UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA

IN

DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO E INTERNAZIONALE

– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

RESOCONTO CONVEGNO DEL 25 ottobre 2021

“Il Codice dell’ambiente a 15 anni dalla sua approvazione”

A cura di Chiara Colognese[1] e Manuela Cundari[2]

I Sessione

Il 25 ottobre 2021 si è tenuto presso l’Università Sapienza un convegno intitolato “Il codice dell’ambiente a 15 anni dalla sua approvazione”, volto a comprendere quale sia stato (ovvero se ci sia stato) l’impatto del Codice sul diritto dell’ambiente, articolato in due parti. Durante la mattinata gli intervenienti, coordinati dal Prof. Fabio Giglioni, hanno riflettuto sul tema “Codificazione e principi del diritto dell’ambiente”, mentre durante la seconda sessione, tenutasi nel pomeriggio, gli intervenienti hanno riflettuto, coordinati dal Prof. Alfredo Moliterni, sulla “Codificazione tra istituti generali del diritto dell’ambiente e specifici settori”.

Successivamente ai saluti istituzionali, presentati dai Professori Oliviero Diliberto, Preside della Facoltà di Giurisprudenza, Cesare Pinelli, Coordinatore del Dottorato di ricerca in “Diritto pubblico” e Fabio Giglioni, Coordinatore del Dottorato di ricerca in “Diritto pubblico, comparato e internazionale”, il convegno è stato aperto dal Prof. Stefano Grassi dell’Università degli Studi di Firenze, con una relazione sulle fonti del diritto dell’ambiente. Preso atto della difficoltà di trattare del Codice dell’ambiente come fonte del diritto, date le continue modifiche e la vicinanza nel tempo, il Professore tratteggia una panoramica sulle genesi della codificazione, arrivando alla conclusione che probabilmente la frammentarietà e disorganicità del d. lgs. 152/2006, più volte rilevata in dottrina, derivi non solo motivazioni contingenti legate alla vicenda dell’approvazione in Parlamento del decreto, ma anche strutturali, connesse, tra le altre, alla sovrapposizione dei livelli di governo e al difficile rapporto con le norme tecniche. La proposta allora è quella di procedere attraverso una legge quadro, che fissi i principi e che consenta di soddisfare un’esigenza di unitarietà del sistema, evitando però di ricercare un codice (così come inteso in senso tradizionale) che contenga l’intera normativa di dettaglio. Tale legge quadro dovrebbe quindi individuare le coordinate per prendere le decisioni in materia ambientale, fissando così definitivamente le modalità di produzione delle norme sul diritto dell’ambiente. È fatto inoltre riferimento alla riforma costituzionale attualmente in discussione, volta ad inserire il termine “ambiente” nell’art. 9 Cost.: il Professore ritiene che una riforma volta a far comparire all’interno della Carta costituzionale l’ambiente sia necessaria, ma si ridurrebbe, nei termini della proposta attualmente in discussione, in un mera “modifica in bilancio”, comprensiva cioè di elementi già presenti a livello sovranazionale e nella giurisprudenza, senza apportare alcuna innovazione. Inoltre, non sarebbe idonea a fornire le chiavi di un “vocabolario comune” della materia ambientale come una legge-quadro sui principi.

Uno sguardo sulla giurisprudenza è stato poi possibile grazie all’intervento del Presidente della VI Sezione del Consiglio di Stato Giancarlo Montedoro, attraverso la sua relazione intitolata “la giurisprudenza e la codificazione”. Secondo il Consigliere, il tema della codificazione ambientale rappresenta una manifestazione specifica della crisi della legislazione, che trova le sue radici nella transizione da uno stato monoclasse a uno stato pluriclasse. Ad oggi la difficoltà a codificare è ancora maggiore perché è maggiore la frammentazione sociale, per la quale la società non è più “pluriclasse”, ma “liquida”. In un tale contesto, in cui la legge stessa viene desacralizzata e appare sempre meno adatta a fornire una regolazione compiuta, affidare al solo legislatore il compito di riportare ad unità il sistema sembra un’illusione. Per tali motivi la giurisprudenza, in particolare nel settore dell’ambiente, gioca un ruolo indispensabile, pur correndo il rischio di portare avanti un’attività considerata eccessivamente creativa, insieme con quello di dar luogo a procedimenti giudiziari dagli esiti erratici. La giurisprudenza è ben consapevole dei limiti di un’attività giurisprudenziale di questo tipo, tanto che si rilevano tentativi di recupero di una funzione nomofilattica forte. Tuttavia, anche in quest’ottica, permane il rischio dell’ossificazione della giurisprudenza, con la conseguente inadeguatezza a fornire risposte ad un quadro costantemente in evoluzione. Infine, per quanto riguarda la riforma costituzionale attualmente in discussione, il Consigliere teme che inserire il termine “ambiente” nell’art. 9 Cost. potrebbe portare una parificazione tra ambiente, paesaggio e beni culturali, senza una approfondita riflessione sulla scala di valori imposta dall’originario art. 9 Cost., con il rischio di una regressione nei fatti della tutela paesaggistica.

I principi generali nel codice sono stati poi trattati dal Prof. Fabrizio Fracchia dell’Università Bocconi, il quale ricorda che i principi hanno avuto da sempre un rapporto problematico con il codice: sono stati inseriti solo successivamente attraverso un decreto correttivo, molti dei principi ambientali non sono contenuti all’interno del codice (come il principio di integrazione, il principio di non regressione, il principio di resilienza, recepito oggi nell’ambito PNRR, e il principio di non arrecare danni significativi). Tuttavia, tale complessità non impedisce loro di fungere da elemento unitario della materia del diritto dell’ambiente. Inoltre, dallo studio di tali principi è possibile desumere argomenti importanti a sostegno della tesi della nozione giuridica di ambiente in termini di doverosità e non in termini di diritto: il contenuto dei principi che regolano la materia ambientale, infatti, è sempre traducibile in doveri e non in diritti. Tra i diversi principi ambientali, la pietra angolare del diritto dell’ambiente è costituita, secondo il Professore, dalla sostenibilità, che si sostanzia anch’esso in un dovere, ovverosia quello di preservare uno stock di materie prime in grado di soddisfare i bisogni anche delle generazioni future. Si comprende quindi come il fine ultimo del diritto dell’ambiente sia quello di garantire la sopravvivenza del genere umano, in un’ottica antropocentrica, che renderebbe il diritto dell’ambiente “il più egoista fra i diritti”. Proseguendo nel ragionamento, è in particolare in relazione al principio della sostenibilità ambientale che si rileverebbe maggiormente la tendenza di tali principi ad eccedere rispetto alla materia ambientale, andandosi ad applicare a diversi settori, fino a costituire un nucleo duro di concetti applicabili alla maggior parte dei problemi della modernità. I grandi temi della modernità, infatti, sono caratterizzati da elementi comuni come l’incertezza della tecnica, l’asimmetria informativa, la dimensione globale dei problemi e, non da ultimo, la possibilità di mettere in pericolo le generazioni future. Tale tendenza espansiva porta quindi il Professore a suggerire una nuova nozione di “diritto della sostenibilità” che si vada a sostituire a quella di “diritto dell’ambiente”.

Viene successivamente introdotto nel dibattito un elemento di discussione dal Prof. Edoardo Chiti, dell’Università degli Studi della Tuscia e della Scuola Superiore Sant’Anna, nel suo intervento su “Ambiente e diritto europeo”: nella sua concezione, infatti, è vero che la transizione ecologica mette in moto trasformazioni ma queste ultime non si esauriscono, anzi superano, il principio di sostenibilità.

La premessa del ragionamento è data dal fatto che il Codice dell’Ambiente si pone all’interno della costituzione economica europea, cioè a quell’insieme di scelte fondamentali che l’UE ha fatto rispetto ai contenuti essenziali dell’integrazione, consolidatasi dall’inizio degli anni ’90. Tale quadro d’insieme è nel contesto attuale messo alla prova dall’iniziativa politica del Green New Deal, che andrebbe a colpire in modo profondo alcuni istituti cardine delle scelte strutturali della costituzione economica europea. Esemplificativo del nuovo contesto sarebbe anche il fatto che, all’interno della Strategia sulla biodiversità per il 2030 della Commissione, è sì fissato l’obiettivo politico della sostenibilità, ma riferita agli ecosistemi, non allo sviluppo. Questo passaggio viene letto come la possibilità di introdurre misure potenzialmente idonee ad entrare in conflitto con gli obiettivi della costituzione economica europea ed, in particolare, con il principio dello sviluppo sostenibile, mettendo al contrario al primo posto la tutela dell’ambiente. Rispondendo ad una possibile critica riguardo all’assenza nel trattato di un qualsivoglia riferimento alla tutela degli ecosistemi, il Professore risponde suggerendo di adottare una visione meno formalistica per affrontare la questione, dando rilevanza invece al significato profondo dei principi in materia ambientale che giustificherebbe, quindi, anche un superamento della sostenibilità ambientale.

Infine, in una prospettiva di confronto con le esperienze di codificazione dei nostri vicini europei, intervengono, in lingua inglese, la Prof. ssa Jessica Makowiak, dell’Université de Limoges e il Prof. Johannes Saurer dell’Universität Tübingen, con una relazione sulla codificazione ambientale, rispettivamente, in Francia e in Germania.

Riguardo all’esperienza francese, la Professoressa, dopo aver chiarito le motivazioni che hanno spinto la Francia ad adottare un Codice dell’Ambiente (tra le quali si ricorda quella di promuovere ed assicurare un riconoscimento al diritto dell’ambiente, garantire coerenza alle diverse previsioni, strutturare la legge intorno ad alcuni principi chiave), ne ha ripercorso il lungo iter di formazione, che ha preso l’avvio dalla proposta del Ministro della Giustizia J. Lecanuet nel 1976, passando per il cd. “piccolo codice” Lamarque nel 1980, fino ad arrivare al Codice attualmente in vigore (24esima edizione), composto da 7 Parti e da 3102 pagine. Si mette quindi in evidenza la fortissima crescita, anche “dimensionale” del Codice, che pone una seria esigenza di semplificazione da parte degli operatori del settore. Infine, sono rilevati alcuni fallimenti della codificazione francese: rimangono lacune importanti (ad es. la materia forestale e parte della disciplina del nucleare), sono evidenti le difficoltà date dalla gestione di un Codice elefantiaco e formatosi in modo “alluvionale”, insieme con alcune contraddizioni tra la parte legislativa e quella regolamentare.

Sono nondimeno sottolineati alcuni risultati positivi raggiunti dal Codice, che è comunque riuscito a riunire gran parte della materia ambientale, armonizzando le proprie previsioni con le sanzioni penali e amministrative e inserendo nuovi principi generali come quello di non regressione e di compensazione.

Per quanto riguarda invece l’esperienza tedesca, il Professor Saurer tratta, come imprescindibile premessa, il sistema di allocazione della competenza legislativa tra Stati e Federazione: la Costituzione federale, infatti, prevede come regola di fondo che la competenza legislativa appartenga agli Stati e, solo in via d’eccezione, alla Federazione, qualora sia espressamente previsto. Nella Repubblica Federale di Germania, quindi, le possibilità di una codificazione del diritto dell’ambiente dipendono strettamente dalla allocazione delle competenze legislative in materia ambientale operata a livello costituzionale. Inizialmente, le uniche materie attribuite alla competenza federale in materia ambientale riguardavano la protezione della natura e la gestione delle acque, fino ad arrivare, dopo la riforma del 1972, all’aggiunta delle materie del controllo dell’inquinamento dell’aria, smaltimento dei rifiuti, inquinamento acustico, ma risulta tutt’oggi assente una competenza generale federale in materia ambientale.

In assenza dunque di un vero e proprio codice come risultato di una tale allocazione delle competenze, sono rilevate diverse leggi federali in materia ambientale a partire dagli anni ‘70, focalizzate però sempre su singoli settori. Successivamente, le prime leggi a respiro generale cominciano a comparire dagli anni ‘90, anche grazie all’influenza del diritto europeo, insieme con diversi progetti di codificazione appoggiati da ambienti politici e accademici, fino a questo momento rimasti senza successo.

II SESSIONE

Il Prof. Moliterni ha introdotto la seconda sessione individuando quelle che secondo lui sono alcune delle peculiarità che hanno caratterizzato e stanno caratterizzando il processo di codificazione.

In primo luogo, sul piano metodologico, il Professore ha rilevato che il processo di codificazione e il processo di profonda revisione della disciplina sono due fenomeni che si intrecciano e che continuano a non essere nettamente distinti, mentre, riprendendo quando sottolineato dagli esperti francesi, la codificazione può avere successo solo se si rinuncia almeno in una prima fase all’obiettivo di una riforma sostanziale.

È stato poi messo in luce come vi sia nel nostro codice una grande assenza di parte generale, che invece dovrebbe costituire un processo essenziale della codificazione – come dimostrato dall’esperienza tedesca – anche in considerazione del fatto che alcuni istituti generali come la responsabilità vengono considerati alla stregua di settori dell’ordinamento mentre dovrebbero assumere la dignità di istituti fondanti ed essere trattati nella parte generale. Si rinviene, inoltre, spesso all’interno del codice uno “scollamento” tra la dimensione organizzativa a presidio dell’ambiente e la dimensione funzionale.

Si parla poi di codice come di “codice aperto”, che manca di completezza ed esaustività, dal momento che, pur nella consapevolezza della impossibilità di poter raggiungere una completa analisi di tutti i settori e di tutte le interrelazioni che compongono la codificazione ambientale, è evidente che sono rimaste fuori alcune componenti come le aree protette.

Non è pensabile, inoltre, che la codificazione ambientale, anche in considerazione della già rilevata incertezza scientifica e tecnologica che caratterizza tale materia, possa ambire a quella esigenza di stabilità che dovrebbe contraddistinguere ogni codificazione: sul punto il Prof. Moliterni ha sottolineato come dal 2006 ad oggi ci siano state circa 49 modifiche sostanziali del Codice dell’ambiente.

Da ultimo, il Professore ha parlato dell’avvio di alcuni processi di “fuga dal codice”, con riferimento a particolari settori – come quello dei rifiuti – che pur essendo regolati dal Codice sono stati integrati da una normativa parallela ed esterna ad esso.

Le peculiarità che caratterizzano la codificazione ambientale sono state, poi, riprese dai vari relatori in merito agli istituti generali e di settore a cominciare dal Prof. Mauro Renna dell’Università Cattolica del Sacro cuore di Milano che ha parlato di codice dell’ambiente e bonifiche e che ha distinto la relazione in tre parti, partendo da un inquadramento generale della materia e dalle caratteristiche della disciplina codificata in materia di bonifica. Sul punto è stato messo in evidenza che la materia – che tra l’altro è una delle poche di non derivazione dal diritto europeo – viene trattata nella stessa parte in cui si parla di rifiuti e che nonostante vi sia uno stretto collegamento tra la disciplina delle bonifiche e quella del danno ambientale, le due discipline sono contenute nel codice in punti diversi (parte IV le bonifiche e parte VI il danno ambientale) senza che ci sia un coordinamento serio tra di esse, il che comporta spesso un incrocio o una duplicazione di norme. Il prof. Renna ha, poi, fatto presente che nella disciplina della bonifica emergono molte di quelle specificità che caratterizzano il diritto ambientale, come la frammentarietà della disciplina ed il fallimento dell’applicazione del principio di prevenzione nonché la circostanza che la disciplina delle bonifiche confermi la concezione antropocentrica della tutela ambientale, come dimostra il metodo utilizzato per il calcolo delle soglie che ha come parametro la salute del popolo e non la salute ambientale.

Nella seconda parte della sua relazione il Prof. Renna ha delineato quelli che sono i principi più rilevanti in materia di bonifiche, ossia il principio “chi inquina paga”, il principio di sostenibilità finanziaria ed il principio di legalità mettendo in luce tutti gli aspetti di criticità che sono emersi in relazione a ciascuno di essi. Ciò in considerazione della notevole difficoltà ad ottenere davvero che chi ha inquinato in effetti paghi i costi della bonifica che spesso ricadono sull’amministrazione e, dunque sulla collettività, dei costi enormi che devono essere sostenuti per affrontare le bonifiche e della necessità che anche nel caso in cui venga individuato l’inquinatore, in virtù del principio di proporzionalità, si possano trovare soluzioni di compromesso, come le transazioni per quanto riguarda i siti di interesse nazionale (SIN) o la messa in sicurezza permanente (MISP) nel caso in cui il costo della bonifica sia troppo elevato.

Con specifico riferimento al principio di legalità, il Professore ha poi messo in luce i limiti che presenta la disciplina delle bonifiche che sono sia di natura soggettiva, in quanto molto spesso – anche in contrasto con il principio di irretroattività della legge – l’obbligo di bonifica viene traslato essendoci soggetti nuovi che rispondono di condotte passate, sia di natura oggettiva perché ci sono dei casi in cui, nel rispetto del principio di precauzione, anche per le sostanze non normate al superamento di certe soglie ed in presenza di studi scientifici scatta l’obbligo di attivare le procedure di bonifica.

Il Prof. Renna ha, poi, concluso che la disciplina delle bonifiche nel complesso è una buona disciplina fermo restando che rimane comunque una disciplina fisiologicamente ed ontologicamente incompleta, che ha bisogno di modifiche continue e non sempre compatta, sottolineando nuovamente come uno dei principali problemi sia quello dei costi della bonifica che, come dimostrato anche dalla Corte dei Conti Europea, per una grande percentuale vengono finanziati con le risorse pubbliche. È, pertanto, necessario cercare di trovare delle soluzioni in merito come la valorizzazione della garanzia finanziaria e dell’assicurazione.

In considerazione della stretta connessione del tema della bonifica con la responsabilità amministrativa, il prof. Gian Domenico Comporti dell’Università di Siena si è occupato del Codice dell’ambiente e della responsabilità ambientale, partendo dal presupposto della rilevanza strategica della responsabilità quale risposta efficace ad una emergenza in atto ed in grado di dare un’unità di senso ad una serie di rimedi diversi.

Con l’obiettivo di ricostruire le varie stagioni di emersione della sensibilità ambientale e dell’evoluzione delle tecniche rimediali inquadrabili sotto il concetto ed il termine lato di responsabilità, il Prof. Comporti ha dapprima messo in luce come, prima che si sviluppasse nel nostro ordinamento una disciplina autonoma e specifica di tutela ambientale, fosse emersa un’esigenza di tutela che andasse oltre il diritto di proprietà e che fosse necessario dare importanza più che alle res materiali alla loro dimensione immateriale, dando spazio all’emersione di nuovi valori quali le bellezze naturali, la salute, l’assetto del territorio e facendo ricorso a misure che in qualche modo limitassero l’esercizio del diritto di proprietà, cercando di uscire dagli schemi delle semplici relazioni individuali a carattere privatistico.

Il Professore ha sottolineato come tale nuova prospettiva sia confermata dalla giurisprudenza della Corte dei Conti degli anni ’70 secondo cui le attività a carattere insediativo, economico e turistico in una scala gerarchica dei valori assumono una posizione subordinata rispetto all’interesse pubblico a salvaguardare le bellezze della natura esistente, dando per scontato che l’opera dell’uomo volta a modificare la natura dei luoghi rechi in genere un nocumento alla natura sia per l’alterazione del paesaggio che degli elementi naturali.

Nella ricostruzione del Prof. Comporti, l’accresciuta sensibilità per i temi ambientali è confermata dalla creazione dell’autonoma fattispecie risarcitoria di cui all’art. 18 della legge n. 349 del 1986, costruita come una sorta di clausola generale alternativa rispetto a quella dell’art. 2043 del c.c. e che ha creato un ampio dibattito tra gli studiosi in merito alla natura pubblicistica o privatistica di tale nuova fattispecie.

Tale norma è di fondamentale importanza perché tiene insieme una dimensione organizzativa con una dimensione funzionale e si caratterizza per il fatto che non sia necessario dimostrare la perdita economica per le casse di un ente pubblico, con ciò liberandosi dalla connotazione erariale del danno. Una delle questioni di non chiara interpretazione relativa all’art. 18 messa in luce dal Professore è, inoltre, la prevalenza accordata dalla giurisprudenza della Cassazione al ripristino dello stato dei luoghi rispetto alla condanna al risarcimento pecuniario dal momento che solo questa è idonea a sopprimere la fonte della sequenza dei danni futuri.

Prima dell’arrivo del d.lgs. n. 152 de 2006, il Professore cita, inoltre, due tappe intermedie, ossia il cd. “decreto Ronchi” in tema di bonifiche che ripropone l’accento sulla tutela reintegratoria a carattere tendenzialmente reale ed oggettivo e la direttiva 2004/35 che oltre ad introdurre un modello di tutela integrale dell’ordinamento incentrato sul perseguimento di elevati standard di qualità e livelli di biodiversità, definisce un quadro articolato di azioni rimediali in cui largo peso ha anche la responsabilità a carattere oggettivo.

L’evoluzione descritta viene inevitabilmente ripresa dalla parte VI del Codice dell’ambiente che secondo il Professore ha il merito di fornire una visione d’insieme dei rimedi da cui trarre una chiave utile di lettura aggiornata perché un’analisi macro definisce un quadro dalle linee più armoniche e fornisce elementi di razionalità che permette di adattarsi meglio al problema concreto ed operativo da risolvere rispetto ad un’analisi micro dei singoli istituti e dei singoli rimedi che finisce inevitabilmente per focalizzare l’attenzione sulla irrisolta incongruenza dei vari “pezzi”.

Il comune obiettivo dei vari rimedi differenti è quello di passare dalla paura alla cura del problema in un’ottica volta alla necessità di un intervento tempestivo dell’operatore, con particolare riguardo  alla centralità dell’istruttoria tecnica da parte dell’amministrazione e del momento conoscitivo che è alla base di tutte le decisioni successive.

Ad ogni modo, il tema della responsabilità, secondo il Professore, è ancora destinato a significativi sviluppi se solo si considera che da un’iniziale prospettiva secondo cui era necessario farsi carico delle proprie azioni secondo una logica di tipo retributivo e sanzionatorio si è passati alla necessità di farsi carico non solo di ciò che si fa ma anche delle sue conseguenze sugli altri, anche in chiave intergenerazionale tenendo conto della vulnerabilità delle generazioni future. In questo processo di continua evoluzione è facile immaginare che siamo già entrati nel prossimo sviluppo della vicenda evolutiva della responsabilità che consiste in un “rispondere per”, svincolata da ogni riferimento soggettivo e generazionale ed in una prospettiva che consideri i vari istituti come momenti costitutivi di una più ampia e ambiziosa visione strategica, che consideri le sfide ecologiche in modo globale al fine di creare le condizioni di uno sviluppo socio – economico coerente con una società consapevole dei suoi limiti e suoi condizionamenti e della necessità di progettare i beni e servizi del futuro già pensando al momento in cui perderanno l’utilità per cui sono stati ideati.

Il tema del Codice dell’ambiente e la valutazione di impatto ambientale è stato successivamente trattato dalla Prof.ssa Monica Delsignore dell’Università degli Studi di Milano – Bicocca, la quale si è posta come obiettivo quello di comprendere se e come il Codice dell’ambiente abbia contribuito all’evoluzione di questo istituto.

Esso è stato originariamente introdotto nel National environmental policy act statunitense con l’obiettivo di assicurare, oltre all’analisi delle conseguenze degli impatti ambientali, la promozione del concetto di “democrazia ambientale”, attraverso l’informazione e la promozione della partecipazione del pubblico interessato ed il coinvolgimento della comunità.
Da una prima disamina dell’istituto si è poi rilevato che si tratta sempre di una fase all’interno di un procedimento principale e che, come messo in luce dalla stessa Corte Suprema, la valutazione deve limitarsi alle valutazioni degli impatti aventi specifico carattere ambientale escludendo, invece, quelli a carattere socio – economico.

La Professoressa è passata, in secondo luogo, all’analisi delle numerose direttive europee che si sono succedute nel tempo e che hanno comportato una serie di interventi ripetuti all’interno del codice a partire dalla direttiva del 1985, sottolineando come lo scopo della disciplina europea, attuativa del principio di precauzione e prevenzione, sia quello di introdurre ed imporre agli Stati membri degli oneri procedimentali e di informare il decisore politico delle conseguenze degli impatti sull’ambiente delle proprie scelte, non quello di condizionare le scelte del decisore politico all’interesse della protezione dell’ambiente.

Spostando la sua analisi in ambito nazionale, la Professoressa, dopo aver sottolineato come l’istituto sia stato trapiantato nel nostro ordinamento con la legge n. 349 del 1986, ha analizzato quello che è stato l’impatto del codice sulla VIA mettendo in luce che, anche a seguito dei numerosi interventi del legislatore spesso legati alla necessità di attuare le direttive europee, di fatto questa è stata stravolta e ha subito una mutazione genetica, in quanto più che un parere la VIA è diventata un vero e proprio provvedimento autorizzatorio, come si evince sia dall’art. 5, lett. o) del Codice sia dalla giurisprudenza, e ha perso la sua qualità tecnica.

In quest’ottica la Professoressa ha esaminato anche gli ultimi interventi legislativi, tra cui quelli del 2020 e 2021, dai quali sembrerebbero emergere dei timidi tentativi – come l’idea del provvedimento unico e l’inchiesta pubblica – per riportare la VIA a quella che dovrebbe essere la sua finalità d’origine, ossia quella di instaurare una fase nel procedimento del rilascio del titolo autorizzatorio in cui si spiegano quelli che sono gli impatti ambientali e che permetta il coinvolgimento del pubblico, auspicando che il legislatore arrivi presto ad un ripensamento pieno dell’istituto.

La disamina della codificazione tra istituti generali del diritto dell’ambiente e specifici settori è proseguita con la relazione del Prof. Francesco De Leonardis dell’Università degli Studi di Macerata che si è occupato dello specifico tema della regolazione dei rifiuti nella nuova stagione dell’economia circolare, chiedendosi quale sia il ruolo assunto dall’economia circolare nell’evoluzione della disciplina dei rifiuti che si è avuta in questi 15 anni dall’introduzione del Codice e quali siano le novità che all’economia circolare possono essere ricondotte in relazione alla regolazione dei rifiuti, nonché quali siano gli elementi di criticità che si sono presentati.

Nel rispondere a tali quesiti il Professore ha fatto presente come il ruolo dell’economia circolare in materia di rifiuti sia importante ma non così rivoluzionario, mentre rivoluzionario è se all’economia circolare si riconosce un nuovo metodo di approccio. Sul punto il Professore, dopo avere illustrato le norme del codice dell’ambiente dedicate ai rifiuti e la rilevante influenza esercitata dalle direttive comunitarie a partire dalla direttiva 75/442 fino al pacchetto “circular economy”, di cui alla direttiva 2018/851 costituisce l’asse portante, ha sottolineato come l’economia circolare non sia altro che una “bio-mimesi”, ossia un tentativo di imitare la natura dato che nei processi naturali nulla si perde e tutto viene reimmesso nel ciclo naturale, e che già da un punto di vista letterale l’economia circolare viene menzionata più volte nella parte IV del Codice dell’ambiente. Il punto maggiormente significativo è però il nuovo approccio sistemico dell’economia circolare che non attiene più solamente ai rifiuti e all’economia del riciclo ma è qualcosa che – come dimostra l’art. 180 del d.lgs. 152 del 2006 relativo al Programma nazionale di prevenzione dei rifiuti – attiene alla progettazione poiché è già in questa fase che deve tenersi conto della tutela dell’ambiente, pensando fin dall’inizio agli impatti che può avere un prodotto nel suo fine vita. In quest’ottica, dunque, la disciplina dei rifiuti si trasforma da mero servizio pubblico, che deve essere garantito dopo la produzione, a vettore di trasformazione del sistema produttivo che orienta la produzione in un programma di prevenzione.

Un altro aspetto è, poi, quello che riguarda gli strumenti proposti dall’economia circolare per arrivare all’obiettivo di modelli di sviluppo sostenibile, che sono, oltre alle misure tradizionali di divieto (es. divieto di DDT, di amianto e di plastica monouso) e agli strumenti economici classici a tutela dell’ambiente come gli incentivi fiscali e non fiscali, gli appalti verdi, marchi, brevetti ecc., i sistemi di EPR (extended producer responsibility). Questi ultimi creano un ambiente in cui le imprese sono costrette ad internalizzare i costi del fine vita dei propri prodotti e sono, dunque, incentivate all’utilizzo di prodotti più verdi. Tali sistemi, nonostante fossero già previsti nel “decreto Ronchi” del 1997 per alcuni particolari tipi di rifiuti, con il pacchetto di circular economy vengono generalizzati a tutti i prodotti e vengono disciplinati dagli art. 178 bis e 178 ter del Codice dell’ambiente.

Il Professore specifica, inoltre, l’importante ruolo che nel nostro ordinamento assume la concorrenza citata più volte nel Codice dell’ambiente e la complessità della regolazione della disciplina dei rifiuti ricollegandola al problema culturale della mancanza di vere e proprie infrastrutture – non potendosi ritenere che i Comuni siano delle infrastrutture, in quanto essi sono solo dei fornitori di un servizio di raccolta – a differenza di quanto avviene per l’energia, il gas e l’acqua e ciò anche a causa del fatto che i rifiuti non vengono considerati dei veri e propri beni. Nel sottolineare l’importanza che la regolazione abbia una certa qualità, si evidenzia che si sta facendo strada l’idea che l’infrastruttura debba essere aperta a tutti i sistemi di EPR, accessibile a tutti e con dei costi che siano predeterminati dal regolatore.

La seconda sessione è continuata, poi, con l’intervento della Prof.ssa Vera Parisio dell’Università degli Studi di Brescia che ha trattato lo specifico tema del Codice dell’ambiente e dei servizi idrici. Ha prima di tutto inquadrato la disciplina delle acque all’interno del Codice, rilevando come, nonostante i suoi limiti intrinseci discussi dai precedenti relatori nella prima sessione del convegno (mancanza di omogeneità, mancanza di una reale parte generale, mancanza di aspirazione alla completezza), questo abbia tentato ed in parte sia riuscito a tenere insieme la pluralità delle discipline relative all’acqua e ad esprimere la consapevolezza del valore ecologico dell’acqua, bene in relazione al quale – anche alla luce della direttiva quadro 2000/60 – si sente in maniera sempre più preponderante l’emersione di un forte interesse come risorsa in sé considerata ed in particolare come risorsa scarsa.

In questo quadro introduttivo, la Professoressa ha evidenziato anche l’evoluzione che ha subito la disciplina dell’acqua nel tempo, che è passata dall’essere considerata come un elemento naturale dal quale difendersi ad essere considerata come un bene produttivo (nel periodo post bellico) per poi arrivare alla legge n. 36 del 1994, c.d. “legge Galli”, dove la risorsa idrica diventa una risorsa scarsa in relazione alla quale il consumo umano diventa prioritario. La legge Galli viene spesso citata perché i principi in essa contenuti saranno poi recepiti nel Codice, come quello della natura pubblica delle acque superficiali e sotterranee, nonché delle acque estratte dal suolo così come quello del suo utilizzo secondo criteri di solidarietà per la salvaguarda anche delle generazioni future, ripresi dall’art. 144 del Codice dell’ambiente.

La Professoressa passa poi a descrivere quelle che sono le peculiarità della disciplina dell’acqua che si svolge, appunto, in ambito demaniale, ed in relazione alla quale rilevano sia profili di tutela ambientale che di tutela della concorrenza e che, ancora, è connotata da uno stretto legame con le collettività locali. A tale ultimo riguardo viene sottolineato come con la legge Galli si passi da una dimensione comunale del servizio alla creazione di un servizio a rete ed integrato dotato di rilevanza economica, gestito in ambiti territoriali ottimali sovracomunali.

Richiamando l’art. 149 bis del Codice dell’ambiente, la Professoressa evidenzia l’importanza delle fonti europee per l’affidamento del servizio idrico integrato di rilevanza economica che, soprattutto a seguito del referendum del 2011 con cui si è abrogato l’art. 23 bis del d.l. n. 112 del 2008, avviene prevalentemente a favore delle società in house. Ai sensi dello stesso art. 149 bis, tali società in questo settore possono essere partecipate solo dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale e possono essere costituite anche in assenza di una motivazione specifica attinente al fallimento del mercato.

Piuttosto critica risulta, inoltre, la gestione del servizio idrico che si caratterizza per un forte gap infrastrutturale tra i servizi del centro nord e quelli del sud dovuto alla cattiva manutenzione degli impianti, che ci si augura possa essere superato anche grazie all’utilizzo dei fondi del PNRR.
È seguito poi l’intervento della Prof.ssa Maria Vittoria Ferroni dell’Università “La Sapienza” di Roma avente ad oggetto il Codice dell’ambiente e la biodiversità. La Professoressa ha introdotto l’argomento partendo dalla nozione di biodiversità, la cui definizione più importante è contenuta nella Convenzione della biodiversità di Rio del 1992 (intesa come diversità all’interno di ogni specie, tra le specie e gli ecosistemi) e dall’importanza che questa riveste perché fonte per l’uomo di beni, servizi e risorse (cd. “servizi ecosistemici”) ed in grado di valorizzare il capitale naturale.

Il Codice sembra fare riferimento solo al concetto di natura mentre la biodiversità è un concetto molto più ampio che ricomprende quello della natura ma che non si esaurisce in esso. Allo stato attuale la situazione è molto critica non tanto per la perdita della biodiversità, che è in qualche modo fisiologica, ma soprattutto in ragione del crescente tasso di perdita che è di molto superiore al limite che la terra può sopportare e che è giunto ad un livello senza precedenti. È necessario, conseguentemente, interrogarsi sulle cause che hanno inciso sulla mancata protezione della perdita della biodiversità e sulle possibili soluzioni.

In merito al mancato funzionamento degli strumenti giuridici fino ad oggi messi in campo – come dimostra il mancato raggiungimento di quasi tutti gli obiettivi di Aichi – viene posto l’accento sul fatto che la Convenzione sulla biodiversità non abbia posto degli obblighi ma abbia, piuttosto, lasciato liberi gli Stati membri di decidere come proteggere la biodiversità. E’, inoltre, mancato fino ad oggi un approccio integrato tra protezione della natura, agricoltura e verde urbano.
Un primo cambio di passo sembra essere stato attuato dalla Strategia europea sulla biodiversità per il 2030 approvata nel maggio del 2020 con cui ci si è impegnati attraverso una serie di azioni concrete, con un relativo sistema di controlli, che poi è stata recepita anche dalla Strategia italiana sulla biodiversità del 2010.

Viene, inoltre, evidenziato dalla Professoressa che la crescente consapevolezza dell’importanza di lottare contro la perdita della biodiversità si sta traducendo nel progetto di riforma costituzionale che inserisce all’art. 9 tra i principi della Costituzione la tutela della biodiversità, insieme alla tutela dell’ambiente, degli ecosistemi e degli animali, in linea anche con la posizione espressa dalla Corte costituzionale nella sent. n. 104 del 2008 con riferimento alla biosfera. L’inserimento della tutela della biodiversità in Costituzione avrebbe un notevole impatto anche sul Codice dell’ambiente perché comporterebbe l’automatica integrazione dell’art. 3 bis e potrebbe determinare un nuovo modello anche in ordine alle finalità del codice, ribaltando l’attuale concezione fortemente antropocentrica.

Al momento manca una disciplina sistematica all’interno del Codice della biodiversità – la quale viene espressamente richiamata in materia di danno ambientale nonché in relazione al concetto di impatto ambientale – anche in considerazione del fatto che molti aspetti che riguardano la tutela della natura sono disciplinati da una normativa settoriale. Ciò evidenzia maggiormente il fatto che lo stesso Codice potrebbe essere il luogo più adatto per accogliere in un’ottica sistematica e razionale tutta la relativa disciplina.

A chiusura della sua relazione la Professoressa auspica, infine, che l’emergenza in tema di biodiversità ci spinga a considerarla in modo trasversale in ogni settore dell’ambiente ma, soprattutto, che si possa giungere ad un accordo giuridico globale che imponga l’applicazione almeno dei principi in tutti gli Stati, compresi quelli che procedono alla deforestazione come il Brasile e la Cina, nonché all’istituzione di una Corte internazionale con poteri sanzionatori effettivi nei confronti degli Stati inadempienti.

A chiusura è intervenuto il Prof. Giampaolo Rossi, direttore della Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, che, in linea generale, ha espresso alcune perplessità relative alla codificazione del diritto dell’ambiente.

A tal riguardo, il Professore ha, prima di tutto, evidenziato che di fatto è impossibile codificare il “divenire” che è particolarmente accelerato con riferimento alla materia dell’ambiente, come reso evidente dalle numerose modifiche apportate al codice in questi 15 anni dalla sua adozione, citate dal Prof. Moliterni, ed in secondo luogo ha sottolineato che il concetto di ambiente tende continuamente ad ampliarsi, anche per le sue interconnessioni con altri aspetti come la qualità della vita e lo sviluppo economico, mentre non tutto è riportabile nel diritto.

In quest’ottica, secondo il Professore, l’unica nozione giuridica spendibile è quella dell’ambiente in senso stretto che è quello che individua specifici poteri e specifiche competenze nonché specifici diritti (diversi dal diritto alla vita, dal diritto alla salute ecc.), mentre attualmente il Codice se, da un lato, non comprende al proprio interno tutto ciò che rientra nella materia ambiente – come le aree protette -, dall’altro lato, ricomprende al suo interno anche un’accezione in senso più lato di ambiente, come emerge dall’art. 2 che tra le finalità ricomprende la promozione di livelli di qualità della vita umana.

La spinta alla dilatazione del concetto di ambiente si evince anche dal fatto che in dottrina si è iniziato a parlare di diritto alla sostenibilità piuttosto che di ambiente, mentre, secondo il Professore, la nozione di sostenibilità, oltre ad essere ancora più vaga della nozione di ambiente, ne fornisce un’accezione negativa in quanto l’ambiente viene visto di fatto come limite allo sviluppo che deve essere, appunto sostenibile. Durante il convegno è, invece, emerso che l’ambiente è piuttosto di fondamentale importanza per lo sviluppo.

L’intervento, infine,  si è chiuso con la considerazione che, per tutti i limiti riscontrati sino ad oggi, si dovrebbe passare dal codice ad una completa ed ordinata raccolta di norme da aggiornarsi continuamente.

[1] La dott.ssa Chiara Colognese ha curato il resoconto della prima sessione del convegno sul tema “codificazione e principi del diritto dell’ambiente”.

[2] La dott.ssa Manuela Cundari ha curato il resoconto della seconda sessione del convegno relativa alla “codificazione tra istituti generali del diritto dell’ambiente e specifici settori”.

L'articolo RESOCONTO CONVEGNO DEL 25 ottobre 2021 “Il Codice dell’ambiente a 15 anni dalla sua approvazione” proviene da Giustamm.

1. Il nuovo procedimento VIA

Il procedimento amministrativo di VIA è stato recentemente novellato dal c.d. “Decreto Semplificazioni-bis” (D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla Legge 29 luglio 2021, n. 108) che ha apportato alcune innovazioni sostanziali alla Parte II del Codice dell’Ambiente (D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152).

Sappiamo che la disciplina in tema di valutazione di impatto ambientale era stata riformata con il D.lgs. n. 16 giugno 2017, n. 104, il quale aveva provveduto a recepire nell’ordinamento interno la direttiva 2014/52/UE. Sennonché, la Commissione Europea aveva ritenuto insufficiente l’attuazione della normativa europea ad opera del legislatore delegato, al punto che aveva avviato, in data 12 febbraio 2020, una procedura di infrazione (n. 2019/2308) nei confronti dell’Italia, per archiviare la quale dovette intervenire in via d’urgenza il D.L. n. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120.

In attuazione, ora, del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e degli obiettivi programmatici in esso fissati, il D.L. n. 77/2021 ha varato una serie di novità di rilevante portata, improntate alla semplificazione ed alla velocizzazione delle procedure VIA e VAS.

Entrando nel merito delle modifiche, innanzitutto, è stato ampliato l’ambito di attività della Commissione Tecnica di cui all’art. 8, comma 2-bis, istituita dal D.L. n. 76/2020 (ora formalmente rinominata “Commissione Tecnica PNIEC-PNRR”). In particolare, la sua competenza è stata estesa anche ai progetti del PNRR al fine di rendere effettivamente operativa la c.d. fast track, cioè un iter speciale ed accelerato per le procedure di valutazione di impatto ambientale, di competenza statale, che abbiano ad oggetto le opere, gli impianti e le infrastrutture relative ai progetti attuativi del Piano Nazionale Integrato per l’Energia e il Clima (PNIEC), quali individuati dall’Allegato I al decreto-legge de quo, nonché ai progetti strategici per la transizione energetica compresi nel PNRR ed a quelli finanziati a valere sul fondo complementare.

Per tali specifici progetti, il novellato comma 2-bis dell’art. 25 del Codice dell’Ambiente prevede che la Commissione Tecnica PNIEC-PNRR predisponga lo schema di provvedimento VIA entro il termine di 30 giorni dalla conclusione della fase di consultazione del pubblico ex art. 24, e comunque non oltre il termine massimo di 130 giorni (ridotto, quindi, rispetto ai 170 giorni di cui al testo previgente) decorrenti dalla pubblicazione della documentazione di avvio del procedimento di VIA, quale prescritta dall’art. 23, comma 4, del Codice. Quindi, entro i trenta giorni successivi al parere della Commissione, il Ministero della Transizione Ecologica adotta il provvedimento VIA, previa acquisizione del concerto del Ministero della Cultura entro 20 giorni (termine incrementato, dunque, rispetto ai 15 giorni previsti dal previgente testo).

Ricapitolando, dunque, se ai termini predetti sommiamo il termine iniziale ex art. 23, comma 3 del Codice, pari a 15 giorni entro i quali l’autorità competente deve provvedere alla verifica dell’istanza e, salvi i tempi necessari per eventuali integrazioni documentali, ad attivare la fase di consultazione, la fast track prevista per il rilascio della VIA per i progetti PNRR-PNIEC, al netto dei tempi a favore del preponente, dovrebbe concludersi entro 175 giorni decorrenti dall’istanza di avvio del procedimento (15+130+30).

Giova peraltro osservare che, in base all’introduzione del nuovo comma 2-ter, qualora non siano rispettati i termini di cui al comma 2-bis, primo e secondo periodo, per la conclusione del procedimento VIA relativo ai progetti PNRR-PNIEC, è rimborsato al proponente il 50% dei diritti di istruttoria.

Per i progetti esclusi da PNIEC e PNRR, invece, resta ferma la disciplina generale dettata dal comma 2 dell’art. 25 del Codice dell’ambiente, il quale, come novellato dall’art. 20 del Decreto Semplificazioni-bis, prevede ora che, per i progetti di competenza statale, l’autorità competente – cioè il MiTe in forza dell’art. 7-bis, comma 4 del codice – entro il termine di 60 giorni dalla conclusione della fase di conclusione di consultazione del pubblico, adotta il provvedimento VIA previa acquisizione del concerto del Ministero della cultura entro il termine di 30 giorni.

Pertanto, mentre la previgente e ormai abrogata disciplina in materia di impatto ambientale (Legge 8 luglio 1986, n. 349) subordinava il rilascio del giudizio di compatibilità ambientale al concerto tra Ministero dell’ambiente e Ministero della cultura per le sole “opere incidenti su aree sottoposte a vincolo di tutela culturale o paesaggistica”, il codice dell’Ambiente, al netto delle modifiche apportate dai recenti interventi legislativi, non contempla simile distinzione e richiede in ogni caso il concerto del Ministro per i beni culturali.

La ragione della scelta del legislatore sembra potersi individuare nella volontà di anticipare la tutela rispetto a opere che, ancorché esterne alle aree vincolate, potrebbero avere comunque un impatto sui beni culturali: si tratta, tuttavia, di un giudizio che richiede un rigoroso accertamento valutativo, poiché il concerto con il Ministero della Cultura non può trasformarsi nell’occasione per imporre una tutela vincolistica atipica.

Sappiamo bene che il nodo di molti procedimenti è proprio nel contrasto, potremmo dire “atavico”, fra Ministero dell’Ambiente e Ministero della Cultura.

2. La natura del concerto.

Il punto è quello di approfondire cosa effettivamente implichi l’attività di concertazione fra Ministeri per l’adozione di un provvedimento, anche per capire se e come sia eventualmente superabile la posizione di un’Amministrazione dissenziente o renitente.

Al riguardo, infatti, già il senso letterale del termine “concerto” evoca una armonia di intenti delle Amministrazioni concertanti, alle quali il legislatore chiede di ricondurre a convergenza i reciproci interessi altrimenti confliggenti, “in vista del conseguimento, sia pur in un progress procedimentale, di un fine comune nelle diverse e confluenti articolazioni” (cfr. TAR Lazio-Roma, Sez. II bis, sent. 24 luglio 2009, n. 7532). Insomma, ai plessi burocratici è dunque richiesto il coordinamento delle rispettive istruttorie, giacché il concerto non può risolversi nel fortuito incontro di autonome valutazioni, imponendo a ciascuna Amministrazione di tenere in debito conto anche la posizione dell’altra al fine di raggiungere una posizione concordata.

L’Amministrazione concertata interviene in un procedimento affidato alle cure dell’Amministrazione concertante non già per apporre veti, bensì per condizionare il provvedimento rispetto alle ulteriori esigenze di cui è portatrice, sicché la concertazione di un provvedimento fra più Enti si differenzia comunque dalla decisione in conferenza dei servizi, ove solo l’Amministrazione procedente è tenuta a ricercare la posizione prevalente fra quelle espresse da ciascun partecipante limitatamente ai profili di propria competenza (cfr. art. 14 ter, comma 7, L. n. 241/1990).

Sulla natura del concerto e sulle sue implicazioni si è pronunciata anche la Corte costituzionale, segnatamente con le sentenze nn. 380/2003 e 379/1992.

Preliminarmente, la Corte ha chiarito che per “concerto” non si intende un parere obbligatorio, ancorché non vincolante, né un atto sostanziale di assenso o di veto, bensì un’attività di concertazione finalizzata alla formulazione di una proposta comune, gravando sulle Amministrazioni coinvolte un dovere di operare secondo un paradigma di correttezza e di leale cooperazione, nel rispetto sostanziale dell’altrui ruolo e nella salvaguardia delle reciproche competenze.

La Corte ha evidenziato che, ogniqualvolta la legge imponga all’Autorità procedente l’obbligo di agire di concerto con altre Amministrazioni prima di assumere la decisione finale, tale obbligo si risolve in modulo procedimentale volto al coordinamento di una pluralità di interessi costituzionalmente rilevanti e spesso eterogenei, che non è configurato per raggiungere necessariamente un accordo con effetto alternativo di veto in mancanza di assenso.

L’azione di concerto, infatti, implica solo un vincolo di metodo, e non di risultato, in quanto, in mancanza di identità di soluzione, le Amministrazioni coinvolte devono porre in essere una discussione e un confronto realmente orientati al superiore interesse pubblico di operare – a seguito di un esame effettivo ed obiettivo, dialetticamente svolto, di tutti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione dell’istanza – la scelta maggiormente idonea.

In altri termini, la discussione e il confronto tra le Amministrazioni coinvolte devono svolgersi, sotto il profilo metodologico, in base al principio di leale collaborazione, con l’osservanza di regole di correttezza nei rapporti reciproci e di rispetto dell’altrui autonomia. Ambedue i soggetti del confronto non possono, quindi, dare luogo ad atteggiamenti o comportamenti dilatori, pretestuosi, contraddittori o insufficientemente motivati, e hanno l’obbligo di collaborare al fine di raggiungere una soluzione condivisa.

Nell’ipotesi in cui, a seguito del confronto dialettico imposto dall’obbligo di concerto, il contrasto tra le Amministrazioni persista, qualora cioè queste ultime non pervengano in concreto a una proposta unitaria al termine della loro attività di concertazione, la procedura non può comunque subire una stasi indefinita per l’esigenza di preservare il superiore interesse pubblico, per cui spetta all’Autorità investita dalla legge del potere di emanare il provvedimento finale la deliberazione definitiva sull’istanza, tenendo conto delle ragioni del contrasto e di tutte le argomentazioni dedotte, con conseguente adempimento dell’obbligo di motivare la scelta finale in modo adeguato e puntuale.

3. Superamento del dissenso e non automatica rimessione della questione al Consiglio dei ministri

Se, da un lato, il decreto-legge n. 77/2021 ha mantenuto ferma la bipartizione del procedimento di valutazione ambientale introdotta dal D.L. n. 76/2020, prevedendo un percorso separato per i progetti attuativi del PNIEC e del PNRR (art. 25, comma 2-bis del Codice dell’ambiente) rispetto al modulo procedimentale ad applicazione generale (art. 25, comma 2), dall’altro lato, invece, ha ricondotto ad unità, sia per i progetti inclusi nel PNRR-PNIEC che per quelli esclusi, la disciplina in materia di inosservanza dei termini previsti per la conclusione del procedimento VIA e di attivazione del potere sostitutivo.

Tale regolamentazione unitaria prevede che, in caso di inerzia nella conclusione del procedimento ad opera della Commissione VIA-VAS o della Commissione Tecnica PNIEC-PNRR, il titolare del potere sostitutivo, nominato a norma dell’art. 2 della L. 241/1990, previa acquisizione del parere dell’ISPRA entro 30 giorni, provvede all’adozione dell’atto omesso entro i successivi 30 giorni (art. 25, comma 2-quater, primo periodo, del Codice dell’ambiente).

Fin qui parliamo di un’omissione imputabile alla Commissione tecnica deputata alla predisposizione dello schema di provvedimento VIA, quindi di un organo che, nella sequenza procedimentale, non è comunque titolare del potere di adottare l’atto finale.

In caso invece di inerzia nella conclusione del procedimento da parte del Ministero della Transizione Ecologica, ovvero di ritardo nel rilascio del concerto ad opera del Ministero della Cultura, il titolare del potere sostitutivo provvede al rilascio degli atti di relativa competenza entro i successivi 30 giorni (art. 25, comma 2-quater, secondo periodo).

Il D.L. Semplificazioni-bis ha dunque abrogato in parte qua la previgente e differenziata disciplina prevista per i progetti ricadenti nel procedimento generale di cui al comma 2 dell’art. 25 del Codice. In particolare, si prevedeva che, in caso di inutile decorso del termine per l’adozione del provvedimento di VIA da parte dell’autorità competente ovvero per l’espressione del concerto da parte del Ministro della cultura, l’adozione del provvedimento, su istanza del proponente o dei Ministri interessati, era rimessa alla deliberazione del Consiglio dei ministri, affinché quest’ultimo si esprimesse nei successivi trenta giorni.

A proposito della rimessione della questione al Consiglio dei ministri, occorre domandarsi se vi siano elementi sufficienti ad escludere l’automaticità della stessa nel caso in cui il MiTE non abbia previamente acquisito, per qualche ragione, il concerto del Ministero della cultura.

In primo luogo, preme evidenziare che il dettato dell’art. 25, comma 2-quater, stabilisce che, nell’ipotesi di ritardo del Ministero dei beni culturali nel rilascio del concerto, la questione non sia più rimessa al Consiglio dei ministri, ma sia il titolare del potere sostitutivo a provvedere al rilascio degli atti di relativa competenza, peraltro indipendentemente dalla circostanza che il procedimento di valutazione ambientale abbia ad oggetto progetti inclusi ovvero esclusi dal PNIEC o dal PNRR.

Sempre a livello testuale, poi, l’art. 5, comma 2, lett. c-bis) della Legge n. 400/1988 inserisce fra le attribuzioni del Presidente del Consiglio dei ministri (il quale infatti “può” e non deve) la valutazione circa l’opportunità di deferire al Consiglio dei ministri, ai fini di una complessiva valutazione ed armonizzazione degli interessi pubblici coinvolti, la decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti, tra amministrazioni a diverso titolo competenti, in ordine alla definizione di atti e provvedimenti.

Da ultimo, vi sono ragioni ulteriori, ricavabili dallo “spirito” delle argomentazioni che la Corte costituzionale ha adoperato nelle sopra citate sentenze del 1992 e del 2003, per ritenere che la rimessione al Consiglio dei ministri non abbia carattere automatico.

Quando manchi del tutto un’attività di concertazione, l’Amministrazione concertata viola il principio di leale cooperazione. Ebbene, premesso che occorre procedere all’esame dei comportamenti in concreto tenuti dalle parti in sede di concerto al fine di verificare se si sia effettivamente svolta ovvero sia mancata un’adeguata attività di concertazione, tale valutazione in concreto dovrebbe portare ad escludere la mancanza dell’attività di concertazione laddove siano stati comunque svolti approfondimenti e verifiche, con completa attività istruttoria, nonché compiute valutazioni motivate in ordine alle ragioni asseritamente ostative al raggiungimento di una soluzione condivisa entro un termine ragionevole.

Infatti, il dovere di reciproca collaborazione comporta che, se l’attività di concertazione deve essere soggettivamente ed oggettivamente orientata a ricercare, per quanto possibile, la convergenza fra le parti, allo stesso modo il “rifiuto del concerto” da parte del Ministro dev’essere motivato non già da semplici divergenze, ma da gravi e insuperabili contrasti sulla proposta da formulare.

Come detto, del resto, il concerto comporta un vincolo di metodo, non di risultato: un vincolo che obbliga le parti a una leale cooperazione, finalizzata alla ricerca della maggiore convergenza possibile attraverso una discussione effettiva e costruttiva. Pertanto, posto che l’attività di concertazione deve essere effettuata in modo adeguato, e posto che le parti non debbono tenere comportamenti ostruzionistici e sleali, né usare espedienti dilatori o pretestuosi, i tempi ragionevoli della concertazione sono quelli necessari a un’effettiva e leale discussione: i tempi irragionevoli, viceversa, sono quelli utilizzati per manovre dilatorie e per comportamenti non conferenti rispetto al miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso al procedimento interessato.

Pertanto, non solo l’attività di concertazione richiede lo svolgimento di un’adeguata istruttoria e un obbligo di motivazione particolarmente stringente quando vi sia un contrasto insuperabile, ma, del pari, neppure può prescindere dalla circostanza che si pervenga alla soluzione condivisa entro tempi ragionevoli, nel senso appena chiarito.

Ove tali requisiti manchino, si dovrebbe ritenere esperibile un’azione avverso il silenzio ex artt. 31 e 117 c.p.a. diretta a porre fine all’inerzia dell’Amministrazione renitente, negligente o banalmente sleale nello svolgimento dell’attività di concertazione.

In tal modo, non solo verrebbe ad essere confermata la non automaticità della rimessione della questione al Consiglio dei ministri, ma si avrebbe anche il pregio di mantenere tale ultimo istituto coerente con la sua connotazione all’interno dell’ordinamento giuridico, ossia quella di extrema ratio a cui ricorrere nel caso in cui non sia altrimenti possibile il conflitto tra amministrazioni.

Del resto, sempre nell’ottica della ratio della novella va ritenuto che ove possibile il MiTe possa anche superare il dissenso del MIC nel concerto, quanto meno in tutte le ipotesi in cui rilevino comportamenti ostruzionistici ovvero pretestuosi. In questi casi viene meno la leale collaborazione perché, come ha ribadito la Corte costituzionale, in caso di concerto: “Ambedue i soggetti del confronto non possono, per il dovere di correttezza e di leale collaborazione, dare luogo ad atteggiamenti o comportamenti dilatori, pretestuosi, incongrui o contraddittori o insufficientemente motivati” (sent n. 380 del 2003, § 3).

Ecco allora che per l’amministrazione procedente, cioè per il Ministero dell’ambiente nella VIA, ci sono gli spazi per superare quello che si configura come “rifiuto di concerto”, ovviamente attraverso adeguata motivazione, per non trasformarlo in un potere di veto.

Su questo è di conforto ancora la Corte costituzionale, che ha indicato preziosi principi riguardo al concerto del Ministro della giustizia con il CSM: “Ove vi sia un “rifiuto del concerto” da parte del Ministro (rifiuto che in ogni caso deve essere motivato), la procedura non può subire una stasi indefinita. Infatti, spetta al plenum del Consiglio la deliberazione definitiva sull’incarico direttivo da conferire, tenendo conto della proposta iniziale della commissione, delle ragioni del contrasto e di tutte le argomentazioni dedotte, con conseguente adempimento dell’obbligo di motivare la scelta finale in modo adeguato e puntuale” (ancora sent. n. 380 del 2003, § 3).

Vedremo come la prassi che si formerà nei prossimi mesi riuscirà a recepire questa impostazione, ancor più trattandosi di una novella legislativa tesa a semplificare i procedimenti relativi al PNRR.

Del resto, in via generale, sappiamo bene che il dissenso fra le amministrazioni continua ad essere uno dei problemi più gravi del nostro procedimento amministrativo. Ormai 30 anni orsono è stata creata anche la conferenza di servizi, come momento per concentrare la decisione e sveltire i tempi. Eppure, non si riesce a trovare una soluzione funzionale.

L’art. 14 della legge n. 241 del 1990, come pure le leggi speciali di settore, sono stati modificati e integrati decine di volte, ma non si è ancora trovato un modo coerente per completare i procedimenti in un tempo congruo, specie quando coinvolgono più amministrazioni.

La novella del procedimento VIA, anche in ragione dei principi costituzionali ed europei, non può che essere letta in questa ottica di fattiva collaborazione, escludendo per il possibile ogni interpretazione che possa ulteriormente complicare e allungare il procedimento.

Questa impostazione consente anche di risolvere la questione del concerto MIC nel procedimento di proroga della VIA.

Sappiamo che a livello letterale la disciplina codicistica richiede la partecipazione del Ministero dei beni culturali in qualità di amministrazione concertante soltanto per l’espressione del giudizio di compatibilità ambientale; viceversa, la proroga dell’efficacia è concessa direttamente dall’autorità competente in materia ambientale, ruolo che, per i progetti assoggettati alla competenza statale, è rivestito dal Ministero dell’Ambiente.

Eppure, nella prassi, spesso questo concerto viene richiesto, a nostro avviso impropriamente.

La proroga, infatti, non è un provvedimento autonomo, ma un atto modificativo dell’efficacia temporale dell’atto originario; e si distingue dal rinnovo, che è invece un atto a sé stante, ancorché dal contenuto analogo a quello storicamente antecedente.

Come ben posto in risalto dalla giurisprudenza, “per il suo carattere parziale e limitato, la proroga non richiede una rinnovata valutazione di tutti gli elementi istruttori posti a base dell’originario provvedimento, né esige la ripetizione di tutte le tappe procedimentali che hanno condotto all’adozione dell’atto modificato”: il rinnovo, invece, essendo un provvedimento solo occasionalmente legato a quello precedente, necessita della “ripetizione di tutte le fasi procedimentali e dalla completa rivalutazione di tutte le circostanze di fatto e di diritto rilevanti, attuata mediante un’adeguata ponderazione dei diversi interessi pubblici e privati coinvolti” (Cons. St., Sez. V, sent. 16 giugno 2009, n. 3906).

Questa fattispecie appare utile a ribadire che la impropria reitera della richiesta di concerto si configura come un orpello procedimentale che snatura la funzione stessa del procedimento di VIA e la finalità cui è preposto, alla luce anche di una lettura costituzionalmente orientata.

3. Effetti collaterali dell’inquinamento legislativo in materia di procedimenti VIA

La stratificazione di disposizioni non necessariamente coordinate e coerenti fra di loro, dovuta alla frequenza con cui la disciplina in tema di VIA è stata novellata, rappresenta un tipico caso di “inquinamento legislativo”, cioè di sovrapproduzione normativa che come effetto collaterale – ossia nella misura in cui sottrae carattere sistematico, organico e coerente alla legge – arreca un vulnus al principio di certezza del diritto. Si tratta di un problema antico, se come sappiamo già Dante arrivò a celebrare Giustiniano nel Canto VI del Paradiso, per aver tratto dalle leggi “il troppo e il vano”.

Ma al tempo stesso, si tratta di un problema ora molto grave, mettendo in grande difficoltà di operatori economici in un settore in rapida evoluzione e con importanti risvolti di sviluppo di una green economy.

Il tentativo di ricostruzione, sopra effettuato, della nuova disciplina in tema di VIA e del superamento dell’eventuale dissenso del Ministero della Cultura in sede di concerto deve infatti fronteggiare alcune criticità del sistema, quale risulta dal complesso di norme anche esterne al corpus del Codice dell’ambiente.

Si prenda, innanzitutto, quanto prevede l’art. 26, comma 2, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, cioè del Codice dei beni culturali e del paesaggio, il quale infatti stabilisce che “Qualora prima dell’adozione del provvedimento di valutazione di impatto ambientale risulti che il progetto non è in alcun modo compatibile con le esigenze di protezione dei beni culturali sui quali esso è destinato ad incidere, il Ministero si pronuncia negativamente e, in tal caso, il procedimento di valutazione di impatto ambientale si conclude negativamente”[1].

Al riguardo, giova osservare che l’art. 26, c. 2 del d.lgs. 42/2004 ha ad oggetto i progetti che incidano materialmente su beni culturali vincolati ai sensi della Parte I del Codice (cioè immobili dichiarati di interesse storico, artistico, archeologico, etc.), ma non si occupa affatto dei progetti che ricadono in aree tutelate solo ai fini paesaggistici.

Infatti, già a livello sistematico l’art. 26 del Codice si trova nella Parte I del d.lgs. 42/2004, che disciplina i beni culturali, mentre i beni paesaggistici sono regolati dalla Parte II; inoltre, a livello testuale, il patrimonio culturale si distingue in “beni culturali” e “beni paesaggistici” (art. 2) e l’art. 26 trova applicazione solo quando “il progetto non è in alcun modo compatibile con le esigenze di protezione dei beni culturali”, non anche con la tutela dei “beni paesaggistici”, fra cui, inter alia, ricadono le aree vincolate ex art. 142 del d.lgs. 42/2004 (cfr. art. 134 del Codice); infine, il comma 3 dell’art. 26 chiarisce che il parere del MiC reso in sede di VIA sostituisce l’autorizzazione ex art. 21 del d.lgs. 42/2004, ovvero l’autorizzazione a eseguire opere su beni culturali, mentre non sostituisce certo l’autorizzazione paesaggistica disciplinata dall’art. 146 del d.lgs. 42/2004.

Ciò premesso, la disposizione ex art. 26, comma 2, del Codice dei beni culturali e del paesaggio appare in contrasto ermeneutico con il primo comma del medesimo articolo, ai sensi del quale, per i progetti da sottoporre a valutazione di impatto ambientale, il Ministero dei beni culturali si esprime ai sensi della disciplina di cui agli articoli da 23 a 27-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, cioè proprio quelle norme del Codice dell’Ambiente di recente riformate dal Decreto Semplificazioni-bis.

Il contro-circuito, a livello interpretativo, è evidente: secondo il primo comma dell’art. 26 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, quando si tratta di valutare l’impatto ambientale il MiC dovrebbe agire in conformità alla disciplina degli artt. 23 e ss. del Codice dell’ambiente, la quale, si ribadisce, a seguito delle ultime modifiche ed integrazioni, prevede il concerto del Ministero dei beni culturali nel procedimento di valutazione dell’impatto ambientali dei progetti di competenza statale, sia che rientrino nel PNIEC o nel PNRR sia che ne siano esclusi. Però, poi, ai sensi del secondo comma, il concerto assurge a vero e proprio potere di veto – teoricamente ciò che, alla luce della giurisprudenza costituzionale, il concerto non può significare – in grado di determinare la conclusione in senso negativo del procedimento VIA, ogniqualvolta il Ministero della cultura valuti l’incompatibilità assoluta (“in alcun modo”) tra il progetto e l’esigenza di tutela dei beni culturali su cui esso è destinato ad incidere.

Tale ultima contingenza, ovviamente, andrebbe adeguatamente motivata dal Ministero, non solo alla luce dell’esito sfavorevole che comporterebbe, ma anche per evitare la censura di omessa concertazione nel senso sopra chiarito. Resta il fatto che, tra Amministrazioni egualmente preposte alla tutela di interessi sensibili, in questa particolare ipotesi il legislatore sembrerebbe far prevalere comunque le ragioni del Ministero dei beni culturali.

Non si intende certo porre in discussione la tutela vincolistica cui è preposto il Ministero dei beni culturali; tuttavia, appare opinabile la persistente compatibilità (od opportunità) della disposizione de qua – la quale, di fatto, attribuisce al MiC il potere di bloccare definitivamente il procedimento, in caso di incompatibilità ritenuta non superabile tra progetto e tutela dei beni culturali – con il contesto normativo profondamento rinnovato dei procedimenti VIA, col conseguente rischio, cioè, che la norma appaia anacronistica.

Questo dubbio è ulteriormente alimentato dalla circostanza che l’art. 30, comma 2, del D.L. n. 77/2021, sia pur relativamente al procedimento per l’autorizzazione di impianti alimentati da fonti di energia rinnovabili, localizzati in aree contermini a quelle vincolate, prevede una semplificazione delle tutele, disponendo che il MiC si esprima con parere obbligatorio ma non vincolante e che non possa attivare i rimedi per le amministrazioni dissenzienti previsti dalla normativa avverso la determinazione di conclusione della Conferenza dei servizi, ossia i rimedi di natura amministrativa di cui all’articolo 14-quinquies della legge n. 241/1990, volti a provocare un intervento della Presidenza del Consiglio dei ministri dapprima o dello stesso Consiglio dei Ministri, in caso di contrasto non risolto, sicché rimarrebbero salvi i soli rimedi di natura giurisdizionale sul provvedimento che conclude l’intero iter.

Decorso inutilmente il termine per l’espressione del parere, l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione.

Il che, a latere, costituisce argomento ulteriore spendibile per corroborare la tesi della non automaticità della rimessione della questione al Consiglio dei Ministri nell’ipotesi in cui manchi il concerto del Ministero dei beni culturali.

In disparte ciò, si può pure evidenziare un difetto di coordinamento, a livello sistematico, tra l’art. 25 del Codice dell’ambiente, il quale impone il concerto in sede di VIA statale indipendentemente dall’esistenza di vincoli culturali, e l’art. 30, comma 2, del D.L. 77/2021, che invece esclude la vincolatività del parere del MiC, reso in sede di autorizzazione unica, rispetto a progetti di impianti alimentati dalle F.E.R. e ricadenti fuori dalle aree protette. In particolare, non è stato chiarito dal legislatore, neppure in sede di conversione del Decreto Semplificazioni-bis, in che misura la natura non vincolante della posizione espressa dal Ministero della Cultura faccia venir meno i poteri sostanziali previsti dal Codice dei beni culturali in capo a tale Ministero.

A ciò si aggiunga, infine, che neppure la disciplina VIA per i progetti di competenza regionale prevede il concerto del Ministero della Cultura.

Si ricordi infatti che, per costante giurisprudenza della Corte costituzionale, la tutela dell’ambiente non è configurabile come sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata, giacché, al contrario, essa investe e si intreccia inestricabilmente con altri interessi e competenze. L’ambiente è un valore «costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”, in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale» (sentenza n. 407 del 2002; nello stesso senso, più recentemente, le sentenze n. 66 del 2018, n. 218 e n. 212 del 2017, n. 210 del 2016). In tal caso, la disciplina statale nella materia della tutela dell’ambiente «“viene a funzionare come un limite alla disciplina che le Regioni e le Province autonome dettano in altre materie di loro competenza”, salva la facoltà di queste ultime di adottare norme di tutela ambientale più elevata nell’esercizio di competenze, previste dalla Costituzione, che concorrano con quella dell’ambiente» (sentenza n. 199 del 2014; nello stesso senso, le sentenze n. 246 e n. 145 del 2013, n. 67 del 2010, n. 104 del 2008 e n. 378 del 2007).

In conclusione, preme sottolineare che, dalla sua entrata in vigore nel 2006, il Codice dell’ambiente è stato emendato, tra novelle chirurgiche e riforme, 145 volte. Il che equivale in pratica a dire che esso è stato modificato, in media, più di 9 volte l’anno.

Non tutte le modifiche ovviamente hanno interessato il procedimento VIA, ma senza dubbio i numeri evidenziano una certa tendenza, alla quale è corrisposto un impoverimento progressivo nella visione d’insieme cui dovrebbe ispirarsi un testo unico (che non a caso, non si autoqualifica come “codice”).

Dall’altra parte, però, nella successione temporale delle leggi in materia ambientale, si ritiene complessivamente rintracciabile un trait d’union: come si è tentato di dimostrare nel contributo, infatti, l’evoluzione della disciplina in tema di VIA, specie in merito al superamento dell’eventuale dissenso del MiC e al confinamento della rimessione della questione al Consiglio dei ministri alle ipotesi di residualità estrema, parrebbe disvelare una certa volontà legislativa diretta a conferire al Ministero della transizione ecologica – che oggi assomma le competenze di politica ambientale proprie dell’ex dicastero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare a quella in materia energetica precedentemente ascritte al Ministero dello sviluppo economico – un peso preminente nella conclusione dei procedimenti VIA, attraverso il corrispondente ridimensionamento del ruolo svolto dal Ministero dei beni culturali, entro la cornice di un “nuovo” bilanciamento tra tutela paesaggistica e dei beni culturali, da un lato, ed esigenza di evitare che il procedimento subisca comunque una stasi indefinita per l’incapacità delle Amministrazioni concertate di superare eventuali divergenze, dall’altro. Non ci si può che augurare che la prassi amministrativa prima ancora della giurisprudenza possa aiutare a fare ordine in questa congerie normativa, sempre nell’attesa di una legislazione più chiara e organica.

[1] Si rammenta che l’ordinamento conosce due distinte forme di tutela, comunemente nota come “vincolo”, dei beni immobili di interesse culturale. In primo luogo, v’è il cd. vincolo diretto, che riguarda “le cose immobili… che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”: esso grava per legge sugli immobili di tal tipo che appartengano “allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di lucro”, sì che il relativo decreto ha natura ricognitiva, e assume lo scopo pratico di consentire una trascrizione con efficacia pubblicitaria nei registri immobiliari, mentre va costituito con un apposito provvedimento, di carattere stavolta costitutivo, se il bene immobile appartiene a soggetti diversi da quelli elencati. Così il vigente art. 10 del d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, in sostanza riproduttivo delle abrogate norme degli artt. 1 e 3 della L. 1 giugno 1939 n. 1089. Esiste poi il cd. vincolo indiretto, in base al quale “Il Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro”, così come previsto ora dall’art. 45 comma 1 del citato d. lgs. 42/2004 e in precedenza dall’art. 21 della l. 1089/1939. È il vincolo volto a proteggere la cd. “quinta”, ovvero il contesto in cui il bene culturale si inserisce (TAR Veneto Sez. II n. 694 del 30 luglio 2020).

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UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “SAPIENZA”
DOTTORATO DI RICERCA
IN DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO INTERNAZIONALE
-Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente-
 
Resoconto incontro di dottorato del 2 febbraio 2021
Professoressa Monica Cocconi
 
Professoressa di diritto amministrativo presso l’Università di Parma
 
Economia circolare: restyling o nuovo modello economico?
 
Il 2 febbraio 2021 la Prof.ssa Monica Cocconi, traendo spunto da una sua recente pubblicazione[1], ha trattato in modo ampio e sistematico il tema dell’economia circolare, cercando di rispondere al quesito posto all’inizio della presentazione: ci troviamo di fronte ad un mero restyling oppure ad un vero e proprio nuovo modello economico?
La relatrice affronta la questione premettendo una riflessione di carattere metodologico.
È necessario chiarire innanzitutto che il nuovo paradigma dell’economia circolare non deve essere confinato nell’azione amministrativa di mera gestione dei rifiuti o in un semplice modello a tutela dell’ambiente, ma è paradigma che vuole ricomprendere l’intero processo industriale di produzione dei beni. È da concepire quindi essenzialmente come strumento di politica industriale nazionale ed europea, in grado di orientare ed attrarre investimenti, generando valore.
Inoltre, sempre dal punto di vista metodologico, nella regolazione dell’economia circolare si realizza una inversione di tendenza rispetto all’iniezione di elementi e categorie concettuali di razionalità economica nel linguaggio e nella logica giuridica, caratterizzanti gli ultimi decenni del processo di integrazione. Questo non significa che in tale regolazione non si utilizzino principi e categorie concettuali tipici della razionalità economica (ad es. il concetto di efficienza delle risorse e di analisi costi-benefici), ma che, dal punto di vista concettuale, tali categorie vengano invocate per conseguire una finalità di carattere anche solidaristico.
Passando ora ad analizzare la correlazione fra economia circolare e dinamiche della concorrenza nel mercato, la relatrice sottolinea come l’affermazione dell’economia circolare non comporta l’arretramento della concorrenza ma, al contrario, un potenziamento delle sue dinamiche, attraverso l’integrazione delle istanze ambientali e circolari, sostenute da meccanismi di incentivazione, nei processi produttivi delle aziende. È quello che è stato definito come la “concorrenza ambientale”, un nuovo concetto di concorrenza, per il quale dal principio della tutela della concorrenza si conseguono altri obiettivi come quello della sostenibilità ambientale. In questo senso, come affermato recentemente da Francesco De Leonardis, il diritto dell’ambiente, da limite, diventa driver dello sviluppo economico[2].
Dal punto di vista degli strumenti, all’adozione di misure dirette di regolazione (command and control), si affianca il ricorso a strumenti di natura reputazionale, economica e finanziaria (sovvenzioni, certificazioni, incentivi fiscali, Green Public Procurement) diretti a influire sulla disponibilità delle imprese a realizzare processi produttivi di minore impatto ambientale.
È necessario tuttavia comprendere preliminarmente quale sia il contesto in cui nasce in Europa la riflessione su questo modello.
Un punto di partenza può essere individuato nell’appello sulla rivista “Bioscienze” del settembre 2017[3] sull’insostenibilità del modello attuale di sviluppo, invocando la necessità di ridefinirlo per assicurarne la sostenibilità dinanzi alle attuali sfide globali relative al climate change, alla limitatezza delle risorse naturali e alla crescita di povertà. Si metteva in evidenza anche come l’instabilità di questo modello fosse incrementale, nel senso che le maggiori interazioni esistenti all’interno del sistema economico acceleravano anche la sua inadeguatezza rispetto ad obiettivi sociali ed ambientali.
In realtà, questo tema non è nuovo. Già a partire dalla Commissione Brutland del 1987 e con la Conferenza di Stoccolma del 1972 si era cominciato a trattare il tema della relazione fra economia e ambiente, mettendo in dubbio il modello vigente di sviluppo.
Lo sforzo del legislatore europeo, tuttavia, deve essere considerato innovativo rispetto alle sollecitazioni internazionali degli anni passati poiché l’obiettivo è quello di fornire un assetto più sistemico al nuovo paradigma economico, in grado di coniugare una risposta efficace alle sfide ambientali senza compromettere la competitività del sistema economico e dei suoi livelli occupazionali, rispondendo anche a tematiche sociali implicate dal superamento del modello economico.
In questa letteratura che precede la riforma realizzata dal pacchetto di direttive europee, si mette in rilievo la necessità di superare il modello dell’economia lineare, caratterizzata dalla sequenza “produrre, consumare e smaltire” (take, make, dispose), dominante fine a qualche decennio fa, ed individuato a partire dagli anni ’70 come principale causa di fenomeni come l’inquinamento marino e terrestre, l’emissione di gas serra e il cambiamento climatico, in relazione anche al problema di approvvigionamento delle materie prime.
Rispetto a tale constatazione, potrebbe esserci il rischio della cd “Retrotopia”[4], cioè di reagire al cambiamento guardando al passato, attraverso una restaurazione del protezionismo commerciale e il rafforzamento delle sovranità nazionale, fino ad ottenere, di conseguenza, una regressione del processo di integrazione europeo. Invece, il legislatore europeo ha affrontato con una prospettiva nuova e ambiziosa il tema: l’obiettivo è quello di disegnare un modello di sviluppo integrato, che sia in grado di affrontare non solo il tema della competitività economica, ma anche quello della povertà e della sostenibilità. In definitiva, sembra che si tratti non di un semplice restyling, ma di un vero e proprio cambio di paradigma, dati i rilevanti mutamenti nell’utilizzo delle risorse naturali, nella gestione dei rifiuti e, soprattutto, nel processo produttivo di nuovi beni
La definizione più autorevole di tale nuovo paradigma dell’economia circolare è quello della Fondazione Ellen Mac Arthur, per la quale “la circular economy è un’economia industriale concettualmente rigenerativa che riproduce la natura nel migliorare ed ottimizzare in modo attivo i sistemi mediante i quali opera”. Si può trovare un’altra definizione di economia circolare nel Decreto Ministeriale del Mise dell’11 giugno 2020, secondo la quale “l’economia circolare è un modello economico in cui il valore dei prodotti, dei materiali e delle risorse è preservato il più a lungo possibile, e la produzione dei rifiuti ridotta al minimo”. Si osserva quindi che tipico di queste definizioni è allargare lo sguardo oltre il tema della riduzione e dello smaltimento, andando a considerare il processo di produzione.
Il solco in cui nasce la riflessione economica su questo modello non è esattamente quella del rapporto Brutland, perché si pone l’accento soprattutto sui “limiti alla crescita”, già evidenziato dal Rapporto del MIT e del Club di Roma del 1972. Il tema però dell’insostenibilità del modello lineare non è semplicemente quello della esauribilità delle risorse naturali e del capitale naturale, ma più che altro quello derivante dalla necessità per i paesi europei di approvvigionarsi di materie prime. La pressione derivante dalla crescente domanda di materie prime, infatti, non è bilanciata dalla presenza di risorse facilmente accessibili che non pongano problemi sul versante della sicurezza geopolitica.
La sfida notevole è quella di coniugare sostenibilità ambientale e competitività, quindi se precedentemente il tema era quello di capire se fosse un limite la tutela ambientale oppure se si potesse realizzare un luogo di convergenza rispetto allo sviluppo economico, oggi invece l’accento è tutto interno al tema di un nuovo sviluppo economico, al servizio di una politica industriale sia nazionale sia europea.
Molti autori fanno risalire il modello a quello dell’ecosistema naturale (in cui tutto si riutilizza e nulla si perde), imitandone le dinamiche. Si tratterebbe di un modello fondato su una concezione innovativa di benessere e ricchezza, non più improntata all’espansione continua di Pil e consumi, ma di flussi.
Quello che il legislatore europeo evidenzia è che si tratta di un sistema industriale rigenerativo già nella fase di progettazione del prodotto, che sia in grado di gestire a monte le risorse nel modo più efficiente, di accrescerne la produttività nei processi di produzione e di preservarne il più a lungo possibile il ciclo di vita di prodotti e materiali. In corrispondenza, a valle lo stesso modello cerca di evitare che i beni vengano smaltiti in discarica, favorendone invece il recupero e la reintroduzione nel sistema economico come materie prime secondarie.
Uno dei concetti che ritorna anche nel codice degli appalti è quello della “vita utile di un prodotto”, inteso come fattore essenziale di questo modello di economia circolare. La vita utile di un prodotto è il periodo in cui si utilizzano i beni prodotti, determina il ritmo di sostituzione e consumo di risorse, così come la quantità di rifiuti che sono generati. Più si accresce questa durate, più le risorse sono efficiente e diminuisce l’energia necessaria per la produzione. Al contrario, la diminuzione della durata di vita di un prodotto aumenta la domanda di beni sostitutivi nel sistema economico.
Focalizzandoci ora sugli aspetti regolatori, la relatrice sottolinea come una delle matrici culturali di questo modello è l’Agenda 2030 in cui si ritrova la definizione, sostanzialmente insita nel Rapporto Brutland, della necessaria dimensione intergenerazionale di tutte le politiche orientate alla sostenibilità (“il futuro dell’umanità e del nostro Pianeta è nelle nostre mani. Si trova anche nelle mani delle nuove generazioni, che passeranno il testimone alle generazioni future”), la stessa idea che possiamo ritrovare nelle parole, molto emozionali, utilizzate da Greta Thumberg “gli occhi di tutte le generazioni future sono su di voi, e se sceglierete di fallire non vi perdoneremo mai”[5].
In relazione al tema della dimensione intergenerazionale, è possibile riconoscere il rispetto del principio di solidarietà, evocato dal terzo comma dell’art. 3-quater del d.lgs. n. 152/2006: “il principio dello sviluppo sostenibile deve consentire di individuare un equilibrato rapporto, nell’ambito delle risorse ereditate, fra quelle da risparmiare e quelle da trasmettere, affinché nelle dinamiche della produzione e del consumo si inserisca il principio di solidarietà”. È adeguato, in questo senso, il riferimento al secondo comma dell’art. 3 Cost, quindi come modello mirante a garantire il valore costituzionale della solidarietà attraverso un efficace utilizzo delle risorse volto a preservare, grazie ad un impiego efficiente delle risorse attuali, quelle destinate a soddisfare i bisogni futuri.
Un altro tema fondamentale, anche dal punto di vista metodologico, è quello della visione integrata che l’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile propone per le azioni da intraprendere e gli obiettivi da conseguire per ridefinire il nuovo modello di sviluppo. Così come ripetuto anche in recenti documenti europei relativi al Green New Deal, emerge la necessità di abbandonare una prospettiva settoriale, a vantaggio di un approccio più integrato e sistemico degli aspetti economici sociali e ambientali.
La cifra fondamentale dell’economia circolare sembra quindi essere quella della interconnessione degli ambiti, degli attori e dei processi: dovrà essere coeso l’impegno dei tanti attori istituzionali e sociali a cui il legislatore impone di attivarsi per promuovere la realizzazione del nuovo modello di sviluppo.
Entrando ora più nel dettaglio della progettazione europea dal punto di vista regolatorio, si prende innanzitutto in considerazione quel tentativo iniziale della Commissione Europea del 2014, intitolata “Verso un’economia circolare, programma per un’Europa a zero rifiuti”, in cui vi era una proposta ambiziosa di riciclare il 70% dei rifiuti urbani e l’80% dei rifiuti da imballaggio entro il 2030, vietando inoltre il conferimento in discarica dei rifiuti riciclabili dal 2025. Tale proposta fallì, ma fu il primo passo verso il pacchetto di direttive che poi si realizzò. Ci si riferisce in particolare al secondo Pacchetto di Direttive dell’Unione sull’economia circolare che si inserisce nella “Road map verso un’Europa efficiente nell’impiego delle risorse”, collocandosi nell’iniziativa sull’impiego efficace delle risorse della Strategia EU 2020. L’obiettivo del Pacchetto di Direttive è proprio quello di fornire un assetto sistemico della disciplina diretta a regolare il nuovo paradigma economico, non identificandosi unicamente alla disciplina della materia dei rifiuti. Non si tratta di un ribaltamento ma di un cambiamento di prospettiva rispetto alla direttiva precedente.
In base all’art. 179 D.lgs. n. 152/2006 è individuato l’ordine di priorità nell’attività di gestione dei rifiuti e, alla luce del principio di gerarchia, si considera opzione prioritaria la prevenzione e, successivamente, la preparazione per il riutilizzo, il riciclaggio, il recupero di altro tipo e, infine, lo smaltimento. La logica di fondo dell’economia circolare dà compimento al principio di prevenzione in modo anche più radicale attraverso la progettazione e la produzione di prodotti che non divengano mai rifiuti o lo diventino solo nel lungo periodo.
Il tema rimane quello, non tanto di impedire l’esaurimento delle risorse naturali, quanto del recupero di materiali da potere re-immettere in processi produttivi anche diversi da quelli da cui sono scaturiti, come materia prime secondarie, configurandosi quindi come un tema di sicurezza dell’approvvigionamento.
Ancora, il nuovo pacchetto di direttive cerca di ridurre la categoria concettuale del rifiuto attraverso la costituzione delle categorie dei sottoprodotti e della cessazione della qualifica di rifiuto (end of waste). Più nel dettaglio, i sottoprodotti sono le sostanze che, pur non costituendo il fine primario della produzione, sono di nuovo commercializzate dall’impresa a condizioni a lei favorevoli, senza trasformazioni (art. 5, punto 5 della Dir. 2018/851/UE). L’altra nozione, quella di end of waste, è invece relativa al processo con cui un rifiuto viene sottoposto ad un’operazione di riciclo e di recupero di materia tale da trasformarlo in materia prima secondaria, riutilizzabile nel processo produttivo (art. 1, par. 1, punto 6 della Dir. 2018/851). La nozione di “cessazione dalla qualifica di rifiuto” si differenzia dalla categoria del sottoprodotto per la necessità di una trasformazione prima della loro reintroduzione nel ciclo produttivo.
La sentenza n. 229/2018 del Consiglio di Stato aveva sottratto alle Regioni il potere di definire, in sede di autorizzazione di specifici impianti, i criteri di cessazione della qualifica di rifiuto, ostacolandone l’utilizzo dal punto di vista industriale. La direttiva 2018/851, invece, modificando l’art. 6 comma 4 della direttiva 2008/98, permette agli Stati di procedere con la modalità “caso per caso” o adottare misure appropriate al fine di verificare se determinati rifiuti abbiano cessato di essere tali sulla base delle condizioni e dei criteri definiti dalla disciplina europea. Il decreto Crisi aziendali (d.l. 101/2019) prevede che le Regioni e gli enti da esse delegati potranno tornare a definire i criteri “caso per caso” per la cessazione della qualifica di rifiuto in sede di rilascio delle autorizzazioni, basandosi sui nuovi criteri Ue, superando così l’impasse determinato dalla sentenza del Consiglio di Stato. I criteri dell’EOW sono ripresi anche dal codice dell’Ambiente all’art. 184-ter, che prevede che un rifiuto cessi di essere tale quando è sottoposto a un’operazione di recupero, incluso il riciclaggio e la preparazione per il riutilizzo, e soddisfi i criteri specifici, da adottare nel rispetto delle condizioni previste dalla norma. Si modificano così i criteri presenti nel codice ambientale, eliminando il precedente avverbio “comunemente” e indicando una destinazione sicura per scopi specifici.
Una delle prospettive concettuali che vengono individuate come prodromiche al nuovo modello di economia industriale è quello della green economy. Tale modello, attenendo in particolare alle fonti di approvvigionamento dei processi produttivi, non è però esattamente coincidente con la bioeconomia, che offre una strategia alternativa alla produzione di beni e all’utilizzo di energia proveniente da combustili fossili. Si tratta certamente di temi legati poiché molto spesso il tema della bioeconomia è prodromico a quello della economia circolare, ma non si potrebbe comunque ravvisare una totale sovrapposizione.
Una disciplina prodromica a livello nazionale delle direttive europee era stata quella del Collegato ambientale del 2015 (l. 28 dicembre 2015, n. 211), insieme con il Documento strategico del Ministro dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare del 2017, collocato nel contesto della Strategia Nazionale per lo sviluppo sostenibile approvata dal Governo italiano. Quest’ultimo conteneva la seguente definizione “la sfida della transizione verso l’economia circolare è considerare ciò che adesso è un rifiuto come elemento, come “mattone” per un nuovo ciclo produttivo”, da sottolineare perché dimostrativa del fatto che anche i governi nazionali consideravano tale prospettiva in modo sistemico, non esaurita nella tematica della gestione dei rifiuti.
Sempre a livello nazionale, è da considerare poi il d. lgs. n. 116/2020 in tema di responsabilità estesa al produttore, che si concretizza ora in un coinvolgimento della responsabilità finanziaria del produttore del bene per la riduzione dei rifiuti originati dal consumo di quel bene. Si tratta di un istituto per il quale i costi del fine vita del prodotto sono inclusi nel prezzo al fine di incentivare i produttori al momento della progettazione dei loro manufatti, a tener conto della loro riciclabilità, riutilizzabilità e riparabilità.
Un accenno va fatto anche al decreto legislativo 118/2020, attuativo della direttiva (UE) 2018/249 e 2012/19/UE in materia di recupero sui rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche (RAEE), insieme con il d.lgs. 121/2020, attuativo della direttiva (UE) 2018/850, in materia di discariche, volto a ridurre in modo progressivo e sostanziale il conferimento in discarica.
Concludendo, è necessario un breve riferimento al tema del Green Procurement. Uno degli strumenti privilegiati per il decollo dell’economia circolare, infatti, è quello del ricorso all’istituto dei c.d. Appalti Verdi. Un effetto dirompente potrebbe discendere dal loro impatto concreto, data la rilevanza delle Pubbliche Amministrazioni come acquirenti di beni e servizi (la presa delle P.A. per l’acquisto di beni e servizi rappresenta circa il 14% di quella complessiva del Pil dell’UE). Norma di riferimento, all’interno del nuovo Codice Appalti, è costituita dall’art. 34, comma 3, del D. lgs. n. 50/2018, che obbliga ad inserire nella documentazione progettuale e di gare un contenuto minimo costituito dalle specifiche tecniche e dalle clausole contrattuali contenute nei Criteri ambientali minimi. La conformità ai cd CAM viene considerata poi un criterio oggettivo di valutazione per ricostruire il miglior rapporto qualità- prezzo. Inoltre, si consideri anche, in un’ottica di orientamento degli appalti pubblici verso obiettivi di sostenibilità, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e l’introduzione dei cd costi del ciclo di vita.
Un altro aspetto sistemico funzionale all’ottenimento della collaborazione delle imprese nella realizzazione del nuovo paradigma è l’istituto della responsabilità sociale di impresa (corporate social responsability), vincolo ad oggi previsto dal D. lgs. n. 254/2016 unicamente per le grandi società di interesse pubblico.
Come considerazione finale, si sottolinea che la dimensione della sostenibilità potrà realmente decollare nell’ordinamento nazionale se ci sarà una esplicitazione in uno dei principi fondamentali della Costituzione dello sviluppo sostenibile. Il timore, in una concezione antiquata, che questo possa rallentare lo sviluppo economico ha reso invece finora problematico tale inserimento.
La relatrice, infine, commenta il Rapporto Legambiente 2019 elaborato insieme con l’Università di Padova, incentrato sul rapporto tra economia circolare e industria 4.0, su un campione di 322 imprese. La maggior parte di tali imprese dimostra l’introduzione di un modello di business orientato alla circolarità ancora prima dell’introduzione delle nuove direttive europee, dimostrando come un interesse e una potenzialità sia già stata prefigurata dagli attori economici privati. Le attività circolari si sono essenzialmente incentrate sul riutilizzo delle risorse, sulla riduzione dei rifiuti e prevenzione alla produzione dei rifiuti. Tra i modelli di business delle industrie circolari si segnalano le aziende che hanno la capacità di provvedere a forniture di risorse totalmente da fonti rinnovabili, da riuso e da materiali riciclati, riciclabili o biodegradabili; le aziende che si occupano di allungare la durata della vita del prodotto (assistendo poi il cliente nella manutenzione); le aziende che si fondano su piattaforme di condivisione grazie ad una spiccata digitalizzazione; le aziende in cui il prodotto diventa un servizio (i prodotti non vengono acquistati ma utilizzati da uno o più utenti attraverso un contratto tipo “pay.per -use“).
La principale motivazione del passaggio dell’impresa ad una economia circolare emergente dalla ricerca è la responsabilità di impresa, confermando così uno degli elementi che si erano prima individuati.

Note

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Resoconto dell’incontro di studi del 1 marzo 2021 – Sapienza Università di Roma
Dottorato di ricerca in diritto pubblico comparato e internazionale
Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente
Prof. Ruggiero Dipace
(Prof. ordinario di Diritto Amministrativo presso l’Università degli Studi del Molise)
 
 
L’incontro di studi tenutosi il 1 marzo 2021 alle ore 15:00 in modalità telematica ha ospitato la relazione del Prof. Ruggiero Dipace sul tema “Semplificazione amministrativa e tutela degli interessi ambientali” nell’ambito del ciclo organizzato dal curriculum di Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente del Dottorato in Diritto Pubblico, Comparato ed Internazionale dell’Università “La Sapienza”.
Nell’ambito della sua relazione, il docente sopra citato ha, in primo luogo, formulato una riflessione introduttiva generale in ordine agli istituti che sono alla base del tema trattato, rammentando in particolare la storica e tradizionale contrapposizione tra l’interesse primario alla tutela ambientale e gli altri interessi costituzionali contrapposti, tra cui l’interesse al libero svolgimento dell’attività economica privata e quello alla realizzazione delle grandi infrastrutture strategiche per il Paese.  
A tal fine, sono stati evidenziati, in particolare, i classici problemi di ponderazione tra gli interessi sopra citati, sottolineando altresì che spesso la semplificazione dei procedimenti amministrativi è stata considerata come lesiva ex se dell’interesse alla tutela dell’ambiente.
Sono stati quindi illustrati i recenti approdi della giurisprudenza costituzionale (esposti nella sentenza n° 59/2013, inerente alla spinosa questione dell’inquinamento ambientale prodotto dallo stabilimento ILVA di Taranto), secondo cui l’apparente conflitto tra le esigenze di semplificazione amministrativa e quelle di tutela dell’ambiente non può essere risolto aprioristicamente attribuendo ad uno dei due interessi la prevalenza sull’altro.
Secondo quanto stabilito dalla Consulta, infatti, la qualificazione come primari del bene della salute e di quello dell’ambiente non esime il legislatore dal ricercare un punto di equilibrio tra la tutela di questi ultimi e la protezione di interessi costituzionali contrapposti, senza che venga in ogni caso compromesso il nucleo essenziale di ciascuno degli interessi tutelati.
Il Prof. Dipace, a tal riguardo, ha evidenziato che, fino al primo decennio del secolo in corso, il legislatore aveva apprestato tutela agli interessi ambientali, costruendo meccanismi, che derogavano sic et simpliciter agli strumenti di semplificazione amministrativa previsti dall’ordinamento, accordando così all’interesse ambientale una protezione prevalente rispetto agli altri interessi coinvolti nel procedimento amministrativo.
Espressione di tale tendenza è stata costituita, ad esempio, dall’inapplicabilità degli istituti del silenzio/assenso (di cui all’art. 20 L. 241/90) e della S.C.I.A. (di cui all’art. 19 L. 241/90) ai procedimenti in cui erano coinvolti interessi ambientali.
E’ stato rammentato, a tal proposito che anche il D.Lgs. 59/2010 (che ha recepito nell’ordinamento interno la c.d. “direttiva comunitaria Bolkenstein”) in tema di liberalizzazioni amministrative, richiamando espressamente gli artt. 19 e 20 della L. 241/90, faceva salvi gli interessi ambientali, escludendoli dall’ambito di applicazione degli interventi di semplificazione adottati.
Negli anni successivi al 2010, però, il legislatore comunitario e quello nazionale hanno modificato tale tendenza, procedendo gradualmente alla “decostruzione” dello statuto privilegiato di tutela dei beni ambientali ed alla contestuale costruzione su nuove basi di un nuovo modello di rapporto tra i beni ambientali e quelli economici.
A tal riguardo, il relatore ha rammentato i seguenti interventi adottati in ambito nazionale e sovranazionale: l’Agenda 2030 delle Nazioni Unite in materia di sviluppo sostenibile; il recentissimo piano “Next Generation EU” dell’Unione Europea; la nuova programmazione dei fondi strutturali comunitari 2021/2027 (fortemente improntata a favorire la transizione ecologica); la nuova strategia nazionale di sviluppo sostenibile culminata nella recente istituzione del nuovo Ministero per la Transizione Ecologica.
L’analisi del Prof. Dipace si è concentrata su due profili fondamentali: le caratteristiche dei procedimenti in materia ambientale e l’interazione di questi ultimi con i moduli di semplificazione dei procedimenti amministrativi.
Per quanto riguarda l’analisi dei procedimenti ambientali, è stata innanzitutto illustrata la tendenza perseguita dal legislatore nazionale negli ultimi anni, che è consistita essenzialmente nella concentrazione di procedimenti e provvedimenti amministrativi afferenti alla materia ambientale.
A tal riguardo, sono state analizzate: la disciplina contenuta nel T.U. Ambiente (D.Lgs. 152/2006) in materia di Autorizzazione Integrata Ambientale (A.I.A.); la disciplina concernente l’Autorizzazione Unica Ambientale (A.U.A.), introdotta dal D.L. 5/2012; le modifiche alla disciplina regolatoria della Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.) introdotte dal D.Lgs. 104/2017; le recentissime ulteriori innovazioni alla normativa in materia di V.I.A. operate dal D.L. 76/2020 (c.d. “Decreto Semplificazioni”).
L’analisi congiunta delle normative sopra citate ha consentito di ravvisare una tendenza alla c.d. “politicizzazione” del bene ambiente, che è consistita nello spostamento della competenza ad adottare decisioni finali in materia di provvedimenti ambientali dall’organo amministrativo a quello politico.
Tale processo, che rischia di minare la base tecnica della protezione del bene ambientale, è tuttavia da inquadrare nell’ambito dell’attribuzione all’organo politico di una potestà decisoria, che deve essere in ogni caso esercitata tenendo in debito ed adeguato conto il contributo consultivo fornito dall’organo tecnico (a tal proposito, appare esemplificativo l’apporto fornito dal C.T.S. alle decisioni del Consiglio dei Ministri, nell’ambito delle recenti misure restrittive, adottate in relazione all’emergenza pandemica in atto).
E’ stata dedicata, a questo punto, ampia attenzione al problema dell’interazione tra i moduli di semplificazione procedimentale e la tutela degli interessi ambientali.
Per quanto concerne alcuni strumenti di semplificazione amministrativa, infatti, il legislatore ha optato per escludere totalmente la loro applicazione, nel caso in cui ricorrano esigenze di tutela degli interessi ambientali. Tra di essi, ad esempio, sono annoverati l’istituto del silenzio assenso (ex art. 20 L. 241/90) e la SCIA (ex art. 19 L. 241/90).
In relazione ad altri istituti di semplificazione, invece, il legislatore ha previsto un termine procedimentale perentorio, entro cui le Amministrazioni preposte alla tutela ambientale debbono adottare le proprie determinazioni. Decorso tale termine, infatti, le stesse si intendono non adottate. Nell’ambito di tale categoria, rientra, ad esempio, il silenzio-assenso tra Pubbliche Amministrazioni, disciplinato dall’art. 17-bis della L. 241/90.
 E’ stata analizzata, inoltre, anche la nuova disciplina della conferenza di servizi, di cui all’art. 14 della L. 241/90. In relazione a tale istituto, il legislatore ha previsto la possibilità per l’Amministrazione procedente di adottare la determinazione conclusiva del procedimento, anche qualora le Amministrazioni preposte alla tutela ambientale omettano di emanare gli atti di propria competenza, ma ha previsto per questi ultimi un termine procedimentale più lungo necessario ai fini del perfezionamento del meccanismo del silenzio/assenso.
Tale disciplina, a parere del docente, costituisce un valido punto di equilibrio tra le esigenze di semplificazione amministrativa e quelle di tutela ambientale. La previsione di un meccanismo di silenzio/assenso, infatti, non elide la circostanza che l’Amministrazione debba comunque ponderare adeguatamente gli interessi coinvolti ed esperire un’esaustiva attività istruttoria.
Il relatore, a questo punto, ha approfondito anche l’istituto del superamento del dissenso qualificato, di cui all’art. 14-quinquies della L. 241/90. In tal caso, però, il legislatore non sembra aver adottato un metodo particolarmente efficace per contemperare le contrapposte esigenze sopra richiamate.
La disciplina previgente, infatti, prevedeva la sospensione del procedimento in caso di dissenso di un’Amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili e la remissione della competenza ad adottare il provvedimento conclusivo all’organo politico (in species, il Consiglio dei Ministri).
La novella normativa, invece, stabilisce che l’Amministrazione preposta alla tutela dell’interesse sensibile, la quale abbia già espresso il proprio dissenso in conferenza di servizi, abbia il successivo onere di proporre opposizione qualificata al Consiglio dei Ministri entro 10 giorni dalla conclusione della conferenza stessa.
Tale innovazione, secondo cui il dissenso espresso in conferenza dall’organo tecnico deve poi essere confermato dall’organo politico mediante formale opposizione, non sembra idonea a semplificare effettivamente il procedimento amministrativo, in quanto risultano particolarmente rari i casi in cui la valutazione formulata dall’organo politico diverga da quella precedentemente espressa dall’organo tecnico.
E’ stato infine affrontato il tema della partecipazione di soggetti privati ai procedimenti amministrativi che richiedono la valutazione di interessi sensibili di carattere ambientale, soffermandosi in particolare sulle recenti modifiche previste dal D.L. 76/2020 (c.d. “Decreto Semplificazioni”), che ha sospeso fino al 2023 l’operatività dell’istituto dell’inchiesta pubblica nei procedimenti finalizzati alla realizzazione di grandi opere infrastrutturali. A tal proposito, il docente ha rilevato che il tema delle semplificazioni non possa essere affrontato in modo semplicistico mediante la mera previsione di deroghe normative.
In conclusione del proprio intervento, dunque, è stato affermato che il rapporto tra ambiente ed economia debba essere oggi necessariamente affrontato e rivisitato, alla luce delle esigenze di semplificazione amministrativa.
A tal proposito, non è più possibile ritenere che la tutela dell’ambiente implichi inevitabilmente il blocco delle iniziative economiche (come lasciava intendere l’emblematica espressione “decrescita felice”), ma deve essere costantemente ricercato un punto di equilibrio tra gli interessi contrapposti, senza mai considerare uno di essi automaticamente prevalente sull’altro.
 
 
 
 
 
 
 

Note

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Sommario: 1. Premessa – 2. Procedimento autorizzativo e problematiche – 3. Impianti eolici e tutela ambientale – paesaggistica, due interessi in potenziale conflitto – 4. La libera attività di produzione di energia, spunti giurisprudenziali – 5. La ragionevolezza delle moratorie sull’installazione di nuovi impianti.

1. Premessa

Considerando che la giurisprudenza amministrativa sta iniziando, ormai da qualche tempo, ad intervenire in maniera importante nel settore dell’energia eolica[1], sembra interessante tirare le somme dei “risultati” prodotti durante l’anno appena concluso.

Come noto, infatti, la giurisprudenza amministrativa in materia sta tracciando le linee, sempre più nette, di quello che dovrebbe essere l’operato delle amministrazioni e se, spesse volte, questa giurisprudenza pone mano alla “cattiva” normativa secondaria che pare reinterpretare a proprio modo la legislazione nazionale e comunitaria[2], altre volte invece i citati interventi agiscono più che altro sul piano dell’interpretazione, nel tentativo di conferire coerenza ai vari livelli normativi.

Nell’anno appena trascorso gli interventi giurisprudenziali sono apparsi piuttosto coerenti con i precedenti orientamenti ed è interessante osservare come, a seconda di dove sia l’ente giudicante, la giurisprudenza intervenga spesso “correggendo” le medesime impostazioni localizzate che non sembrano rispettare i principi generali. Così, si osserva facilmente come nelle varie regioni le pronunce si ripetano e, anche qualora le fattispecie decise non siano perfettamente coincidenti, gli interventi giurisprudenziali insistano comunque spesso sulle medesime questioni e problematiche interpretative.

Tanto premesso, ci si ripropone in questa sede di tentare di porre l’accento sui nodi più interessanti che i vari tribunali amministrativi regionali, prima, ed il Consiglio di Stato, poi, hanno cercato e cercano di chiarire per meglio inquadrare il sistema generale che regola la materia della produzione di energia da fonte eolica.

2. Procedimento autorizzativo e problematiche.

In primo luogo, in quest’ottica, appare senza dubbio di rilievo accennare ad alcune problematiche relative al procedimento autorizzativo. Come noto, infatti, l’art. 12 del d.lgs 387/2003 impone che la procedura autorizzativa sia effettuata in maniera unitaria, attraverso la convocazione di una conferenza di servizi, all’interno della quale devono essere espressi i vari pareri e rilasciati gli atti e i nulla osta necessari[3]. Tale norma ha, ovviamente, lo scopo di semplificare, razionalizzare e velocizzare la procedura, in ossequio all’incentivazione della produzione di energia c.d. pulita che è ormai un chiaro obiettivo della politica europea e, quindi, italiana. Ebbene, in quest’ottica va però osservato che l’operato delle amministrazioni locali non è sempre coerente con l’intento citato, di modo che la giurisprudenza appare più volte ribadire l’importanza del rispetto delle modalità procedurali previste dalla legislazione nazionale, le quali impongono alle amministrazioni competenti ad esprimersi nella procedura di autorizzazione, di farlo all’interno di una conferenza di servizi a cui partecipino tutte le amministrazioni in qualche modo competenti, senza aggirare o derogare arbitrariamente la disciplina.

Principalmente ciò è accaduto, durante il 2008, in seno alla giurisprudenza amministrativa pronunciata nella regione siciliana.

Così la giurisprudenza di questa regione ribadisce l’importanza del fatto che le istanze ed i progetti afferenti agli impianti di produzione di energia eolica siano esaminate all’interno del procedimento unitario di cui si è detto, senza che sia, dunque, ammissibile acquisire, per esempio, pareri espressi, seppur nei riguardi del medesimo progetto, all’interno di un procedimento differente, quale, per esempio, la V.I.A.[4]. L’esigenza di un serio contraddittorio, che appare imperniare tutto il procedimento, è infatti resa ancor più stringente in considerazione dell’importanza che l’ordinamento conferisce all’incremento della produzione di un siffatto tipo di energia[5]. E tale contraddittorio si mostra speculare alla necessità di contemperare tutti gli interessi pubblici coinvolti nel procedimento, cosicché non è permesso a nessuna delle amministrazioni coinvolte di esprimersi al di fuori della conferenza di servizi.

Riferendoci a quanto affermato dalla citata giurisprudenza, perciò, anche quando un determinato potere spetti astrattamente ad un’amministrazione, «lo stesso deve necessariamente essere esercitato all’interno della procedura di cui si è accennato [ossia della conferenza di servizi] (…). Tale potere [infatti] non [le] compete assolutamente” (…), se non nell’ambito della procedura»[6]. La lettera della legge è, del resto, inequivocabile[7] e una differente interpretazione potrebbe apparire forzarla oltre misura. Speculare è poi l’affermazione secondo cui l’amministrazione non ha l’obbligo di provvedere all’istanza presentata al di fuori della conferenza di servizi[8]

Ciò detto, sembra opportuno rilevare l’esistenza di una giurisprudenza difforme, che, seppur indirettamente, giunge ad affermare il legittimo utilizzo di un potere che sia stato esercitato al di fuori della conferenza di servizi[9]. La citata pronuncia prende le mosse, per contrastarlo, da un orientamento del C.G.A.R. Sicilia secondo cui l’amministrazione preposta alla tutela di un determinato interesse non ha l’onere di effettuare essa stessa un bilanciamento degli interessi sottesi a tutto il procedimento autorizzatorio, ma deve semplicemente valutare l’interesse che essa ha l’obbligo di tutelare, mentre il contemperamento va, invece, effettuato in seno alla conferenza di servizi[10]. Sarà dunque in questa sede che si valuterà se l’eventuale parere negativo espresso da una certa amministrazione sia o meno superabile in considerazione degli altri interessi pubblici rilevanti. Ebbene, secondo il TAR siciliano, invece, posto che nella situazione considerata la conferenza di servizi non era stata nemmeno convocata, non può ritenersi, come affermato dal giudice d’appello, che il compito della singola amministrazione si risolva nella mera comparazione dell’interesse che le sia demandato tutelare. Secondo questa impostazione, quindi, l’amministrazione «non avrebbe dovuto limitarsi ad affermare la rilevanza assoluta del bene-paesaggio [essendo in tal caso in contestazione l’operato della Sopraintendenza], paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse, ma avrebbe dovuto effettuare la comparazione del primo con gli interessi sottesi alla produzione di energia da fonti rinnovabili (…) e con quelli legati all’iniziativa economica privata»[11]. E ciò proprio per il fatto che nel caso esaminato il “modulo procedimentale” seguito non era stato quello di cui al d.lgs 387/2003, non essendo in tal caso stata nemmeno convocata la conferenza di servizi prescritta.

Secondo quest’impostazione, dunque, sebbene l’atto adottato dall’amministrazione venga comunque annullato, l’illegittimità viene dichiarata con una motivazione che non nega la titolarità del potere così esercitato – ossia al di fuori della conferenza di servizi –, ma ne contesta solo l’esercizio nel merito. L’orientamento espresso si pone, perciò, in totale antinomia con l’interpretazione abbracciata dal giudice d’appello siciliano, il quale invece, come sopra ricordato, ha affermato un’inequivocabile carenza di potere delle amministrazioni che, nel procedimento volto ad ottenere un’autorizzazione unica ex d.lgs 387/2003, non si esprimano all’interno della conferenza di servizi.

3. Impianti eolici e tutela ambientale – paesaggistica, due interessi in potenziale conflitto.

Alcuni spunti interessanti poi, appaiono quelli che emergono da alcuna giurisprudenza e che riguardano, sotto vari profili, la tutela che l’ordinamento deve garantire all’ambiente. Come noto, infatti, la produzione di energia rinnovabile, se per un verso comporta essa stessa una maggiore protezione dell’ambiente (la sua produzione infatti non comporta l’immissione nell’aria di tutta una serie di sostanze nocive, come invece avviene per la produzione effettuata attraverso lo sfruttamento del petrolio), d’altro canto importa comunque il sacrificio, almeno parziale, di un certo aspetto della tutela ambientale e in primo luogo incide senza dubbio a livello paesaggistico. Al di là della grandezza dei macchinari, infatti, la necessaria presenza di vento forte comporta una limitata quantità di siti elegibili, i quali sono spesso rappresentati da luoghi non industrializzati e di particolare pregio paesaggistico. Inoltre, per le medesime considerazioni, l’allocazione avviene spesso anche in luoghi sottoposti a vincolo ex d.lgs 22 gennaio 2004 n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio), di modo che anche sotto questo profilo gli interessi sottesi a tale tipo di produzione energetica spesso si scontrano con altri interessi che l’ordinamento considera rilevanti[12].

Nel tentare di risolvere queste inevitabili contrapposizioni la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata su più questioni.

In merito interessante appare quanto affermato (ma si potrebbe dire anche confermato) con riguardo alla natura dell’autorizzazione paesaggistica[13]. Secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, infatti, la funzione dell’autorizzazione paesaggistica non è quella di rimuovere il vincolo paesaggistico, ma invece quella di accertare in concreto la semplice compatibilità dell’intervento considerato con il mantenimento e l’integrità dei valori dei luoghi[14]. La problematica è sorta, come spesso accade, in relazione ad un atto di annullamento della Sopraintendenza che, anche sulla base dell’esistenza di un vincolo paesaggistico, aveva revocato un’autorizzazione paesaggistica sovrapponendo indebitamente le proprie valutazioni di merito a quelle già effettuate in dalla competente amministrazione regionale, senza considerare che, appunto, la mera esistenza di un vincolo non impedisce l’esercizio della discrezionalità necessaria a valutare la compatibilità paesaggistica di un impianto nella zona.

Sempre con riguardo alla “materia ambientale”, appare altresì interessante riportare quanto affermato in relazione ai “rapporti” intercorrenti tra la Valutazione d’Impatto Ambientale e la conferenza di servizi finalizzata all’assenso di un’autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto eolico[15]. Secondo una determinata teoria, infatti, il negativo esito della valutazione suddetta precluderebbe l’autorizzazione stessa, eliminando così in capo all’amministrazione regionale l’obbligo di indire la relativa conferenza di servizi ex art. 12 d.lgs 387/2003. La citata interpretazione è stata però smentita dal TAR della Sicilia il quale – si ritiene correttamente – invece ha affermato che la conferenza citata, proprio perché dichiaratamente volta a semplificare e concludere il procedimento, ha il precipuo scopo di esaminare i progetti da ogni punto di vista e non può, quindi, ritenersi preclusa da un giudizio emesso in un procedimento differente (quello di valutazione d’impatto ambientale), di modo che il positivo esito della V.I.A. non si configura come condizione imprescindibile dell’indizione della conferenza, ma solo come un elemento da valutare in tale sede[16]. In altre parole, il procedimento di VIA va considerato parte integrante del procedimento di autorizzazione unica e, di conseguenza, va effettuato nell’ambito della conferenza di servizi all’uopo convocata[17].

4. La libera attività di produzione di energia, spunti giurisprudenziali

Passando ad altro argomento, un aspetto ancora interessante sembra rappresentato da quanto ribadito in ordine alla natura dell’attività di produzione di energia, la quale, si sa, ormai si qualifica come libera e non soggetta a privativa o a regime concessorio, non qualificabile come servizio pubblico ex artt. 112 ss. del d.lgs. 267/2000 e né riservata a favore degli enti locali[18].

Le conseguenze di questo mutamento di regime sono state ancora ribadite dalla giurisprudenza più recente.

In proposito è interessante osservare quanto affermato principalmente dalla giurisprudenza pugliese quando si è trovata a giudicare della legittima indizione di una gara, da parte di un comune, volta all’individuazione dei progetti assentibili, in applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ebbene, secondo il TAR Puglia, il Comune non poteva bandire alcunché e, quindi, facendolo, si è illegittimamente appropriato della funzione di comparazione e selezione dei progetti che la legge attribuisce invece alla competenza della Regione, e ciò per tentare di incrementare indebitamente le proprie entrate patrimoniali, sfruttando un’apparente lacuna normativa [19]. Del resto, a detta del TAR, oltre a non spettare al Comune la scelta dei progetti assentibili, la legge prevede il divieto di ogni misura compensativa a favore delle regioni o degli enti locali, di modo che l’attività posta in essere è apparsa ulteriormente viziata[20].

Ancora interessante, con riguardo sempre alla localizzazione degli impianti eolici, appare la pronuncia relativa all’interpretazione di una disposizione regolamentare della regione Puglia (precisamente del reg. 4 ottobre 2006 n. 16) secondo la quale oltre una certa data (ormai trascorsa) è preclusa l’autorizzazione di impianti eolici nel territorio dei comuni che non si siano dotati di Piano Regolatore per l’installazione degli Impianti Eolici (PRIE)[21]. Ebbene, il tribunale regionale, accogliendo il ricorso, ha annullato la deliberazione con cui un comune, sprovvisto di PRIE, aveva localizzato un impianto eolico senza subordinare l’efficacia della localizzazione al fatto che l’autorizzazione fosse adottata prima della scadenza del termine di cui al citato regolamento regionale, applicando pedissequamente il testo normativo[22].

In merito sembra lecito chiedersi, però, se la previsione di una siffatta norma non realizzi in realtà un’ulteriore moratoria degli impianti eolici che, in quanto tale, potrebbe apparire in contrasto con i principi generali stabiliti con il d.lgs 387/2003 e, quindi, indirettamente con l’art. 117 della Costituzione. Sul punto non si può fare a meno di rilevare, infatti, che la Corte costituzionale, giudicando su una questione relativa ad una disposizione legislativa della regione Puglia con la quale si era disposta una moratoria delle autorizzazioni di impianti eolici sul territorio regionale, ha affermato che detta disposizione, incidendo su una materia di competenza concorrente, deve rispettare i principi generali stabiliti dal d.lgs 387/2003[23]. Conseguentemente, dunque, posto che il termine di 180 giorni per la conclusione del procedimento autorizzativo (di cui all’art. 12 del citato decreto legislativo) deve qualificarsi come principio fondamentale della materia, la legislazione regionale che lo estenda si pone in contrasto con l’art. 117 Cost.

Partendo da tale assunto, e considerando che la disposizione di cui al regolamento della Puglia 16/2006 ha inequivocabilmente eluso il termine, si potrebbe ipotizzare l’illegittimità, anche costituzionale, della disposizione richiamata.

In tema di tutela paesaggistica ed ambientale sembra opportuno menzionare ancora un paio di sentenze piuttosto interessanti.

La prima – ossia la sentenza del TAR Puglia 17 settembre 2008 n. 2128 –, trattando della possibilità di vietare l’installazione di impianti in alcune zone determinate, ha affermato inequivocabilmente che la classificazione di aree come sito di importanza comunitaria (S.I.C.) e zona di protezione speciale (Z.T.S.) non esclude aprioristicamente la realizzazione di impianti, ma richiede semplicemente un’accurata valutazione ambientale della condotta, secondo i criteri della discrezionalità amministrativa[24]. Secondo il TAR, infatti, l’inclusione di un’area tra i SIC e le ZPS non equivale ad imprimere all’area una condizione giuridica di inedificabilità assoluta, bensì relativa, in quanto subordinata al positivo esito della valutazione di incidenza.

La seconda delle richiamate pronunce riguarda, invece, la sentenza del Consiglio di Stato 23 luglio 2008 n. 3650[25] con la quale è stata annullata un’autorizzazione unica per il fatto che l’amministrazione regionale, pur non ritenendo necessario sottoporre il progetto a V.I.A., aveva disposto la necessità di un monitoraggio successivo all’installazione dell’impianto. In altri termini, la stessa amministrazione aveva riconosciuto il potenziale nocivo dell’impianto nei riguardi dell’avifauna, e la necessità dell’adeguato accertamento in concreto di tale incidenza, di modo che, ricostruito in tali termini lo stato di fatto, appariva manifestamente contraddittorio disporre che il suddetto riscontro avvenisse ad impianto già costruito, sopportando i costi relativi, e funzionante.

5. La ragionevolezza delle moratorie sull’installazione di nuovi impianti.

In ultimo luogo per concludere questa breve analisi, sembra interessante citare ancora una pronuncia. Si tratta dell’ordinanza del TAR Basilicata 14 aprile 2008 n. 104 con la quale l’autorità giudiziaria richiamata ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all’articolo 6 della legge regionale 26 aprile 2007 n. 9. Tale disposizione, prevedendo, in materia di impianti eolici, che «le procedure autorizzative in atto che non abbiano concluso il procedimento per l’autorizzazione unica sono sottoposte alla valutazione di sostenibilità ambientale e paesaggistica secondo quanto previsto dall’atto di indirizzo di cui alla Delib.G.R. 13 dicembre 2004, n. 2920», ha effettuato, a detta del collegio rimettente, un rinvio ricettizio ad una normativa regolamentare, dotando così la fonte formalmente secondaria della forza di legge. Il rinvio legislativo ha perciò determinato la necessità di sollevare davanti alla Corte anche la questione relativa alla richiamata Delib. G. R. 2920/2004.

Ritenendo che non sia questa la sede per analizzare l’ordinanza nei suoi molteplici aspetti, sembra però interessante riportare quanto sostenuto in merito all’asserita violazione dell’art. 3 Cost. La posizione ivi espressa appare, infatti, piuttosto condivisibile. In rapporto a siffatto parametro i giudici a quibus dubitano della ragionevolezza di alcune disposizioni dell’atto di indirizzo regionale, ovviamente rilevanti nel processo a quo. Nello specifico, si tratta di una serie di disposizioni relative agli elementi che rendono assolutamente incompatibile la costruzione di impianti eolici quasi nella totalità del territorio regionale, attraverso l’individuazione di una serie di zone nella quale non è possibile realizzarli. In particolare l’attenzione del TAR Basilicata si è concentrata sull’inedificabilità all’interno delle aree della Rete Natura 2000, ma anche in una fascia di rispetto che varia tra i 5 ed i 10 Km[26].

L’assenza di ragionevolezza si riscontra, secondo la tesi sposata, nella mancata giustificazione della norma che estende il divieto di istallazione ben oltre le zone protette dalla Rete Natura 2000, spingendosi a prevedere un divieto che può giungere fino ad aree lontane 10 Km dai siti. Questa limitazione, secondo i giudici, rende tutt’altro che semplice, se non praticamente impossibile, l’istallazione degli impianti, senza che però l’interesse pubblico sotteso alla necessità di facilitare e e razionalizzare la costruzione di tali opere (così come avvenuto ad opera del d.lgs 387/2003, in attuazione del quale le disposizioni impugnate si pongono) sia minimamente bilanciato con l’altro interesse pubblico, ossia quello alla tutela del territorio e del paesaggio.

Nell’attesa di sapere l’esito del giudizio costituzionale, quanto sostenuto nell’ordinanza richiamata appare comunque rilevante, oltre che pressoché condivisibile, in quanto sembra esplicare a pieno le modalità operative di alcune amministrazioni le quali, nonostante l’esistenza di una copiosa legislazione (comunitaria e nazionale) incentivante, nonché di una abbastanza coerente giurisprudenza, continuano a ricercare assiduamente le modalità per limitare la quantità di impianti eolici sul territorio, senza che, ci sia permesso, se ne colga il motivo reale, stante anche la nota situazione di non autonomia energetica in cui versa l’Italia.

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[1] Per un breve quadro sul tema delle fonti rinnovabili di energia si v., tra gli altri, B. Caravita di Toritto, Fonti energetiche rinnovabili ed efficienza economica in Aa. Vv., Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Giappichelli, Torino 2007, 227 ss. Per un’indagine specifica in materia di energia eolica si cfr., invece, G. Tulumello, l’energia eolica: problemi e prospettive – L’esperienza italiana, Relazione italiana al XII Convegno di diritto amministrativo organizzato a Lecce il 25 – 27 ottobre 2007, dall’Associazione Italiana dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi e l’Università del Salento, 1 ss.

[2] Per uno sguardo generale in materia di autorizzazione degli impianti eolici si v. L., Magnani, Procedimenti autorizzativi per la localizzazione di impianti eolici in Giurisprudenza di merito, 2008, 2366 ss.

[3] Ed, infatti, vengono spesso respinte le interpretazioni che tentano limitare la valenza “onnicomprensiva” dell’autorizzazione. Così, a titolo esemplificativo, si v. TAR, Puglia, Lecce, 5 febbraio 2008, n. 358 in www.giustizia-amministrativa.it .

[4] Del resto, a tali considerazioni va aggiunta quella di cui a TAR Sicilia, Palermo, 26 febbraio 2008, n. 267 in www.giustizia-amministrativa.it secondo cui «sul piano logico sistematico va osservato che la legge non solo parla, significativamente, di “autorizzazione unica” ma precisa che la stessa “è rilasciata … nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”, ossia nel rispetto di tutti i possibili valori meritevoli di tutela».

[5] Si v. in primo luogo TAR Sicilia 267/2008, cit. dir. n. 3

[6] Così C.G.A.R. Sicilia, 9 dicembre 2008, n. 1005 e 1006, nonché 11 aprile 2008, n. 295 in www.giustizia-amministrativa.it, annotata da I. Impastato, Sulla vexata quaestio del “dissenso postumo” (extraconferenziale): note minime su Consiglio di Giustizia amministrativa, 9 dicembre 2008, n. 1005.

[7] l’art. 12 citato recita infatti: “(…). La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. (…).

L’autorizzazione (…) è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei princìpi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. (…). Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni.”.

[8] Si v. ancora C.G.A.R. Sicilia 1005, 1006 e 295 del 2008, cit.

[9] Si tratta della sentenza TAR Sicilia, Palermo, 27 maggio 2008, n. 683 in www.giustizia-amministrativa.it.

[10] C.G.A.R. Sicilia 21 novembre 2007, n. 1057 in www.giustizia-amministrativa.it.

[11] Si v. ancora TAR Sicilia, 683/2008, cit., dir. n. 3.

[12] Si v. in proposito G. Tulumello, l’energia eolica: problemi e prospettive, cit. 1 ss. dall’Associazione Italiana dei Giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi e l’Università del Salento.

[13] Ossia uno di quegli atti che devono essere adottati in seno alla conferenza di servizi, volta all’esame dell’istanza di autorizzazione unica.

[14] Si vedano Cons. St. 8 maggio 2008, n. 2122 e 2123 in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Secondo le disposizioni del T.U. ambientale (d.lgs 3 aprile 2006, n. 152), infatti, per l’installazione di impianti eolici è necessario effettuare un monitoraggio ambientale (c.d. screening), il quale valuti la necessità o meno della valutazione d’impatto ambientale. La valutazione è però sempre necessaria quando l’impianto voglia essere installato in zone protette.

[16] Così ancora TAR Sicilia, 267/2008, cit.

[17] Del resto tale interpretazione appare in linea con quanto affermato dalla Corte costituzionale secondo la quale il valore primario dell’interesse paesaggistico «non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dal legislatore ordinario e dalle pubbliche amministrazioni; in altri termini, la “primarietà” degli interessi che assurgono alla qualifica di “valori costituzionali” non può che implicare l’esigenza di una compiuta ed esplicita rappresentazione di tali interessi nei processi decisionali all’interno dei quali si esprime la discrezionalità delle scelte politiche o amministrative». Corte cost., 28 giugno 2004 n. 196, Cons. dir. n. 23 in Giur. cost. 2004, 196 ss., con nota di C. Pinella, prospettive per il condono edilizio, dove l’A. sottolinea l’approccio innovativo del tipo di bilanciamento operato dalla Corte in questa pronuncia.

[18] Si v. in proposito, prima di tutto, il d.l. 16 marzo 1999, n. 79.

[19] TAR Puglia, Bari, 1 aprile 2008, n. 709 in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso anche TAR Puglia, Bari, 1 marzo 2008, n. 530 in www.giustizia-amministrativa.it con note di commento di L., Magnani, Procedimenti autorizzativi per la localizzazione di impianti eolici in Giurisprudenza di merito, 2008, 2366 ss. e di S. Guarino, Procedura ad evidenza pubblica e procedimento autorizzatorio per la realizzazione e gestione di impianti eolici ex art. 12 del d.lgs 29 dicembre 2003, n. 387 in Rivista giuridica dell’ambiente 2008, 846 ss.

Sulla stessa linea, poi, si v. Cons. Stato, Ad. pl. 14 ottobre 2008, n. 2849 in www.giustizia-amministrativa.it.

[20] Sembra opportuno effettuare sul punto una piccola precisazione. Se è vero che l’art. 12 del d.lgs 387/2003 prevede il divieto di misure compensative a favore delle regioni e delle province, nulla del genere però è disposto con riguardo ai comuni. Inoltre, attraverso un’indagine dei lavori preparatori relativi alle modifiche effettuate attraverso la l. finanziaria per il 2008, è possibile notare come, sebbene inizialmente il legislatore fosse intenzionato ad estendere tale divieto anche ai comuni ed alle comunità montane, la modifica non è però poi mai andata a buon fine. Ciò considerato, dunque, l’interpretazione proposta dal TAR Bari sembra, seppur condivisibile, forzatamente estensiva e difficile da sostenere.

Si v. in proposito anche S. Guarino, Procedura ad evidenza pubblica e procedimento autorizzatorio per la realizzazione e gestione di impianti eolici ex art. 12 del d.lgs 29 dicembre 2003, n. 387, cit. 854 ss., dove l’A. pone in parte l’accento sulla medesima questione da noi sollevata, anche in rapporto alle previsioni di cui all’art. 1, comma 4, lett. f) e comma 5 della l. 23 agosto 2004 n. 239, (ove si prevede che «Lo Stato e le regioni, al fine di assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia nelle sue varie forme e in condizioni di omogeneità sia con riguardo alle modalità di fruizione sia con riguardo ai criteri di formazione delle tariffe e al conseguente impatto sulla formazione dei prezzi, garantiscono: (…) l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale, con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili » e che «le regioni e gli enti locali territorialmente interessati dalla localizzazione di nuove infrastrutture energetiche ovvero dal potenziamento o trasformazione di infrastrutture esistenti hanno diritto di stipulare accordi con i soggetti proponenti che individuino misure di compensazione e riequilibrio ambientale, coerenti con gli obiettivi generali di politica energetica nazionale, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387»), sollevando dubbi sull’interpretazione proposta dalla sentenza annotata, anche in considerazione della declaratoria di incostituzionalità delle parole “con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili” – effettuata con la sentenza 14 ottobre 2005 n. 383 in Giur. Cost. 2005, 5 ss.

[21] Le disposizioni citate dispongono infatti che «i Piani Regolatori per l’installazione di Impianti Eolici (PRIE) sono finalizzati all’identificazione delle cosiddette aree non idonee ovvero quelle aree nelle quali non è consentito localizzare gli aerogeneratori, in aggiunta a quelle di cui all’art. 6, comma 3, del presente regolamento.

Ai fini della razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative di cui all’art. 12 del D.P.R. n. 387/2003 le amministrazioni comunali si dotano di Piani Regolatori relativi all’installazione di Impianti Eolici (PRIE).» (così l’art. 4, commi 1 e 2) e che «le disposizioni transitorie, di cui al presente articolo, si applicano fino all’approvazione dei PRIE ex articoli 4, 5, 6 e 7 e per un tempo massimo di 180 giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento. Decorso tale termine, si potranno realizzare impianti eolici solo se le Amministrazioni Comunali saranno dotate dei suddetti PRIE.» (così l’art. 14).

Sul punto appare interessante osservare una disposizione del medesimo tenore è prevista, altresì, in materia di impianti fotovoltaici, dalla l.r. Puglia 21 ottobre 2008, n. 31 (si. v. l’art. 2). Si noti, però, che in merito a tale disposizione il Governo ha sollevato una questione di legittimità costituzionale (ricorso 31 dicembre 2008, n. 105 in bollettino Ufficiale della Regione Puglia 29 gennaio 2009, n. 18, 1507 ss.

[22] TAR Puglia, Lecce 6 maggio 2008, n. 1290 in www.giustizia-amministrativa.it.

[23] Si v. la sentenza Corte cost. 9 novembre 2006, n. 364 in Giur. cost. 2006 in Riv. Giur. Ambiente 2007, 304 ss., con nota di R. Tumbiolo, Impianti eolici: procedimenti autorizzativi e compatibilità ambientale.

In merito si cfr. anche TAR Puglia, Bari, 17 settembre 2008, n. 2128 in www.giustizia-amministrativa.it, dove, seppur giudicando su una norma differente del medesimo regolamento, in un obiter dictum, si esprime con una posizione molto simile a quella qui riferita.

[24] La sentenza si riferiva al già citato art. 14 del regolamento 16/2006 che, tra le altre cose, in assenza di PRIE prevede il divieto di installare impianti eolici nelle zone SIC e ZPS.

[25] In www.giustizia-amministrativa.it.

[26] In materia di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili e moratorie si v. M. Bucello e S. Viola, Vizi (di legittimità) e virtù dei procedimenti autorizzativi di impianti da fonti rinnovabili in Ambiente e sviluppo 10/2007, 911 ss

(pubblicato l’12.3.2009)

Note

L'articolo Energia eolica: rassegna giurisprudenziale 2008. proviene da Giustamm.

Relazione al Convegno “Ambiente è sviluppo”
Taranto 17 – 18 aprile 2009

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1. Il nostro ordinamento ha bisogno di certezza e di coerenza. Questa esigenza viene qualificata come “semplificazione”, mentre in altri Stati europei si parla di “manutenzione” o di “consolidamento”: troppe norme, troppe leggi, stratificatesi disordinatamente negli anni, impongono al Legislatore di guardare dentro se stesso, per intervenire sull’ordinamento.
Potremmo dire che la semplificazione è un’esigenza – in taluni casi, forse, anche una moda – degli ultimi anni: invece, a ben vedere, si tratta di un’esigenza molto antica. La sovrabbondanza di testi normativi si fa risalire al diritto romano. Fu in particolare Giulio Cesare che rese obbligatoria la pubblicazione degli acta diurna, cioè i resoconti del Senato, che contenevano i decreti normativi. Fino ad allora, infatti, le leggi non erano pubblicate regolarmente, anzi venivano spesso tenute segrete proprio affinché i sacerdoti e i senatori potessero di volta in volta enunciarle. La pubblicazione degli acta diurna cominciò a far accrescere il materiale normativo pubblicato e, quindi, si diffusero le raccolte imperiali. Erano queste le prime codificazioni, che prendevano il nome dal termine codex, distinto da volumen: il codex era il libro cucito, ordinato, che doveva essere conservato, mentre il volumen indicava il rotolo di papiro non destinato alla conservazione. Abbiamo codici imperiali fin dal II secolo d.C. (Teodosio), anche se la codificazione per antonomasia – accanto a quella più risalente di Hammurabi (XVIII sec. a.C.) – è rappresentata dall’opera di Giustiniano (o meglio di Triboniano), dell’anno 534 d.C.
L’esigenza di codificazione e semplificazione (faccio un salto di molti secoli, proprio per semplificare) tornò fortemente con la Rivoluzione francese, perché la tendenza illuministica era quella di creare un diritto generale e astratto, uguale per tutti. Si avviò così nel 1791 il progetto di codificazione delle leggi civili, per creare un unico codice per tutto lo Stato francese. Il progetto sarà realizzato soltanto nel 1804, con il famosissimo Code Napoléon, che proprio da Napoleone sarà portato in tutti gli Stati da lui creati e che ispirerà anche il codice civile italiano del 1865.
Nello stesso periodo, la codificazione si diffuse anche negli Stati assolutistici. Esempio noto a tutti è l’ABGB (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) austriaco del 1811. Anche negli Stati ancora a base feudale e dinastica, quindi, era necessaria la creazione di leggi coerenti e sistematiche.
Ho trovato una bella definizione di codice nell’ “Enciclopedia legale” di Francesco Foramiti, del 1838 (a quel tempo, esisteva ancora la tradizione che un solo autore scrivesse un’intera enciclopedia giuridica). Il Foramiti scriveva che «il codice, collezione di leggi, è necessario perché già dall’antichità le molte leggi si sono accumulate nel tempo, sparse nei depositi, sparse sui pubblici monumenti, e quindi divenne difficile conoscerle, presentando anomalie sovente non suscettibili di conciliazione. Si pensò di doverle mettere insieme in una sola raccolta, per formare un tutto, quindi sorsero i codici».
I codici ottocenteschi reggeranno, ma cominceranno a perdere la loro centralità rispetto alla trasformazione dello Stato, che diverrà ente a fini generali. Sappiamo che dall’Ottocento si sviluppa l’idea che lo Stato debba normare tutto, qualsiasi oggetto, ogni materia: l’estensione della normazione a settori sempre più ampi fa crescere in maniera cospicua il numero delle leggi e, con esso, incoerenze e antinomie.

2. Passo ora direttamente alle vicende riguardanti la Repubblica italiana, in cui il moltiplicarsi di leggi speciali ed eccezionali ha portato al fenomeno definito magistralmente da Natalino Irti (1979) come decodificazione, quale definitiva perdita di centralità dei grandi codici tradizionali.
La produzione legislativa italiana è divenuta particolarmente farraginosa per ragioni che conosciamo e che in ogni caso non dobbiamo indagare in questa sede. Sicuramente, la legge è andata “in crisi” a partire dagli anni Settanta. Tra le cause, si è indicato il bicameralismo perfetto, la debolezza dei Governi e delle maggioranze parlamentari, l’inflazione normativa. Ad ogni modo, si tratta di un fenomeno che ha comportato una modifica (tacita e consuetudinaria) dell’impianto costituzionale, facendo perdere alla legge quell’emblematico ruolo di centralità, scolpito nell’art. 70 Cost.
Con legge si sono fatte cose sempre meno importanti, mentre è cresciuto – abusivamente – il ruolo quantitativo e quantitativo degli atti normativi del Governo e si è ampliato notevolmente l’ambito di competenza delle fonti comunitarie e delle leggi regionali.
La crisi della legge ha portato ad una crisi del sistema delle fonti, non più retto dal solo criterio di gerarchia. A questa crisi si è cercato di far fronte con la semplificazione, che ha conosciuto più stagioni.
Potremmo dire che la prima stagione della semplificazione è stata rappresentata dalla delegificazione, che nasce a metà degli anni Ottanta dall’idea – giustissima – che la inflazione normativa ha portato ad avere troppe norme di rango primario. Si pensava, quindi, di riportare al rango secondario tutte le norme di minore importanza. Questo processo non è stato costituzionalizzato, ma ha trovato la sua norma-cardine nella legge n. 400 del 1988, articolo 17, secondo comma.
Anche la delegificazione è stata una moda (che ad alcuni era sembrata una panacea). Negli anni Novanta, si è delegificato moltissimo, ma poi questo procedimento si è rivelato scarsamente funzionale. Una delle ragioni per cui non ha funzionato è la “non permanenza” dell’atto delegificato. In sostanza, mediante la delegificazione una materia veniva portata a livello di normazione secondaria ma, quando si è dovuto modificare l’atto secondario, ci si è accorti che era molto più semplice e comodo emanare un atto primario (spesso un decreto legge), piuttosto che un nuovo regolamento, per ragioni di sveltezza procedurale. Così abbiamo oggi – ed è impressionante – una serie di regolamenti governativi (atti secondari) in cui galleggiano singoli articoli, singoli commi o singole parole con forza di legge!
La delegificazione, con il passaggio al nuovo secolo, ha ceduto il posto ai tentativi di codificazione: non più grandi codici unitari, ma codici di settore. Ormai avevamo troppe leggi speciali, troppi ambiti da disciplinare. Così, la legge n. 50 del 1999 e le altre leggi di semplificazione annuale avviano testi unici tradizionali e (problematicamente) misti e, poi, a partire dal 2003, codici di settore. Tuttavia, ci si è resi conto che questi tentativi di semplificazione erano necessariamente parziali perché non riuscivano ad incidere su entrambi i valori di cui l’ordinamento necessita: certezza e coerenza. La certezza ha bisogno di una diminuzione delle norme vigenti e la coerenza necessita della creazione di norme unitarie nei singoli settori. Si è così arrivati alla legge di semplificazione n. 246 del 2005, che contiene il cosiddetto “taglia-leggi” ed una delega generale di riassetto.
Debbo fare una confessione: nel 2005 – dalla mia turris eburnea di professore – ho scritto un articolo assai severo contro il meccanismo taglia-leggi, definendolo “un illuministico atto di impotenza del legislatore”. Ad una prima impressione, mi sembrava assurdo che il legislatore si dichiarasse così incapace di gestire l’ordinamento normativo, al punto da usare uno strumento rozzamente drastico come la ghigliottina.
Gli strani percorsi della vita mi hanno, poi, portato a lavorare per il “taglia-leggi” e, così, dall’interno, mi sono accorto che si tratta di un meccanismo utilmente ingegnoso: la ghigliottina automatica e presuntiva obbliga le Amministrazioni ad effettuare la ricognizione delle norme applicabili e vigenti, a pena di una automatica abrogazione generalizzata. Possiamo, quindi, guardare con favore al prossimo 16 dicembre 2009, quale data di riferimento per un’imponente opera di snellimento della normativa italiana.
Sappiamo che la procedura del “taglia-leggi” prevedeva, innanzitutto, una relazione al Parlamento. Questa è stata redatta alla fine della scorsa legislatura ed è nota come relazione Pajno, dal nome del Sottosegretario che l’ha predisposta: da essa emerge che in Italia, al dicembre 2007, sono vigenti 21.691 atti legislativi. Forse non è noto a tutti come sia stata realizzata questa ricognizione. Nel corso della scorsa legislatura fu affidato a gli uffici legislativi dei Ministeri il compito di segnalare le leggi da loro applicate. Ne risultò un elenco di quasi 10.000 leggi, ma ci si rese conto che mancavano atti di clamorosa importanza. L’esempio sempre citato è quello della legge sull’Antitrust, la n. 287 del 1990, che non è di stretta competenza di nessun Ministero e, quindi, non venne segnalata da nessun Ministero.
Venne allora attivato, nell’ambito dell’Unità per la semplificazione e la qualità della regolazione, un gruppo di esperti. Questo gruppo ha operato per differenza, esaminando le più diffuse banche dati private di normativa: rispetto alle leggi segnalate dai Ministeri sono così stati individuati ulteriori 12.000 atti legislativi ritenuti vigenti. Si è così arrivati all’elenco delle 21.000 leggi: già di per sé si tratta di un risultato molto significativo in quanto negli anni precedenti, alla domanda “quante sono le leggi vigenti”, si rispondeva con i numeri più disparati, senza alcun punto di riferimento sicuro.
In questa legislatura è stata avviata una analisi più attenta della produzione normativa italiana. Si è partiti dagli archivi della Gazzetta Ufficiale, sulla quale – tra il marzo del 1861 ed il 2008 – sono stati pubblicati circa 450.000 atti, di tipologia e natura assai variegata. Di questi, gli atti numerati (cioè atti di rango legislativo e regolamenti governativi) sono 185.000: per l’esattezza 185.052. Anche questa cifra comprende atti di vario genere. Le leggi sono 33.490, i decreti-legge 5.403, i regi decreti-legge 10.091; i decreti legislativi (nomen juris utilizzato soltanto dal 1988) sono 2.629; ancora, i Decreti legislativi del Capo provvisorio dello Stato ammontano a 2.618; i Decreti-legge luogotenenziali a 1.153; i Decreti legislativi luogotenenziali a 1.356. Moltissimi sono gli atti numerati di incerta natura (soltanto un esame casistico consente di comprendere se si tratta di fonti primarie o secondarie): i Regi decreti sono 71.457 e i decreti del Presidente della Repubblica sono 46.692.
Si è iniziato a sfoltire questa massa di atti normativi con due decreti-legge che hanno operato l’abrogazione espressa di oltre 30.000 atti primari ormai obsoleti (più precisamente 3.370 atti legislativi nel decreto legge 27 giugno 2008, n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133; e 28.909 atti pre-costituzionali, con il decreto-legge 22 dicembre 2008, n. 200 convertito in legge 18 febbraio 2009, n. 9).
Ora si sta lavorando alla ghigliottina, per individuare gli atti legislativi precedenti al 1970 da confermare in vigore e, quindi, da sottrarre all’abrogazione presuntiva. In tal modo si darà un ulteriore contributo alla certezza del nostro ordinamento. Ma per la coerenza serve di più. Occorre operare con codificazioni di settore, sull’esempio di quanto accade anche in altri Stati europei (ad es., Francia, Germania).

3. Sappiamo che l’ambiente è una materia complessa, in quanto frammentata su tre livelli di competenza normativa (comunitaria, statale e regionale) e ricca di ambiti e settori, spesso a forte impatto tecnico. A ben vedere, anzi, l’ambiente non è neppure una materia, ma piuttosto un «“valore” costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”, in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che possono ben essere regionali, spettando allo Stato il compito di fissare standard di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale», come ripetutamente riconosciuto dalla Corte costituzionale (tra le molte, sent. n. 407 del 2002, n. 96 del 2003 e n. 259 del 2004).
Tuttavia, dovremmo pensare che, in Italia, la normativa sull’ambiente sia più ordinata, in quanto esiste – come si ritiene tralaticiamente – il codice del 2006. Invece, a mio avviso, non abbiamo un codice ambientale, dato che – a ben vedere – il decreto legislativo n. 152 del 2006 non è, in senso stretto, un codice.
Ovviamente questa mia affermazione presuppone la definizione di codice, cioè di atto unitario, organico, coerente, portatore di principi, regolante fattispecie astratte, con norme tese a durare nel tempo, in maniera da creare una sorta di ordinamento sezionale. Insomma, il codice reca in sé un valore meta-normativo, che invece non ha il Testo unico, operazione di mero riordino e consolidamento.
In quest’ottica, ci sono almeno tre argomenti decisivi per negare che il d.lgs. n. 152 del 2006 sia un codice (e, forse, nemmeno un testo unico).
A) Nomen juris. Sappiamo che la autoqualificazione dell’atto fa fede solo juris tantum. Tuttavia, nel caso dello pseudo-codice dell’ambiente anche gli elementi sostanziali sono univoci.
La legge di delega non conferiva al Governo la potestà di codificare, bensì quella di “adottare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, uno o più decreti legislativi di riordino, coordinamento e integrazione delle disposizioni legislative nei seguenti settori e materie, anche mediante la redazione di testi unici” (Legge n. 308 del 2004, art. 1, comma 1).
Puntualmente il decreto legislativo n. 152 del 2006 non si autoqualifica né come codice né come testo unico, ma semplicemente come “Norme in materia ambientale”.
Una conferma della natura dell’atto la desumiamo anche dai pareri resi sul decreto nel suo compresso iter di formazione (la legge delega prevedeva, infatti, tre passaggi in Consiglio dei ministri, doppi pareri delle Commissioni parlamentari, etc…). In particolare: il parere della Conferenza unificata del 26 gennaio 2006 osserva: “[…] Il mero assemblaggio materiale di singoli testi nati separatamente non consente poi di ritenersi di fronte ad una ‘normativa ambientale’, in quanto non sussistono i presupposti per considerare tale disciplina un corpo unitario di norme, difettando un nucleo fondamentale di disposizioni di principio comune alle diverse discipline”. Il parere dell’VIII Commissione della Camera dei deputati del 19 dicembre 2005, a sua volta: “[…] Nel rilevare poi l’opportunità di raccogliere in un unico atto tutte le modifiche alla legislazione ambientale vigente, segnala che l’inserimento di norme in materia di aree protette avrebbe consentito di identificare l’intero atto in esame come un vero e proprio codice ambientale; ritiene quindi che, con la mancata attuazione di tale parte della delega, il Governo non abbia colto un’importante occasione di riordino del settore ”.
B) Contenuto normativo. Il testo del c.d. codice è troppo ampio e dettagliato (318 articoli e decine di allegati), senza unitarietà e privo di norme sistematiche o di principio. Non è un caso che il d.lgs. n. 152 del 2006 non rechi disposizioni generali o di principio e che alcune norme che si autoqualificano come principi siano state aggiunte soltanto dal secondo correttivo (artt. 3-bis / 3-sexies).
Per il resto basta scorrere articoli, titoli, capi, parti, per accorgersi che ci troviamo di fronte ad un coacervo di articoli e non certo ad un testo organico e ordinato.
C) Scarsa stabilità. Il d.lgs. n. 152 non ha mostrato alcuna persistenza, avendo subito in meno di tre anni una serie cospicua di modifiche.
Sappiamo che ci sono stati due decreti legislativi modificativi, il primo nello stesso anno 2006 (d.lgs. n. 284 del 2006), che modifica 5 articoli, e poi quello del 2008 (d.lgs. n. 4 del 2008), che tocca addirittura 62 articoli. Inoltre, modifiche testuali al c.d. codice sono state arrecate anche da altri atti normativi, quali il decreto-legge n. 59 del 2008 (con modifiche su corpi idrici e smaltimento RAE) e il decreto-legge n. 208 del 2008 (che è intervenuto in tema di bonifiche e di terre e rocce da scavo).
Come se non bastasse, non ci si fermerà qui, essendo già emerse nuove esigenze di modifica.
Da un lato, il Governo ha chiesto la riapertura del termine per i decreti correttivi. Nel disegno di legge n. 1441-bis B – in queste settimane in discussione alla Camera dei deputati in terza lettura – all’art. 12 contiene la delega “ad adottare, entro il 30 giugno 2010, uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive dei decreti legislativi emanati ai sensi dell’articolo 1 della legge 15 dicembre 2004, n. 308, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi stabiliti dalla stessa legge”.
Dall’altro, la Legge comunitaria per il 2008 (Atto Camera n. 2320 approvato dal Senato il 17 marzo 2009), contiene la delega per il recepimento della nuova direttiva rifiuti (direttiva 2008/98/CE), che scade il 12 dicembre 2010 e comporterà ulteriori ed ampie modifiche al d.lgs. n. 152.
Per non parlare delle numerose modifiche implicite e delle deroghe ripetutamente disposte in materia di rifiuti, di bonifiche, di risorse idriche e altro ancora.
In tal modo si è anche violata la clausola abrogativa espressa con cui l’art. 3 aveva cercato di proteggere il decreto n. 152, disponendo che “Le norme di cui al presente decreto non possono essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa, mediante modifica o abrogazione delle singole disposizioni in esso contenute”. Ma, sappiamo che la vacuità delle clausole abrogative espresse è un problema che non riguarda solo il c.d. codice dell’ambiente. Una serie di testi normativi negli ultimi vent’anni ha cercato di consolidarsi con questo ingegnoso meccanismo (in mancanza di strumenti maggiormente rinforzati quali le leggi organiche), ma la stessa Corte costituzionale si è mostrata scettica sulla loro vincolatività, riconducendone la portata all’ambito ermeneutico (cfr. sent. n. 111 del 1997, in cui si osserva, rispetto alla clausola della l. n. 142 del 1990, che essa “secondo quanto comunemente si ritiene, vale quale criterio interpretativo per i futuri successivi interventi legislativi in materia, nel senso che i principi della legge n. 142 restano operanti di fronte ad ogni altra legge che non ne disponga ex professo la deroga o l’abrogazione”).

4. Insomma, non occorre dilungarsi per dimostrare che il d.lgs. n. 152 del 2006 è un mero contenitore di norme in materia ambientale, disorganico e precario, piuttosto che un codex.
Siamo ancora in mezzo al guado…
Questo non può che rafforzarci nella convinzione che la normativa ambientale abbia bisogno di un vero codice. E che sia un codice rispettoso delle regole di better regulation, cioè redatto con disposizioni chiare, stabili, durevoli e fattibili. Soltanto così si ottiene la vera semplificazione, che abbina certezza e coerenza.

(pubblicato il 27.4.2009)

Note

L'articolo Il codice che non c’è: il diritto ambientale tra codificazione e semplificazione proviene da Giustamm.

Indice

1 Premessa
2 I principali contenuti della Direttiva 2004/35 in materia di risarcimento del danno ambientale – le modalità di riparazionepreviste dall’allegato II
3 Le contestazioni mosse dall’UE alla disciplina contenuta nel Codice
dell’Ambiente
4 Le modifiche apportate al Codice Ambientale

Allegato – Estratto delle norme del Codice dell’Ambiente modificate dal D.L. n. 135/09 conv. in L. n. 166/09

Premessa

Come noto, il D.L. 25 settembre 2009, n. 135, conv. in L. 20 novembre 2009 n. 166 (c.d. decreto salva-infrazioni) contiene diverse norme finalizzate ad adeguare la legislazione nazionale all’Ordinamento comunitario.

Tra i diversi interventi correttivi si segnalano anche alcune norme che si propongono il fine di adeguare la parte VI del Dlgs 152/2006 (c.d. Codice dell’Ambiente) alle prescrizioni comunitarie.
In particolare, l’articolo 5 – bis del D.L. n. 135/2009 interviene a modificare gli articoli 311, 303 e 317 del Dlgs 152/2006 con l’espressa finalità di adeguare “ulteriormente” la disciplina nazionale sul risarcimento del danno ambientale a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’allegato II della direttiva 2004/35/Ce.

La novità più significativa introdotta alla disciplina in esame – che si esaminerà nel dettaglio nel successivo par. 4 – riguarda l’affermazione del principio secondo cui in materia di danno ambientale è prioritario il risarcimento in forma specifica (ossia il ripristino delle risorse naturale danneggiate) mentre l’azione di risarcimento monetario – ovvero per equivalente economico – è ammessa solo in via eventuale se il ripristino non è possibile o risulta eccessivamente oneroso.
Viene così modificata la precedente impostazione che equiparava le due tipologie di risarcimento.

Tanto premesso, si procederà di seguito ad illustrare la disciplina prevista in materia di riparazione del danno ambientale dalla Direttiva 2004/35 e le critiche mosse dall’ordinamento comunitario alla disciplina italiana in materia di danno ambientale, per poi analizzare i contenuti delle modifiche apportate al Codice dell’Ambiente.

I principali contenuti della Direttiva 2004/35 in materia di risarcimento del danno ambientale – le modalità di riparazione previste dall’allegato II

Gli obiettivi fondamentali cui la direttiva 2004/35/Ce si ispira consistono nella prevenzione e riparazione del danno alle risorse naturali, nonché ai servizi assicurati da queste risorse[1].
Al fine di garantire effettività a questi obiettivi, la Direttiva afferma il principio secondo cui l’azione di risarcimento del danno ambientale deve assicurare in via prioritaria, tranne eccezioni, che le risorse siano riportate alle stesse caratteristiche qualitative e quantitative esistenti al momento dell’evento lesivo.
Ciò a differenza di quanto prevede ordinariamente il Codice Civile italiano (art. 2043) per il risarcimento del danno da fatto illecito che, come noto, avviene in via generale per equivalente.

Tanto premesso, l’allegato II alla direttiva 2004/35 – integralmente riprodotto nell’allegato III alla parte VI del Dlgs 152/2006 – , afferma che la riparazione del danno ambientale in relazione all’acqua o alle specie e agli habitat naturali protetti, è conseguita riportando l’ambiente danneggiato alle condizioni originarie tramite le seguenti misure di riparazione:
la riparazione primaria consiste in qualsiasi misura di riparazione che riporta le risorse e/o i servizi naturali danneggiati alle o verso le condizioni originarie[2];
la riparazione complementare è qualsiasi azione intrapresa per compensare il mancato ripristino completo delle risorse e dei servizi naturali danneggiati con l’obiettivo di ottenere, se opportuno in un sito alternativo, un livello di risorse naturali e di servizi analogo a quello che si sarebbe ottenuto se il sito danneggiato fosse tornato alle condizioni originarie;
la riparazione compensativa è, invece, qualsiasi azione intrapresa per compensare la perdita temporanea di risorse e servizi naturali dalla data del verificarsi del danno fino a quando la riparazione primaria non abbia prodotto un effetto completo.

Entrambe le tipologie di riparazione di cui ai punti 2) e 3) sono applicabili – per espressa precisazione della direttiva – nei casi in cui non si può procedere al ripristino completo della risorsa danneggiata o quando per il ripristino della risorsa danneggiata occorre un certo lasso di tempo, durante il quale le risorse medesime o i servizi naturali danneggiati non possono svolgere le loro funzioni ecologiche o fornire servizi ad altre risorse naturali o al pubblico.

Una volta individuate le tipologie di riparazione, la Direttiva definisce anche un quadro comune di regole da seguire per individuare le misure più appropriate per procedere alla riparazione del danno ambientale[3].
In particolare, andrebbero prese in considerazione:
in primo luogo le azioni in grado di fornire risorse e servizi naturali dello stesso tipo, qualità e quantità di quelli danneggiati;
nel caso in cui le azioni di cui alla precedente lett. a) non sono attuabili, le azioni che forniscano risorse o servizi naturali di tipo alternativo;
nel caso in cui non siano praticabili le azioni di cui alle precedenti lettere a) e b), le azioni da attuare anche tramite tecniche di valutazione alternativa, compresa una valutazione monetaria delle risorse naturali e dei servizi da riparare.

Le contestazioni mosse dall’UE alla disciplina contenuta nel Codice dell’Ambiente

Il 31 gennaio 2008 la Commissione ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora per essere venuta meno agli obblighi previsti dagli articoli 1,3,4,6,7 e Allegato II della direttiva 2004/35/CE sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale.

In particolare, la Commissione ha rilevato profili di non conformità nel D.Lgs. n. 152/2006 di trasposizione della suddetta direttiva in riferimento a:

l’art 311, comma 2 del D.Lgs 152/06 che limitava l’obbligo di ripristino in caso di danno ambientale per l’operatore solo in caso di dolo o colpa, contrariamente a quanto previsto dagli articoli 3 e 6 della direttiva che stabiliscono un regime di responsabilità oggettiva per il danno ambientale causato dalle attività professionali elencate nell’allegato III alla direttiva in esame, nonché un regime di responsabilità per dolo o colpa per il danno alle specie e agli habitat naturali protetti causato da attività professionali non inserite in tale elenco;

l’art. 303 del DLgs 152/06 che elencava una serie di limitazioni al campo di applicazione della direttiva non previste dall’art. 4 della direttiva;

varie disposizioni del DLgs 152/06 che consentivano di sostituire alle misure di riparazione previste dall’art 7 e all’allegato II della direttiva a risarcimenti per equivalente pecuniario, contrariamente a quanto previsto dalla direttiva (per la quale le tecniche di valutazione monetaria possono essere utilizzate solo allo scopo di determinare la portata delle misure di riparazione complementare e compensativa e non al fine di sostituire tali misure con risarcimenti pecuniari). Inoltre, le modalità di calcolo del danno equivalente patrimoniale di cui all’art 314, comma 3, consentirebbero, secondo la Commissione, che il pagamento risulti effettivamente svincolato dall’entità del danno ambientale arrecato, contrariamente al principio “chi inquina paga” esplicitamente richiamato all’art. 1 della direttiva.

Le modifiche apportate al Codice Ambientale

Alla luce dei rilievi sopra sintetizzati, il legislatore è intervenuto per modificare gli artt. 303, 311 e 317 del Codice dell’Ambiente, che non recepivano integralmente i principi comunitari in materia.
Prima di entrare nel dettaglio delle modifiche apportate al decreto in questione, preme segnalare come in ogni caso le stesse non tocchino tutti i profili problematici che erano stati evidenziati dalla Commissione europea nella procedura di infrazione 2007/4679 per violazione da parte dello Stato italiano della direttiva 2004/35.

Tanto premesso, si passano di seguito in rassegna i principali elementi di novità introdotti.

Il testo previgente dell’art. 311, comma 2, del Dlgs 152/2006, stabiliva l’obbligo – per chi arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte – del ripristino della precedente situazione e, in mancanza, del risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato.
La norma, per come formulata, non consentiva evidentemente di individuare le diverse opzioni di riparazione previste dal citato allegato della Direttiva comunitaria.

L’art. 5 bis del Dlgs 135/2009 modifica tale previsione, affermando il carattere sussidiario del risarcimento per equivalente del danno ambientale, che viene consentito solo nei casi in cui il responsabile non provveda all’effettivo ripristino o provveda, al ripristino in modo incompleto o difforme da quanto previsto, nonché quando l’effettivo ripristino risulti, in tutto o in parte, impossibile o eccessivamente oneroso ai sensi dell’articolo 2058 c.c.[4].

La novella pertanto:

chiarisce che il ripristino deve essere effettivo e a spese del danneggiante;

introduce, quale alternativa da praticare prima del risarcimento per equivalente, l’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa secondo i criteri indicati nell’allegato II della direttiva ed entro il termine congruo di cui all’art. 314, comma 2[5];

precisa che il risarcimento per equivalente patrimoniale rappresenta l’ultima ratio, cui è possibile ricorrere quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’art. 2058 c.c. o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti;

stabilisce, infine, che il citato risarcimento per equivalente sia determinato conformemente al comma 3 del medesimo art. 311 e sia destinato a finanziare gli interventi di cui all’art. 317, comma 5.

Per quanto riguarda i criteri per la determinazione del risarcimento per l’equivalente, il decreto Salva-infrazioni modifica il comma 3, dell’articolo 311, del Dlgs 152/2006, stabilendo che tali criteri verranno individuati da un apposito decreto del Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanarsi entro il termine ordinatorio di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione in esame.
In ogni caso sono individuati i principi cui il decreto ministeriale dovrà ispirarsi:
assicurare la corretta attuazione delle disposizioni di cui al punto 1.2.3 dell’allegato II della direttiva 2004/35/Ce;
considerare anche il valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti;
rispettare i parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per l’equivalente del danno ambientale in sentenze passate in guidicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario.

La novella detta alcune disposizioni anche in relazione alla destinazione dei proventi derivanti dalla riscossione in favore dello Stato dei crediti per risarcimento del danno ambientale o dalle transazioni stipulate ai sensi dell’articolo 2 del D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, conv. in L. 27 febbraio 2009 n. 13[6], stabilendo che dette somme affluiscono nel fondo istituito per il finanziamento di interventi urgenti e indifferibili nello stato di previsione del Ministero dell’Economia e delle finanze dall’art. 7 – quinquies, comma 1, del Dl 5/2009, conv. in L. n. 33/2009[7].

All’articolo 317, comma 5, del Dlgs 152/2006 viene confermata la destinazione delle somme derivanti da risarcimento per danno ambientale alle finalità previste dalla precedente disciplina:
per interventi urgenti di perimetrazione, caratterizzazione e messa in sicurezza dei siti inquinati, con priorità per le aree per le quali ha avuto luogo il risarcimento per danno ambientale;
per interventi di bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;
per le attività di ricerca nel campo delle riduzioni delle emissioni di gas a effetto serra e dei cambiamenti climatici globali.

Per le somme derivanti dalle transazioni stipulate ai sensi dell’art. 2 del D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, invece, non è previsto alcun vincolo di utilizzo.

Con specifico riferimento alla solidarietà passiva, la novella riafferma l’esclusione della solidarietà passiva di più soggetti ai quali sia imputabile un fatto dannoso, precisando che nei casi di concorso nello stesso evento di danno ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità personale.
La previsione in esame è conforme alla disciplina precedentemente dettata dall’art. 18 L. n. 349 del 1986 (che disciplinava il danno ambientale prima dell’abrogazione e sostituzione con la Parte VI del Codice dell’ambiente)[8].
In tal modo viene derogata la regola generale fissata dall’art. 2055 c.c., secondo cui se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno e colui che per primo risarcisce ha diritto di regresso verso ciascuno degli altri coobbligati, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate.

La novella disciplina anche il trasferimento agli eredi del debito per responsabilità per danno ambientale, solo con riferimento ai casi di liquidazione del danno ambientale per equivalente economico e nei limiti dell’effettivo arricchimento.
In tal modo viene introdotta una deroga alla regola generale della completa trasmissibilità agli eredi delle situazioni giuridiche patrimoniali (artt. 752 e 754 c.c.), limitando l’obbligo al risarcimento da parte dell’erede all’illecito arricchimento del dante causa con conseguente indebito effettivo arricchimento dell’erede stesso.

Infine, per quanto concerne l’ambito di applicazione temporale della novella, l’art. 303, comma 1, lettera f), del Dlgs 152/2006, afferma che il principio della priorità della riparazione del danno rispetto al risarcimento per equivalente economico e i criteri per la determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità devono trovare applicazione anche alle azioni di risarcimento di danni ambientali antecedenti all’entrata in vigore del Dlgs n. 152/2006, che rientrano nell’ambito del regime di responsabilità disciplinato: (i) dall’art. 18 L. n. 349/1986; (ii) dal titolo IX (Dei fatti illeciti) del libro IV (Delle obbligazioni) del codice civile, relativo al risarcimento per fatto illecito; (iii) da altre disposizioni non aventi natura speciale.

La stessa norma in esame dispone che ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell’articolo 315 del D.Lgs. 152/2006.
L’art. 315 disciplina gli effetti dell’ordinanza di cui all’art. 313[9] sull’azione giudiziaria, stabilendo che il Ministro dell’ambiente che abbia adottato l’ordinanza non può né proporre né procedere ulteriormente nel giudizio per il risarcimento del danno ambientale, salva la possibilità dell’intervento in qualità di persona offesa dal reato nel giudizio penale.

ESTRATTO DELLE NORME DEL CODICE DELL’AMBIENTE MODIFICATE DAL D.L. N. 135/09 CONV. IN L. 166/09

D.Lgs. 3-4-2006 n. 152
Norme in materia ambientale.

[…]

ART. 303. Esclusioni.

1. La parte sesta del presente decreto:

a) non riguarda il danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno cagionati da:

1) atti di conflitto armato, sabotaggi, atti di ostilità, guerra civile, insurrezione;
2) fenomeni naturali di carattere eccezionale, inevitabili e incontrollabili;

b) non si applica al danno ambientale o a minaccia imminente di tale danno provocati da un incidente per il quale la responsabilità o l’indennizzo rientrino nell’ambito d’applicazione di una delle convenzioni internazionali elencate nell’allegato 1 alla parte sesta del presente decreto cui la Repubblica italiana abbia aderito;

c) non pregiudica il diritto del trasgressore di limitare la propria responsabilità conformemente alla legislazione nazionale che dà esecuzione alla convenzione sulla limitazione della responsabilità per crediti marittimi (LLMC) del 1976, o alla convenzione di Strasburgo sulla limitazione della responsabilità nella navigazione interna (CLNI) del 1988;

d) non si applica ai rischi nucleari relativi all’ambiente né alla minaccia imminente di tale danno causati da attività disciplinate dal Trattato istitutivo della Comunità europea dell’energia atomica o causati da un incidente o un’attività per i quali la responsabilità o l’indennizzo rientrano nel campo di applicazione di uno degli strumenti internazionali elencati nell’allegato 2 alla parte sesta del presente decreto;

e) non si applica alle attività svolte in condizioni di necessità ed aventi come scopo esclusivo la difesa nazionale, la sicurezza internazionale o la protezione dalle calamità naturali;

f) non si applica al danno causato da un’emissione, un evento o un incidente verificatisi prima della data di entrata in vigore della parte sesta del presente decreto; i criteri di determinazione dell’obbligazione risarcitoria stabiliti dall’articolo 311, commi 2 e 3, si applicano anche alle domande di risarcimento proposte o da proporre ai sensi dell’articolo 18 della legge 18 luglio 1986, n. 349, in luogo delle previsioni dei commi 6, 7 e 8 del citato articolo 18, o ai sensi del titolo IX del libro IV del codice civile o ai sensi di altre disposizioni non aventi natura speciale, con esclusione delle pronunce passate in giudicato; ai predetti giudizi trova, inoltre, applicazione la previsione dell’articolo 315 del presente decreto;

g) non si applica al danno in relazione al quale siano trascorsi più di trent’anni dall’emissione, dall’evento o dall’incidente che l’hanno causato;

h) non si applica al danno ambientale o alla minaccia imminente di tale danno causati da inquinamento di carattere diffuso, se non sia stato possibile accertare in alcun modo un nesso causale tra il danno e l’attività di singoli operatori;

i) non si applica alle situazioni di inquinamento per le quali siano effettivamente avviate le procedure relative alla bonifica, o sia stata avviata o sia intervenuta bonifica dei siti nel rispetto delle norme vigenti in materia, salvo che ad esito di tale bonifica non permanga un danno ambientale.

ART. 311. Azione risarcitoria in forma specifica e per equivalente patrimoniale.

1. Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto.

2. Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato all’effettivo ripristino a sue spese della precedente situazione e, in mancanza, all’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa di cui alla direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, secondo le modalità prescritte dall’Allegato II alla medesima direttiva, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti, il danneggiante è obbligato in via sostitutiva al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato, determinato conformemente al comma 3 del presente articolo, per finanziare gli interventi di cui all’articolo 317, comma 5.

3. Alla quantificazione del danno il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede in applicazione dei criteri enunciati negli Allegati 3 e 4 della parte sesta del presente decreto. All’accertamento delle responsabilità risarcitorie ed alla riscossione delle somme dovute per equivalente patrimoniale il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio provvede con le procedure di cui al titolo III della parte sesta del presente decreto. Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono definiti, in conformità a quanto previsto dal punto 1.2.3 dell’Allegato II alla direttiva 2004/35/CE, i criteri di determinazione del risarcimento per equivalente e dell’eccessiva onerosità, avendo riguardo anche al valore monetario stimato delle risorse naturali e dei servizi perduti e ai parametri utilizzati in casi simili o materie analoghe per la liquidazione del risarcimento per equivalente del danno ambientale in sentenze passate in giudicato pronunciate in ambito nazionale e comunitario. Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità personale. Il relativo debito si trasmette, secondo le leggi vigenti, agli eredi nei limiti del loro effettivo arricchimento. Il presente comma si applica anche nei giudizi di cui ai commi 1 e 2.

ART. 317. Riscossione dei crediti e fondo di rotazione.

1. Per la riscossione delle somme costituenti credito dello Stato ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto, nell’ammontare determinato dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio o dal giudice, si applicano le norme di cui al decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112.

2. Nell’ordinanza o nella sentenza può essere disposto, su richiesta dell’interessato che si trovi in condizioni economiche disagiate, che gli importi dovuti vengano pagati in rate mensili non superiori al numero di venti; ciascuna rata non può essere inferiore comunque ad euro cinquemila.

3. In ogni momento il debito può essere estinto mediante un unico pagamento.

4. Il mancato adempimento anche di una sola rata alla sua scadenza comporta l’obbligo di pagamento del residuo ammontare in unica soluzione.

5. Le somme derivanti dalla riscossione dei crediti in favore dello Stato per il risarcimento del danno ambientale disciplinato dalla parte sesta del presente decreto, ivi comprese quelle derivanti dall’escussione di fidejussioni a favore dello Stato, assunte a garanzia del risarcimento medesimo, affluiscono al fondo di cui all’articolo 7-quinquies, comma 1, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, per essere destinate alle seguenti finalità:

a) interventi urgenti di perimetrazione, caratterizzazione e messa in sicurezza dei siti inquinati, con priorità per le aree per le quali ha avuto luogo il risarcimento del danno ambientale;

b) interventi di disinquinamento, bonifica e ripristino ambientale delle aree per le quali abbia avuto luogo il risarcimento del danno ambientale;

c) interventi di bonifica e ripristino ambientale previsti nel programma nazionale di bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;

d) attività dei centri di ricerca nel campo delle riduzioni delle emissioni di gas ad effetto serra e dei cambiamenti climatici globali.

6. [Con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono disciplinate le modalità di funzionamento e di accesso al predetto fondo di rotazione, ivi comprese le procedure per il recupero delle somme concesse a titolo di anticipazione]

_________________________________
[1]Cfr. il terzo considerando della direttiva 2004/35/Ce.

[2] nel caso di danno al terreno consiste nell’eliminazione di qualsiasi rischio significativo di causare effetti nocivi per la salute umana mentre nel caso dell’acqua, delle specie e degli habitat naturali potetti comporta il ritorno delle risorse naturali e dei servizi danneggiati alle condizioni originarie, (cfr. art. 2, n. 11 e 15 della direttiva 2004/35/Ce e art. 302, n. 9, primo periodo, del Dlgs 152/2006)

[3] Cfr. punti 1.2.2 e 1.2.3 dell’allegato II alla direttiva 2004/35 (che corrispondono ai punti 1.2.2. e 1.2.3 incide con l’allegato III alla parte IV, del Dlgs 152/2006).

[4] Tali principi erano già contenuti nel testo dell’articolo 18 della legge 349/1986.

[5] L’art. 314, comma 2, dispone che l’ordinanza che impone al danneggiante il ripristino ambientale fissi un termine comunque non inferiore a due mesi e non superiore a due anni, salvo ulteriore proroga da definire in considerazione dell’entità dei lavori necessari.

[6] Con particolare riguardo a tale profilo, si segnala in particolare che il comma 2 dell’art. 5 bis del DL n. 135/09 interviene sulla disciplina delle transazioni globali per la bonifica ed il risarcimento del danno ambientale recentemente introdotta dall’art. 2 del D.L. 208/2008, al fine di convogliare anche i proventi derivanti da tali transazioni introitati a titolo di risarcimento del danno ambientale verso il fondo previsto dall’articolo 7-quinquies, comma 1, del D.L. 5/2009. Il citato art. 2 del D.L. 208/2008 ha introdotto una procedura alternativa di risoluzione stragiudiziale del contenzioso relativo alle procedure di rimborso delle spese di bonifica e ripristino di aree contaminate e al risarcimento del danno ambientale, attribuendo al Ministero dell’ambiente il potere di predisporre uno schema di contratto per la stipula di una o più transazioni globali, con una o più imprese interessate, pubbliche o private, in ordine alla spettanza e alla quantificazione degli oneri di bonifica e di ripristino, nonché del danno ambientale di cui all’art. 18 della legge n. 349/1986 (ora abrogato) e all’art. 300 del d.lgs. n. 152/2006, e degli altri eventuali danni di cui lo Stato o altri enti pubblici territoriali possano richiedere il risarcimento.

[7]La norma previgente prevedeva l’afflusso di tali somme ad un fondo di rotazione istituito nell’ambito dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente.

In linea con tale modifica della collocazione in bilancio – ma non delle finalità – la novella ha abrogato l’ultimo comma del art. 317, che disciplinava l’abrogato fondo di rotazione.

[8] Tale norma affermava che: “Nei casi di concorso nello stesso evento di danno, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale”.

[9] L’art. 313 attribuisce al Ministro dell’ambiente il potere di ingiungere ai responsabili del danno, con ordinanza immediatamente esecutiva, il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica entro un termine fissato. Qualora il responsabile non provveda in tutto o in parte al ripristino nel termine ingiunto, o il ripristino risulti in tutto o in parte impossibile, oppure eccessivamente oneroso ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile, allora il comma 2 del medesimo articolo attribuisce al Ministro dell’ambiente di ingiungere, con successiva ordinanza, il pagamento di una somma pari al valore economico del danno accertato o residuato, a titolo di risarcimento per equivalente pecuniario.

(pubblicato il 15.12.2009)

Note

L'articolo Le novità introdotte dal c.d. Decreto Salva-infrazioni alla disciplina dettata dal D.lgs. n. 152/2006 in materia di danno ambientale proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 7.4.2008)

Note

L'articolo La tutela dell’ambiente. Dalla legge n. 349 del 1986 alla class action proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’accesso alle informazioni ambientali; 2. I limiti all’accesso nella recente giurisprudenza; 3. L’informazione “attiva” e l’autonomia della disciplina.

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1. L’accesso alle informazioni ambientali
Il T.A.R. Campania, nella pronuncia in oggetto, ha posto le basi per il riconoscimento dell’autonomia della disciplina sull’accesso alle informazioni ambientali affermando due principi. In primo luogo, l’accesso alle informazioni c.d. “passivo” che consiste nella richiesta dei documenti da parte degli interessati, deve lasciare spazio a quello “attivo”, vale a dire alla pubblicazione delle notizie da parte delle Amministrazioni, nel caso di dati con un contenuto ampio. In secondo luogo, l’accesso a tali informazioni anche se soggetto ad una disciplina specifica è comunque subordinato ai principi di proporzionalità, economicità e ragionevolezza. In questo modo i giudici hanno, dunque, ampliato i confini dell’ istituto dell’accesso riconoscendo la rilevanza per la tutela dell’ambiente dello scambio di informazioni ed hanno operato una sorta di bilanciamento tra specificità della disciplina e principi generali del procedimento.
Per comprendere appieno la portata e le implicazioni della pronuncia e’ opportuno analizzare innanzitutto l’evoluzione della disciplina e della giurisprudenza sull’accesso alle informazioni ambientali, per poi approfondire e correlare i due principi innovativi affermati dal T.A.R. Campania.
L’istituto è, infatti, stato introdotto nel nostro ordinamento dalla l. 8 luglio 1986 n. 349 istitutiva del Ministero dell’Ambiente il cui art. 14[1] consentiva a ciascun cittadino di accedere alle informazioni ambientali detenute dalla P.A. Tale norma ha assunto un carattere di specialità a seguito dell’introduzione del diritto di accesso agli atti amministrativi con la l. 241/90. Successivamente la materia è stata disciplinata dal d.lgs. 25 febbraio 1997, n. 39 che in attuazione della direttiva 90/313/CE ha riconosciuto che il diritto d’accesso prescinde dalla sussistenza di una posizione di interesse qualificato. In particolare l’art. 3 ha stabilito che le amministrazioni devono fornire le informazioni ambientali a chiunque ne faccia richiesta[2]. La finalità della norma è, infatti, quella di migliorare la protezione dell’ambiente favorendo una libera informazione del cittadino. Ogni cittadino, in quanto titolare del “diritto all’ambiente” ha, infatti, un interesse ad accedere alle notizie ambientali. Inoltre il d.lgs. n. 39 all’art. 2 ha definito la nozione di informazione che non coincide con quella di documento amministrativo poiché comprende qualsiasi dato espresso in qualsiasi forma riguardante qualsiasi aspetto relativo all’ambiente[3].
La disciplina nazionale è, comunque, stata modificata tenendo conto della disciplina comunitaria ed internazionale. Infatti, l’accesso alle informazioni ambientali è stato regolato dalla Convenzione di Aahrus del 1998, ratificata in Italia con la L. 16 marzo 2001, n. 108. La Convenzione ha stabilito una serie di diritti individuali e collettivi relativi all’ambiente ed in particolare il diritto di ciascuno a ricevere le informazioni ambientali detenute da una amministrazione pubblica. Questo diritto può riguardare informazioni non solo sullo stato dell’ambiente, ma anche sulla salute umana, e sulle politiche ambientali. La Convenzione ha, allora, ampliato l’ambito oggettivo di applicazione del diritto di accesso rispetto alla disciplina della direttiva 90/313, interpretando in senso ampio la nozione di informazione ambientale[4].
La disciplina comunitaria è stata, allora, rivisitata sulla base della Convenzione dalla direttiva 2003/4/CE che ha abrogato la direttiva 90/313 ed ha affermato che l’accesso è uno strumento tecnico giuridico di garanzia necessario per la tutela dell’ambiente[5]. La nuova disciplina da un lato ha confermato l’accessibilità alle informazioni da parte di qualsiasi persona a prescindere dall’interesse e dall’altro ha ampliato la nozione di informazione ambientale che può essere di qualsiasi forma e riguardare lo stato dell’ambiente, le attività incidenti sull’ambiente, le analisi economiche, la salute umana, le condizioni di vita umana, i siti di interesse culturale. Tale disciplina è stata recepita in Italia con il d.lgs. 195/2005. In base al d.lgs. 195 l’informazione ambientale ha due funzioni: a) rendere consapevole l’umanità della situazione ambientale; b) rendere accessibile agli interessati l’informazione ambientale. Inoltre l’informazione è molto più ampia rispetto a quella di documento poiché include informazioni sulle norme, sugli atti, sui beni ambientali come il paesaggio, e su tutti gli elementi in grado di incidere sulla salute e sull’ambiente. Infine i soggetti a cui possono essere richieste le informazioni sono non solo le amministrazioni pubbliche, ma ogni persona fisica e giuridica che svolga funzioni pubbliche connesse alle tematiche ambientali o esercenti responsabilità amministrative sotto il controllo di un organismo pubblico (art. 2, co. 1 lett. b) d.lgs. 195/2005). Pertanto, qualsiasi soggetto svolga funzioni attinenti all’ambiente è tenuto a fornire le relative informazioni. Per quanto riguarda la legittimazione attiva, le informazioni possono essere richieste da qualsiasi cittadino a prescindere dall’interesse differenziato e qualificato richiesto per l’accesso ai documenti amministrativi relativi ad altre discipline secondo le disposizioni della l. 241/90[6]. L’accesso alle informazioni ambientali è stato, poi, richiamato dall’art. 3 sexies del d.lgs. 4/2008[7] di modifica del Codice dell’Ambiente (d.lgs. 152/2006).

2. I limiti all’accesso nella recente giurisprudenza
La nozione di informazione ambientale individuata dal d.lgs. 195/2005 è talmente ampia e generica che i giudici amministrativi sono stati chiamati a valutare, caso per caso, cosa rientrasse in tale nozione ai fini dell’applicazione della relativa disciplina. In particolare secondo la recente giurisprudenza non rientrano nell’informazione ambientale gli atti relativi alle modalità di gestione del servizio di raccolta rifiuti, come un’intesa stipulata tra Regione e Comune[8]. Le relative informazioni, infatti, non attengono alla materia ambientale ma ai modelli di gestione utilizzati dalla pubblica amministrazione, anche se attinenti a servizi od attività che incidono sull’ambiente.
Secondo i giudici amministrativi rientrano invece nell’informazione ambientale i dati relativi alla funzionalità o all’eventuale assenza di impianti di depurazione delle acque[9]. Infatti, in tal caso le informazioni attengono alle misure attuate per proteggere tale elemento e, dunque, per tutelare sia l’ambiente che la salute umana. Infine, secondo la recente giurisprudenza non rientrano nella nozione di informazione gli atti di gara relativi all’esecuzione di opere pubbliche[10] incidenti sull’ambiente, ma vi rientrano soltanto i relativi progetti[11].
Dall’analisi delle sentenze emerge dunque che il discrimine tra informazione ambientale e altri dati è costituito dalla relazione diretta tra dato e tutela dell’ambiente. Se il dato attiene a fattori che incidono in via immediata sull’ambiente, come la presenza di impianti di depurazione delle acque, è soggetto alla disciplina dell’informazione ambientale. Al contrario se il dato attiene solo indirettamente all’ambiente poiché riguarda le modalità di svolgimento dell’attività della P.A., come le informazioni relative ad una procedura di gara, non è soggetto alla disciplina specifica. La limitazione della nozione generale di informazione ambientale effettuata dai giudici consente, allora di evitare che tale istituto venga utilizzato per un controllo generalizzato sull’operato dell’Amministrazione. La disciplina ha, infatti, secondo i giudici la finalità di tutelare l’ambiente consentendo “a tutti” di accedere alle informazioni ma non di accedere “a tutte” le informazioni detenute dalla P.A.
In relazione alle modalità di accesso, invece, la giurisprudenza ha avuto un approccio più estensivo. E’ stata, infatti, ritenuta sufficiente una richiesta generica sulle condizioni di un contesto ambientale, senza puntuale indicazione dei relativi atti, per costituire in capo alla P.A. l’obbligo di acquisire tutte le notizie, elaborarle e comunicarle al richiedente[12].
Per comprendere la rilevanza di tali pronunce è necessario analizzare le ragioni dell’individuazione, da parte della giurisprudenza, delle modalità e dei limiti all’accesso alle informazioni ambientali. La giurisprudenza svolge, infatti, un ruolo determinante in materia poiché non vi è una codificazione del principio della “trasparenza ambientale”. Infatti, il d.lgs. 195/2005 consente soltanto l’accesso alle informazioni individuandone i legittimati attivi e passivi in modo talmente generico che il giudice è chiamato a valutare caso per caso se sia applicabile la disciplina. Inoltre, il Codice dell’Ambiente non dedica una parte ai principi come quello dell’accesso, di conseguenza, il giudice deve, in ogni controversia, interpretare la disciplina nel modo che ritiene più opportuno senza potersi basare su regole generali codificate. L’assenza di tale codificazione consente, allora, al giudice di delineare i tratti essenziali dell’istituto dell’accesso all’informazione ambientale[13].

3. L’informazione “attiva” e l’autonomia della disciplina
L’accesso ai documenti amministrativi e l’accesso alle informazioni ambientali hanno molti elementi di differenza.
In primo luogo una differenza è data dalla ratio delle due discipline. L’accesso della l. 241/90, infatti, mira a tutelare la trasparenza dell’attività amministrativa per favorirne uno svolgimento imparziale e assicurare lo scambio di informazioni tra P.A. e cittadino. Inoltre, tale accesso si fonda sull’interesse del privato a conoscere gli atti relativi ad una attività amministrativa che incide sulla sua sfera giuridica. La disciplina relativa alle informazioni ambientali, invece, mira a tutelare l’interesse superindividuale alla salvaguardia dell’ambiente attraverso la conoscenza delle relative informazioni. Tale tutela dell’interesse ambientale, va, allora considerata come preventiva poiché è tesa a migliorare l’ambiente nell’interesse delle generazioni presenti e future in applicazione del principio dello sviluppo sostenibile.
In secondo luogo l’oggetto è diverso per i due tipi di accesso. Infatti, la l. 241/90 fa riferimento ai documenti amministrativi, mentre il d.lgs. 195/2005 alle informazioni ambientali. Nel primo caso, allora, l’interessato può richiedere soltanto atti esistenti e detenuti dalla P.A., mentre nel secondo caso può richiedere dati in qualsiasi forma materiale e, dunque, l’accesso è consentito nei confronti delle informazioni e non degli atti che le contengono.
In terzo luogo, l’azionabilità del diritto. Mentre nella l. 241/90 il richiedente deve avere un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si richiede l’accesso; nel caso dell’informazione ambientale non è richiesto un interesse qualificato poiché tutti hanno un diritto alla tutela dell’ambiente e, dunque, a consultare le relative informazioni. Si è parlato in proposito di una “tutela desoggettivata”.[14]
Si pone, allora, il problema di valutare se tra le due discipline sussista un rapporto di specialità o di autonomia.
Secondo la dottrina prevalente il rapporto che lega i due accessi è di genus a species poiché l’accesso all’informazione ambientale è ricompreso nell’ambito più generale dell’accesso ai documenti amministrativi[15].
Il T.A.R. Campania sembra, invece, aver prospettato il riconoscimento dell’autonomia della disciplina promuovendo lo sviluppo dell’informazione “attiva”[16]. Questa consiste nella pubblicizzazione da parte della P.A., anche sui siti delle amministrazioni, delle informazioni ambientali di contenuto ampio per renderle conoscibili ai cittadini. In questo modo il privato ha a disposizione i dati senza necessità di effettuare una richiesta, e l’amministrazione, una volta pubblicati i dati, non deve più fornire singolarmente a tutti i richiedenti le informazioni.
Ai fini dell’individuazione del rapporto che sussiste tra le due discipline è opportuno approfondire il ruolo dell’informazione ambientale “attiva”. L’idea dell’informazione “attiva” trova fondamento nella stessa ratio dell’accesso di cui al d.lgs. 195/2005. Infatti, tale disciplina, come evidenziato in precedenza, si fonda su una logica di pubblicità e non di mera accessibilità. Basti considerare che, non essendo necessario un interesse qualificato per accedere alle informazioni, la finalità della disciplina è quella di consentire una trasparenza assoluta, una sorta di azione popolare. In questo modo si realizza, infatti, un controllo generalizzato sull’operato della P.A. in materia ambientale. Tale controllo, allora, è più agevole se effettuato tramite l’informazione “attiva” che consente a qualunque persona di accedere alle informazioni pubblicizzate dall’Amministrazione senza necessità di una richiesta specifica.
Lo sviluppo dell’informazione “attiva” indica, allora, che la disciplina sull’accesso alle informazioni ambientali non è speciale rispetto a quella dell’accesso ai documenti amministrativi, ma è autonoma. Infatti, essa non è semplicemente più specifica e limitata rispetto all’altra, ma si fonda su una “logica strutturalmente alternativa”[17] vale a dire quella della pubblicità e non della accessibilità. Il tentativo fatto dalla giurisprudenza di limitare l’ambito dell’accesso all’informazione ambientale escludendo, come visto in precedenza, gli atti che non incidono direttamente sull’ambiente ma che riguardano l’attività della P.A. non sembra aver più ragione di essere se si ritiene autonoma tale disciplina. L’autonomia implica, infatti, il superamento dei limiti tradizionali dell’accesso ai documenti in favore di una forma di pubblicità generale. Questo favorisce la tutela dell’ambiente poiché consente a chiunque di controllare facilmente l’attività amministrativa in materia ambientale. In particolare la pubblicità relativa alle informazioni ambientali ha una triplice finalità: prevenire i danni ambientali; promuovere la tutela dell’ambiente; sviluppare una coscienza ambientale. L’accesso alle informazioni a prescindere da uno specifico interesse comporta, infatti, un controllo generalizzato sull’operato della P.A. da cui deriva una responsabilizzazione della stessa nell’adozione di decisioni in materia ambientale. In questo modo l’Amministrazione è portata a prendere decisioni che non danneggiano l’ambiente ed a prevenire eventuali rischi ambientali[18]. La P.A. diventa, in questo modo, più efficiente nell’affrontare le problematiche relative all’ambiente. L’accesso generalizzato alle informazioni ambientali consente, inoltre, di promuovere iniziative di tutela e salvaguardia dell’ambiente soprattutto tramite attività di divulgazione dei dati ambientali. Basti pensare alle campagne di sensibilizzazione ed informazioni anche nei confronti delle giovani generazioni. Infine, la possibilità di conoscere notizie relative all’ambiente consente di sensibilizzare i cittadini e di sviluppare una maggiore coscienza ambientale ed una maggiore consapevolezza dei comportamenti di tutti[19]. Tale aspetto è ancora più rilevante se si considera che uno dei maggiori problemi legati alla tutela dell’ambiente è dato dalla difficoltà di individuare i responsabili dei danni provocati da comportamenti isolati di singoli soggetti. La sensibilizzazione dei singoli tramite lo scambio di informazioni può, allora, evitare il verificarsi di danni all’ambiente. Infatti, in tale ambito anche il comportamento singolo assume una rilevanza notevole.
Nonostante l’autonomia della disciplina, la pubblicità e le forme di accesso non possono essere comunque illimitate. Pertanto, il T.A.R. Campania ritiene comunque applicabili all’accesso alle informazioni ambientali i principi generali di proporzionalità, ragionevolezza ed economicità. L’applicabilità dei principi consente, infatti, di evitare un aggravio sproporzionato del procedimento tale da mettere in pericolo l’efficienza gestionale della P.A. L’accesso ai dati ambientali non può, infatti, determinare un “rallentamento” dell’attività amministrativa, soprattutto se ingiustificato. L’accesso tali dati deve essere, dunque, proporzionato non solo rispetto alla finalità da perseguire, ma anche rispetto alla attività amministrativa. Occorre, dunque, effettuare un bilanciamento tra accesso generalizzato alle informazioni ambientali ed economicità dell’operato della P.A. Una richiesta sproporzionata di informazioni potrebbe, ad esempio, rallentare il relativo procedimento a discapito e non a favore della protezione ambientale. Tale profilo è ancora più evidente se si considera che il fondamento costituzionale del diritto di accesso in materia ambientale è, secondo alcuni autori, proprio l’art. 97 della Costituzione relativo all’imparzialità e al buon andamento dell’Amministrazione[20]. Ad esso si connettono, infatti, i principi di economicità e di efficacia e di divieto di aggravamento del procedimento. Il buon andamento comporta, appunto, l’obbligo della P.A. di perseguire la migliore realizzazione dell’interesse pubblico in modo che vi sia coerenza tra l’azione amministrativa e le finalità perseguite[21]. L’accesso generalizzato all’informazione ambientale deve, allora, necessariamente tener conto dell’efficienza della P.A. evitando inutili aggravi.
Alla luce di quanto affermato, si può sostenere che la sentenza del T.A.R. Campania è rilevante poiché si discosta dalla giurisprudenza recente. Mentre le altre pronunce, riconoscendo il carattere speciale della disciplina, tendono a limitare l’accesso all’informazione ambientale, la sentenza in oggetto amplia l’accesso propendendo implicitamente per il riconoscimento della natura autonoma della disciplina.

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[1] Art. 14, comma 3: “Qualsiasi cittadino ha diritto di accesso alle informazioni sullo stato dell’ambiente disponibili, in conformità delle leggi vigenti, presso gli uffici della pubblica amministrazione e può ottenerne copia previo rimborso delle spese effettive di ufficio il cui importo è stabilito con atto dell’amministrazione interessata” .
[2] Art. 3 “le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibile le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”.
[3] Ai sensi dell’ art. 2, l. a) per informazioni relative all’ambiente si intende “qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora o contenuta nelle basi di dati riguardante lo stato delle acque, del suolo, della fauna, della flora, del territorio e degli spazi naturali, nonchè le attività, comprese quelle nocive, o le misure che incidono o possono incidere negativamente sulle predette componenti ambientali e le attività e le misure amministrative e i programmi di gestione dell’ambiente”.
[4] V. FOX, Il diritto all’informazione ambientale, in www.giustamm.it
[5] Si veda R. BIANCHI, Informazione e giustizia ambientale: dalla convenzione di Aahrus al d.lgs. 195/2005, in Ambiente e sviluppo, 2005, n. 11.
[6] Si v. G. ROSSI, (a cura di), Diritto dell’Ambiente, Torino, Giappichelli, 2008.
[7] Art. 3-sexies.Diritto di accesso alle informazioni ambientali e di partecipazione a scopo collaborativo1. In attuazione della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e delle previsioni della Convenzione di Aarhus, ratificata dall’Italia con la legge 16 marzo 2001, n. 108, e ai sensi del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 195, chiunque, senza essere tenuto a dimostrare la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante, può accedere alle informazioni relative allo stato dell’ambiente e del paesaggio nel territorio nazionale.».
[8] T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, Sentenza 8 ottobre 2009, n. 2286.
[9] T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sentenza 4 giugno 2009, n. 400; sentenza 20 maggio 2009, n. 344.
[10] T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, Sentenza 6 febbraio 2009, n. 122.
[11] T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sentenza 11 aprile 2007, n. 450.
[12] T.A.R. Lombardia, Sentenza 19 novembre 2009, n. 2229.
[13] S. V. F. FONDERICO, Il diritto di accesso all’informazione ambientale, in Giornale di diritto Amministrativo, n. 6/2006.
[14] G. PAROLA, “L’ accesso all’informazione ambientale”: il diritto internazionale, europeo, nazionale e…la Corte Costituzionale, in Giur.it, 2007, 10
[15] Si veda, per tutti, V. SARCONE, La “specialità” del diritto all’informazione ambientale, in Foro Amministrativo – Tar, 2004, pag. 71 e ss.
[16] Si ricorda che l’informazione attiva è stata introdotta per la prima volta dalla direttiva 2003/4/CE.
[17] F. FONDERICO, op. cit.
[18] Si v. A. CORSARO, Il danno ambientale. Il principio della precauzione e dell’azione preventiva e le misure di riparazione in materia di responsabilità ambientale, in www. giustizia-amministrativa.it .
[19] R. CARIDA’, Considerazioni in tema di accesso alle informazioni ambientali, in www.federalismi.it , 2009.
[20] G. GARZIA, Il diritto all’informazione ambientale tra situazioni soggettive ed interessi pubblici, Rimini, 1998. Si ricorda che la dottrina meno recente aveva, invece, fondato il diritto all’informazione sull’art. 21 della Costituzione relativo alla libertà di manifestazione del pensiero, inquadrandolo nella categoria dei diritti soggettivi. Si v. A. LOIODICE, Informazione (diritto alla) in Enc. Dir., XXI, Milano, 1972, pag. 472.
[21] S. CASSESE, a cura di, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2006, pag.12.

(pubblicato il 15.3.2010)

Note

L'articolo L’accesso alle informazioni ambientali: specialità o autonomia?<br> (Nota a TAR Campania, Sentenza 12 gennaio 2010, n. 68) proviene da Giustamm.