Ambiente – Igiene e sanità – Stoccaggio rigiuti – BAT – Termine adeguamento – Immediata operatività – Decorrenza – Pubblicazione in Gazzetta Ufficiale

L’art. 29 octies del d.lgs 152/2006 è quindi chiaro nel prevedere la immediata operatività dell’obbligo di adeguamento – anche d’ufficio – alle sopravvenute BAT dalla data di pubblicazione delle stesse nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. Il termine quadriennale di adeguamento è infatti previsto solo come il limite temporale massimo entro il quale concludere il riesame e l’eventuale aggiornamento (sul punto inequivoco il comma 6 dell’art. 20 octies) e non già, come erroneamente dedotto dalla difesa regionale, il termine entro il quale attivare il procedimento di riesame.

Pres. L. Spagnoletti – Est. R. Palma

L'articolo Sul termine di adeguamento a sopravvenute BAT. proviene da Giustamm.

A cura di Mario Tropea (dottore magistrale in giurisprudenza)

Sommario: 1. Introduzione – 2. Il caso e la sentenza del T.A.R. Lombardia di Brescia n. 22 del 13 gennaio 2020 – 3. L’intervento del Consiglio di Stato – 4. Riflessioni conclusive.

Consiglio di Stato, sez. IV, 12 agosto 2021, n. 5864 – Pres. R. Giovagnoli, Est. N. D’Angelo 

Massima “Il c.d. “principio di precauzione”, di derivazione comunitaria, previsto dell’art. 7 del Regolamento n. 178 del 2002, impone che qualora o sussistano incertezze o un ragionevole dubbio riguardo all’esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, possano essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di tali rischi. L’attuazione del principio di precauzione comporta dunque che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche”

1. Introduzione

Dopo essere stato dichiarato legittimo dalla quarta sezione del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5340 del 2016 e n. 2790 del 2017, il “fattore di pressione”, introdotto dalla legge regionale della Lombardia n. 12 del 2007, applicato al Piano Regionale Gestione dei Rifiuti 2014/2020 e definitivamente approvato nel 2017, è tornato al vaglio dei giudici di Palazzo Spada.

In sintesi, la ratio di detto “fattore” è quella di evitare che in un determinato territorio la capacità di carico ambientale per i rifiuti stoccati in discarica assuma livelli inaccettabili. Più nel dettaglio, esso è stato introdotto, dal legislatore regionale, in applicazione alle disposizioni contenute nel Testo Unico Ambientale ove l’art. 177, comma 5, affida le funzioni e poteri per raggiungere gli obiettivi previsti nel testo unico allo Stato, alle Regioni, alle Province Autonome e agli Enti Locali, fornendo indicazioni su come gli enti e organismi di diritto pubblico devono attuare le politiche volte alla tutela preventiva del bene ambiente^–.

Il fattore di pressione contiene due valori limite, il cui superamento comporta il rigetto, delle richieste autorizzative sia di nuovi impianti di smaltimento di rifiuti, sia di ampliamenti di impianti già attivi: un valore soglia a livello comunale stabilito in 145.000 m³/km² di rifiuti ed uno a livello areale, per un raggio di 5 km, in 64.000 m³/km². La delibera di Giunta Regionale n. 7144 del 2 ottobre 2017, prevede che il calcolo del fattore di pressione debba considerare i rifiuti presenti nelle discariche autorizzate, dell’area di interesse, a partire dall’entrata in vigore della legge regionale della Lombardia n. 94 del 1980.

Detta legge fu introdotta dalla Regione Lombardia anticipando alcuni elementi normativi varati con la prima legge organica nazionale sull’ambiente, ovvero la legge n. 915 del 1982. La legge regionale del 1980, in particolare, aveva previsto, all’articolo 28, che i titolari degli impianti di smaltimento di rifiuti esistenti alla data in vigore della legge de qua fossero tenuti a denunciare all’amministrazione regionale i loro impianti. Tale norma, di fatto, obbligò i gestori degli impianti di stoccaggio di rifiuti inerti a richiedere un’apposita autorizzazione per lo svolgimento dell’attività di smaltimento. La legge affidava, inoltre, alla Giunta Regionale, il potere autorizzativo all’utilizzo degli impianti già attivi previa imposizione di condizioni e prescrizioni transitorie in attesa del rinnovo delle attrezzature e dell’adeguamento agli accorgimenti tecnici.

Ciò brevemente detto, con la pronuncia in commento, i giudici di Palazzo Spada si sono soffermati non tanto sulla legittimità del “fattore di pressione” (già oggetto di diverse pronunce del giudice di seconde cure, sopra brevemente richiamate), ma sugli elementi che formano la base di calcolo del fattore de quo.

La vicenda, per quanto qui di interesse, può essere così brevemente sintetizzata. La Provincia di Brescia, con determina dirigenziale del 2019, ha rigettato l’istanza di ampliamento presentata da una società di gestione di un impianto di smaltimento di rifiuti inerti, in quanto, in fase di Valutazione di Impatto Ambientale, il calcolo del fattore di pressione areale era risultato superiore al limite escludente per quella porzione di territorio.

L’istante, in seguito al rigetto della richiesta autorizzativa, ha adito il giudice amministrativo lamentando, ex aliis, eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e illogicità manifesta, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria.

La controversia, quindi, ha visto impegnati dapprima i giudici di primo grado del Tribunale Amministrativo della Lombardia, sezione di Brescia, e successivamente i giudici della IV sezione del Consiglio di Stato. In particolare, i giudici amministrativi hanno affrontato il delicato tema del rapporto tra il principio di precauzione – uno dei principi cardine che permea la disciplina ambientale a livello nazionale ed europeo – e le istanze costituzionalmente tutelate di libertà ed iniziativa economica e di certezza del quadro normativo di riferimento.

2. Il caso e la sentenza del T.A.R. Lombardia di Brescia n. 22 del 13 gennaio 2020

Il rigetto dell’istanza di ampliamento dell’impianto sopra menzionato, come detto, è stato impugnato davanti i giudici amministrativi della prima sezione del T.A.R. Lombardia di Brescia.

La richiesta di ampliamento di un impianto di discarica di rifiuti, come premesso, deve superare il vaglio del fattore di pressione, che, si ribadisce, prevede un doppio limite, comunale ed areale. Ed è proprio la base di calcolo del fattore di pressione areale su cui si è incentrata la controversia giudiziaria. Infatti, per la parte ricorrente, le norme regolatrici dello strumento sono state erroneamente interpretate dall’ente provinciale. Nel calcolo del fattore di pressione, infatti, secondo la parte ricorrente, sarebbero stati inclusi non solo le quantità certe di rifiuti conferiti nelle discariche autorizzate dopo la norma introdotta con la legge regionale 94 del 1980, ma anche, una quantità stimata di rifiuti conferiti in un impianto utilizzato per lo smaltimento di inerti prima dell’introduzione della legge regionale regolatrice. Dunque, la modalità utilizzata per il calcolo, avrebbe prodotto un risultato del fattore di pressione falsato, valore che superava la soglia prevista dal fattore in esame, con il consequenziale rigetto della richiesta autorizzativa presentata.

La Sezione I del T.A.R. Brescia, con sentenza n. 22 del 13 gennaio 2020, ha dichiarato, in primo luogo, insostenibile “la tesi estrema” utilizzata dalla Provincia per il calcolo della quantità di rifiuti tombati in una determinata area. Ed infatti, nel calcolo per determinare il fattore di pressione areale, nelle procedure di Valutazione di Impatto Ambientale, sarebbero stati effettivamente inclusi non solo gli “impianti autorizzati” dopo l’emanazione della norma regionale n. 94 del 1980, ma anche una stima della quantità di rifiuti depositati in un impianto attivo dal 1973 al 1989.

Per la Provincia, quindi, la richiesta di continuare l’attività dopo l’introduzione normativa del 1980 (vale a dire il proseguimento dell’attività di smaltimento di rifiuti durante una fase transitoria durata fino al 1986), avrebbe creato una sorta di autorizzazione postuma per le quantità di rifiuti stoccati in precedenza all’interno di quei bacini. Secondo la ricostruzione della Provincia, infatti, il PRGR non prevede che, ai fini del calcolo del fattore di pressione, siano considerati i volumi conferiti successivamente all’autorizzazione ai sensi della legge regionale n. 94 del 1980, ma i volumi conferiti “in discariche autorizzate”. Per la stima del dato, la Provincia ha fatto ricorso alla documentazione amministrativa e alle relazioni tecniche e progettuali comunicate dalla Provincia alla Regione nell’ultimo censimento delle discariche (ciò in quanto, si legge nella pronuncia, “non esistevano altre fonti dalle quali poter risalire al dato certo”, almeno fino al 1986). Per giustificare l’utilizzo del dato stimato nel procedimento amministrativo, la Provincia ha quindi invocato a difesa della sua tesi anche il principio di precauzione, il quale deve ispirare l’azione amministrativa in materia ambientale unitamente al principio dello sviluppo sostenibile^–. In ogni caso, la Provincia ha sottolineato come il dato del fattore di pressione avrebbe superato il limite escludente anche laddove si fossero considerati i rifiuti, conferiti nell’area in esame, soltanto successivamente all’introduzione normativa del 1980, escludendo quindi i conferimenti stimati a partire dal 1973 (anno in cui il bacino è stato utilizzato per lo stoccaggio dei rifiuti).

La parte ricorrente ha ritenuto, invece, fuorviante il richiamo all’utilizzo del principio di precauzione per giustificare l’azione amministrativa in assenza di dati certi. Lo stesso fattore di pressione, secondo la parte ricorrente, si ispirerebbe a canoni oggettivi direttamente escludenti da considerare nella fase procedurale di Valutazione di Impatto Ambientale, con conseguente non applicabilità del principio sopra richiamato. In buona sostanza, con riferimento agli elementi da considerare nel computo del fattore di pressione, il fatto che la normativa di settore preveda che solo le “discariche autorizzate” possano costituire la base di calcolo del fattore de quo, sarebbe stata inserita volutamente dal legislatore regionale nel PRGR, nella piena consapevolezza dell’esistenza di impianti già attivi prima dell’introduzione della legge regionale del 1980, con ciò escludendo dal calcolo del fattore di pressione le discariche “non controllate”. Quindi, nella valutazione del fattore di pressione, avrebbero dovuto essere considerati solo i conferimenti successivi alla legge regionale del 1980 e comunque solamente quelli esplicitamente autorizzati, escludendo, quindi, il periodo transitorio durante il quale gli impianti erano autorizzati al solo proseguimento dell’attività senza una precisa specificazione sulla quantità di rifiuti che potevano essere ricevuti nei bacini di stoccaggio.

Il TAR Brescia ha individuato nel dato cronologico la questione centrale da risolvere, ossia la soglia temporale a partire dalla quale una discarica poteva reputarsi “autorizzata” ai sensi della legge regionale n. 94 del 1980. Per il Collegio le prescrizioni transitorie si sono tradotte in un’autorizzazione tipica alla prosecuzione dell’attività di conferimento dei rifiuti in discarica. In altri termini, grazie al titolo abilitativo, l’impianto non è stato sottoposto all’obbligo di chiusura e ha potuto intraprendere il percorso di sussunzione nell’alveo delle “discariche autorizzate”. Da quel preciso momento, i quantitativi conferiti avrebbero dovuto essere considerati come “rilevanti” ai fini del calcolo del fattore di pressione, quindi da tenere in considerazione nel dato sostanziale.

Rispetto alle osservazioni sulle modalità con le quali sono stati stimati i rifiuti conferiti nei siti considerati, per il giudice di prime cure, la ricostruzione della quantità di inerti stoccati in una determinata area ricavata da elementi forniti in modo non ufficiale, è un’opzione da preferire, in quanto anche se non certi, “questo tipo di calcolo è in linea con il principio comunitario di precauzione”.

A tal proposito, si evidenzia come il principio di diritto richiamato dal TAR Brescia è contenuto nella parte IV del Testo Unico Ambientale, e più precisamente nell’articolo 178, recentemente modificato per la trasposizione del pacchetto europeo “economia circolare” all’interno dell’ordinamento giuridico nazionale. L’articolo 178 contiene i principi sul quale si fondano le norme sulla gestione dei rifiuti: l’intreccio di essi costituisce un unico filo conduttore per tutta la legislazione ambientale. Concepito all’interno della conferenza sull’Ambiente e lo Sviluppo delle Nazioni Unite di Rio de Janeiro del 1992, il principio di precauzione richiamato nella causa de qua costituisce certamente uno di questi principi fondamentali.

Tale principio rende legittimo un approccio anticipatorio ai problemi ambientali, in rapporto alla considerazione che molti danni causati all’ambiente possono essere di natura irreversibile, per cui è preferibile evitare danni che porvi rimedio in seguito. Esso legittima l’adozione di misure di prevenzione, riparazione e contrasto ad una fase nella quale si ravvisa un pericolo potenzialmente significativo e dove una valutazione scientifica ed obbiettiva non determina tale pericolo con sufficiente certezza.

L’applicazione del principio di precauzione è relativamente recente in campo ambientale, ma si è consolidato con insolita rapidità, essendo stato introdotto in diversi atti internazionali e nazionali: esso costituisce il pilastro portante del diritto ambientale europeo e delle branche del diritto a questo collegate, considerato anche come “espressione della saggezza popolare che preferisce la prudenza, quando l’audacia potrebbe essere suicida”.

Tale principio, pertanto, giustifica l’imposizione di condotte volte a impedire il verificarsi di un danno ambientale, sebbene manchi un nesso di causalità tra l’azione e l’evento, sintetizzando si può dunque esprimere nella formula “better safe than sorry”, ed è proprio questa la formula utilizzata dal giudice amministrativo di primo grado che ha visto nel provvedimento della Provincia la corretta interpretazione del quadro normativo di riferimento, in considerazione del bilanciamento tra la salvaguardia della salute della popolazione e le istanze costituzionalmente tutelate di libertà e iniziativa economica.

Alla luce di quanto brevemente sopra esposto, nel rigettare le doglianze del ricorrente, il giudice di prime cure ha rilevato che il principio di precauzione è pacificamente applicabile alla materia del trattamento e dello smaltimento dei rifiuti: esso, infatti, fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione.

3. L’intervento del Consiglio di Stato

Avverso la sentenza di primo grado, è stato proposto appello al Consiglio di Stato sulla scorta di plurimi profili.

Secondo l’appellante, infatti, il TAR Brescia avrebbe mal interpretato la normativa regionale sopra richiamata: dando prevalenza al dato sostanziale rispetto a quello formale veniva, infatti, meno l’equilibrio tra la finalità di tutela dell’ambiente che la norma regionale si prefigge e le esigenze dell’operatore privato. In particolare, per il calcolo del fattore di pressione avrebbero dovuto considerarsi solo le discariche autorizzate in conformità a partire dalla legge regionale n. 94 del 1980 e non quelle autorizzate a proseguire l’attività già in corso prima dell’introduzione normativa. Inoltre, l’appellante ha evidenziato l’errore nell’applicazione del principio di precauzione invocato dalla Provincia e confermato dal giudice di primo grado in quanto il fattore di pressione presentava già in sé una causa escludente di tipo oggettivo e quindi risultava fuorviante il richiamo a tale principio per giustificare l’azione amministrativa.

Con sentenza n. 5864, del 12 agosto 2021, il Consiglio di Stato, nel rigettare l’appello, ha valutato in termini conformi alla legge il diniego dell’istanza di ampliamento dell’impianto. Sebbene il procedimento istruttorio, nel calcolo del fattore di pressione abbia tenuto in considerazione i rifiuti conferiti nell’area anche precedentemente all’introduzione della norma regionale del 1980, il ricalcolo dello stesso, con l’esclusione dei conferimenti antecedenti alla norma, avrebbe comunque superato la soglia massima prevista per l’area in considerazione. Quanto al computo stimato dei volumi conferiti nelle discariche dell’area, i giudici di Palazzo Spada, facendo riferimento al regolamento europeo CE n. 178 del 2002, hanno evidenziato che “quando sussistono incertezze o un ragionevole dubbio riguardo l’esistenza o alla portata dei rischi per la salute delle persone, possono essere adottate misure di protezione senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esigenza e gravità di tali rischi”. Peraltro, anche sulla scorta di giurisprudenza consolidata, i giudici del Consiglio di Stato hanno poi rilevato come “[…] il principio di precauzione comporta dunque che ogni qualvolta non siano riconosciuti con certezza i rischi introdotti da un attività potenzialmente dannosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche.”

In sintesi, quindi, anche secondo i giudici di seconde cure, l’incertezza sui dati volumetrici di rifiuti, precedenti al 1986, non può essere risolta ignorando il dato indeterminato, in presenza di dati rintracciabili nei provvedimenti di censimento e comunque in quelli successivi alla legge regionale n. 94 del 1980, confermando, quindi, quanto evidenziato in sede di Valutazione di Impatto Ambientale dalla Provincia circa l’applicazione del principio di precauzione.

4. Riflessioni conclusive

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha nuovamente evidenziato come l’azione preventiva – all’interno della quale si inserisce lo strumento normativo matematicamente determinato del fattore di pressione – possa essere sostituita da un’azione precauzionale da parte della Pubblica Amministrazione, soprattutto in ambito ambientale. In tale materia, prevenire il danno è sempre preferibile all’azione risarcitoria, economicamente più gravosa e certamente non passibile di ripristinare lo status quo ante.

A tal proposito, non può non evidenziarsi il dettato della sentenza della Corte Costituzionale n. 85 del 9 maggio 2013, ove i giudici di legittimità non solo hanno giustificato il ricorso al principio di precauzione per limitare la libertà di iniziativa economica laddove vi sia un pericolo per l’ambiente significativo ma non scientificamente certo, ma hanno anche sottolineato che “il bilanciamento tra il diritto all’ambiente e l’interesse all’occupazione e alla produzione spetti alla sola amministrazione e che il giudice, chiamato in causa, potrebbe solamente sindacare l’eventuale irragionevolezza dei criteri adottati”.

L’adesione emotiva legata a questo principio potrebbe esser accompagnata da giudizi negativi da parte di coloro che, criticandone l’irrazionalità e la contraddittorietà, ne evidenziano un approccio al rischio basato sulla paura, creando di fatto incertezza nel diritto da applicare. Tuttavia, sebbene l’attuazione di questo principio giustifichi l’imposizione di condotte volte a impedire il verificarsi di un danno ambientale e sebbene manchi un nesso di causalità tra l’azione e l’evento, va anche considerato che vi sono una serie di parametri da rispettare in sede interpretativa ed applicativa del principio di precauzione, tra i quali il fatto che l’entità dei danni temuti devono essere seri e irreversibili e secondariamente che il grado di certezza che è possibile raggiungere deve essere pieno.

Il quadro delle competenze in materia di rifiuti è certamente complesso ed articolato, ed anche la controversia esaminata dimostra quanto complessa ed articolata sia la gestione in concreto della filiera del rifiuto che, nell’attuale prospettiva comunitaria, tende ad essere circolare proprio al fine di garantire la riduzione al minimo dello scarto non recuperabile e dunque destinato inevitabilmente allo smaltimento, massimizzando il recupero dei materiali dai rifiuti prodotti e la loro ulteriore immissione nelle filiere industriali nel principio del ciclo Cradle-to-cradle. Questo nuovo modello economico di produzione-riciclo-produzione, già avviato da qualche anno nelle economie evolute, porterà una riduzione minimale di rifiuti non riutilizzabili, sarà in grado di far venire meno la grande necessità di bacini utili allo stoccaggio di materiali di scarto e conseguentemente le questioni giudiziali che nascono dalle legittime e contrastanti aspettative delle parti.

L'articolo PRINCIPIO DI PRECAUZIONE, STOCCAGGIO DEI RIFIUTI E “FATTORE DI PRESSIONE”: PRIME RIFLESSIONI ALLA LUCE DELLA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, DEL 12 AGOSTO 2021, N. 5864 proviene da Giustamm.

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L'articolo Oltre la sostenibilità. Il pacchetto europeo sulla Circular Economy in tema di rifiuti e il ruolo sempre più determinante di imprese e consumatori proviene da Giustamm.

1. Quando Ronald H. Coase sviluppo la sua teoria nell’articolo degli anni ’60 titolato The Problem of Social Cost, che gli valse il Premio Nobel per l’economia nel 1991, il problema dei rifiuti in Campania, che avrebbero condotto alla sciagurata emergenza lunga ben 15 anni e tutt’ora in corso, era ben lungi dal porsi.
Il geniale economista della scuola di Chicago non immaginava di certo che la sua celeberrima teoria, sintetizzabile nel brocardo moderno: “chi inquina paga”, potesse essere chiamata in causa da un Tribunale napoletano al fine di legittimare uno sconto in materia di tassa sui rifiuti, a seguito del ricorso promosso da alcuni albergatori partenopei.
Secondo Ronald Coase attraverso il mercato ed i suoi automatismi si sarebbe potuto giungere ad una più efficiente gestione (nel senso di una migliore garanzia del benessere sociale rispetto a quanto non possa determinarsi attraverso l’imposizione di regolamentazioni di provenienza statale) delle risorse naturali e della questione concernente la produzione di inquinamento.
Naturalmente le politiche che con il Protocollo di Kyoto del 1997 hanno assunto, a livello globale, come fondamento il principio del “chi inquina paga” non sono proprio ciò che Coase aveva in mente quando pensò al suo ‘modello’ di gestione delle risorse naturali e di garanzia del benessere sociale.

2. Veniamo alla vicenda napoletana. Un gruppo di operatori economici, essenzialmente albergatori della provincia di Napoli, ha deciso di ricorrere al giudice amministrativo per vedere dichiarata la illegittimità delle norme che presiedono alla determinazione della TARSU, Tassa sui rifiuti solidi urbani. In estrema sintesi, e per quanto riguarda il rinvio pregiudiziale operato dai giudici napoletani con l’ordinanza del 26 maggio 2008, si contesta il carattere tributario dell’onere relativo allo smaltimento dei rifiuti, secondo il presupposto che il diritto comunitario, e nello specifico il suddetto principio “chi inquina paga”, non consentano la permanenza di “un sistema di carattere fiscale per la copertura dei costi del servizio di smaltimento dei rifiuti, procrastinando l’introduzione di un sistema tariffario”.
Il giudici del Tribunale amministrativo per la Campania prendono come parametro per la valutazione della legittimità comunitaria delle norme interne in materia di TARSU l’articolo 15 della direttiva 75/442/CEE, come modificata dalla direttiva 91/156/CEE, oggi contenuto nella direttiva che ha operato un generale recasting della materia, la n. 2006/12/CE. Secondo l’articolo 15:
“Articolo 15
Conformemente al principio “chi inquina paga”, il costo dello smaltimento dei rifiuti deve essere sostenuto:
a) dal detentore che consegna i rifiuti ad un raccoglitore o ad una impresa di cui all’articolo 9; e/o
b) dai precedenti detentori o dal produttore del prodotto causa dei rifiuti.”

Secondo il considerando 14 della stessa direttiva, nella versione 2006/12/CE:
“(14) La parte dei costi non coperta dal recupero dei rifiuti dovrebbe essere ripartita secondo il principio “chi inquina paga”.

Appare a questo punto evidente, anche dalla lettura delle altre disposizioni della direttiva e dallo spirito della proposta della Commissione, come l’obiettivo dell’ordinamento comunitario, anche attraverso l’introduzione di un principio di questo genere, sia quello di contribuire, attraverso la definizione di strumenti normativi diversi da quelli tradizionalmente usati e fondati sulla mera fiscalità generale, alla riduzione ed ad una più razionale gestione dei rifiuti.
Tale riduzione della quantità e qualità dei rifiuti, nonché una loro più razionale gestione, possono solo discendere da una tariffazione elastica della produzione dei rifiuti stessi che sia in grado di premiare comportamenti virtuosi tesi a ridurre quantità e dannosità della produzione di rifiuti.
Una tassazione anelastica, dunque, che non vari a seconda del variare della produzione di beni di cui disfarsi, non appare idonea a rispettare lo spirito e la lettera della norma europea.
Il punto qualificante per la norma comunitaria non appare, in sostanza, la scelta tra il modello del tributo o della tariffa – sebbene sia chiaro che un sistema tariffario appaia più coerente con lo spirito comunitario (ma ancor di più un sistema competitivo e di mercato!) – bensì la previsione di meccanismi maggiormente connessi alla effettiva produzione di rifiuti ed in grado di determinare processi premiali in favore di chi produce meno e gestisce meglio i processi produttivi, anche attraverso il riciclo ed il riutilizzo dei rifiuti stessi.
Di conseguenza all’ordinamento comunitario non interessa tanto il nomen della imposizione, se dunque questa sia da definire tassa o tariffa, ma quanto in concreto viene previsto dall’ordinamento e dunque il fatto che tale imposizione sia effettivamente e direttamente correlata con la produzione di rifiuti, e che il sistema di pagamento sia idoneo ad incentivare pratiche virtuose tra i cittadini e gli operatori commerciali, in modo da indurre una riduzione della quantità dei rifiuti prodotti o quanto meno un loro più razionale trattamento.
Invero, il legislatore italiano ha provveduto ad adeguare, con l’art. 49 del d.lgs. n. 22 del 1997 più volte oggetto di successivi interventi e modifiche – seppur in modalità non sempre e da tutti ritenute soddisfacenti – l’ordinamento interno, introducendo un sistema di tipo tariffario e dunque prevedendo una quota variabile rapportata alla quantità di rifiuti conferita.
Tale sistema non è però mai entrato in vigore, essendo stato più volte oggetto di rinvii attraverso proroghe della previgente disciplina, che si sono protratte fino a tutto il 2007.
Detta normativa, introdotta con il dlgs n. 507 del 1993 e nello specifico dagli artt. 58 e ss., prevede solo marginali adattamenti in funzione della quantità dei rifiuti conferiti, apparendo dunque meno idonea e non pienamente rispettosa del principio affermato nella legislazione comunitaria. A ciò va però aggiunto che una valutazione più approfondita non può prescindere da una analisi complessiva delle norme, inclusi i regolamenti comunali che nel dettaglio disciplinano le modalità di definizione delle somme imponibili a copertura del servizio di smaltimento.
Appare dunque difficile che la Corte di giustizia possa intervenire in maniera definitivamente tranciante sulla questione sottoposta, se non limitandosi ad indicare la via da seguire.

3. Va in chiusura notato come la stessa questione pregiudiziale non sia correttamente formulata, almeno secondo i canoni delineati dalla giurisprudenza comunitaria. Si tratta però di un’imprecisione sovente riscontrabile nei rinvii effettuati dai giudici nazionali, rispetto alla quale la Corte comunitaria è sempre apparsa assai indulgente, nonostante i richiami operati dalle difese statali.
Non compete infatti alla Corte di giustizia delle Comunità europee fornire un giudizio di compatibilità diretta di una norma interna rispetto al parametro comunitario.
Il giudice comunitario non è giudice delle norme originate nell’ordinamento interno, essendo la propria competenza limitata alla interpretazione del diritto comunitario nel rispetto del principio di autonomia delle scelte del legislatore nazionale, sistematicamente ribadito dal giudice di Lussemburgo (v. sentenze 9 settembre 2003, causa C 151/02, Jaeger, Racc. pag. I 8389, punto 43, e 23 marzo 2006, causa C 237/04, Enirisorse, Racc. pag. I 2843, punto 24 e giurisprudenza ivi citata).
Ai giudici del Lussemburgo spetta tutt’al più fornire la corretta interpretazione della disposizione comunitaria, definendo il parametro di valutazione della norma nazionale; valutazione che può solo spettare, in maniera vincolante, al giudice interno (di merito o costituzionale).
Dunque alla Corte di giustizia toccherà innanzitutto riformulare la questione sollevata dal Tribunale amministrativo partenopeo affinché la stessa Corte possa correttamente pronunciarsi sull’interpretazione della normativa comunitaria e al più sulla circostanza che questa consenta agli ordinamenti interni l’introduzione di norme nazionali tese determinare una imposizione tributaria in capo ai soggetti produttori di rifiuti che sia scollegata da valutazioni che prendano in considerazione le quantità effettivamente prodotte e conferite ai servizi di smaltimento.

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Vedi T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – Ordinanza 26 maggio 2008 n. 487.

(pubblicato il 10.6.2008)

Note

L'articolo Sul rinvio pregiudiziale del TAR Campania in materia di rifiuti proviene da Giustamm.

1.- Il recente decreto legge 23 maggio 2008 n. 90 “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti nella Regione Campania e ulteriori disposizioni di protezione civile” presenta diversi profili di criticità, che il dibattito pubblico di questi giorni ed i primi contributi dottrinali hanno già in parte evidenziato[1].
Queste brevi note sono limitate ad alcune riflessioni in merito all’articolo 4 del decreto, la cui formulazione letterale disvela non pochi dubbi di “sistema” e di legittimità costituzionale.

2.- La norma in oggetto stabilisce testualmente che “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 3 del decreto legge 30 novembre 2005 n. 245, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 gennaio 2006, n. 21, con le risorse umane e strumentali previste a legislazione vigente, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati”, precisando che “la giurisdizione di cui sopra si intende estesa anche alle controversie relative ai diritti costituzionalmente garantiti”.
Si prevede in sostanza che, ferma la competenza del TAR Lazio già sancita dal d.l. n. 245/2005[2], la materia “gestione dei rifiuti” sia per “blocco” attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: a tale giudice spetterebbero tutte le controversie afferenti alla materia considerata, ivi comprese quelle relative ai “comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti ad essa equiparati”, e comunque anche quelle che incidono sui diritti costituzionalmente garantiti.

3- La formulazione della norma, nella parte in cui fa espresso riferimento ai “comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati”,ripropone dunque il problema dei limiti costituzionali (art. 103 Cost.) cui soggiace il legislatore all’atto d’individuare le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Si ripetono cose già note se si segnala che il problema, già postosi in più di un’occasione, è stato risolto dalle pronunce della Corte costituzionale n. 204/2004 e n. 191/2006,[3] con l’affermazione del principio per cui la giurisdizione esclusiva, sebbene estesa alla cognizione dei diritti, debba comunque riguardare controversie in cui l’amministrazione agisce quale autorità nell’esercizio di poteri propriamente amministrativi. Di qui, l’espunzione dalla giurisdizione esclusiva di quei meri comportamenti materiali, non riconducibili all’esercizio di alcun potere pubblico, quali ad esempio le occupazioni c.d. usurpative; e l’inclusione nella stessa giurisdizione di quei comportamenti che, ancorché illeciti, trovano pur sempre il loro antecedente giuridico in una pregressa attività provvedimentale, quali ad esempio le occupazioni c.d. appropriative. Il criterio enunciato dalla Corte, ancorato all’anodina nozione di “collegamento con l’esercizio del potere”, non sempre ha contribuito a fare chiarezza nel sistema di riparto giurisdizionale: prova ne siano i contrasti giurisprudenziali che, con riferimento a specifiche fattispecie comportamentali, vedono il Consiglio di Stato e la Cassazione assumere posizioni diverse in ordine all’individuazione della relativa giurisdizione[4]. Per quanto non pienamente condivisibile, esso costituisce comunque il chiaro tentativo di ricondurre il sistema di riparto giurisdizionale nei binari della tradizione, al fine d’impedire che la devoluzione per blocchi di materie possa trasformare il giudice amministrativo in un giudice che, al pari di quello ordinario, sia chiamato a conoscere controversie completamente estranee alle dinamiche del potere amministrativo.

4.- La norma in commento, nella parte in cui attribuisce senza alcuna precisazione i comportamenti in materia di gestione dei rifiuti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si presta dunque a due letture: l’una, aderente ai principi affermati dalla Corte costituzionale; l’altra, di tali principi irriguardosa.
Nella prima lettura, la norma nulla aggiunge e nulla toglie all’attuale (e non sempre uniforme) acquis giurisprudenziale in materia di riparto giurisdizionale.
Solo per fare un esempio, i comportamenti posti in essere nell’ambito delle procedure d’acquisizione dei siti ove realizzare i nuovi impianti di smaltimento, se riconducibili all’esercizio del potere, dovrebbero rimanere devoluti alla giurisdizione esclusiva; se sganciati da un qualsiasi collegamento con l’esercizio del potere, dovrebbero spettare alla giurisdizione ordinaria. Sempre nella prima lettura, le controversie meramente risarcitorie, relative ad esempio al risarcimento dei danni subiti a causa della cattiva manutenzione o gestione delle discariche, dovrebbero rimanere devolute al giudice ordinario. In tali ipotesi non è infatti in discussione l’esercizio d’un potere amministrativo: eventuali danni non deriverebbero da uno scorretto esercizio della funzione amministrativa, bensì, appunto, da uno scorretto svolgimento di compiti di concreta manutenzione e gestione. Diversamente, laddove i danni derivassero da un’attività materiale connessa ad uno scorretto esercizio del potere amministrativo, la giurisdizione dovrebbe pur sempre spettare al giudice amministrativo.
La lettura della disposizione secondo i principi affermati dal Giudice costituzionale non sembrerebbe poi porre problemi in relazione all’ulteriore precisazione, contenuta nell’articolo 4 del decreto in commento, secondo la quale la giurisdizione esclusiva sarebbe estesa anche alle controversie che incidono su diritti costituzionalmente garantiti. Tali controversie, infatti, dovrebbero a rigore riguardare ipotesi in cui il diritto costituzionale viene leso da un provvedimento amministrativo, o meglio dall’esecuzione materiale d’un provvedimento amministrativo illegittimo, e dunque fattispecie comportamentali comunque riconducibili al potere propriamente detto. Né potrebbe ritenersi esclusa in tali ipotesi la giurisdizione amministrativa sulla base di quelle tradizionali acquisizioni che pretenderebbero il radicarsi della giurisdizione ordinaria ogni qualvolta l’attività amministrativa leda diritti costituzionalmente garantiti. Sotto questo profilo, sono a tutti note le recenti prese di posizione con cui la Corte costituzionale[5], sfatando un consolidato tabù, ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa anche al cospetto della lesione di diritti costituzionali, sempre che questi ultimi risultino nel caso concreto lesi da illegittime manifestazione di potere, e non già da meri comportamenti materiali avulsi dalle dinamiche della funzione amministrativa.

5.- Una seconda lettura della norma che non tenga conto dei principi in materia di riparto enunciati dal Giudice delle Leggi implicherebbe, invece, conseguenze affatto diverse, tali da determinare la devoluzione al giudice amministrativo di ogni controversia in materia di gestione di rifiuti, ivi comprese quelle relative a meri comportamenti materiali, non riconducibili nemmeno mediatamente all’esercizio del potere. Dovrebbero così spettare al giudice amministrativo non soltanto le controversie afferenti diritti costituzionali lesi da illegittime manifestazioni di potere, o comunque da attività esecutiva di provvedimenti, ma anche le controversie che riguardano lesioni di diritti costituzionali causate da semplici comportamenti estranei alle dinamiche del potere.

6.- In conclusione, non pare ci siano dubbi che tale “seconda” lettura, aderente alla formulazione letterale della norma, difficilmente possa superare un eventuale scrutinio di legittimità costituzionale alla luce dei principi affermati dalle ricordate pronunce n. 204/2004 e n. 191/2006 della Corte costituzionale. Ad assicurare la compatibilità con i suddetti principi, sarebbe probabilmente bastato utilizzare un’espressione più circoscritta, tale da individuare nei soli comportamenti riconducibili all’esercizio del potere le fattispecie devolute alla giurisdizione esclusiva. Spetterà ora al dibattito parlamentare in corso correggere le “improprietà” del decreto, oppure lasciare tutto com’è, accettando le conseguenze che, in ipotesi, l’attuale formulazione della norma sarebbe capace di determinare sul sistema di riparto.
Fermo quanto detto, sul piano generale il decreto offre comunque l’occasione per riproporre l’interrogativo, già postosi, se non sia opportuno, ai fini della certezza e dell’effettività della tutela giurisdizionale, che il giudice amministrativo conosca anche di quei comportamenti estranei all’esercizio del potere, ma ciò non di meno riconducibili alle “materie” indicate dal legislatore. I contrasti giurisprudenziali che in parte segnano l’individuazione della giurisdizione sui comportamenti amministrativi costituiscono sul punto un ulteriore elemento di riflessione.

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[1] Cfr. G. Saporito, “Al Tar l’esclusiva della spazzatura (e lo smaltimento del cautelare pregresso)”, in questa Rivista, n. 5./2008.
[2] L’articolo 3 comma 2 bis del D.L. 30 novembre 2005 n. 245 “Misure straordinarie per fronteggiare l’emergenza nel settore dei rifiuti nella regione Campania ed ulteriori disposizioni in materia di protezione civile”, convertito in legge con modificazioni dall’articolo 1 l. 27 gennaio 2006 n. 21, stabilisce che “in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5 comma 1 della legge 24 febbraio 1992 n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l’emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma”. La norma ha superato lo scrutinio di legittimità costituzionale: sul punto cfr. Corte cost., sent. 26.6.2007 n. 237.
[3] Cfr. Corte cost., sent. 6 luglio 2004 n. 204; Corte cost., sent. 11 maggio 2006 n. 191.
[4] Si considerino ad esempio i contrasti tra Cassazione e Consiglio di Stato in ordine all’individuazione della giurisdizione al cospetto di occupazioni precedute da dichiarazione di pubblica utilità divenuta inefficace senza che sia intervenuto il decreto d’esproprio; cfr. Cass., Sez. un., ord. 7 febbraio 2007 n. 2688; Cons. St., Ad. pl., 22 ottobre 2007 n. 12. Per una panoramica generale dei diversi approdi giurisprudenziali in punto di riparto giurisdizionale sia consentito rinviare a E. Zampetti “Espropriazione e Giurisdizione”, in “Corriere del merito”, n. 12/2007.
[5] Cfr. Corte cost., sent. 27.4.2007 n. 140; v. anche Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007 n. 27187.

(pubblicato l’11.6.2008)

Note

L'articolo Comportamenti amministrativi e “gestione dei rifiuti”. Prime osservazioni a margine dell’art. 4 del decreto legge n. 90/2008 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. I giudici e l’emergenza rifiuti: la discarica di Serre – 2. Dal diritto incomprimibile all’ambiente salubre alla discarica di Serre – 3. Dall’intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione ai futuri interventi del giudice amministrativo – 4. Dall’effetto n.i.m.b.y. all’analisi economica del diritto.

1. I giudici e l’emergenza rifiuti: la discarica di Serre.
L’emergenza rifiuti in Campania che è attualmente all’attenzione dell’opinione pubblica è stata preceduta e sarà certamente seguita da una serie di vicende giurisdizionali destinate ad inserirsi, con un qualche ruolo, in una vicenda più ampia che testimonia sempre di più la complessiva incapacità del “sistema Italia” di rapportarsi correttamente alla problematica della gestione del ciclo dei rifiuti e, più in generale, a tutti i problemi che presuppongono una gestione collettiva delle risorse.
Sotto il versante giurisdizionale, si segnala certamente un provvedimento cautelare ex art. 700 c.p.c. del Tribunale di Salerno (Trib. Salerno Sez. I civile ord. 28 aprile 2007[1]) che, sulla base dell’applicazione della costruzione giurisprudenziale sul diritto incomprimibile all’ambiente salubre e alla sua “proiezione avanzata” costituita dal cd. diritto all’ambiente salubre, ha ordinato al Commissario Straordinario di Governo per l’emergenza rifiuti in Campania di astenersi dall’installare e dal porre in esercizio l’impianto di discarica dei rifiuti, localizzato nel Comune di Serre, in località Valle della Masseria.
In poche battute la vicenda: il Comune di Serre contestava, con un ricorso cautelare, la decisione del Commissario delegato per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania che, con ordinanza, aveva individuato un sito (una cava dismessa) nel territorio di detto Comune per la creazione di una “megadiscarica di rifiuti”; intervenivano in giudizio alcune aziende della zona (caseifici ed aziende agricole), un Consorzio di bonifica, la Coldiretti ed alcuni cittadini del Comune di Serre, proprietari di abitazioni poste nelle immediate vicinanze del sito individuato per l’ubicazione della discarica; con l’ordinanza Trib. Salerno Sez.
I civile 28 aprile 2007, il ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto dal Comune di Serre era accolto ed il Giudice ordinava al Commissario Straordinario di Governo per l’emergenza rifiuti in Campania “di astenersi dall’installare e dal porre in esercizio l’impianto di discarica dei rifiuti”; il provvedimento era reclamato dal Commissario delegato per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania avanti al Tribunale di Salerno, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c.; con ordinanza del 10 giugno 2007, il Tribunale di Salerno rigettava il reclamo cautelare, confermando sostanzialmente l’impianto del provvedimento monocratico ed in particolare, la ricostruzione della fattispecie in termini di tutela del diritto incomprimibile alla salute.
L’ordinanza del Tribunale di Salerno era impugnata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dal Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania con “ricorso straordinario ….. ai sensi dell’art. 111 Cost., ……da valutare eventualmente come istanza di regolamento preventivo di giurisdizione anche per l’eventuale causa di merito o come richiesta di pronuncia del principio di diritto per la speciale rilevanza della questione ai sensi dell’art. 363, 3° comma c.p.c.”; con sentenza 28 dicembre 2007 n. 27187[2], la Corte di cassazione a Sezioni Unite dichiarava inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111 Cost. (i provvedimenti emessi in sede cautelare non sono, infatti, suscettibili di ricorso straordinario per Cassazione, in quanto si tratta di atti privi di stabilità e inidonei a divenire giudicato, anche nelle ipotesi in cui nessuna delle parti abbia iniziato il giudizio di merito) e l’istanza di regolamento di giurisdizione (il regolamento di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. richiede, infatti, la preventiva instaurazione di un giudizio al fine di radicare il necessario interesse, attuale e concreto, a conoscere il giudice fornito di giurisdizione, non essendo conosciuta dal nostro ordinamento una verifica della giurisdizione preventiva all’instaurazione del giudizio), ma riteneva di poter comunque esercitare il proprio potere discrezionale di enunciare d’ufficio il principio di diritto applicabile alla fattispecie, nelle ipotesi di questioni di particolare importanza (art. 363, 3° comma c.p.c., come sostituito dall’art. 4 del d.lgs. 2 febbraio 2006 n. 40); di conseguenza, le Sezioni Unite della Corte di cassazione concludevano la vicenda enunciando il seguente principio di diritto (che, ovviamente, non può esplicare effetti diretti sul provvedimento impugnato con il ricorso per cassazione dichiarato inammissibile): “anche in materia di diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione, come il diritto alla salute (art. 32 Cost.), allorché la loro lesione sia dedotta come effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della P.A. di cui sia denunciata la illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come ad es. in quelle di gestione del territorio, compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie circa la sussistenza in concreto dei diritti vantati e il contemperamento o limitazione dei suddetti diritti con l’interesse generale pubblico all’ambiente salubre e la emissione di ogni provvedimento cautelare, per assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti”.
La migliore comprensione dell’intervento della Corte di cassazione richiede un sintetico riepilogo dell’elaborazione giurisprudenziale relativa alla cd. natura incomprimibile del diritto alla salute e della relativa querelle dottrinale.

2. Dal diritto incomprimibile all’ambiente salubre alla discarica di Serre.
Come già rilevato in altra sede[3], l’ordinanza del Tribunale di Salerno (Trib. Salerno Sez. I civile 28 aprile 2007) che ha dato origine all’intera vicenda costituisce una sostanziale esplicazione dell’elaborazione giurisprudenziale relativa ai cd. diritti incomprimibili previsti dalla Costituzione ed ha dato tutela proprio al diritto dei cittadini all’ambiente salubre (posizione soggettiva che costituisce la “dimensione sociale” del diritto alla salute) e al diritto costituzionale del Comune ricorrente “alla propria identità culturale, politica ed economica, alla cui tutela il Comune è sicuramente legittimato[4]”.
In particolare, l’orientamento giurisprudenziale in discorso prende origine, come ormai ampiamente noto, da due importanti leading cases, relativi alla tutela del diritto alla salute[5] ed ha avuto modo di svilupparsi secondo due direttrici fondamentali, costituite dalla problematica della pretesa a determinati trattamenti sanitari (cure mediche all’estero; trattamenti non erogati dal servizio sanitario nazionale) e dalla tutela del cd. diritto all’ambiente salubre (che costituisce una proiezione avanzata del diritto alla salute e che ha trovato tutela, in alcuni modelli giurisprudenziali, anche con riferimento alla scelte pubbliche relative alla localizzazione di impianti di pubblica utilità, come depuratori, discariche, ecc.)[6].
A base dell’orientamento giurisprudenziale è il definitivo ripudio della tesi della natura programmatica dell’art. 32 Cost e il riconoscimento della funzione “primaria, assoluta” e “non condizionata ad eventuali interessi di ordine collettivo o generale” che il diritto alla salute[7] assumerebbe nella Costituzione repubblicana.
Per l’orientamento giurisprudenziale in discorso, la tecnica di tutela di tale posizione soggettiva deve essere pertanto individuata, non diversamente da quanto avviene con riferimento agli altri diritti fondamentali della persona umana, nella “difesa a tutta oltranza” del diritto alla salute dalle attività lesive provenienti da qualsiasi soggetto, pubblico o privato, dell’ordinamento. Ne deriva che neppure all’autorità amministrativa preposta alla tutela della salute pubblica può essere attribuito il potere di “sacrificare o comprimere” la detta posizione soggettiva: nei confronti del diritto alla salute, pertanto, l’amministrazione, “spoglia delle prerogative pubblicistiche, non soltanto non ha potere ablatorio, ma può essere passibile di provvedimento inibitorio da parte del giudice naturale dei diritti”.
In una successiva decisione (Cass. s.u. 20 gennaio 1992 n. 2092), le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno poi completato la costruzione, qualificando espressamente in termini di attività materiale della p.a. il comportamento dell’amministrazione lesivo del diritto alla salute del cittadino e così escludendo che l’intervento del giudice possa essere riportato ai limiti previsti dall’art. 4 della l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E; è stata quindi ammessa la possibilità, per il giudice ordinario, di condannare la p.a. ad un facere specifico, allorché ciò sia necessario per eliminare il pregiudizio derivante dall’illecito permanente lesivo del diritto di salute dell’individuo (nel caso di specie, il facere consisteva nella rimozione di un depuratore installato ad una distanza inferiore a quella prescritta).Come già rilevato, la giurisprudenza sul diritto alla salute ha trovato i due principali campi di applicazione nella tutela dell’ambiente e nella materia dell’assistenza sanitaria in senso stretto.Nella materia ambientale, la possibilità di tutela è derivata dalla proiezione (già presente nei due leading cases all’origine del nuovo orientamento della Cassazione) del diritto alla salute sul terreno esterno costituito dal cd. “diritto all’ambiente salubre”; ed in questa formulazione (spesso caratterizzata dalla natura “oppositiva” della posizione soggettiva fatta valere dal privato), la costruzione ha incontrato sicuramente un certo favore in giurisprudenza che è rispecchiato da un certo numero di decisioni che, utilizzando le forme procedurali dell’azione risarcitoria, dell’inibitoria o dell’ordinaria azione di condanna (previo utilizzo, se del caso, della strumentazione cautelare o dell’accertamento tecnico preventivo), sono spesso intervenute in complesse problematiche relative alla realizzazione di importanti opere pubbliche (centrali termoelettriche; depuratori; discariche ecc.)[8].
Al contrario, nella diversa versione della pretesa al riconoscimento di trattamenti sanitari (cure all’estero; vaccini antiallergici; ecc.) non assicurati (o assicurati con notevole ritardo) dal servizio sanitario nazionale (e, quindi, in giudizi caratterizzati dalla tipica natura “pretensiva” dell’interesse fatto valere in giudizio dal cittadino), l’orientamento giurisprudenziale in discorso ha conosciuto qualche momento di crisi, riportabile ad un certo numero di decisioni che hanno ricostruito in termini di interesse legittimo le “posizioni soggettive correlate alle prestazioni socio-sanitarie e agli aspetti qualitativi delle prestazioni sanitarie[9]” o che hanno proposto altre ricostruzioni sistematiche tese a “contemperare” il diritto alla salute con le esigenze di compatibilità finanziaria delle istituzioni pubbliche[10].Le “storiche” decisioni del 2006 delle Sezioni unite della Corte di cassazione in materia di azione risarcitoria nei confronti della p.a. (Cass. s.u. 13 giugno 2006, n. 13659 e 13660[11]) hanno poi dedicato una qualche attenzione anche alla problematica dei cd. diritti incomprimibili, confermando la (ormai) tradizionale soluzione che riporta alla giurisdizione dell’A.G.O. le azioni (risarcitorie e non) relative alla violazione di diritti fondamentali previsti dalla Carta costituzionale: “l’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario in tutte le ipotesi in cui l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione di diritti incomprimibili, come la salute ……………… o l’integrità personale…….. (al contrario) quante volte si sia in presenza di atti riferibili oltre che ad una pubblica amministrazione a soggetti ad essa equiparati ai fini della tutela giudiziaria del destinatario del provvedimento e l’atto sia capace di esplicare i propri effetti perchè il potere non incontra ostacolo in diritti incomprimibili della persona, la tutela giudiziaria deve dunque essere chiesta al giudice amministrativo[12]”.
L’indicazione presente nei due importanti interventi delle Sezioni Unite della Corte di cassazione è poi stata immediatamente raccolta dalla giurisprudenza successiva che ha ulteriormente sviluppato la linea argomentativa che assicura una tutela particolare ai diritti incomprimibili previsti dalla Costituzione.
In particolare, con riferimento alla problematica della pretesa a determinate prestazioni, è intervenuta Cass. s.u. 1 agosto 2006, n. 17461[13] che, in una particolare fattispecie (azione di accertamento del diritto a parcheggiare nelle immediate vicinanze dell’ospedale proposta da alcuni emodializzati), ha ammesso la giurisdizione dell’A.G.O., solo con riferimento al “nucleo essenziale, che configura un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, di gravità e di urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della pubblica amministrazione in punto di apprezzamento della sola ricorrenza di dette condizioni; in assenza, però, di dette condizioni e allorquando non vengano denunziati pregiudizi alla salute – anche in termini di aggravamenti o di non adeguata guarigione – la domanda volta a ottenere le dovute prestazioni con modalità di più comoda ed agevole praticabilità per il paziente di quelle apprestate dalla pubblica amministrazione, ha come presupposto una situazione soggettiva di interesse legittimo stante la discrezionalità riconosciuta alla autorità amministrativa di soddisfare tempestivamente le esigenze del richiedente scegliendo tra le possibili opzioni praticabili – anche attraverso una opportuna integrazione tra le potenzialità delle strutture pubbliche con quelle private convenzionate – la soluzione reputata più adeguata alla finalità di piena efficienza del servizio sanitario[14]”.
Con riferimento all’altro filone giurisprudenziale relativo alla contestazione di interventi pubblici lesivi del diritto alla salute o all’ambiente salubre dei cittadini, particolare importanza deve essere assicurata a Cass. s.u. 8 novembre 2006, n. 23735[15] che, in una controversia relativa all’obbligo di interrare una linea di trasmissione dell’energia elettrica (e che aveva visto l’emanazione, da parte del giudice ordinario, dell’ordine a TERNA di interrare la condotta), ha confermato l’orientamento che attribuisce carattere di assolutezza al diritto alla salute e che nega, di conseguenza, che alla pubblica amministrazione sia stato attribuito il potere di comprimere, in qualche modo, tale diritto: “il carattere di assolutezza del diritto alla salute e la sua elaborazione sul versante dei rapporti intersoggettivi ha trovato risconto sia nell’affermazione che esso è sovrastante all’amministrazione di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo, ma neanche di pregiudicarlo nel fatto indirettamente, perchè, incidendo in un diritto fondamentale, la pubblica amministrazione agisce nel fatto, dal momento che, non essendo giuridicamente configurabile un suo potere in materia, esso per il diritto non provvede, ma esplica comunque e soltanto attività materiale illecita”.
Come già avvenuto con riferimento alla stessa “genesi” dell’orientamento giurisprudenziale, anche le più recenti decisioni relative alla tutela del diritto alla salute sono state criticate dalla dottrina che ha individuato il rischio dell’imporsi di un modello di giurisdizione “tendenzialmente monista, con esiti possibili di “governo dei giudici” (di tipo americano) estranei alla nostra tradizione storica e all’equilibrio costituzionale dei diritti europei continentali, in cui il rapporto tra jus e lex (tra i diritti innati e il potere della legge) è affidato ad un controllo “accentrato” (e non diffuso) di costituzionalità delle scelte del legislatore[16]”.
È quindi forte il rischio che, attraverso “il mito del superdiritto il giudice ordinario (possa mettere) fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa, che finisce per essere soppiantato dalla pronuncia del giudice civile, resa sulla domanda di un cittadino che abbia dedotto la lesione del suo diritto incomprimibile alla salute, quale effetto delle decisioni localizzative degli impianti e/o delle opere pubbliche potenzialmente incidenti sulla salute (o sull’ambiente salubre)[17]”.
Sotto il profilo più propriamente istituzionale, la sostituzione diretta del giudice all’amministrazione insita nella soluzione giurisprudenziale sopra richiamata può pertanto inserire nel sistema effetti profondamente disfunzionali che sarebbero stati evitati dall’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione delle vicende in oggetto: “il meccanismo decisionale proprio del giudizio civile di accertamento e di condanna opera una sostituzione diretta e piena della decisione amministrativa (che viene tolta di mezzo, disapplicata, per l’appunto, lì dove, invece, il sindacato del giudice amministrativo è rispettoso della funzione, poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato (giudizio rescindente di diritto), ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale (fase rescissoria del riesercizio corretto della funzione)[18]”.
L’ordinanza del Tribunale di Salerno (Trib. Salerno Sez. I civile 28 aprile 2007) che ha dato origine all’intera vicenda evidenzia indubbiamente la presenza (comunque la si pensi) di tutti i pregi e/o difetti della costruzione giurisprudenziale sul diritto alla salute; in particolare, in altra sede, sono state rilevate forti perplessità in ordine all’utilizzazione della previsione dell’art. 2050 c.c.[19] come fonte di (incerti) obblighi di aggravare il procedimento con “studi di fattibilità” non previsti dalla normativa, di difficile compatibilità con la valutazione di impatto ambientale dell’opera e, soprattutto, di problematica individuazione per l’amministrazione (è, infatti, fin troppo semplice rilevare, come il rischio di un simile procedimento interpretativo sia costituito dal sostanziale “scardinamento” delle poche certezze normative in ordine agli adempimenti da porre in essere nel procedimento di localizzazione degli impianti).
L’intero intervento del Tribunale di Salerno evidenzia poi un decisivo sconfinamento sul terreno del procedimento e provvedimento amministrativo; in sostanza, infatti, il tessuto motivazionale dell’ordinanza è fondato quasi esclusivamente sulla rilevazione di vizi procedurali (la mancanza dello “studio di fattibilità, sul piano della salute umana”) e della discrezionalità amministrativa (l’errata ponderazione degli interessi a base della localizzazione dell’opera) che sono tipici del giudizio amministrativo di legittimità e non dei giudizi di accertamento e condanna; siamo quindi chiaramente in presenza di una di quelle ipotesi in cui la costruzione sui cd. diritti incomprimibili costituzionalmente tutelati trasmoda in una qualche forma di “sostituzione” dell’A.G.O. alla decisione amministrativa, con pratica perdita di quel sostanziale arricchimento rispettoso delle particolarità dell’attività amministrativa che deriva dal circuito giudizio rescindente in sede giurisdizionale/successivo riesercizio corretto della funzione proprio del giudizio amministrativo di legittimità[20].

3. Dall’intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione ai futuri interventi del giudice amministrativo.
Già in sede di commento a Trib. Salerno Sez. I civile ord. 28 aprile 2007[21], si era evidenziato un problema interpretativo che oggi è concretizzato e reso attuale dall’intervento e dall’impostazione complessiva di Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187.
Affrontando una critica dottrinale[22] all’orientamento giurisprudenziale sul carattere incomprimibile del diritto alla salute che citava a conferma un recente intervento della Corte costituzionale[23], si era, infatti, rilevato come la sentenza del Giudice delle leggi si limitasse a ritenere costituzionalmente legittima una previsione normativa (l’art. 1, comma 552 della l. 30 dicembre 2004 n. 311) che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica, considerando il giudice amministrativo “pienamente attrezzato” a tutelare, anche in sede risarcitoria, i diritti costituzionalmente protetti; il vero nucleo problematico della materia non è quindi l’attribuzione della tutela dei diritti costituzionalmente protetti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (che, trattandosi di diritti, dovrebbe comunque utilizzare le forme della tutela di accertamento e condanna, con rischi sostanzialmente analoghi a quelli propri dell’intervento dell’A.G.O.), ma la necessità di pervenire ad una costruzione della posizione soggettiva in questione in termini di interesse legittimo (in questo caso, dovrebbe, infatti, trovare applicazione la dialettica tra fase rescindente giudiziale e successivo riesercizio corretto della funzione propria del giudizio di annullamento e che permette la migliore comparazione tra i diversi interessi presenti nella vicenda).
Non è un caso che l’intervento sopra citato della Corte costituzionale (Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140) sia oggi utilizzato da Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187 per sviluppare una critica all’impianto complessivo dei provvedimenti del Tribunale di Salerno relativi alla discarica di Serre.
In particolare, il limite fondamentale della costruzione del Tribunale di Salerno è costituito dall’utilizzazione di una “versione non aggiornata” del criterio di riparto della giurisdizione che non considera le novità derivanti dalla massiccia devoluzione al giudice amministrativo di una serie di materie di giurisdizione esclusiva operata dal d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80; l’utilizzazione del criterio di riparto che riporta “automaticamente” alla giurisdizione dell’A.G.O. le controversie relative alla tutela del diritto alla salute[24] (sul presupposto della natura incomprimibile della posizione soggettiva e della conseguente natura di attività materiale del comportamento lesivo del diritto, assunto in assoluta carenza di potere) deve quindi essere oggi coordinato con una serie di previsioni che attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la tutela dei diritti soggettivi eventualmente lesi dall’attività della pubblica amministrazione.Anche in presenza di diritti cd. incomprimibili, il criterio di riparto che deve trovare utilizzazione in presenza di ipotesi di giurisdizione esclusiva è quindi quello prevalentemente utilizzato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione dopo l’intervento della sentenza 6 luglio 2004 n. 204 della Corte costituzionale[25] e costituito dalla distinzione “tra i comportamenti materiali, che esprimono l’esercizio di un potere amministrativo e sono collegati comunque ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato, da quelli di mero fatto, riservando quindi soltanto i primi alla cognizione dei giudici amministrativi, nella materie riservate alla giurisdizione esclusiva di questi ultimi[26]”.
Del resto, come già rilevato da Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140, non vi è più “ragione per denegare la cognizione dei giudici amministrativi allorché, in materia di giurisdizione esclusiva, vi sia una controversia avente ad oggetto i comportamenti materiali che siano effetto di atti della P.A., o espressione di poteri di questa e ledano diritti, anche se fondamentali e tutelati dalla costituzione”, essendo ormai il giudice amministrativo pienamente attrezzato ad assicurare tutela ai diritti, sia in sede cautelare (le modificazioni disposte all’art. 21 della l. 1034 del 1971 dall’art. 3 della legge n. 205 del 2000 hanno infatti previsto “una tutela cautelare nel corso del processo dinanzi ai giudici amministrativi, assimilabile a quella di cui all’art. 700 c.p.c, per la quale, quando il ricorrente alleghi un pregiudizio grave e irreparabile per l’esecuzione dell’atto amministrativo da lui impugnato, egli può chiedere l’emanazione di misure cautelari idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione del ricorso[27]”) che in sede di decisione del merito; in particolare, in sede di decisione del merito del ricorso, il giudice amministrativo può certamente utilizzare i poteri decisori in materia di azione risarcitoria previsti dall’art. 7, 3° comma della l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (come, da ultimo, sostituito dall’art. 7 della legge n. 205 del 2000) comprensivi dell’eventuale reintegrazione in forma specifica e, quindi, anche in sede cautelare, non possono sussistere dubbi in ordine all’ammissibilità dell’”inibitoria in concreto disposta in via interinale e urgente …… anche ai sensi dell’art. 2058 c.c.”; per quello che riguarda, poi, il “versante” dell’amministrazione procedente, il Giudice amministrativo, può certamente utilizzare in sede di decisione del merito i propri “poteri di accertamento negativo dei diritti[28]”, così tutelando l’interesse processuale della parte resistente alla revoca dei provvedimenti concessi in sede cautelare.
Nel caso di specie, è indubitabile come gli interventi del Tribunale di Salerno ricadessero in una materia strettamente attinente “all’uso o gestione del territorio regionale, tendendo ad inibire la collocazione su un’area sita nel comune di Serre dell’opera pubblica particolare costituita dalla discarica” e come, quindi, la controversia fosse “da qualificare “urbanistica” o edilizia …. quindi regolata, sul piano della tutela giurisdizionale, dall’art. 34, 1° comma, del citato d.lgs. n. 80 del 1998[29]”; la giurisdizione a concedere i provvedimenti cautelari adottati dal Tribunale di Salerno era quindi, in realtà del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ex art. 34 del d.lgs. 80 del 1998.A prescindere da ogni valutazione in ordine alla correttezza della soluzione della problematica della giurisdizione operata dalla Corte di cassazione, in questa sede interessa sottolineare come la decisione del giudice della giurisdizione confermi l’impianto complessivo delle considerazioni già formulate[30] in precedenza in ordine alla necessità di “staccare” la problematica della tutela dei diritti incomprimibili dall’aggancio alle tematiche del riparto di giurisdizione; in effetti, l’intero dibattito sui diritti incomprimibili si è formato in un momento in cui il “il riparto di giurisdizione si fondava solo sulla tradizionale bipartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi e sulla individuazione del cd. petitum sostanziale[31]” e, quindi, alcuni considerazioni in ordine ai limiti dell’orientamento giurisprudenziale erano strettamente intrecciate ed influenzate dalla querelle sulla giurisdizione; oggi che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è molto meglio ambientata nel nostro sistema di tutela giurisdizionale, occorre dare atto che si tratta, oltre che di una questione di giurisdizione, di una problematica che attiene anche alle modalità di tutela utilizzabili dai giudici, sia ordinari che amministrativi, a seconda dei casi.
Le critiche formulate dalla dottrina con riferimento all’elaborazione giurisprudenziale dei cd. diritti incomprimibili (necessaria intermediazione della legge o dell’azione della p.a. nella concretizzazione del contenuto sostanziale del diritto; potere di “veto” attribuito ad un cittadino anche con riferimento alle posizioni soggettive di altri soggetti; labilità del criterio di individuazione dei criteri incomprimibili; sostanziale elusione del giudizio di costituzionalità delle leggi in funzione di una forma surrettizia di “sindacato diffuso”[32]) sono, quindi critiche che non sono sempre esterne alla giurisdizione amministrativa (in quanto relative ad una costruzione giurisprudenziale che tende a sottrarre giurisdizione al giudice amministrativo), ma possono anche essere interne alla stessa (investendo una costruzione che può anche essere utilizzata dal giudice amministrativo, all’interno delle materie di giurisdizione esclusiva); nella seconda ipotesi, la problematica investirà ovviamente, non la problematica della giurisdizione, ma la tematica, ben più interessante, costituita dalle modalità di tutela (in sede cautelare o di merito) del diritto incomprimibile utilizzabili dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.Anche all’interno della giurisdizione amministrativa può pertanto evidenziarsi il rischio dell’imporsi di un modello di giurisdizione “tendenzialmente monista, con esiti possibili di “governo dei giudici” (di tipo americano) estranei alla nostra tradizione storica e all’equilibrio costituzionale dei diritti europei continentali, in cui il rapporto tra jus e lex (tra i diritti innati e il potere della legge) è affidato ad un controllo “accentrato” (e non diffuso) di costituzionalità delle scelte del legislatore[33]” sottolineato dalla dottrina con riferimento all’orientamento giurisprudenziale in discorso; da non sottovalutare poi l’ulteriore rischio che, attraverso “il mito del superdiritto il giudice …….. (possa mettere) fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa, che finisce per essere soppiantato dalla pronuncia del giudice …., resa sulla domanda di un cittadino che abbia dedotto la lesione del suo diritto incomprimibile alla salute, quale effetto delle decisioni localizzative degli impianti e/o delle opere pubbliche potenzialmente incidenti sulla salute (o sull’ambiente salubre)[34]”.
Tra le tante “sfide” che il giudice amministrativo deve oggi affrontare deve pertanto essere inserito anche il confronto con la problematica dei cd. diritti incomprimibili; in particolare, anche il giudice amministrativo dovrà cercare di evitare, ad avviso di chi scrive, il verificarsi di quegli effetti profondamente disfunzionali che possono indubbiamente derivare dall’attribuzione al giudice della cognizione diretta dell’intera fattispecie (in sede di tutela inibitoria o di accertamento), senza la dialettica strutturale tra fase rescindente e rescissoria propria del giudizio di legittimità: “il meccanismo decisionale proprio del giudizio civile di accertamento e di condanna opera una sostituzione diretta e piena della decisione amministrativa (che viene tolta di mezzo, disapplicata, per l’appunto, lì dove, invece, il sindacato del giudice amministrativo è rispettoso della funzione, poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato (giudizio rescindente di diritto), ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale (fase rescissoria del riesercizio corretto della funzione)[35]”.

4. Dall’effetto n.i.m.b.y. all’analisi economica del diritto.
Nello scritto più volte citato[36] si è già rilevato come il rischio insito nell’orientamento giurisprudenziale sui cd. diritti incomprimibili sia quello che si finisca per valutare i progetti di opere pubbliche in sede giurisdizionale e sulla base di una prospettazione che non può essere che parziale, individualistica e riduttiva; è quindi lecito il dubbio che l’orientamento giurisprudenziale in discorso abbia svolto un qualche ruolo nel complessivo formarsi di quel punto problematico della realtà italiana che è stato spesso definito come effetto n.i.m.b.y.
Nella materia che ci occupa, si è spesso parlato di effetto (o di sindrome) di n.i.m.b.y. (not in my back-yard, letteralmente, “non nel mio cortile”[37]) per individuare quei fenomeni di protesta collettiva che si scatenano contro la realizzazione di grandi opere nei pressi della propria città o del proprio paese, nel timore di gravi ripercussioni sulla salute o sulla qualità della vita in genere; da quanto sopra rilevato, è evidente come la costruzione giurisprudenziale sui cd. diritti incomprimibili previsti dalla Costituzione non costituisca certo un fattore di stabilizzazione delle decisioni amministrative in materia di localizzazione delle opere di pubblica utilità e come questi “superdiritti incomprimibili (possano diventare) una sorta di “mine vaganti” capaci di far “saltare” in qualsiasi momento l’assetto degli interessi democraticamente definito secondo principi di legalità[38]”.
Il rischio per il giudice amministrativo è quindi quello di essere “risucchiato” da una costruzione giurisprudenziale che presenta una serie di pericoli evidenti per l’equilibrio complessivo del nostro sistema di tutela giurisdizionale.
Ad avviso di chi scrive, un possibile antidoto al rischio sopra evidenziato potrebbe essere individuato nell’analisi economica del diritto (finora sostanzialmente estranea ai nostri modelli processuali, e solo di recente, applicata al processo amministrativo[39]) o, comunque, in una maggiore considerazione degli effetti economici del diversi modelli giurisprudenziali.In particolare, la costante di fondo da tenere presente nella valutazione degli effetti economici dei modelli giurisprudenziali applicati alla problematica della realizzazione delle opere pubbliche, dovrà necessariamente essere costituita dalla necessaria considerazione degli effetti di previsione che derivano dall’adozione di una certa soluzione; nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, infatti, ogni volta che il giudice decide una controversia invia un “messaggio”, non solo alle parti in causa, ma a tutta la collettività e, quindi, anche ad una molteplicità di soggetti che regoleranno il proprio comportamento sulla base dell’aspettativa di una determinata soluzione giurisprudenziale: “per i giuristi, ciò significa.., in concreto, abbandonare il terreno, familiare ed affidante del positivismo legislativo e dell’analisi dei singoli casi per approdare al convincimento che anche in un sistema romanista, non fondato sulla regola del precedente, l’esito di una decisione giudiziale non fa soltanto stato tra le parti di una controversia, ma invia altresì segnali importanti a tutti coloro che si trovano in situazioni simili a quella giudicata nella circostanza: quanto dire, dunque, che l’equità inefficiente del caso concreto rischia di innescare una spirale perversa di iniquità, spirale che una modellistica di taglio economico promette di comprendere e magari soffocare sul nascere o, quanto meno, di ricondurre a dimensioni accettabili[40]”.Secondo la fortunata formulazione di un brillante manuale di analisi economica del diritto[41], gli effetti di ogni decisione giurisdizionale devono essere valutati con riferimento, non solo alla fattispecie concreta (la cd. valutazione ex post di Friedman), ma anche agli effetti più generali prodotti sui consociati (la cd. valutazione ex ante) che orienteranno la propria condotta futura sull’aspettativa di una determinata soluzione di una certa problematica; ed in questa prospettiva, l’adozione di una certa soluzione giurisdizionale, valida nella prospettiva della soluzione del caso singolo, può evidenziare effetti profondamente disfunzionali per l’ordinamento o per gli stessi interessi tutelati.
Nell’affrontare alcune problematiche relative al contrasto tra l’interesse collettivo alla realizzazione di alcuni interventi di interesse pubblico e i “diritti incomprimibili” del singolo, i giudici amministrativi dovranno pertanto essere attenti a non dare vita a modelli giurisprudenziali, magari validi per la decisione del caso singolo (valutazione ex post), ma che possano dare vita ad effetti più generali “di ritorno” (la cd. valutazione ex ante) che possano risultare disfunzionali, non solo nella prospettiva della collettività, ma anche dello stesso soggetto tutelato; a questo proposito, una riflessione sull’attuale situazione dell’emergenza rifiuti in Campania può forse aiutare a comprendere quali possano essere gli effetti “di ritorno” di una politica forse troppo attenta alla tutela di alcune situazioni particolari e che perde di vista una prospettiva più generale.Sotto il profilo più direttamente applicativo, è auspicabile che la problematica della realizzazione delle opere pubbliche e della tutela dei cd. diritti incomprimibili possa indurre la dottrina e la giurisprudenza ad una maggiore riflessione sugli effetti economici delle diverse tecniche di tutela conosciute dal processo amministrativo e, soprattutto, ad una più approfondita ricerca di soluzioni che possano equilibrare meglio interessi collettivi e interessi individualistici del singolo[42]Ad esempio, bisognerà seriamente interrogarsi sul ruolo che assume, nelle controversie relative alla realizzazione di opere pubbliche, la previsione di un termine breve per ricorrere e sulla sostanziale neutralizzazione dei conseguenti effetti di stabilizzazione e certezza che deriva dall’opzione per la teorica dei cd. diritti incomprimibili; analogamente, occorrerà interrogarsi sui diversi costi (in prospettiva ex ante ed ex post) che derivano, nei giudizi in materia di opere pubbliche, dalla tradizionale strutturazione fase rescindente di annullamento/successiva riedizione del potere da parte dell’amministrazione propria dei giudizi di legittimità e, al contrario, dalla diversa opzione per la tutela di accertamento/inibitoria “imposta” dalla teorica dei diritti incomprimibili (con i conseguenziali rischi di una sostituzione totale del giudice all’amministrazione in fattispecie di difficile apprezzamento); come dimenticare, poi, la problematica, centrale nella materia delle opere pubbliche, del possibile rapporto tra tutela in forma inibitoria (o reintegrazione in forma specifica) e tutela risarcitoria per equivalente[43]?
Per concludere, non può mancare una considerazione che viene quasi naturale dalla lettura dei sempre più frequenti interventi delle Sezioni Unite della Corte di cassazione sulla giustizia amministrativa.
Ma siamo proprio sicuri che la problematica dell’equilibrio tra interessi collettivi ed interesse individualistico del singolo non sia già sotto i nostri occhi? In particolare, a chi scrive sembra che l’evoluzione del pensiero delle Sezioni Unite della Corte di cassazione in materia di giustizia amministrativa possa fornire ai giudici amministrativi una soluzione sostanzialmente equilibrata della problematica; in particolare, le due “storiche” decisioni del 2006 delle Sezioni unite della Corte di cassazione (Cass. s.u. 13 giugno 2006, n. 13659 e 13660) in materia di azione risarcitoria nei confronti della p.a. (che pure hanno confermato la teorica dei cd. diritti incomprimibili) hanno delineato, in termini generali, un sistema di giustizia amministrativa (azione di annullamento soggetta a termine di decadenza/ azione risarcitoria soggetta a termine di prescrizione ma non avvinta da un legame di pregiudizialità con l’azione di annullamento) che rappresenta un bilanciamento di interessi ben più avanzato ed efficace in termini di tutela di tutti gli interessi in gioco rispetto alla prospettazione del cd. diritto assoluto e incomprimibile alla salute o all’ambiente salubre valorizzato da altri modelli giurisprudenziali.
Il dibattito è dunque aperto e solo l’evoluzione giurisprudenziale ci potrà dire quali saranno le strade scelte dal giudice amministrativo.

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[1] in Giur. merito, 2007, n. 12, pag. 3293, con nota di VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y.
[2] Vedila nei documenti correlati.
[3] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. in Giur. merito, 2007, n. 12, pag. 3302.
[4] A questo proposito, è citata a conferma Cass. 15 aprile 1998, n. 3807 in Giust. civ. Mass. 1998, 804; Resp. civ. e prev. 1998, 992 con nota di BASINI; Giust. civ. 1999, I, 223 con nota di CACCIAVILLANI; Giur. it. 1999, con nota di SUPPA.
[5]Cass. s.u. 9 marzo 1979, n. 1463 in Giur. it. 1979, I, 1, 721 con nota di BERRI e 6 ottobre 1979, n. 5172 ivi 1980, I, 1 464 e 859 con note di PATTI e SALVI. Per una condivisibile critica, sul piano sostanziale, all’orientamento della Cassazione si vedano gli scritti “storici” di CAIANIELLO Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 149 e MARUOTTI La giustizia amministrativa e le riforme costituzionali in Foro amm. 1992, 2871.
[6] Per quello che riguarda i due “aspetti” della problematica, si veda già VIOLA Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione? in Giust. civ. 1996, II, 159 e in Cons. Stato 1996, II, 311; oggi si veda lo scritto di CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario in Urbanistica e appalti, 2007, 7, 798.
[7]O di salute, secondo Cass. s.u. 20 gennaio 1992, n. 2092 in Foro it. 1992, I, 2123 e in Corriere giur. 1992, 515, con nota di VIRGA
[8] Cass. s.u. 21 dicembre 1990, n. 12133 in Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 12; 17 gennaio 1991, n. 400 in Giust. civ. Mass. 1991, fasc. 1; Giust. civ. 1991, I, 1190; Rass. Giur. ENEL, 1992, 443; Cass. 27 luglio 2000, n. 9893 in Giust. civ. Mass. 2000, 1645; Giust. civ. 2000, I, 2853; Riv. giur. edilizia 2000, I, 1066; Danno e resp. 2001, 37 con nota di DE MARZO; Foro it. 2001, I, 141; Corriere giuridico 2001, 200 con nota di MATARESE; Urbanistica e appalti 2001, 161 con nota di MANFREDI; Ragiusan 2000, 197, 169.
[9]Cass. s.u. 10 aprile 1992, n. 4411 in Giur. it. 1993; I, 1 1334 con nota di CARANTA. Per l’esame più approfondito dell’evoluzione giurisprudenziale della problematica nel campo sanitario, si rinvia a VIOLA Recenti tendenze della giustizia amministrativa: verso un diverso criterio di riparto della giurisdizione? cit., 160 e CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi in CARINGELLA-DE NICTOLIS-GAROFOLI-POLI Il riparto di giurisdizione Milano, 2005, I, 89.
[10] Per l’esposizione delle tre diverse posizioni emerse in dottrina e giurisprudenza, si rinvia a CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi cit., 89.
[11] La prima decisione è pubblicata in Giust. civ. Mass. 2006, 6; Resp. civ. e prev. 2006, 7-8, 1259; Riv. corte conti 2006, 3, 286; Corriere del merito 2006, 8-9, 1096 con nota di MADDALENA; Guida al diritto 2006, 28, 48; Nuovo dir. 2006, 9, 1036; Foro amm. CDS 2006, 10, 2738; Urbanistica e appalti 2006, 1175; Corr. Giur. 2006, 1041 con note di CONSOLO, DI MAJO e TRAVI; la seconda è in Resp. civ. e prev. 2006, 7-8, 1269; Nuovo dir. 2006, 6, 641 con nota di ZAVAGLIA; Giust. civ. 2006, 10, 2000.
[12] Cass. s.u. 13 giugno 2006, n. 13659, cit.
[13] In D&G – Dir. e giust. 2006, 39, 18 con nota di DI MARZIO; Giust. civ. 2006, 3, 624; Foro amm. CDS 2006, 12, 3282; Giust. civ. Mass. 2006, 7-8; Giurisd. amm. 2006, 7-8, III, 526.
[14] Cass. s.u. 1 agosto 2006, n. 17461, cit.; la decisione della Corte di cassazione ha quindi optato per la terza ed “intermedia” tesi richiamata da CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi cit., 91 e basata su un “giudizio di tipo qualitativo basato sul concetto di “gravità” dell’esigenza sanitaria dedotta”. CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 798 rileva giustamente come, anche se con qualche incertezza interpretativa (sostanzialmente riportabile alla necessità di individuare il “nucleo essenziale” del diritto alla salute), la soluzione possa essere considerata compatibile con il nostro sistema di riparto della giurisdizione.
[15] In Giust. civ. Mass. 2006, 11; D&G – Dir. e giust. 2006, 47, 28; Giust. civ. 2006, 12, 2692; Foro amm.CDS 2007, 2, 435; la stessa decisione individua un precedente specifico in Cass. s.u. 21 marzo 2006, n. 6218 (in Giust. civ. Mass. 2006, 3; Foro amm. CDS 2006, 6, 1740).
[16] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 799 e 801; “il limite derivante dall’inviolabilità del diritto è (infatti) un limite che si impone eminentemente al legislatore e che si traduce nell’incostituzionalità di una legge che istituisse un’autorità e la dotasse di poteri tali da rendere possibile una compressione intollerabile del diritto, oppure che assicurasse una tutela limitata e insufficiente al diritto stesso”.
[17] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[18] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[19] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3308. L’ordinanza del Tribunale di Salerno inquadra la fattispecie all’interno della previsione dell’art. 2050 c.c. e, quindi, attribuisce alla p.a. l’onere di “dimostrare di avere adottato tutte le misure idonee – alla stregua della normativa di settore – ad escludere pericoli per la pubblica incolumità”; con riferimento a questo aspetto, “nessuna dimostrazione in tal senso risulta fornita dall’amministrazione resistente, atteso che dalla copiosa documentazione versata in atti non è dato rilevare se non l’effettuazione della valutazione di incidenza ambientale, ex l. 152/06. Nessun studio di fattibilità, sul piano della salute umana, risulta effettuato dal Commissario per l’emergenza rifiuti”. A prescindere da ogni questione relativa alla possibilità di prospettare uno “studio di fattibilità, sul piano della salute umana” distinto dalla valutazione di impatto ambientale (l’Allegato V al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 prevede, infatti, tra i contenuti dello studio di impatto ambientale, anche gli effetti incidenti sulla popolazione), è fin troppo facile rilevare come l’adempimento in questione possa essere riportato, con estrema difficoltà, alla previsione dell’art. 2050 c.c.; l’obbligo di adottare tutte le cautele idonee ad evitare il danno previste dalla normativa o desumibili dalle più avanzate tecniche è, infatti, riferito al processo di causazione del danno e non può essere estensivamente riferito ad adempimenti meramente procedimentali e “neutri” che costituiscono solo uno strumento per la migliore valutazione dell’intervento e non implicano necessariamente un giudizio negativo sull’opera.
[20] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[21] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3307, nota n. 17.
[22] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[23] Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140 in Diritto & Giustizia 2007; Guida al diritto 2007, 23, 14; Giur. cost. 2007, 2.
[24] Criterio che, in precedenza, aveva portato all’attribuzione all’A.G.O. delle controversie relative alla realizzazione di alcune discariche di rifiuti: Cass. s.u. 17 novembre 1992 n. 12307 (in Giust. civ. Mass. 1992, fasc. 11) e 28 novembre 1990 n. 11457 (in Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 11).
[25] In Foro amm. CDS 2004, 1895,2475 con note di SATTA, GALLO e SICLARI; Giur. cost. 2004, f. 4; Dir. proc. amm. 2004, 799 con note di CERULLI IRELLI, VILLATA; Foro amm. CDS 2004, 2475 con nota di MARZANO; Servizi pubbl. e appalti 2004, 570 e 798 con nota di FRACCHIA; Riv. corte conti 2004, f. 4, 169 con nota di LOMBARDO; D&G – Dir. e Giust. 2004, f. 29, 16 con note di ROSSETTI, MEDICI; Resp. civ. e prev. 2004, 1003 con nota di ANGELETTI; Giust. civ. 2004, I,2207 con note di SANDULLI, DELLE DONNE; Foro it. 2004, I,2594 con note di BENINI, TRAVI, FRACCHIA; Giur. it. 2004, 2255; Riv. giur. edilizia 2004, I,1211 con nota di SANDULLI; Dir. proc. amm. 2005, 214 con nota di MAZZAROLLI; Riv. amm. R. It. 2004, 825, 969 con nota di DE MARZO.
[26] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit.
[27] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit. aggiunge l’ulteriore considerazione costituita dal fatto che “la norma aggiunge che “la concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la concessione o il diniego della misura cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, all’integrità, dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale “, così evidenziando che anche il giudice amministrativo ha piena cognizione di essi, quando si verta in una controversia riservata alla sua giurisdizione esclusiva”.
[28] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit. che cita a conferma Cons. Stato, 26 luglio 2006 n. 413; non è stato possibile reperire la sentenza, in quanto i dati sono errati.
[29] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit.
[30] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3307, nota n. 17.
[31] Cass. s.u. 28 dicembre 2007 n. 27187, cit.; forse sarebbe più esatto dire che, all’epoca, il riparto di giurisdizione si fondava prevalentemente e non esclusivamente sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
[32] Per un quadro aggiornato delle obiezioni dottrinali all’orientamento, si rinvia, per brevità, a CARINGELLA Il riparto in base al criterio della causa petendi cit., 95 e CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 799-802.
[33] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 799 e 801.
[34] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802; non a caso, dalla citazione sono stati espunti i riferimenti al giudice ordinario e civile (come già rilevato, la problematica è oggi comune alle due giurisdizioni).
[35] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 802.
[36] VIOLA, Il diritto incomprimibile all’ambiente salubre e la sindrome di n.i.m.b.y. cit. 3310.
[37] Con riferimento alla localizzazione di impianti di energia eolica, si è parlato anche dell’effetto n.o.m.b. (not on my beach); sull’effetto n.i.m.b.y si veda CARPENTIERI La causa nelle scelte ambientali in Riv. Scuola sup. econ. e fin., 2006, 3, 107.
[38] CARPENTIERI Diritto alla salute, localizzazione degli impianti e giudice ordinario cit., 803.
[39] VIOLA Analisi economica del processo amministrativo: prime riflessioni in www.GiustAmm.it Rivista di diritto pubblico n. 10/2005 e Introduzione breve all’analisi economica della responsabilità civile della pubblica amministrazione in Giurisdizione amministrativa, 2006, 331; SAITTA F. Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo § 2 e 9 in www.diritto-amministrativo.org e in AIPDA (Associazione Italiana Professori di Diritto Amministrativo) Annuario 2006-Analisi economica e diritto amministrativo, 2007, Milano, 281.
[40] MATTEI, MONATERI e PARDOLESI Introduzione a COOTER, MATTEI, MONATERI, PARDOLESI e ULEN Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile cit., Bologna, Il Mulino, I ed., 1999, 9.
[41] Si tratta di FRIEDMAN D.D. L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto, Bologna, Il Mulino, 2004, 55; per l’approfondimento della distinzione tra effetti ex ante ed ex post delle decisioni giurisdizionali, con riferimento all’istituto dell’accertamento di conformità, si rinvia a VIOLA Governo del territorio e analisi economica del diritto amministrativo: il caso dell’accertamento di conformità in Giustizia amministrativa, 2006, 133.
[42] Nella prospettiva dell’analisi economica del diritto, l’intero rapporto tra interesse collettivo alla realizzazione delle opere e danni sopportati dal singolo potrebbe dare vita a risultati sorprendenti; si veda la classica discussione della vicenda delle “scintille della ferrovia” già sviluppata da COASE Il problema del costo sociale in COASE La natura dell’impresa-Il problema del costo sociale Trieste, Asterios, 2001, 71 e ripresa da FRIEDMAN D.D. L’ordine del diritto. Perché l’analisi economica può servire al diritto, cit., 99.
[43] SAITTA F. Appunti preliminari per un’analisi economica del processo amministrativo § 5 in www.diritto-amministrativo.org e in AIPDA (Associazione Italiana Professori di Diritto Amministrativo) Annuario 2006-Analisi economica e diritto amministrativo, cit., 290; FIOCCA e MONTEDORO Il costo dell’impazienza: un’analisi giureconomica della legislazione sulle grandi opere in urbanistica e appalti, 2004, 10, 1132 con riferimento alla previsione dell’art. 14 del d.lgs. 20 agosto 2002 n. 190.

V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 28 dicembre 2007, n. 27187

(pubblicato il 12.2.2008)

Note

L'articolo L’emergenza rifiuti approda avanti al giudice amministrativo, tra effetto n.i.m.b.y. e analisi economica del diritto proviene da Giustamm.

1. Le premessa della contestazione comunitaria.

A seguito della notifica del decreto-legge n. 138, dell’8 luglio 2002 (poi convertito in legge n. 178/2002), concernente, fra l’altro, “Interpretazione autentica della nozione di rifiuto, di cui all’art. 6, comma 1, lett. a) del d. lgs n. 22/1997” (v. art. 14), la Commissione delle Comunità Europee, ha inviato, il 5 settembre scorso, nell’ambito della procedura prevista dall’art. 226 [1] del Trattato (nella versione consolidata con il trattato di Amsterdam), una missiva assai argomentata di rilievi critici al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro degli affari esteri.

In essa, dopo aver ricordato le fonti comunitarie, già attuate nel nostro ordinamento (direttiva 75/442 CEE, come modificata dalla direttiva 91/156 CEE), e sottoposto ad attenta lettura il testo dell’art. 14, cit., conclude nel senso che la Repubblica italiana “… è venuta meno agli obblighi previsti dalla direttiva” cit., invitando conseguentemente il Governo “.. a trasmettere le osservazioni su quanto precede” (cioè sulle considerazioni che si esamineranno di seguito) “entro due mesi dal ricevimento della presente lettera” [2].

Nella prima proposizione di pag. 3 della missiva (che indicherò, da ora, con lett. A) [3], la Commissione, argomentando dal testo della norma richiamata, nella versione della legge di conversione del decreto cit. (n. 178/2002), ravvisa tre ipotesi di indebita esclusione dall’area segnata dalla nozione (comunitaria) di rifiuto:

a) residui oggetto di operazioni di smaltimento e recupero non elencate negli allegati B e C, del decreto Ronchi;

b) riutilizzazione di quei residui che avvenga senza subire alcun intervento preventivo di trattamento e senza recare pregiudizio all’ambiente (lett. a) del comma 2, dell’art. 14);

c) riutilizzazione dei residui con trattamento preventivo, senza operazioni di recupero, ex allegato C (trattasi della successiva lett. b) dello stesso comma.

Mi sembra doveroso riconoscere, in limine, che tale “ricostruzione” – da parte dell’Organo comunitario – della portata e significato della norma …”interpretativa” italiana risulta corretta, salvo per l’ipotesi sub a), che non appare condivisibile né soprattutto giustificata dal tenore letterale, sintattico e d’insieme dell’art. 14.

2. I residui esclusi perché sottoposti ad “operazioni non elencate” dalla legge.

In sostanza, dal dato testuale della lett. a) del comma 1, dell’art. 14 (definizione di “disfarsi”), la Commissione ha argomentato nel senso che l’Italia intenderebbe sottrarre alla nozione di “rifiuto” (e quindi all’ambito di pertinenza delle due direttive citate) quei residui che, essendo sottoposti ad “operazioni non elencate” dai due allegati (ragionando, a contrario, dalla dizione adottata: (residui) “.. avviati o sottoposti alle attività… secondo gli allegati B e C”), non sarebbero oggetto di “disfarsi” (e quindi non qualificabili “rifiuti”).

Orbene, se l’iter logico seguito dalla Commissione, nella “interpretazione” della lett. a), del comma 1, fosse corretto, essa avrebbe ragioni da vendere nell’affermare che tale significato della norma risulterebbe certamente contrario al sistema comunitario sancito dalle due direttive.

Ma, a mio sommesso parere, un significato tanto restrittivo e innovativo, come quello appena indicato, non risulta in alcun modo ricavabile da quel precetto (che, infatti non lo contiene affatto), sia prestando maggiore attenzione al tenore testuale della lett. a), sia considerando la ratio legis e legislatoris (cioè, per quest’ultima, l’intenzione e la volontà concreta del Parlamento, come espressa dai lavori preparatori e dalla Relazione al decreto legge) volta a ricondurre la nozione del “disfarsi” alle due possibili attività cui può essere sottoposto il residuo produttivo o di consumo e cioè: lo smaltimento o il recupero (“secondo gli allegati B e C”).

Ed, invero, la interpretazione autentica del “disfarsi” [comma 1, lett. a)] ripercorre fedelmente la definizione comunitaria, trasposta nell’art. 6 del decreto Ronchi, il quale ultimo, al criterio oggettivo dell’allegato A, aggiunge quello soggettivo del disfarsi che si articola, come è noto, nelle operazioni di “smaltimento” [lett. g) del comma 1)], e del recupero [lett. h)1, stesso comma].

E’, poi, evidente, dallo stesso tenore dell’art. 6, che le lettere g) ed h) non enunciano tali operazioni ma fanno rinvio agli allegati B) e C) del decreto 22/97. Sicché quando l’art. 14, comma 1, lett. a) adotta la formulazione ridetta (“sostanza, materiale, bene che … sono avviati o sottoposti ad attività di smaltimento o di recupero, secondo gli allegati B) e C) del decreto legislativo n. 22”), esso non fa che parafrasare, senza mutarne la portata e il significato, l’art. 6, comma 1, lett. a) g) ed h) che costituiscono fedele riproduzione dell’art. 1, lett. a), e) ed f) della direttiva 91/156 (rispettivamente: “tutte le operazioni previste nell’allegato IIA e IIB”. In definitiva il termine “secondo” equivale al significato di “previste”, senza alcuna funzione restrittiva o tipizzante.).

Con la piena consapevolezza – da parte del legislatore italiano – che il rinvio “alle operazioni elencate agli allegati B e C” (per ripetere le espressioni usate dalla Commissione) non è un rinvio ad elencazioni di operazioni tipiche, tassative e rigidamente predeterminate, tanto da potersi inferire (o far nascere il sospetto) che le operazioni non comprese da quei due allegati sarebbero escluse (unitamente ai residui di produzione e consumo che ne costituiscono oggetto) dal regime dei rifiuti (come è indotta a pensare la Commissione).

Perché, all’opposto, si tratta di un richiamo ad un elenco di “operazioni come esse sono effettuate in pratica” (per ripetere la dizione dei preamboli degli allegati II A e II B degli allegati alla direttiva 91/156 cit.) e, pertanto, ad un elenco aperto, non tassativo e continuamente integrabile con altre e nuove operazioni atipiche, “secondo lo stato dell’arte”, ma pur sempre riconducibili, sul piano sostanziale e giuridico, ad operazioni di recupero o smaltimento.

In una battuta, il Governo italiano ha inteso riferire la nozione di “disfarsi”:

-a tutte quelle “operazioni di recupero o smaltimento” che siano elencate – o non “esplicitamente elencate – negli allegati B e C”, conoscendo e condividendo il convincimento della Commissione secondo cui detti elenchi sono notoriamente aperti e “non esaustivi di tutte le possibili operazioni di smaltimento o di recupero”;

-(e) fondando l’eventuale esclusione dei residui produttivi o di consumo, dall’area dei rifiuti, non sulla mancata, esplicita previsione di determinate operazioni (di recupero o smaltimento) negli allegati cit. [4], ma sul fatto che i residui siano “effettivamente ed oggettivamente riutilizzati nel medesimo o in analogo o diverso ciclo produttivo o di consumo” senza essere “disfatti” (cioè senza essere ” avviati o sottoposti ad attività di smaltimento o di recupero, secondo gli allegati B e C cit.”, ai sensi del comma 1, lett. a), dell’art. 14).

Tanto si desume, infatti, con sufficiente chiarezza, anche dal comma 2, dell’art. 14, dove le esclusioni della fattispecie del “disfarsi” sono subordinate alle seguenti, esclusive evenienze:

-lett. a): della assenza di qualsiasi operazione di trattamento di recupero, in senso proprio, di cui all’allegato C (inteso in senso aperto, secondo la prassi) il quale riproduce l’Allegato II B, della direttiva 156 cit.;

-lett. b): della possibile presenza di “trattamenti preliminari” che non assurgono però a vere e proprie “operazioni di recupero completo”, come sub a (v. oltre), in base all’infelicissima dizione usata (da intendere però, in conformità al diritto comunitario, nel senso indicato): “dopo aver subito un trattamento preventivo senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero tra quelle individuate nell’allegato C del decreto legislativo n. 22”.

La seconda proposizione della missiva (sub B) [5] si limita ad anticipare delle conclusioni di merito – senza però fornirne alcuna dimostrazione – e pertanto non è suscettibile di alcun rilievo contrario se non quello che si formulerà all’esito della presente analisi.

La terza proposizione (sub C) [6] merita, invece, piena adesione e, per altra via, conferma all’evidenza, quanto indicato – a commento della prima – e cioè che “la nozione di rifiuto dipende dal significato del termine “disfarsi” e non dalla elencazione espressa delle operazioni di smaltimento o recupero nei due allegati B e C (che, ripeto, sono esemplificativi e non esaustivi).

Si vedrà come l’art. 14, attenendosi scrupolosamente alla nozione del “disfarsi” – di cui offre semplicemente una più chiara esplicitazione su alcuni temi rimasti dubbi (anche se con termini, impropri, e dunque, da .. “re-intepretare”) – non fornisce una lettura “restrittiva” di tale nozione e, per ciò stesso, non frustra né contraddice “le finalità della direttiva”.

3. La nozione di rifiuto e i mezzi di prova della sua ricorrenza, caso per caso…

La quarta proposizione (sub D) [7] della “lettera” della Commissione richiama correttamente, ed in modo condivisibile, una recente, importante pronuncia della Corte di Giustizia [8] in cui – rilevandosi che la normativa comunitaria non ha predisposto una disciplina sulle prove per la dimostrazione della ricorrenza, in concreto, degli elementi costitutivi della nozione di rifiuto – si indica la necessità di far ricorso alle norme, in materia di prova, dell’ordinamento interno cui appartiene il giudice nazionale (con l’intento di non “pregiudicare la finalità e l’efficacia della direttiva”).

Sul punto, in verità, non si può che assentire aggiungendo, però, come la stessa sentenza evocata ha modo di confermare – anche in questa occasione, che l’area della normativa sulla gestione dei rifiuti, derivante dalle direttive citt., si fonda sulla nozione di “disfarsi”: si vedano, in proposito, i punti 37 e 83 della parte motiva ove, fra l’altro, la distinzione tra elementi costitutivi della nozione di rifiuto e mezzi di prova circa la sua presenza è ben scolpita [9].

Merita altresì adesione la affermazione della Commissione per la quale “… l’effettiva esistenza del rifiuto, ai sensi della direttiva deve essere accertata alla luce del complesso delle circostanze, tenendo conto delle finalità delle direttive ed in modo da non pregiudicarne l’efficacia” (sub D, della missiva, in fondo, con esplicito richiamo, ancora, alla sentenza Arco, cit.).

Ma, a mio avviso, tali ulteriori considerazioni, pienamente condivisibili, non sono pertinenti alla natura e allo scopo della norma posta dall’art. 14. La quale non ha inteso introdurre né ha introdotto una disciplina processuale sui mezzi di prova circa la ricorrenza o meno, in concreto, della nozione di rifiuto (ovvero, più specificamente, delle prove logiche presuntive, in senso relativo o assoluto, per ammettere o escludere, nella singola fattispecie storica, la sussistenza di un residuo/rifiuto o di un residuo/non rifiuto).

Neppure ha previsto per la prima volta – come risulta evidente dal suo tenore – prove legali e/o tipiche dalla cui applicazione, nell’ordinamento interno, risulterebbe “ristretto l’ambito di applicazione della direttiva” o frustrate le sue “finalità”.

Diversamente, l’art. 14, pur autoqualificandosi norma interpretativa, opera su un piano sostantivo e definitorio della nozione giuridica di rifiuto. In quanto posto da una fonte primaria (decreto legge, convertito), il suo contenuto precettivo si presenta come idoneo, sempre e comunque, ad innovare sostanzialmente l’ordinamento giuridico preesistente, anche se, nel caso in esame, il Parlamento, più che modificare l’art. 6, comma 1, lett. a) del decreto Ronchi, gli conferisce un significato solo in parte “difforme da quello che la giurisprudenza” italiana, in forma prevalente ma non unitaria, “gli aveva attribuito” [10].

In definitiva, trattasi di norma definitoria – di natura sostanziale e non processuale – che demarca automaticamente i confini giuridici e la portata della nozione del residuo/rifiuto e del residuo/non rifiuto, onde le eventuali censure di contrasto con il diritto comunitario andranno ricercate, semmai, nell’eventuale violazione e/o allontanamento dall’art. 1, lett. a) della direttiva 91/156 (e non sul piano processuale della limitazione dei mezzi di prova per accertare la qualifica giuridica del residuo-rifiuto o sulla creazione di presunzioni legali assolute: quali?).

Ma il supposto contrasto con la fonte comunitaria, per quanto detto sinora – e si dirà oltre – non si profila affatto ove la norma italiana venga rettamente interpretata.

Intendo dire, più esplicitamente, che l’art. 14 “… tiene conto delle finalità della direttiva e non ne pregiudica l’efficacia”, nel momento in cui, pur con qualche imperdonabile imprecisione e indeterminatezza lessicale (su cui si deve tornare):

-si adegua pienamente all’insegnamento della Corte di giustizia secondo cui: “.. Ne consegue che l’ambito d’applicazione della nozione di rifiuto dipende dal significato del termine “disfarsi” (v. sentenza 18 dicembre 1997, causa C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, Racc. pag. I-7411, punto 26 della motivazione)”;

-che “… Conformemente alla giurisprudenza della Corte, tale termine va interpretato tenendo conto delle finalità della direttiva … ” (i due passi che precedono, fra virgolette, sono tratti dai punti 36 e 37 della sentenza Arco cit. [11]), con la specificazione, già fatta retro, che:

– la nozione di “recupero completo” (desunta dalla stessa decisione Arco, v. punti 94-96 [12]) vada identificata con quella di “intervento preventivo di trattamento” recuperatorio, ex allegato C) del decreto Ronchi (trattamento che, infatti, viene escluso dall’art. 14, comma 2, lett. a);

– che la successiva espressione “trattamento preventivo”, di cui alla proposizione finale della lett. b), del medesimo comma 2, si interpreterà come “trattamenti preliminari” – oggi consentiti dalla norma – in quanto, per definizione, essi non modificano la natura sostanziale del residuo che “ha già le stesse proprietà e caratteristiche della materia prima” e dunque viene, ancora una volta, utilizzato sostanzialmente “tal quale”. Detti trattamenti minimali sono ovviamente differenziati e contrapposti alle “operazioni di recupero pieno”, come esplicitato dalla Corte di Giustizia, nella medesima sentenza Arco, punti 93-94 [13] (sul punto, v. par. 7 e ss.).

E’ ben vero, infatti, che, in tale ultima decisione, si legge (punto 96) che ” se un’operazione di recupero completo non priva necessariamente un oggetto della qualifica di rifiuto, ciò vale a maggior ragione per una semplice operazione di cernita o di trattamento preliminare di tali oggetti” (c.d. “trattamenti preliminari”).

Ma tale specificazione non significa che da un’operazione di recupero competo non derivi un prodotto, in deroga al principio generale di cui all’art. 3, punti 1, lett. b) della direttiva 91/156 nonché ai sensi dell’art. 3, del d.m. 5.2.1998.

Essa vuol dire, più propriamente, secondo il pensiero della Corte lussemburghese – la quale esamina il tema sotto il profilo probatorio dell’accertamento del singolo caso [14] – che “la sostanza ottenuta dal recupero, con “… caratteristiche e proprietà della materia prima” (punto 94) torna ad essere un rifiuto se, “conformemente alla definizione della direttiva…, si accerti” (cioè si provi o dimostri, per es. da parte della pubblica Accusa; nota dello scrivente) che il detentore se ne sia poi “disfatto” [15].

Con la deduzione finale della Corte, di natura squisitamente processuale, in quanto afferente la fase di accertamento in concreto del caso (e non sostanziale circa gli elementi costitutivi della nozione di rifiuto, che sono e restano quelli incardinati sul “disfarsi”), che ” Il fatto che la sostanza sia il risultato di una operazione di recupero completo… costituisce solamente uno degli elementi che vanno presi in considerazione per stabilire se si tratti di un rifiuto, ma non consente di per sé di trarne una conclusione definitiva” (punto 95).

Conclusione su cui si deve consentire in quanto non è dubbio che ove si provi che un prodotto (da recupero) viene poi disfatto, esso torna ad essere rifiuto (secondo i criteri sostanziali evidenziati, appunto perché oggetto, per es., di una attività di smaltimento).

Resta, in definitiva, confermato, quanto alla proposizione sub D, che il Parlamento italiano non ha inteso introdurre alcuna regola probatoria o peggio, alcuna presunzione assoluta che “restringa l’ambito di applicazione della direttiva” o ne limiti le finalità o l’efficacia (su tale punto, v., anche oltre).

4. Ancora sulla non tassatività degli allegati II A e II B della direttiva 91/156.

Sulla proposizione quinta e sesta (sub lettere E ed F) della missiva, in esame, si è già detto sopra, a commento del primo rilievo sub A (v. par. 2).

Non può che ribadirsi dunque, con riferimento alla dizione adottata nell’art. 14, comma 1, lett. a), che il legislatore non ha inteso far riferimento ad uno “specifico tipo di operazioni di recupero e smaltimento” che, ove non elencato negli allegati B) e C), darebbe luogo alla esclusione della sostanza – che vi sia sottoposta – “.. dalla normativa sui rifiuti”.

Tale impostazione non è desumibile, come rilevato (v. sopra, par. 2), da detto disposto ed è la stessa Commissione, per vero, a dubitarne: “Tuttavia l’art. 14, comma 1, lett. a) .. sembra far riferimento alle operazioni esplicitamente indicate negli allegati B e C del decreto n. 22/97”.

Il Parlamento italiano era ed è ben avvertito, e lo si è già sottolineato:

– che il richiamo a detti allegati è aperto e non tipizzato, e ciò risulta ictu oculi dal preambolo degli stessi (ripetitivo di quello dei due allegati della direttiva 91/156 All. II A e II B cit.);

– che qualsiasi sostanza diventa rifiuto e va qualificata tale se sottoposta ad operazioni di smaltimento o recupero anche se non (ancora) espressamente individuate dai due allegati, purché tali operazioni soddisfino la nozione – di smaltimento o recupero – quale ricavabile dal diritto comunitario ed interno (e come desumibile anche dai due allegati citt.; su ciò, v. oltre).

5. Sulla presunta “restrizione” della (“applicabilità” della) nozione di rifiuto.

La settima proposizione (sub G) – che rappresenta il secondo rilievo sostanziale della Commissione – prende le mosse da una ravvisata distinzione, all’interno dell’articolato dettato dell’art. 14, comma 2, fra: I) la nozione di rifiuto e la sua applicabilità.

Da tale premessa, l’Organo comunitario desume ed evidenzia: II) una contraddizione in cui sarebbe incorso il nostro Governo che, del tutto incoerentemente, dopo aver presupposto che “… siano presenti le condizioni che caratterizzano una sostanza o un oggetto come rifiuto…”, successivamente, nel comma 2 dell’art. 14, escluderebbe tale qualifica (di rifiuto) “.. in base a criteri che non riguardano le condizioni di esistenza di un rifiuto… ma sulla base di criteri che riguardano unicamente una fase successiva, quella del trattamento dei rifiuti stessi” [16].

A me non sembra – sub I – che si possa correttamente operare la prima distinzione – nei termini formulati dalla Commissione – né che ricorra, nell’ambito dell’art. 14, la rilevata contraddizione fra “condizioni di esistenza del rifiuto” e la sua negazione, in relazione al successivo “trattamento”.

Sul primo profilo, non si riesce, infatti, a capire, anche solo sul piano della logica giuridica, come si possa operare una distinzione concettuale – del tipo proposto dalla Commissione “a carico” dello Stato italiano – fra una “.. restrizione non tanto della nozione di rifiuto quanto della sua applicabilità”, essendo del tutto evidente che l’ambito di applicazione di un concetto (o categoria giuridica), come quello di rifiuto, dipenda intrinsecamente e necessariamente dalla portata ed estensione della sua nozione.

Salvo ad immaginare, come ipotesi di scuola, che il legislatore ponga un precetto, cui attribuisce una data estensione (pari a x casi) e, nell’ambito dello stessa norma, aggiunga, in evidente contraddizione con se stesso, che quel precetto, in sede “applicativa”, rivestirà un’estensione minore (andrà riferito ad un numero di casi più ristretti: minori di x…!?).

In concreto: come se, nel primo comma dell’art. 14, la definizione di rifiuto fosse vincolata a quella del “disfarsi”, tramite attività (di smaltimento o) di recupero e, nel comma successivo (lett. a e b), risultasse, invece, negato il disfarsi, pur in presenza di una attività (di smaltimento o ) di recupero del residuo. Orbene, come si chiarirà, a momenti, tale vistosa contraddizione non si dà perché il comma 2, lungi dal regolare la fase di “applicabilità della norma”, ha una funzione specificante il concetto del “disfarsi”.

6. Nessuna “restrizione” nelle previsioni dei commi 1 e 2 dell’art. 14.

In verità, una interpretazione testuale e sistematica dei due commi, di cui consta l’art. 14, porta ad escludere la supposta incoerenza della norma la quale, dopo avere esplicitato – nel comma 1 – che la nozione di rifiuto:

-“dipende” dalla attività di disfarsi, in atto (ex lett. a); ovvero in base alla intenzione, in futuro, del produttore/detentore (ex lett. b) o, infine, in base a legge (ex lett. c);

chiarisce – nel comma 2 – in piena adesione alla giurisprudenza comunitaria (si veda il richiamato punto 36 della decisione Arco, cit.) e in rigorosa aderenza all’art. 1, lett. a) della direttiva 91/156 (“Qualsiasi sostanza od oggetto che rientri nelle categorie riportate nell’allegato I e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l’obbligo di disfarsi”):

– quali siano le esclusioni logicamente ricavabili da tale definizione, in relazione “alle fattispecie di cui alle lett. b) e c) del comma 1)”.

Si intende dire che le “nuove esclusioni” sono appunto giustificate dalla non ricorrenza delle condizioni sostantive da cui dipende la nozione di rifiuto e cioè ove “la sostanza o l’oggetto” non sia (né smaltito né) recuperato, con le operazioni, aperte e non esaustive, elencate secondo prassi nell’allegato C (che riproduce l’allegato II B della direttiva 156 cit.).

A tale risultato si perviene, anche se con infelice ed approssimativa espressione, nella lett. a), del comma 2, prevedendo che i “… materiali residuali di produzione o consumo” siano riutilizzati:

· “senza subire alcun intervento preventivo di trattamento” (espressione che va letta, con riferimento alla nozione comunitaria di disfarsi, come se dicesse: “senza subire alcun intervento di recupero completo” [17]);

·e “senza recare pregiudizio all’ambiente” (seconda condizione concorrente e non alternativa, da interpretare nel senso che il residuo produttivo o di consumo, dovendo possedere “le caratteristiche e le proprietà della materia prima” [18] o non inferiori ad esse – tanto da essere riutilizzato presso il produttore o presso terzi, “tal quale” – non dovrà altresì possedere caratteristiche di pericolo per l’ambiente, gli addetti e i terzi (durante le operazioni di raccolta, trasporto ecc. sino al riutilizzo) superiori a quelle delle materie prime corrispondenti (tale requisito si impone logicamente e sistematicamente in entrambe le ipotesi del comma 2, anche se, per svista materiale, non è stata ripetuta sub lett. b).

Quanto alla fattispecie della lett. b), del comma 2, la esclusione è introdotta nel caso in cui detti residui siano riutilizzati :

· dopo aver subito un trattamento preventivo, (ma) senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero tra quelle individuate dall’allegato C del decreto legislativo n. 22″ (per il commento di questa ipotesi v. par. successivo).

In conclusione, quanto ai rilievi contenuti nella settima proposizione (lett. G), si può osservare, contrariamente a quanto espresso dalla Commissione, che il legislatore italiano non ha posto le condizioni che caratterizzano una sostanza come rifiuto, nel comma 1, per poi escluderne la ricorrenza, “in sede applicativa”, nelle ipotesi del comma 2; ma, all’opposto, ha indicato correttamente, in sede “interpretativa”, l’attività del “disfarsi” – come costitutiva della nozione giuridica di rifiuto (comma 1) – per poi escludere tale nozione, nel comma 2, proprio in ragione della mancanza delle condizioni in cui consiste il concetto giuridico del “disfarsi”.

La lett. a) e b) del comma 2 presuppongono, infatti, la assenza tanto di operazioni di “smaltimento” (atteso il presupposto fattuale che i residui stessi “…possano essere e sono effettivamente ed oggettivamente riutilizzati nel medesimo.. analogo .. o diverso ciclo produttivo o di consumo”) che di operazioni di recupero, come espressamente indicato nella ultima frase della lett. b), già richiamata: “senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero….”.

Tale ultima condizione è comune alla lett. a), anche se espressa, in quest’ultima lettera, assai approssimativamente, con la infelice formula “senza subire alcun intervento preventivo di trattamento”.

Quando, in conclusione, il legislatore italiano ha escluso la ricorrenza della nozione di rifiuto, allorché difettino tali condizioni sostanziali (di smaltimento o di recupero), non ha introdotto “.. criteri che riguardano unicamente .. la fase successiva di trattamento dei rifiuti stessi” ovvero attengono “alla applicabilità della nozione di rifiuto” – come opinato ed eccepito dalla Commissione, caduta in una chiara svista interpretativa dell’art. 14 (la cui terminologia ha certamente agevolato, se non innescato, il malinteso!); – ma ha proclamato, con lo strumento normativo primario, per fugare ogni dubbio di futura lettura in senso opposto, che senza “operazioni di recupero completo” (per dirla con la decisione Arco cit.) – cioè senza “disfarsi” – non vengono ad esistenza giuridica i presupposti oggettivi (fattuali) per qualificare il residuo produttivo o di consumo come rifiuto.

7. “Trattamento preventivo e preventivo trattamento”; “trattamento preliminare e operazioni di recupero”.

Tale ultimo aspetto merita, peraltro, di essere approfondito. Tanto la proposizione 8° della missiva che quella precedente (v. lettere H ed G), affrontano il delicato tema del “trattamento” del residuo produttivo o di consumo, osservandosi, rispettivamente, da parte della Commissione:

I) che (lett. G, in fondo) “.. i criteri” adottati da legislatore italiano nel comma 2, non riguarderebbero “la condizione di esistenza del rifiuto… ma una fase successiva, quella del trattamento, dei rifiuti stessi” (che sarebbero già venuti a giuridica esistenza per la stessa Commissione);

II) che “.. non sia lecito escludere dall’ambito della normativa sui rifiuti di cui alla direttiva le sostanze o gli oggetti dei quali il detentore ha l’intenzione oppure ha l’obbligo di disfarsi, anche se riutilizzabili e riutilizzati in un ciclo produttivo o di consumo, con o senza necessità di effettuare un (non meglio definito) trattamento preventivo…” (lett. H).

In ordine al punto sub I), dopo quanto detto, non si può che dissentire dalla opinione espressa nella missiva, sulla considerazione che “i trattamenti” (ritenuti dalla Commissione “non meglio definiti”) – cui fa riferimento il legislatore alla lett. a) del comma 2, dell’art. 14 – altro non sono, secondo una lettura doverosamente conforme al diritto comunitario, che i trattamenti in cui si risolvono “le operazioni di recupero” dell’allegato C” (ripetitivo dell’allegato II B della direttiva 156 cit.) e dunque costituiscono “la condizione” per l’esistenza giuridica stessa del rifiuto (“sostanza od oggetto di cui il detentore si disfa”).

Ciò risulta, sul piano interpretativo, logicamente e sistematicamente chiaro ove si legga, in contestualità, l’ipotesi della lett. b) – dove si ribadisce che il riutilizzo “possa e sia effettivamente compiuto… senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero.. ex allegato C” – con quella formulata sub a), sempre del comma 2, che non può non conformarsi alla stessa regola (assenza di operazioni di recupero in cui deve necessariamente consistere l’espressione infelice “senza subire alcun intervento preventivo di trattamento”, di detta lett. a).

Con l’aggiunta, specificante, della lett. b), che possono essere consentiti dei preventivi “trattamenti” preliminari dei “residuali di produzione o di consumo” (per es. di selezione, separazione, compattamento, cernita, vagliatura, frantumazione, macinazione, ecc.) i quali non fanno perdere al residuo la sua identità, cioè le caratteristiche merceologiche di qualità (standard) e/o le proprietà che esso già possiede, equivalenti a quelle della “materia prima primaria” (in inglese: “primary raw material)”.[19]

Quanto risulta aggiunto dal legislatore italiano, sub lett. b (“dopo aver subito un trattamento preventivo, senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero…”), si presenta, a ben leggere, come semplice esplicitazione di un principio ormai consolidato nella giurisprudenza della Corte di giustizia secondo cui, “.. il trattamento preliminare” – contrapposto alle operazioni di recupero completo – non “è sufficiente a far perdere [al rifiuto] le caratteristiche di rifiuto” (cfr. sentenza Arco, cit. punti 93-94).

Nello stessa logica, anche se in una fattispecie opposta, del tutto coerentemente, tali “trattamenti preliminari” (“senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero” completo ex all. C”) non modificano sostanzialmente la natura dei “residui produttivi o di consumo”.

I quali sono e restano utilizzabili “tal quali” in quanto già possiedono (prima dei trattamenti preliminari) e dunque conservano (dopo i trattamenti preliminari) dette proprietà e caratteristiche, comuni alla materia prima primaria.

In che cosa consistono, allora, tali “trattamenti preventivi” di cui a lett. b)?

Ci si riferisce, come è noto nel mondo (del diritto e) delle imprese, a quegli interventi minimali (quali la selezione, separazione, compattamento, cernita, vagliatura, frantumazione, macinazione ecc. del residuo) che, lungi dal modificare l’identità merceologica della sostanza o dell’oggetto, risultano però funzionali al suo inserimento/adeguamento al nuovo ciclo produttivo o alla linea specifica di produzione cui si intende destinarlo, per essere riutilizzato “nella sua identità” primaria sostanziale (v., infra, nel testo e nota 37).

8. Le distinzioni del legislatore-interprete (trattamenti preliminari e recupero) rispettano la giurisprudenza comunitaria.

Sul punto, il legislatore italiano, lungi dall’aver innovato (o contraddetto) la normativa comunitaria, ha fatto tesoro dell’insegnamento della stessa Corte di Giustizia la quale, da tempo, va chiarendo come la nozione di rifiuto e del suo recupero sono strettamente legate all’attività del “disfarsi”.

Il Governo, prima, con il decreto legge n. 138, ed il Parlamento poi, in sede di conversione, non ignoravano, infatti, gli arresti di quel giudice, secondo cui detta nozione (di rifiuto):

-“non esclude le sostanze e gli oggetti suscettibili di riutilizzazione economica”; né presuppone che il detentore, che si disfa di essi, abbia l’intenzione di escluderne ogni riutilizzazione economica da parte di terze persone (sentenza Vessoso, cit. );

-né esclude sostanze od oggetti che, in quanto suscettibili di riutilizzazione economica, possono costituire oggetto di un negozio giuridico ovvero di una quotazione in listini commerciali pubblici o privati (sentenza Tombesi, cit.).

Ma, proprio conformandosi a quell’insegnamento, il Parlamento ha valorizzato un secondo profilo, del tutto negletto nei rilievi della Commissione, rappresentato dalla ulteriore condizione – costitutiva della nozione giuridica in esame – secondo cui il residuo assume la qualifica di rifiuto solo nel caso in cui sia fatto oggetto di una ulteriore attività (dopo la sua venuta ad esistenza fisica, a conclusione dei processi di produzione o di consumo) sinteticamente descritta con il termine “disfarsi”.

Sul punto è sufficiente rinviare alla fondamentale decisione della Corte cit., del 18 dicembre 1997 cit. (ric. Consiglio di Stato del Belgio-Inter Environnement Wallonie) e rileggere con attenzione i punti 26 ( “L’ambito di applicazione della nozione di rifiuto dipende dal significato del termine “disfarsi”); 27 (“Dalle disposizioni della direttiva…. nonché dagli allegati II A e II B…detto termine include al contempo lo smaltimento e il recupero di una sostanza o di un oggetto”); 28 (” la nozione di rifiuto non esclude in via di principio alcun tipo di residuo, di prodotti di scarto e di altri materiali derivanti da processi industriali”); 29 (” la disciplina sui rifiuti “.. si applica non solo allo smaltimento e al recupero dei rifiuti da parte delle imprese specializzate nel settore, ma del pari allo smaltimento e al recupero dei rifiuti ad opera dell’impresa che li ha prodotti nei luoghi di produzione”) della motivazione, per rendersi conto che i giusti rigori del giudice comunitario – nel delineare una categoria di rifiuto ad ampio spettro – non possono mai disgiungersi dal criterio decisivo del “disfarsi” (“la nozione di rifiuto dipende dal significato del termine disfarsi”)[20].

Ma, come è ormai chiaro, le ipotesi contemplate dall’art. 14, comma 2, di un riutilizzo del residuo tal quale (lett. a) o previo trattamento preliminare (lett. b), sono affatto diverse da quelle contemplate dalla Corte di giustizia nella sentenza richiamata (residuo sottoposto ad operazioni di recupero e smaltimento). Esse, pertanto, non soddisfano la nozione di rifiuto, come ancorata dal giudice lussemburghese a tre presupposti contestuali:

1)la riconducibilità della sostanza alle categorie dell’allegato I, direttiva cit.;

2)la dipendenza dal significato del termine disfarsi (p.26 della sentenza da ultimo cit.);

3)la portata di quest’ultimo, includente le operazioni di recupero e di smaltimento (ivi punto 27), con esclusione, ragionando contrario sensu, del riutilizzo tal quale.

Tale ultima evenienza (uso del “tal quale”) non sfugge all’attenzione della Corte comunitaria che – proprio con riferimento al tema della differenza tra residuo industriale/rifiuto e residuo industriale/ prodotto – ha modo di tener distinte le due fattispecie in questi univoci anche se troppo sintetici termini (v. punto 33 della decisione da ultimo cit.): “Tale conclusione non pregiudica la distinzione, che occorre effettuare, ,, tra il recupero dei rifiuti ai sensi della direttiva .. e il normale trattamento industriale dei prodotti, che non costituiscono rifiuti, a prescindere, peraltro, dalla difficoltà di siffatta distinzione. …” (sul punto, v. oltre).

Resta fermo, dunque, che anche per l’ordinamento comunitario (secondo la ricostruzione datane dalla sentenza 18 dicembre 1997, Inter Environnement Wallonie, cit.):

-vi sono dei semilavorati, dei sottoprodotti, dei residui industriali ecc. che, “.. come hanno sostenuto i governi belga, tedesco, olandese e del Regno Unito.”, meritano la qualifica di “prodotti” – e non di rifiuti – perché sono riutilizzati tal quali o mediante trattamenti minimali e preliminari (nella versione italiana della passo 33: perché sottoposti al “normale trattamento industriale”);

-che detti residui, non essendo “disfatti” (nel caso: “sottoposti ad operazioni di recupero”, ex All. II B cit.), non soddisfano la nozione di rifiuto.

Sullo stesso tema, nuovamente, la Corte cit. (decisione 18 aprile 2002, Palin Granit Oy cit.) si è pronunciata, in modo ancor più esplicito, chiarendo e ribadendo – con riferimento a residui costituiti da “detriti provenienti da attività estrattiva che non si configurano come produzione principale derivante da sfruttamento di cava di granito” – che, benché essi potrebbero rientrare: (punto 33 della motivazione)”….. in via di principio nella categoria dei <>, di cui al punto Q11 dell’allegato I della direttiva 75/442″, nondimeno è proponibile una interpretazione opposta che li consideri un “sottoprodotto” purché riutilizzabili (e riutilizzati), direttamente (presso il produttore) o presso terzi (“ove l’impresa intenda sfruttarli o commercializzarli”: punto 34) senza trasformazioni preventive.

Questi i tre passi salienti della motivazione:

“34. A tale interpretazione potrebbe essere opposto l’argomento che un bene, un materiale o una materia prima che deriva da un processo di fabbricazione o di estrazione che non è principalmente destinato a produrlo può costituire non tanto un residuo, quanto un sottoprodotto, del quale l’impresa non ha intenzione di “disfarsi” ai sensi dell’art.1, lett. a), comma 1, della direttiva 75/442, ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari.”

“35. Un’analisi del genere non contrasterebbe con le finalità della direttiva 75/442. In effetti non vi è alcuna giustificazione per assoggettare alle disposizioni di quest’ultima, che sono destinate a prevedere lo smaltimento o il recupero dei rifiuti, beni, materiali o materie prime che, dal punto di vista economico, hanno valore di prodotti, indipendentemente da qualsiasi trasformazione, e che, in quanto tali, sono soggetti alla normativa applicabile a tali prodotti.”

“37. Appare quindi evidente che, oltre al criterio derivante dalla natura o meno di residuo di produzione di una sostanza, il grado di probabilità di riutilizzo di tale sostanza, senza operazioni di trasformazione preliminare, costituisce un secondo criterio utile ai fini di valutare se essa sia o meno un rifiuto ai sensi della direttiva 75/442. Se, oltre alla mera possibilità di riutilizzare la sostanza, il detentore consegue un vantaggio economico nel farlo, la probabilità di tale riutilizzo è alta. In un’ipotesi del genere la sostanza in questione non può più essere considerata un ingombro di cui il detentore cerchi di “disfarsi”, bensì un autentico prodotto”.

In conclusione, l’art. 14, nelle esclusioni del suo comma 2, benché contestate dalla Commissione, si radica sui principi dell’ordinamento comunitario posti ben in luce soprattutto nelle ultime due sentenze esaminate, che negano la qualifica di rifiuto a residui industriali (come i “detriti provenienti dalla attività estrattiva”) i quali:

a)pur non costituendo lo scopo della “produzione principale e pur essendo previsti dagli allegati relativi alle varie categorie di rifiuti (nel caso deciso dalla sentenza Granit Palin Oy: al punto Q 11 dell’allegato I della direttiva 91/156) cioè pur essendo sottoprodotti, semilavorati, scarti, e simili, non sono considerati rifiuti in quanto:

b) riutilizzati tal quali, senza alcuna operazione di “disfarsi”, vale a dire senza “trasformazioni preliminari” (da intendere, nel rispetto della direttiva 91/156, comeoperazioni di “recupero completo” di cui all’allegato II B)[21].

Né potrebbe obiettarsi che fra le due decisioni richiamate [22], si profilano aspetti di incompatibilità. Leggendole, infatti, contestualmente, ci si avvede che se, nella prima, il residuo è qualificato rifiuto perché si sono poste in essere operazioni di recupero (tramite apposito impianto, cioè vi è stata pur sempre una attività di “disfarsi”, anche se all’interno dell’insediamento che lo ha prodotto); nella seconda, uno stesso residuo industriale è considerato prodotto (merce) in quanto il suo riutilizzo risulta avvenuto sul “tal quale” cioè “senza trasformazioni preliminari” (id est, senza “trattamenti di recupero”, ex allegati II B cit.).

In definitiva, non può essere accolto il rilievo della Commissione, a proposizione 8 (sub H) secondo cui sarebbero rifiuti “le sostanze e gli oggetti di cui ci si disfi, “con o senza necessità di effettuare un (non meglio definito) trattamento preventivo, e senza recare pregiudizio all’ambiente in caso non si effettui alcun trattamento preventivo”.

Dette espressioni del comma 2 dell’art. 14, vanno lette, come ho cercato di mettere in luce, più sopra, considerando che il legislatore italiano, in linea con la giurisprudenza comunitaria, ha indicato, con l’infelice espressione, “intervento di preventivo trattamento” – giustamente escluso art. 14, comma 2, lett. a, (“senza subire alcun intervento di preventivo trattamento”) -l’attività di recupero, ai sensi dell’allegato C (riproponendo la interpretazione del giudice comunitario per cui il residuo industriale riutilizzato, senza operazioni di recupero, non è rifiuto ma prodotto: v. retro) .

Mentre con la formulazione successiva, di “trattamento preventivo”, di cui alla lett. b), del comma 2,ha voluto intendere – peraltro cadendo in una pericolosa e deviante ripetizione degli stessi termini, ancorché invertiti – come il “trattamento preliminare”, che non assurge a “operazioni di recupero completo” (“senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero..”), configura una tipologia di intervento minimale, non riconducibile alla nozione di “disfarsi”.

In entrambe le fattispecie (sub a e b, del comma 2), dunque, il residuo produttivo o di consumo fuoriesce dalla nozione di rifiuto in quanto non viene sottoposto ad alcuna “attività di (smaltimento o ) recupero”, in senso tecnico-giuridico, in sintonia con l’insegnamento della Corte di Giustizia.

Argomentando da tali inconfutabili premesse, si profila del tutto inconferente il richiamo, operato dalla Commissione, ai principi giurisprudenziali indicati a proposizione 9° (lett. I)[23], dato che a quei principi il legislatore interno si è conformato, considerando che, nelle due ipotesi dell’art. 14, il residuo non soddisfa la nozione di rifiuto perché il suo detentore “non se ne disfa, non ha deciso di disfarsi non ha l’obbligo di disfarsi” (e non perché, come evidenzia criticamente ed erroneamente la Commissione, vi sia “.. il riutilizzo nel medesimo o analogo ciclo di produzione o di consumo” [24].

Detto disposto, infatti, assolvendo ad una funzione dichiarata di interpretazione autentica di una categoria giuridica di stampo comunitario, esclude qualsiasi operazione di smaltimento o di “recupero completo” [in tal modo dovendosi leggere l’infelice espressione ” intervento preventivo di trattamento”, sub lett. a)], consentendo unicamente:

– “trattamenti preliminari” (così ricostruendo il senso sostanziale della inadeguata e ripetitiva formula del “trattamento preventivo” sub lett. b), i quali non mutano l’identità del residuo ma si limitano a prepararlo (tramite operazioni di cernita, selezione, separazione, compattamento, vagliatura, ecc. ) al suo riutilizzo “tal quale” [25] (v., retro, par. 7 e, più avanti, par. 10).

9. Il residuo produttivo riutilizzato senza trattamenti di recupero non è rifiuto.

Per le stesse ragioni, non si possono condividere, senza le necessarie precisazioni e/o integrazioni, alcune delle considerazioni svolte dalla Commissione a proposizioni 10/12 (lett. L, M, N) ove si affermano i seguenti principi:

a)”Gran parte dei residui, prodotti di scarto e materiali derivanti da processi industriali o di consumo può essere ed è utilizzata in ulteriori cicli di produzione o di consumo, in certi casi senza dover subire alcun trattamento preventivo”.

b) “La nozione comunitaria di rifiuto non esclude, in via di principio, alcun tipo di residui, di prodotti di scarto e di altri materiali derivanti da processi industriali”.

c)“Dal combinato disposto dell’art.1 della direttiva, come interpretato dalla Corte di Giustizia, e della decisione della Commissione 2000/532/CE che stabilisce il catalogo europeo dei rifiuti, emerge chiaramente che molti residui di produzione, riutilizzabili in cicli di consumo e produzione, con o senza trattamento preventivo, ricadono nell’ambito della direttiva 75/442/CEE, come modificata. Considerazioni analoghe valgono per molte categorie di rifiuti di origine urbana” [26].

Si è già detto che il legislatore italiano è ben conscio dei fenomeni descritti sub a e b (v. retro par. 3), e cioè che “… gran parte dei residui può essere riutilizzato” e che “.. la nozione di rifiuto non esclude che esso possa essere recuperato” (oltre che smaltito).

Ciò che invece implicitamente esso respinge – nella nuova norma “interpretativa” – è l’opinione, adombrata dalla Commissione – sub a), in fondo, e c) – secondo cui esisterebbero “casi” di “residui di produzione riutilizzabili in cicli di produzione e di consumo” che meriterebbero la qualifica di rifiuto, “anche senza trattamento preventivo”.

Tale opinione, ancorché autorevolmente espressa, non solo non risulta confortata da alcuna convincente argomentazione (non apparendo tali le esemplificazioni di proposizione 11°, della missiva, come chiarirò) ma si pone in evidente rotta di collisione con gli univoci e convergenti “arresti” della Corte di Giustizia, in precedenza esemplificati, in forza dei quali non si dà eccezione o deroga al principio orma consolidato – costituente un vero e proprio acquis comunitario – secondo cui:

-“la nozione di rifiuto dipende dal significato del termine disfarsi” [27] (la versione inglese recita: ” First of all, it follows from the wording of Article 1(a) of Directive 75/442, as amended, that the scope of the term “waste” turns on the meaning of the term “discard”);

– tale ultimo termine “include al contempo lo smaltimento ed il recupero di una sostanza o di un oggetto” (termine onnicomprensivo che non può non ricomprendere anche il residuo produttivo e di consumo: la versione inglese suona: “It is also clear from the provisions of Directive 75/442, as amended, in particular from Article 4, Articles 8 to 12 and Annexes IIA and IIB, that the term “discard” covers both disposal and recovery of a substance or object”);

-“Un materiale …. che deriva da un processo di fabbricazione…., che non è principalmente destinato a produrlo, può costituire non tanto un residuo quanto un sottoprodotto, del quale l’impresa non ha intenzione di , ai sensi dell’art. 1, lett. a, comma 1, della direttiva 75/442, ma che essa intende sfruttare o commercializzare a condizioni per lei favorevoli, in un processo successivo, senza operare trasformazioni preliminari”;

-” Un’analisi del genere” – come quella accolta dall’art. 14 – “non contrasterebbe con le finalità della direttiva 75/442. In effetti non vi è alcuna giustificazione per assoggettare alle disposizioni di quest’ultima, che sono destinate a prevedere lo smaltimento o il recupero dei rifiuti, beni, materiali o materie prime che dal punto di vista economico hanno valore di prodotti, indipendentemente da qualsiasi trasformazione, e che, in quanto tali, sono soggetti alla normativa applicabile a tali prodotti” [28].

Il Governo italiano, ratificato dal Parlamento, ha recepito tali indirizzi giurisprudenziali, negando coerentemente la qualifica di rifiuto a quei residui che, essendo riutilizzabili e di fatto riutilizzati ex art. 14, comma 2, lett. a) – senza necessità di una “operazione di recupero completo” [29] (“la quale comporta che la sostanza riacquista le stesse proprietà e caratteristiche della materia prima” ovviamente già possedute, nel caso in oggetto, dal residuo: aggiunta dello scrivente) – non sono sottoposti ad attività di “disfarsi [30].

Le esemplificazioni fatte di tipologie di rifiuti riportati nella proposizione 11, per un verso sono fuorvianti e per altro verso, non risultano dimostrative dell’assunto contrario della Commissione.

Fuorvianti perché inducono a ritenere che il residuo industriale sia “rifiuto” solo perché compaia nel codice CER, con una apposita voce a sei cifre (si citano, nella missiva, i rifiuti metallici codice 150104, e ss.; gli imballaggi di carta e cartone codice 150101 e ss.; il vetro, le plastiche, i rifiuti industriali di vario tipo, ecc.).

Non dimostrative perché costituisce canone pacifico – espressamente formulato nella decisione 94/3 CE – che “.. un materiale figurante nel Catalogo non è in tutte le circostanze un rifiuto, ma solo quando esso soddisfa la definizione di rifiuto”, cioè sia “disfatto” come insegna il giudice comunitario cit. (v. punto 3, seconda espressione, della Nota introduttiva della decisione cit.). Tale principio sembra del tutto trascurato – dalla Commissione – nelle esemplificazioni proposte!

10. Le esigenze del mercato, di alcune autorevoli opinioni della dottrina sulle esperienze di altri partner europei.

Nelle ultime considerazioni della missiva, appena commentate, la Commissione cerca di accreditare una tesi, assai schematica nei suoi contenuti, secondo cui, il sistema del mercato europeo dovrebbe ricondursi, per adeguarsi alla normativa comunitaria sulla gestione dei rifiuti, ad una sequenza essenziale e semplificata in cui il ricorso alla materia prima primaria, oggetto dell’attività produttiva, avrebbe come obiettivo finale quello di creare – sempre e comunque – un prodotto principale (desiderato), con la contestuale ed indefettibile formazione di un rifiuto (obiettivo non desiderato).

Tale ricostruzione e rappresentazione dei processi produttivi e del mercato, oltre ad essere intrinsecamente semplicistica, appare, al presente, del tutto superata.

Essa sembra dimenticare, soprattutto, una consolidata realtà dei mercati europei e internazionali che, da tempo considerevole, prima ancora che i giuristi elaborassero le loro categorie formali (sinora richiamate), conoscevano, producevano e reimpiegavano scarti, sottoprodotti, co-prodotti, materie seconde, ecc., previ trattamenti o tal quali (in questo ultimo caso i residui produttivi dovevano e dovranno rispondere a determinati standard o specifiche tecniche e commerciali), attribuendo loro un valore economico e dunque, per certi sottoprodotti, un listino prezzi pubblicizzato da apposite borse [31].

La giurisprudenza comunitaria, sopra rassegnata, mostra di apprezzare tale dinamica produttiva, nel momento in cui prende atto che il residuo produttivo, al momento della sua fisica formazione, assume una posizione neutra tanto da non poter essere giuridicamente qualificato sino a quando il suo detentore non ne disponga nelle tre forme possibili, sia in termini economici che secondo il diritto:

– dello smaltimento, della sottoposizione ad operazioni di recupero ovvero della sua riutilizzazione tal quale (ma anche con trattamenti preliminari e minimali, per quanto esposto sopra; v. retro, par. 8).

Qualora, in tale ultimo caso, vi sia un mercato (una domanda) di quel residuo ed esso possa essere utilizzato “tal quale” da altre imprese (salvo l’ipotesi pacifica del riutilizzo da parte dello stesso produttore)[32], detto residuo – non formando oggetto di una attività – tecnico-giuridica – di “disfarsi” – non può qualificarsi rifiuto, secondo il diritto interno (art. 14, comma 2, lett. a) e comunitario, già esaminato [33].

In altra e più ampia prospettiva comunitaria, l’utilizzazione del sottoprodotto, tal quale, da considerare, per i motivi esposti, al di fuori dal regime giuridico sulla gestione dei rifiuti, ha ricevuto espressi riconoscimenti e consensi, nella legislazione, nella prassi e nel convincimento di autorevoli studiosi di molti Stati europei.

Quando, dunque, il nostro Parlamento ha esplicitamente escluso, dal novero dei rifiuti, i residui industriali o di consumo che vengono riutilizzati senza passare per “operazioni di recupero completo”, lungi dal cacciarsi in una posizione isolata – di aperta e grave “rivolta” contro l’ordinamento comunitario e il suo interprete istituzionale (la Corte di giustizia) – si è limitato a codificare una scelta sostanziale di politica economica (sul futuro destino del mercato delle materie seconde) che già aveva formato oggetto, in ambito giuridico comunitario, di univoci arresti giurisprudenziali, di approfondimenti teorici, di prassi amministrative e di mercato, di esperienze normative degli Stati membri, di interventi degli Organismi dell’U.E, ecc. che non è questa, peraltro, la sede di evocare (anche se i critici dell’art. 14 mostrano di ignorare) .

A comprova di quanto si va esponendo, e a maggiore sostegno delle osservazioni critiche rivolte alla missiva della Commissione, sembra utile limitarsi a richiamare le considerazioni di alcuni studiosi [34] che, in una nota quanto pregevole ricerca – attenta alle esperienze comunitarie di molti partner europei – sintetizzano le (condivise) opinioni dell’avvocato generale Jacobs, noto studioso della materia, nei seguenti termini:

– ” According to Advocate General Jacobs, a by-product or residual product does not constitute waste if it is destined for direct re-use in a further process in its existing form and if the use of a residue as substitute or ingredient is as environmentally sound as the material it is replacing… [35] In the cases where the material cannot be directly used in the production process (i.e. needs to be further processed ), it should be considered waste.[36]”

Con specifico riferimento – poi – al “trattamento preventivo senza operazioni di recupero”, di cui all’odierno art. 14, comma 2, essi hanno correttamente sottolineato, con significative esemplificazioni, che detta fattispecie si presenta affatto distinta dal recupero vero e proprio:

– ” However, some processing such as baling or fragmentisation of metal scrap is not essential and does not change the nature of the material. It is only used to increase ease of handling. It should have therefore no bearing on the decision to classify a material as waste.[37]”

La lett. b) del comma 2, dell’art. 14 cit., menzionando il “trattamento preventivo senza… operazioni di recupero” ha fatto riferimento, anche se con espressione polisensa, ai ridetti “trattamenti preliminari” dando altresì contenuto e visibilità ad un decisivo – anche se troppo ellittico – inciso della sentenza Inter -Environnement Wallonie cit., del 18 dicembre 1997, già ricordato, in cui la Corte di Giustizia riconosce l’evenienza in esame (del riutilizzo del residuo in mancanza di un trattamento di recupero), senza peraltro cogliere l’occasione, per assolvere ad un dovere intellettuale e istituzionale che le competeva, di definirne il volto e la sorte.

Mi riferisco al punto 33 della motivazione in cui si ha ben presente la distinzione – ripetutamente messa in luce in questa nota – fra operazioni di recupero codificate e trattamenti diversi che assolvono ad altra funzione e che sono praticati anche su prodotti non qualificabili rifiuti (come taluni residui produttivi che, analogamente alle materie prime primarie [primary raw material] per essere riutilizzati abbisognano di un “trattamento preventivo”) [38].

11. Conclusioni ed auspici.

Per le considerazioni svolte, ritengo di poter assumere le seguenti conclusioni:

1)I rilievi della Commissione CE possono essere singolarmente e puntualmente confutati, in punto di diritto e nel merito, assegnando al testo dell’art. 14, in sede interpretativa e applicativa, un significato che peraltro non trova, allo stato, una adeguata espressione nel lessico usato dal legislatore.

2)Tale significato – nel senso indicato nella presente nota – non può non conformarsi agli indirizzi interpretativi del giudice comunitario che fa “.. dipendere l’ambito di applicazione della nozione di rifiuto dal significato del termine disfarsi” il quale “include al contempo lo smaltimento e il recupero di una sostanza o di un oggetto” (p. 26 e 27 della decisione Consiglio di Stato belga – Inter Environnement, cit.);

3)Ne consegue che non soddisfa la qualifica di rifiuto – secondo la Corte di giustizia e le previsioni dell’art. 14 – il residuo produttivo o di consumo che non necessiti (e di fatto non venga sottoposto) “ad operazioni di recupero completo” (p. 93 e 94 della decisione Arco, cit.) per essere riutilizzato presso il suo produttore (p.36 della decisione Palin Granit Oy, cit.) o presso terzi (v. par. 8, nota 21), “tal quale” o previ “trattamenti preliminari/minimali” (quali, per es., cernita, selezione, compattazione, macinazione, ecc.; v. par. 10 e nota 37).

4)Le espressioni usate dall’art. 14, comma 2, lett. a): “senza subire alcun intervento preventivo di trattamento” vanno intese – in conformità al diritto comunitario, come interpretato dalla Corte di giustizia – nel senso di: “senza subire operazioni di recupero completo” (sentenza Arco, cit.).

5)Mentre le espressioni dello stesso comma 2, lett. b): “dopo aver subito un trattamento preventivo, senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero” vanno lette, in base agli stessi criteri interpretativi: “dopo aver subito un trattamento preventivo preliminare, senza che si renda necessaria alcuna operazione di recupero” (“trattamento preliminare”, come distinto dalle “operazioni di recupero completo”, secondo la contrapposizione della decisione Arco, cit.).

6)Per le ragioni esposte sub. 1, 4 e 5, al fine di superare gran parte delle contestazioni della Commissione e far chiarezza sulla vera portata delle formule espressive dell’art. 14, si renderebbe opportuno ed urgente riscrivere detta norma, adottando una terminologia univoca che riproduca – anche sul piano lessicale – le formulazioni e/o le definizioni introdotte dalla Corte di Giustizia, in forma ormai consolidata, come evidenziate e/o suggerite nel testo.

7)Sono personalmente convinto che, ad una maggiore chiarezza del dato normativo, da apportare con intervento legislativo, andrà affiancata una stringente, diffusa e capillare attività culturale, politica ed istituzionale – nelle sedi competenti della Comunità europea, presso gli organismi rappresentativi delle imprese e del mercato, nazionali ed europei, nonché fra gli operatori, pubblici e privati, per diffondere e consolidare il convincimento (che si va affacciando timidamente nelle pronunce del giudice comunitario e che sottende la presente nota) secondo cui non può qualificarsi rifiuto – sul piano tecnico, economico e giuridico – il residuo produttivo o di consumo che:

a)per essere riutilizzato “tal quale” ovvero a seguito di “trattamenti preliminari” – cui non si sottrae la stessa materia prima primaria (primary raw material, secondo l’intuizione di Corte di Giustizia, Inter Environnement cit., p. 33) – non può considerarsi oggetto di una attività di “disfarsi”;

b)per le sue caratteristiche fisiche, chimiche e merceologiche (cioè, in una battuta, di qualità) – non inferiori a quelle della materia prima (primary raw material) e per le caratteristiche di pericolo, per la salute pubblica e per l’ambiente, non superiori a quelle proprie di quest’ultima – non può non essere “assoggettato alla normativa applicabile a tali prodotti” (così decisione Granit Palin Oy, p. 35).

8)Lo scopo di individuare più agevolmente (e, in un prossimo futuro, automaticamente) tali residui/prodotti – non qualificabili rifiuti – sarà tempestivamente raggiunto ove, in sede comunitaria, gli Stati membri adottino (a seguito di tempestive e convergenti elaborazioni di organismi tecnici nazionali, comunitari e internazionali) specifiche tecniche comuni e/o uniformi standard di qualità e/o altri omogenei parametri tecnici di valutazione (e “validazione”), per ciascuna tipologia di sottoprodotti, residui, ecc..

9)La ricorrenza di questi indici di qualità – del residuo/prodotto – consentirà di “accertare”, non in modo episodico e caso per caso (come sembra suggerire, in alcuni suoi recenti interventi, il giudice comunitario, il quale si mostra incautamente propenso ad affidare – al giudice nazionale … – la individuazione dei criteri che, nella singola vicenda, debbano portare a distinguere il residuo/prodotto dal residuo/rifiuto, giurisdizionalizzando pericolosamente il problema e moltiplicandolo per quindici… e, domani, per 25!), ma preventivamente e uniformemente (al di fuori del processo civile, amministrativo o penale….!?), quali residui sono rifiuti e quali non lo sono, in quanto rivestono “le caratteristiche e le proprietà ” dei prodotti (proprio perché riconducibili in un range di qualità e/o a specifiche tecniche predeterminate).

10) Gli elementi costitutivi della nozione giuridica di rifiuto, posti dalla norma comunitaria ed enucleati e fissati, in modo vincolante per gli Stati membri, dalla Corte di giustizia, non vanno concettualmente confusi con i “mezzi o fonti di prova”, al presente di pertinenza del legislatore nazionale, con i quali dimostrare e/o accertare, in sede processuale o contenziosa, nei singoli casi controversi, la ricorrenza o meno, di detti elementi costitutivi (di quella nozione).

11) I residui/prodotti – con le caratteristiche indicate del prodotto (v. p.7, lett. b) – non necessitano dunque di “operazioni di recupero pieno” ma, semmai, di “trattamenti preliminari”, strettamente funzionali al loro reimpiego nelle specifiche linee produttive di destinazione (analogamente alle materie prime primarie), presso il loro produttore e, più frequentemente e verosimilmente, presso terzi, in conformità ad un instaurato mercato unico integrato che non può tollerare più a lungo estenuanti contenziosi (sulla qualificazione giuridica del rifiuto) e le conseguenti e riscontrate distorsioni della concorrenza le quali, da troppo tempo, pregiudicano gravemente il mercato dei residui/ prodotti e dei residui/rifiuti (merce, anch’essi, da sottoporre però a particolari cautele!).

Note

L'articolo Prime “controdeduzioni” ai rilievi della Commissione CE sull’art. 14, del D.L. n. 138/2002 (interpretazione autentica della definizione di rifiuto). proviene da Giustamm.