
l) le contestazioni mosse dal ricorrente in ordine all’effettivo dato numerico relativo ai reclami relativi alla Sanremo che hanno avuto seguito in relazione al disposto dell’art. 3 della legge n. 39/1977, da un lato non assume rilievo decisivo posto che la liquidazione coatta amministrativa non regge esclusivamente su detto presupposto; e dall’altro non sono persuasive non potendosi ignorare la pregnanza del rilevo che su 7.980 reclami presentati nel complesso all’I.S.V.A.P. nel 1988 ben 927 (vale a dire più di un decimo) erano rivolti contro la sola Sanremo e comunque le 72 sanzioni comminate a quest’ultima costituivano oltre il 23% delle pene irrogate allo stesso titolo alle imprese del settore;
m) la normativa di settore non prevede la comunicazione alla società della relazione predisposta dall’ISVAP, essendo bastevole la pregressa contestazione degli addebiti al fine di soddisfare l’integrità del contraddittorio ed il dispiegarsi delle guarentigie difensive.
3.9. Sono infine infondati, in forza dei rilievi che seguono, i motivi di appello che ripropongono i motivi aggiunti svolti in prime cure grado con atti notificati il 24.1.1994, il 3.5.1995 ed il 27.5.1997:
a) il comitato dei dirigenti è stato correttamente chiamato a pronunciarsi, con il proprio parere sulla proposta di liquidazione coatta amministrativa ai sensi dell’art. 4, comma 2, delle norme generali concernenti l’organizzazione ed il funzionamento dell’ISVAP del 27 aprile 1983;
b) non constano precise disposizioni normative in ordine allo svolgimento del procedimento di cui al punto che precede ovvero in merito alla costituzione ed al funzionamento di detto organo, di talché detti profili devono essere ricondotti al potere di auto-organizzazione dell’ISVAP; potere che nella specie si è correttamente spiegato nel senso di ammettere la partecipazione del vice Direttore dell’Istituto (siccome dirigente deputato alle funzioni istituzionali) e di escludere la presenza, eccentrica all’oggetto della deliberazione, di figure di staff (come il capo dell’ufficio studi) ovvero di soggetti esterni alle attività istituzionali in quella sede pertinenti (ossia il capo dell’ufficio elaborazione dati);
c) risulta in atti poi che il comitato dei dirigenti ha preso in esame la bozza di relazione corredata dai relativi allegati predisposta dalla IV sezione ispettiva, in guisa da avere una cognizione compiuta dell’oggetto su cui deliberare;
d) si richiamano i rilievi prima svolti in merito alla determinazione propulsiva del parte del Consiglio di Amministrazione (vedi la proposta di cui alla lettera n. 1364 del 26 giugno 1989), con rinvio alla relazione approvata dallo stesso Consiglio;
e) le difformità tra la bozza di relazione sottoposta al consiglio di amministrazione il 22 giugno 1989 e quella portata al comitato dei dirigenti il 21 giugno 1989 non assumono rilievo sostanziale mentre il dato storico dell’orario di ricezione della lettera di risposta della Sanremo del 21 giugno 1989, non oggetto di specifica prova, non assume rilievo stante il carattere dilatorio ed ostruzionistico di detto atto;
f) i principi in materia di funzionamento degli organi collegiali non ostano in modo pregiudiziale all’inserimento nel giorno di un argomento sul quale è ancora in corso un’attività istruttoria, salva la successiva valutazione in sede deliberativa dell’avvenuto completamento delle indagini necessarie;
g) per le relazioni UU.TT.EE. ha rilievo il timbro di arrivo apposto il 20 giugno 1998, ossia in data anteriore alla predisposizione della relazione del successivo 21 giugno;
h) l’analisi della documentazione in atti evidenzia la correttezza dell’iter procedurale seguito dal consiglio di amministrazione, che si è pronunciato in sei riunioni dipanatesi dal 28 febbraio al 22 giugno 1989;
i) non assume alcun rilievo sostanziale il tenore del pro-memoria non sottoscritto, contenente un mero riepilogo delle contestazioni mosse alla società allegato al verbale del Consiglio di Amministrazione;
l) è sguarnita di qualsivoglia supporto probatorio di fatto e conforto in punto di diritto la deduzione tesa a contestare la partecipazione inquinante alla riunione del comitato dei dirigenti del 21 giugno 1989 del capo della sezione del servizio ispettivo così come non corrisponde alle evidenze documentali la tesi secondo cui la proposta di liquidazione sarebbe stata adottata senza una compiuta conoscenza delle risultanze delle ispezioni;
m) si rinvia infine ai rilievi prima svolti in merito alla congruità delle valutazioni espresse sui cespiti immobiliari dal competente ufficio UTE sulla base di valutazione discrezionali non inficiate da profili di illogicità o travisamento apprezzabili nella presente sede di legittimità:
n) non è sorretta da alcun sostegno probatorio l’assunto del ricorrente in merito all’esautoramento della sezione servizio ispettivo “Liquidazioni coatte amministrative” (rappresentato in persona del responsabile in seno al Comitato dei dirigenti), così come risulta una mera illazione l’accento messo su di un presunto interesse personale degli ispettori intervenuti nella procedura;
o) si rinvia infine ai rilievi più volte articolati in precedenza quanto all’esaustività e completezza dei dati di bilancio disponibili esaminati nel corso del procedimento.
4. L’appello deve pertanto essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura in dispositivo fissata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, respinge l’appello nei sensi in motivazione specificati.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del giudizio di appello che liquida nella misura complessiva di 16.000 euro, di cui 8.000 in favore della Sanremo Assicurazioni s.p.a. in liquidazione coatta amministrativa, 4.000 in favore del Ministero delle Attività produttive e 4.000 in favore dell’ISVAP.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Palazzo Spada, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio dell’11 dicembre ottobre 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

Giovanni Ruoppolo Presidente

Giuseppe Romeo Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Francesco Caringella Consigliere Est.

Roberto Chieppa Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….20/02/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 20/2/2008 n.575 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente ed Estensore.
Indiveri (avv. G. Limongelli) c. Ministero della Difesa (Avv. Stato), I.N.P.D.A.P. (n.c.).

sul regime di prescrizione in materia previdenziale

Assistenza e previdenza – Assicurazione obbligatoria – Prescrizione – Regime – Individuazione.

Nella materia previdenziale, a differenza che in quella civile ed in coerenza con la regola fissata dall’art.3 comma 9, l. 8 agosto 1995 n. 335, per ogni forma di assicurazione obbligatoria: a) il regime della prescrizione già maturata è sottratto alla disponibilità delle parti, b) non consente la postuma costituzione o regolarizzazione di rapporti rispetto ai quali il termine quinquennale è decorso e c) si applica anche a fattispecie insorte in data anteriore alla data di entrata in vigore della stessa legge.

sul regime di prescrizione in materia previdenziale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 3316 Reg.Sent.
Anno 2006

N. 193 Reg.Ric.
Anno 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
SEDE DI BARI – SEZ. I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso (n. 193/2006) proposto dal
signor Felice Indiveri, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Limongelli ed elettivamente domiciliato in Bari, Via Putignani n. 196, presso lo studio dell’avv. Giovanni Martino,

contro

il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Bari, Via Melo n. 97, è per legge domiciliato;

l’I.N.P.D.A.P., in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio,

per l’accertamento
del suo diritto alla iscrizione d’ufficio al Fondo di previdenza e credito, istituito presso l’E.N.P.A.S., ora I.N.P.D.A.P., con decorrenza dall’inizio del periodo di ferma volontaria e/o rafferma, anziché da quello nel quale è transitato in servizio permanente effettivo e, conseguentemente,
per la condanna
del suddetto Ministero e dell’ I.N.P.D.A.P., quest’ultimo in qualità dfi successore del soppresso E.N.P.A.S., alla restituzione, in suo favore, delle somme indebitamente versate al detto Fondo a titolo di contributo di riscatto per gli anni non coperti da contribuzione obbligatoria da parte dell’Amministrazione datrice di lavoro, oltre alle maggiorazioni per interessi al tasso legale dal dì del versamento sino al soddisfo, e alla rivalutazione monetaria secondo indici ISTAT sulle somme maggiorate nonchè, per l’ipotesi di mancato accoglimento della suddetta domanda,
per la condanna
del Ministero della difesa al risarcimento dei danni a lui arrecati e da quantificarsi con riferimento ai contributi di riscatto versati e maggiorati di interessi legali e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;
Vista la memoria depositata in giudizio dal suddetto Ministero a difesa delle proprie ragioni;
Vista la relazione a firma del Direttore della Sede provinciale di Bari dell’intimato I.N.P.D.A.P., depositata in giudizio 18 maggio 2006;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nella pubblica udienza del 27 settembre 2006 il Pres. Gennaro Ferrari; uditi i difensori delle parti in causa costituite, come da verbale.

FATTO

1. Con atto (n. 193/2006) notificato in data 11 gennaio 2006 e depositato il successivo 3 febbraio il signor Felice Indiveri, dipendente del Ministero della difesa in qualità di sottufficiale dell’Aeronautica militare, ma che si ignora se ancora in servizio ovvero collocato a riposo per raggiunti limiti di età o per altra ragione, ha proposto ricorso a questo Tribunale:
a) per il riconoscimento del suo diritto all’iscrizione al Fondo di previdenza e credito istituito presso l’E.N.P.A.S (ora I.N.P.D.A.P.) con decorrenza dall’inizio del periodo di ferma volontaria e/o rafferma, e non da quella in cui è transitato nel s.p.e., e
b) per la condanna del Ministero della difesa e dell’ I.N.P.D.A.P. alla restituzione dei contributi di riscatto da lui a suo tempo versati, maggiorati di interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di versamento dei singoli ratei e, in via gradata,
c) per la condanna del Ministero della difesa al risarcimento dei danni subiti per effetto del mancato versamento all’Istituto di previdenza dei contributi obbligatori.
A supporto della fondatezza della suddetta duplice pretesa azionata il ricorrente ha richiamato i principi generali dettati dalla normativa in materia e precedenti giurisprudenziali, asseritamente favorevoli alle richieste da lui avanzate.
2. Si è costituito in giudizio il Ministero della difesa il quale ha eccepito l’intervenuta estinzione del diritto vantato dal ricorrente in conseguenza dell’inutile decorso del termine quinquennale di prescrizione di cui all’art. 3, co. 9, L. n. 335 del 1995, in conformità a quanto chiarito dalla S.C. di Cassazione n. 9402/2002 in tema di contributi previdenziali.
In via gradata ha sostenuto che, comunque, l’azione di restituzione dei contributi di riscatto è azionabile solo nei confronti dell’I.N.P.D.A.P., che i suddetti contributi ha ricevuto e che, ove fosse ritenuta infondata la suddetta eccezione, sarebbe tenuto al rimborso con la maggiorazione dei soli interessi legali, e non anche della rivalutazione monetaria.

3. L’I.N.P.D.A.P. non si è costituito in giudizio, ma ha depositato una relazione nella quale chiede in via preliminare di essere estromesso dal giudizio in quanto carente di legittimazione passiva e, in via gradata, il rigetto del ricorso per manifesta infondatezza delle censure con esso dedotte.

DIRITTO

1. Visti gli atti di causa il Collegio rileva, in via preliminare, che non è assecondabile la richiesta dell’I.N.P.D.A.P., non costituito in giudizio ma presentatore di una relazione a firma del Direttore della Sede provinciale di Bari, di essere estromesso dal giudizio in quanto carente di legittimazione passiva.
La tesi svolta dall’Istituto è che la sua posizione debitoria nei confronti del ricorrente, ove effettivamente sussistente, sarebbe in ogni caso subordinata a quella del Ministero della difesa, trattandosi del soggetto datore di lavoro tenuto, nella ricorrenza dei presupposti di legge, a chiedere l’iscrizione al Fondo dei suoi dipendenti.
Osserva il Collegio che la dedotta circostanza è inidonea a negare all’Istituto la qualità di contraddittore necessario, trattandosi del soggetto che a suo tempo ha effettivamente percepito i contributi di riscatto versati dal ricorrente e che, nel caso di riconosciuta fondatezza della pretesa patrimoniale da questi azionata, sarebbe comunque tenuto a restituirli.

2. Venendo al merito della causa il Collegio rileva che il ricorso in esame ripropone alla sua attenzione questioni sulle quali la Sezione ha avuto più volte occasione di pronunciare (T.A,.R. Bari, I Sez., 9 dicembre 2000 n. 4753; 17 gennaio 2001 n. 145; 16 maggio 2002 n. 2354; 18 dicembre 2003 n. 4541), con decisioni in parte favorevoli ai ricorrenti che all’epoca erano insorti innanzi ad essa ma che, contrariamente a quanto mostrano di intendere l’ odierno ricorrente, non costituiscono precedenti ai quali si possa fare utile riferimento nell’attuale vicenda contenziosa.
E’ noto infatti che il processo amministrativo è un processo di parti, nel quale il giudice adito, che non dispone di poteri inquisitori, non è legittimato ad accertare d’ufficio la legittimità o l’illegittimità del provvedimento o del comportamento dell’ Amministrazione intimata, ma solo a verificare la fondatezza o l’infondatezza delle censure proposte dal ricorrente e delle eccezioni dedotte dal resistente, il che è tutt’ altra cosa, facendo dipendere da tale verifica l’esito del processo.
Il che spiega perché vicende contenziose, aventi il medesimo oggetto di altre già definite, possono andare incontro a conclusioni diverse ove, per effetto dell’impostazione che le parti in causa hanno dato alla difesa delle proprie ragioni, sia mutato in tutto o in parte il thema decidendum.

3. Questa è la situazione che si è verificata nel caso in esame atteso che nella specie il quid novi, rispetto ai casi precedenti sui quali questo Tribunale ha già pronunciato ed ai quali il ricorrente fa richiamo, è costituito dall’eccezione di prescrizione sollevata in questa occasione dall’Amministrazione della difesa con riferimento non solo alla pretesa alla restituzione dei contributi di riscatto, ma più in generale alla costituzione del rapporto di previdenza obbligatoria, id est al suo obbligo di dar vita alla costituzione di detto rapporto mediante richiesta di iscrizione dei ricorrenti al Fondo di previdenza rivolta all’Istituto che lo gestisce e che per il ricorrente costituisce il presupposto per poter radicare, nei confronti di detto Istituto (intimato ma non costituito in giudizio) una istanza di rimborso.

4. L’eccezione è fondata atteso che, come ha chiarito la Cass. civ. con la sentenza n. 9408 del 27 giugno 2002, nella materia previdenziale, a differenza che in quella civile ed in coerenza con la regola fissata dall’art. 3, co. 9, L. 8 agosto 1995 n. 335 del 1995 per ogni forma di assicurazione obbligatoria:
a) il regime della prescrizione già maturata è sottratto alla disponibilità delle parti,
b) non consente la postuma costituzione o regolarizzazione di rapporti rispetto ai quali il termine quinquennale è decorso e
c) si applica anche a fattispecie insorte in data anteriore alla data di entrata in vigore della stessa legge.
La ratio sottesa a detta disposizione, come hanno puntualizzato sia questa Sezione (n. 4452 del 20 ottobre 2005) che la Sezione staccata di Lecce (n. 7222 dell’11 ottobre 2004), è quella di evitare il danno che all’equilibrio gestionale degli Enti di previdenza deriverebbe da una contribuzione concentrata e ritardata nel tempo, a meno che non sia comprovata da parte dei soggetti interessati la presenza di atti interruttivi già compiuti ovvero di procedure iniziate nel rispetto della normativa preesistente, situazioni queste che nella specie non ricorrono affatto.
Nel caso in esame è stato lo stesso ricorrente a fornire la prova, sia nella esposizione in fatto che mediante la documentazione versata in atti, che all’atto della proposizione dell’atto introduttivo del giudizio il suddetto termine prescrizionale era da tempo inutilmente decorso, per cui ricorso deve essere respinto.
La conclusione non muterebbe ove si ritenesse di inquadrare la pretesa azionata dal ricorrente nella categoria dei crediti di lavoro. Ed invero, ai sensi dell’art. 2, co. 1, R.D.L. 19 gennaio 1939 n. 295, come modificato dalla L. 7 agosto 1985 n. 428, alla suddetta prescrizione quinquennale soggiacciono anche tutti i crediti che traggono origine dal rapporto d’impiego che lega i dipendenti pubblici, civili e militari, all’Amministrazione di appartenenza (Cons. Stato, VI Sez., 20 febbraio 2002 n. 1044 e 25 maggio 2002 n. 2969; T.A.R. Bari, I Sez., 6 luglio 2006 n. 2746), con decorrenza dal momento in cui sono insorti ed anche nel caso in cui avrebbero dovuto essere liquidati d’ufficio (Cons. Stato, IV Sez., 30 dicembre n. 9174; T.A.R. Bari, I Sez., 8 aprile 2004 n. 1773).

5. Il ricorso in esame è stato notificato dopo che da tempo la Sezione aveva respinto ricorsi di analogo contenuto, per cui era del tutto ragionevole attendersi che anche in questa occasione l’Amministrazione della difesa avrebbe eccepito l’intervenuta prescrizione e che la stessa sarebbe stata inevitabilmente accolta atteso l’arco temporale intercorrente fra la data di maturazione del credito, siccome dichiarata e documentata dallo stesso ricorrente, e la data di notificazione dell’atto introduttivo del giudizio.
Non sussistono pertanto i giusti motivi che possano nel caso in esame consentire al Collegio di derogare alla regola generale secondo la quale le spese del giudizio seguono la soccombenza, a prescindere dalla loro quantificazione che resta comunque al giudicante stabilire.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sede di Bari, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell’intimato e costituito Ministero della difesa, delle spese e degli onorari del giudizio, che ritiene di poter equitativamente liquidare in soli € 500,00 (cinquecento/00), atteso che la memoria depositata dalla suddetta Amministrazione è assolutamente identica, nella forma e nel contenuto, a quelle dalla stessa prodotta per altri numerosi ricorsi trattanti la medesima materia e portati alla medesima udienza di discussione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dal Ministero della difesa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 27 settembre 2006 dal T.A.R. per la Puglia – Sede di Bari, Sez. I, con l’intervento dei signori:
Gennaro Ferrari, est Presidente
Vito Mangialardi Consigliere
Raffaele Greco Referendario

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