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Brevi considerazioni in tema di arbitrato e tutela dei terzi: dall’autonomia privata alla giurisdizione speciale?

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:31:25 +0000

Brevi considerazioni in tema di arbitrato e tutela dei terzi: dall’autonomia privata alla giurisdizione speciale?

1. L’art. 824 bis c.p.c., introdotto nel codice con la novella apportata dal d.lgs. n. 40/2006, sotto la rubrica Efficacia del lodo attribuisce a questo “dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria“, fatta eccezione per l’efficacia esecutiva che, ex art. 825 c.p.c., resta subordinata alla emanazione del decreto di omologazione da parte del Tribunale del luogo ove ha sede l’arbitrato.
Tale norma assume ovviamente un rilievo centrale nella ricostruzione della posizione dell’istituto arbitrale nel sistema ordinamentale italiano.
Essa presenta, per la prima volta dal 1940, un espresso riferimento all’autorità giudiziaria: l’efficacia del lodo non è più “semplicemente” equiparata a quella della sentenza sul solo piano oggettivo, ma anche dal punto di vista soggettivo, a voler significare che, nell’esercizio del munus loro attribuito (bensì dalle parti, epperò conformemente alla disciplina di cui agli artt. 806 ss. c.p.c.), gli arbitri sono investiti della stessa autorità che compete, ex art. 102 Cost., ai “magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario“.
Il mutamento non è, peraltro, isolato: trova anzi conferma in altre disposizioni del codice di rito che, quand’anche introdotte prima della riforma del 2006, assumono un significato che deve essere attentamente scrutinato innanzitutto sotto il profilo della legittimità costituzionale.
In altri termini ed in estrema sintesi, è fondata l’impressione, quale può aversi già a prima lettura del Titolo VIII del Libro quarto c.p.c., che il passo compiuto dal legislatore delegato dieci anni or sono non rappresenti un perfezionamento evolutivo del cammino sino ad allora (pur con tutte le ben note incertezze e contraddizioni) percorso, ma costituisca una decisiva modificazione della suddetta posizione e, più specificamente, il rovesciamento del disegno originario.

2. Non mette conto intrattenersi, in questa sede, sulle dispute, ancor oggi agitate intorno alla natura giuridica dell’arbitrato, che continuano a polarizzarsi tra i due termini opposti della giurisdizionalità e della negozialità[1].
Nella prospettiva che qui interessa, quella cioè del complessivo assetto ordinamentale, non può revocarsi in dubbio che esso dia luogo ad una forma di produzione del diritto; ovviamente non nel senso della posizione di norme generali ed astratte, ma, per usare la suggestiva espressione di Salvatore Satta, di concretamento dell’ordine giuridico, fissando cioè la regola di determinati rapporti in sostituzione del Giudice statale, poiché «le parti hanno voluto e vogliono con il compromesso la composizione della lite, cioè hanno voluto e vogliono il giudizio di un terzo che non è il giudice»[2].
Il fondamento di tale istituto risiede, com’è noto e pacifico, nella volontà delle parti, nel loro c.d. potere dispositivo quanto agli interessi che l’ordinamento, secondo il disegno costituzionale e, dunque, quale prima essenziale declinazione della sovranità popolare[3], rimette alla libera determinazione individuale, nella quale devono comprendersi anche poteri di autotutela[4]: l’art. 102, ult. co., Cost.[5], che demanda alla legge di regolare i casi e le forme di partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia, assicura fondamento alla disciplina statuale dell’arbitrato, fino a consentire che essa preveda, appunto, la sostituzione del procedimento e della decisione arbitrali al processo e alla sentenza dei Giudici statali, assumendo la forma dell’arbitrato rituale[6].
Ma dallo stesso art. 102 Cost. e, ovviamente, da tutte le altre disposizioni che, in ordine al tema che qui interessa, con il primo si coordinano in sistema, si evincono i limiti di tale partecipazione[7].
Le fattispecie legislative che attribuiscono rilievo alla suddetta sostituzione, infatti, in tanto sono conformi a Costituzione, in quanto ricorrano due condizioni:
a) in primo luogo, la limitazione degli effetti della decisione arbitrale alla sfera giuridica delle parti compromittenti (arg. ex artt. 2, 3 e 24 Cost.);
b) in secondo luogo, l’effettiva sua alternatività rispetto alla giurisdizione statale: la scelta di ricorrere all’arbitrato può considerarsi davvero libera soltanto quando la soluzione della lite possa ottenersi in modo comparabilmente analogo dinnanzi all’autorità giudiziaria dello Stato (arg. ex artt. 2, 3, 24, 101 e 102 Cost.).

3. Nell’attuale contesto normativo e istituzionale fanno difetto entrambe le suddette condizioni.
Dalla iniziale, notoria diffidenza che aveva ispirato l’impianto originario del codice del 1940, intesa ad evitare che l’arbitrato potesse contendere allo Stato il monopolio della giurisdizione ed infirmare l’unità di questa – come dimostra la norma dell’art. 825, nel testo in allora vigente, per cui il lodo doveva essere depositato nella cancelleria della pretura del luogo in cui era stato pronunciato entro cinque giorni dalla sottoscrizione – si è progressivamente giunti ad una disciplina che, conferendo alle espressioni di autonomia privata[8] un rilievo maggiormente conforme alla varietà di modi di manifestazione di questa, ha dotato il lodo rituale di efficacia propria, a prescindere cioè dal procedimento di omologazione[9]: tale era il risultato della riforma approvata con la l. n. 25/1994, che così attingeva, probabilmente, l’approdo più estremo del riconoscimento del potere dei privati di partecipare all’amministrazione della giustizia[10].
Il d.lgs. n. 40/2006, come si è accennato, compie un passo ulteriore, che colloca l’arbitrato in un alveo diverso da quello dell’autonomia privata, facendone un’appendice organizzativa della giurisdizione statale.
Vengono in particolare rilievo gli artt. 816-quinquies e, soprattutto, l’art. 831 c.p.c.: mentre il primo disciplina l’intervento dei terzi nel procedimento arbitrale, il secondo vincola il terzo che lamenti un pregiudizio derivante, ai suoi diritti, dal lodo emesso inter alios (e anche quando si tratti di litisconsorte necessario pretermesso) ad impugnarlo con l’opposizione ex art. 404, co. 1, c.p.c.
Senza potersi qui soffermare sul vero e proprio corteo di problemi generati dalle suddette due disposizioni e su quelle che ad esse si legano[11], conviene però notare che la posizione del litisconsorte necessario pretermesso assume significato paradigmatico della mutazione alla quale si è fatto cenno: di fronte al dettato dell’art. 831 c.p.c., risulta estremamente difficile, se non proprio impossibile, persistere nel qualificare il lodo arbitrale come atto di natura negoziale[12].
Se l’opposizione di terzo di cui all’art. 404, co. 1, c.p.c., è mezzo di impugnazione nella disponibilità di quei soggetti che non furono parti del processo pur dovendolo o potendolo essere[13], dovrebbe conseguirne – nella prospettiva “negozialista” – la sua limitazione al solo caso di colui che, pur essendo parte della pattuizione compromissoria (nelle sue varie forme), non sia stato però evocato in giudizio, poiché tale ipotesi potrebbe ancora prestarsi ad essere ricostruita secondo la logica della volontà di compromettere in arbitrato, avendo il terzo (rispetto al procedimento) condiviso la scelta di creare una istanza giurisdizionale privata[14].
Viceversa, l’art. 831 c.p.c., rinviando all’art. 404 del medesimo codice, non lascia adito a dubbi in ordine al novero dei soggetti legittimati a tale impugnazione: ciò trova conferma nella parallela disposizione che consente al litisconsorte necessario di intervenire nel procedimento arbitrale, senza alcuna distinzione con riferimento alla posizione di questi rispetto alla pattuizione compromissoria (art. 816-quinquies, co. 2, c.p.c.).
Il rimedio anticipato dell’intervento – significativamente ammesso, in tal caso, come diritto potestativo[15] – è confessorio della volontà di equiparare a tutti gli effetti l’arbitrato alla giurisdizione ordinaria, con tutte le questioni che ne conseguono, non soltanto (ma innanzitutto) in termini di legittimità costituzionale, nonché di coerenza sistematica.
E tanto basta, nella prospettiva del diritto costituzionale, per identificare lo slittamento dell’istituto arbitrale dall’area dell’autonomia privata (e, come si è detto, di quella sua specifica espressione che potrebbe dirsi giustiziale) a quello della giurisdizione statale e, più precisamente, della organizzazione statale.
La “tentazione identitaria” è del resto presente in molti altri elementi della disciplina codicistica: dalle norme sul procedimento e sulla istruttoria a quella sulla translatio iudicii, il legislatore sembra voler confidare agli arbitri rituali un munus che, come è stato esattamente colto dalla dottrina[16], va oltre il mandato civilistico, “ridotto” a presupposto di tale attribuzione.
Ma lo sforzo equiparativo del legislatore non è né può (legittimamente) essere del tutto riuscito: residua comunque un irriducibile tratto differenziale, che fa degli arbitri giudici speciali scelti e retribuiti dalle parti.
Rispetto ai terzi, infatti, gli arbitri si configurano come ufficio giudiziario sottratto alle regole costituzionali della precostituzione per legge e, quindi, della terzietà e della imparzialità.
Il terzo – che la vigente disciplina coinvolge con tale raggio di estensione da includere anche quei soggetti i quali possa derivare un pregiudizio dagli effetti costitutivi, esecutivi o di fattispecie propri della decisione[17] – si trova infatti in una posizione di soggezione assolutamente ingiustificabile al di fuori del diritto pubblico e, pur se garantito con l’attribuzione del potere di intervento e (quando ne ricorrano i presupposti) della impugnazione di cui all’art. 404, subisce una compressione del proprio diritto costituzionale di difesa, dovendosi acconciare a prendere parte al procedimento arbitrale o a reagire alla decisione che ne sia conseguita come se l’uno si svolgesse dinnanzi all’autorità giudiziaria e l’altra fosse atto di questa.
Né l’illegittimità costituzionale può ritenersi, se non sanata, almeno attenuata dalla regola, estratta con grande laboriosità dalla dottrina e dunque affidata, quanto alla sua effettività, alla sensibilità dei singoli interpreti, secondo cui, il terzo interveniente dovrebbe essere chiamato a manifestare il proprio consenso in ordine alla composizione del collegio.
Proprio la disciplina dell’intervento del terzo – particolarmente laboriosa e tale da suscitare gravi difficoltà ermeneutiche – testimonia della irrazionalità del suddetto sforzo mimetico, che del resto si incaglia, e non a caso, nel tentativo di salvaguardare l’origine volontaria dell’arbitrato.
In parte previsto espressamente dall’art. 816-quinquies c.p.c. e in parte tratto dalla dottrina per deduzioni, il “gioco dei consensi” destinati a convergere sugli arbitri, essi pure, ovviamente, chiamati a corrispondervi, non è affatto sufficiente a preservare la natura negoziale dell’istituto, come dimostra la previsione della opposizione di terzo, unico strumento per ottenere l’annullamento del lodo che abbia pregiudicato i diritti del terzo[18] .
È, quindi, fondato il sospetto che anche tali misure di salvaguardia del terzo, lungi dal costituire segno di favor per l’arbitrato in senso proprio, rivelino in realtà l’intenzione del legislatore di compiere un salto qualitativo, invertendo il segno dell’istituto da strumento di esercizio dell’autonomia dei privati a surrogazione di questi nell’esercizio di un ufficio statale, al di fuori delle forme e dei modi previsti dalla legge sull’ordinamento giudiziario e, quindi, in violazione dell’art. 102 Cost.
Sospetto aggravato anche dal disposto dell’art. 813, co. 2, c.p.c., poiché la preoccupazione del legislatore di escludere che agli arbitri competa la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio va ricondotta all’avvertita corrispondenza della funzione che essi svolgono a quella dei giudici dello Stato e alla volontà di garantire ai primi una sorta di immunità, in funzione di incentivo alla attivazione dell’istanza arbitrale.
In tal senso induce ad opinare anche il recente d.l. n. 132/2014 (conv. in l. n. 162/2014).
L’art. 1, co. 1, attribuisce alle parti di un giudizio pendente in primo grado o in appello la facoltà di “richiedere [scil. al giudice] di promuovere un procedimento arbitrale.
Disposizione singolare: non si tratta della (del resto inutile) ricognizione del potere delle parti di compromettere in arbitri, già loro spettante ex art. 806 c.p.c., bensì della configurazione del modo in cui l’arbitrato può entrare a comporre una più ampia sequenza di atti e procedimenti facenti parte dell’esercizio della funzione giurisdizionale statale.
Lì potere, qui facoltà di domandare al giudice l’autorizzazione a promuovere un procedimento arbitrale.
Compiuta con esito positivo la verifica dei presupposti di cui all’art. 1, co. 1, al giudice spetta, infatti, di disporre la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine territorialmente competente affinché nomini il collegio arbitrale o, a seconda del valore e col consenso delle parti, l’arbitro unico: segue una bizzarra modalità di investitura, che sconta l’anfibologia della disciplina ed è sospesa tra individuazione concorde delle parti e scelta del presidente del Consiglio dell’ordine tra gli iscritti all’albo da almeno cinque anni, purché abbiano dichiarato la propria disponibilità prima della trasmissione del fascicolo, volendosi così forse garantire una forma di precostituzione.
Il procedimento dinanzi a giudici dello Stato e quello arbitrale vengono, quindi, congiunti in una medesima sequenza, essa pure di carattere procedimentale, conformemente alla ribrica del Capo I, sotto il quale è posto, unica disposizione, l’art. 1 che qui interessa (“Eliminazione dell’arretrato e trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti“).
Ciò è tanto vero che, rovesciando il generale ordine dei rapporti tra arbitrato e giurisdizione statale, per cui la seconda può dichiarare nullo il lodo nelle ipotesi di cui all’art. 829 c.p.c., l’art. 1, co.1, d.l. n. 132/2014 permette che, quando il giudizio di appello prosegua in sede arbitrale, gli arbitri abbiano il potere di annullare la pronuncia giurisdizionale di prima istanza.
E che ciò corrisponda alla volontà di integrare le due “fasi” risulta irrefragabilmente dalla disciplina dell’art. 1, co. 4, cit., in forza della quale, ove il lodo non venga depositato nel termine, ivi previsto, di 120 giorni dalla accettazione della nomina del collegio o dell’arbitro unico, il processo potrà essere “riassunto” dinnanzi al giudice statale nel termine perentorio dei successivi 60 giorni.
La mancata riassunzione determina l’estinzione del processo, con gli effetti di cui all’art. 338 c.p.c.
Non basta.
La stessa norma, in modo ellittico ed involuto, prevede altresì che, quando il lodo emesso in appello sia stato, a sua volta, dichiarato nullo ai sensi dell’art. 830 c.p.c. “il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità”.
Pare, dunque, che, nell’ipotesi di instaurazione del procedimento arbitrale pendente il giudizio di appello, le parti dispongano di ben quattro gradi di giudizio, celebrati in una sorta di navette tra arbitri e giudici dello Stato, che fuga ogni dubbio intorno agli scopi perseguiti dal legislatore.

4. Quanto al difetto di condizioni di effettiva alternatività tra arbitrato e giurisdizione statale, è sufficiente por mente alle numerose riforme che, negli anni più recenti, con particolare e sospetta insistenza, hanno profondamente diminuito il grado di tutela del diritto di azione (e correlativamente di quello di difesa), o sottoponendone l’esercizio a condizioni di procedibilità finalizzate ad incentivare, persino quando si versi in materie di immediata rilevanza costituzionale, soluzioni alternative delle controversie, tutte essenzialmente innestate sul tronco della transazione (e, quindi, della disponibilità a reciproche rinunzie) ovvero riducendo i poteri e le facoltà proprie del processo a cognizione piena (che, a ben vedere, trova fondamento in Costituzione nella disciplina del massimo dei processi, quello legislativo[19]) o, ancora, condizionando la garanzia del doppio grado di giurisdizione e quella del ricorso per cassazione al superamento di un vaglio di ammissibilità, legato, in primo luogo, a valutazioni di conformità/difformità della domanda rispetto ad indirizzi giurisprudenziali la cui individuazione in termini di prevalenza è rimessa a chi la effettua.
In estrema sintesi, sembra che lo Stato, in singolare parallelismo con la flessione delle garanzie politiche individuali, vada ritraendosi dalla (pur, ovviamente, doverosa) funzione di tutela giurisdizionale, sciogliendo il nesso di mutua implicazione (logico-giuridica) che lega questa alla funzione legislativa, inducendo i privati a rivolgersi ad altre istanze, tra le quali va annoverato anche l’arbitrato rituale, che, in forza della vigente disciplina, assume quasi i caratteri di una giurisdizione allodiale.
In tale contesto, non a caso, la forma più genuina ed autentica di arbitrato, quella irrituale, decade, nel disegno del legislatore, che per la prima volta nel 2006 ha preteso, come si è detto, di estendere sin lì la propria disciplina, ad una forma minore dell’arbitrato rituale, una deroga che i paciscenti devono espressamente e con inequivocabile chiarezza volere, dovendosi ex lege presumere, in difetto o nel dubbio, che essi abbiano optato per la ritualità.

5. Resta, dunque, confermata la fondatezza della preoccupazione dei costituenti francesi, i quali, nel dettare la garanzia del diritto dei cittadini di far decidere ad arbitri le controversie tra loro insorte, intendevano sottrarlo agli “attentati” del legislatore.
L’esperienza storica ammonisce ad usare molta cautela nel definire l’ambito del fondamento costituzionale dell’arbitrato e a circoscriverne i limiti. È già accaduto, infatti, proprio in Francia, che, accanto alla proclamazione del suddetto diritto, l’Assemblea costituente riprese dall’Ordinanza del 1673 una norma che imponeva l’arbitrato fra i soci delle società commerciali (art. 9) e si spinse anzi sino a prescrivere l’arbitrato obbligatorio per alcune questioni familiari.
A tanto si giunse che, nell’Acte constitutionnel del 24 giugno 1793, si mutò il nome dei giudici statali in quello di arbitri pubblici, la cui nomina era rimessa alle assemblee elettorali, composte da cittadini designati dalle assemblee primarie.
Successivamente simili aberrazioni vennero espunte: esse testimoniano però della perniciosa (e ricorrente) tentazione del pubblico potere di impadronirsi dell’istituto arbitrale.

[1] Le origini e gli sviluppi della disputa sono ben compendiate in G. Collura, L’arbitrato irrituale e la giustizia privata, in Salvatore Romano a cura di G. Furgiuele, Napoli, 2015, 105 ss.

[2] S. Satta, Commentario al codice di procedura civile, IV.2, rist., Padova, 1971, 176.

[3] Diversamente da quanto diffusamente prospettato, un essenziale portato giuridico del principio di sovranità popolare consiste proprio nel riconoscimento e nella garanzia dell’autonomia individuale e collettiva, cioè di quella potestà di darsi un ordinamento giuridico (Santi Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, rist. inalt., Milano, 1983, 14 ss.) che, a sua volta, è il presupposto storico, ma anche logico-giuridico, sul quale basa la vigente Costituzione italiana.
In proposito, sia consentito rinviare, per un’ampia trattazione e per i correlativi riferimenti bibliografici, a M. Esposito, Profili costituzionali dell’autonomia privata, Padova, 2003.

[4] V., se vuoi, anche per riferimenti, M. Esposito, L’arbitrato tra autonomia privata e giurisdizione, in Giur. cost. 1998, 251 ss.; Id., Giustizia arbitrale e garanzie costituzionali, a cura di L. Mezzasoma e L. Ruggeri, Napoli 2013, 243 ss.
Una lettura di particolare suggestione è offerta da P. Perlingieri, Sulle cause della scarsa diffusione dell’arbitrato in Italia, in Giusto proc. civ. 2014, 657 ss.

[5] Si è già avuto modo di rilevare (M. Esposito, Giustizia arbitrale, cit., 244) sulla scorta di autorevolissima dottrina (P. Perlingieri, Arbitrato e Costituzione, Napoli, 2002, 24) che l’arbitrato trova un espresso punto di emersione nell’art. 80 Cost., dunque in una norma internazionalistica: ciò che appare particolarmente significativo nella prospettiva istituzionalistica della pluralità degli ordinamenti giuridici.

[6] L’arbitrato libero, per come affermatosi storicamente, è certamente da considerarsi la forma essenziale di espressione dell’autonomia privata “giustiziale”, in quanto manifestazione della originaria capacità regolativa degli ordinamenti privati: cfr., al riguardo, il prezioso studio di G. Collura, Contributo allo studio dell’arbitrato libero in Italia, Milano, 1978, passim, nonché Id., L’arbitrato irrituale, cit.
Le vicende che riguardano tale fenomeno assumono, però, significativo rilievo anche per quanto attiene all’arbitrato rituale, come dimostra proprio la riforma del 2006, che – consegnando un’altra primizia al nostro ordinamento – disciplina anche la forma irrituale, riducendola a fattispecie derogatoria della prima, evidentemente preferita.

[7] La relazione tra gli artt. 1 e 102 Cost., in forza della quale, come si è detto, la partecipazione all’amministrazione della giustizia è una delle forme di esercizio della sovranità popolare, trova corrispondenza anche nella inerenza ad essa di precisi limiti.

[8] La garanzia costituzionale dell’autonomia privata è stato il principio che ha guidato anche la più risalente giurisprudenza della Corte costituzionale: cfr. P. Barile, L’arbitrato rituale e la Corte costituzionale, in Riv. arb., 1992, 229 ss.

[9] Sia consentito rinviare nuovamente a M. Esposito, L’arbitrato tra autonomia privata e giurisdizione, cit. e ivi anche riferimenti alle prime costituzioni francesi della fine del XVIII sec., nelle quali il diritto dei cittadini di far risolvere le controversie ad arbitri da loro nominati è garantito contro ogni attentato del legislatore. Se ne può ragionevolmente trarre, secondo l’argomento storico della interpretazione (sul cui rilievo, cfr. le acute considerazioni di E. Spagna Musso, Costituzione rigida e fonti atipiche, Napoli 1966, 13 s.), che l’arbitrato, considerato nel suo nucleo essenziale, quale istituto (nel senso proprio e tecnico, per il quale v. Salv. Romano, Ordinamento sistematico del diritto privato, I, Diritto obiettivo – Diritto subiettivo, a cura di F. Romano, Napoli, s.d., 40 ss.) formatosi in secoli di evoluzione (cfr. C. Punzi, Disegno sistematico dell’arbitrato, II ed., Padova, 2012, 57 ss.) per dirimere le liti con decisioni rese da soggetti estranei alla organizzazione pubblica della giustizia, rientri tra quelli ai quali le costituzioni, sostituendosi alle istituzioni consuetudinarie nella funzione di limite e di freno alla “mobilità” della legislazione (secondo la felicissima intuizione di M. Hauriou, Principes de droit public, Paris 1916, IX ss.), hanno conferito (ancorché, come nel caso della Carta italiana del 1948) per indiretto richiamo dalle garanzie individuali e da quelle collettive, dignità primaria, sottraendole all’arbitrio legislativo.
La vicenda è ripercorsa in C. Punzi, «Efficacia di sentenza» del lodo, in Riv. arb. 2005, 821 ss.
La mobilità di tale frontiera non è vicenda recente: per taluni essenziali aspetti essa riflette uno snodo nevralgico della costruzione giuridica della sovranità e degli uffici che ad essa pertengono, come dimostra, ad es., la lettura di O. Montano, De regalibus tractatus amplissimus, Napoli 1718, 131 ss.
D’altra parte,

[10] In tal senso possono leggersi le affermazioni contenute nella Relazione della seconda commissione permanente (Giustizia) alla Presidenza del Senato della Repubblica del 30 luglio 1993, avente ad oggetto il testo dell’approvanda l. n. 25/1994, che, viceversa, C. Punzi, «Efficacia di sentenza», cit., 826 e nt. 21, addita ad indice della volontà «di soffocare la qualificazione genuina dell’arbitrato quale giudizio voluto dalle parti per la soluzione ad opera di giudici privati – gli arbitri – delle controversie che, rientrando nell’ambito dell’autonomia negoziale, non interessano principi di ordine pubblico».
Il proposito attestato dalla Relazione consisteva nell’«abbandonare nella formulazione della nuova normativa sull’arbitrato, una soluzione conforme alla natura privata del lodo, costituente l’epilogo di attività scaturente dall’autonomia contrattuale delle parti e quindi diversa da quella giudiziaria»: di qui il riconoscimento che «il lodo ha fin dalla sua deliberazione efficacia di accertamento analoghi a quelli di una sentenza».

[11] Cfr., su tali temi, M. Gradi, sub art. 816 quinquies, in Commentario del codice di procedura civile dir. da L.P. Comoglio – C. Consolo – B. Sassani – R. Vaccarella, VII, t. IV, artt. 796-840, Torino, 2014, 402 ss., e ivi ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza.

[12] Cfr., infatti, la considerazione di G. Verde, Diritto processuale civile, 4, III ed., Bologna, 2012, 145.

[13] Cfr. S. Satta, Le impugnazioni, Milano 1962, 346 ss.; V. Andrioli, Commento al codice di procedura civile, II, 3° ed. riv., Napoli 1956, 656 ss.

[14] Ai fini di quanto si viene dicendo nel testo, assume particolare rilievo la ricostruzione della causa del patto compromissorio: cfr. la lucidissima analisi di G. Collura, L’arbitrato irrituale, cit., 132 ss., nonché, se vuoi, M. Esposito, L’arbitrato tra autonomia privata e giurisdizione, cit.
Se, per un verso, la distinzione tra terzietà rispetto al processo e terzietà rispetto al rapporto sostanziale dedotto in giudizio può giustificare la qualificazione di cui si dice nel testo (cfr., infatti, con riferimento all’arbitrato, E. Galli Fonseca, sub art. 831, in Arbitrato a cura di F. Carpi, Bologna, 2001, 728, nonché L. Salvaneschi, sub art. 831, in Id., Arbitrato, vol. del Commentario del Codice di Procedura Civile a cura di S. Chiarloni, Bologna, 2014, 950 s.; ma v., anche, F. Corsini, L’intervento del litisconsorte necessario nel procedimento arbitrale, in Riv. dir. proc., 2013, 589 ss., con acute puntualizzazioni in ordine ai rapporti tra disciplina sostanziale e regime processuale) per altro verso, anche quando si voglia ritenere che il terzo di cui all’art. 404, co. 1, c.p.c., possa essere anche la parte ex art. 102 c.p.c. e che ciò si debba ad una scelta ispirata a ragion pratica, nondimeno resta che tale soluzione, logicamente inammissibile (e v., infatti, la lucidissima ricostruzione critica di G. Verde, Diritto processuale civile, 2, III ed., Bologna, 2012, 287ss., il quale inclina, condivisibilmente, per la tesi, di matrice chiovendiana, che, nei «casi in cui il litisconsorzio è dettato da ragioni di logica necessità», «potrebbe essere ancora oggi corretto costruire come inutiliter data la sentenza emanata a contraddittorio non integro con tutte le gravi conseguenze che ne discendono e con l’avvertenza che tale ipotesi ricorre quando la necessità del litisconsorzio si evidenzia dal tema della controversia così come prospettato dalle parti»: il litisconsorte necessario pretermesso avrebbe quindi «larghissime possibilità difensive», tra le quali il potere di «iniziare un nuovo giudizio nel quale, facendo accertare in via incidentale che la sentenza non è in grado di produrre alcun effetto, fa valere le sue ragioni che sono rimaste integre»), può trovare effettivo fondamento soltanto nel tratto di imperatività che connota le decisioni emesse (recte: che dovrebbero essere messe soltanto) dal potere giudiziario.

[15] L’art. 816-quinquies, co. 2, c.p.c. dispone, infatti, com’è ben noto, che “Sono sempre ammessi l’intervento previsto dal secondo comma dell’art. 105 e l’intervento del litisconsorte necessario”, di contro a quanto prevede il primo alinea, che riconosce l’intervento (recte: l’interesse a formulare istanza di intervento) libero e la chiamata di un terzo, a condizione, però, che vi sia l’accordo del terzo medesimo (il che, nel primo caso, è del tutto pleonastico e inutilmente ridondante) e delle parti, nonché il consenso degli arbitri.

[16] Cfr. F. Corsini, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, in Giur. it. 2003, 1295, il quale argomenta dalla previsione dell’intervento senza necessità di consenso delle parti e degli arbitri di cui all’art. 816-quinquies, co. 2, c.p.c.

[17] In tal senso, con riferimento alla interpretazione dell’art. 105, co. 2, c.p.c., l’acuta opinione di A. Chizzini, L’intervento adesivo, II, Padova 1992, 655 ss.

[18] Cfr. E.T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile, II, rist. 4° ed., 1984, 442.

[19] In proposito, sia consentito rinviare, anche per un dettagliato esame delle riforme, a M. Esposito, Le garanzie articolate nella disciplina del processo, con particolare riferimento al processo civile: considerazioni sul diritto di azione sub specie Constitutionis, in Le garanzie delle giurisdizioni. Indipendenza e imparzialità dei giudici. Atti dell’incontro del Gruppo di San Martino Venezia 7-9 aprile 2011 a cura di G. Piperata e A. Sandulli, Napoli 2012, 41 ss.

Note

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Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/6/2019 n.4464

Redazione Giustamm.it — Thu, 27 Jun 2019 22:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/6/2019 n.4464

Francesco Caringella Presidente, Anna Bottiglieri Cons. Estensore PARTI: (Fallimento Ecocampania s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Olivieri e Antonio Lamberti c. Comune di Gaeta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annamaria Rak e Giacomo Mignano)

La disposizione che parifica gli effetti della sentenza a quelli del lodo non è costitutiva di una qualità , ma solo ricognitiva di una caratteristica che non potrebbe non essere consentanea al lodo, nella misura in cui il sistema complesso della giurisdizione ha consentito la compromettibilità in arbitri scelti dalle parti di diritti disponibili, in alternativa alla giurisdizione statuale.

1.- Giustizia arbitrale – lodo – costante ed immanente equiparazione fra decisioni del giudice togato e arbitrali – sussiste.

Effettivamente nell’intervallo temporale tra il 1994 e il 2006 non sono sussistite norme che abbiano espressamente parificato gli effetti del lodo a quelli della sentenza: tuttavia, va affermato che, al di là delle motivazioni che abbiano spinto il legislatore a non utilizzare, solo per un certo numero di anni, una precipua espressione sull’equiparabilità dell’efficacia delle decisioni del giudice e arbitrali, siffatta equiparazione è immanente al sistema, e non potrebbe essere sconfessata solo per un certo periodo, con risultati, peraltro, del tutto irrazionali.

Infatti, la disposizione che parifica gli effetti della sentenza a quelli del lodo non è costitutiva di una qualità , ma solo ricognitiva di una caratteristica che non potrebbe non essere consentanea al lodo, nella misura in cui il sistema complesso della giurisdizione ha consentito la compromettibilità in arbitri scelti dalle parti di diritti disponibili, in alternativa alla giurisdizione statuale. Ciù² in quanto, proprio perchè si tratta di un’alternativa, non potrebbe ammettersi, da parte dello Stato che rinunzia a una sua prerogativa, la possibilità della compromissione della tutela degli stessi beni della vita, se non fossero ottenibili identici risultati tanto dalla giustizia privata, quanto da quella statuale.

Questo stretto filo che unisce lodi e sentenze si manifesta in maniera quasi totalizzante nella possibilità che l’ordinamento vigente offre al lodo, quale manifestazione pur sempre dell’esercizio dell’autonomia privata, di trasformarsi in titolo esecutivo, vale a dire in un titolo che riceverà lo stesso trattamento della sentenza e che compendierà l’equiordinazione del raggiungimento degli scopi della tutela giurisdizionale.

In altri termini, il fatto che in un più¹ o meno breve lasso di tempo la legge non abbia ritenuto di sottolineare con una precisa disposizione questa immanenza del lodo arbitrale al sistema giurisdizionale vigente, non appare, perciù², rilevare sino al punto di una differenziazione ontologica, che si ridurrebbe, senza alcuna motivazione, ad appartenere, perà², a una sola (breve) stagione.

Pubblicato il 28/06/2019
N. 04464/2019REG.PROV.COLL.
N. 08225/2018 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 8225 del 2018, proposto da Fallimento Ecocampania s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Olivieri e Antonio Lamberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del secondo difensore in Roma, viale Parioli n. 67; contro
Comune di Gaeta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Annamaria Rak e Giacomo Mignano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. Paolo De Persis in Roma, via della Scrofa, n. 57; per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (sezione prima) n. 00440/2018, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gaeta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del 14 marzo 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Olivieri, Antonio Lamberti e Giacomo Mignano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Fallimento Ecocampania s.r.l. presentava ricorso ex art. 112, comma 2, lett. e) del Codice del processo amministrativo innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, per l’ottemperanza del lodo arbitrale reso il 29 aprile 2004 fra Ecocampania s.r.l. (dichiarata fallita con sentenza del Tribunale ordinario di S. Maria Capua Vetere 3-4 giugno 2008), depositato presso il Tribunale ordinario di Latina il 16 novembre 2004, dichiarato esecutivo il 23 novembre 2004, munito di formula esecutiva il successivo 24 novembre e notificato all’Amministrazione il 20 aprile 2005.
Il lodo ha condannato il Comune di Gaeta al pagamento in favore di Ecocampania della somma pari a € 1.083.782,74, oltre rivalutazione Istat, e, ove specificato, degli interessi legali, oltre eventuali oneri accessori e fiscali e a qualsiasi altro titolo conseguenziali a detti pagamenti, nonchè delle spese di lite.
L’adito Tribunale, sezione prima, con sentenza n. 440/2018, nella resistenza del Comune di Gaeta, respingeva il ricorso e compensava tra le parti le spese di giudizio, rilevando:
– che il lodo era stato impugnato in sede civile;
– che con ordinanza 7 marzo 2017, n. 5751, la Corte di cassazione, sezione VI – pronunziandosi sull’impugnazione, da parte del Comune di Gaeta, della sentenza della Corte d’appello di Roma 14 luglio 2015, n. 4523, che aveva dichiarato estinto il giudizio riassunto dopo la cassazione con rinvio della precedente decisione del giudice di secondo grado, disposta con ordinanza della Corte di cassazione, sez. I, 29 maggio 2013 n. 13334 – aveva rigettato il proposto gravame, concludendo che il processo restava conseguentemente estinto;
– che, ai sensi dell’art. 393 Cod. proc. civ., se la riassunzione non avviene entro il termine di cui all’articolo precedente, o si avvera successivamente a essa una causa di estinzione del giudizio di rinvio, l’intero processo si estingue, ma la sentenza della Corte di cassazione conserva il suo effetto vincolante anche nel nuovo processo che sia instaurato con la riproposizione della domanda;
– che la tempestiva instaurazione di un giudizio di impugnazione del lodo arbitrale per nullità dà luogo ad una vicenda processuale non riconducibile all’impugnazione di un atto negoziale bensì a un vero e proprio giudizio di secondo grado, con l’effetto che, nel caso in cui, in seguito alla cassazione con rinvio della sentenza d’appello, il giudizio di rinvio non sia riassunto, la pronuncia degli arbitri, al pari di una sentenza di primo grado, non conserva validità , alla stregua della regola generale enunciata dall’art. 393 Cod. proc. civ., che prevede l’estinzione dell’intero processo (Cass. civ., III, 18 marzo 2014, n. 6188; I, 26 novembre 1996, n. 10456);
– che, pertanto, il lodo non era più¹ efficace e dunque non esecutivo nè divenuto impugnabile.
2. Il Fallimento Ecocampania ha gravato la predetta sentenza, avverso cui ha dedotto: I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 393 e 825 Cod. proc. civ., error in procedendo et in judicando; II) Violazione dell’art. 100 Cod. proc. civ. e contrasto dell’interpretazione dell’art. 393 Cod. proc. civ. seguita in sentenza con gli artt. 3, 24, 1° comma e 111 comma 2Â° della Costituzione nonchè art. 6 paragrafo 1 della CEDU, error in procedendo et in judicando.
L’appellante ha concluso, in via principale, per la riforma della sentenza gravata e per l’ottenimento dell’adempimento dell’obbligo del Comune di Gaeta di conformarsi al giudicato, con conseguente condanna dell’Ente al pagamento della somma pari a € 1.756.505,84, oltre rivalutazione e interessi dal 31 dicembre 2017 sino al soddisfo, nonchè per la nomina di un commissario ad acta che adotti gli atti al riguardo necessari in sostituzione dell’Amministrazione pel caso di perdurante inadempimento di quest’ultima, in via subordinata, per la rimessione alla Corte Costituzionale delle spiegate questioni di costituzionalità .
Il Comune di Gaeta, costituitosi in resistenza, ha domandato la reiezione del ricorso.
Le parti hanno affidato a memoria lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
La causa è stata trattenuta in decisione alla camera di consiglio del 14 marzo 2019.
3. Con il primo motivo di appello il Fallimento lamenta la violazione e falsa applicazione, da parte del giudice di primo grado, degli artt. 393 e 825 Cod. proc. civ..
In particolare, secondo l’appellante, la sentenza gravata avrebbe utilizzato, al fine di motivare il rigetto del ricorso per l’ottemperanza e di spiegare il travolgimento del lodo nell’ambito dell’estinzione del giudizio susseguente alla tardiva riassunzione del giudizio di rinvio, argomenti contenuti nella sentenza della Cassazione n. 6188/2014 (che a sua volta si rifaceva alla sentenza della stessa Cassazione n. 10456/96) che non si attaglierebbero alla fattispecie. In tesi, in quella sentenza, per negare la sopravvivenza del lodo al fenomeno estintivo, sarebbe stata presa in considerazione una vicenda sorta nella vigenza delle norme del Codice del rito civile, riferite all’arbitrato, anteriori alla riforma del 2006, novella che avrebbe equiparato il lodo, quanto a efficacia, alla sentenza emessa dal giudice togato.
Inoltre, continua l’appellante, i principi di cui alla predetta sentenza di Cassazione n. 6188 del 2014 confliggerebbero con quelli della precedente sentenza delle SS.UU. della stessa Corte di Cassazione n. 4071/2010, ove si rintracciava un caso di sopravvivenza nel fenomeno processuale, di uguale portata, caratterizzato dal caso del decreto ingiuntivo ex artt. 633 e segg. Cod. proc. civ., laddove, sempre a seguito dell’estinzione di tutto il processo da rinvio della Cassazione, il decreto ingiuntivo stesso manteneva la sua efficacia, perchè la sua opposizione non era giunta a una pronuncia sul merito, dovendosi, secondo la curatela, ritenere le due fattispecie analoghe, quanto a specificità , trattandosi di mezzi di tutela dei medesimi interessi, ancorchè in forme diversificate rispetto a quelle ordinarie.
Analogamente, il Fallimento, sempre osservando come il primo giudice abbia abbracciato il precedente costituito dalla sentenza di Cassazione n. 6188/2014, critica l’enunciazione di quell’arresto, laddove l’efficacia travolgente sul lodo dell’estinzione proveniente dal portato dell’art. 393 Cod. proc. civ. sarebbe comune a ogni ipotesi, senza distinzioni di sorta tra estinzione che si forma in presenza di una decisione sostitutiva di merito formatasi nel corso del giudizio estinto e, al contrario, in assenza di una siffatta decisione. Questo, secondo la Cassazione, in ragione della natura sanzionatoria del disinteresse alla prosecuzione del giudizio insita nel medesimo art. 393, che non tollererebbe differenziazioni nel proprio ambito.
Al contrario, secondo l’appellante, una “communis opinio” formatasi attorno all’art. 393 Cod. proc. civ. ne privilegerebbe una ratio che deriverebbe i suoi connotati dall’effetto “sostitutivo” dell’appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado (o il lodo) sopravviverebbe, qualora questo effetto sostitutivo non si fosse manifestato, vale a dire quando mai si fosse comunque enucleata, nel corso del procedimento, come nel caso di specie, una sentenza di secondo grado sul merito.
Anche qui la critica al portato della sentenza della Cassazione n. 6188/2014, che vedrebbe nell’art. 393 Cod. proc. civ. una norma sanzionatoria, viene dall’appellante corroborata dal riferimento al diverso opinamento rintracciabile in SS.UU. n. 4071/2010, che sembrerebbe anch’esso condizionare gli effetti dell’estinzione del giudizio di rinvio al carattere sostitutivo della sentenza di appello, carattere che non metterebbe in contrasto lo stesso art. 393 con l’art. 338 Cod. proc. civ., (che postula il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado in caso di estinzione del giudizio di appello), perchè nel caso dell’art. 393 l’effetto sostitutivo dell’appello sarebbe a sua volta travolto dalla sentenza della Cassazione che il rinvio ha ordinato.
Da ultimo, sempre secondo il Fallimento, l’abbracciare senza distinzioni la tesi del carattere sanzionatorio dell’art. 393 Cod. proc. civ. porterebbe alla paradossale conseguenza di far ricadere anche sulla parte vittoriosa in arbitrato, e che non ha appellato, l’onere di riassumere il giudizio, per evitarne l’eventuale estinzione travolgente il lodo, vale a dire l’onere di innescare di nuovo un procedimento che era stato dall’appellante indirizzato in una direzione, poi smarrita, diametralmente opposta ai risultati ottenuti con il lodo, con dubbi di contrarietà ai principi dell’interesse ad agire e, perciù², di costituzionalità , che meglio sono stati sviluppati dall’appellante con il secondo motivo.
3.1. Il motivo è infondato.
3.2. Anzitutto va rilevato che l’appellante, in sostanza, espone una tesi contrastante con la sentenza della Cassazione n. 6188/2014, come se la motivazione di quest’ultima costituisse in pratica la motivazione della sentenza appellata, quando, invece, il giudice di prime cure ha offerto una sua, pur stringata, motivazione, limitandosi a riferirsi alla sentenza n. 6188/2014 quale precedente, con una mera citazione.
E la motivazione del primo giudice va condivisa, posto che la sentenza appellata ha, seppur succintamente, ben ricondotto il travolgimento del lodo che si manifesta con l’estinzione del giudizio di rinvio ordinato dalla Cassazione quale conseguenza dell’art. 393 Cod. proc. civ., in ragione dell’effetto sostitutivo in senso ampio del giudizio di appello, che, pur non avendo dato vita a una sentenza sul merito, ma solo a una sentenza declaratoria dell’estinzione del giudizio, ha pur sempre rappresentato la conclusione, cui ha condotto la volontà di una delle parti del giudizio arbitrale, di affidare la contesa, giù definita in arbitri, all’esame del giudice togato.
L’appellante, per superare l’ostacolo rappresentato dalla lettera dell’art. 393, ha percorso la strada della non configurabilità del lodo quale sentenza e, per far questo, ha cercato di individuare l’esatto portato, ratione temporis, della norma di riferimento. Conseguentemente, posto che l’efficacia del lodo come sentenza è stata (re)introdotta solo dalla riforma dell’artt. 825 del Codice del rito civile, avvenuta nel 2006, mentre il lodo sub iudice è stato sottoscritto nel 2004, allora il lodo, in tesi, non potendo considerarsi fornito dell’efficacia della sentenza, non potrebbe essere travolto dall’estinzione del giudizio di rinvio.
Il Collegio, al contrario, ritiene che in ogni caso non avrebbe potuto non attribuirsi efficacia di sentenza al lodo per cui è causa.
A tal proposito, occorre fare una breve ricapitolazione delle riforme che si sono succedute attorno alle norme portate dall’art. 825 Cod. proc. civ., titolato “deposito del lodo”.
Sino alla novella intervenuta con l. 5 gennaio 1994, n. 25, l’art. 825 riportava, al comma 5, l’espressione “Il decreto del pretore conferisce al lodo efficacia di sentenza”, con ciù² significando che il lodo diveniva titolo esecutivo con il c.d. “exequatur” del Pretore, vale a dire con il controllo formale dell’autorità giudiziaria nazionale, assumendo, perciù², la stessa capacità di produrre effetti che possiede la sentenza emessa dalla stessa autorità giudiziaria.
Con la riforma del 1994 il predetto comma 5 è stato eliminato, pur permanendo la possibilità che il lodo, tramite l’exequatur, divenisse titolo esecutivo.
Con l’ulteriore riforma recata dal d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, ferma restando l’esecutività del lodo tramite l’exequatur, ricompare l’assimilabilità del lodo alla sentenza quanto alla sua efficacia, attraverso l’inserimento di un nuovo articolo, l’824-bis, che recita “Salvo quanto disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria”, facendo stavolta retroagire siffatta efficacia dal momento dell’exequatur a quello dell’ultima sottoscrizione da parte degli arbitri.
Pertanto, solo nell’intervallo temporale tra il 1994 e il 2006 non sono sussistite norme che abbiano espressamente parificato gli effetti del lodo a quelli della sentenza.
Chiarito questo quadro, bisogna, allora, affermare che, al di là delle motivazioni che abbiano spinto il legislatore a non utilizzare, solo per un certo numero di anni, una precipua espressione sull’equiparabilità dell’efficacia delle decisioni del giudice e arbitrali, siffatta equiparazione è immanente al sistema, e non potrebbe essere sconfessata solo per un certo periodo, con risultati, peraltro, del tutto irrazionali.
Infatti, la disposizione che parifica gli effetti della sentenza a quelli del lodo non è costitutiva di una qualità , ma solo ricognitiva di una caratteristica che non potrebbe non essere consentanea al lodo, nella misura in cui il sistema complesso della giurisdizione ha consentito la compromettibilità in arbitri scelti dalle parti di diritti disponibili, in alternativa alla giurisdizione statuale. Ciù² in quanto, proprio perchè si tratta di un’alternativa, non potrebbe ammettersi, da parte dello Stato che rinunzia a una sua prerogativa, la possibilità della compromissione della tutela degli stessi beni della vita, se non fossero ottenibili identici risultati tanto dalla giustizia privata, quanto da quella statuale.
Questo stretto filo che unisce lodi e sentenze si manifesta in maniera quasi totalizzante nella possibilità che l’ordinamento vigente offre al lodo, quale manifestazione pur sempre dell’esercizio dell’autonomia privata, di trasformarsi in titolo esecutivo, vale a dire in un titolo che riceverà lo stesso trattamento della sentenza e che compendierà l’equiordinazione del raggiungimento degli scopi della tutela giurisdizionale.
In altre parole, il fatto che in un più¹ o meno breve lasso di tempo la legge non abbia ritenuto di sottolineare con una precisa disposizione questa immanenza del lodo arbitrale al sistema giurisdizionale vigente, non appare, perciù², rilevare sino alla misura che vorrebbe l’appellante, vale a dire sino al punto di una differenziazione ontologica, che si ridurrebbe, senza alcuna motivazione, ad appartenere, perà², a una sola (breve) stagione.
Testimonianza di tanto è, da una parte, l’indifferenza ai fini sostanziali di una specifica definizione legislativa parificatoria sugli effetti del lodo, che, al di là del fatto se o meno letteralmente equiparato alla sentenza dalla legge, comunque è dalla legge stessa parificato nella sostanza, allorchè può essere posto in esecuzione per il raggiungimento degli scopi della tutela giurisdizionale; dall’altra, la presenza di disposizioni, mai toccate dalle riforme succedutesi, che presuppongono l’equiparazione, come si appalesa essere quella, sempre contenuta nell’art. 825 Cod. proc. civ., della trascrivibilità del lodo nei pubblici registri immobiliari.
L’ipotizzare una cesura diacronica che stacchi dal lodo alcune sue caratteristiche precipue per un solo limitato numero di anni, senza che ciù² traspaia da una univoca voluntas legis, porterebbe, inoltre, all’ingiustificabile scollamento del sistema, laddove la ricorrenza di una medesima evenienza (estinzione del giudizio di rinvio), travolgerebbe l’esecutività dei lodi ante 1994 e post 2006, lasciando intoccabile quella dei lodi del periodo intermedio.
La tesi dell’appellante, in definitiva, dà importanza decisiva a un argomento definitorio e formalistico, che contraddirebbe la sostanza dei fenomeni giuridici esaminati.
3.3. Al Collegio, inoltre, non appare degno di rilievo il riferimento che l’appellante ha fatto, portando avanti la contrapposizione tra la sentenza delle SS.UU. della Cassazione n. 4071/2010 e quella della sez. I^ n. 6188/2014 citata nella sentenza appellata, alla disposizione contenuta nell’art. 653 Cod. proc. civ., che fa salva l’efficacia del decreto ingiuntivo dall’estinzione del giudizio di opposizione al medesimo.
La possibilità che, tramite il riferimento al predetto art. 653, il decreto ingiuntivo mantenga i propri effetti anche se si estingua il giudizio di rinvio, nel solo caso, perà², di rigetto dell’opposizione in primo o in secondo grado, come dichiarato dalla predetta sentenza delle SS.UU., è stata fatta discendere dalla particolarità del procedimento sommario di cui il decreto ingiuntivo è il risultato e rappresenta, seguendo lo stesso dictum della suprema Corte, proprio per questo un’eccezione.
A nulla varrebbe replicare che anche il lodo rappresenta una modalità speciale di composizione delle controversie patrimoniali, perchè l’eccezionalità del procedimento sommario ex artt. 633 e segg. Cod. proc. civ. è data dalla concentrazione della tutela in casi di minimizzazione delle necessità istruttorie tipiche, invece, della cognizione ordinaria, mentre, al contrario, il lodo è manifestazione dell’esercizio in altro modo di prerogative esclusive dello Stato, che non potrebbe tollerare alcuna facilitazione di percorso rispetto alle modalità con cui viene ordinariamente amministrata la giustizia, se non con l’apertura di rilevanti vulnera costituzionali.
Nè, infine, sussiste per il lodo arbitrale una disposizione analoga o assimilabile a quelle degli artt. 338 o 653 Cod. proc. civ..
3.4. La riconduzione del lodo a una forma decisionale parificabile, negli effetti, a quella del giudice statale, per le sue caratteristiche oggettive e per le ragioni sistematiche che ne sottendono l’esistenza, neutralizza il tentativo dell’appellante di considerare il lodo, anche se per un solo tratto cronologico, nella sua alterità e di ritenerlo, perciù², immune dalle conseguenze di cui all’art. 393 Cod. proc. civ..
Da cui, in definitiva, l’irrilevanza, al medesimo scopo, dell’altro argomento facente capo a una lettura del richiamato articolo, che ne esclude le caratteristiche sanzionatorie individuate dalla sentenza della Cassazione n. 6188/2014.
Al di là di argomentazioni differenziatorie di maggiore o minore pregnanza, che l’estinzione del giudizio tout court sia una sanzione della inerzia processuale delle parti appare un dato di fatto esternato in tutte le norme processuali che ne trattano.
Quali siano gli effetti sul processo estintosi si evidenzia, al contrario, come discorso diverso, in quanto permane in capo al legislatore, come avvenuto, la facoltà di utilizzare la propria discrezionalità per stabilire il destino degli atti che il processo, poi estintosi, ha prodotto.
Sta di fatto che il Codice del rito civile non ha operato alcuna distinzione, quanto agli effetti dell’estinzione del giudizio di rinvio da Cassazione, che possa avvalorare la tesi, che l’appellante attribuisce alla sentenza di Cass. SS.UU. 4071/2010 più¹ volte citata, della necessità della presenza di una sentenza di appello “sostitutiva” di quella di primo grado, che ne azzeri l’esistenza e ne impedisca la sopravvivenza.
La “sostituzione” che dovrebbe darsi è, per questa tesi, specificamente di merito.
L’art. 393 Cod. proc. civ., invece, parla soltanto di estinzione, senza distinzioni, per cui il travolgimento di quel giudizio che non si sia concluso con una sentenza definitiva del giudice del rinvio non tollera, secondo l’ordinamento, alcuna sopravvivenza, se non quella, espressamente indicata dalla legge, della sentenza di Cassazione che aveva ordinato il rinvio e che aveva, a questi fini, espresso il proprio principio di diritto (oltre che quella attinenti a eventuali giudicati interni).
D’altro canto, sono le stesse SS.UU., nella sentenza de qua, che definiscono l’art. 393 Cod. proc. civ. come un’eccezione alla regola della sopravvivenza delle sentenze di primo grado in caso di estinzione dei giudizi impugnatori (art. 338 Cod. proc. civ.), a causa della presenza di una sentenza di secondo grado che si è sostituita a quella di primo grado.
La questione sulla “natura” di questa sostituzione non è stata dalle SS.UU. valutata alla stregua di un principio di carattere generale, ma esattamente in senso opposto, vale a dire come consona solo a quell’eccezione (di cui si è parlato in precedenza), costituita dal decreto ingiuntivo.
Sicchè, in disparte ogni considerazione sulla condivisibilità di una siffatta tesi, in ogni altro caso non apparirebbe corretta alcuna interpretazione che snaturi il portato onnicomprensivo della lettera della legge, onde l’irrilevanza, ai fini dell’estinzione del giudizio di rinvio, della natura della pronuncia d’appello (sia essa di merito, di rito, ovvero di sola rilevazione della tardività di una riassunzione): in questo ambito non si potrebbe attribuire l’effetto “sostitutivo” alle sole sentenze di appello sul merito, perchè ogni sentenza d’appello “sostituisce” la sentenza di primo grado solo in ragione della sua esistenza.
D’altro canto, si è giù detto dianzi che ogni discorso in merito al decreto ingiuntivo appare del tutto estraneo a quanto qui in rilievo, stante la differenza tra decreto ingiuntivo e lodo e l’assenza di norme sul lodo parificabili a quelle di cui agli artt. 338 e 653 Cod. proc. civ.
3.5. Il primo motivo di appello deve essere pertanto respinto.
4. Con il secondo mezzo l’appellante scorge nell’interpretazione data dal primo giudice all’art. 393 Cod. proc. civ., per escludere l’ottemperanza del lodo che il Fallimento ha posto in esecuzione, la violazione dell’art. 100 Cod. proc. civ., nonchè la contrarietà agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione, sollecitando il Collegio alla rimessione della questione alla Corte Costituzionale.
Anche questo secondo motivo non può essere favorevolmente valutato.
4.1. Si è giù detto come l’interpretazione letterale dell’art. 393 Cod. proc. civ. non potrebbe dare adito in alcun caso alla sopravvivenza del lodo a seguito dell’estinzione del giudizio di rinvio, e che eventuali interpretazioni “estensive” della portata della norma nel senso indicato dall’appellante si tradurrebbero in una sostanziale violazione della stessa.
Nè si scorge, nella fattispecie, la necessità di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 393 Cod. proc. civ., sempre nel senso voluto dall’appellante per consentire l’ottemperanza del lodo qui azionato.
In particolare, gli effetti pretesamente incostituzionali paventati dall’appellante, in forza dei quali si perverrebbe a un preteso paradosso, in ragione del quale sarebbe onere di chi deve far valere il lodo coltivare il giudizio di rinvio, al fine di non subirne l’eventuale estinzione del processo, e, perciù², la caducazione dell’efficacia esecutiva del titolo, sono in realtà gli stessi effetti conseguenti a tutte le fattispecie nelle quali la parte vittoriosa in primo grado si trovi ad affrontare un giudizio di rinvio, dopo una sentenza della Cassazione sull’appello, e ciù² al di là di quale sia la provenienza (privata o statuale) della decisione di primo grado. Sicchè la supposta incostituzionalità dell’art. 393 non potrebbe fondarsi sulla sola presenza di un lodo arbitrale, ma dovrebbe coinvolgere tutto il portato della disposizione.
Indi, nel caso in esame, va rilevata la natura latamente sanzionatoria della disposizione stessa, che l’appellante tenta di aggirare, sottolineando, infruttuosamente, la ratio dell’effetto sostitutivo della decisione d’appello su quella di primo grado (effetto che, nel caso di specie, secondo il Fallimento, non sussisterebbe, perchè il lodo non sarebbe parificabile alla sentenza).
Infatti, l’impostazione data dal Codice di procedura civile alla fase processuale successiva al giudizio di legittimità è, per quanto qui d’interesse, una significativa espressione del principio dispositivo del processo civile, dopo che la trafila dei tre gradi di giudizio si è conclusa, onde la collocazione dell’art. 393 quale norma di chiusura, suscettibile, in caso di palesato disinteresse alla prosecuzione del giudizio, di travolgere quanto sino a quel momento costruito, ponendo così termine alla vicenda processuale.
Sotto tale profilo, non si perpetra alcuna violazione dei principi sottostanti all’art. 100 Cod. proc. civ., e, di conseguenza, resta inalterata anche la costituzionalità della norma in argomento, peraltro sino a ora, a quanto consta, mai posta in discussione.
L’interesse alla coltivazione del giudizio di rinvio, infatti, si pone in tal caso quale conformazione di quello recato dall’art. 100 Cod. proc. civ., dal momento che la conoscenza, a priori, degli effetti riconducibili all’art. 393 dello stesso Codice non possono che imporre anche alla parte vittoriosa in primo grado di farsi parte diligente nella coltivazione di quello che è un effettivo proprio interesse, che si sostanzia nella conservazione della decisione favorevole, laddove la riassunzione di un giudizio di appello serva a scongiurare l’estinzione di tutto il giudizio. Di modo che nulla esclude la sussistenza di un interesse alla riassunzione anche in capo alla parte vittoriosa nel lodo arbitrale.
E’ evidente che, in tale ultimo caso, la parte che riassume lo fa esclusivamente nel proprio interesse, vale a dire per ottenere una conferma delle proprie ragioni, giù riconosciute dal collegio arbitrale, e non certo per far valere l’opposto interesse all’annullamento del lodo. L’interesse alla riassunzione in questo caso trae origine proprio dagli effetti che provocherebbe l’estinzione, siccome predicati dall’art. 393.
In tale chiave non è ravvisabile alcun vulnus al principio di uguaglianza, collocandosi le parti su posizioni assolutamente simmetriche rispetto alla prosecuzione del giudizio dopo la decisione di legittimità con rinvio.
Nè risulta violato l’art. 24, comma 2, Cost., in quanto non si vede ove possa scorgersi una pretermissione dei diritti difensivi delle parti.
Nè, da ultimo, appare irragionevole, cioè contrario al disposto dell’art. 111, comma 2, Cost., un meccanismo, come quello recato dall’art. 393 Cod. proc. civ., che lascia alla disponibilità delle parti proseguire o meno un giudizio, a seconda dell’interesse all’ottenimento di una contrapposta decisione, e che imporrebbe, solo in un caso molto particolare, com’è quello in esame, alla parte vittoriosa nel lodo arbitrale la riassunzione in sede di rinvio, condizionata dalla mancata riassunzione di controparte e finalizzata alla sola conservazione dell’efficacia esecutiva della decisione arbitrale.
Senza contare, infine, che alla medesima parte vittoriosa è pur sempre riservata una duplice possibilità di scelta. Essa, in caso di mancata riassunzione del giudizio di rinvio da parte dell’appellante, potrebbe sia riassumere il giudizio, come sopra detto, senza con ciù² evidenziarsi una violazione di principi e norme costituzionali, sia giungere, per altra via, a una definizione della vicenda in executivis, considerato che il venir meno per estinzione ex art. 393 del giudizio intrapreso a seguito di un’impugnazione di lodo arbitrale, non comportando alcun effetto di annullamento del lodo, non è in grado di annullare l’obbligazione da esso scaturente, che mantiene i connotati della transazione privatistica di interessi patrimoniali, ai quali l’ordinamento offre strumenti di tutela alternativi al giudizio di ottemperanza.
4.2. Anche il secondo mezzo va indi respinto.
5. Alle rassegnate conclusioni consegue la reiezione dell’appello.
6. La complessità e la novità delle questioni trattate inducono il Collegio a disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Corte Costituzionale – Sentenza – 25/11/2016 n.250

Redazione Giustamm.it — Thu, 24 Nov 2016 23:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Sentenza – 25/11/2016 n.250

Presidente Grossi, Redattore Barbera

Illegittimità costituzionale in tema di arbitrato nei contratti pubblici di appalto

Appalti pubblici – Art. 241, c. 5, decreto legislativo 12/04/2006, n. 163, nel testo modificato dall’art. 5, c. 1, lett. c), decreto legislativo 20/03/2010, n. 53 – Previsione dell’arbitrato nelle controversie su diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture [art. 241 del Codice dei contratti pubblici] – Previsione secondo la quale il presidente del collegio arbitrale deve essere scelto tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati da detta norma e che la nomina effettuata in violazione di tale previsione determina la nullità del lodo.Q.l.c. promossa dal Collegio arbitrale di Roma – Lamentata violazione dell’art. 76, Cost. – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’art.241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), nella parte in cui stabilisce che il presidente del collegio arbitrale è scelto «comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico. La nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del presente articolo determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile».

SENTENZA N. 250
ANNO 2016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), promosso dal Collegio arbitrale di Roma nel procedimento vertente tra l’Impresa Pizzarotti & C. spa (già Garboli spa) e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con ordinanza del 24 gennaio 2014, iscritta al n. 67 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2014.
Visto l’atto di costituzione della Impresa Pizzarotti & C. spa (già Garboli spa) nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 18 ottobre 2016 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;
uditi gli avvocati Angelo Clarizia per l’Impresa Pizzarotti & C. spa (già Garboli spa) e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.– Il Collegio arbitrale di Roma, con ordinanza del 24 gennaio 2014, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto comma, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111 e 117 (recte: primo comma) della Costituzione ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), questione di legittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (d’ora in avanti, anche codice dei contratti pubblici), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), nella parte in cui prevede che il presidente del collegio arbitrale deve essere scelto tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati da detta norma e che la nomina effettuata in violazione di tale previsione determina la nullità del lodo.
2.– L’ordinanza di rimessione premette che, nel corso dell’esecuzione di un contratto di appalto stipulato in data 18 gennaio 1996 dal Ministero dei Trasporti e della Navigazione con la Garboli spa, sono sorte contestazioni in ordine alla ripartizione tra i contraenti dei contributi versati a titolo di oneri di urbanizzazione. La Garboli spa, in virtù della clausola compromissoria dell’art. 19 del contratto, ha notificato, in data 17 settembre 2007, domanda di arbitrato (designando il proprio arbitro), chiedendo che sia accertato e dichiarato «che il Ministero dei Trasporti si è reso inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte», con condanna dello stesso a pagare la somma di euro 34.183,14, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Tale clausola compromissoria stabilisce, infatti, che «ogni eventuale controversia in ordine al presente contratto d’appalto» sarà devoluta ad un collegio arbitrale, a norma degli artt. 43 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici), e tuttavia, come precisato nella domanda, dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006 il procedimento arbitrale è disciplinato dalle disposizioni di quest’ultimo atto normativo.
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con atto notificato il 19 novembre 2007, ha nominato il proprio arbitro, il quale ha rassegnato le dimissioni dall’incarico; a seguito dell’inerzia del Ministero nel sostituirlo, il Presidente del Tribunale Ordinario di Roma, su istanza ai sensi dell’art. 810 del codice di procedura civile dell’Impresa Pizzarotti & C. spa (succeduta alla Garboli spa), con provvedimento del 20 giugno 2012, ha nominato un nuovo arbitro per il convenuto.
Il Collegio arbitrale, riunitosi in Roma il 21 dicembre 2012, ha designato il terzo arbitro, con funzioni di Presidente, il quale, all’udienza dell’8 luglio 2013, ha informato le parti della sussistenza di un’eventuale irregolarità nella costituzione del Collegio. Egli, infatti, ha espletato nel triennio precedente incarichi di arbitro di parte e di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dall’art. 241 del d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, versa nella situazione di incompatibilità prevista dal comma 5 di detta norma.
La parte attrice ha insistito per la prosecuzione del procedimento, eccependo, sotto molteplici profili, l’illegittimità costituzionale del citato art. 241, comma 5, eccezione giudicata dal rimettente non manifestamente infondata.
2.1.– L’ordinanza di rimessione ritiene anzitutto rilevante la sollevata questione.
Sussiste infatti, in riferimento al Presidente del Collegio arbitrale, la situazione prevista dal censurato art. 241, comma 5, in virtù della quale la nomina del presidente effettuata in violazione dello stesso «determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile», con la conseguenza che soltanto l’accoglimento della questione permetterebbe l’utile prosecuzione del giudizio principale.
2.2.– Nel merito, il rimettente deduce anzitutto che il citato art. 241, comma 5, violerebbe gli artt. 76 e 77 Cost., «per eccesso di delega e/o difetto di delega».
Tale norma, nel testo censurato, è stata introdotta dall’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 53 del 2010, emanato in forza della legge-delega 7 luglio 2009, n. 88 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008), che ha attribuito al Governo il potere di stabilire «disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato», nell’osservanza dei criteri espressamente enunciati, nessuno dei quali autorizzava il legislatore delegato a disciplinare la composizione dei collegi arbitrali ed a prevedere cause «di incompatibilità speciali a carico del Presidente del collegio arbitrale, non contemplate» dagli artt. 51 e 815 cod. proc. civ. I principi ed i criteri direttivi della legge-delega, secondo la giurisprudenza costituzionale, vanno interpretati alla luce delle finalità ispiratrici della delega e la norma censurata sarebbe in contrasto con la ratio della legge-delega (indicata nella finalità di realizzare una razionalizzazione «del sistema dell’arbitrato nel settore dell’esecuzione dei contratti pubblici»), poiché non ragionevolmente ostacola «l’utile ricorso a questi strumenti di deflazione del contenzioso ordinario». Peraltro, neppure la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), la cui attuazione costituiva oggetto della legge-delega, contemplava la composizione dei collegi arbitrali e, comunque, è priva di indicazioni in ordine a questo profilo.
Secondo il rimettente, i lavori preparatori (analiticamente approfonditi nell’ordinanza di rimessione) conforterebbero tale considerazione, tenuto conto, in particolare, del parere reso sullo schema di decreto delegato dalla XIV Commissione permanente della Camera dei deputati, nonché dei dubbi di legittimità costituzionale sollevati in ordine al profilo in esame nel corso del dibattito in seno alle Commissioni riunite II (Giustizia) e VIII (Ambiente, territorio e lavori pubblici) della Camera dei deputati.
2.3.– Il citato art. 241, comma 5, prosegue l’ordinanza di rimessione, si porrebbe in contrasto anche con l’art. 3 Cost.
La norma realizzerebbe, infatti, una ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla disciplina stabilita dal codice di rito civile, in quanto prevede che la richiamata situazione di incompatibilità è causa di nullità del lodo. Inoltre, sarebbe priva di ragionevole giustificazione e pregiudicherebbe la finalità di scegliere il presidente del collegio arbitrale tra soggetti dotati di specifica competenza, in contrasto con la previsione, pure contenuta nella stessa norma, diretta a valorizzare la pregressa esperienza professionale.
L’art. 3 Cost. sarebbe altresì leso perché la norma esclude la causa di incompatibilità in esame, qualora «l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico», caso in cui sussiste addirittura un rapporto di subordinazione gerarchica del presidente del collegio rispetto ad una parte del giudizio. La differenziazione della disciplina dei requisiti del presidente e degli arbitri che compongono il collegio non sarebbe poi giustificata, poiché sono tutti soggetti agli stessi obblighi, svolgono le medesime funzioni ed il presidente riveste il ruolo di mero primus inter pares. La norma, non ragionevolmente, ha infine stabilito un’identica preclusione per due situazioni non omologhe, quali il pregresso svolgimento delle attività di arbitro di parte e di difensore.
2.4.– Secondo l’ordinanza di rimessione, la norma censurata recherebbe altresì vulnus agli artt. 108 e 111 Cost.
La disciplina in esame non garantirebbe la parità delle armi e l’indipendenza del presidente del collegio arbitrale ed avrebbe determinato «un nuovo e ingiustificato privilegio processuale per la Pubblica Amministrazione, che può far nominare propri dipendenti quali presidenti dei collegi arbitrali». Il privilegio sarebbe palese nell’arbitrato “amministrato” (art. 243 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel quale, in difetto di accordo delle parti, la scelta del presidente del collegio spetta alla Camera arbitrale, organo privo dei necessari requisiti di indipendenza.
2.5.– Ad avviso del rimettente, il citato art. 241, comma 5, violerebbe poi l’art. 3 Cost., «in congiunzione con gli artt. 33 comma 5, 35 e 41 Cost.»: perché discriminerebbe coloro i quali hanno svolto le funzioni di arbitro di parte o di avvocato difensore in giudizi arbitrali nell’intero settore dei contratti pubblici, attività queste che costituiscono prestazioni professionali, cui sono riferibili i principi di libertà di lavoro autonomo e di prestazione di servizi, tutelati dagli artt. 33, quinto comma, e 41 Cost.; poiché violerebbe l’affidamento di quanti hanno svolto dette attività, senza potere prevedere le «conseguenze negative sul piano dei servizi arbitrali esercitabili in futuro».
2.6.– L’ordinanza di rimessione deduce, infine, che la norma in questione si porrebbe in contrasto con gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in quanto sarebbe lesiva delle «libertà economiche previste nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea» stabilite dagli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56, 57 e, in particolare, del diritto alla libera prestazione dei servizi (artt. 56, 57 TFUE), che comprende l’esercizio dell’attività libero professionale.
I servizi resi nell’ambito delle controversie relative all’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture costituirebbero una porzione significativa di mercato nell’ambito dei servizi di conciliazione e d’arbitrato, circostanza non esclusa dall’inapplicabilità della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) ai servizi di arbitrato e di conciliazione. Pertanto, non risulterebbero osservate le condizioni che, secondo la Corte di giustizia (sono richiamate le sentenze 31 marzo 1993, C-19/92; 30 novembre 1995, C-55/94), rendono legittime prescrizioni suscettibili di ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali e sarebbe realizzata una «difficoltà di raccordo con le legislazioni degli Stati dell’Unione Europea che non prevedono simili limitazioni nella scelta degli arbitri, allontanando pertanto la disciplina nazionale da quella degli altri Paesi membri».
3.– Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.
La disciplina delle cause di incompatibilità da parte della norma censurata si inscriverebbe, a suo avviso, nel quadro della ridefinizione della disciplina dell’arbitrato nei lavori pubblici, delegata al Governo dalla legge n. 88 del 2009, che fissa quale criterio direttivo, tra gli altri, quello di emanare disposizioni razionalizzatrici dell’istituto. L’art. 3, commi 19 e seguenti, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)», aveva vietato l’arbitrato per le controversie in materia di appalti pubblici (a far data dal 1° gennaio 2008), ma l’entrata in vigore del divieto è stata differita e lo stesso è stato, infine, eliminato dal d.lgs. n. 53 del 2010. La delega in esame era preordinata allo scopo di porre rimedio alle «distorsioni» che, in passato, avevano suggerito di introdurre detto divieto, in considerazione delle criticità dell’istituto, individuate, tra l’altro, nell’essere gli arbitrati connotati da «scarsa imparzialità ed indipendenza». Nondimeno, il divieto di arbitrato impediva, non ragionevolmente, il ricorso a questo rimedio alternativo di definizione delle controversie nel settore degli appalti pubblici.
Le norme in materia di arbitrato introdotte dal d.lgs. n. 53 del 2010, secondo l’interveniente, mirano, quindi, a «delineare un istituto profondamente rinnovato», allo scopo di garantire «maggiore imparzialità ed indipendenza del Collegio giudicante». La disciplina delle situazioni di incompatibilità del presidente del collegio arbitrale concorrerebbe a delineare il rinnovato istituto dell’arbitrato, unitamente ad ulteriori profili (quali: la facoltatività dell’arbitrato per entrambe le parti; la regolamentazione dei casi di impugnabilità del lodo; il contenimento dei costi del giudizio arbitrale).
3.1.– Secondo l’interveniente, le censure riferite all’art. 3 Cost. sarebbero infondate, poiché la specialità dell’arbitrato relativo ai contratti pubblici giustificherebbe la previsione di una disciplina diversa rispetto a quella prevista dal codice di rito civile. Non sussisterebbe poi la «eccepita disparità di trattamento tra gli avvocati del libero Foro e gli avvocati “pubblici”» e l’incompatibilità riguarda anche gli avvocati “pubblici”, dato che la deroga concerne esclusivamente il caso dell’espletamento della difesa, quale adempimento di un dovere d’ufficio. Il rigore della disciplina delle cause di incompatibilità concernenti il solo presidente del collegio arbitrale sarebbe, infine, giustificata dalla finalità di garantire l’imparzialità di giudizio del collegio, tenuto conto che egli costituisce «l’elemento di equilibrio e di imparzialità» di quest’ultimo.
3.2.– L’infondatezza delle censure sollevate in riferimento agli artt. 108 e 111 Cost., ad avviso dell’Avvocatura generale, conseguirebbe invece alla considerazione che la natura di organo amministrativo della Camera arbitrale non ne pregiudicherebbe l’autonomia e l’indipendenza, garantite dall’art. 242 del d.lgs. n. 163 del 2006.
3.3.– Le censure sollevate in relazione agli artt. 33, quinto comma, 35 e 41 Cost., secondo l’interveniente, non sarebbero meritevoli di accoglimento, in quanto il divieto di retroattività riguarda la materia penale e, comunque, la norma «si limita a fissare regole di incompatibilità rispetto all’attività svolta in precedenza». Il richiamo dell’art. 16 della direttiva n. 2004/18/CE non sarebbe poi pertinente e gli evocati principi stabiliti dal TFUE non sarebbero lesi, in quanto la norma censurata si limita a stabilire più rigorose cause di incompatibilità per il presidente del collegio arbitrale, allo scopo di perseguire le finalità dianzi richiamate.
4.– Nel giudizio davanti alla Corte si è costituita l’Impresa Pizzarotti & C. spa, parte del giudizio principale, chiedendo che la questione sia accolta e svolgendo, nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle dell’ordinanza di rimessione.
Secondo la parte, la sopravvenuta abrogazione della norma censurata da parte dell’art. 217 del decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), non escluderebbe la perdurante rilevanza della questione, perché la stessa, rationetemporis, è applicabile nel giudizio arbitrale. Inoltre, sarebbe stata riprodotta nell’art. 209, comma 6, di tale atto normativo, il quale ha anzi esteso la contestata causa di incompatibilità a tutti i componenti del collegio arbitrale, con la conseguenza che quest’ultima norma sarebbe, a sua volta, costituzionalmente illegittima, in riferimento ai vizi denunciati dal rimettente, diversi ed ulteriori rispetto a quello costituito dal difetto di delega.

Considerato in diritto
1.– Il Collegio arbitrale di Roma, con ordinanza del 24 gennaio 2014, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto comma, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111 e 117 (recte, 117, primo comma) della Costituzione ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), questione di legittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» (d’ora in avanti, codice dei contratti pubblici), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici).
2.– Il citato art. 241, comma 5, nella formulazione introdotta dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010, stabilisce che il presidente del collegio arbitrale al quale possono essere deferite le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, deve, tra l’altro, essere scelto «tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo» e che «la nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del presente articolo determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile».
Secondo il rimettente, detta norma è applicabile nel giudizio principale e, poiché il Presidente del Collegio versa nella suindicata condizione di incompatibilità – la cui sussistenza «determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile» – l’utile prosecuzione del giudizio principale sarebbe possibile esclusivamente qualora sia accolta la sollevata questione, che sarebbe perciò rilevante.
L’art. 241, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, ad avviso del Collegio arbitrale, violerebbe anzitutto gli artt. 76 e 77 Cost. La norma, nel testo censurato, è stata così modificata dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010, emanato in virtù della legge-delega 7 luglio 2009, n. 88 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008). Quest’ultima legge avrebbe attribuito al Governo il potere di emanare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato, stabilendo (negli artt. 1, 2 e 44) principi e criteri direttivi, nessuno dei quali autorizzava il legislatore delegato a disciplinare la composizione dei collegi arbitrali ed a prevedere cause «di incompatibilità speciali a carico del Presidente del collegio arbitrale, non contemplate» dagli artt. 51 e 815 cod. proc. civ. e la suindicata causa di nullità del lodo. La norma sarebbe in contrasto anche con la ratio della legge-delega, indicata nella finalità di razionalizzare la disciplina «dell’arbitrato nel settore dell’esecuzione dei contratti pubblici, in quanto non ragionevolmente ostacola l’utile ricorso agli «strumenti di deflazione del contenzioso ordinario».
Inoltre, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), la cui attuazione costituiva oggetto della legge-delega, neppure contemplava la composizione dei collegi arbitrali e, comunque, è priva di indicazioni in ordine a questo profilo. I lavori preparatori (diffusamente esaminati nell’ordinanza di rimessione) conforterebbero la sussistenza del vizio denunciato.
La censura, come è reso chiaro dalla motivazione dell’ordinanza di rimessione, investe la previsione sia del requisito, sia degli effetti conseguenti al difetto dello stesso, entrambi introdotti con la modifica realizzata dal citato art. 5, comma 1, lettera c).
3.– Le censure sollevate in relazione all’art. 76 Cost. (le uniche scrutinabili nel merito, essendo inconferente il riferimento all’art. 77 Cost.) devono essere esaminate in via preliminare. Spetta, infatti, a questa Corte «valutare il complesso delle eccezioni e delle questioni costituenti il themadecidendum devoluto al suo esame» e «stabilire, anche per economia di giudizio, l’ordine con cui affrontarle nella sentenza e dichiarare assorbite le altre» (ex plurimis, sentenza n. 293 del 2010). È, quindi, palese la pregiudizialità logico-giuridica delle censure concernenti detto parametro costituzionale, in quanto investono il corretto esercizio della funzione legislativa: la loro eventuale fondatezza elide, in radice, ogni questione in ordine al contenuto precettivo della norma in esame e determina l’assorbimento di quelle riferite agli ulteriori parametri costituzionali dianzi indicati.
4.– La questione sollevata in riferimento all’art. 76 Cost. è rilevante ed ammissibile.
4.1.– In linea preliminare, va ribadita la legittimazione degli arbitri rituali (qualificazione riconoscibile al Collegio arbitrale rimettente) a sollevare questione di legittimità costituzionale delle norme che sono chiamati ad applicare (da ultimo, sentenze n. 262 e n. 108 del 2015; ordinanza n. 99 del 2016).
4.2.– Il giudizio principale deve, inoltre, ritenersi disciplinato dalle norme del Codice dei contratti pubblici, benché la clausola compromissoria contenuta nel contratto di appalto stipulato tra le parti il 18 gennaio 1996 preveda il deferimento di «ogni eventuale controversia» sorta nell’esecuzione dello stesso ad un collegio arbitrale, a norma degli artt. 43 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici).
L’art. 253, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, infatti, che quest’ultimo richiamo «deve intendersi riferito ai collegi da nominare con le nuove procedure secondo le modalità previste dal codice e i relativi giudizi si svolgono secondo la disciplina ivi fissata» e non sussistono i presupposti di ultrattività del d.P.R. n. 1063 del 1962, indicati da detta norma, tenuto conto della data di costituzione del collegio arbitrale, quale precisata nell’ordinanza di rimessione. Quest’ultima rende, altresì, palese, in primo luogo, che, in virtù dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), per l’arbitrato in esame non occorreva l’autorizzazione prevista dall’art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012; in secondo luogo, che allo stesso è applicabile la norma censurata, nella formulazione introdotta dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010.
4.3.– L’ordinanza di rimessione ha anche non implausibilmente motivato in ordine alla circostanza che il Presidente del Collegio arbitrale versa nella situazione di incompatibilità prevista dalla norma in esame e che questa condiziona l’utile svolgimento del giudizio arbitrale, con conseguente rilevanza, sotto questo ulteriore profilo, della sollevata questione.
4.4.– Il citato art. 241, comma 5, è stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lettera e), del sopravvenuto decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), a decorrere dal 19 aprile 2016, mentre l’art. 209, commi 4, 6 e 7, di tale atto normativo ha introdotto una nuova disciplina delle modalità della nomina, dei requisiti degli arbitri e degli effetti conseguenti alla mancanza degli stessi. L’intervenuta abrogazione e la nuova regolamentazione del profilo in esame non assumono tuttavia rilievo, atteso che lo jussuperveniens, privo di efficacia retroattiva, non può venire in evidenza nel giudizio principale, che continua ad essere disciplinato dal citato art. 241, comma 5. In particolare, non influisce sul vizio (avente carattere preliminare rispetto agli altri denunciati dal rimettente) di difetto di delega.
5.– Nel merito, la questione è fondata.
5.1.– Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il controllo di conformità della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno, relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi ed i criteri direttivi indicati dalla delega, da svolgere tenendo conto del complessivo contesto in cui si collocano ed individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega (tra le tante, sentenze n. 194 del 2015, n. 229 del 2014).
Il contenuto della delega e dei principi e criteri direttivi deve essere identificato accertando il complessivo contesto normativo e le finalità che la ispirano, tenendo conto che i principi posti dal legislatore delegante costituiscono non solo la base e il limite delle norme delegate, ma strumenti per l’interpretazione della loro portata. Queste vanno, quindi, lette, fintanto che sia possibile, nel significato compatibile con detti principi, i quali, a loro volta, vanno interpretati avendo riguardo alla ratio della legge delega ed al complessivo quadro di riferimento in cui si inscrivono (sentenza n. 210 del 2015). Peraltro, l’art. 76 Cost. permette la delimitazione dell’area della delega mediante il ricorso a clausole generali, ferma la necessità che queste siano accompagnate dall’indicazione di precisi principi (sentenza n. 159 del 2001).
Nel caso di delega per l’attuazione di una direttiva comunitaria, i principi che quest’ultima esprime si aggiungono a quelli dettati dal legislatore nazionale e assumono valore di parametro interposto (tra le più recenti, sentenza n. 210 del 2015 e le altre in questa richiamate).
Al legislatore delegato, secondo la giurisprudenza costituzionale, spettano poi margini di discrezionalità nell’attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l’attività del delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo (sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, n. 119 del 2013). L’art. 76 Cost. non riduce, infatti, la funzione del legislatore delegato ad una mera scansione linguistica delle previsioni stabilite dal legislatore delegante e, tuttavia, «per quanta ampiezza possa riconoscersi al potere di riempimento del legislatore delegato, “il libero apprezzamento” del medesimo “non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega”» (sentenza n. 293 del 2010).
Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che, nel caso di delega per il riordino normativo, al legislatore delegato spetta un limitato margine di discrezionalità per l’introduzione di soluzioni innovative, le quali devono attenersi strettamente ai principi e ai criteri direttivi enunciati dal legislatore delegante (ex plurimis, sentenze n. 94, n. 73 e n. 5 del 2014, n. 80 del 2012) e, comunque, sono legittime «soltanto se siano stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l’oggetto della delega ed a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato» (sentenze n. 170 del 2007, n. 239 del 2003 e n. 354 del 1998).
5.2.– In applicazione di tali principi, va osservato che il d.lgs. n. 53 del 2010 è stato emanato in virtù della delega conferita con la legge n. 88 del 2009, recante la «Legge comunitaria 2008», e appunto per questo caratterizzata dall’eterogeneità delle materie, in considerazione della diversità dei contenuti delle molteplici direttive oggetto di attuazione.
I principi ed i criteri direttivi concernenti tutte le direttive sono contenuti negli artt. 1 e 2 di detta legge-delega, nei quali non si fa cenno alla disciplina dell’arbitrato; è, quindi, l’art. 44 della stessa che reca quelli relativi ai decreti legislativi di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, e nel comma 3, lettera m), stabilisce i criteri che si imponevano al legislatore delegato, nel «dettare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato».
Nessuno dei criteri fissati nel richiamato art. 44, comma 3, lettera m), concerneva il profilo in esame, come si evince dal loro oggetto: l’incentivazione dello «accordo bonario» (enunciata nel n. 1); la previsione dell’arbitrato «come ordinario rimedio alternativo al giudizio civile» (oggetto del n. 2); il tempo ed il modo della previsione della clausola compromissoria (enunciati nel n. 3); il contenimento dei «costi del giudizio arbitrale» (cui è dedicato il n. 4); l’introduzione di «misure acceleratorie del giudizio di impugnazione del lodo arbitrale» (contenuta nel n. 5). Manca nella norma qualsiasi indicazione in ordine ai requisiti degli arbitri, ad una diversificazione degli stessi con riguardo al presidente del collegio arbitrale, alle conseguenze del difetto dei requisiti stabiliti per quest’ultimo.
Questa carenza, anche tenendo conto della direttiva che prescrive l’obiettivo della «razionalizzazione» della disciplina dell’arbitrato nel settore dei contratti pubblici, è univocamente espressiva della mancanza di base giuridica della previsione. Si tratta di una conclusione confortata dalla constatazione che l’art. 241 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data della legge-delega n. 88 del 2009, disciplinava specificamente i requisiti degli arbitri e del presidente del collegio. In particolare, non era prevista nessuna differenziazione tra le due figure (per entrambe i commi 4 e 5, con formulazione identica, disponevano che la scelta doveva cadere su «soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce»), mentre si prevedevano, nel comma 6, cause di ricusazione degli arbitri, ulteriori rispetto a quelle stabilite dal codice di rito civile, senza nulla precisare in ordine agli effetti conseguenti alla carenza degli stessi.
5.2.1.– Volgendo l’attenzione al contesto nel quale è stata emanata la legge-delega in esame, rileva che, successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, la disciplina della figura del presidente del collegio arbitrale aveva costituito oggetto di dibattito anche quanto alle modalità della nomina (l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella relazione annuale per il 2006, presentata al Senato il 16 luglio 2007, aveva suggerito che il potere di nomina del predetto fosse attribuito alla camera arbitrale). Nondimeno, il legislatore delegante aveva ritenuto di non intervenire sulla questione e sui requisiti del presidente del collegio arbitrale, significativamente omettendo di fornire indicazioni al riguardo e prescrivendo la sola finalità, espressamente enunciata, di «razionalizzazione» della disciplina vigente, priva di ogni indicazione che potesse deporre per l’attribuzione del potere di introdurre prescrizioni marcatamente innovative in ordine a tale profilo.
5.2.2.– Un principio e un criterio riferiti al profilo in esame neanche sono desumibili dalla direttiva comunitaria n. 2007/66/CE, che, come sopra precisato, assume rilievo, allo scopo di stabilire il contenuto del potere del legislatore delegato. È stato, infatti, esattamente osservato che in questa direttiva mancano prescrizioni che esigessero una normativa di attuazione relativamente alla disciplina dell’arbitrato dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto essa si occupava di modificare precedenti direttive per quanto riguarda le procedure di ricorso relative alla fase dell’affidamento dell’appalto.
Le indicazioni contenute nel “considerando” di detta direttiva non offrono elementi congruenti al riguardo, essendo dubbia la riferibilità dell’art. 1 della stessa (nella parte in cui ha modificato l’art. 2 della direttiva 21 dicembre 1989, n. 89/665/CEE, recante «Direttiva del Consiglio che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori») all’arbitrato in esame e mancando, comunque, precise indicazioni sul requisito del presidente del collegio arbitrale e sulle conseguenze della carenza dello stesso, con riguardo al profilo in esame.
5.2.3.– Il difetto di base giuridica della norma censurata è suffragato dai lavori preparatori del d.lgs. n. 53 del 2010.
Nessuna esplicitazione in ordine alle ragioni ed al titolo di legittimazione ad introdurre la contestata prescrizione è desumibile dalla Relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo (poi approvato come d.lgs. n. 53 del 2010). Argomentate obiezioni sul potere del legislatore delegato di introdurla furono sollevate sia nel corso delle audizioni effettuate l’11 febbraio 2010 dalle Commissioni riunite II e VIII della Camera dei deputati (riprodotte nell’ordinanza di rimessione), sia nel corso del dibattito in data 23 febbraio 2010, proprio sul rilievo che l’art. 44 della legge-delega n. 88 del 2009 e la direttiva n. 2007/66/CE non prevedevano il potere del legislatore delegato di introdurla. Tali Commissioni il 3 marzo 2010 espressero parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, ma evidenziarono anche il possibile difetto di delega che sembrava viziare la previsione in esame e suggerirono di valutare l’opportunità di sopprimerla, proprio nella parte concernente la previsione del nuovo requisito e, nel caso di mancanza dello stesso, della nullità del lodo.
Il Consiglio di Stato, nel rendere parere favorevole su detto schema, aveva dal suo canto osservato che «la delega per il recepimento della direttiva ricorsi contiene, inoltre, alcuni criteri in materia di accordo bonario e arbitrato, che sono temi che esulano dall’ambito della direttiva ricorsi, e sui quali non vi sono vincoli comunitari» (Sezione normativa, parere 5098/2009, trasmesso il 1° febbraio 2010).
Il parere delle Commissioni parlamentari, secondo la giurisprudenza di questa Corte, non è vincolante e non esprime interpretazioni autentiche della legge di delega (sentenza n. 173 del 1981), ma costituisce pur sempre elemento che, come in generale i lavori preparatori, può contribuire alla corretta esegesi della stessa (sentenze n. 308 e n. 193 del 2002).
5.2.4.– L’unico criterio che avrebbe permesso al legislatore delegato di introdurre la norma censurata – richiamato dall’interveniente quale pregnante argomento per sostenere l’infondatezza della sollevata questione – è dunque quello secondo cui avrebbe potuto «dettare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato» (art. 44, comma 3, lettera m), della legge n. 88 del 2009), evidentemente insufficiente a questo scopo.
Il verbo «razionalizzare», nel lessico comune ed in quello giuridico, identifica le finalità del riordino e della riorganizzazione di una normativa già vigente. La giurisprudenza costituzionale, nel caso di delega volta appunto alla «razionalizzazione», «ha sempre inquadrato in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto» (sentenza n. 162 del 2012; analogamente, sentenze n. 94 e n. 50 del 2014). Tale principio è imposto dall’essere la legislazione su delega una legislazione vincolata, che rende imprescindibile la fissazione di precisi principi e criteri direttivi, qualora a tale ultima finalità si intenda aggiungere quella di innovare la disciplina oggetto di riorganizzazione.
Sotto il profilo sistematico, va osservato che l’art. 829, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. prevede l’impugnabilità per nullità del lodo pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’art. 812 di detto codice, il quale stabilisce che «non può essere arbitro chi è privo, in tutto o in parte, della capacità legale di agire». I vizi relativi alle forme ed ai modi della nomina rendono il lodo impugnabile per nullità, «purché la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale» (art. 829, primo comma, n. 2, cod. proc. civ.), mentre la mancanza delle qualifiche convenute dalle parti, ovvero l’esistenza di situazioni di incompatibilità, integrano una causa di ricusazione (art. 815 cod. proc. civ.) che, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, deve essere fatta valere mediante la relativa istanza (da proporre nei modi e nei termini previsti dall’art. 815 cod. proc. civ.). Sono pertanto irrilevanti, ai fini della validità del lodo, le situazioni d’incompatibilità di cui la parte sia venuta a conoscenza dopo la decisione, che, ove non si traducano in una incapacità assoluta all’esercizio della funzione arbitrale e, in genere, della funzione giudiziaria, non possono essere fatte valere mediante l’impugnazione per nullità, tenuto conto dell’acquisita efficacia vincolante del lodo e della lettera dell’art. 829, primo comma, n. 2, cod. proc. civ., che circoscrive l’incapacità ad essere arbitro alle ipotesi tassativamente previste dall’art. 812 cod. proc. civ. (Cassazione, sentenza 13 ottobre 2015, n. 20558).
Dunque, anche la previsione delle conseguenze del difetto del requisito in esame – pure introdotta con la modifica realizzata dal citato art. 5, comma 1, lettera c) – eccede l’ambito della mera razionalizzazione e riorganizzazione della disciplina, risultando peraltro la stessa inscindibilmente correlata e connessa al nuovo requisito introdotto dal legislatore.
5.3.– In definitiva, la legge-delega n. 88 del 2009 non permetteva di introdurre una disciplina dei requisiti per lo svolgimento della funzione di presidente del collegio arbitrale, realizzata stabilendone uno nuovo ed ulteriore esclusivamente per quest’ultimo e regolamentando innovativamente gli effetti conseguenti al difetto degli stessi.
Deve essere, pertanto, dichiarata, per violazione dell’art. 76 Cost., l’illegittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010 nella parte in cui ha previsto per il presidente del collegio arbitrale il nuovo requisito dianzi indicato (la dichiarazione deve investire anche la previsione derogatoria di detto requisito, perché priva di autonomia normativa), nonché (nell’ultima proposizione) la nullità del lodo, pronunciato nel caso di nomina effettuata in violazione di detta norma.
6.– La pronuncia di illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 76 Cost., da un canto, determina l’assorbimento delle ulteriori questioni concernenti il contenuto precettivo della norma, poste con riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto comma, 35, 41, 102, 108, 111 e 117, primo comma, Cost. ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea; da un altro canto, comporta che in nessun modo ed in nessun punto la stessa investe le successive norme che hanno disciplinato ex novo la materia.
per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), nella parte in cui stabilisce che il presidente del collegio arbitrale è scelto «comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico. La nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del presente articolo determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile».
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 ottobre 2016.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Augusto Antonio BARBERA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 25 novembre 2016.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

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Corte Costituzionale – Ordinanza – 6/5/2016 n.99

Redazione Giustamm.it — Thu, 05 May 2016 22:00:00 +0000

Corte Costituzionale – Ordinanza – 6/5/2016 n.99

Pres. GROSSI, Redattore de PRETIS

sulla manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190, e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, promosso dal Collegio arbitrale di Palermo nel procedimento vertente tra Runfola Antonio e altri e l’Azienda ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione “Civico – Di Cristina – Benfratelli”, con ordinanza del 6 luglio 2015, iscritta al n. 238 del registro ordinanze 2015 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima serie speciale, dell’anno 2015.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 6 aprile 2016 il Giudice relatore Daria de Pretis.

Ritenuto che, con ordinanza del 6 luglio 2015, il Collegio arbitrale costituito in Palermo per la risoluzione della controversia insorta tra Antonio Runfola e altri e l’Azienda ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione “Civico – Di Cristina – Benfratelli” (ARNAS), ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione, nonché dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111 Cost.;

che la questione è sorta nel corso di un giudizio arbitrale relativo al pagamento dei compensi per l’attività di progettazione, direzione, misura e contabilità dei lavori di ristrutturazione del padiglione di chirurgia generale dell’ARNAS, oggetto del contratto (cosiddetto «disciplinare di incarico») stipulato il 13 giugno 2000;

che il giudizio è stato promosso da alcuni professionisti incaricati dell’opera, che si sono avvalsi della clausola compromissoria prevista dall’art. 17 del contratto, a tenore del quale «[t]utte le controversie che possano sorgere relativamente alla liquidazione dei compensi previsti dalla presente convenzione e non definite in via amministrativa saranno, nel termine di 30 giorni da quello in cui fu notificato il provvedimento amministrativo, deferite ad un collegio arbitrale costituito da tre membri, di cui uno scelto dall’Amministrazione tra gli Avvocati dello Stato o designato dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati con la qualifica di avvocato, uno dai professionisti ed il terzo da designarsi d’intesa tra le parti o, in mancanza, dal Presidente del Tribunale competente»;

che, dopo avere descritto nel dettaglio lo svolgimento del processo principale, il giudice a quo espone in via preliminare che l’arbitrato per il quale è causa è stato «conferito» dopo l’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012 – sia pure sulla base di una clausola compromissoria pattuita anteriormente –, atteso che gli arbitri sono stati nominati nel 2013, e che non è intervenuta alcuna autorizzazione dell’ARNAS;

che il rimettente osserva che la parte pubblica ha adottato nel processo principale atti e comportamenti «concludenti», che manifesterebbero in modo univoco la sua volontà di deferire ad arbitri la controversia e di proseguire il giudizio arbitrale, quali la nomina dell’arbitro, la nomina del difensore, il conferimento della procura ad litem, la «condivisione» nell’individuazione del presidente del collegio arbitrale, la nomina del consulente tecnico di parte, l’autorizzazione alla testimonianza di un proprio tecnico;

che, a suo avviso, un’interpretazione delle disposizioni contenute nell’art. 1, commi 19 e 25, della legge n. 190 del 2012 che attribuisca carattere «tassativo» all’autorizzazione espressa degli arbitrati in materia di contratti pubblici e neghi rilievo giuridico a evidenti e univoche manifestazioni della volontà dell’amministrazione di conferire e di «coltivare» l’arbitrato, si esporrebbe ai dubbi di costituzionalità già scrutinati nella sentenza n. 108 del 2015, con la quale la Corte ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale delle stesse norme, sollevata da un altro collegio arbitrale in una fattispecie analoga;

che secondo il rimettente tale sentenza, emessa nelle more della decisione arbitrale, non sarebbe risolutiva dei dubbi ora sollevati, giacché non riguarderebbe il profilo della compatibilità dell’indicata interpretazione normativa con i medesimi parametri costituzionali invocati nel precedente giudizio;

che le norme denunciate determinerebbero retroattivamente l’inefficacia, in assenza di autorizzazione, delle clausole compromissorie pattuite prima dell’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012, rimettendo così alla parte pubblica il potere di decidere sull’accesso alla giurisdizione arbitrale, «pur di fronte all’adozione di atti e comportamenti univoci nel senso di convenire [sic] in arbitri la controversia»;

che, inerendo la questione all’ammissibilità dell’arbitrato nella controversia principale, ne sarebbe certa la rilevanza rispetto alla definizione della lite, attesa la sua natura pregiudiziale;

che, nel merito, il rimettente dubita innanzitutto della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, per violazione degli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 Cost., in quanto la norma contrasterebbe con il principio di certezza e di stabilità dell’ordinamento giuridico, con la libertà di iniziativa economica, con l’autonomia negoziale e con la tutela che la Costituzione assicura all’istituto dell’arbitrato;

che la lesione sarebbe «peraltro rafforzata dalla circostanza secondo la quale, nel caso di specie, la novella del 2012 (…) imporrebbe di considerare irrilevanti atti e comportamenti processuali adottati dalla p.a. in spregio ai principi di proporzionalità e parità delle parti nel processo»;

che, inoltre, la norma distoglierebbe le parti dal giudice naturale contrattualmente individuato, con ulteriore violazione degli artt. 24, 25 e 111 Cost.;

che l’art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012 contrasterebbe a sua volta, in primo luogo, con gli artt. 3 e 111 Cost., perché attribuirebbe alla pubblica amministrazione il potere di autorizzare il ricorso all’arbitrato e ciò si risolverebbe in un vero e proprio privilegio processuale «vincolato a soli profili formali (l’ineludibilità dell’autorizzazione motivata)», tale da pregiudicare i principi di parità delle parti nel processo, di economicità dei mezzi processuali e di garanzia della tutela giurisdizionale;

che la norma violerebbe, inoltre, l’art. 3 Cost. per la disparità di trattamento normativo – che ne deriverebbe – degli arbitrati in materia di contratti pubblici rispetto a quelli disciplinati dal codice di rito civile;

che, con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 1° dicembre 2015, è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per l’infondatezza della questione;

che, a sostegno della sua richiesta, la difesa dello Stato richiama il precedente costituito dalla sentenza n. 108 del 2015, osservando che le statuizioni in essa contenute, con le quali è stata esclusa l’illegittimità delle medesime disposizioni, dovrebbero valere anche nel presente giudizio.

Considerato che il Collegio arbitrale di Palermo dubita della legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione, e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111 Cost.;

che, con la sentenza n. 108 del 2015, questa Corte ha già positivamente scrutinato la legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, in relazione ai medesimi parametri invocati da un altro collegio arbitrale in una fattispecie analoga e in base a censure sostanzialmente identiche;

che tali censure sono state disattese in quanto «[l]o ius superveniens consistente nel divieto di deferire le controversie ad arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha l’effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole compromissorie originariamente inserite nei contratti, bensì quello di sancirne l’inefficacia per il futuro, in applicazione del principio, espresso dalla costante giurisprudenza di legittimità, secondo il quale la nullità di un contratto o di una sua singola clausola, prevista da una norma limitativa dell’autonomia contrattuale che sopravvenga nel corso di esecuzione di un rapporto, incide sul rapporto medesimo, non consentendo la produzione di ulteriori effetti, sicché il contratto o la sua singola clausola si devono ritenere non più operanti»;

che – prosegue la sentenza n. 108 del 2015 – «[n]on si pone conseguentemente alcun problema di retroattività della norma censurata o di ragionevolezza della supposta deroga all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale»;

che questa Corte, pertanto, ha già ritenuto infondato il presupposto, «comune a tutte le censure, secondo il quale la norma attribuirebbe efficacia retroattiva al divieto di arbitrato senza preventiva autorizzazione»;

che il Collegio rimettente si sforza di declinare le censure in una prospettiva diversa e più limitata – secondo la quale la norma renderebbe inefficaci le preesistenti clausole compromissorie anche nel caso in cui l’amministrazione avesse tacitamente manifestato l’univoca volontà di ricorrere all’arbitrato, mediante comportamenti «concludenti» –, tentando di riproporre per la via di una particolare interpretazione della norma stessa la questione della sua costituzionalità, già sottoposta al vaglio di questa Corte;

che il tentativo appare vano, dal momento che le ragioni del lamentato contrasto con i parametri costituzionali indicati muovono dallo stesso presupposto, già disatteso, che il comma 25 faccia retroagire il divieto di arbitrato senza preventiva autorizzazione;

che, sotto questo determinante e assorbente profilo, il thema decidendum del giudizio costituzionale e i motivi di censura non sono sostanzialmente mutati rispetto al caso precedente, sicché non sono ravvisabili ragioni che inducano a una diversa decisione;

che, con la richiamata sentenza n. 108 del 2015, questa Corte ha già scrutinato la legittimità anche dell’art. 241, comma 1, con riferimento agli stessi parametri invocati dal Collegio rimettente e per analoghe violazioni, delle quali ha escluso l’esistenza;

che, dopo avere ricordato il proprio costante orientamento secondo il quale il legislatore sicuramente gode di discrezionalità nell’individuare le materie sottratte alla possibilità di compromesso, con il solo limite della manifesta irragionevolezza, questa Corte ha affermato che, «[a] maggior ragione, la scelta discrezionale del legislatore di subordinare a una preventiva e motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri delle controversie derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, non è manifestamente irragionevole, configurandosi come un mero limite all’autonomia contrattuale, la cui garanzia costituzionale non è incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali (ordinanza n. 11 del 2003)»;

che nella stessa sentenza n. 108 del 2015 è stato precisato, altresì, che le medesime esigenze di contenimento dei costi delle controversie e di tutela degli interessi pubblici coinvolti, già considerate meritevoli di protezione in sede di scrutinio dei divieti normativi di ricorrere all’arbitrato, «valgono anche in questa materia, nella quale a tali esigenze si accompagna la generale finalità di prevenire l’illegalità della pubblica amministrazione», a cui «è dichiaratamente ispirata la censurata previsione della legge n. 190 del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per il ricorso all’arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto»;

che nemmeno la mancata equiparazione tra assenso tacito e autorizzazione espressa, di cui si duole specificamente il Collegio arbitrale a quo, incorre nel vizio di manifesta irragionevolezza, giacché solo la espressa preventiva autorizzazione motivata è in grado di assicurare – a differenza dell’assenso tacito – che la scelta dell’amministrazione di deferire ad arbitri le controversie relative ai contratti pubblici sia il risultato della «ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto», e la stessa prescritta motivazione dell’autorizzazione, diretta a garantire pubblicità e trasparenza alle ragioni della scelta dell’amministrazione di avvalersi dell’arbitrato, esclude che possa essere assegnato a un comportamento concludente valore equivalente all’autorizzazione espressa;

che, alla luce di queste considerazioni, il fatto che la norma denunciata richieda l’autorizzazione motivata e non conceda spazio a quella tacita non introduce alcuna novità rispetto ai motivi di censura, già disattesi dalla richiamata sentenza n. 108 del 2015, concernenti la lesione del principio di parità delle parti nel processo e la disparità di trattamento fra arbitrati in materia di contratti pubblici e arbitrati di diritto comune, sicché neppure sotto tale profilo sono ravvisabili ragioni per discostarsi dalla decisione precedentemente assunta;

che, pertanto, le questioni sollevate devono essere dichiarate manifestamente infondate.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111 della Costituzione, e dell’art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), come sostituito dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 102 e 111 Cost., sollevate dal Collegio arbitrale di Palermo, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 6 aprile 2016.

F.to:

Paolo GROSSI, Presidente

Daria de PRETIS, Redattore

Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 6 maggio 2016.

Il Cancelliere

F.to: Roberto MILANA

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Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/5/2016 n.9284

Redazione Giustamm.it — Mon, 02 May 2016 22:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 3/5/2016 n.9284

Pres. Rordof, Est. Nappi

Sulle condizioni per l’impugnabilità del lodo per violazione delle regole di diritto ex art. 829, co. 3 c.p.c. dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 40/2006

Arbitrato – Giudizi arbitrali – Art. 829 co. 3 c.p.c. ex art 40 D. Lgs. n. 40/2006 – Impugnazione per violazione delle regole di diritto – Ambito temporale di applicazione – Criteri

In applicazione della disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, l’ art. 829 c.p.c., comma 3, come riformulato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, si applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore del suddetto decreto, ma la legge cui lo stesso art. 829 c.p.c., comma 3 rinvia, per stabilire se è ammessa l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, è quella vigente al momento della stipulazione della convenzione d’arbitrato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RORDORF Renato – Primo Presidente f.f. –
Dott. AMOROSO Giovanni – Presidente di Sez. –
Dott. NAPPI Aniello – rel. Consigliere –
Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –
Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –
Dott. AMENDOLA Adelaide – Consigliere –
Dott. BRONZINI Giuseppe – Consigliere –
Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –
Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:
Comune di Taormina, in persona del sindaco pro tempore domiciliato in Roma, via Gaspare Gozzi 113, presso Fabiola Susanna Caroli, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Lo Schiavo, come da mandato a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
Centro assistenziale e di riabilitazione per anziani Villa Regina, domiciliato in Roma, via del Tritone 102, presso lo studio Nanna, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Vermiglio, come da mandato in calce al controricorso;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 193/2012 della Corte d’appello di Messina, depositata il 5 aprile 2012;
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Aniello Nappi;
uditi i difensori, avv. Lo Schiavo per il ricorrente e avv. Vermiglio per il resistente;
Udite le conclusioni del P.M., Dott. BASILE Tommaso, che ha chiesto il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Messina rigettò l’impugnazione proposta dal Comune di Taormina per la dichiarazione di nullità del lodo arbitrale pronunciato nella controversia insorta con il Centro assistenziale e di riabilitazione per anziani Villa Regina in relazione alla convenzione stipulata tra le parti il 22 dicembre 2004.
Il comune aveva lamentato che, pur avendo dichiarato risolta la convenzione per inadempimento del Centro assistenziale, gli arbitri avevano rigettato la sua domanda di risarcimento dei danni e accolto invece la domanda riconvenzionale del Centro assistenziale di pagamento di corrispettivi per complessivi Euro 590.980,11, violando altresì il principio del contraddittorio.
La corte d’appello, dichiarate infondate le altre censure, ritenne inammissibile la deduzione di violazione delle norme di diritto relative al merito della controversia, in quanto la richiesta di arbitrato, pur fondata su una clausola compromissoria stipulata nel 2004, era stata proposta dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, il cui art. 24 ha modificato l’art. 829 c.p.c. nel senso che “l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”, mentre una tale previsione delle parti non era contenuta nella clausola compromissoria stipulata dalle parti il 22 dicembre 2004. IlD.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27 prevede infatti che anche l’art. 829 c.p.c. si applichi nella nuova formulazione ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato sia stata proposta dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina (2 marzo 2006), così escludendo l’applicabilità della sua precedente formulazione, che ammetteva l’impugnazione del lodo per violazione di regole di diritto, quando le parti non avessero autorizzato decisioni secondo equità nè dichiarato il lodo non impugnabile.
Per la cassazione di questa sentenza ha proposto ricorso il Comune di Taormina sulla base di tre motivi d’impugnazione, cui resiste con controricorso il Centro assistenziale, che ha poi depositato memoria.
La Prima sezione civile di questa corte, cui il ricorso era stato assegnato, ne ha chiesto la rimessione alle Sezioni unite, avendo rilevato che è controverso in giurisprudenza se la nuova formulazione dell’art. 829 c.p.c. debba applicarsi anche quando la convenzione arbitrale sia stata stipulata prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il comune ricorrente lamenta sia un’erronea interpretazione della clausola compromissoria, che nella sua genericità includerebbe anche l’impugnabilità del lodo per violazione di norme di diritto, sia un’erronea applicazione dell’art. 829 c.p.c., comma 3, che risulterebbe costituzionalmente illegittimo ove inteso ad attribuire alla clausola controversa un significato diverso da quello che aveva al momento della sua sottoscrizione.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce che il collegio arbitrale avrebbe fondato la propria decisione su documenti irritualmente acquisiti.
Con il terzo motivo il ricorrente si duole della condanna integrale alle spese pur in presenza di una decisione che aveva addebitato al Centro assistenziale la risoluzione della convenzione.
2.1- Il primo motivo del ricorso pone la questione sulla quale si è manifestato nella giurisprudenza di questa corte il contrasto denunciato dalla Prima sezione civile.
Come ben chiarisce l’ordinanza di rimessione, infatti, l’originario testo dell’art. 829, comma 2 prevedeva che, salvo deroghe convenzionali, i lodi arbitrali fossero sempre impugnabili per violazione di norme di diritto sostanziali; mentre nel suo nuovo testo, introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, l’art. 829, comma 3 prevede all’opposto che l’impugnazione dei lodi arbitrali per violazione di norme di diritto sostanziali è ammessa solo “se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”. Sicchè il silenzio delle parti stipulanti, che in origine rendeva impugnabile il lodo arbitrale anche per violazione delle norme di diritto sostanziali, con la sopravvenuta nuova formulazione esclude invece l’impugnabilità del lodo per tali motivi.
Secondo una parte della giurisprudenza tuttavia il D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 4, che prevede l’applicazione delle nuove norme ai giudizi arbitrali promossi dopo il 2 marzo 2006, andrebbe interpretato in coerenza con il principio generale di irretroattività della legge e con gliartt. 3 e 24 Cost., con la conseguenza che il nuovo testo dell’art. 829 c.p.c., comma 3 non varrebbe a precludere l’impugnabilità per errores in judicando dei lodi arbitrali emessi sulla base di clausole compromissorie precedentemente stipulate (Cass., sez. 1, 19 aprile 2012, n. 6148, m.
622519, Cass., sez. 1, 3 giugno 2014, n. 12379, m. 631488, Cass., sez. 1, 18 giugno 2014, n. 13898, Cass., sez. 1, 19 gennaio 2015, n. 745, Cass., sez. 1, 19 gennaio 2015, n. 748, Cass., sez. 1, 28 ottobre 2015, n. 22007). A questa interpretazione si è però opposto che il D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 4 è “chiarissimo” laddove stabilisce che l’art. 829 c.p.c., nel suo nuovo testo, si applica “ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del predetto decreto, pur se riferita a clausola compromissoria stipulata in epoca anteriore” (Cass., sez. 6, 17 settembre 2013, n. 21205, m.
627936, Cass., sez. 1, 20 febbraio 2012, n. 2400, m. 621295, Cass., sez. 1, 25 settembre 2015, n. 19075, m. 636684). Sicchè il nuovo testo dell’art. 829 c.p.c., comma 3 si applica anche ai lodi arbitrali emessi sulla base di clausole compromissorie stipulate prima del 2 marzo 2006.
2.2- Benchè manifestatosi con riferimento all’interpretazione del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, comma 4, il contrasto giurisprudenziale denunciato dalla Prima sezione civile deve trovare la sua soluzione nell’interpretazione dell’art. 829 c.p.c., comma 3.
Non sembra infatti discutibile l’inequivocabile portata della pur controversa norma transitoria, laddove prevede che le disposizioni del D.Lgs. n. 40 del 2006, artt. 21, 22, 23, 24 e 25 “si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente” al 2 marzo 2006, quand’anche sulla base di clausole compromissorie stipulate precedentemente, cui è esclusa l’applicabilità solo delle disposizioni del D.Lgs. n. 40 del 2006, art.20, relative a forma ed effetti delle convenzioni.
A tutti i giudizi arbitrali promossi dopo il 2 marzo 2006 si applica dunque anche l’art. 829 c.p.c., comma 3, come modificato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24 con la previsione che “l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”.
Occorre tuttavia domandarsi quale sia la “legge” la cui espressa previsione può rendere ammissibile l’impugnazione del lodo arbitrale anche “per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”. E sembra ragionevole ritenere che questa legge debba avere i tre seguenti connotati.
Deve innanzitutto trattarsi ovviamente di una legge diversa dallo stesso art. 829 c.p.c., comma 3, che esclude certamente l’impugnabilità del lodo arbitrale per violazione delle norme di diritto sostanziali, ma ammette che a questa esclusione possano derogare altre norme di legge o la volontà delle parti.
Deve trattarsi in secondo luogo di una legge che disciplini la convenzione di arbitrato, perchè è quella convenzione a definire, anche per volontà delle parti, i limiti di impugnabilità del lodo.
Deve trattarsi infine della legge vigente nel momento in cui la convenzione di arbitrato viene stipulata, perchè è solo la legge vigente in quel momento che può ascrivere al silenzio delle parti un significato normativamente predeterminato.
Infatti il silenzio è un comportamento di per sè neutro; è solo il contesto normativo preesistente che può attribuirgli un particolare significato. Secondo quanto l’art. 1366 c.c., comma 2 dispone per l’interpretazione dei contratti, “le clausole ambigue s’interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso”. E il silenzio è appunto un comportamento ambiguo (Cass., sez. 1, 10 aprile 1975, n. 1326, m.
374846, Cass., sez. 3, 3 giugno 1978, n. 2785, m. 392208), che può assumere un significato convenzionale solo in ragione del contesto anche normativo proprio del luogo e del momento dell’azione (Cass., sez. 3, 15 maggio 1959, n. 1442, m. 880789, Cass., sez. 2, 14 giugno 1997, n. 5363, m. 505200).
E’ certo possibile che una legge sopravvenuta privi di effetti una determinata convenzione contrattuale, ammessa nel momento in cui fu stipulata (Cass., sez. 3, 26 gennaio 2006, n. 1689, m. 587843).
Sicchè si è ritenuto che “il divieto di arbitrato, previsto dal D.L. 11 giugno 1998, n. 180, art. 3, comma 2, (convertito con modificazioni dalla L. 3 agosto 1998, n. 267) per le controversie relative all’esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di ricostruzione di territori colpiti da calamità naturali, comporta l’inefficacia per il futuro delle clausole compromissorie già stipulate” (Cass., sez. 1, 27 aprile 2011, n. 9394, m. 617862). Ma non è possibile che una norma sopravvenuta ascriva al silenzio delle parti un significato convenzionale che le vincoli per il futuro in termini diversi da quelli definiti dalla legge vigente al momento della conclusione del contratto. Nè vale osservare, come pure si è fatto, che le parti, consapevoli del sopravvenuto mutamento legislativo, possono rinnovare la convenzione, perchè la conclusione della nuova convenzione richiederebbe il consenso di tutti gli stipulanti, anche di quelli eventualmente interessati al mantenimento del vincolo precedente.
Non è possibile dunque che al silenzio tenuto dalle parti nel momento in cui la convenzione di arbitrato fu stipulata venga attribuito un significato diverso da quello che vi ascriveva la legge vigente al momento della stipulazione.
Del resto è questa la ratio della stessa disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art.27, commi 3 e 4, che distinguono appunto tra norme disciplinanti le convenzioni e norme disciplinanti il giudizio di arbitrato. E poichè è la convenzione a definire i limiti di impugnabilità dei lodi, è alle norme che la disciplinano nel momento della stipulazione che occorre richiamarsi.
Nè in questa prospettiva assume rilievo il mutamento di giurisprudenza intervenuto nel 2013, con il riconoscimento della natura giurisdizionale (Cass., sez. un., 25 ottobre 2013, n. 24153, m. 627786), anzichè negoziale (Cass., sez. un., 3 agosto 2000, n. 527, m. 539100), dell’arbitrato rituale. Infatti la natura processuale dell’attività degli arbitri non esclude che sia pur sempre la convenzione di arbitrato a determinare i limiti di impugnabilità dei lodi. Mentre la presenza di un’esplicita disciplina transitoria priva di rilevanza esclusiva il riferimento alla natura processuale degli atti per risolvere le questioni di diritto intertemporale.
2.3- Nel caso in esame la convenziona di arbitrato, essendo stata stipulata il 22 dicembre 2004, risultava dunque regolata dal previdente art. 829 c.p.c., comma 2, laddove prevedeva che “l’impugnazione per nullità è altresì ammessa se gli arbitri nel giudicare non hanno osservato le regole di diritto, salvo che le parti li avessero autorizzati a decidere secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile”. Ed è questa la legge che, in applicazione del sopravvenuto nuovo testo dell’art. 829 c.p.c., comma 3, ammette l’impugnazione del lodo per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, in mancanza di contraria previsione delle parti.
Sicchè nel caso in esame, contrariamente a quanto affermato dai giudici del merito, è ammissibile l’impugnazione del lodo anche per errores in judicando.
Il primo motivo del ricorso del Comune di Taormina è dunque fondato e assorbente dei rimanenti due motivi.
Il suo accoglimento comporta la cassazione della sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Messina, che si atterrà al seguente principio di diritto:
In applicazione della disciplina transitoria dettata dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, l’ art. 829 c.p.c., comma 3, come riformulato dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 24, si applica nei giudizi arbitrali promossi dopo l’entrata in vigore del suddetto decreto, ma la legge cui lo stesso art. 829 c.p.c., comma 3 rinvia, per stabilire se è ammessa l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia, è quella vigente al momento della stipulazione della convenzione d’arbitrato.
P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbiti il secondo e il terzo motivo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia anche per le spese alla Corte d’appello di Messina in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 3 maggio 2016.
Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2016

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Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 11/12/2015 n.25039

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Dec 2015 23:00:00 +0000

Corte di Cassazione – Sezione I civile – Ordinanza – 11/12/2015 n.25039

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FORTE Fabrizio – Presidente –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 15966/2012 proposto da:

COMUNE DI TAORMINA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GASPARE GOZZI, 113, presso la Dott.ssa FABIOLA SUSANNA CAROLI, rappresentato e difeso dall’avvocato LO SCHIAVO Carlo, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CENTRO ASSISTENZIALE E DI RIABILITAZIONE PER ANZIANI VILLA REGINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL TRITONE 102, presso lo Studio NANNA, rappresentato e difeso dall’avvocato VERMIGLIO Carlo, giusta procura in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 193/2012 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 05/04/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/10/2015 dal Consigliere Dott. FRANCESCO ANTONIO GENOVESE;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato LO SCHIAVO CARLO che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato VERMIGLIO CARLO che si riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ZENO Immacolata, che ha concluso per l’accoglimento dei motivi primo e secondo, assorbito il terzo.

Svolgimento del processo

1 La Corte d’Appello di Messina ha respinto l’impugnazione di nullità del lodo arbitrale, proposta dal Comune di Taormina (o il Comune) avverso il lodo pronunciato dal collegio arbitrale nominato di comune accordo con il Centro assistenziale e di riabilitazione per anziani “Villa Regina” (d’ora in posi, semplicemente il Centro Villa Regina) che, in relazione alla convenzione tra di loro negoziata in data 22 dicembre 2004, l’ha dichiarata (con lodo parziale) risolta per inadempimento del menzionato Centro; ha escluso il risarcimento dei danni in favore del Comune, per difetto della relativa prova ma, in accoglimento della domanda riconvenzionale, ha condannalo l’ente pubblico (con il lodo definitivo) al pagamento di una somma di danaro a titolo di integrazione della retta di ricovero relativa agli ospiti non autosufficienti, oltre accessori.

2. La Corte territoriale, peraltro, ha dichiarato applicabile la nuova disciplina dell’arbitrato, introdotta dal D.Lgs. n. 40 del 2006, in quanto la lite, seppure relativa ad una clausola compromissoria anteriore, era stata promossa con una domanda notificata solo dopo la sua entrata in vigore (il 7 marzo 2006). Con la conseguenza che il caso andava regolato alla luce dell’art. 829 c.p.c., comma 3, nuovo testo, in base al quale l’impugnazione del lodo “per violazione delle regole del diritto relative al merito della controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla legge”, senza che, tuttavia, nella specie ricorresse l’uno o l’altro caso, non risultando una tale facoltà neppure dall’esame dell’art. 27 della convenzione inter partes.

2.1. Nè la nuova disciplina applicabile, in forza del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 27, poneva – in termini di non manifesta infondatezza – la questione di costituzionalità, atteso che la SC aveva già affermato (nella sentenza n. 9394 del 2011), sia pure con riferimento ad altro storico regolamento intervenuto nella materia arbitrale, la conformità a Costituzione di una siffatta disciplina transitoria.

2.2. Nel merito, poi, non avevano pregio nè le censure motivazionali nè quelle di violazione del principio del contraddittorio. Non la prima, per l’esistenza, nella sentenza, di una chiara comprensione della applicata ratio decidendi; non la seconda, perchè il Collegio arbitrale avrebbe concesso alle parti pari diritti e facoltà.

3. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il soccombente Comune, con tre mezzi.

4. Il Centro ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso (violazione e falsa applicazione dell’art. 829 c.p.c., in relazione all’art. 27 della Convenzione del 22 dicembre 2004 e art. 823 c.p.c., comma 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3) il ricorrente denuncia la violazione della lettera e dello spirito della clausola contrattuale contenuta nella convenzione per non aver riscontrato, al di la delle formule “sacramentali”, il patto di impugnabilità del lodo arbitrale anche per violazione delle norme di diritto. E ciò alla luce di una interpretazione estensiva ed evolutiva di esso, capace di evitare fratture tra l’evoluzione legislativa e quella sociale.

1.1. In difetto di una tale interpretazione, l’art. 829 c.p.c., risulterebbe incostituzionale, in rapporto agli artt. 3, 24 e 111 Cost., non potendosi accollare ad una parte, che si è accordata in base al testo vigente dell’art. 829 c.p.c., il rischio (poi effettivamente riscontrato) del suo mutamento di contenuti in ordine al controllo di legge.

2. Con il secondo (violazione e falsa applicazione dell’art. 829 c.p.c., comma 1, nn. 5, 9 e 11, in relazione agli artt. 115 e 116 c.p.c. e art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, anche per la insufficiente e contraddittoria motivazione) il Comune denuncia che la documentazione utilizzata dal Collegio arbitrale per addivenire alle sue conclusioni non sarebbe stata nè tempestivamente e nè ritualmente prodotta, per essere stata acquisita successivamente al deposito della comparsa conclusionale e su impulso ufficioso degli arbitri, così “come eccepito e documentalmente evidenziato nel corso del giudizio di appello”. Ciò costituirebbe un comportamento illegittimo e integrerebbe una violazione del principio del contraddittorio, regolato dagli artt. 115 e 116 c.p.c., con la grave conseguenza, a rettifica delle conclusioni peritali, di liquidare alcune somme, anche per un periodo durante il quale la concessionaria non avrebbe più gestito la casa di riposo.

3. Con il terzo (violazione e falsa applicazione dell’art. 92 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3) il Comune denuncia la cattiva regolamentazione delle spese di lite, anche in considerazione della risoluzione della convenzione per l’inadempimento del Centro concessionario.

4. Il ricorso va rimesso all’esame del Primo Presidente della Corte di Cassazione perchè valuti la sua eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili, trattandosi di ricorso che presenta una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, prima parte, sulla base del ragionamento che segue.

5. La prima questione posta nel ricorso nasce dal fatto che, con riferimento all’arbitrato rituale, in precedenza, valeva la regola stabilita dall’art. 829 c.p.c., comma 2, ai sensi del quale “l’impugnazione per nullità è altresì ammessa se gli arbitri nel giudicare non hanno osservato le regole di diritto, salvo che le parti li avessero autorizzati a decidere secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile”.

5.1. In altre parole, l’originario testo dell’art. 829, prevedeva, al comma 2, che l’impugnazione per nullità del lodo, per violazione di norme di diritto, fosse sempre ammissibile a condizione che le parti non avessero autorizzato gli arbitri a pronunciare secondo equità o avessero dichiarato il lodo non impugnabile. Invece, il novellato testo dell’articolo, introdotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006, dispone ora – al comma 3 – che l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia è ammessa solo se espressamente disposta dalle parti o dalla legge.

5.2. Nella fattispecie concreta, il giudizio arbitrale è stato instaurato successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, ma la convenzione arbitrale è stata stipulata in data anteriore.

5.3. Il riferimento alla previsione normativa di cui all’art. 829 c.p.c., comma 3″ ha indotto il ricorrente a ritenere illegittima l’affermazione contenuta nella decisione della Corte territoriale, secondo la quale il rinvio deve essere inteso in riferimento all’art. 829 c.p.c., nella sua nuova formulazione, senza la salvezza delle clausole compromissorie anteriori alla legge di riforma dell’arbitrato, così distaccandosi dal precedente di legittimità (sent. n. 6148 del 2012), ed amputando il nesso tra la regolamentazione sostanziale e quella processuale, perciò violando il principio della irretroattività della legge civile e dell’immodificabilità degli accordi contrattuali.

5.4. Ma, in realtà, questa stessa Corte (Sez. 6-1, Ordinanza n. 21205 del 2013), ha di contro anche affermato che l’art. 829 c.p.c., nel suo nuovo testo, si applica – a norma del D.Lgs. del 2 febbraio 2006, n. 40, art. 27, comma 4 – ai procedimenti arbitrali nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del predetto decreto, pur se riferita a clausola compromissoria stipulata in epoca anteriore.

6. Osserva la Corte che il contrasto giurisprudenziale è reale.

6.1. Invero, l’indirizzo interpretativo più risalente (espresso dalla sentenza del 2012, ma seguito da altre pronunce, non massimate, che hanno fatto, per lo più, rinvio tralatizio – Cass. nn. 12379 e 13898/14; 745 e 748/15 – al principio elaborato dall’ufficio del Massimario di questa stessa Corte) è tutto incentrato sulla necessità di salvaguardare l’efficacia di un atto negoziale (il patto compromissorio) che, in quanto manifestazione della volontà delle parti, continui ad essere disciplinato dalla legge in vigore al momento in cui esso sia adottato, risultando insensibile alle modificazioni legislative successive al tempo della sua adozione.

6.2. Tale soluzione è pienamente coerente con la giurisprudenza di questa Corte elaborata sulla scia del noto arresto delle sezioni unite civili del 2000 (Cass. Sez. U, Sentenza n. 527 del 2000) e secondo cui “Anche nell’arbitrato rituale, la pronunzia arbitrale ha natura di atto di autonomia privata e correlativamente il compromesso si configura quale deroga alla giurisdizione. Pertanto, il contrasto sulla non deferibilità agli arbitri di una controversia per essere questa devoluta, per legge, alla giurisdizione di legittimità o esclusiva del giudice amministrativo costituisce questione, non già di giurisdizione in senso tecnico, ma di merito, in quanto inerente alla validità del compromesso o della clausola compromissoria. Consegue che rispetto a siffatta questione è inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione di cui all’art. 41 c.p.c., sia nell’ambito del processo arbitrale che del giudizio d’impugnazione ex art. 828 c.p.c.”.

6.3. Com’è noto, tuttavia, le stesse sezioni unite, con consapevole e meditato overruling, hanno mutato decisamente giurisprudenza, con l’altrettanto noto arresto del 2013 (Cass. Sez. U, Ordinanza n. 24153 del 25/10/2013, perciò successivo alla menzionata pronuncia del 2012, qui in esame), stabilendo che “l’attività degli arbitri rituali, anche alla stregua della disciplina complessivamente ricavabile dalla L. 5 gennaio 1994, n. 5 e dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario, sicchè lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza, mentre il sancire se una lite appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo o contabile, da luogo ad una questione di giurisdizione.”.

6.4. Da tale affermazione, pertanto, dovrebbe discendere la necessità di rivedere i corollari dell’indirizzo ermeneutico formatosi sulla base del principio del 2000, summenzionato, ormai abbandonato dalla Corte, e riformularne di nuovi, ben consapevoli del mutamento interpretativo, iniziato con la pronuncia della fine dell’anno 2013.

6.5. E, una volta che sia chiaro che l’attività svolta dagli arbitri equivalga ad un vero e proprio giudizio, l’applicazione delle regole processuali che concernono il loro giudizio non può che essere svolto tenendo conto del diritto processuale vigente al momento dell’atto di accesso agli arbitri, costituente la domanda introduttiva di quel giudizio, divenendo del tutto irrilevante il fatto che il patto compromissorio avesse tenuto presente un diverso diritto processuale (quello del tempo dell’ accordo).

6.5.1. Ove si ragionasse diversamente occorrerebbe spiegare perchè al ricorso per cassazione si applica la disciplina prevista per tale mezzo d’impugnazione quale si profila non già al momento della proposizione della domanda giudiziale di merito (disciplina che i difensori delle parti potrebbero aver tenuto presente quando hanno deciso di percorrere la via del giudizio) ma, a seconda delle discipline positive dettate anche successivamente, almeno di norma, al momento della pubblicazione della decisione (in unico grado o di appello) ricorribile.

6.6. E, del resto, in tal senso ha deciso la Corte con il richiamato precedente del 2013, facendo applicazione della disposizione di diritto transitorio dettata dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 27, comma 4 (“Le disposizioni degli artt. 21, 22, 23, 24 e 25, si applicano ai procedimenti arbitrali, nei quali la domanda di arbitrato è stata proposta successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”), che, attraverso il richiamo all’art. 24 della stessa legge (di riforma dell’arbitrato), ha riscritto il contenuto dell’art. 829 c.p.c., il cui comma 3 dispone che l’impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia sia ammessa solo se espressamente disposta dalle parti o dalla legge.

6.7. In sostanza, la tesi dell’applicabilità del vecchio testo dell’art. 829 c.p.c., attraverso una sorta di rinvio fisso, sembrerebbe contraria al principio del tempus regit actum, che dovrebbe riferirsi non già al tempo della clausola arbitrale ma a quello della domanda di arbitrato, come accade nella generalità dei casi e secondo le linee giurisprudenziali che questa Corte ha sempre seguito (ad es. in tema di rinvio alla disciplina del codice di rito da parte del TU acque del 1933, “rinvio da ritenersi di natura non già recettizia, bensì formale, e, quindi, dinamicamente riferito, a seguito dell’abrogazione del codice dell’epoca, alle corrispondenti norme del codice di rito vigente che regolano il ricorso per cassazione”: cfr. Sez. U, Sentenza n. 22660 del 2006).

6.8. La tesi del ricorrente, perciò, sembrerebbe contraria al principio – che trova unanime accoglimento -, del tempo del processo, rispetto al quale diventano recessivi o sfalsati di piano, sia il principio della irretroattività della legge civile sia quello dell’immodificabilità degli accordi contrattuali.

6.9. In questa ottica, il fatto che la decisione secondo diritto sia impugnabile “anche” ai sensi dell’art. 829 c.p.c., comma 3, significa semplicemente aggiungere un’ulteriore possibilità di censura per quel tipo di lodo che, ratione objecto, è un lodo pronunciato secondo diritto e, quindi, come tale, soggetto a tutte le altre possibilità di doglianza, risultanti o dal previo accordo delle parti (che siano compatibili con la natura che il giudizio è venuta ad assumere), o dalla legge.

6.10. Significativamente quel rinvio alla previsione dell’art. 829 c.p.c., comma 2, vecchio testo, riguardante la possibilità dell’impugnativa anche riguardo alle “regole di diritto”, da intendersi come previsioni sostanziali di legge, acquista un diverso significato in rapporto alla nuova formulazione dello stesso primo comma e ai casi di nullità ivi stabiliti ed al comma 3, aggiunto dalla riforma. Ne risulterebbe, perciò, la possibilità di intendere quel riferimento all’art. 829 c.p.c., come riguardante anche il suo terzo comma, laddove cioè è consentita l’impugnazione delle decisioni “per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia” ma solo quando ci sia un’espressa disposizione delle parti (o della legge), ed essendovi comunque la possibilità di verificarne (o meno) la loro tenuta anche “per contrarietà all’ordine pubblico” (ipotesi non evocata nel presente giudizio).

6.11. Ovviamente, nella specie, sembra difettare la modifica della convenzione di arbitrato che le parti avrebbero pur potuto elaborare e negoziare, dopo la modifica legislativa alla disciplina dell’arbitrato, anche in sede arbitrale, tanto più in presenza di una disposizione di tipo transitorio che chiaramente regola il caso delle convenzioni anteriori alla modifica, imponendo comunque l’applicazione della nuova disciplina legislativa processuale.

6.12. Sennonchè i precedenti sopra richiamati, e svolti in senso contrario a quello che appare come l’interpretazione plausibile del complesso normativo richiamato, impongono al Collegio l’inoltro del processo all’esame del Primo Presidente della Corte di Cassazione, trattandosi di lite promossa con ricorso che presenta una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, prima parte.

P.Q.M.

Rimette la causa al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili, trattandosi di ricorso che presenta una questione di diritto già decisa in senso difforme dalle sezioni semplici, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, prima parte.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione, dai magistrati sopra indicati, il 3 dicembre 2015.

Depositato in Cancelleria il 11 dicembre 2015

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