Giammarco Cruciani

Sommario: 1. L’inadeguatezza di una definizione esclusivamente terapeutica di acque minerali. – 2. Le acque minerali come beni pubblici a plurima rilevanza giuridica. – 2.1. (Segue) La rilevanza ambientale – 2.2. (Segue) La rilevanza commerciale – 3. Gli interessi pubblici e collettivi tutelati dalla normativa comunitaria di commercializzazione delle acque minerali. – 3.1. La cifra “merceologica” del decreto ministeriale di riconoscimento nel raffronto con la rilevanza sanitaria delle acque minerali. – 3.2. L’autonomia funzionale della concessione di coltivazione e del decreto ministeriale di riconoscimento, nella disciplina del d. lgs. 8 ottobre 2011, n. 176. – 3.3. Sarebbe legittima una estensione generalizzata del decreto ministeriale a tutte le fattispecie ivi comprese quelle di esportazione delle acque minerali? – 4. Conclusioni: per una rinnovata legislazione mineraria.

1. L’inadeguatezza di una definizione esclusivamente terapeutica di acque minerali – Una ricostruzione sistematica della disciplina delle acque minerali deve necessariamente partire dal corretto inquadramento giuridico delle stesse rispetto alle altre acque pubbliche, in ragione della loro afferenza al genere delle miniere.

L’ancora vigente r. d. 29 luglio 1927, n. 1443 (Norme di carattere legislativo per disciplinare la ricerca e la coltivazione delle miniere nel Regno), definisce le acque minerali come una species del più ampio genus delle miniere e consente di sviluppare alcune considerazioni di carattere preliminare, funzionali alla comprensione della ratio di una composita disciplina legislativa dedicata ad esse, rispetto alle acque che compongono la categoria del c.d. demanio idrico, dal quale – lo si afferma sin d’ora – sono escluse le acque minerali. Infatti, nonostante l’ampiezza della formula contenuta all’art. 1, comma 1, r. d. 11 dicembre 1933, n. 1775[1] (Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici), cui faceva rinvio l’art. 822 c.c. (rubricato Demanio pubblico[2]) per l’individuazione dei beni ricompresi nel demanio idrico e nella quale non si richiedeva alcuna condizione chimico-fisica delle acque per l’inclusione in tale categoria, risaltava l’art. 92 del medesimo r. d. n. 1775/1933 ai sensi del quale le acque minerali erano escluse dal novero delle acque sotterranee oggetto di applicazione del testo unico quanto alla disciplina della ricerca, dell’estrazione e dell’utilizzazione[3].

Allo scopo di ripercorrere le tappe che hanno condotto il legislatore a risolvere espressamente la questione di demanialità o meno delle acque minerali, va rilevato che le miniere sono state oggetto di un processo di demanializzazione “incompleto” con la disciplina del r. d. n. 1443/1927 poiché, se da un lato si è prodotto il superamento del regime fondiario dei regni preunitari[4], dall’altro è mancato il successivo passaggio della definizione del soggetto proprietario di esse (oltre che della natura di tale diritto di proprietà), non direttamente desumibile dall’art. 14 della stessa legge mineraria che si limita a disporre al comma 1 che «Le miniere possono essere coltivate soltanto da chi ne abbia avuto la concessione»[5]. A tale vuoto normativo ha posto soluzione l’art. 826, comma 2 c.c. che ha ricondotto il genus delle minere al patrimonio indisponibile dello Stato, mentre in un momento successivo – e con specifico riferimento alle acque minerali e termali – è intervenuto l’art. 11, l. 16 maggio 1970, n. 281 (Provvedimenti finanziari per l’attuazione delle Regioni a statuto ordinario), che ha disposto il trasferimento di queste ultime in capo al patrimonio indisponibile della Regione[6].

Svolto l’inquadramento delle acque minerali quanto al profilo proprietario, è ora possibile esaminarne la definizione normativa e gli elementi differenziali rispetto alle altre acque che compongono il demanio idrico[7].

Uno degli aspetti più controversi della materia attiene proprio alla definizione di acqua minerale, contenuta ancora oggi all’art. 1, r. d. 28 settembre 1919, n. 1924 (vale a dire il regolamento sanitario di esecuzione del capo IV della l. 16 luglio 1916, n. 947 in materia di sanità pubblica) che così recita: «Agli effetti della legge 16 luglio 1916, n. 947 sono considerate acque minerali quelle che vengono adoperate per le loro proprietà terapeutiche od igieniche speciali, sia per la bibita sia per altri usi curativi». Dalla lettura della norma emerge come l’elemento differenziale delle acque minerali rispetto alla generalità delle acque pubbliche si risolva nel carattere terapeutico delle prime, sulla base di un criterio discretivo che non può ritenersi del tutto soddisfacente per il seguente ordine di ragioni.

Innanzitutto, le acque minerali – partecipando delle caratteristiche del genere di appartenenza, vale a dire le miniere – assumono una plurima rilevanza nel nostro ordinamento, testimoniata dalla loro concomitante sottoposizione alla legge mineraria, al r. d. 27 luglio 1934, n. 1265 (Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie) nel quale sono rifuse le disposizioni del regolamento sanitario di esecuzione della l. n. 947/1916 e al d. lgs. 8 ottobre 2011, n. 176 (Attuazione della direttiva 2009/54/CE, sull’utilizzazione e la commercializzazione delle acque minerali naturali). Le riportate normative hanno natura profondamente diversa e curano profili differenti dell’utilizzazione delle acque minerali.

La legge mineraria del ’27 detta la disciplina dei procedimenti preordinati al rilascio dei provvedimenti amministrativi di permesso di ricerca e di concessione di coltivazione della fonte mineraria, oltre che dei contenuti di tali atti ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sulla base della qualificazione della miniera come bene giuridico suscettibile di sfruttamento a fini produttivi[8] e della «possibilità di industrializzazione che crea e domina il dato pubblicistico[9]», ma non specifica la nozione di acque minerali, limitandosi all’art. 2, comma 1, lett. e) a ricomprenderle nella categoria di lavorazioni[10] «miniere» senza nulla aggiungere sul piano definitorio. Tale mancanza ha indotto parte della dottrina a considerare implicitamente recepita nella legislazione mineraria la nozione esclusivamente terapeutica di acque minerali di cui al riportato art. 1 del regolamento sanitario di esecuzione della l. n. 947/1916, ma questa suggestione può essere superata alla luce di una ricostruzione sistematica delle norme di riferimento.

È prima di tutto il tenore letterale della disposizione da ultimo citata ad escludere qualsiasi possibilità di estendere la nozione terapeutica aldilà della stretta attuazione della disciplina sanitaria di cui al testo unico del ’34, ma anche qualora si prescindesse da questo argomento, l’adesione alla definizione esclusivamente terapeutica delle acque minerali le priverebbe di ulteriori possibili utilizzazioni industriali rispetto a quella a scopo igienico-sanitario[11], determinando di fatto la necessità della previa autorizzazione sanitaria rispetto al rilascio della concessione amministrativa di coltivazione e riconoscendo a quest’ultima la sola valenza di «rimuovere l’ostacolo rappresentato dalla qualità pubblica dell’acqua[12]».

Anticipando quanto verrà approfondito nel prosieguo, gli atti necessari per consentire al concessionario di commercializzare acque minerali non sono tra loro interdipendenti e conservano un’autonomia funzionale in ragione del differente interesse che realizzano: la concessione mineraria è rilasciata dalla compente struttura regionale (investita della funzione di rilascio del provvedimento in oggetto da una disposizione di legge regionale) al fine di perseguire l’interesse pubblico alla più proficua – sotto il profilo tecnico – coltivazione di beni che – per la loro peculiare composizione chimico-fisica – conservano in nuce un’ontologica attitudine allo sfruttamento produttivo, mentre l’autorizzazione sanitaria dell’ASL competente – a seguito della devoluzione della funzioni attinenti alla materia “assistenza sanitaria ed ospedaliera” relative ad autorizzazione e controlli igienici sulle acque minerali e termali[13] – ha per oggetto l’attestazione di qualità delle acque minerali sotto l’aspetto strettamente igienico-sanitario, ma non possiede efficacia costituiva quanto alla qualificazione di un’acqua come minerale.

In altri termini, mentre allo stato attuale la legge mineraria disciplina i soli profili attinenti alla coltivazione delle acque minerali, considerate per la loro qualità giuridica essenziale di bene minerario, la normativa sanitaria regola soltanto uno dei possibili utilizzi delle acque minerali, vale a dire quello a scopo terapeutico e non è casuale che la funzione amministrativa di riconoscimento di tali proprietà terapeutiche sia rimasta conservata allo Stato, ai sensi di quanto previsto dall’art. 30, lett. u), d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 poiché afferente ad un settoriale utilizzo dell’acqua minerale che non è stato reso oggetto di devoluzione al livello regionale (diversamente da quanto pertiene alla generalità delle funzioni amministrative in tema di utilizzazione di beni minerari).

Peraltro, a sostegno di una netta divaricazione fra attribuzioni dell’amministrazione mineraria e dell’autorità sanitaria, una risalente giurisprudenza amministrativa aveva già rilevato che «[le misure di garanzia per la protezione della sorgente] dovrebbero essere adottate dall’amministrazione mineraria e non potrebbe ad essa sostituirsi altra amministrazione pubblica, quando pure sotto altro profilo possa avervi interesse[14]».

A ciò si aggiunga che più di recente, anche la Corte di giustizia CE ha avuto modo di esprimersi sulla corretta interpretazione della definizione di acque minerali nella sentenza del 17 luglio 1997 – causa C-17/96, sottolineando che il possesso di proprietà salutari in capo alle medesime è caratteristica solo eventuale, poiché non traggono da tale unico elemento la loro caratterizzazione in senso oggettivo. I giudici di Lussemburgo hanno statuito quanto segue: «Va rilevato anzitutto che il punto 1 dell’allegato I, parte I, che definisce l’acqua minerale naturale, non menziona le «proprietà salutari». Infatti, il primo comma del punto 1 definisce l’acqua minerale naturale come un’acqua batteriologicamente pura di origine sotterranea. Quanto al secondo comma, esso si limita a precisare che l’acqua minerale naturale si distingue dall’acqua ordinaria da bere per due caratteristiche, cioè in primo luogo per la sua natura, caratterizzata dal tenore in minerali, oligoelementi o altri costituenti ed eventualmente per taluni suoi effetti e in secondo luogo per la sua purezza originaria, oltre al fatto che l’origine sotterranea consente di conservarle intatte. La nozione di «proprietà salutari» viene menzionata solo nel punto 2 dell’allegato I, parte I.

A questo proposito il Consiglio non ha seguito la proposta di direttiva della Commissione (GU 1970, C 69, pag. 14), che conteneva il requisito inerente alle proprietà salutari nel punto 1. Tale mutamento di collocazione induce a ritenere che il Consiglio non intendesse subordinare il riconoscimento di un’acqua come acqua minerale naturale al possesso di proprietà salutari.

Quest’interpretazione è corroborata dal fatto che la direttiva non contiene una definizione della nozione di proprietà salutari. Se il Consiglio avesse voluto che il possesso di proprietà salutari costituisse una caratteristica delle acque minerali naturali, la direttiva, che è precisa e particolareggiata, avrebbe contenuto norme su tale punto, come ha giustamente osservato l’avvocato generale nel paragrafo 18 delle conclusioni.

Infine, la frase «che sono tali da conferire all’acqua minerale naturale le sue proprietà salutari» si limita a citare un possibile effetto delle caratteristiche dell’acqua. La sua portata meramente descrittiva contrasta in modo netto con il contenuto vincolante della proposizione principale della frase, in forza della quale le caratteristiche dell’acqua minerale, di cui al punto 1, «devono» essere state valutate su diversi piani, secondo determinati criteri e secondo i metodi scientificamente riconosciuti dall’autorità responsabile (v. l’allegato I, parte I, punto 2, prima frase).

Alla luce delle considerazioni sin qui svolte si deve risolvere la prima questione dichiarando che il combinato disposto dell’art. 1, n. 1, e dell’allegato I, parte I, punti 1 e 2, della direttiva va interpretato nel senso che osta a che uno Stato membro esiga che un’acqua abbia proprietà salutari per poter essere riconosciuta come acqua minerale naturale[15]».

In altri termini, le acque minerali possono essere dotate di speciali proprietà terapeutiche, ma la loro definizione non poggia su questo carattere eventuale, quanto piuttosto sulla composizione microbiologica e purezza originaria derivanti dalla loro natura di acque sotterranee.

La mineralità dell’acqua è cosa diversa dall’attitudine terapeutica della stessa e non è possibile rileggere questi due elementi come termini di un’impropria equazione.

Alla luce delle considerazioni svolte, si deve quindi escludere la possibilità di attribuire valore assoluto alla definizione esclusivamente terapeutica di acque minerali, ribadendo come la legislazione mineraria attribuisca potenzialità di sfruttamento imprenditoriale ad acque che, in ragione della loro peculiare composizione, conservano una «particolare utilità in relazione a quelli che sono i bisogni globali o settoriali della collettività[16]», non limitabili ex ante da letture circoscritte rispetto alle plurime modalità di sfruttamento imprenditoriale delle acque minerali.

Il quadro tracciato permette di affermare legittimamente che l’utilizzazione delle acque minerali risulta subordinata in ogni caso al previo rilascio di una concessione di coltivazione da parte dell’amministrazione regionale competente e solo nell’eventualità in cui il concessionario intenda mettere in commercio prodotti con speciali qualità terapeutiche, si dovrebbe richiedere l’autorizzazione alla competente struttura sanitaria.

L’attività estrattiva regolata dalla legge mineraria e avente per oggetto le acque minerali è funzionalizzata alla massimizzazione dell’interesse nazionale alla costante e proficua coltivazione delle fonti, a cagione del pregio della composizione chimica e fisica delle acque ivi contenute e a tal fine le amministrazioni concedenti,  scongiurando un utilizzo indiscriminato dei siti minerari da parte della collettività, affidano ai concessionari il diritto-dovere di sfruttare il bene compatibilmente con la sua «sopravvivenza[17]». In vista di tale garanzia di sopravvivenza, la composizione originariamente incontaminata delle acque minerali determina l’assoluto divieto da parte degli operatori concessionari di sottoporle a trattamenti di potabilizzazione che potrebbero intaccarne in maniera invasiva la purezza.

Infatti, la potabilizzazione delle acque superficiali del demanio idrico[18]  è un processo fisico-chimico svolto in idonei impianti e preordinato a rimuovere residui batterici o lato sensu contaminanti al fine di garantire un successivo utilizzo dell’acqua a scopi domestici, irrigui o industriali. La necessità di effettuare trattamenti di potabilizzazione sulla generalità delle acque superficiali scaturisce dall’esposizione all’azione contaminante di sostante naturali (solo per fare un esempio si pensi all’idrogeno solforato presente in aree vulcaniche) e soprattutto di derivazione antropica (in primis i residui di metalli pesanti provenienti dagli scarichi industriali), che ne precludono un sicuro e salubre consumo/utilizzo in mancanza di simile precauzione.

Ben diverso è il trattamento cui possono essere sottoposte le acque minerali che, a cagione della notevole profondità del punto ove è situata la fonte, presentano una purezza originaria che ne consente un consumo sicuro già una volta che siano state captate e successivamente addotte verso gli impianti di imbottigliamento, senza esigenza alcuna di modificarne il tenore di oligoelementi.

La particolare cautela riservata da legislatore per il trattamento delle acque minerali riveste più che mai interesse, specialmente in ragione della rilevanza giuridica plurima di tale risorsa, sia nella veste di bene pubblico del sottosuolo il cui sfruttamento deve essere sottoposto a regime di concessione amministrativa, sia in quella di prodotto commercializzabile sul mercato interno, comunitario ed internazionale in rispondenza alle prescrizioni prestabilite in sede comunitaria.

2. Le acque minerali come beni pubblici a plurima rilevanza giuridica – Appurata l’insufficienza dell’attuale comune opinione definitoria in materia di acque minerali, è opportuno soffermarsi sulla loro riconduzione entro la nozione di «bene pubblico».

Non sono mancati in passato tentativi della dottrina di sistematizzare il genus dei beni pubblici valorizzando talvolta il rapporto di appartenenza del bene con lo Stato o altri enti[19], talaltra la destinazione funzionale all’esercizio di un compito amministrativo[20]. Il dibattito dottrinale[21] fra coloro che pongono l’accento sull’attributo soggettivo della pubblicità, rilevando il tratto caratteristico della categoria nella qualificazione pubblica dell’ente che ha la titolarità del bene (teoria soggettivistica) e coloro che, invece, prediligono l’impronta oggettiva della pubblicità, sottolineando che un bene pubblico sia tale nella misura in cui è funzionalizzato al perseguimento di pubblici interessi a prescindere dall’assetto proprietario su esso impresso (teoria oggettivistica), non è sufficiente ai fini che qui interessano, poiché non fa emergere (e non era suo compito farlo), una effettiva diversità di regime giuridico tra i vari beni considerati. Se le ragioni alla base di una distinzione attengono ad un diverso regime normativo applicabile ai beni pubblici di volta in volta considerati, non si può non rilevare come la teoria soggettivistica delinea un regime simile solo per alcune categorie di beni, vale a dire quelli demaniali e quelli patrimoniali indisponibili (mentre i beni patrimoniali disponibili sono soggetti ad un trattamento a sé stante), ma al contempo la teoria oggettivistica non marca nettamente la distinzione operata dal legislatore con riferimento ai beni demaniali e ai beni patrimoniali indisponibili.

Ad ogni buon conto, il complesso dibattito di cui si è restituito un rapido richiamo, non trova analogo riscontro in sede europea in ragione del principio di neutralità rispetto ai regimi proprietari ex art. 345 TFUE[22], ai sensi del quale si sancisce a livello dei trattati istitutivi dell’Unione europea la sostanziale indifferenza comunitaria rispetto alle discipline degli Stati membri in tema di statuti proprietari dei beni pubblici o aventi finalità pubblica.

Secondo la lettura più restrittiva dell’art. 345 TFUE – e maggiormente rispondente al tenore letterale della disposizione – vi è una «competenza negativa» delle istituzioni dell’UE, tale da rimettere all’esclusiva potestà legislativa degli Stati membri la determinazione ex ante della natura pubblica o privata della proprietà e la successiva possibilità di sottoporre proprietà pubbliche a privatizzazioni, oltre che, viceversa, procedere ad attrarre proprietà private nella titolarità pubblica[23].

Vero è che a prescindere dall’adesione alla tesi soggettivistica piuttosto che a quella oggettivistica, la qualificazione delle acque minerali come beni pubblici non può essere posta in discussione, stante – sotto il profilo soggettivo – la riconduzione delle medesime al patrimonio indisponibile delle regioni e – sotto il profilo oggettivo – la subordinazione del loro sfruttamento a fini produttivi al perseguimento dell’interesse pubblico alla più proficua coltivazione della fonte mineraria.

La peculiare cifra del bene pubblico acque minerali di cui si intende dare evidenza in questa sede, pertiene alla sua plurima rilevanza giuridica, non sempre oggetto di piana disciplina, e dislocata in varie fonti normative in ragione dello specifico profilo che viene in considerazione di volta in volta in merito all’utilizzazione/tutela dell’acqua minerale e di cui si procede di seguito a tracciare le linee ricostruttive, con precipuo riferimento ai rilievi ambientale e commerciale.

2.1. (Segue) La rilevanza giuridica ambientale – Le acque minerali sono attenzionate dal legislatore in relazione a svariati interessi e non è mancata occasione alla giurisprudenza costituzionale di affermare che «[…] il bene della vita acque minerali e termali va considerato da due distinti punti di vista: quello dell’uso o fruizione e quello della sua tutela. L’ordinamento italiano, per lungo tempo, si è occupato soltanto del primo aspetto, come dimostra, del resto, il testo unico delle leggi sulle acque e sugli impianti elettrici, il quale si occupa di concessioni di piccole e grandi derivazioni, ma non di tutela dell’acqua. Ed è in questo contesto che si poneva la disposizione dell’art. 117 Cost., nel testo anteriore alla modifica costituzionale del Titolo V della parte seconda, là dove si leggeva che le acque minerali e termali sono di competenza concorrente delle Regioni[24]». Distinguendo chiaramente il profilo di utilizzazione e quello di tutela delle acque minerali, la giurisprudenza sollevava rimostranze rispetto al protratto disinteresse del legislatore rispetto alla predisposizione di un ordinato complesso di norme dedicato alla tutela ambientale delle acque minerali e – in constatazione di un’inerzia legislativa continuata – si spingeva ad una rilettura del riparto di competenze fra livello regionale e livello statale nei termini che seguono.

L’art. 117 Cost., nella sua versione previgente rispetto alla riforma del Titolo V, intervenuta con legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, contemplava le acque minerali fra le materie ricomprese nella legislazione concorrente di Stato e regioni, per le quali al primo era attribuita la definizione dei principi fondamentali e alle seconde la determinazione della disciplina di dettaglio.

Il testo successivo alla riforma del 2001, non facendo più riferimento espresso a tale materia fra quelle elencate al comma 2 del novellato art. 117, riconduce la materia delle acque minerali e termali alla potestà legislativa residuale delle regioni.

In un quadro in cui nelle materie di legislazione regionale residuale lo Stato può intervenire per la sola regolazione di profili attinenti a titoli competenziali di cui all’art. 117, comma 2, Cost., qualificati dalla dottrina e dalla giurisprudenza come «materie trasversali[25]», le regioni dispongono di ampi margini per regolare l’esercizio delle funzioni amministrative afferenti alla materia delle acque minerali, pur nel rispetto delle disposizioni di principio dettagliate dalla legge mineraria.

Sciogliendo i nodi relativi al corretto riparto di competenze fra livelli territoriali in materia di acque minerali, la Consulta statuiva che quello prodottosi su di esse fosse «un evidente concorso di competenze sullo stesso bene, competenze che riguardano, per quanto attiene alle Regioni, l’utilizzazione del bene e, per quanto attiene allo Stato, la tutela o conservazione del bene stesso[26]».

L’ orientamento giurisprudenziale di cui sopra consente di svolgere argomentazioni protese ad ovviare all’inerzia legislativa nella regolazione del profilo di tutela ambientale delle acque minerali, a partire dall’estensione della portata applicativa delle disposizioni di tutela delle acque pubbliche di cui al d. lgs. n. 152/2006 anche alle acque minerali.

Infatti, nonostante l’art. 144, comma 5, d. lgs. n. 152/2006 rimandi alla specifica disciplina dedicata per queste ultime[27], l’art. 97 del medesimo d. lgs. prescrive l’esigenza che le concessioni amministrative di coltivazione delle acque minerali siano rilasciate nel rispetto dei limiti di protezione ambientale previsti dal Piano di tutela delle acque, predisposto dall’Autorità di bacino, al fine di non pregiudicare il complessivo equilibrio del demanio idrico.

Pur ribadendo il fatto che le acque minerali non rientrano in tale ultima categoria, ma seguono uno specifico regime di utilizzazione determinato dalla legge mineraria, quello che si intende sostenere in questa sede è una loro intrinseca rilevanza giuridica ambientale sotto i profili di tutela e conservazione, tale da giustificarne una “circoscritta” riconduzione alla generalità delle acque pubbliche al precipuo fine di  perseguire quelle «esigenze unitarie insuscettibili di frazionamento» (espressione ricorrente nella giurisprudenza costituzionale) che portano il legislatore  all’adozione di una disciplina uniforme da applicare su tutto il territorio statale e qui rappresentate dall’interesse nazionale all’equilibrio ambientale della sommatoria fra acque superficiali ed acque sotterranee[28]. In altri termini, è come se quella delle acque minerali fosse una nozione “multiforme”, attributaria di differenti discipline di legge (di rango statale e regionale) in ragione del profilo di utilizzazione o di tutela di volta in volta considerato.

La prospettata ricostruzione consente di proporre un’ulteriore suggestione riguardo alla possibilità di interpretare in chiave estensiva – anche nei confronti delle concessioni di utilizzazione di acque minerali – lo spettro applicativo dell’art. 96, comma 8, d. lgs. n. 152/2006 – modificativo dell’art. 21 del r. d. n. 1775/1933 – con cui è stabilito un limite generalizzato di durata trentennale delle concessioni di derivazione idrica[29]. Come noto, la legge mineraria si limita a statuire all’art. 21 che le concessioni di coltivazione sono temporanee, senza nulla aggiungere rispetto alla loro effettiva durata, salvo il riferimento di cui all’art. 53, comma 2 rispetto al termine di scadenza fissato nei singoli provvedimenti concessori. L’evenienza che sia la singola amministrazione regionale concedente a fissare – a propria totale discrezione – non risulta conforme rispetto ai principi di concorrenza e tutela del mercato di derivazione comunitaria oggi confluiti nel d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici).

Peraltro, la ragionevolezza dell’applicazione del generalizzato limite trentennale di durata delle concessioni di derivazione idrica anche a quelle minerarie deriva dalla statuizione della Corte costituzionale secondo cui «il principio di temporaneità delle concessioni di derivazione e la fissazione del loro limite massimo ordinario di durata in trenta anni […] rappresentano livelli adeguati e non riducibili di tutela ambientale individuati dal legislatore statale e che fungono da limite alla legislazione regionale[30]» e che valorizza in tutta evidenza il rilievo ambientale delle acque minerali rispetto alla generalità delle acque pubbliche.

2.2. (Segue) La rilevanza commerciale – Il composito quadro normativo prospettato dimostra che le acque minerali sono attenzionate dal legislatore in relazione a svariati interessi, fra i quali non è esente quello della loro commercializzazione.

Sotto il profilo merceologico, le acque minerali vengono in rilievo come prodotto del complessivo procedimento di coltivazione che inizia con la captazione presso la sorgente, prosegue con l’adduzione a mezzo di idonei impianti e tubature e si conclude nello stabilimento di imbottigliamento.

La fonte normativa che disciplina il profilo merceologico dell’utilizzazione delle acque minerali è rappresentata dalla direttiva 2009/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 giugno 2009, recepita nel nostro ordinamento dal d. lgs. 8 ottobre 2011, n. 176.  La direttiva comunitaria riveste assoluto rilievo innanzitutto perché definisce le acque minerali naturali nei seguenti termini: «1. Per acqua minerale naturale si intende, ai sensi dell’articolo 5, un’acqua microbiologicamente pura, la quale abbia per origine una falda o un giacimento sotterranei e provenga da una sorgente con una o più emergenze naturali o perforate. 2, L’acqua minerale naturale si distingue nettamente dall’acqua ordinaria da bere: a) per la sua natura, caratterizzata dal tenore in minerali, oligoelementi o altri costituenti ed eventualmente per taluni suoi effetti; b) per la sua purezza originaria; caratteristiche, queste, rimaste entrambe intatte data l’origine sotterranea dell’acqua che è stata tenuta al riparo da ogni rischio di inquinamento[31]».

La previsione di una definizione delle acque minerali in termini di acque sotterranee dotate di peculiare composizione microbiologica e fisico-chimica è una sicura leva armonizzatrice per le legislazioni degli Stati membri, specie nel caso dell’ordinamento italiano, ove fino al 2011 l’unica nozione desumibile era ancora quella esclusivamente terapeutica di cui alla risalente normativa di esecuzione del regolamento sanitario e disvela al contempo il precipuo scopo del legislatore comunitario di uniformare le singole discipline nazionali in tema di qualificazione delle caratteristiche merceologiche che devono presentare le acque minerali imbottigliate ad esito della loro messa in commercio.

Come traspare dalla lettura del considerando n. 3 della direttiva[32], il disallineamento delle normative dei Paesi membri in materia di commercializzazione delle acque minerali costituisce un vulnus rispetto allo sviluppo del libero mercato e del gioco della concorrenza.

Alla stregua di ogni prodotto, anche le acque minerali imbottigliate risultano destinatarie di un complesso di prescrizioni merceologiche che vanno dall’indicazione della denominazione commerciale fino alla precisa descrizione dei contenuti dell’etichettatura, fra cui sono ricomprese – oltre alla denominazione di vendita – anche la composizione analitica con i componenti caratteristici, il nome ed il luogo di utilizzazione della sorgente e l’eventuale sottoposizione a trattamenti consentiti.

Tutte le informazioni commerciali contenute nell’etichetta del prodotto sono preordinate a fornire ai consumatori un completo quadro informativo sulle caratteristiche merceologiche delle acque imbottigliate e – ad una lettura più profonda – è possibile osservare che nulla osterebbe a che le singole Autorità nazionali preposte al riconoscimento delle acque minerali naturali siano investite dalle legislazioni nazionali del compito di attestare valori microbiologici e chimico-fisici delle acque minerali naturali più stringenti rispetto a quelli di cui alla direttiva 2009/54/CE, essendo pacifico per gli Stati membri il vincolo di recepimento nel “minimo”.

Tale ultima precisazione consente sin d’ora di rimarcare il “valore merceologico aggiunto” attribuibile al riconoscimento cui sono preposte le singole Autorità nazionali competenti (nel nostro ordinamento il Ministero della salute), piuttosto di una sua declinazione in termini di attestazione sanitaria di qualità dell’acqua minerale. Infatti, il concreto riparto di attribuzioni fra amministrazione nazionale competente al riconoscimento ed autorità deputata alla certificazione del rispetto dei requisiti igienico-sanitari dell’impianto produttivo è rimesso alle determinazioni dei singoli legislatori nazionali ed è finalizzato, come si evince dalla diversità degli oggetti delle due attività, a disciplinare due profili differenti di rilievo giuridico delle acque minerali (il primo merceologico, mentre il secondo sanitario).

Ne consegue che il precipuo interesse collettivo curato dalla normativa comunitaria in esame – e di quella interna di recepimento – attiene all’attitudine commerciale dell’acqua minerale, considerata nella sua veste di “lavorato” risultante ad esito dell’articolato processo produttivo che si compie presso l’impianto di imbottigliamento.

La veste di prodotto commercializzabile delle acque imbottigliate ha indotto, dunque, il legislatore eurounitario a fissare regole uniformi in grado di armonizzare le discipline dei Paesi membri e tali da tutelare cumulativamente l’interesse collettivo alla completa informazione della platea dei consumatori e quello più strettamente economico degli operatori del settore merceologico di riferimento.

3. Gli interessi pubblici e collettivi tutelati dalla normativa comunitaria di commercializzazione delle acque minerali – Come anticipato, la ratio ispiratrice della direttiva 2009/54/CE va colta nella volontà armonizzatrice delle legislazioni dei Paesi membri che, fino al momento di sua adozione, presentavano differenze tali da provocare ostacoli alla libera circolazione delle acque minerali naturali ed effetti distorsivi della concorrenza.

Ulteriori elementi centrali di ispirazione della normativa comunitaria si desumono dalla lettura del considerando n. 5, ove si statuisce che «Le norme in materia di acque minerali naturali perseguono l’obiettivo prioritario di proteggere la salute del consumatore, evitare che i consumatori siano ingannati e assicurare la lealtà delle operazioni commerciali».

Viene in rilievo la tutela della salute del consumatore, assicurata da disposizioni che hanno come fine il mantenimento a monte della purezza originaria e del tenore chimico-fisico e di oligoelementi delle acque così come si presentano alla sorgente[33] e da altre che, nella fase di messa in commercio dell’acqua imbottigliata, assolvono allo scopo di fornire tutte le informazioni merceologiche del prodotto, necessarie a garantire una scelta di acquisto consapevole da parte dei consumatori.

L’impostazione della normativa comunitaria come sedes materiae deputata alla cura della qualità merceologica delle acque minerali imbottigliate ha trovato recente riscontro nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE[34], per cui  la scelta di improntare la commercializzazione delle acque minerali naturali ad elevati standard di qualità, comprovati da Autorità nazionali a ciò preposte ed individuate dai singoli Paesi membri, è l’esito di un bilanciamento fra l’esigenza armonizzatrice delle istituzioni europee e quella di salvaguardia della salute dei cittadini dell’UE.

È con riguardo a tale ultimo profilo che la direttiva comunitaria detta prescrizioni sull’etichettatura delle acque minerali imbottigliate, sanzionando come obbligatoria l’indicazione della denominazione commerciale di vendita «acqua minerale naturale», oltre che della composizione analitica, del luogo di utilizzazione della sorgente (o il nome della stessa) e delle eventuali informazioni concernenti la sottoposizione della sorgente ai trattamenti di cui all’art. 4 della direttiva.

La cura riservata dal legislatore eurounitario nell’apporre prescrizioni sull’esatta individuazione dei contenuti oggetto di etichettatura delle acque imbottigliate[35] non è soltanto rivolto alla tutela dei consumatori, ma ha il più ampio scopo di rendere omogenee le discipline nazionali in un settore merceologico che risente notevolmente del peso commerciale scaturente dall’attribuzione o meno di specifiche caratteristiche alle acque imbottigliate: indicazioni chiare ed armonizzate su quelle che devono essere le denominazioni di vendita  e le proprietà enumerabili in etichetta costituiscono un approdo sicuro per gli operatori del settore che così competono su un piano equanime a livello unionale e non possono spingersi in eccessive “vanterie” commerciali dei propri prodotti immessi sul mercato.

È del pari meritorio innestare tale ultima considerazione nel campo applicativo della direttiva comunitaria, non esteso alle acque minerali naturali destinate all’esportazione nei Paesi terzi rispetto all’Unione europea[36]:

La decisione di escludere le esportazioni fuori UE dall’ambito della direttiva non è un segnale di disinteresse del legislatore comunitario, ma va riletta semmai nella direzione di lasciare libero spazio alla regolazione del settore da parte delle legislazioni dei Paesi terzi, consentendo parimenti agli operatori europei di concorrere su un piano di parità con gli altri competitors internazionali e di non vedersi onerati di adempimenti gravosi, in ragione della stringente normativa UE in tema di sicurezza alimentare e di tutela della salute del consumatore.

La lettura che si propone è quella di una disciplina di protezione della qualità merceologica delle acque minerali imbottigliate made in Europe che restituisce una definizione comunitaria di qualità commerciale delle acque imbottigliate, testimoniata altresì dal divieto per i Paesi membri di adottare discipline che non consentano la libera circolazione nel mercato UE di acque che rispondono ai requisiti fissati dalla direttiva 2009/54/CE, costituendo quest’ultima la base giuridica di riferimento per la conformità merceologica delle acque minerali imbottigliate.

3.1. La cifra “merceologica” del decreto ministeriale di riconoscimento nel raffronto con la rilevanza sanitaria delle acque minerali – Esaminata la natura della disciplina contenuta nella direttiva 2009/54/CE, è possibile ora approfondire una questione dai contorni ancora piuttosto oscuri, afferente alla ratio e all’effettiva valenza nel complessivo circuito di commercializzazione di acque minerali rivestita dal prescritto decreto ministeriale di riconoscimento di cui all’art. 5, d. lgs. n. 176/2011 (provvedimento legislativo adottato in recepimento della direttiva europea).

L’istanza di riconoscimento è proposta dal «titolare di concessione o sub-concessione mineraria o di altro valido titolo rilasciato dalle autorità competenti in base alle disposizioni di legge vigenti in materia[37]» ed è funzionalizzata al rilascio di un decreto del Ministero della salute che, sulla base di criteri di valutazione delle caratteristiche delle acque minerali naturali stabiliti ex ante[38], presenta i contenuti di cui all’art. 5, comma 2, d. lgs. n. 176/2011[39] e più precisamente comporta l’ottenimento del riconoscimento della denominazione commerciale di acqua minerale naturale.

La lettura della norma da ultimo citata consente di svolgere una considerazione centrale nell’economia complessiva del ragionamento: il decreto ministeriale nulla aggiunge sotto il profilo definitorio alla nozione di acque minerali naturali[40], ma si limita ad attribuire al concessionario la facoltà di apporre una specifica denominazione commerciale dell’acqua minerale imbottigliata, corredata da precise indicazioni sulla presenza o meno di anidride carbonica, sul tenore di sali minerali calcolato come residuo fisso e su eventuali proprietà favorevoli del prodotto[41].

In altri termini, il riconoscimento ministeriale verte sull’attribuzione di un “valore aggiunto commerciale” all’acqua minerale imbottigliata e dispiega per gli operatori economici la centrale utilità di poter immettere sul mercato un prodotto che si distingua nel settore merceologico di riferimento. È solo il caso di rilevare come il riconoscimento di proprietà favorevoli dell’acqua (eventualmente indicate sulle etichette delle acque imbottigliate se espressamente menzionate nel decreto ministeriale) quali – a titolo esemplificativo – «indicata per l’alimentazione dei lattanti», «stimola la digestione» e via enumerando, sia fonte di un accrescimento del valore commerciale del prodotto, piuttosto che di elementi strettamente definitori di un’acqua minerale[42], i quali sono già noti all’atto del rilascio della concessione di coltivazione.

Nessuna portata definitoria, ma semmai una stretta cifra merceologica è dunque quella che contraddistingue il provvedimento promanante dalla struttura ministeriale, individuata a livello nazionale come «autorità responsabile[43]» per l’attività di riconoscimento della conformità di un’acqua ai requisiti di qualità minerale previsti dalla normativa.

Parimenti è da escludersi che il decreto ministeriale possa dispiegare anche effetti di positiva attestazione della qualità sanitaria dell’acqua minerale, essendo quest’ultima l’oggetto dei controlli affidati all’ASL competente e specificamente rivolti alla verifica di salubrità degli impianti produttivi.

Quanto ora rappresentato consente di avvalorare la lettura secondo la quale – nella materia qui considerata – vi sono più livelli normativi volti a disciplinare (tutelare) interessi pubblici che, sebbene connessi, presentano comunque un’autonomia funzionale e procedurale.

In quest’ottica, si deve rilevare che la tutela igienico – sanitaria di tutte le acque estratte da fonti minerali naturali ed idonee al consumo umano, a prescindere dall’applicazione della disciplina contenuta nel d.lgs. n. 176/2011 – che esclude dal proprio campo applicativo le esportazioni di acque minerali naturali rivolte verso Paesi terzi rispetto all’UE – trova una compiuta disciplina ad opera del regolamento CE n. 852/2004 sull’igiene dei prodotti alimentari a cui è sottoposto ogni stabilimento produttivo (ivi compresi quelli di imbottigliamento di acque minerali).

Tale prospettazione è suffragata dalla possibilità di estendere anche alle acque minerali naturali la nozione ampia di «alimento» di cui all’art. 2 del regolamento (CE) n. 178/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2002[44] , in ragione della loro attitudine al consumo umano una volta che abbiano subito l’imbottigliamento, al fine della successiva commercializzazione sul mercato.

Il Regolamento UE 2017/625 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 marzo 2017 ha fissato requisiti armonizzati per i controlli delle Autorità competenti nazionali, deputati alla verifica delle prescrizioni igienico-sanitarie dei prodotti alimentari: sul piano del nostro ordinamento il d. lgs. 2 febbraio 2021, n. 32 ha determinato l’adeguamento alla normativa comunitaria, prevedendo nello specifico che gli stabilimenti che producono acque minerali naturali destinate all’esportazione verso Paesi terzi siano sottoposti ai controlli dell’ASL territoriale competente[45].

Alla luce delle norme di cui sopra, si rende ancora più evidente come il decreto ministeriale di riconoscimento dispieghi i suoi effetti ai soli fini attributivi di denominazione commerciale e di eventuali proprietà favorevoli rispetto alle acque minerali imbottigliate. Esso va più propriamente rivisto come atto necessario ai soli fini della commercializzazione in UE di un’acqua minerale imbottigliata come prodotto in possesso dei requisiti fissati dalla normativa comunitaria e recepiti dalla disciplina di cui al d. lgs. n. 176/2011.

In altri termini, la mancanza del decreto ministeriale rappresenta condizione ostativa per l’operatore economico ai fini della messa in commercio nello spazio UE di un’acqua minerale imbottigliata corredata da una riconosciuta denominazione commerciale e dalle indicazioni di origine e qualità merceologica di cui alla direttiva 2009/54/CE e comporta una perdita di “valore aggiunto merceologico” del prodotto.

Altro profilo di rilevanza giuridica delle acque minerali è quello che attiene alla loro certificazione di stampo igienico-sanitario, non ricomprendibile in un provvedimento come quello di riconoscimento che – viceversa – fagociterebbe al suo interno – e senza alcuna utilità immediatamente percepibile – i contenuti dell’attestazione sanitaria dell’ASL competente.

3.2. L’autonomia funzionale della concessione di coltivazione e del decreto ministeriale di riconoscimento. – La portata merceologica del decreto ministeriale di riconoscimento consente di mettere in luce gli elementi differenziali ed il rapporto sussistente fra questo e l’atto regionale di rilascio della concessione di coltivazione mineraria.

Il provvedimento ministeriale ha ad oggetto l’attribuzione all’operatore economico della facoltà di commercializzare un’acqua minerale naturale con le prescritte qualità di composizione microbiologica, mentre la concessione è atto traslativo di un diritto-dovere alla più proficua coltivazione della fonte minerale, tale da qualificare – secondo una risalente giurisprudenza – il concessionario come longa manus[46] dell’amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico alla continuità dell’attività estrattiva della risorsa mineraria.

Entrando nell’esame del rapporto fra i due atti, la concessione mineraria va inquadrata come prius logico e giuridico rispetto al decreto ministeriale[47], essendo per quest’ultimo possibile presentare apposita istanza solo a condizione di essere già in possesso del titolo legittimante alla coltivazione del sito minerario.

La concessione mineraria, disciplinata dalla legge di principi costituita dal r. d. n. 1443/1927 e riempita dei contenuti di cui alle singole leggi regionali, considera le acque minerali nella loro ben differente veste di bene pubblico a rilevanza mineralogica e costituisce la base giuridica per il loro sfruttamento produttivo.

Ad ogni modo, mentre il provvedimento di concessione ha come oggetto la regolazione dell’attività di coltivazione, il decreto ministeriale è atto solo eventuale, attestante particolari proprietà dell’acqua minerale che il produttore può – tramite il suo rilascio – commercializzare in quanto tale e vantare sul mercato apponendole sull’etichetta dell’acqua imbottigliata. In altri termini, il riconoscimento di cui all’art. 5, d. lgs. n. 176/2011 attribuisce un valore aggiunto sotto il profilo merceologico, non dispiegando né efficacia costituiva nella definizione delle acque minerali come beni minerari (oggetto dello statuto giuridico di cui alla legge del ’27), né tantomeno autorizzativa per la messa in commercio sotto il profilo sanitario.

Consegue dal delineato assetto che ben vi potrebbe essere attività di coltivazione della sorgente minerale senza un successivo riconoscimento ministeriale, in ragione del fatto che il concessionario ben potrebbe destinare le proprie produzioni – collocate a valle degli impianti di captazione ed adduzione – a differenti utilizzazioni rispetto a quella di messa in commercio a seguito di imbottigliamento.

Anche un’eventuale pronuncia di decadenza degli effetti del decreto ministeriale per la venuta meno dei requisiti merceologici previsti dalla normativa comunitaria e di recepimento interno non potrebbe dunque dispiegare effetti diretti sulla validità del titolo concessorio. Quest’ultima constatazione trova conferma nel fatto che la legge mineraria dispone all’art. 40 che la decadenza dalla concessione si verifica nei soli casi in cui il concessionario interrompe ingiustificatamente la coltivazione, viola obblighi previsti dall’atto concessorio, non corrisponde il canone annuale previsto, oppure trasferisce la concessione senza previa autorizzazione. Le leggi regionali in materia di coltivazione delle fonti minerali ripropongono contenuti analoghi alla disposizione della legge mineraria sopra citata e non fanno cenno alcuno, fra le ipotesi di decadenza del titolo concessorio, a quella dell’intervenuta revoca o mancanza del decreto ministeriale di riconoscimento.

Infatti, i diversi profili che essi disciplinano non sono comunicabili e, soprattutto, presentano autonomo rilievo a cagione del fatto che hanno a presupposto la considerazione delle acque minerali come bene minerario l’uno (concessione) e come prodotto commercializzabile l’altro (decreto ministeriale).

3.3. Una possibile estensione generalizzata del decreto ministeriale a tutte le esportazioni di acque minerali? – Il decreto ministeriale di riconoscimento non è necessario per l’operatore economico che intenda esportare acque minerali imbottigliate esclusivamente in Paesi terzi rispetto all’UE. A confermarlo è la collocazione della disciplina di questo provvedimento in una sedes materiae (d. lgs. n. 176/2011) che esclude dal proprio ambito di applicazione proprio le esportazioni al di fuori del mercato comunitario. Si è avuto modo di approfondire portata, natura ed effetti del riconoscimento, ma resta da esaminare una peculiare fattispecie che potrebbe, de iure condendo, rappresentare una suggestione per un diretto intervento legislativo.

Ci si riferisce al caso del concessionario che, già munito o anche non munito per le nuove iniziative di riconoscimento ministeriale, intenda riconvertire o comunque destinare tutta la propria produzione dirigendola a mercati extra-europei: quale utilità avrebbe per l’operatore il (perdurante) possesso di un atto funzionale alla sola commercializzazione nell’area continentale? Potrebbe essere un quid pluris attributivo di caratteristiche merceologiche ultronee rispetto a quelle necessarie e richieste dalle normative dei Paesi di destinazione per esportazione, oppure un atto destinato a perdere la propria efficacia al momento della proposizione di nuova istanza di riconoscimento da parte del concessionario?

In linea con gli spunti che si sono sviluppati nel contributo, sembra possibile rispondere al quesito rifacendosi ancora una volta alla cifra “merceologica” del decreto ministeriale, teso come esso è all’attribuzione di una qualificata potestà di commercializzazione dell’acqua minerale imbottigliata. Infatti, sebbene sia assodato che chi esporta al di là dei confini continentali non è tenuto al previo ottenimento di tale provvedimento, occorre tuttavia rilevare che pro futuro nulla osterebbe a che le competenti strutture ministeriali riconoscessero al decreto il valore di attestazione di qualità per così dire, “a tutto tondo” delle acque imbottigliate made in Italy.

La suggestione che si propone è quella per cui il legislatore potrebbe prevedere un’estensione generalizzata dell’obbligo di riconoscimento ministeriale a tutte le esportazioni di acque minerali imbottigliate effettuate dagli operatori italiani. A ben vedere, ad uno simile scenario non osterebbero le previsioni della direttiva 2009/54/CE che si limitano all’armonizzazione delle discipline nazionali in materia di commercializzazione di acque minerali nel mercato comunitario e vincolano i Paesi membri ad un recepimento “nel minimo”, restando aperta la porta per una normativa eventualmente più stringente.

È evidente che la generalizzazione dell’obbligo del decreto ministeriale di riconoscimento rappresenterebbe un adempimento ulteriore rispetto all’osservanza della singola normativa di riferimento del Paese terzo importatore, ma consentirebbe di sgombrare in maniera pressoché definitiva i dubbi sull’effettiva portata del provvedimento che – lo si ribadisce – è fonte per l’operatore della facoltà di commercializzare un prodotto con qualificate caratteristiche merceologiche nel mercato comunitario.

Tuttavia, anche se l’estensione generalizzata del riconoscimento ministeriale è un’ipotesi in astratto possibile, essa richiederebbe il fondamento di una nuova norma che vada oltre il d. lgs. n. 176/2011 poiché in esso il limite del perimetro UE è comunque esistente. Dunque, essendo questo un dato di limite di applicabilità oggettiva ed essendo il provvedimento ad istanza di parte, non sarebbe possibile che l’Autorità nazionale assumesse in proprio l’iniziativa di dare una applicazione estensiva all’istituto di riconoscimento.

Nel contempo una siffatta estensione ad opera del legislatore si dimostrerebbe priva di causa, poiché quello che conta è il rispetto della normativa e requisiti richiesti dal Paese extra UE di destinazione.

4. Conclusioni: per una rinnovata legislazione mineraria – Le linee ricostruttive tracciate nel presente contributo consentono di svolgere alcune considerazioni conclusive di più ampia prospettiva sull’attuale stato della legislazione mineraria all’interno del nostro ordinamento.

Opportunamente ribadita la portata di vero e proprio “statuto giuridico dei beni minerari”, l’ancora vigente r. d. n. 1443/1927 necessiterebbe di interventi di restauro di portata tale da consentirne un aggiornamento o – meglio – un adeguamento rispetto ai tempi odierni.

La configurabilità della legge mineraria come statuto giuridico dei beni minerari conserva senz’altro una propria valenza, ma risulta fortemente attenuata dalla progressiva acquisizione di autonomia e dignità normativa delle species minerarie ivi disciplinate. Si è cercato di evidenziarlo con riguardo alle acque minerali che, lungi dal poter essere inquadrabili come beni pubblici ad esclusiva rilevanza mineralogica, risultano oggi attributarie di plurime discipline in considerazione dei singoli profili di utilizzazione che vengono di volta in volta ad emersione (profilo ambientale, commerciale, sanitario).

Del resto, è la stessa vocazione autarchica della legge mineraria ad aver impedito ab origine la possibilità di un inquadramento – per così dire – onnicomprensivo delle acque minerali, vista le netta chiusura dell’epoca fascista rispetto a qualsivoglia apertura del mercato al di fuori dei confini nazionali (rilievo ostativo rispetto a qualsivoglia disciplina della commercializzazione delle acque minerali). Si aggiunga anche il sostanziale disinteresse del legislatore dell’epoca a regolare profili di rilevanza giuridica delle acque minerali, percepiti come lontani dalla coeva sensibilità sociale, quale quello ambientale[48]: ad esempio, la mancanza di ogni riferimento espresso nella legge mineraria all’esatta durata della concessione di coltivazione ha trovato oggi implicito superamento alla luce dell’orientamento del giudice costituzionale che ha ravvisato nell’estensione del generalizzato limite di durata trentennale delle concessioni di derivazione idrica anche alle concessioni di coltivazione un adeguato ed irriducibile livello di tutela ambientale adeguato individuato dal legislatore statale.

Peraltro, è da considerare che la stagione del decentramento amministrativo di funzioni degli anni ’70, che ha coinvolto fra le altre quelle attinenti all’utilizzazione e al controllo sanitario delle acque minerali e la riforma del Titolo V della Costituzione del 2001, che ha comportato la soppressione della materia delle acque minerali e termali dal novero delle materie oggetto di competenza legislativa concorrente, hanno profondamente ridisegnato la disciplina della materia.

Oggi, dopo la riconduzione del regime proprietario delle acque minerali e l’attribuzione delle funzioni amministrative attinenti al livello regionale e l’inclusione della materia fra quelle di competenza regionale residuale, la legge mineraria del ’27 va senz’altro riqualificata come legge statale di principio, sulla base della quale le leggi regionali devono impostare le rispettive discipline.

La perdurante attualità di tale fonte nella regolazione dei profili attinenti all’attività di incidenza pubblicistica della coltivazione delle lavorazioni minerarie si scontra con un’impronta di fondo “settoriale” che anima la normativa del ’27. Il progresso tecnico, le mutate esigenze produttive ed il loro necessario contemperamento con l’interesse pubblico ambientale appaiono fattori decisivi affinché il legislatore possa procedere ad una complessiva revisione della disciplina delle acque minerali, oggi divise fra la regolazione mineralogica e quella commerciale di derivazione comunitaria, peraltro dettata per dichiarate esigenze di armonizzazione del settore merceologico a livello comunitario: la scandagliata rilevanza giuridica plurima delle acque minerali è l’elemento centrale per procedere ad un’auspicabile revisione complessiva della disciplina, che possa attribuire dignità giuridica autonoma ad un bene pubblico che appare fin troppo stretto nella definizione esclusivamente mineralogica.

[1] Per comodità espositiva si riporta il testo della disposizione, oggi abrogata a seguito della sopravvenienza del d.P.R. 18 febbraio 1999, n. 238: «Sono pubbliche tutte le acque sorgenti, fluenti e lacuali, anche se artificialmente estratte dal sottosuolo, sistemate o incrementate, le quali, considerate sia isolatamente per la loro portata o per l’ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia in relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse».

[2] L’art. 822 c.c. dispone quanto segue: «1. Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale. 2. Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti d’interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; e infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico».

[3] Si riporta il testo della norma: «Per la ricerca, l’estrazione e l’utilizzazione delle acque sotterranee, escluse quelle termali minerali e radioattive o comunque regolate da leggi speciali, si osservano le disposizioni seguenti in quanto non siano applicabili le norme del titolo I della presente legge».

[4] Per un approfondito esame dello statuto proprietario dei beni minerari v. M. SERTORIO, Caratteristiche del diritto minerario italiano in Riv. giur. ambiente, fasc. 1/2013, 23 ss.

[5] In conformità a questa lettura v. P. G. LIGNANI, voce Miniere, in Enc. giur., vol. XX, Roma, 1988, p. 2. L’Autore ritiene foriera di incertezze la riconduzione delle miniere entro la categoria del patrimonio indisponibile dello Stato poiché la loro appartenenza a quest’ultimo si esaurisce solo in corrispondenza dell’estinzione della minera, giustificandosi sulla base di un «carattere ontologico», antitetico rispetto ad un vincolo di destinazione «teleologico» cui sono notoriamente improntati i beni del patrimonio indisponibile. Il rilievo mosso alla scelta del legislatore, lungi dall’essere privo di fondamento, va comunque rivalutato alla luce della scarsa attualità che conserva nel dibattito dottrinale la perdurante divaricazione fra beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile in seno al codice civile.

[6] Se non vi sono dubbi sull’assetto delineato per le regioni a statuo ordinario, lo scenario è notevolmente diverso per le regioni a statuto speciale. Infatti, la giurisprudenza costituzionale (Corte cost. 6 giugno 1989, n. 326) ha avuto modo di sottolineare la necessità che queste ultime provvedano in via espressa a disporre il trasferimento delle miniere al patrimonio indisponibile regionale, non trovando applicazione diretta l’art. 11, l. n. 281/1970. Nel caso oggetto della pronuncia citata, la Consulta ha risolto il conflitto di attribuzione sollevato dalla regione Valle d’Aosta in favore dello Stato, poiché la prima non aveva mai adottato provvedimenti che determinassero il trasferimento delle acque minerali e termali al patrimonio indisponibile regionale (diversamente da quanto risulta essere stato fatto da tutte le altre regioni a statuto speciale e dalle province autonome di Trento e Bolzano).

[7] La l. 5 gennaio 1994, n. 36 (oggi abrogata dall’art. 175, comma 1, lett. u), d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152) ha definitivamente spezzato il dualismo fra acque pubbliche e acque private, prevedendone la demanializzazione. Per un quadro approfondito delle modifiche apportate dalla c.d. legge Galli v. P. ZEN, U. NICEFORO (a cura di), Il regime delle acque pubbliche, Milano, CEDAM, 2024, 135-137.

[8] G. SAPIENZA, voce Acque minerali e termali, in Enc. giur., vol. I, Roma, 1988, p. 1.

[9] C. BOZZI, Acque minerali e termali e autonomia regionale, in Dir. pubbl. reg. 1969, 56 ss. L’Autore ravvisa nella legislazione mineraria come il carattere pubblicistico dei beni oggetto di disciplina sia la loro attitudine ad una generale utilizzazione industriale, non relegata ad un uso dettato da soli fini igienico-sanitari.

[10] L’art. 2 del r. d. n. 1443/1927 definisce più precisamente le miniere come «lavorazioni», intendendo attribuire a tale locuzione il significato di oggetto dell’attività estrattiva. Cfr. P. G. LIGNANI, voce Miniere, cit., p. 1.

[11] Corte cost., 6 giugno 1989, n. 326: «[…] è opportuno ricordare come nel nostro ordinamento le acque pubbliche da una parte e quelle minerali e termali dall’altra siano oggetto di ben distinte discipline, risultando individuate le une in ragione dell’attitudine ad usi di pubblico interesse e le altre sulla base delle loro intrinseche qualità che le rendano adatte all’utilizzazione terapeutica. Infatti l’art. 92 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici) esclude dal regime delle acque pubbliche le acque termo-minerali e radioattive, che debbono viceversa ritenersi assoggettate al regime delle miniere (della cui nozione giuridica rappresentano una sottospecie) ai sensi del regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443». La distinzione fra acque minerali ed altre acque pubbliche in funzione del carattere terapeutico delle prime appare confermato nello stralcio di sentenza sopra riportato, ma questo elemento differenziale non risulta caricato di portata discretiva assoluta, limitandosi i giudici della Consulta a rilevare un’attitudine all’utilizzazione terapeutica delle acque minerali e non escludendone di ulteriori.

[12] In questo senso v. G. SAPIENZA, voce Acque minerali e termali, cit., p. 2.

[13] V. artt. 27, lett. f) e 32, d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616.

[14] Cons. Stato, Sez. IV,  9 ottobre 1964, n. 1004.

[15] I giudici comunitari, chiamati con rinvio pregiudiziale a fornire la giusta interpretazione della definizione di acque minerali naturali di cui al punto 1 dell’Allegato I, parte I della direttiva del Consiglio 15 luglio 1980, 80/777/CEE, in materia di ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri sull’utilizzazione e la commercializzazione delle acque minerali naturali (oggi rifusa dalla direttiva 2009/54/CE, la quale è stata recepita nel nostro ordinamento dal d.lgs. 8 ottobre 2011, n. 176), hanno affermato la non necessarietà che l’acqua, per essere minerale, presenti “proprietà salutari”.

[16] G. SAPIENZA, voce Acque minerali e termali, cit., p. 2.

[17] In questi termini v. A. GIANNELLI, Concessioni di beni e concorrenza, Napoli, Editoriale scientifica, 2017, p. 159. L’autrice riconduce le concessioni di sfruttamento delle miniere alla categoria delle «concessioni funzionali», caratterizzate dal soddisfacimento delle esigenze pubbliche, intese in senso oggettivo, di tutela e mantenimento delle risorse ambientali consumabili, piuttosto che degli interessi economici dell’amministrazione concedente.

[18] I trattamenti di potabilizzazione delle acque superficiali vengono tradizionalmente classificati in: i) fisici semplici, articolati in un’unica fase, a seguito della quale vengono eliminati i solidi sospesi sedimentabili e non sedimentabili. ii) fisici e chimici normali e spinti, articolati in più fasi e preordinati ad eliminare i solidi sospesi non sedimentabili, oltre che a  correggere le caratteristiche chimiche delle acque grezze eliminando quelle sostanze disciolte che risultano incompatibili con l’uso a cui l’acqua è destinata (si pensi all’addolcimento o alla deferrizzazione); iii) affinazione, anch’essa articolata in più fasi e volta a potenziare le caratteristiche organolettiche dell’acqua e ad abbassarne contestualmente il contenuto di solidi disciolti; iv) disinfezione, avente lo scopo di eliminare la presenza di microrganismi.

[19] R. ALESSI, I mezzi dell’azione amministrativa, Bologna, Zanichelli, 1957, p. 3.

[20] S. ROMANO, Corso di diritto amministrativo, Padova, Cedam, 1930, p. 172; R. RESTA, Beni pubblici, Zanichelli, 1962, p. 63 e ss. Fra le teorie sui beni pubblici di stampo oggettivistico particolarmente interessante è la ricostruzione effettuata in S. CASSARINO, La destinazione dei degli enti pubblici, Milano, Giuffrè, 1962, p. 24 e ss.: l’autore, tripartendo i beni pubblici a seconda che essi siano a fruizione diretta da parte della collettività, ad uso esercitato dall’ente pubblico, ovvero siano protesi al soddisfacimento di specifici interessi di carattere economico, culturale e sociale, ricomprende le miniere fra i beni pubblici di quest’ultima variante, sottolineandone la rilevanza pubblicistica sotto il profilo dello sfruttamento a fini produttivi.

[21] Per una puntuale ricostruzione del dibattito v. M. RENNA, voce «Beni pubblici» in Enc. dir., Milano, I Tematici III, 2022, 149-154. Cfr. M. DUGATO, Titolarità e tutela del patrimonio pubblico, in A. POLICE (a cura di) I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, Giuffrè, 2008, 23.

[22] L’art. 345 TFUE dispone espressamente che «I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri».

[23]  La prospettata lettura restrittiva dell’art. 345 TFUE è appoggiata fra gli altri da B. AKKERMANS, E. RAMAEKER, Article 345 TFEU (ex-Article 295 EC), Its Meanings and Interpretations, in European Law Journal, Vol. 16, No. 3, Blackwell Publishing, May 2010, 307.

[24] Corte cost., 14 gennaio 2010, n. 1, p.to 3.1 delle considerazioni in diritto. In senso conforme v. Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5795: i giudici di Palazzo di Spada sottolineano che, accanto alla concezione delle acque minerali e termali come “merce”, esse vanno anche necessariamente considerate sotto il profilo della loro tutela, in un’ottica complessiva di protezione del patrimonio idrico nazionale.

[25] L’espressione, ormai divenuta di uso comune, si deve a G. FALCON, Il nuovo Titolo V della parte V della Costituzione, in Le Regioni, 2001, p. 5. A partire da Corte cost., 26 giugno 2002, n. 282, la giurisprudenza costituzionale ha fatto propria la considerazione che alcune materie dell’elenco di cui all’art. 117, comma secondo, Cost. [(su tutte la tutela dell’ambiente di cui alla lett. s)], lungi dall’essere connotate da un oggetto definito, possono ontologicamente intersecarsi con materie di legislazione concorrente o residuale regionale.

[26] Corte cost., 14 gennaio 2010, n. 1, p.to 3.1 delle considerazioni in diritto. In senso conforme v. Corte cost., 22 luglio 2009, n. 225.

[27] La disposizione richiamata recita: «Le acque termali, minerali e per uso geotermico sono disciplinate da norme specifiche, nel rispetto del riparto delle competenze costituzionalmente determinato».

[28] Cfr. T.A.R. Calabria, Sez. II, 1 ottobre 2020, n. 1527, p.to 5.8 delle considerazioni in diritto ove viene statuito che «[le acque minerali], per le peculiarità derivanti dall’appartenenza al patrimonio minerario e dal non essere destinate all’utilizzo mediante il servizio a rete, sono sì destinatarie di specifiche disposizioni anche di matrice regionale. Tuttavia, per le finalità connesse alla tutela ambientale restano soggette, come tutte le risorse idriche, alle regole statuali a tal fine preordinate».

[29] Si riporta il testo della disposizione citata: «Tutte le concessioni di derivazione sono temporanee. La durata delle concessioni, fatto salvo quanto disposto dal secondo comma, non può eccedere i trenta anni ovvero i quaranta per uso irriguo e per la piscicoltura, ad eccezione di quelle di grande derivazione idroelettrica, per le quali resta ferma la disciplina di cui all’articolo 12, commi 6, 7 e 8 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79».

[30] Corte cost., n. 1/2010, p.to 3.2 delle considerazioni in diritto.

[31] All.1, p.to 1 della direttiva 2009/54/CE. La definizione riportata è stata recepita sul piano interno in termini del tutto analoghi dall’art. 2, d lgs. n. 176/2011.

[32] Per comodità espositiva se ne riporta qui di seguito il testo: «Le differenze esistenti tra dette legislazioni ostacolano la libera circolazione delle acque minerali naturali, dando luogo a distorsioni della concorrenza e hanno, conseguentemente, una diretta incidenza sul funzionamento del mercato interno».

[33] V. art. 4, direttiva 2009/54/CE che disciplina i soli trattamenti cui possono essere sottoposte le acque minerali naturali così come esse si presentano alla sorgente. L’elenco deve essere interpretato come tassativo, in ragione dell’eccezionalità che contraddistingue la sottoposizione di acque sotterranee ad interventi ultronei rispetto alla diretta captazione. I trattamenti ammessi dalla direttiva non vanno confusi con quelli di potabilizzazione delle acque destinate al consumo umano i quali vengono tradizionalmente classificati in: i) fisici semplici, articolati in un’unica fase, a seguito della quale vengono eliminati i solidi sospesi sedimentabili e non sedimentabili. ii) fisici e chimici normali e spinti, articolati in più fasi e preordinati ad eliminare i solidi sospesi non sedimentabili, oltre che a  correggere le caratteristiche chimiche delle acque grezze eliminando quelle sostanze disciolte che risultano incompatibili con l’uso a cui l’acqua è destinata (si pensi all’addolcimento o alla deferrizzazione); iii) affinazione, anch’essa articolata in più fasi e volta a potenziare le caratteristiche organolettiche dell’acqua e ad abbassarne contestualmente il contenuto di solidi disciolti; iv) disinfezione, avente lo scopo di eliminare la presenza di microrganismi.

[34] CGUE, sez. VI, 3 aprile 2025, C-462/23. Il contenzioso in esame scaturiva dal non esatto recepimento da parte dello Stato bulgaro dell’art. 8, paragrafo 2, direttiva 2009/54/CE in tema di divieto di commercializzazione di acque minerali naturali provenienti da un’unica sorgente sotto più di una descrizione commerciale. La pronuncia della Corte ha chiarito la diversità concettuale sussistente fra le nozioni di «sorgente», «falda o giacimento sotterraneo» e «punto di emergenza».

[35] V. artt. 7, 8 e 9, direttiva 2009/54/CE.

[36] V. art. 15 della direttiva 2009/54/CE.

[37] Cfr. art. 4, comma 3, d. lgs. n. 176/2011

[38] In attuazione della disposizione di cui all’art. 3, comma 1, d. lgs. n. 176/2011, la definizione dei criteri di valutazione trova oggi disciplina nel decreto del Ministero della salute 10 febbraio 2015.

[39] Se ne riporta di seguito il testo: «Il decreto di riconoscimento riporta la denominazione dell’acqua minerale naturale, il nome della sorgente ed il luogo di utilizzazione della stessa e specifica le caratteristiche igieniche particolari, nonché le eventuali proprietà favorevoli alla salute dell’acqua minerale naturale, le indicazioni e le eventuali controindicazioni che possono essere riportate sulle etichette ed ogni altra indicazione ritenuta opportuna, caso per caso, ivi compreso l’eventuale trattamento tra quelli di cui all’articolo 8, comma 1, lettere c) e d)».

[40] Tale definizione è fornita dall’art. 2, comma 1, d. lgs. n. 176/2011 qui di seguito riportato: «Sono considerate acque minerali naturali le acque che, avendo origine da una falda o giacimento sotterraneo, provengono da una o più sorgenti naturali o perforate e che hanno caratteristiche igieniche particolari e, eventualmente, proprietà favorevoli alla salute».

[41] Si fa riferimento alle proprietà di cui all’art. 12, comma 4, lett. a) – h), d. lgs. n. 176/2011.

[42] Si è già avuto modo di rilevare in precedenza che il possesso di proprietà terapeutiche/salutari delle acque minerali è condizione eventuale e non concorre a determinarne la definizione in senso stretto nella chiave di acque sotterranee estratte da sorgenti di purezza originaria ed incontaminata.

[43] Questa la dicitura impiegata da art. 1, par. 1 della direttiva 2009/54/CE.

[44] Si riporta per comodità espositiva l’art. 2, parr. 1 e 2, reg. (CE) n. 178/2002: «1. Ai fini del presente regolamento si intende per «alimento» (o «prodotto alimentare», o «derrata alimentare») qualsiasi sostanza o prodotto trasformato, parzialmente trasformato o non trasformato, destinato ad essere ingerito, o di cui si prevede ragionevolmente che possa essere ingerito, da esseri umani. 2. Sono comprese le bevande, le gomme da masticare e qualsiasi sostanza, compresa l’acqua, intenzionalmente incorporata negli alimenti nel corso della loro produzione, preparazione o trattamento. Esso include l’acqua nei punti in cui i valori devono essere rispettati come stabilito all’articolo 6 della direttiva 98/83/CE e fatti salvi i requisiti delle direttive 80/778/ CEE e 98/83/CE».

[45] vedi Allegato 2, sezione 6 al d. lgs. n. 32/2021.

[46] In questo senso v. Cass., 2 aprile 1976, n. 1154, in Giur. it. Mass., 1976, 301. La qualificazione del concessionario in termini di quasi organo dell’amministrazione concedente ha come precipitato la non proponibilità verso costui delle azioni – fra cui quelle possessorie – di per sé non esperibili avverso l’amministrazione medesima.

[47] La considerazione è suffragata dal tenore letterale della disposizione di cui all’art. 4, comma 3, d. lgs. n. 176/2011, ove si legge che il riconoscimento ministeriale è richiesto dal titolare di una concessione o sub-concessione mineraria.

[48] È del resto comprensibile che nella legge mineraria la preoccupazione principale fosse quella di regolare i profili pubblicistici attinenti alla coltivazione di risorse – quali quelle minerarie – che rappresentavano un importante volano per la crescita industriale del Paese, piuttosto che dettagliare una definizione normativa di esse nella loro preminente veste di bene mineralogico, oltre che di profili lontani dalla sensibilità del legislatore dell’epoca (su tutti quelli afferenti all’incidenza dell’attività estrattiva sulle matrici ambientali. Per considerazioni sulla massimizzazione di esigenze produttive dello Stato a scapito di altri interessi pubblici, fra cui quello ambientale v. S. CASSESE, Dalla proprietà all’impresa: i beni privati destinati dallo Stato alla produzione, in Pol. dir., n. 5/1975, 609 ss.

L'articolo SPUNTI RICOSTRUTTIVI IN MATERIA DI ACQUE MINERALI: LA NECESSARIA CONSIDERAZIONE PER LE SCELTE DI MERCATO proviene da Giustamm.

Riv. n. 7/2024

Codice ISSN 1972-3431

The scientific assumptions of legal and institutional responsibilities in flooding of territories.

Prof. Massimiliano Fabbricino*                 Avv. Guido Maria Talarico**

            ABSTRACT

            Il lavoro analizza le possibili cause di fenomeni inondativi non ascrivibili tecnicamente e giuridicamente al verificarsi di esondazioni fluviali conseguenti ad eventi meteorici ordinari, seppure intensi, con specifico riferimento alla realtà territoriale della Regione Campania. Ai fini delle plurime responsabilità giurico-istituzionali coinvolte, non imputabili alla manutenzione dei fiumi demaniali da parte delle Regioni, tra le cause tecniche vengono annoverate: la presenza di falde affioranti e subaffioranti, l’esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione, l’insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione, il ruscellamento superficiale e la carenza dei regimi fognari comunali di deflusso, il dilavamento di acque montane. Viene altresì precisato il ruolo marginale assunto dalle azioni di manutenzione ordinaria e straordinaria delle aste fluviali.

            (The work analyzes the possible causes of flooding phenomena that, technically and legally,  cannot be attributed to the occurrence of floods following ordinary, albeit intense, meteoric events, with specific reference to the territorial reality of the Campania Region. For the purposes of the multiple juridical-institutional responsibilities involved, not attributable to the maintenance of state rivers by the Regions, among the technical causes are included: the presence of groundwater, the existence of internal and inter-farm irrigation canals of reduced cross-section, the insufficiency and/or non-existence of drainage ditches or lamination tanks, surface run-off and the lack of municipal sewage flow systems, the mountain water runoff  The marginal role assumed by the ordinary and extraordinary maintenance actions of the riverbanks is also clarified.)

            KEYWORDS

            Bacini idrografici; Responsabilità per danni; Inondazioni; Acque sotterranee; Ruscellamento superficiale; Sistemi fognarii; Manutenzione fluviale.

            (River basins; Liability for damages, River Floods;  Groundwater; Surface run-off; Sewage Systems; River Maintenance). 

            SOMMARIO

            Premessa; 1.  Considerazioni generali; 2. L’incidenza sulle inondazioni di fattori causali non esondativi degli alvei demaniali; 3. Le problematiche della manutenzione ordinaria delle aste fluviali; 4. Conclusioni

*

            Premessa

            Nei giudizi in materia di responsabilità per i danni da alluvioni, la valutazione di un evento allagativo sotto i profili di scienza idraulica consente di evincere e distinguere, in riferimento ad uno specifico effetto inondativo  del territorio,  i diversi fattori causali e le distinte responsabilità giuridiche, spesso plurime, che hanno tecnicamente determinato tale evento, sovente non imputabili esclusivamente o, almeno aprioristicamente, al regime dei fiumi demaniali limitrofi ai luoghi di causa.

Difatti, come già esposto in altri scritti[1], mentre spesso nelle cause risarcitorie da alluvioni la dimostrazione della pretesa fuoriuscita delle acque inondative dagli argini delle aste fluviali (e la conseguente dedotta responsabilità regionale per mancata manutenzione)  sono rese attraverso mere prove testimoniali e sull’apodittico presupposto causale della vicinanza di un alveo demaniale, viceversa gli studi di ingegneria idraulica attestano che nel territorio nazionale,  a causa di abusi edilizi, urbanizzazioni selvagge, carenze infrastrutturali ed inerzie amministrative, le endemiche inondazioni avvenute negli ultimi decenni per effetto dei cambiamenti climatici sono tecnicamente dovute, con maggiore frequenza statistica, a responsabilità istituzionali e private imputabili a causali antropiche non riconducibili (del tutto o in parte) a fenomeni tipologicamente esondativi dei fiumi e canali pubblici.

Tali considerazioni assumono poi un rilievo peculiare nella Regione Campania, dove la originaria capillare canalizzazione a scopi di bonifica[2] e la successiva utilizzazione di questa  per scopi reflui [3], unita all’insufficienza di gran parte dei sistemi fognari cittadini a convogliare e regimare piogge meoriche intense[4] e, più in generale, ad una scarsissima sensibilità ambientale di privati ed istituzioni, determinano sovente delle endemiche tracimazioni “indotte” dei sistemi fluviali[5], che hanno reso tale Regione, secondo i dati di Greenpeace[6], la seconda in Italia per costi/danni da inondazioni catastrofali, pur essendo nel periodo 2013-2019 la penultima in classifica per eventi eccezionali  che potessero giustificare tali ingentissimi danni.

L’obiettivo del presente scritto è quindi quello di fornire i riferimenti tecnico-scientifici, che dovrebbero essere utilizzati nei giudizi risarcitori ai fini della reale e comprovata determinazione degli eventi allagativi sotto il loro spedifico profilo causale di ingegneria idraulica, con i conseguenti effetti sulla prova processuale dell’evento lamentato (ex art. 163 c. 2 n. 4 cpc) e dell’accertamento delle effettive responsabilità giuridico-istituzionali di Comuni, Città Metropolitane, Province, Enti Parco, Consorzi di Bonifica, Enti d’Ambito, Autorità di Bacino, che effettivamente si sovrappongono e spesso escludono le responsabilità delle Regioni quali custodi ex lege delle aste fluviali ex art. 2051 cc.

A tal’ uopo il prezioso apporto del Professore Fabbricino ha analizzato i profili di scienza idraulica delle possibili cause degli allagamenti dei territori, semplificandoli in termini divulgativi ed interdisciplinari, affinchè tali valutazioni tecniche, coordinate con le ricadute giuridiche in termini di responsabilità istituzionali e risarcitorie, oggetto di esame da parte dell’Avv. Talarico, potessero fornire un prospetto congiunto di sintesi e plurifaccia, giuridico ed idrotecnico,  finalizzato ad  una comprensione di immediata intelligibilità dei presupposti scientifici delle competenze e delle responsabilità  che afferiscono ai fenomeni inondativi del territorio  della Campania.

1. Considerazioni generali.

            I fenomeni esondativi costituiscono specifiche e tipologiche fenomenologie di scienza idraulica, caratterizzate dalla rottura o sopravanzo degli argini e conseguente fuoriuscita delle acque dagli alvei, con evidente diversità di fattispecie e fattori causativi rispetto al fenomeno dell’alluvione, che è determinato dalla invasione di acque per eventi meteorici e dell’allagamento.         Quest’ultimo, oltre che quale conseguenza di fenomeni esondativi, può infatti ordinariamente e statisticamente essere dovuto a causali diverse dalla mancata tenuta degli argini fluviali, quali, ad esempio, la risalita di falde sotterranee, il ruscellamento di acque montane miste a detriti o la cattiva regimentazione delle reti scolanti fognarie e/o irrigue e di bonifica.

            Se nella determinazione di un fenomeno esondativo possono concorrere più fattori causali, tuttavia, soprattutto nei sistemi idraulici di bonifica in gran parte artificiali della Regione Campania (quali quello del Sarno-Solofrana, dei Regi Lagni[7], della Piana del Sele[8], e del Volturno), una tale tipologia di evento è ordinariamente e statisticamente causato da un ordine di prevalenza tecnica di fattori agenti, da indagare in via prioritaria a causa del loro possibile apporto assorbente.

            Tale considerazione discende innanzitutto dalla peculiarità della rete fluviale della Campania che, modificata nel tempo da una serie di interventi di bonifica non sempre coordinati tra di loro, ha visto soprapporsi le reti scolanti cittadine ai sistemi irrigui e di bonifica.

            Il complessivo sistema bonifico-idrico, inoltre, è stato storicamente caratterizzato poi dagli effetti di una selvaggia urbanizzazione e di una sconsiderata politica del territorio, che ha determinato abusi edilizi sugli alvei, captazioni private delle reti pubbliche, insufficienza delle reti fognarie di scolo, cementificazione dei territori urbani, cattiva regimentazione dei profili montani con scorrimento incontrollato a valle di acque di corrivazione e detriti, con l’effetto che, in termini semplicistici, gli alvei fluviali spesso diventano solo il recettore finale delle acque inondative del territorio e non la causa delle loro stesse esondazioni.

            Per il caso di incidenze meteoriche di natura non eccezionale, il carattere residuale e statisticamente non ordinario delle fattispecie esondative nel territorio della Campania comporta che l’accertamento della natura dell’evento, se esondativo o meno, vada scientificamente accertato per detrazione, escludendo preliminarmente la sussistenza di fattori di tipologia diversa, che producono consimili effetti allagativi[9] .

            Tanto va detto con l’avvertenza che tale precisazione involge il caso di eventi naturali di carattere non eccezionale, ove è possibile distinguere l’incidenza o la prevalenza dei diversi fattori causali, ma non le ipotesi di eventi meteorici eccezionali (individuati secondo calcoli idraulici del tempo di ritorno delle piogge) o di fenomeni catastrofali o di fattispecie straordinarie (quali il crollo di un ponte con conseguente totale ostruzione dell’alveo), nei quali incidono in modo determinante anche più fattori tipologici estranei ai fenomeni esondativi in senso tecnico.

2. L’incidenza sulle inondazioni di fattori causali non esondativi degli alvei demaniali.

            Come detto, esistono una serie di elementi che o prioritariamente escludono la classificazione di un evento quale fenomeno esondativo, o che comunque determinano un apporto causale non-esondativo determinante nel prodursi dei fenomeni allagativi, indipendente dalla mancata tenuta degli argini o dalla corretta regimentazione e manutenzione degli alvei demaniali regionali[10].

            Tra queste si citano: i) la presenza di falde affioranti e subaffioranti; ii) l’esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione; iii) l’insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione; iv) il ruscellamento superficiale e la carenza dei regimi fognari comunali di deflusso o di regimazione delle acque di dilavamento montano.

            Solo qualora fosse tecnicamente accertata la preliminare insussistenza di tutte le predette causali e fosse tecnicamente verificata la forza di spinta del regime di piena in danno degli argini (ovvero un aumento di portata corrispondente, compatibilmente con la scala di deflusso dell’alveo, ad un incremento del tirante idrico tale da sopravanzare gli argini stessi), si verificherebbe in tal caso un fenomeno esondativo qualificabile come tale secondo scienza idraulica, che tuttavia risulta però fattispecie ordinariamente solo residuale nelle ipotesi di fenomeni atmosferici non eccezionali[11]

            2.1 Falde affioranti e subaffioranti

            La presenza di falde affioranti o subaffioranti – fenomeno tipico delle zone già paludose come i bacini del Sarno[12][13], nonché della zona alluvionale della Piana del Sele in località Paestum-Capaccio-Gromola[14] [15] – costituisce fattore causale ordinario della risalita di acque nei terreni e dell’allagamento di questi.

            Trattasi di evento non esondativo i cui effetti di inondazione possono prodursi anche per chilometri di distanza dalla zona interessata dalla falda ed in danno di fondi molto distanti, nel caso in cui i terreni adiacenti non freatici siano di natura decliviale o siano sprovvisti di una idonea rete di deflusso interpoderale o, ancora, siano interessati da reticoli irrigui interni incapaci di contenere le ondate di piena provenienti dai fondi adiacenti interessati dalla falda.

            L’effetto di risalita delle falde, come quelle rilevate nella Piana del Sarno dall’Autorità di Bacino per i terreni interessati dall’Alveo Comune Nocerino, dal Canale Buonaiuto, dal Canale Longola, dal Canale Lauro-Labso, dal Canale San Tommaso, dal Rio Foce, dal Rio Palazzo, dal Rio Mannara, dal Controfosso sinistro del Sarno, dal Rio S. Marino, dal Fiume Sarno, dal Rio Sguazzatorio, dal Controfosso destro del Sarno, per citarne solo alcuni, o come quelle presenti nella zona dei Regi Lagni e nella Piana del Sele, può quindi coinvolgere ordinariamente, e con periodica prevedibile cadenza, non solo le zone immediatamente sovrastanti, ma anche tutto il territorio adiacente, fino ad una distanza compresa in un perimetro anche di alcuni km quadrati, da determinarsi in funzione di parametri idraulici, idrologici ed idrogeologi, inclusi: i) la cadente piezometrica della falda; ii) le caratteristiche granulometriche dei terreni interessati; iii) la presenza di orizzonti a scarsa permeabilità; iv) il coefficiente di permeabilità dei suoli; v) la presenza di piccoli invasi; vi) i coefficienti di ruscellamento; vii) la capacità di deflusso dei terreni circostanti; viii) i coefficienti di ruscellamento.

            Escludendo il caso di eventi meteorici eccezionali caratterizzati da periodi di ritorno lunghi, in condizioni di precipitazioni non eccezionali, anche se intense, la risalita del livello idrico della falda superficiale determina un affioramento dell’acqua nelle aree depresse prossime agli alvei fluviali, laddove la condizioni di deflusso o ruscellamento non sono favorevoli, che causa eventi di allagamento, ovvero alluvionali di natura sicuramente non esondativa.

            Quindi, in tali zone ed in quelle limitrofe (fino anche a 10 km, e comunque ad una distanza da determinarsi in base ai parametri di cui sopra) i lamentati allagamenti possono essere ordinariamente determinati dalla risalita di acque dai terreni, con riversamento di acque dai fondi in direzione dei canali e verso tutti i fondi limitrofi non adiacenti alle aste fluviali, anche a notevole distanza dalle falde.

            2.2 Esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione

            L’esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione (ordinariamente presente in tutti i bacini idrografici) fa sì che in condizioni di precipitazioni ordinarie non si verifichi tecnicamente alcun evento esondativo di provenienza fluviale, ma si determini piuttosto un fenomeno di allagamento, dovuto al fatto che tali canalizzazioni interne sono calibrate per scopi irrigui e tracciate secondo necessità di risparmio dell’utilizzo di terreno coltivabile, che prescindono quindi dalle esigente tecniche di garantire sezioni idriche idonee al deflusso di acque meteoriche di portata non ordinaria anche se non eccezionale.

            Analoga incidenza assorbente nell’esclusione di un evento esondativo qualificabile come tale si ha ordinariamente a causa della sezione insufficiente dei canali di scolo dai terreni privati o dei fossi di dilavamento delle acque piovane, o ancora a causa dell’esistenza di falde sospese per carenza di pendenze sufficienti a far confluire le acque di corrivazione nei canali di scolo[16]

            La verifica dal profilo idraulico e della sezione delle canalizzazioni sopra citate, di officiosità idraulica e di rilevazione geomorfologica si impongono quindi come tecnicamente preliminari nella valutazione scientifica di un preteso evento esondativo.

            2.3 Insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione

            L’insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione è un ulteriore fattore che va analizzato in via prioritaria, in quanto può costituire causa esclusiva di fenomeni di allagamento, indipendenti da eventi esondativi.

            Difatti nei territori vallivi, privi di adeguate pendenze, la regimentazione delle acque avviene ordinariamente tramite sistemi di canalizzazione – in genere consortili – che per buona pratica dovrebbero confluire in un controfosso parallelo al fiume principale, ricettore di tutti i canali di bonifica, ovvero nei sistemi di contenimento consortili previsti per situazioni eccezionali (vasche di laminazione).

            Tuttavia in assenza di tali soluzioni di drenaggio idraulico le acque private o interpoderali possono direttamente allagare i territori o confluire direttamente nel fiume ricettore, con il rischio che a causa di eventi meteorici intensi il livello dell’acqua nel fiume ricettore possa far rigurgitare a monte i vari canali di bonifica o i canali poderali privati o le vasche di laminazione, con conseguente allagamento dei terreni per insufficienza di drenaggio, con un effetto assolutamente non addebitabile a carenze del regime idrico del corso d’acqua principale. Pure per tale ipotesi non può parlarsi di un fenomeno esondativo in senso tecnico relativo alla cattiva tenuta idrica dell’alveo.

            2.4 Ruscellamento superficiale e carenza dei regimi fognari comunali di deflusso

            Il fenomeno causativo in assoluto statisticamente prevalente degli allagamenti è tuttavia il cd ruscellamento superficiale.

            A causa dell’espansione degli insediamenti urbanizzati e la conseguente impermeabilizzazione dei suoli, in occasione delle precipitazioni meteoriche si determina con incisiva grave frequenza il significativo aumento dei coefficienti di deflusso superficiale.

            Per l’effetto combinato dell’insufficienza dei sistemi di regimazione comunale, le acque meteoriche, non trovando sufficienti canalizzazioni di deflusso fognarie e, non riuscendo a penetrare nel suolo, si raccolgono in superficie, determinando dapprima un’azione areale estensiva (sheet erosion) che allaga gli abitati[17], per concentrarsi poi (rill erosion) secondo linee di scorrimento preferenziale di deflusso lungo le sedi stradali[18] e quindi convergendo con portata e velocità di corrente elevate (gully erosion) nei terreni periferici non cementificati e poi nei canali di bonifica o nelle aste fluviali[19] provocano tracimazioni degli alvei indipendenti dalla manutenzione delle stesse aste.

            In termini semplicistici quindi, in caso di piogge intense,  la scarsa permeabilità dei suoli e l’insufficienza delle reti di scolo comunali determinano endemicamente e quasi fisiologicamente l’allagamento dei centri abitati, dai quali l’acqua defluisce, mista e detriti e reflui provenienti dai rigurgiti dei sistemi fognari, provocando torrenti di deflusso che si incanalano  lungo le strade fino a sfociare nelle zone agricole periferiche allagandole e/o a riversarsi negli alvei, rompendone gli argini dall’esterno. In sostanza determinando una esondazione come “effetto” e non come causa dell’allagamento.

            Analogo fenomeno di allagamento “urbano” avviene per gli abitati a valle di rilievi montani e collinari che, spesso privi di idonei sistemi di regimazione delle acque montane, in caso di piogge intense riversano a valle le acque di “dilavamento montane” miste a detriti, producendo l’occlusione delle reti cittadine di scolo.

3. Le problematiche della manutenzione ordinaria delle aste fluviali.

            Da quanto esposto, ne discende che nel territorio della Regione Campania, a causa dell’incidenza determinante e spesso endemica di fattori antropici e di stratificatesi inefficienze pianificatorie e di tutela del territorio e della disomogenea crescita degli agglomerati urbani, la problematica della mancata manutenzione ordinaria degli alvei viene ad assumere un profilo marginale sotto il profilo idraulico.

            Con l’effetto che, ai fini dell’accertamento delle responsabilità giuridiche coinvolte, una valutazione in termini tecnici sulla idoneità delle azioni manutentive intraprese o omesse è da effettuarsi solo de residuo rispetto alla preliminare verifica di tecnica idraulica sulla effettiva provenienza delle acque inondative (se, come visto,  di ruscellamento cittadino, di rigurgito fognazio, di risalita di falda, di dilavamento montano, di tracimazione dai sistemi di laminazione o di bonifica).

            Solo a seguito dell’accertamento dell’esclusione tecnica di altri causali non esondative, deve essere verificata la mancata effettuazione di attività di manutenzione ordinaria sulle aste demaniali che va tuttavia analizzata in termini di scienza idraulica, attraverso l’accertamento tecnico dell’esistenza di corpi o manufatti o detriti di impedimento all’officiosità idraulica di progetto dell’alveo.

            Accertamento da operarsi mediante l’analisi tecnica delle ipotesi di funzionamento idraulico impostate nella documentazione di progetto dell’opera idraulica (tempo di ritorno della piena che l’alveo dovrebbe contenere, grado di riempimento fisiologico previsto per lo stesso corso d’acqua, afflusso meteorico previsto in base all’originario grado di impermeabilizzazione del suolo all’epoca della progettazione, portata massima del sistema complessivo del comprensorio idraulico), cioè in sostanza nel calcolo matematico tra incidenza occlusiva dei detriti e limite di portata idraulica dell’alveo e dei sistemi idraulici del comprensorio a questo collegati.

            Andrebbe altresì analizzato il regime di trasporto di fondo, ovvero il campo delle forze tangenziali e di trascinamento che potrebbero determinare una movimentazione dei detriti verso valle, e non un loro accumulo con conseguente restringimento della sezione idrica[20]

            A tali fini risulta del tutto atecnica e non scientificamente probante la percezione visiva di detriti gallegianti  e di vegetazione  negli alvei, non solo perché empirica rispetto ai necessari calcoli di portata massima e generica rispetto alla valutazione delle limitate potenzialità di occlusione che possono determinare dei rifiuti affioranti (che, in quanto tali sono di per sé scarsamente incidenti sul deflusso), ma altresì perché lo sfalcio della vegetazione spontanea viene praticato per consentire una adeguata ispezione visiva delle opere idrauliche ma non è di per sé ordinariamente causa tecnica delle esondazioni, piuttosto determinando l’effetto positivo di rallentamento della velocità della corrente di piena, attenuando i fenomeni erosivi sul fondo e sulle sponde.

            Inoltre, salvo che i rifiuti e i relitti già depositatisi sul fondo del corso d’acqua prima dell’evento di piena abbiano effettivamente determinato accertate occlusioni (cioè valori matematici di ostruzione al deflusso superiori alle previsioni del regime di piena) ed al contempo non abbia funzionato l’ordinario sistema di deflusso o i sistemi di contenimento consortili per situazioni eccezionali (vasche di laminazione), i difetti manutentivi sono ordinariamente causali recessive rispetto anche agli altri fattori antropici che producono o contribuiscono significativamente ai lamentati eccessi idrici, quali l’apposizione lungo il corso degli alvei di deviazioni, canalizzazioni e captazioni non autorizzate, o l’asportazione di materiale terroso dagli argini per lavori di ripascimento dei terreni e lo sversamento di residui di attività di coltivazione e di terreno, che determinano stratificazioni di depositi di limo sul letto degli alvei ed alterazione dell’ordinario deflusso idrico, con effetti non visibili e non rilevabili agli ordinari controlli.

            Ulteriore e necessaria valutazione di incidenza è poi da operarsi nel caso di sistemi di chiuse a monte o a valle dell’alveo, dovendosi in tal caso anche parametrare tecnicamente l’incidenza della occlusione con le possibilità di deflusso consentite per il caso di piene.

            Quindi la limitata incidenza che la manutenzione ordinaria assume in casi di alluvioni del territorio per ruscellamento di acque meteoriche cittadine o di dilavamento a valle di acque montane, rende viceversa significativa l’importanza della cd manutenzione straordinaria, come funzione progettuale e pianificatoria a livello dell’intero bacino idrografico, con i plurimi profili idraulici, ambientali, geologici e bioantropici che questa involge.

            Per quanto attiene alla manutenzione straordinaria, va ricordato che questa non è da intendersi come intervento extra ordinem o aggiuntivo alla manutenzione ordinaria, ma, è piuttosto riferito ad opere di carattere infrastrutturale che, nei sistemi fluviali richiedono una progettazione a livello generale di bacino, quali la creazione di dighe o chiuse, la creazione di alvei di deflusso etc.       Pertanto, il difetto di manutenzione straordinaria quale causa del fenomeno inondativo va evidentemente ricercata solo dopo l’accertata non incidenza degli effetti della mancata manutenzione ordinaria ed a seguito del positivo riscontro dell’avvenuto funzionamento dell’ordinario sistema di deflusso e dei i sistemi di contenimento consortili per situazioni eccezionali (vasche di laminazione).

            Tuttavia anche dopo tali verifiche,  la valutazione non può tecnicamente dedursi de residuo come soluzione dedotta dalla mera insufficienza delle capacità idriche dello specifico alveo, involgendo piuttosto considerazioni tecnico progettuali afferenti all’intero sistema idrico di bacino, nonché la prova tecnica della efficacia e natura dell’intervento e la verifica che il ripristino del sistema complessivo non possa avvenire con interventi da operarsi aliunde o eliminando fattori incidenti di natura esterna, potendo ad esempio un sistema idrico diventare insufficiente per la carenza di sistemi di corrivazione dei reflui fognari comunali o per l’apporto di acque di dilavamento discendenti da versanti montani, cioè da fattori esterni alle esigenze di intervento sullo specifico alveo esondato.

            È ad esempio il caso del sistema idrico della piana dell’Agro Nocerino-Sarnese ed in particolare del Solofrana che in alcuni comuni (ad esempio Castel San Giorgio) è compromesso dalla mancata regimentazione delle acque provenienti dai versanti montani a causa del malfunzionamento dei sistemi di laminazione[21] e dell’apporto tecnicamente incongruo di reflui fognari.

            Similmente si richiama il problema tecnico delle esondazioni nell’Avellinese determinato dal Ponte delle Filande sul Fiume Fenestrelle.

            Per gli interventi di manutenzione straordinaria è quindi rilevante una valutazione coordinata dei poteri pianificatori e di progetto delle varie Autorità competenti in materia ed operanti a livello dell’intero  intero sistema dei bacini idrografici (spesso di ambito extraregionale) o a livello sovraregionale [22].

4. Conclusioni.

            Sulla base di quanto sopra illustrato è possibile concludere che in un’epoca di inesorabili mutamenti climatici e di conseguenti fenomeni naturali estremi, un approccio divulgativo ed interdisciplinare delle analisi di scienza idraulica sui fenomeni alluvionali e del dissesto idrogeologico possa contribuire a superare quelle imprecisioni di valutazione che la percezione generale, gli atti istituzionali ed alcune pronunzie giudiziali commettono in riferimento alla individuazione giuridica delle cause degli eventi allagativi, fornendo l’ausilio di un approccio sistemico e scientifico sugli strumenti tecnici della tutela ambientale e dei bacini idrografici.

            In definitiva l’analisi scientifica, se calata nelle realtà territoriali di abusi del territorio, del coacervo di competenze istituzionali, delle cattive prassi amministrative e delle reazioni emotive contingenti potrebbe svolgere un determinante ruolo di supporto sia nella definizione tecnica delle competenze istituzionali e giuridiche coinvolte, sia al superamento delle criticità idrogeologiche,  sia ad una programmazione coordinata di interventi e di azioni di effettiva e reale tutela e salvaguardia del territorio.

            Prof. Massimiliano Fabbricino                                              Avv. Guido Maria Talarico

            Bibliografia

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* Prof. Massimiliano Fabbricino, Dipartimento di Ingegneria Civile Edile ed Ambientale Università degli Studi di Napoli Federico II.

** Avv. Guido Maria Talarico, Avvocatura della Regione Campania.

            *

[1] G.M Talarico, Considerazioni sulla giurisprudenza in materia di prova degli eventi esondativi nella Regione Campania”,  in GiustAmm., 5/2024

[2] G. Fiengo, I Regi Lagni e la Bonifica della Campania Felix durante il viceregno spagnolo, Biblioteca dell’Archivio storico italiano,1988, vol. 24.

[3] A.N.B.I. Ass. Naz. Bonifiche Irrigazioni Miglioramenti Fondiari, Cis Regi Lagni. Soluzione ad allagamenti del territorio:  <<…..le problematiche legate agli allagamenti di alcuni territori (come Frignano,Gricignano, Succivo, Carinaro), che non riescono a recapitare durante le piogge il troppopieno delle fogne nei canali di bonifica, che affluiscono ai Regi Lagni.I sistemi fognari collettivi e le canalizzazioni necessarie per l’allontanamento delle acque meteoriche in eccesso sono drasticamente in crisi…>>  https://www.anbi.it/art/articoli/7116-cis-regi-lagni-soluzionead- allagamenti-nel-territorio

[4] S. Papiri, S. Todeschini, Impatto degli scarichi di tempo di pioggia sulla qualità dei corpi idrici recettori e strategie di mitigazione, in L’acqua, Rivista Associazione Idrotecnica Italiana, 2016.

[5]  M. Dinucci, Le cause delle alluvioni, 2000, Zanichelli.

[6] Rapporto Greenpeace, Quanto costa all’Italia la crisi climatica?, Dossier, 2021. https://www.greenpeace.org/static/planet4-italy-stateless/2021/08/ae9471fc-quanto_costa_allitalia_la_crisi_climatica.pdf

[7] Progetto di Piano di Gestione del Rischio Alluvioni dell’Autorità di Bacino Italia meridionale, pagg. 12 e 13, 2006; https://www.distrettoappenninomeridionale.it/piano-gestione-alluvioni/

[8] Bonifica Integrale e Trasformazioni Ambientali in Campania, in Jstor – Studi Storici, 1984, 1,pp. 245-260.

[9] J. Chen, G. Huang, W. Chen, Towards better flood risk management: Assessing flood risk and investigating the potential mechanism based on machine learning models. Journal of Environmental management, 2021, 293, 112810.

[10]         .           B. Xu, X. Huang, R. Mo, P.A.  Zhong, Q. Lu, H. Zhang,W.  Si,  J. Xiao, Y. Sun, Integrated real-time flood risk identification, analysis, and diagnosis model framework for a multireservoir system considering temporally and spatially dependent forecast uncertainties. Journal of Hydrology, 2021, 600, 126679.

[11] R. Grove, J. Croke,C. Thompson, Quantifying different riverbank erosion processes during an extreme flood event. Earth Surface Processes and Landforms,  2013, 38, pp. 1393-1406.

[12] Autorità di Bacino della Campania Centrale Piano Stralcio, par. 4.4.3. https://dati.regione.campania.it/catalogo/datasetdetail/f3d8f729-04fa-4c74-8003-5e74dda014f5

[13] Enea, Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile, Progetto Regi Lagni, 2010, https://www.eai.enea.it/archivio/n-4-5-luglio-ottobre-2012-parte-prima/regi-lagni-revamping-of-the-wastewater-treatment-plant-area-nolana-without-service-interruption.html

[14] Bonifica Integrale e Trasformazioni Ambientali in Campania, Jstor – Studi Storici, 1984, 1, pagg 245-260.

[15] ISPRA Note Illustrative della Carta Geologica d’Italia, fogli 486 Foce del Sele, 2019, https://www.isprambiente.gov.it/Media/carg/note_illustrative/486_FocedelSele.pdf

[16] W. Pophillat, J. Sage, F.  Rodriguez, I. Braud, Dealing with shallow groundwater contexts for the modelling of urban hydrology–A simplified approach to represent interactions between surface hydrology, groundwater and underground structures in hydrological models. Environmental Modelling & Software,  2021, 144, 105144.

[17] J. Morin, J. Van Winkel,  The effect of raindrop impact and sheet erosion on infiltration rate and crust formation. Soil Science Society of America Journal, 199,  60, pp. 1223-1227.

[18] G. Govers, R.  Giménez, K. Van Oost, Rill erosion: exploring the relationship between experiments, modelling and field observations. Earth-Science Reviews, 2007, 84, pp. 87-102.

[19]  J. Poesen,  Challenges in gully erosion research. Landform analysis, 2011, 17, pp. 5-9.

[20] G. D’Alessandro, Z. Hantsis, C. Marchioli, U. Piomelli, 2021 Accuracy of bed-load transport models in eddy-resolving simulations. International Journal of Multiphase Flow, 2021, 141, 103676.

[21] Consorzio Bonifica Bacino Inferiore deòl Fiume Sarno, Progetto Sistemazione ed Ampliamento della Vasca di Assorbimento Valesana in loc. Campomanfoli del Comune di Castel San Giorgio (SA) https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2021/01/1A_Relazione-generale.pdf.

[22] Si confrontino le competenze del Ministero dell’Ambiente ex art 58 c. 3 del d.lvo 152/2006, nonché il disposto subentro nelle competenze regionali stabilito in favore delle Autorità di Bacino Distrettuali  dall’art.  63 c. 2 dlgs 152/06, i poteri pianificatori attribuiti a tali Autorità  dagli articoli 65 c. 3 e 69 e le nuove potestà di vigilanza e coordinamento dei Consorzi di Bonifica oggi esercitati dalle Autorità di Bonifica ai sensi dell’art. 63 c. 11 del d.lvo 152/2006. Di Lullo, L’Autorità di Bacino Distrettuale come ente di pianificazione e tutela ambientale, in Ambientediritto,  1/2023, pag. 19

L'articolo I presupposti scientifici delle responsabilità giuridico-istituzionali nelle inondazioni dei territori. proviene da Giustamm.

Pubblicato il 7.05.2024

Riv. n. 5/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Guido Maria Talarico*.

(CONSIDERATIONS ON THE CASE-LAW  ON THE PROOF OF EXONDUCT EVENTS IN THE CAMPANIA REGION).

            SOMMARIO

1. Premessa.
2. La necessità giuridica della determinazione scientifica della natura e delle cause degli allagamenti.
3. Considerazioni sulla giurisprudenza in tema di responsabilità regionali. Il caso di Castel San Giorgio.
4. I limiti tecnico-giuridici della prova testimoniale in materia di esondazione degli alvei.
5. Conclusioni

1. Premessa

            1.1.      Per effetto dei cambiamenti climatici a livello globale degli ultimi decenni la recrudescenza di fenomeni meteorici intensi ed improvvisi ha determinato un profluvio di eventi allagativi nel territorio campano,  con conseguenti condanne risarcitorie a carico dell’ente regionale, pronunziate sempre sul fondameto  della ritenuta mancata o insufficiente manutenzione delle aste fluviali demaniali, delle quali l’ente regionale è divenuto custode ex art. 2051 cc per  devoluzione dalla gestione statale ai sensi dei DPR 8/1972 e 616/1977 e dei dlgs n. 112/1998 e n. 96/1999.

            Rispetto a tali reiterate condanne risarcitorie si ritiene che, come evidenziato dalle analisi di ingegneria idraulica,  possa assumere un ruolo dirimente la distinzione fenomenica delle esondazioni dei fiumi rispetto ad altri eventi allagativi del territorio che, in quanto tali, non involgendo la gestione del reticolo fluviale demaniale, non concernono effettive giuridiche responsabilità regionali per  le inondazioni di territori limitrofi ai fiumi pubblici.

            1.2.  Si è già infatti esposto in altri sedi[1] che la considerazione della specificità del reticolo idrografico campano nei territori più frequentemente soggetti ad inondazioni (Regi Lagni, Piana del Sele, Volturno, Sarno-Solofrana)   -caratterizzato da una  disordinata sovrapposizione di abusi edilizi, urbanizzazioni selvagge, cementificazione dei suoli ed allacci fognari pubblici e privati alle originarie canalizzazioni irrigue e di bonifica-    ha comportato non solo nel tempo una delineatasi esclusiva ed effettiva gestione comprensoriale delle reti fluviali da parte dei Consorzi di Bonifica (che hanno nel tempo  sostituito la loro gestione di fatto su alvei, canali e torrenti alle funzioni di custode ex lege della Regione Campania) ma, soprattutto, ha essenzialmente prodotto  l’endemica incidenza sui fenomeni allagativi di fattori idraulici ed antropici diversi ed indipendenti dalla manutenzione delle aste fluviali demaniali.

• Come ritenuto dalla scienza idraulica,  una serie di  fattori di criticità del territorio    – quali l’insufficienza delle reti fognarie cittadine ed il loro abusivo allaccio ai canali irrigui e di bonifica, la incapienza dei sistemi  di captazione delle acque di ruscellamento cittadino, l’inesistente regimazione delle acque di dilavamento montano che si riversano a valle, la presenza di captazioni e derivazioni abusive delle acque, l’insistenza di opere abusive sugli argini, lo sversamento illegittimo di rifiuti,  la carenza di idonei sistemi di drenaggio privato su terreni insistenti su falde subaffioranti, la cattiva manutenzione dei canali interpoderali privati di deflusso ed il  malfunzionamento delle vasche di laminazione[2]–      possono determinare che i fenomeni inondativi  siano  endemicamente effetto di una serie complessa di cause tecniche, non sempre di carattere esondativo, cioè non imputabili alla fuoriuscita di acque dagli alvei demaniali, ma siano piuttosto ascrivibili al riversamento sul territorio o negli stessi fiumi di acque  meteorico-fognarie di ruscellamento  provenienti dai rilievi montani e/o dai centri abitati e non captati dalle reti cittadine di scolo o ancora che siano determinati da acque di piena non contenute dai sistemi di laminazione consortili o interpoderali privati o di bonifica.

  Il corretto accertamento scientifico di un evento inondativo (e della causa che lo ha prodotto) è quindi determinante, ai fini giuridici, per poter affermare l’accadimento di un’esondazione in quanto tale in termini di scienza idraulica e per la conseguente determinazione giudiziale delle  responsabilità coinvolte.

2.          La necessità giuridica della determinazione scientifica della natura e delle cause degli allagamenti.

            2.1.      Secondo la scienza idraulica[3] l’ “esondazione”, cioè la fuoriuscita di acque dagli argini di un alveo e l’ “allagamento” cioè l’invasione di acque su di un territorio non sono fenomeni necessariamente coincidenti, ma circostanze in possibile rapporto di causa ed effetto.

            Se infatti le esondazioni determinano sempre degli allagamenti, viceversa  non di frequente, soprattutto nella complessa realtà idrografica della Campania,  gli allagamenti del territorio non sono determinati esclusivamente o prevalentemente da esondazioni, potendo invece essere provocati, come già detto, da acque meteoriche in eccesso che, non smaltite dalle insufficienti reti fognarie cittadine, dilavano sul territorio allangandolo, per poi riversarsi dall’esterno negli alvei fluviali, ovvero da acque di tracimazione montana che defluiscono a valle intasando i sistemi fognari cittadini, o ancora da acque di risalita di falde sotterranee o anche da eccessi idrici non contenuti dalle vasche di laminazione acciò deputate.

            Fattori questi tutti non-esondativi, che, in termini di responsabilità giuridiche, sono  imputabili ad omissioni di compiti istituzionali di vario tipo (non regionali), quali il mancato adeguamento delle reti fognarie di captazione delle acque piovane cittadine, l’insufficienza delle vasche consortili di assorbimento, l’inidoneità delle opere di regimazione delle acque provenienti dai rilievi montani, l’insufficienza dei sistemi privati di deflusso delle acque dai terreni,

            Considerato quindi che la Regione Campania è ritenuta custode ex lege ex art. 2051 cc dei fiumi demaniali, è evidente che le suindicate circostanze causative di allagamenti provenienti da reti fognarie, vasche consortili ed opere di regimazione montane, afferiscono invece  a condotte e competenze dispiegate  su “res” diverse dai fiumi e torrenti demaniali e non imputabili alla manutenzione di questi, sol che si consideri che nel caso di allagamenti dovuti ad acque piovane o reflue la giurisprudenza esclude  la natura demaniale delle acque di inondazione[4].

            Ne risulta evidente allora che la qualificazione dell’evento sotto il profilo tecnico e la valutazione scientifica delle cause determinanti un’alluvione sono quindi giuridicamente necessarie per  evincere se una inondazione è o meno di natura esondativa, cioè imputabile alla fuoriuscita di acque da un’asta fluviale, atteso che la evidenziazione di un diverso evento sotto il profilo scientifico, da un lato comporta l’individuazione di contesti diversi dalle reti fluviali demaniali (vasche di assorbimento,  reti fognarie, opere di regimazione dei versanti montani) e, dall’altro, determina ai fini processuali il conseguente  coinvolgimento di  responsabilità giuridiche ed istituzionali diverse dalla custodia degli alvei ( quali quelle dei Comuni per l’insufficienza delle reti fognarie, dei Consorzi di bonifica per la manutenzione dei canali di captazione delle acque meteoriche e per le reti di bonifica, delle Comunità Montane per la regimazione delle acque di dilavamento montano, dell’Ente Idrico Campano per la gestione delle reti idriche, delle Autorità di Bacino per la programmazione di interventi infrastrutturali).

            2.2.      Nonostante la possibile convergenza/sovrapposizione tecnica delle suindicate plurime causali degli allagamenti,  spesso la giurisprudenza  di merito, omettendo ogni verifica di scienza idraulica,  imputa tout court le inondazioni dei territori alle esondazioni degli alvei demaniali (e quindi alla responsabilità della Regione quale custode ex lege), nella formulazione del tutto atecnica del sillogismo per il quale l’allagamento di un’area prossima  ad un alveo  è ascrivibile esclusivamente alla tracimazione di questo.

            Tale valutazione sulle responsabilità regionali avviene di solito in forza di prove testimoniali che narrano del pregresso stato di abbandono e della presenza  visiva di detriti nell’alveo demaniale più prossimo ai luoghi asseritamente danneggiati dall’inondazione, nonché della constatata presenza di argini rotti  e di acque inondative presenti sui terreni di causa, successivamente al preteso evento dedotto in giudizio.

            Nella comprensibile difficoltà di determinare le cause e le responsabilità prevalenti in un ginepraio di competenze, inerzie ed omissioni delle varie amministrazioni, nelle sedi giudiziarie la valutazione  dell’evento sulla  base dell’esistenza di un alveo che, secondo il giudizio visivo dei testi, non è stato idoneamente manutenuto, avviene purtroppo anche nei casi in cui è comprovata e riportata dalle notizie stampa ed atti ufficiali delle amministrazioni locali  l’insufficienza in quel territorio delle reti fognarie cittadine a captare le acque meteoriche in eccesso (che dalle fonti giornalistiche risultano dilavare per gli abitati e, percorrendo le strade urbane,  riversarsi  nei canali demaniali rompendone gli argini dall’esterno), oppure nel caso di scorrimento a valle e di riversamento nelle aste fluviali di acque di corrivazione montana miste a detriti, o ancora nei casi in cui indagini tecniche, notizie stampe e dichiarazioni ufficiali hanno negli anni lanciato l’allarme sull’insufficienza e malfunzionamento delle vasche di laminazione consortili deputate ad equilibrare i regimi di piena in caso di piogge intense, ovvero ancora nei casi di reiteratamente denunziati avvenuti tombamenti dei canali fluviali o di immissione in questi di scarichi di reflui cittadini o industriali, come si vedrà nei successivi capitoli.

3. 3.         Considerazioni sulla giurisprudenza in tema di responsabilità regionali. Il Caso di Castel San Giorgio.

            A riprova di quanto esposto si evidenzia una situazione territoriale causa di reiterate condanne della Regione Campania per  allagamenti ritenuti imputabili alla mancata manutenzione regionale delle aste fluviali, nella quale il narrato dei testi è quasi sempre valso a superare ogni dubbio sulla necessità di valutare  altre endemiche criticità idrogeologiche del territorio.

            3.1.       Le inondazioni nel Comune di  Castel San Giorgio (SA).

            Il territorio di Castel San Giorgio (SA) è attraversato dal Torrente Solofrana che, da una fonte di generale conoscenza quale è Wikipedia[5], risulta notoriamente essere stato tombato nel tratto del suo corso che interessa tale  Comune, non avendo quindi in gran parte piu’ argini naturali da manutenere e, come si vedrà, essendo  divenuto sostanzialmente una condotta chiusa di collegamento al servizio fognario della cittadina, il cui regime di deflusso è dato sostanzialmente dal convogliamento di acque pluviali e reflue, che lo rendono un alveo di fatto non più demaniale .

            La stessa natura di canale (ormai) di scarico fognario caratterizza il Fiume Solofrana  anche per tutto il resto del suo corso, come riconosciuto sia dal Piano di gestione del Consorzio Sarno del 2015[6] che a pag. 14 riporta che <<Infatti allo stato attuale il Solofrana è quasi un torrente artificiale alimentato dagli scarichi delle concerie di Solofra, da quelli del polo industriale di Mercato San Severino, Fisciano e Castel San Giorgio, e dai reflui urbani dei comuni che attraversa>>, sia  dal PUC  dello stesso Comune di Castel San Giorgio  che riferisce che:  << la Solofrana e la Cavaiola sono invece alimentati ormai quasi esclusivamente dagli scarichi civili e industriali immessi lungo i rispettivi corsi d’acqua… di modesta estensione e per la maggior parte canalizzati>>, sia ancora .dalle indagini dell’Ispra[7] che hanno evidenziato la natura di fatto artificiale del Solofrana, dalla quale discendono plurime competenze istituzionali non regionali, comprovate infatti dall’esecuzione di atti manutentivi del Comune di Castel San Giorgio sul corso tombato del fiume che è incluso nel suo sistema fognario [8] e resi peraltro spesso necessari anche in conseguenza di allagamenti che il Consorzio di Bonifica del Sarno ha più volte riconosciuto essere dovuti anche a  tombamenti e restringimenti del deflusso  intervenuti  sul Solofrana nel territorio cittadino [9] .

            Difatti, nel comunicato stampa del Consorzio Sarno del 9/11/2019  (<<Maltempo Novembre 2019 – necessarie le opere del “Grande Progetto del Fiume Sarno>>)[10] tale ente di Bonifica ha dichiarato che: <<L’antropizzazione incontrollata del territorio, mai sostenuta da un adeguato disegno pianificatore, e l’abusivismo diffuso, hanno di fatto reso inadeguato il reticolo idrografico afferente alle principali aste idrauliche (torrenti Cavaiola e Solofrana, Alveo Comune Nocerino e Fiume Sarno) diventate veri e propri collettori per la raccolta delle acque di scarico dei territori attraversati….>>

            Ancora poi, nello specifico del territorio di Castel San Giorgio il Protocollo di Intesa per gli interventi sul Solofrana del 2018,  intercorso tra il Comune ed il Consorzio Sarno  ha dato atto che:  <<..i suddetti frequenti eventi calamitosi sono causati da cause strutturali e/o manomissioni  della rete idrica >> [11].

            Infine nel tempo una serie di notizie stampa hanno riportato dell’accadimento di periodici allagamenti nel territorio del Comune di Castel S Giorgio, dovuti all’insufficienza della rete fognaria  in caso di piogge intense  e non  all’esondazione del Solofrana[12].

            Circostanza quest’ultima che, indipendentemente da rilievi sulla manutenzione dell’asta fluviale, dovrebbe  escludere anche la demanialità delle stesse acque inondative (e quindi sia la responsabilità regionale che la competenza del Tribunale delle Acque), atteso che per la già citata giurisprudenza della Cassazione <<le acque – nere e meteoriche – convogliate nelle fognature urbane non rientrano nel novero delle acque pubbliche, per difetto del requisito, stabilito dal R.D. n. 1775 del 1933, art. 1, della loro attitudine ad usi di pubblico generale interesse>>[13]

           3.2.      Ciononostante, l’avvenuta antropizzazione ed artificializzazione del Solofrana non è riconosciuta dal Trap Campania, che ritiene che tale fiume costituisca invece ancora un alveo naturale deducendone una conseguente competenza manutentiva regionale ( <<A ciò si aggiunga che il Solofrana è un corso d’acqua naturale…..>>[14] e <<tutti gli elementi di giudizio a disposizione indicano che il torrente Solofrana è un corso d’acqua naturale….Dunque, va affermata la responsabilità della Regione Campania, in quanto il torrente Solofrana è un corso d’acqua naturale, il cui corso si esaurisce nel territorio della regione>>[15]

           3.3.      Ma  oltre all’inglogamento del torrente Solofrana nel sistema fognario cittadino di Castel San Giorgio ed all’alterazione del suo deflusso con interventi di allaccio, cementificazione e restringimento del suo corso naturale,  operato dalle amministrazioni del territorio, risulta storicamente che  i fenomeni inondativi del territorio di Castel San Giorgio sono determinati anche dal dilavamento di acque dai rilievi montani, come riportato dal sito del Consorzio di Bonifica del Sarno, che  con comunicato stampa  del  4/11/2019 ha  ammesso  la duplice circostanza dell’avvenuta scorrimento  a valle di fango ed acque di dilavamento montane e dell’impossibilità di accogliere gli eccessi idrici che dal territorio si sono riversati nel Solofrana (e non viceversa da tale torrente verso il territorio) per l’avvenuto tombamento di un tratto di tale asta fluviale, effettuato per realizzare una strada in parte comunale ed in parte provinciale[16].

           Il riversamento di acque non regimentate dal territorio verso l’alveo (e quindi il carattere non esondativo degli allagamenti verificatisi) è stato poi confermato  dal Direttore Generale  del Consorzio in una intervista del del 6/11/2019 nella quale ha affermato: <<se ci sono colate di fango che crollano all’interno dei nostri canali noi siano soggetti danneggiati in primis>>[17]

            3.4.       Ma in realtà pur nel rimpallo di responsabilità, ammissioni reticenti e colpevoli  assenze di interventi, risulta comunque da atti istituzionali, comunicati stampa, valutazioni tecniche e dichiarazioni sostanzialmente confessorie del Consorzio di bonifica del Sarno quale sia stata la causa principale, assolutamente  non esondativa e non imputabile al torrente Solofrana (ed alla Tegione Campania), che ha determinato gli allagamenti che si sono succeduti almeno a partire dall’anno 2001 ad oggi.

            Ed invero nel secondo comunicato stampa del 6/11/2019  il Consorzio  Sarno  ha  dichiarato  che le cause  delle inondazioni  avvenute  in quei giorni fossero ascrivibili  sia ai già riferiti tombamenti  del Solofrana attuati dal Comune (che in realtà rappresentano cause secondarie) sia  anche e soprattutto alla causale primaria dell’avvenuta tracimazione della Vasca Valesana in gestione del Consorzio o meglio della cronica inadeguatezza strutturale di questa.[18]

            E difatti dall’esame del  Progetto di riammodernamento della Vasca Valesana presentato dal Consorzio Sarno fin dal 2001 e reiteratamente aggiornato e riproposto, a pag. 3[19] lo stesso Ente di bonifica ha ammesso che: << “L’invaso valesana..si è rivelato di fondamentale importanza per la sicurezza dal rischio idraulico del Comune di Castel San Giorgio…>> ed a pag. 4 <<…è necessario che venga evitata nella maniera più assoluta la tracimazione. Tale rischio può essere notevolmente ridotto adeguando la capacità dell’invaso al volume corrispondente ad un evento di piena con periodo di ritorno di almeno cento anni :………….l’argine di sbarramento attuale non garantisce nelle sue attuali condizioni né la sicurezza al sifonamento né la sicurezza nei confronti della  tracimazione  ed il dilavamento>>

            Risulta quindi tecnicamente, con ammissione di carattere confessorio da parte dello stesso Consorzio di Bonifica, che gli allagamenti in Castel S. Giorno (almeno a partire dal 2001, anno della elaborazione del primo studio di fattibilità consortile)  sono stati causati  sia  dal tombamento del Canale Torello (con conseguente tracimazione fognaria) e sia soprattutto dall’inadeguatezza/malfunzionamento della predetta Vasca di laminazione in gestione al Consorzio, deputata a raccogliere le acque di ruscellamento dai versanti montani  ed all’epoca (e tutt’ora) incapace, per stessa ammissione del predetto Ente di Bonifica, a contenere gli eccessi idrici in caso di piogge abbondanti, determinando così alluvioni a valle che hanno avuto come effetto la tracimazione del sistema fognario.

            Quindi per almeno  venti anni acque di dilavamento provenienti dai versanti montani  (per tracimazione della Vasca Valesana),  hanno inondato la vallata di Castel San Giorgio,  e, dopo aver investito l’abitato ed intasato la  già precaria rete fognaria comunale (oggetto di colpevoli tombamenti e restringimenti operati dal Comune) frammischiandosi alle acque reflue, hanno quindi allagato le proprietà del territorio  e quindi successivamente si sono riversate nel Solofrana, rompendone gli argini dall’esterno (dove vi fossero) o incanalandosi nel tratti tombati hanno fatto rigurgitare  sul territorio acque miste a liquami.

            E tale situazione perdura tutt’ora, atteso che solo nel 2022 il Progetto di ampliamento della Vasca Valesana è stato ammesso a finanziamento da parte del Ministero delle Politiche agricole e Forestali [20]

           3.5.                  Ebbene, nonostante l’incidenza delle suindicate causali allagative, tuttavia (certamente a causa della comprensibile inestricabilità tecnica delle cause dell’evento e della innegabile sovrapposizione di interventi e responsabilità amministrative determinatesi sul bacino del Solofrana), il Tribunale delle Acque Pubbliche di Napoli ha costantamente ad oggi ritenuto sussistenti le responsabilità regionali per le inondazioni in Castel San Giorgio, giudicando queste come dovute esclusivamente alla ritenuta mancata manutenzione dell’alveo naturale del Solofrana, superando, attraverso il ricorso a prove testimoniali, le eccezioni regionali sul carattere non prioritariamente/esclusivamente  esondativo dell’evento,  (cfr. << … alla stregua dell’esame testimoniale dei testi *** e *** …..è rimasto inequivocabilmente accertato, come sostenuto dalla ricorrente che, in data 29.10.2015, a seguito a precipitazioni atmosferiche ed al cedimento dell’argine, il torrente Solofrana, esondava, andando ad invadere la proprietà della ricorrente>>[21]  ed ancora <<La circostanza che in data 29.10.2015 il torrente Solofrana esondava, andando ad invadere via Luigi Guarrasio ed il garage nel quale era ubicata l’auto….. e altri beni mobili di proprietà della ricorrente è provata dalle dichiarazioni rese dai testimoni della ricorrente……In particolare, i testimoni hanno anche riferito che i giorni precedenti all’esondazione il letto del torrente Solofrana era ricoperto di arbusti e terra e che, in generale, versava in uno stato d’abbandono in quanto non era mai pulito….Sulla scorta delle richiamate dichiarazioni testimoniali (della cui attendibilità non sono emersi elementi per dubitare) si può, quindi ritenere provato che, in data 29.10.2015 si è verificata l’esondazione del torrente Solofrana che ha determinato i danni dedotti dalla ricorrente. >>[22] ).

            Singolarmente poi il Trap nel mentre ha ritenuto di non dover richiedere a parte attrice la prova tecnica della effettiva causale esondativa dell’evento, reputando che tale dimostrazione fosse comprovabile con testi, ha poi invece contestato che la convenuta regione non avesse dimostrato tecnicamente le eccezioni relative alla dedotta incidenza di altre causali (cfr. Sentenza 5226/22 pag. 7[23]).

            3.6.      Cosicchè, a sommesso giudizio dello scrivente, rispetto alle dichiarazioni dello stesso Consorzio ed alla dimostrata frequenza nel territorio di allagamenti di natura fognaria e/o tracimativa dalla Vasca Valesana,  risulta evidentemente semplicistica in termini causativi la deduzione visiva dei testi  attorei sui  meri “effetti” rappresentati da argini rotti ed allagamenti, considerato che, in buona sostanza, i testi, da un lato, possono aver visto solo che l’acqua è “arrivata” sui terreni ma non possono  tecnicamente conoscere da dove è “provenuta”, e, dall’altra, possono raccontare (senza poter formulare valutazioni tecniche, non ammissibili in sede testimoniale) di aver constatato  di aver visto gli argini rotti,  ma non possono certamente conoscere se questi sono stati forzati da acqua fluviale “in fuoriuscita” dall’alveo,  ovvero da acqua meteorico/reflua in “entrata” nello stesso, non potendo quindi tecnicamente attestare se la specifica proprietà oggetto del giudizio ed asseritamente danneggiata   è stato in definitiva  effettivamente allagata per prima dal lato dell’abitato  e dei fondi finitimi (per effetto di quel ruscellamento superficiale di acque sul territorio che è dimostrato  essere avvenuto fin dal 2001 ed essersi periodicamente già verificato in passato),  ovvero è stata inondata di acque provenienti dal Solofrana, esondato a sua volta per la cattiva corrivazione delle acque montane e o per gli eccessi di piena che hanno prodotto rigurgiti di acque fognarie.

            Circostanze tutte che escluderebbero un evento tout court esondativo di carattere causalmente assorbente nella determinazione dell’allagamento.

4. I Limiti tecnico-giuridici della prova testi nella dimostrazione della esondazione degli alvei.

           4.1       Va rilevato che il ricorso alla prova testimoniale a dimostrazione della natura esondativa dell’evento  è frequente nella giurisprudenza del Trap Napoli, anche in riferimento ad altri ambiti territoriali con notorie gravi problematiche idrogeologiche, quali, si citano solo a titolo di esempio,  il sistema idrico dei Regi Lagni, per il quale la pur acclarata natura mista irrigua-reflua dei canali,  nonchè le notizie sulle insufficienze dei sistemi fognari comunali[24],  le denunziate insufficienze e malfunzionamenti delle vasche di laminazione consortili, oltre all’esistenza di inequivoci atti di gestione  del Consorzio sul sistema idrico comprensoriale, non sono tuttavia finora valsi  ad escludere  la reiterata affermazione giudiziale di responsabilità manutentive regionali (cfr. Sentenze Trap 891/2023 e  48172023).

           Analogamente è  fino ad oggi avvenuto per il comprensorio di Nola[25],  afflitto da ataviche problematiche di insufficienza delle reti fognarie e  da cronici problemi di allagamento meteorico dell’abitato, che non sono però risultati processualmente sufficienti ad escludere condanne dell’Ente regionale fondate sulla base di (mere) prove testimoniali (cfr. Sentenza Trap  5140/2022)

           Ancora tali reiterate condanne della Regione Campania sono state fino ad oggi pronunciate anche per  gli allagamenti di sicura ascrivibilità fognaria e da ruscellamento superficiale avvenuti n Scafati[26] (cfr. Sentenza 81/2024) in Angri[27] (sentenza 1997/2022) ) in San Marzano[28] (sentenza 28/2023, 3282/2023 ) in Nocera Inferiore[29] (sentenza n. 5146/2022, sentenza 89/2024); territori dove  in alcuni casi  alle inondazioni dovute  all’incapienza  delle reti fognarie  (oggetto di condanna dell’Italia da parte della Corte di Giustizia Ce[30] proprio in riferimento ad alcuni dei suindicati Comuni), si aggiunge il cronico ed acclarato malfunzionamento  delle   Vasche consortili in gestione dei Consorzi di Bonifica[31] [32].

           4.2.      Risulta a questo punto doveroso ribadire che le presenti riflessioni non intendono permettersi di formulare alcuna censura giuridica o critica alla lodevolissima e compentissima cognizione dei Tribunali di merito (certamente, come già detto, in parte costretti ad una visione di sintesi probatoria rispetto alle infinite problematiche e causali che sui territori incidono sugli eventi alluvionali e ad una normativa non chiara sulle competenze istituzionali coinvolte), piuttosto mirando invece a suggerire sommessamente che la possibilità di addossare alle parti attrici l’onere di una prova tecnica  dell’esondazione (che valga a dimostrare la effettiva natura scientifica dell’evento, escludendo la prevalenza di altri fattori causativi), potrebbe determinare anche un effetto deflattivo del profluvio del contenzioso determinatosi.

            Ciò considerato peraltro che molte delle soccombenze a carico della Regione Campania, se vedono facilmente provato per testi l’evento scientifico, tuttavia risultano poi accertare una sensibile riduzione dei danni nelle condanne rispetto alle pretese attoree, in quanto, ad evidente dimostrazione della prestuosità di gran parte di tali azioni giudiziali, i ricorrenti non riescono quasi mai in causa a dimostrare  documentalmente l’asserito pregiudizio economico subìto o  il danno effettivamente derivato alle loro attività di coltivazione pretesamente  pregiudicate.

            4.3.      Va quindi preliminarmente precisato che l’equivoco del ricorso probatorio alle prove testi sembra fondarsi sul presupposto che la Regione è custode ex lege delle aste, ai sensi dell’ art. 2051 cc, norma che stabilisce che: <<ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito>>.

            Il custode può quindi  elidere la propria responsabilità  per l’evento dannoso, solo dimostrando la fortuità dell’evento, mentre è insufficiente la prova della propria diligenza[33].

            Poichè tale prova a carico del convenuto è di tipo postivo[34] (cioè richiede la dimostrazione di un evento straordinario e imprevedibile, come un fenomeno naturale eccezionale o dovuto al fatto del terzo), ciò spiega come la giurisprudenza del Trap, dando per provato per testi l’evento esondativo lamentato dalle parti attrici, ritenga da un lato necesssaria da parte della convenuta Regione la chiamata in causa delle altre amministrazioni che l’ente regionale ritiene responsabili, e, dall’altro,  reputa non fondate le eccezioni regionali sull’incidenza endemica e storica di altre causali dell’evento, se non dimostrate nella loro effettiva causazione  degli specifici fatti di causa.

            Tuttavia è però evidente che un tale avviso presupporrebbe che l’attore abbia effettivamente provato l’evento attraverso la prova testimoniale, con l’effetto processuale che  solo in tale caso l’esonero della responsabilità del custode Regione potrebbe avvenire  esclusivamente a mezzo della dimostrazione dell’imprevedibilità del fatto dannoso o della imputabilità di questo ad altri soggetti.

            Il punto dolente di tale argomentazione è però invece che, a giudizio dello scrivente, non potendo la prova testi affatto dimostrare quello specifico profilo tecnico che nell’ambito di un evento allagativo ne individua il peculiare carattere esondativo,  distinguendo una esondazione da un mero allagamento meteorico del territorio, la domanda attorea fondata su prove testimoniali resta comunque priva della  dimostrazione del fatto causativo fondante la pretesa, in  violazione dell’art. 163 c. 4 cpc.

            Considerato peraltro che, come già detto,  alla diversità scientifica degli eventi causativi corrispondono diverse responsabilità istituzionali (valga tra tutte ripetere quelle dei Comuni per l’inefficienza delle reti fognarie di deflusso delle acque meteoriche del territorio, delle Autorità di Bacino per la progettuazione infrastrutturale e dei Consorzi di Bonifica per la polizia idraulica degli salvei e la gestione delle vasche di laminazione, oltre che di gran parte delle reti fluviali comprensoriali), la qui sostenuta impossibilità dei danneggiati di dimostrare per testi la natura tipologicamente esondativa dell’evento, determinando  l’assenza della prova del fatto storico causativo del danno,  escluderebbe evidentemente sotto il profilo giuridico anche che la convenuta Regione sia processualmente onerata a dimostrare il caso fortuito o la responsabilità di altri enti convenendoli in giudizio.

            4.4.      A tali fini dispiega un’ assoluta rilevanza giuridica la considerazione che la prova testi, in quanto dimostrazione atecnica e meramente percettiva,  non può in alcun modo  dimostrare la effettiva natura dell’evento esondativo posto a fondamento delle pretese giudiziali azionate innanzi al Trap, nè giuridicamente fondare il convincimento del Giudice.

            Ed invero, il principio che esclude  che la prova testi possa contenere  valutazioni trova il suo fondamento normativo negli articoli 244 cpc (per il quale <<la prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica… dei fatti, formulati in articoli separati…>>) e 1943 cpp (secondo il quale <<il testimone è esaminato su fatti determinati>> e <<non può esprimere apprezzamenti personali salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione sui fatti>>)[35].

            Per la giurisprudenza la prova testimoniale non può quindi avere ad oggetto l’affermazione o la negazione dell’esistenza del nesso di causalità tra una condotta ed un fatto illecito, dovendosi invece limitare a descrivere i fatti obiettivi [36].

            La testimonianza  deve quindi avere ad oggetto fatti e non apprezzamenti o valutazioni richiedenti conoscenze tecniche o nozioni di esperienza non rientranti nel notorio, per cui i giudizi espressi dal teste sono rilevanti, cioè idonei a concorrere alla formazione del convincimento del giudicante, solamente quando sono inscindibili dalla descrizione dell’accaduto[37], potendo il teste  anche riferire delle proprie percezioni se involgenti descrizioni dei fatti,  ma non operare valutazioni che si traducano in giudizi di natura tecnica.[38].

            A fronte di tanto si potrebbe in limine sostenere che i racconti dei testi che fondano le condanne giudiziali innanzi al Trap, nella loro mera descrittività di percezione visiva, non siano a rigore valutativi, limitandosi solo a dare atto di una reale ed obiettiva sensazione visiva sull’esistenza di argini rotti [39] .

            Si potrebbe altresì postulare che i testi in effetti possano legittimamente operare  una ricostruzione  a memoria storica sul pregresso stato manutentivo dell’alveo[40], nonché possano storicamente descrivere lo stato dei fondi successivamente all’evento.

            Tuttavia  a ben vedere tali testimonianze sono invece sia assolutamene inutili giuridicamente  sia  inammissibilmente fuorvianti.

            4.5.      Ed invero va innanzitutto rilevato che, considerato che il teste è chiamato a deporre su di un contesto territoriale limitato, la sua narrazione rappresenta già una selezione valutativa, sol che si consideri che, non essendo chiamato a rispondere su altri contestuali allagamenti nello stesso territorio, che potrebbero ampliare lo spettro tecnico di indagine, può non sapere che l’allagamento è principiato ad esempio a chilometri di distanza dal fiume oggetto di causa.

            Oltre a ciò la prova del presupposto causante (incuria dell’alveo) è evidentemente meramente percettiva ed assolutamente assertiva, mentre la descrizione testimoniale dell’effetto del fondo allagato non prova affatto il nesso causale tra l’incuria e l’allagamento, né dimostra l’accadimento di un evento esondativo.

            4.6.      In merito  si evidenzia infatti:

1.         innanzitutto che la presenza di argini fluviali rotti non prova la fuoriuscita di acque dall’alveo (cioè l’esondazione), potendo, come visto,  essere questi crollati per forzatura dall’esterno del letto fluviale, a seguito di riversamento di acque di ruscellamento provenienti dal territorio o di corrivazione dai rilievi montani o per la fuoriuscita di acque meteoricho-fluviali in eccesso provenienti da vasche di laminazione (esempi tutti dei quali si è data prova di effettivo accadimento storico nei paragrafi precedenti);
2.         ancora la rottura dall’esterno degli argini potrebbe essere avvenuta a causa di acque  provenienti dallo stesso terreno inondato, per riversamento dai fondi finitimi o per la risalita di falde subaffioranti; rilievi quest’ultimi che pongono una tematica di corresponsabilità dei danneggiati  nella determinazione dei danni, qualora questi non provino di aver dotato le loro proprietà di idonei sistemi di smaltimento delle acque in eccesso, pluviali o di risalita;
3.         la presenza di vegetazione non sfagliata sugli argini non è necessariamente indizio di incuria, atteso che per dottrina scientifica lo sfaglio di vegetazione in eccesso non è una operazione che in assoluto avvantaggia il deflusso, potendo viceversa anche servire a contenere la velocità delle acque[41];
4.         la constatazione visiva di detriti galleggianti e rifiuti è solo suggestiva, ma né tecnica né causalmente determinante, considerato che i detriti con capacità occlusiva sono quelli sommersi poichè, come descritto in letteratura scientifica[42],  l’effetto occlusivo deve essere proporzionato in termini matematici al limite di portata idraulica dell’alveo e dell’intero sistema idraulico al quale l’asta fluviale è collegata.

            Nè evidentemente la testimonianza visiva non  potrebbe in alcun modo fondare come presupposta la presenza di detriti non visibili sul fondo, come invece è avvenuto in taluni pronunziati che hanno dedotto l’occlusione come  “verosimile” [43];

1.         la descrizione di un alveo privo o carente di manutenzione[44], oltre che di carattere inammissibilmente tecnico valutativo, non rientra poi neanche in quelle prove negative  ammesse dalla Cassazione[45], atteso che la giurisprudenza riconosce tale strumento per fatti percepiti nel loro diretto non-accadimento in un determinato momento storico, ma non conferisce affatto legittimità di prova ad una percezioone metatemporale di lungo o di indeterminato periodo, salvo che, per paradosso,  il teste che afferma che l’alveo non è stato mai manutenuto da lungo tempo non provi di aver  alloggiato h.24 sugli argini per tutto l’arco temporale nel quale afferma che sia mancata la manutenzione;
2.          un teste presente  sul luogo dell’effetto finale dell’evento allagativo (cioè sulla proprietà danneggiata) non può e non deve conoscere del diverso evento (non-esondativo e determinante ai fini dell’allagamento) rappresentato dalla tracimazione di acque provenienti da una vasca di laminazione posta a monte del territorio interessato e molto distante  dai luoghi di causa, o può non sapere (e certamente non deve neanche valutare) che le acque riversatesi sui canali e quindi sui terreni  siano state prodotte dalla risalita di falde subaffioranti sottostanti al terreno o che l’inondazione sia stata causata dall’onda di piena prodottasi a causa dell’intasamento dei sistemi fognari del territorio, anche a centinaia di metri di distanza, o ancora che l’allagamento provenga da terreni limitrofi privi di idonei canali interpoderali di deflusso delle acque meteoriche.
3.         In definitiva quindi ai sensi dell’art. 2697 cc[46] i testi possono aver visto solo che l’acqua è “arrivata” sui terreni, ma non possono sapere tecnicamente da  dove  è realmente “provenuta”, potendo  anche aver constatato la rottura degli argini, senza tuttavia poter certamente conoscere se questi sono stati tecnicamente forzati da acqua fluviale “in fuoriuscita” dall’alveo, ovvero da acqua meteorico/reflua in “entrata” nello stesso, non potendo quindi tecnicamente escludere che il fondo sia stato in definitiva  allagato per prima dal lato dell’abitato  e dei fondi finitimi, ovvero  anche che si sia  primariamente allagato  dal suo stesso interno.

  4.7.      Ma se pure fosse possibile dimostrare attraverso la percezione visiva dei testi l’effettivo momento esondativo, è evidente che il mero narrato atecnico dei fatti non consentirebbe comunque di dimostrare la effettiva causa primaria dell’evento, rispetto alla quale l’esondazione  potrebbere essere null’altro che un effetto o una concausa di limitata incidenza.

            Se si considera infatti che un bacino idrografico è un sistema complesso ed interdipendente, nel quale per il principio dei vasi comunicanti un riversamento fognario di acque meteoriche di ruscellamento in un canale o la fuoriuscita di eccessi idrici da una vasca di laminazione a monte, o il restringimento del deflusso a causa di dighe, cavalcavia, ponti, attraversamenti ferroviari o la captazioni a fini di bonifica possono determinare a valle esondazioni in tratti fluviali collegati ed anche molto distanti, è evidente  che anche  la mera constatazione visiva dell’evento esondativo di un fiume non consentirebbe comunque di accertarne  la effettiva  causa prevalente o presupposta[47], secondo quel principio di  proporzione  dell’apporto causale[48],  che se vale nella valutazione del nesso di causalità tra la condotta del danneggiante e l’evento[49], a maggior ragione  rileva per la qualificazione tecnica della effettiva causazione dello stesso evento .

            Basti infatti considerare che a fronte della semplicistica e suggestiva evidenza suggerita dai testi (per la quale  se un terreno prossimo ad un fiume è stato allagato allora le acque sono provenute da tale alveo), anche nel caso  in cui per un eccezionale concorso di circostante di tempo e luoghi (mai invero finora avveratesi)  il narrato testimoniali abbia colto proprio il momento dell’ingrossamento dell’alveo e della sua tracimazione,  in ogni caso  tali mere constatazioni visive  potrebbero comunque inammissibilmente eludere o obnubilare il rilievo assorbente che le acque esondate sono state spinte  fuori dagli argini da un riversamento a monte da una vasca di laminazione, o da una strozzatura fognaria che ha immesso nel fiume acque reflue in eccesso, tradendo la necessità giuridica di dimostrazione dell’effettiva efficienza causale nella determinazione  dell’evento.

            Ulteriore paradosso è poi che allorchè l’ente regionale ha prodotto documentalmente elementi istituzionali, di indagine o notori sull’esistenza di altre cause di ataviche cricità  idrogeologica imputabili ad altri fattori e responsabilità istituzionali, come nel caso di quanto esposto sugli allagamenti in  Castel S.Giorgio, tuttavia il Tribunale delle Acque ha comunque ritenuto questi essere questi elementi recessivi[50] rispetto alla prova testi attorea, forse perchè attinenti a causali generali incidenti storicamente sul territorio, ma così  tuttavia obnubilando che non dovesse essere la convenuta a dimostrare l’incidenza di altre causali dell’evento, ma viceversa fosse invece onere di parte attrice  dimostrare tecnicamente quel peculiare carattere esondativo dell’evento che valesse ad escludere altre possibili causali.

            4.8.      Infine a fronte della suesposta labilità probatoria del ricorso alla prova testimoniale (che infatti dimostra i suoi limiti quasi sempre nell’impossibilità dei danneggiati di dimostrare poi documentalmente i danni negli importi lamentati), è, a giudizio dello scrivente, assolutamente ancor di più non condivisibile la prassi di ascoltare come testi anche gli stessi periti di parte attrice (di solito geometri o agronomi, ma mai ingegneri, in quanto prevalentemente incaricati di quantificare i danni agricoli lamentati); professionisti che, redigendo le perizie sull’entità dei danni, spesso infilano in perizia incidenter tantum anche considerazioni di scienza idraulica sull’esondazione, non certo di loro competenza[51].

            Ebbene, se è vero che nessuna norma esclude la ammissibilità di una tale testimonianza, tuttavia reiteratamente ma inascoltatamente la difesa regionale ne ha dedotto l’assoluta inopportunità, anche a fronte della mancata prova tecnica dell’evento esondativo, nella considerazione che il perito di parte-teste:

1.             da un lato è chiamato a rendere una testimonianza nell’ambito della quale evidentemente non ha interesse a sconfessare le  circostanze che ha già esposto nella perizia da lui redatta (per la quale, avendone ricevuto un compenso, potrebbe magari aver anche del tutto legittimamente  ricostruito deduttivamente ed “enfatizzato” i danni),  e, dall’altro, finisce per operare di fatto valutazioni tecniche (sui danni e sullo stato degli alvei) nella dissimulata forma di una narrazione percettivo-testimoniale, pur non essendo un  ignaro percettore visivo di accadimenti a lui indifferenti, perchè evidentemente la sua narrazione testimoniale fa parte del suo incarico e coincide con la sua perizia;
2.         è  quindi in sostanza un teste a pagamento, retribuito per un incarico professionale che sa che dovrà trasfondere in una testimonianza neutra;
3.         viene in sede testimoniale di fatto  legittimato ad operare valutazioni tecniche che non potrebbe operare come teste e che invece vengono assunte nella sua testimonianza  attraverso il rinvio per relationem alla sua perizia scritta;
4.         redige un testo di valutazione professionale (anche ad esempio su cose che non ha veduto ma solo dedotto) e poi, nella dichiarazione testimoniale si richiama inopinatamente tale  atto peritale, cosa che invece non è consentita al teste, il quale non solo deve riportare percezioni visive e non valutazioni, ma soprattutto deve riferirle oralmente nelle modalità che ricorda al momento della testimonianza in giudizio;
5.          Il perito di parte è quindi un teste che non espone al Giudice la sua constatazione visiva dei fatti, ma rinvia ad un atto che ha concordato con l’attore che gli ha conferito l’incarico e lo ha acciò retribuito, per cui è in sostanza un narrante che ha redatto “a casa”  la sua deposizione su legittimo incarico e supervisione dell’attore.

**

            Conclusioni

            In definitiva, la necessità di una convergenza tra prova giuridica in sede processuale ed analisi di scienza idraulica sulla natura causativa degli eventi allagativi, potrebbe auspicabilmente determinare nella mole dei giudizi gravanti a carico della Regione Campania che, a fronte delle eccezioni regionali sull’effettiva notoria incidenza di altre causali idrogeologiche nel territorio,  solo una obbligata prova tecnica di scienza idraulica posta a carico di parte attrice (e  non una mera deduzione testimoniale),  potrebbe appurare,  ai fini delle reali responsabilità giuridico-istituzionali coinvolte, se gli endemici allagamenti che, nel caso precitato ad esempio si sono reiteratamente verificati e si verificano in Castel San Giorgio, siano dovuti all’inondazione  del territorio per tracimazione dalla Vasca Valesana, con riversamento di acque dal territorio nel Solofrana, o all’incontrario siano ascrivibili all’esondazione di tale fiume, nonchè, in tale ultimo caso potrebbe consentire di accertare se l’allagamento è stato causato  prioritariamente dall’esondazione fluviale o se questa è invece il mero  effetto di insufficienze fognarie, tombamenti indebiti e riversamenti repentini di acque di ruscellamento dal territorio, derivanti da omissioni di altre amministrazioni.

                                                                                              Avv. Guido Maria Talarico

*Avvocatura regionale della Campania.

[1].          G.M. Talarico,  Le problematiche delle alluvioni e del dissesto idrogeologico del territorio campano. Considerazioni sulla necessità di nuove norme sui consorzi di bonifica e per il coordinamento delle competenze sui bacini idrografici, 15/3/24, in Diritto.it.

[2].          A. L. Bosserelle- L. K. Morgan- M.W. Hughes-   Groundwater rise and associated flooding in coastal settlements due to sea‐level rise: a review of processes and methods., in Earth’s Future, 2022, 10, p. 7.

[3].          J. Boardman-L. Ligneau, A.D – de Roo – K. Vandaele,  Flooding of property by runoff from agricultural land in northwestern Europe, in Geomorphology and Natural Hazards, 1994, Elsevier, pp. 183-196,

            S.G. Bankoff -S.C.  Lee, A critical review of the flooding literature, in Multiphase Science and Technology, 1986, 2, pp 1-4.

[4].          Cassazione civile sez. III, 09/02/2000, n.1451.

[5].          Wikipedia Voce Solofrana  <<……Dopo aver attraversato al coperto tutto l’abitato di Mercato San Severino e il territorio del Comune di Castel San Giorgio, il Solofrana si immette nella gola di Codola, dove si biforca nel Torrente Casarsano (oggi praticamente scomparso)…>>   https://it.wikipedia.org/wiki/Solofrana

[6].          Consorzio di Bonifica del Comprensorio del Fiume Sarno, Piano di gestione, 2015,  https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2017/12/7_Piano-di-gestione-2015.pdf

[7].           ISPRA, Dissesto idrogeologico in Italia: pericolosità e indicatori di rischio, 2021, p. 77   <<L’asta valliva del Torrente Solofrana, interamente artificiale, si origina a valle della confluenza del Rio Laura e del Torrente Calvagnola……..Il sistema Solofrana-Alveo Comune Nocerino-Sarno, prevalentemente artificiale e pensile assolve, principalmente, alla funzione idraulica di smaltimento verso il mare delle sole acque alte e degli scarichi di troppo pieno a servizio delle reti di drenaggio urbano dei territori interessati>>

https://www.isprambiente.gov.it/it/pubblicazioni/rapporti/dissesto-idrogeologico-in-italia-pericolosita-e-indicatori-di-rischio-edizione-2021

[8].          Bando di Gara del Comune di Castel S. Giorgio, 2019, Intervento di messa in sicurezza mitigazione del rischio idraulico del Torrente Solofrana,  https://www.comune.castelsangiorgio.sa.it/index.php/amministrazione-trasparente/bandi-e-concorsi?event_id1=159

[9].          Delibera del Commissario Consorzio di Bonifica del Sarno n. 31 del 14/2/2018,  Opere di mitigazione del rischio idrogeologico nel terrritorio di Castel San Giorgio,  <<Premesso…che che i suddetti frequenti eventi calamitosi sono causati da carenze strutturali e/o “manumissioni” della rete idraulica adoperate nei decenni scorsi attraverso tombamenti, interruzioni, restringimenti etc…>>  https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2019/01/31-14.02.2018.pdf

[10].        Comunicato Stampa Consorzio Sarno del 6/11/2019;  https://www.bonificasarno.it/2019/11/maltempo-novembre-2019-necessarie-le-opere-del-grande-progetto-del-fiume-sarno/

[11].        Protocollo di Intesa tra Comune di Castel San Giorgio e Consorzio di Bonifica Integrale Comprensorio Sarno,  Opere di mitigazione del rischio idrogeoligico, approvato con delibera  di Giunta n. 70 del 23/10/2017, Premessa, capov 2;    https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2019/01/31-14.02.2018.pdf

[12].        RtaLive  13/2/2020 Castel San Giorgio. Problema allagamenti, la sindaca spinge Gori e Consorzio ai lavori     <<…..segnalato problemi di allagamenti nel territorio comunale determinati da criticità sulle reti fognarie miste e sulle reti consortili>>  rtalive.it/2020/02/castel-san-giorgio-problema-allagamenti-la-sindaca-spinge-gori-consorzio-ai-lavori/77978/

[13].        Cassaz Civ ordinanza n. 14883 del 5/12/2012.

[14].        Tribunale delle Acque Pubbliche di Napoli, sentenza n. 4715 del 14/9/22 resa nel giudizio nrg 503/2016, pag. 13, inedita

[15].        Tribunale Regionale delle acque Pubbliche di Napoli, sentenza n.  1791 del 8/3/2023, resa nel giudizio nrg. 4403/2016, pag. 4, inedita.

[16].        Comunicato Stampa Consorzio Sarno, 4/11/2019 <<Si fa rimerimento alle polemiche contro il Consorzio di Bonifica Comprensorio Sarno apparse su alcuni organi di comunicazione e sui social in merito alle colate di fangob ed agli allagamenti verificatisi durante la domenica trascorsa nell’ambito del Comune di Castel S. Giorgio e si comunica al riguardo quanto segue. Alla frazione Torello  il canale  omonimo è  stato  abusivamente  interrotto  e tombato  tempi  addietro per realizzare una strada, prima comunale per un tratto e poi provinciale più a valle……Il Consorzio ha offerto la propria collaborazione al Comune….trasmettendo uno studio di fattibilità per la realizzazione di una vasca di laminazione…tanto al  fine della risoluzione  definitiva della problematica .>>    http://www.bonificasarno.it/tag/castel-san-giorgio/

[17].        https://www.bonificasarno.it/2019/11/maltempo-novembre-2019-necessarie-le-opere-del-grande-progetto-del-fiume-sarno/

[18].        Comunicato Stampa Consorzio Sarno del 6/11/2019, Maltempo Novembre 2019 – necessarie le opere del “Grande Progetto del Fiume Sarno,    <<Gli eventi meteorici che hanno colpito in questi giorni la Regione Campania, provocando danni e disagi in vari territori del comprensorio consortile, con particolare riferimento ai Comuni di Castel San Giorgio, San Marzano sul Sarno e Montoro, hanno evidenziato ancora una volta (purtroppo l’ennesima) l’importanza vitale di un adeguamento strutturale delle opere di difesa idraulica”…….La necessità di adeguamento degli invasi esistenti, così come le conseguenze dei fenomeni di abusivismo diffuso, sono state chiaramente evidenziate da quanto accaduto domenica 03 novembre nel Comune di Castel San Giorgio sia con la tracimazione della Vasca Valesana  sia con l’esondazione  del Canale Torello>>. https://www.bonificasarno.it/2019/11/maltempo-novembre-2019-necessarie-le-opere-del-grande-progetto-del-fiume-sarno/

[19].        Consorzio Bonifica Sarno,  Progetto in riaggiornamento del Consorzio Sarno del 2021 di Sistemazione ed ampliamento della Vasca di assorbimento Valesana,   https://www.bonificasarno.it/site/wa-content/uploads/2021/01/1a_Relazionegenerale.pdf

[20].            Lavori di Sistemazione ed ampliamento della vasca di assorbimento Valesana in località Campomanfoli del Comune di Castel San Giorgio (SA). Finanziamento: D.P.C.M. n.188/2020 – Ministero Politiche Agricole e Forestali.www.albofornitori.it/bandi.php?id_bando=9908&f_gara_portale=1&f_bando_semplificato=0

[21].        Sentenza n. 190 del 18/01/2023 resa nel giudizio nrg 4919/2016, pag. 8 inedita.

[22].        Sentenza Tribunale Acque Pubbliche n.  5226 del 12/12/2022 resa nel giudizio nrg. 2986/2016, pag. 3, inedita.

[23].        Sentenza Trap 5226/22 cit.  << Conseguentemente, non può essere accolta la deduzione prospettata da parte convenuta secondo cui dalla disamina della documentazione depositata in data 14.12.2021 (Aggiornamento del Progetto del Consorzio Sarno del 2001 per la Sistemazione ed Ampliamento della Vasca di Assorbimento Valesiana in Loc. Campomanfoli del Comune di Castel San Giorgio e da Comunicati stampa del Consorzio di Bonifica Integrale Comprensorio del Sarno del 4 e del 6 novembre 2019) si desumerebbe che gli allagamenti a partire dal 2001 in Castel S. Giorgio sarebbero dovuti, oltre che dal tombamento del Canale Torello, all’inadeguatezza/malfunzionamento della predetta Vasca di laminazione in gestione del Consorzio, in quanto, tale circostanza oltre ad non essere stata provata, non è stata neppure discussa in contraddittorio con il Consorzio rimasto estraneo al giudizio in quanto non chiamato in causa>>

[24].        A.N.B.I. Ass. Naz. Bonifiche Irrigazioni Miglioramenti Fondiari, Cis Regi Lagni. Soluzione ad allagamenti del territorio.,  <<….le problematiche legate agli allagamenti di alcuni territori (come Frignano, Gricignano, Succivo, Carinaro), che non riescono a recapitare durante le piogge il troppopieno delle fogne nei canali di bonifica, che affluiscono ai Regi Lagni.I sistemi fognari collettivi e le canalizzazioni necessarie per l’allontanamento delle acque meteoriche in eccesso sono drasticamente in crisi>>    https://www.anbi.it/art/articoli/7116-cis-regi-lagni-soluzione-ad-allagamenti-nel-territorio

            Autorità di Bacino Appennino Meridionale, Focus. l caso del bacino idrografico del Fiume Sarno. Intervento Prof. Di Natale, 16/4/2021,  <<….Michele Di Natale, professore di Costruzioni Idrauliche.  Di Natale si è soffermato sul tema  degli scaricatori dei sistemi fognari urbani e della loro interazione con gli alvei naturali e i canali artificiali in cui le acque diluite scaricano. Le carenze manutentive molto frequenti, di detti recapiti (interramenti e squilibri morfologici),  producono spesso fenomeni di rigurgito idraulico nelle reti fognarie con allagamenti dei centri abitati  durante  gli eventi pluviometrici>>    https://www.distrettoappenninomeridionale.it/index.php/9-piano-di-gestione-rischio-alluvioni-categoria/505-ii-focus-avanzano-i-percorsi-di-informazione-e-consultazione-articolo

[25].        ANSA, Napoli, 29/1/2019. News , Nola e Ottaviano, fogne da rifare. Verdetto Cassazione su allagamenti a San Gennaro Vesuviano,  https://www.ansa.it/campania/notizie/2019/01/29/nola-e-ottaviano-fogne-darifare_

1cde314a-aeac-4e27-a25a-6a6e3cabb334.html

[26].        Citta di Salerno,  26/2/2013 Un po’ di pioggia e Scafati va in tilt. Allagate le strade,  https://www.lacittadisalerno.it/cronaca/un-po-di-pioggia-e-scafati-va-in-tilt-allagate-le-strade-1.588012

            L’Occhio di Salerno, 24/8/2017, SCAFATI. Strada senza fogne, avviata un’inchiesta.,  <<Lungo l’arteria che, oltre al Comune di Scafati, interessa anche i territori di San Marzano e Poggiomarino. Tra le criticità evidenziate dagli abitanti gli allagamenti causati dalla rete fognaria fatiscente, con la carreggiata invasa da melma maleodorante>>. https://salerno.occhionotizie.it/strada-senza-fogne-avviata-uninchiesta/

[27].        Il Mattino,  20/3/2018 Angri. Le piogge delle ultime ore hanno mandato di nuovo in tilt il sistema fognario in via Satriano; tutti i tombini sono saltati.

https://www.ilmattino.it/salerno/angri_sistema_fognario_tilt_disagi_via_satriano-3618838.html

            Agro24, 17/9/21,, Angri. Allagamenti; Ferraioli:.progettare una nuova rete fognaria. Rete fognaria obsoleta incapace di reggere grandi masse di acqua,  https://www.agro24.it/2021/09/17/video-angri-allagamenti-ferraioli-progettare-una-nuova-rete-fognaria/

[28].        RTA Live, 6/9/2016, Via Nuova San Marzano bloccata dai residenti e chiusa parzialmente dal Comune,  <<..L’avvio della stagione conserviera comporta il riversamento di un lago d’acqua proveniente dal precario sistema fognario, invaso dal surplus di acqua di scarto della lavorazione del pomodoro, delle vicine industrie conserviere.>> rtalive.it/2016/09/via-nuova-san-marzano-bloccata-dai-residenti-e-chiusa-parzialmente-dal-comune>>

[29].        PuntoAgro news 10/5/23 Nocera Inferiore. Maltempo e allagamenti sulterritorio, D’Alessandro: Serve maggiore manutenzione e adeguamento rete fognaria.

[30].        La Corte Europea ha infatti  condannato l’Italia per l’assenza di reti fognarie in moltissimi Comuni italiani e della Campania (tra i quali Nocera, Scafati, Mondragone), Cfr Sentenza Corte giustizia UE sez. VI, 06/10/2021, n. 668

[31].        Cfr. Agro 24,  20/11/2018 , Angri. Rifiuti in vasca. Cittadini contro il Consorzio di Bonifica, <<La vasca di Via Santa Lucia e Via della Rinascita rappresenta un pericolo sopratutto nelle giornate di forti pioggia>>, https://www.agro24.it/2018/11/20/video-angri-rifiuti-vasca-cittadini-consorzio-bonifica/

[32].        DentroSalerno,  8/12/2016.  Mercato San Severino: vasche di laminazione sporche nelle frazioni.

Mercato San Severino: vasche di laminazione sporche nelle frazioni

[33].        Cassazione civile sez. III, 05/12/2013,  n.27287.

[34].        P. Franceschetti, Danno cagionato da cose in custodia, in  AltalexPedia, 01/07/2016.

[35].        M. FORNACIARI  A proposito di prova testimoniale “valutativa”, in Riv. dir. proc. 2013, 1004 ss.

[36].        Cassazione Civile, sez. II,  sentenza 09/05/1996, n.4370.

[37].        Cassazione Civile, Sez. III,  sentenza 31/07/2012, n. 13693.

[38].        Cassazione  Civile, Sezione VI, ordinanza 18/11/2021 n. 35146.

[39].        Cfr. Testimonianza resa nel giudizio Trap Napoli, nrg  845/2017, conclusosi con sentenza n.  581 del 13/02/2023 <<...attraverso l’escussione dei testi….. è rimasto inequivocabilmente accertato, come sostenuto da parte ricorrente, che nella data indicata nel ricorso l’Alveo Avella – Roccarainola, in seguito a precipitazioni atmosferiche, ed a causa della rottura del suo argine, esondava nel territorio circostante, andando ad invadere anche la proprietà degli istanti>>

[40].        Cfr. Testimonianza resa nel giudizio Trap Napoli,  nrg 2280/2016 conclusosi con sentenza n. 4733 dell’11/11/22 <<confermo che il torrente prima dell’allagamento grave, era in uno stato pietoso, vi era di tutto e non vi era differenza tra il letto del torrente e i suoi argini. Era pieno di terra, arbusti, pietre, tronchi ed immondizia>>.

[41].        CIRF. Centro Italiano per la riqualificazione Ambientale, 20/472017, Inserimento di vegetazione nelle zone perifluviali: alcuune riflessioni sulle normative in materia,   https://www.cirf.org/inserimento-di-vegetazione-nelle-zone-perifluviali-alcune-riflessioni-sulle-normative-in-materia/

[42].        G.D’Alessandro – Z. Hantsis – C. Marchioli – U. Piomelli, Accuracy of Bed-Load Transport Models, in Eddy-Resolving Simulations, International Journal of Multiphase Flow, 141/2021

[43].        Sentenza Trap Napoli n. 487 del 3/3/22, resa nel giudizio nrg. 487/2016, pag. 4 <<… infatti comprovata dai testi escussi e dalla documentazione fotografica …l’intervenuta esondazione del Solofrana, Ramo Casarzano ….fatto verosimilmente causato dallo strato di detriti accumulati sul fondo del torrente…>>

[44].        Sentenza Trap Napoli n. 3459 del 8/9/21 resa nel giudizio nrg 3849/16, pag. 6 <<Risulta dimostrato dalla prova testimoniale, che si si era verificata l’esondazione dell’Alveo Gaudo San Donato, per la rottura dell’argine sinistro, dovuta alla occlusione del corso d’acqua da parte di vegetazione e detriti mai rimossi..>>

[45].        Cassazione Civile, Sez. VI, 18/11/2021, Ordinanza n. 35146/21 cit.

[46].        Art. 2697 c. 1  cc <<Onere della prova Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento>>

[47].        L. Viola, 29/9/2021, Dal più probabile che non al più provato che non?, in Altalex, 2021. https://www.altalex.com/documents/news/2021/09/29/dal-piu-probabile-che-non-al-piu-provato-che-non

[48].        Cassazione Civile, Sezione III, ordinanza del 6.7.2020, n. 13872,  in La Nuova Procedura Civile, 3, 2020.

[49].         Cassazione Civile SSUU 27/4/2022 n. 13143, che ritiene che la solidarietà passiva a prescindere dai diversi titoli di responsabilità richieda comunque  <<… che sia accertato il nesso di causalità tra le condotte caso per caso, per modo da potersi escludere se a uno degli antecedenti causali possa essere riconosciuta efficienza determinante e assorbente tale da escludere il nesso tra l’evento dannoso e gli altri fatti ridotti al semplice rango di occasioni>>

[50].         Sentenza Trap Napoli  n. 89 del  11/01/2024, resa nel giudizio nrg 2217/2021, pag. 12:    <<Parimenti infondata è l’asserita mancata dimostrazione del corretto funzionamento dei canali privati interni ed esterni di irrigazione o l’imputabilità dell’evento all’inefficiente funzionamento della “Vasta Consortile Cicalesi”, essendo tali eccezioni meramente formali, non avendo la Regione Campania fornito alcuna prova a sostegno delle deduzioni prospettate>>

[51].        Sentenza Trap Napoli, n.  5221 del 12/12/2022, resa nel giudizio nrg.  729/2016, pag. 25 e 27:  <<Va osservato che la circostanza che in data 9.11.2010 a seguito di consistenti precipitazioni atmosferiche il Fiume Sele ed il Rio Ciorlitto…esondarono….è stata confermata dai testi…oltre che dal tecnico..consulente di parte ed intervenuto successivamente per la constatazione dei danni…..Gli stessi infatti….hanno dichiarato quanto segue…. Per il resto mi riporto a tutto quanto già relazionato nei rispettivi elaborati peritali>>

L'articolo CONSIDERAZIONI SULLA GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI PROVA DEGLI EVENTI ESONDATIVI NELLA REGIONE CAMPANIA proviene da Giustamm.

Guido Maria Talarico*

            SOMMARIO: Premessa.- 1. I fenomeni esondativi in Campania. – 2. Inquadramento della problematica della Regione Campania.- 3.I profili giuridici dei danni da esondazione. – 4. I Compiti delle Autorità di Bacino. – 5. Le potestà  di vigilanza delle Autorità. – 6. Conclusioni.

            ABSTRACT L’evoluzione del quadro normativo della tutela ambientale ha determinato un sostanziale superamento dei poteri e delle responsabilità regionali per i  danni da esondazione degli alvei demaniali, in favore di una visione di tutela del suolo, delle acque e del risanamento ambientale, nella quale risultano centrali le potestà pianificatorie e di vigilanza delle Autorità di Bacino Distrettuali sulle aste fluviali.

            The evolution of the regulatory framework of environmental protection has led to a substantial overcoming of regional powers and responsibilities of damage from flooding of state banks, in favor of a vision of soil protection, water and environmental rehabilitation, in which the planning and supervisory powers of the Hydrographic District Basin Authorities on river auctions are central.

            PAROLE CHIAVE  Competenze regionali. Autorità di Bacino. Responsabilità civile. Demanio fluviale. Esondazioni. Tutela ambientale.

            Regional powers. Hydrographic Basin Authority. Civil liability.  State-owned river. Flooding. Environmental protection. 

            Premessa.

            La situazione della Regione Campania in materia di dissesto idrogeologico, di allagamenti, di esondazioni fluviali e di inondazioni risulta fenomenicamente drammatica e giuridicamente compromessa da un coacervo di responsabilità ed inerzie locali, da una inestricabile sovrapposizione di vicende storiche nella gestione del territorio, dalla oscura e parcellizzata determinazione delle competenze amministrative discendenti da scoordinate norme statali, dall’ eredità atavica di una pessima gestione del territorio a livello locale[1], e, soprattutto, da una mai chiarita determinazione della natura e dei compiti gestionali dei Consorzi di Bonifica[2] e da una ancora non attualizzata funzione delle Autorità di Bacino Distrettuali[3].

                  Circostanze tutte che, nonostante i lodevoli sforzi dei Geni Civili territoriali e dell’amministrazione regionale centrale, comportano che l’ente regionale sia divenuto l’eterno caprio espiatorio giuridicamente responsabile per i danni causati da ogni evento inondativo, pur in assenza di effettive dirette imputazioni di azioni o omissioni.

            La peculiarietà del contesto storico-territoriale della Campania si inserisce poi nel più ampio  spettro dei mutamenti climatici a livello globale e della realtà, tutta italiana,  di una generale scarsa cultura della tutela ambientale e di una storica accondiscendenza all’abuso del territorio da parte delle amministrazioni locali[4].

            Cosicchè, a livello di sensibilità pubblica si registrano in occasione degli eventi inondativi fortissime  emozioni collettive, rimpalli di accuse, clamori  e poi silenzi assordanti, come è avvenuto per i disastri inondativi della Toscana e dell’Emilia Romagna del 2023 e della frana alluvionale di Ischia del novembre 2022, che lasciano però sempre invariato in tutta sua gravità il gravissimo problema del dissesto idrogeologico del territorio, per il quale, secondo i dati di Legambiente,  in 10 anni sono stati spesi 13,8 miliardi per emergenze climatiche[5] mentre, secondo i dati tecnici,  sarebbero necessari a livello nazionale interventi almeno per 26,58 miliardi di euro[6],

            Come se non bastasse poi, allo stato, sono in itinere stralci dei previsti 15,06 miliardi di euro del PNRR stanziati per la tutela del territorio e questi fondi presumibilmente verranno parcellizzati in una miriade di microinterventi, attuati in totale assenza di coordinamento tra livelli decisionali e di una progettualità generale di area vasta.

1. I fenomeni esondativi in Campania.

 In Campania negli ultimi 18 mesi non c’è stata solo la tragica vicenda di Ischia, poiché dalla fine del 2022 si sono consumate infinite ed annose devastazioni del territorio:

• Il 30/9/22 è esondato il Solofrana a Mercato San Severino allagando case, cantinati ed esercizi commerciali. [7].
• Il 4/11/22 sono straripati il fiume Sabato e l’Ofanto producendo allagamenti e danni nell’avellinese[8]
• Il 22/11/22 è esondato il fiume Sarno investendo Castellammare di Stabia e Torre del Greco[9]
• Lo stesso giorno 22 novembre 2022 l’Alveo Comune Nocerino è straripato a Pagani ed il Sarno ha allagato Scafati,  Nocera Inferiore e Castel S. Giorgio[10].
• Il 23 gennaio 2023 è esondato il Volturno, allagando 800 hettari nella Provincia di Caserta[11]
• Il 25 maggio 2023 una bomba d’acqua si è abbattuta su Forino e Montoro nell’Avellinese[12].

            E le prospettive future, a fronte degli ormai progressivi cambiamenti climatici, evidentemente non offrono aspettative di miglioramento[13].

2. Inquadramento della problematica della Regione Campania.

            La situazione della Regione Campania è resa drammatica dalla convergenza di tre rilevantissimi fattori:

1. innanzitutto nel territorio campano, per effetto delle bonifiche iniziate in età vicereale e proseguite fino agli anni 50 del secolo scorso (che hanno creato un caotico reticolo idrico a scopi irrigui e di bonifica e poi divenuto in parte di scolo di reflui), si è determinata nel tempo una gestione di fatto di gran parte degli alvei da parte dei Consorzi di Bonifica[14], che tuttavia,  il Tribunale delle Acque Pubbliche della Campania disconosce in caso di richieste risarcitorie per le esondazioni  fluviali, ritenendo mancante  una formale devoluzione delle aste da parte della Regione in favore di tali enti di Bonifica, o, comunque coesistente una corresponsabilità della Regione, come ente vigilante.
2. Negli ultimi 30 anni poi i succedutisi interventi normativi statali hanno prodotto intersecate e non sempre dipanabili competenze di altri Enti pubblici sui bacini idrografici e/o sulle cause delle esondazioni, quali quelle dei Comuni, degli Enti D’Ambito e, soprattutto, in una visione  di area vasta[15] rimasta ancora inattuata,  delle Autorità di Bacino.
   1. Infine il sistema delle reti della campania ha subito negli ultimi 50 anni gli effetti di una urbanizzazione selvaggia e della spesso illegittima sovrapposizione delle reti fognarie ai sistemi idrici e di bonifica[16], con l’effetto che spesso si producano eventi  allagativi non dovuti  alla manutenzione regionale (o meglio consortile) delle aste fluviali[17], ma ascrivibili ad altre cause imputabili a responsabilità di altri enti (come nel caso dell’insufficienza delle reti di scolo cittadine a captare acque meteoriche in eccesso), che il Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Napoli ed il Tribunale Superiore delle Acque tuttavia faticano a distinguere, risolvendosi sempre a condannare l’ente regionale.

3. I profili giuridici dei danni da esondazione.

 3.1.     Per effetto degli articoli 2 c. 2 lettera d) del DPR 8/1972, dell’art. 90 c. 2 del DPR 616/1977[18], nonché degli articoli 86 c. 1 e 89 c. 1 del dlgs 112/1998 e  dell’art. 61 del dlgs 152/06)[19] che hanno devoluto alle Regioni la gestione del demanio fluviale statale (ad eccezione delle aste espressamente riservate allo Stato[20]) le Regioni sono divenute custodi ex lege degli alvei demaniali ai sensi dell’art. 2051 cc, e, quindi, nella Regione Campania, nonostante la devoluzione di fatto e/o la genetica attribuzione della gestione di gran parte dei canali e fiumi ai Consorzi di Bonifica,  secondo la giurisprudenza del Trap Campania permangono a carico dell’ente regionale  gli obblighi di manutenzione, di pianificazione generale e di vigilanza sulle reti[21], nonchè anche e soprattutto  i poteri di  vigilanza sui predetti Enti  di Bonifica[22] e/o la responsabilità per i mancati interventi di manutenzione straordinaria.

            Tuttavia,  nonostante  l’attuale avviso del Tribunale Regionale e del Tribunale Superiore delle acque pubbliche sulle responsabilità manutentive regionali, si ritiene invece da un lato che i profili giuridici di responsabilità per esondazioni ed inondazioni  a carico della Regione non vengano  considerati  nella peculiarietà della effettiva situazione del territorio della Campania e delle responsabili pubbliche che ne sono involte e, dall’altro, che, più in generale, la normativa statale  abbia nel tempo inteso superare l’esclusività delle competenze regionali sul demanio idrico.

            3.2.      Sotto il primo profilo si evidenzia in breve sintesi la realtà della gestione “di fatto” esercitata dai Consorzi di Bonifica sulla gran parte del reticolo idraulico della Regione Campania e la connessa responsabilità dei Comuni del territorio per l’indebito utilizzo dei sistemi  irriguii e di bonifica a fini di sversamento di acque reflue.

            Ed invero, per effetto delle bonifiche iniziate durante il vicereame spagnolo (XVII secolo) e proseguite in età borbonica e postunitaria,  nei bacini dei Regi Lagni, del Sarno, del Sele e del Volturno,  il reticolo idrico oggi interessato dalle maggiori inondazioni è stato storicamente da sempre rimesso alla gestione ai Consorzi di Bonifica (che hanno incluso le aste demaniali nei loro Piani di Classifica ex art. art. 12 c. 2 della LR 4/2003, al fine di percepire dai cittadini ed enti del territorio i tributi per l’uso di queste a scopi idrici e di bonifica ),  che è quindi rientrato di fatto nella gestione consortile spesso ben prima della delega di funzioni amministrative statali sul demanio fluviale disposta in favore delle Regioni  dai  DPR 8/1972 e 616/1977 e dal dlgs 112/98.

            In conseguenza di tale gestione effettiva i Consorzi esercitano da sempre compiti di polizia idraulica/polizia delle acque (art. 70 RD 215_1933; art. 1 dlgs 179/09), trattenendo gli importi delle sanzioni,  come riconosciutogli anche dalla delibera di Giunta Regionale n. 339/2019.

            3.3.      Ulteriore profilo di complessità della situazione campana è dato poi dalla insufficienza dei sistemi fognarii di gran parte dei Comuni interessati dai fenomeni alluvionali e dall’ormai risalente sciagurato utilizzo  delle aste fluviali  come canali di allaccio e di scolo delle reti fognarie cittadine, che  determinano fenomeni non tecnicamente esondativi, ma derivanti da allagamenti  di acque meteoriche nei centri abitati, che defluiscono catastroficamente nei fiumi[23] frammiste a liquami, in quanto non sufficientemente captate da sistemi fognari obsoleti o non manutenuti [24]

            3.4.      Ma il rilievo che a giudizio dello scrivente maggiormente incide (si ritiene non giustamente) nelle soccombenze giudiziali  a carico della Regione Campana nelle cause risarcitorie per gli allagamenti è, a livello locale, il mancato recepimento, adeguamento normativo e coordinamento amministrativo e di azioni delle nuove competenze discese dalle  novazioni di compiti istituzionali introdotte dal dlgs 152/06, che nel territorio campano  potrebbero avere un ruolo essenziale, considerata la suesposta sostanziale gestione di fatto delle reti da parte dei Consorzi di Bonifica e la necessità  di interventi infrastrutturali in una visione non localistica.

            Tali nuove competenze sono quelle degli Enti D’Ambito e delle Autorità di Bacino Distrettuali.

            Queste ultime sono oggetto della presente breve riflessione.

4. I Compiti delle Autorità di Bacino.

            4.1.      Dall’analisi delle normative intervenute negli ultimi decenni si evince come, a livello di normativa nazionale, a seguito della Direttiva CEE sulle acque (2000/60/Ce)[25] e della  Direttiva Alluvioni (2007/60/CE[26] recepita a livello nazionale dal D.lgs. n. 49/2010), il legislatore, con il dlgs 152/2006 e le successive revisioni di tale testo, abbia inteso dall’alto ridimensionare il ruolo delle Regioni in favore della visione idrograficamente omogenea delle Autorità di Bacino Distrettuali, mentre dal basso ha mirato ad “unificare” la gestione dei servizi idrici e di scarico in favore degli Enti d’ambito, comprimento fortemente competenze e responsabilità regionali.

            Ciononostante, come detto,  il Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Napoli ritiene con costante giurisprudenza che sia ancora vigente ed effettiva la gestione regionale sulle aste demaniali,  sia in forza dei DPR 8/1972 e 616/1977[27], nonché del dlgs 112/1998,  sia in quanto le disposizioni della abrogata legge 183/1989 relative alle competenze regionali avrebbero trovato implicita conferma nell’art. 61 e negli articoli 141 e ssg del dlgs 152/06[28]

            Per il Tribunale delle Acque Pubbliche quindi, la Regione, quale custode ex lege o co-custode delle reti fluviali insieme ai Consorzi, sarebbe sempre responsabile per le esondazioni fluviali, in conseguenza dei suoi (asseriti) poteri di polizia idraulica, delle sue (ritenute) potestà di vigilaza sui Consorzi e dei suoi (postulati) compiti di progettazione infrastrutturale e/o di manutenzione straordinaria.

 A sommesso giudizio della scrivente si ritiene che tali ricostruzioni, oltre che non aderenti al suesposto rilievo della gestione consortile “di fatto” delle aste demaniali ( che comporta una  costrezza  astrettezza giuridica nel postulare  l’esistenza di un co-custode regionale non nel possesso delle aste),  non siano altresì coordinate con il mutato assetto normativo delle competenze in materia, che si ritiene abbiano “sostanzialmente”  superando  le deleghe di funzioni in favore delle Regioni operate dall’art. 90 del DPR 616/1977 e dall’art.  86 del dlgs 112/1998  nella gestione del demanio idrico, o almeno drasticamente ridotto i profili pianificatori[29], in favore dei compiti programmatori e di vigilanza delle Autorità di Bacino Distrettuali (enti pubblici non economici, sottoposti, ai sensi degli articoli 5 e 6 del D.M. 294 del 25 ottobre 2016, ai poteri di indirizzo e coordinamento -ex ante- e di controllo e vigilanza -ex post- da parte del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica). .

 4.2.    Va infatti innanzitutto rilevato che l’art. 141 spesso richiamato a sostegno delle pretese perduranti competenze regionali (<<Oggetto delle disposizioni contenute nella presente sezione è la disciplina della gestione delle risorse idriche e del servizio idrico integrato…….2. Il servizio idrico integrato è costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili di fognatura e di depurazione delle acque reflue….>>) si riferisce al quadro complessivo  delle competenze sulle risorse idriche,  senza alcuna ulteriore specificazione a carico delle Regioni, mentre l’art. 142 ai commi 2 e 3 opera solo un generico richiamo  a non specificati compiti regionali, dai quali peraltro ha escluso il servizio idrico integrato (……<< 2. Le regioni esercitano le funzioni e i compiti ad esse spettanti nel quadro delle competenze costituzionalmente determinate e nel rispetto delle attribuzioni statali di cui al comma 1, ed in particolare provvedono a disciplinare il governo del rispettivo territorio. 3. Gli enti locali, attraverso l’ente di governo dell’ambito di cui all’articolo 148, comma 1, svolgono le funzioni di organizzazione del servizio idrico integrato….>>).

            Viceversa tra le norme invocate a suffragio delle responsabilità regionali per le esondazioni degli alvei demaniali, un più esplicito riferimento a competenze regionali sulle aste fluviali  risulta testualmente individuato  (solo) dall’art. 61 del dlgs 152/06 [30] che al comma 1 specifica le competenze delle Regioni in materia di : <<  …..redazione, approvazione ed esecuzione dei progetti, degli interventi e delle opere da realizzare nei distretti idrografici) e) (organizzazione e  funzionamento del servizio di polizia idraulica ed a quelli per la gestione e la manutenzione delle opere e degli impianti e la conservazione dei beni) ed h) (assunzione di ogni altra iniziativa ritenuta necessaria in materia di conservazione e difesa del territorio, del suolo e del sottosuolo e di tutela ed uso delle acque nei bacini idrografici di competenza>>.

            Tuttavia va rilevato che tale norma dell’art. 61 risulta collocata  all’interno della Parte III del T.U. (intitolata: <<Norme in materia di difesa del suolo e lotta alla desertificazione, di tutela delle acque dall’inquinamento e di gestione delle risorse idriche>>).

 Ebbene, proprio in riferimento a tale “Parte III”,  l’art. 63 c. 2 dello stesso dlgs 152/06 ha però  statuito che al momento della costituzione delle Autorità di Bacino distrettuali le competenze regionali  previste nella Parte IIIa e quindi nell’art. 61, siano attribuite a tali Autorità:  << le regioni…..istituiscono l’Autorita’ di bacino distrettuale, che esercita i compiti e le funzioni previsti nel presente articolo; alla medesima Autorita’ di bacino distrettuale sono altresi’ attribuite le competenze delle regioni di cui alla presente parte>>, con evidente esplicita riduzione dei compiti e delle responsabilità delle stesse Regioni.

 4.3.    A riprova del predetto effetto traslativo delle competenze ex art. 63 c. 2 si evidenzia infatti che a seguito della istituzione delle Autorità di Bacino distrettuali è  previsto dall’art. 69 del dlgs 152/06 che, in materia di aste fluviali, la pianificazione della gestione delle opere, degli interventi nei distretti e del funzionamento della polizia idraulica  rientri tra i compiti progettuali di tali Autorità, che li esercitano a mezzo dei loro Piani triennali (cfr. art. 69 <<1. I piani di bacino sono attuati attraverso programmi triennali di intervento……..2. I programmi triennali debbono destinare una quota non inferiore al quindici per cento degli stanziamenti complessivamente a: a) interventi di manutenzione ordinaria delle opere, degli impianti e dei beni….b) svolgimento del servizio di polizia idraulica…>>).

 Cosicchè, ai sensi dell’art. 65 del dlgs 152/06,  una volta istituite le Autorità di Bacino, anche la redazione ed esecuzione dei progetti, degli interventi e delle opere da realizzare nei distretti idrografici previsti dall’art. 61,  divengono essenzialmente di competenza di tali Autorità (cfr. art. 65 <<il Piano di Bacino distrettuale…è lo strumento .strumento conoscitivo, normativo e tecnico-operativo mediante il quale sono pianificate e programmate le azioni e le norme d’uso finalizzate alla conservazione, alla difesa e alla valorizzazione del suolo ed alla corretta utilizzazione della acque>>)[31].

 In particolare poi il comma 3 dell’art. 65 (<< Il Piano di bacino, in conformità agli indirizzi, ai metodi e ai criteri stabiliti dalla Conferenza istituzionale permanente di cui all’articolo 63, comma 4, realizza le finalità indicate all’articolo 56>>)  affida al Piano di Bacino delle Autorità Distrettuali, con valenza di strumento sovraordinato[32], i  precipui compiti di progettazione  previsti dall’art. 56  del dlgs 152/06 (che comprendono: << 1. Le attività di programmazione, di pianificazione e di attuazione degli interventi ……riguardano…… in particolare: a) la sistemazione, la conservazione ed il recupero del suolo nei bacini idrografici, con interventi idrogeologici, idraulici, idraulico-forestali, idraulico-agrari, silvo-pastorali, di forestazione e di bonifica……. anche attraverso processi di recupero naturalistico, botanico e faunistico; b) la difesa, la sistemazione e la regolazione dei corsi d’acqua, dei rami terminali dei fiumi e delle loro foci nel mare…… c) la moderazione delle piene………h) la razionale utilizzazione delle risorse idriche superficiali e profonde……..nonchè la polizia delle acque; i) lo svolgimento funzionale dei servizi di polizia idraulica……..l) la manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere e degli impianti nel settore e la conservazione dei beni>>).

 In riferimento ai predetti poteri di pianificazione e controllo delle Autorità Distrettuali, esercitati in forza  degli adottati Piani di Bacino, l’ art. 65 c. 3 poi espressamente specifica che: << Il Piano di Bacino…contiene….: b) la individuazione e la quantificazione delle situazioni, in atto e potenziali, di degrado del sistema fisico, nonchè delle relative cause; c) le direttive alle quali devono uniformarsi la difesa del suolo, la sistemazione idrogeologica ed idraulica e l’utilizzazione delle acque e dei suoli; d) l’indicazione delle opere necessarie distinte in funzione:  1) dei pericoli di inondazione e della gravità ed estensione del dissesto; e) la programmazione e l’utilizzazione delle risorse idriche, agrarie, forestali ed estrattive; f) la individuazione delle prescrizioni, dei vincoli e delle opere idrauliche, idraulico-agrarie, idraulico-forestali, di forestazione, di bonifica idraulica, di stabilizzazione e consolidamento dei terreni e di ogni altra azione o norma d’uso o vincolo finalizzati alla conservazione del suolo…….s) le priorità degli interventi ed il loro organico sviluppo nel tempo, in relazione alla gravità del dissesto;>>).

 4.4.    E’ evidente quindi che se le suindicate azioni ed attività fossero di competenza regionale o dovessero essere condivise con la Regione non si spiegherebbe perchè  l’art. 69 c. 2 del dlgs 152/06 stabilisca inequivocamente  a carico delle Autorità di Bacino anche la previsione e lo stanziamento di risorse all’interno  dei loro Piani Triennali (cfr. art. 69 c. 2 << I programmi triennali debbono destinare una quota non inferiore al quindici per cento degli stanziamenti complessivamente a:  : “a) interventi di manutenzione ordinaria delle opere, degli impianti e dei beni, compresi mezzi, attrezzature e materiali dei cantieri-officina e dei magazzini idraulici; b) svolgimento del servizio di polizia idraulica….>>).

 4.5.    Ma che  si tratti della progettazione ed esecuzione di opere di competenza non-regionale è reso ancor più evidente dal comma 3 dell’art. 69, che stabilisce che le Regioni “possono” (ma non “debbono”) decidere di intervenire  per realizzare alcuni interventi del Piano (cfr: “ 3. Le regioni, conseguito il parere favorevole della Conferenza istituzionale permanente di cui all’articolo 63, comma 4, possono provvedere con propri stanziamenti alla realizzazione di opere e di interventi previsti dai piani di bacino, sotto il controllo della predetta conferenza”).

 Ne consegue  che, a seguito della costituzione delle Autorità di Bacino distrettuali, la progettazione, l’esecuzione e la scelta degli interventi[33] e la vigilanza sul comprensorio idrico, che il Tribunale delle Acque Pubbliche della Campania riconduce alle competenze regionali, sono invece diventate ex lege precipue competenze di tali Autorità distrettuali, in diretto collegamento con i poteri di indirizzo statali[34].

Peraltro se si considera che in termini di scienza idraulica la cd “manutenzione straordinaria” delle aste fluviali non è un intervento non previsto, eccezionale e sostitutivo della mancata manutenzione ordinaria spettante  ai Consorzi, ma è invece la progettazione-esecuzione infrastrutturale coordinata nell’ambito di un intero Bacino, cioè proprio quella attribuita ai Piani delle Autorità Distrettuali, risulta evidente l’insufficienza definitoria di pronunzie giudiziali che condannano genericamente i Consorzi per la mancata manutenzione ordinaria, insieme alla Regione Campania per l’ omessa effettuazione dell’eventuale manutenzione straordinaria.

            4.6.      Infine, si evidenzia che di recente, con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 27 settembre 2021 è stato modificato il precedente sistema introdotto dal D.P.C.M. 28 maggio 2015 ai fini dell’aggiornamento dei criteri, delle modalità e dell’entità delle risorse destinate al finanziamento degli interventi di mitigazione del rischio idrogeologico, potenziando il ruolo centrale delle Autorità di bacino distrettuali nel  vaglio preliminare di ammissibilità dei singoli interventi[35].

5. Le potestà di vigilanza delle Autorità.

5.1.     La nuova  ripartizione di competenze operata dal dlgs 152/06 risulta ancora più evidente nell’avvenuto assoggettamento dei Consorzi di Bonifica ai poteri di vigilanza delle Autorità distrettuali.

 Poichè infatti la pianificazione del bacino idrografico, la progettazione degli interventi, la programmazione della manutenzione e l’organizzazione della polizia delle acque rientrano nei poteri  progettuali e di coordinamento delle Autorità di Bacino, l’art. 63 c. 11 prevede un’altra trasmigrazione di poteri regionali, subordinata alla costituzione delle Autorità distrettuali, che è la sottoposizione dei Consorzi alla vigilanza di tali Autorità: “ le Autorita’ di bacino coordinano e sovrintendono le attivita’ e le funzioni di titolarita’ dei consorzi di bonifica integrale di cui al regio decreto 13 febbraio 1933, n. 215………con particolare riguardo all’esecuzione, manutenzione ed esercizio delle opere idrauliche e di bonifica, alla realizzazione di azioni di salvaguardia ambientale e di risanamento delle acque….”

 E’ evidente poi che tale norma dell’articolo 63 c. 11, allorchè parla di “sovrintendere alla manutenzione consortile”  vada  necessariamente coordinata  con la previsione del precitato art. 65.

 Considerato infatti che l’art. 65 atttribuisce, come visto,  alla Pianificazione di Bacino i compiti progettuali di cui all’art. 56 (“1. Le attività di programmazione, di pianificazione e di attuazione degli interventi…..riguardano… in particolare: l) la manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere e degli impianti nel settore e la conservazione dei beni”) è giuridicamente plausibile che la progettualità dell’Autorità di Bacino ex art. 65 si coordini con la vigilanza sugli interventi dei Consorzi ex art. 63 c. 11 escludendo che le Regioni esercitino in via esclusiva un controllo sull’attività manutentiva dei predetti Enti di Bonifica, come invece ritenuto dalla  giurisprudenza già citate, che continua a condannare la Regione anche per una (peraltro generica ed indimostrata) mancata vigilanza sui Consorzi.

 5.2.    Si ritiene quindi che la previsione del TU dell’Ambiente sui poteri delle Autorità distrettuali in materia di polizia idraulica  (art. 56 c. 1 lett. i; art. 69 c. 1 lett b) ed i compiti di vigilanza sui Consorzi  ex art. 63 c. 11  rendano ancor più evidente e problematica la peculiarietà della situazione della Regione Campana, nella quale i compiti di polizia delle acque sono esercitati esclusivamente dagli Enti di Bonifica.

 Va infatti ribadito che nella Regione Campania (dove come visto vi è una storia di bonifiche che risale al 1600)  alcuni Consorzi hanno fin dalla loro costituzione esercitato i poteri di polizia idraulica sui canali di bonifica da loro realizzati (ex art 159 RD 368/1904 ed art. 70 RD 215/1933) vigilando su alvei di bonifica in loro esclusiva gestione che, in quanto tali, sono stati ab origine sottratti ai controlli statali di cui all’art.  93 e ssg del RD  523 del  25/7/1904, e che quindi non sono stati  successivamente oggetto di devoluzione dallo Stato alle Regioni per effetto dei DPR 8/1972 e 616/1977 e del dlgs 112/1998.

 Tant’è vero che su tali aste l’art. 1, comma 1, del D.Lgs. 1° dicembre 2009, n. 179  ha confermato la vigenza dei poteri di polizia idraulica dei Consorzi di cui all’art. 70 RD 215/33, con disposizione  successiva alla normativa che ha disposto la devoluzione della gestione delle aste dallo Stato alle Regioni (DPR 8/1972, dPR 616/1977, dlgs 112/1998).

 Nello specifico della realtà campana poi, considerato che i continui interventi di bonifica e di ampliamento hanno reso necessario coordinare ed accentrare  i servizi di bonifica con quelli idrici e di scarico,  i poteri di polizia idraulica consortili sono stati nel tempo di fatto estesi agli interi comprensori idraulici e disciplinati dai Regolamenti consortili di polizia idraulica [36].

 Per effetto di tale consolidatosi esercizio consortile di polizia idraulica su interi comprensori idraulici,  la Regione Campania non ha quindi successsivamente operato il conferimento di tali compiti ex art 4 legge 59/1997, né, a seguito dell’intervento sostitutivo  del Governo previsto dall’art. 4 c. 5 legge 59/1997, ha dato in alcun modo esecuzione  all’attribuzione  alle Province dei poteri in materia di polizia idraulica/polizia delle acque prevista dall’art. 34 c. 1 lettere c/g, del dlgs 99/1996, di fatto invece accettando la attività di polizia dei Consorzi espletata in forza dell’art. 70 RD 215/1933, anche considerato che tale norma è stata, come visto,  confermata nella sua vigenza dall’art. 1 c. 1 dlgs 179/09 successivamente alle stesse norme che hanno disposto la  devoluzione gestionale delle aste in favore delle regioni .

            Infine, a formale  avallo di tale esercizio di fatto, con delibera di Giunta n. 339 del 23/7/2019, la Regione Campania ha preso atto dello svolgimento (ex tunc) dei compiti di polizia/vigilanza e sanzionatori dei Consorzi sugli alvei del demanio fluviale ed ha addirittura riconosciuto a tali enti il diritto ad incamerare i proventi delle sanzioni irrogate[37]

            5.3.      Considerato quindi che le Autorità di bacino “sovraintendono sulle attività dei Consorzi” “.con particolare riguardo all’esecuzione, manutenzione ed esercizio delle opere idrauliche e di bonifica, alla realizzazione di azioni di salvaguardia ambientale e di risanamento delle acque….”   ai sensi dell’ art. 63 c. 11,  nonché determinano gli stanziamenti sulle attività di polizia idraulica contenute nei Piani triennali delle Autorità di Bacino  ex art. art. 69 c. 2 lett. b,   è  evidente che l’intento del legislatore sia stato quello di saldare i compiti progettuali sull’intero bacino di cui all’art. 56 (“1. Le attività di programmazione, di pianificazione e di attuazione degli interventi…..riguardano… in particolare: l) la manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere e degli impianti nel settore e la conservazione dei beni”) con la gestione  comprensoriale e di poteri di polizia esercitati dai Consorzi sulle aste fluviali demaniali, nonchè con i compiti degli enti d’ambito[38].

            Saldatura che a maggior ragione si giustifica in un territorio, quale quello campano, dove, a seguito della stratificazione degli interventi, si è determinata un’estensione parcellizzata del reticolo idrico e di bonifica con commistioni di opere idrauliche, di bonifica e reflue, che,  gestito in fatto dai Consorzi, necessita di interventi coordinati a livello generale di bacini idrografici in una visione complessiva della tutela del teritorio.

            Una tale progettualità di area vasta, superato il vaglio costituzionale con l’affermata riconduzione dei poteri delle Autorità Distrettuali alla tutela dell’ambiente (ambito materiale di competenza esclusiva statale[39]), evidentemente scavalca quindi  i compiti regionali e coinvolgendo le nuove competenze degli enti d’ambito ex art 142. c3 dlgs 152/2006, ulteriormente esclude dalle responsabilità regionali anche le esondazioni imputabili alla cattiva gestione delle acque reflue.

6. Conclusioni.

La visione del dlgs 152/06 di azioni coordinate su interi bacini  idrografici anche di estensione ultraregionale e sugli interconnessi profili di tutela ambientale, di salvaguardia delle acque e di riassetto idrogeologico,  hanno evidentemente   limitato il profilo localistico delle responsabilità regionali gestionali sulle aste demaniali, attribuendo alle Autorità di Bacino le competenze di una politica di pianificazione e di intervento multisettoriale e di diretta connessione con la gestione locale del demanio fluviale da parte dei Consorzi di bonifica.

E tali nuovi profili competenziali possono trovare una peculiare applicazione proprio in un territorio, come quello campano, che è caratterizzato insieme da una consolidata gestione consortile di fatto del demanio fluviale, da una parcellizzazione interconnessione di canali fluviali/di bonifica/di scolo e dall’assenza di una unitaria visione progettuale degli interventi di tutela e salvaguardia.

*Avvocato dell’Ufficio legale della Giunta Regionale della Campania

[1]          .           ISPRA,  Rapporto 2021. Dissesto idrogeologico in Italia: pericolosità e indicatori di rischio, Roma, 2021, n. 356.

[2]          .           P. Mancini, Sulla natura dei consorzi di bonifica. De re minima, Osservatorio Agromafie, 2016, pag 3 ss.

[3]           .           Corte dei Conti, Sezione del Controllo sugli Enti Locali, Determinazione e relazione  sul risultato del controllo sulla gestione finanziaria dell’Autorità di Bacino Disstrettuale del Fiume Po  2022, 5 ottobre 2023, n. 110.

[4]                .                 Legambiente, Dossier, Abusivismo edilizio: l’Italia frana, il Parlamento condona, 2014. Il Dossier  sottolinea come la Campania continui a rappresentare un primato nazionale per quanto riguarda gli illeciti del cemento, con il 13,9% del totale nazionale delle infrazioni accertate dalle forze dell’ordine nel 2012 localizzate nella regione . https://legambiente.campania.it/files/Goletta%20del%20Fiume%20Sarno%202016.pdf

            Legambiente, Dossier, Fango. Il Modello Sarno vent’anno dopo, 2018 cfr. <<Negli ultimi 20 anni, nei comuni di questo comprensorio, sono state oltre 27mila, secondo le stime delle forze dell’ordine, le persone denunciate per abusi edilizi, in pratica il 10% della popolazione residente>> https://legambiente.campania.it/wp-content/uploads/2018/05/dossier-Sarno-20-anni-dopo.pdf

[5]           .           Legambiente, Rapporto Città Clima 2023 Speciale Alluvioni, 2023.

[6]               .                 Consiglio Nazionale degli Ingegneri, Pnrr e dissesto: oltre un miliardo di fondi stralciati. Comunicato  1/8/2023;  https://www.cni.it/media-ing/news/240-2023/4498-pnrr-e-dissesto-oltre-un-miliardo-di-fondi-stralciati .

[7]. https://tg24.sky.it/napoli/2022/09/30/maltempo-campania-napoli

[8]          .           https://www.ilmattino.it/avellino/nubifragio_irpinia_6_cavalli_finiscono_fiume_ofanto_salvati_dai_pompieri-7032601.html

[9].  https://www.3bmeteo.com/giornale-meteo/cronaca-meteo-maltempo%E2%80%94esonda-il-fiume-sarno-in-campania%E2%80%94recuperi-con-gommone–il-video-664736

[10]         .           https://www.fanpage.it/napoli/maltempo-crolla-argine-del-fiume-a-nocera-inferiore-mamma-con-3-figli-salvata-col-gommone/

[11]              .                 https://agronotizie.imagelinenetwork.com/agricoltura-economia-politica/2023/01/23/maltempo-campania-il-volturno-rompe-gli-argini-con-una-piena-eccezionale-danni-incalcolabili/78116

[12]         .           Avellino Today https://www.avellinotoday.it/cronaca/forino-violenta-bomba-d-acqua-25-maggio-2023.html

[13]         .           L. Di Procolo, Dissesto Idrogeologico: Analisi normativa e scenari futuri,  in Il Diritto Amministrativo, Febbraio 2024, n. 2,  Anno XVI, n. 02.

[14]              .                 Consorzio di Bonifica in Destra del fiume Sele, La storia, Sito Istituzionale, https://www.bonificadestrasele.it/la-storia/

            Consorzio Generale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno, Regi Lagni, Cenni storici,  https://www.consbiv.it/cennistorici.html.

[15]         .           G. Garzia, La pianificazione delle acque nel sistema dei piani regionali e locali, Convegno Nazionale <<Acqua e suolo: dalla legge 183/89 alla direttiva europea 60/2000>>, Taormina (ME), 1-2 dicembre 2005, in Giuristi Ambientali, 2006, pag. 10.

[16]         .                Ispra, Rapporto sulle pericolosità da alluvione in Italia ed indicatori di rischi associati”, 2021, https://www.isprambiente.gov.it/files2021/pubblicazioni/rapporti/rapporto_alluvioni_ispra_353_16_11_2021_rev2.pd

[17]         .           Consorzio Generale di bonifica del Bacino Inferiore del Volturno, Conferenza programmatica sugli interventi di bonifica idraulica. Cis Regi Lagni, soluzione ad allagamenti nel territorio, Aversa (CE), 7 febbraio 2023.

[18] Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Napoli,  6 luglio 2023, n.  3248, giudizio nrg  1837/2018, inedita

[19]              .                 Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Napoli, 5 dicembre 2022, n.  5140, giudizio nrg. 6208/2016, inedita

[20]  D.M. 19 settembre 1996,  GU Serie Generale, 9 ottobre 1996,  n.237.

[21]              .                Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Napoli, 20 novembre 2023, n. 4916, giudizio nrg.  1580/2018,  inedita

[22]         .           Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Napoli, 16 maggio 2023, n. 2189, giudizio nrg. 398/2017, inedita

[23]             .                 M.di Natale, Relazione,  Convegno <<II Focus Ciclo integrato delle acque e dei fenomeni alluvionali: il caso del bacino idrografico del Fiume Sarno>>,  Caserta, 16 aprile 2021.

[24].             Corte di Giustizia UE sez. VI, 6 dicembre 2021, n.668, in Gazzetta UE 6.12.2021.

[25]         .           G. Garzia, op. cit., pag. 12

[26]         .           Direttiva 2007/60/CE, Preambolo, parr. 3 e 5

[27]         .                Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Napoli,  12 dicembre 2022,  n. 5221, giudizio nrg. 729/2016, inedita

[28]         .                Cfr. Sentenza Trap n.  581 del 13/2/2023, giudizio nrg. 845/2017, inedita

[29]. G. Garzia, op.  cit., pag. 12

[30]              .                 Art. 61 commi 1, 5 e 6 del dlgs <<(Competenze delle regioni) 1. Le regioni, ferme restando le attività da queste svolte nell’ambito delle competenze del Servizio nazionale di protezione civile, ove occorra d’intesa tra loro, esercitano le funzioni e i compiti ad esse spettanti nel quadro delle competenze costituzionalmente determinate e nel rispetto delle attribuzioni statali, ed in particolare:  a) collaborano nel rilevamento e nell’elaborazione dei piani di bacino dei distretti idrografici secondo le direttive assunte dalla Conferenza istituzionale permanente di cui all’articolo 63, comma 4, ed adottano gli atti di competenza;  b) formulano proposte per la formazione dei programmi e per la redazione di studi e di progetti relativi ai distretti idrografici;  c) provvedono alla elaborazione, adozione, approvazione ed attuazione dei piani di tutela di cui all’articolo 121;  d) per la parte di propria competenza, dispongono la redazione e provvedono all’approvazione e all’esecuzione dei progetti, degli interventi e delle opere da realizzare nei distretti idrografici, istituendo, ove occorra, gestioni comuni; e) provvedono, per la parte di propria competenza, all’organizzazione e al funzionamento del servizio di polizia idraulica ed a quelli per la gestione e la manutenzione delle opere e degli impianti e la conservazione dei beni; f) provvedono all’organizzazione e al funzionamento della navigazione interna, ferme restando le residue competenze spettanti al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti; g) predispongono annualmente la relazione sull’uso del suolo e sulle condizioni dell’assetto idrogeologico del territorio di competenza e sullo stato di attuazione del programma triennale in corso e la trasmettono al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio entro il mese di dicembre; h) assumono ogni altra iniziativa ritenuta necessaria in materia di conservazione e difesa del territorio, del suolo e del sottosuolo e di tutela ed uso delle acque nei bacini idrografici di competenza ed esercitano ogni altra funzione prevista dalla presente sezione………………………….

5. Le funzioni relative al vincolo idrogeologico di cui al regio decreto-legge 30 dicembre 1923, n. 3267, sono interamente esercitate dalle regioni.
6. Restano ferme tutte le altre funzioni amministrative già trasferite o delegate alle regioni.>>

[31]         .           M. Alberton, L’attività delle Autorità di bacino alla luce dei recenti sviluppi, in Istituzioni del federalismo, 3 aprile 2010, pp. 376-377

[32]         .           M. Di Lullo, L’Autorità di Bacino Distrettuale come ente di pianificazione e tutela ambientale, in Ambientediritto,  1/2023, pag. 19

[33]         .           Cons. Stato, Sez. IV, 26 settembre 2019, n. 6438

[34]         .           cfr. di Lullo, op cit, pag. 12. L’A. rileva che l’approvazione del piano di bacino (e dei relativi stralci) la componente statale sembra acquisire un ruolo determinante, atteso che il piano viene adottato dalla CIP e approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’Ambiente, sentita la Conferenza Stato- Regioni, come si evince dal combinato disposto degli artt. 66, comma 6 e dell’art. 57, comma 1, n. 2, lett a), D.lgs. n. 152/2006.

[35] . cfr. di Lullo, op cit, pag. 31.

[36]              .                 cfr. Consorzio di Bonifica Integrale Comprensorio Sarno, Lavori di manutenzione ordinaria delle OO.PP di bonifica integrale del comprensorio di bonifica (<<Oltre alle attività di vigilanza, controllo e repressione degli abusi sul territorio (funzioni di Polizia Idraulica) ed a quelle di ristrutturazione o di realizzazione di nuove opere….. il Consorzio di Bonifica Integrale Comprensorio Sarno effettua quotidianamente lavori di manutenzione ordinaria della rete dei colatori e delle vasche di pertinenza della bonifica in ambito comprensoriale...>>), ”https://www.bonificasarno.it/lavori/

                  cfr. Consorzio Generale di Bonifica del Bacino Inferiore del Volturno,  Regolamento di Polizia Idraulica,  https://www.consbiv.it/it/RegolamentoDiPoliziaIdraulicaCdBVolturno-1.pdf

[37]         .           Delibera di Giunta Regionale della Campania, 23 luglio 2019, n. 339 del 23/7/2019, in Burc n. 42 del 25 Luglio 2019 (<< ……D E L I B E R A per le motivazioni e considerazioni esposte in premessa, che si intendono integralmente trascritte ed approvate: 1. di prendere atto che compete ai Consorzi di Bonifica, nell’ambito dell’attività di vigilanza e sorveglianza espletata dal proprio personale autorizzato a difesa delle opere pubbliche di bonifica e idrauliche, nonché dei corsi d’acqua naturali pubblici facenti parte integrante del sistema di bonifica e di irrigazione, il procedimento per l’applicazione delle sanzioni amministrative e pecuniarie di cui alla L.R. n. 13/1983;  2. di stabilire che ai Consorzi di Bonifica spetta l’utilizzo dei proventi delle sanzioni amministrative pecuniarie destinandoli a finanziare le spese di gestione della funzione delegata e alla manutenzione…”).

[38]         .           M. De Benedetto, Gli Ambiti territoriali ottimali e la programmazione locale. Il ruolo delle Autorità di bacino e degli Enti di governo d’ambito. I rapporti con l’Aeegsi,  in Amministrazione in cammino, 31 maggio 2017, , pag. 7 e ss.

[39]         .           Corte Costituzionale, 23 luglio 2009, n. 232.

            cfr. C. Lanna, Ruolo e competenze delle Autorità di Bacino, XXIX Convegno Associazione Veneta degli Avvocati Amministrativisti, <<Cambiamenti climatici, tutela del suolo e uso responsabile delle risorse idriche>> , Cortina d’Ampezzo, 5 luglio 2019.

L'articolo Le esondazioni degli alvei demaniali nella Regione Campania. Profili giuridici sulle competenze delle Autorità di Bacino Distrettuali. (The floods of the state state banks in the Campania Region. Legal profiles on the competences of the hydrographic Basin Authorities) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: l’acqua come risorsa – 2. L’evoluzione normativa in materia di demanio idrico – 3. Il demanio idrico oggi – 4 Dal demanio acquedottistico alle infrastrutture idriche demaniali – 5 La ripubblicizzazione del servizio idrico integrato tra realtà fattuale e prospettive de iure condendo – 6 L’acqua come diritto fondamentale: una proprietà integrata.

1. La vastità del tema assegnatomi e la naturale limitatezza dello spazio a disposizione impongono una serie di precisazioni preliminari in modo da perimetrare il terreno d’indagine.
A tal fine va, innanzitutto, precisato che vi sono una pluralità di beni pubblici e correlativamente di servizi pubblici riferiti al campo delle acque.
Nell’ambito dei beni pubblici troviamo le acque come demanio idrico, come demanio marittimo, come acque minerali e termali; tra i servizi pubblici abbiamo quello idrico integrato, quello di navigazione marittima, fluviale e lacuale, quello idroelettrico, irriguo, etc.
La presente disamina non avrà ad oggetto tutte queste varie fenomenologie, concentrandosi, invece, sull’acqua come risorsa sempre più scarsa, ma anche come diritto fondamentale dell’uomo, per cui è necessario collegare il bene al suo utilizzo razionale ed aperto alla fruizione di tutti.
In altre parole, si tratta di vedere l’acqua come risorsa idrica erogata mediante la moderna figura del servizio idrico integrato, oggetto tra l’altro di un’apposita disciplina contenuta nel codice ambientale ¹.
Anche in quest’ambito non si tratteranno le numerose problematiche attinenti al servizio idrico integrato, quali il contenuto della convenzione e della carta dei servizi, i problemi tariffari, etc. Ci si limiterà, invece, per rimanere ancorati al tema del convegno alle questioni più propriamente dominicali e, quindi in particolare, alle figure del demanio idrico e di quello acquedottistico, cercando di coglierne i relativi collegamenti, in modo da scorgerne i tratti unificanti, che, è il caso già di precisare, a mio modo di vedere sono da cogliere all’interno della dicotomia pubblico-privato.
2. Va subito evidenziato che il demanio idrico, da intendersi modernamente come il compendio di “tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorchè non estratte dal sottosuolo” ², ha seguito un trend evolutivo in chiara antitesi a quello riguardante, in genere, la proprietà pubblica: difatti, mentre quest’ultima è stata oggetto di un progressivo e largo processo di privatizzazione, il demanio idrico, al contrario, ha vissuto un’opera di graduale ed insistente pubblicizzazione, sino ad un completo assorbimento nella sfera pubblica ³.
A tal fine sembra utile fornire, brevemente, una ricostruzione storica di tali profili evolutivi ⁴.
In origine, in base al codice civile del 1865, le acque venivano distinte tra pubbliche e private, rientrando tra le prime i fiumi e i torrenti, mentre le altre acque appartenevano ai privati. La limitata pubblicizzazione trovava come giustificazione lo scarso interesse, in quel periodo, per l’acqua come bene pubblico, non ancora oggetto delle problematiche odierne, prime fra tutte l’inquinamento: l’interesse alla fruizione collettiva era limitato solamente ai trasporti fluviali ed alla fluitazione ⁵.
Un passo in avanti si ha durante il fascismo, quando, dapprima, con il t.u. sulle acque ⁶ e, poi, con il nuovo codice civile, viene stabilito che appartengono al demanio dello stato “i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia” ⁷. In questo contesto, al di là dell’elenco normativo, venne posto alla base della distinzione tra acque pubbliche e private il criterio fondato sull’attinenza del bene al “pubblico generale interesse” ⁸. L’ampio uso (in senso estensivo) di questa clausola, fattone dalla giurisprudenza, ha portato nei fatti ad un ampliamento delle acque pubbliche, riducendo le private a quelle con scarsa portata o di minima importanza idrografica (essendo suscettibili di utilizzazione ai fini del pubblico generale interesse) ⁹, rientrando in tali fattispecie, ad es., un lago non pescoso o l’acqua di un pozzo.
Nella prima metà degli anni ’90 del secolo scorso la parabola ha iniziato a chiudersi attraverso la pubblicizzazione della acque da parte della cd. legge Galli, disponendo che “tutte le acque superficiali e sotterranee, anche non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà” ¹⁰.
Anche se in dottrina la portata innovativa della legge Galli è stata ridimensionata ¹¹, non va nascosto che la previsione è molto importante, poiché la distinzione tra acque pubbliche e private viene meno, con la definitiva acquisizione del patrimonio idrico alla sfera pubblica, evitando speciose questioni sulla linea di confine con la proprietà privata. Ed in quest’ambito, dalla lettura congiunta della l. n. 36/94 e dell’art. 822 del codice civile, secondo cui appartengono allo stato e fanno parte del demanio pubblico … le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia, è derivato che tutte le acque del suolo e sottosuolo facciano parte del demanio idrico.
Da ultimo, con il codice ambientale si è proceduto ad includere le acque nel demanio idrico statale, stabilendo che “tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorchè non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio dello stato” ¹².
Si è compiuto, pertanto, l’ultimo passaggio della parabola pubblicizzante per cui il legislatore ha espressamente incluso tutte le acque nel demanio idrico statale.
Si tratta di una precisazione (il riferimento alla demanialità) che, seppur non innovativa dal punto di vista sostanziale, è molto importante sul piano semantico, volendosi segnalare la centralità dell’acqua nell’ambito delle proprietà pubbliche.
Il legislatore, pur avendo riservato allo stato l’appartenenza del bene, ha, tuttavia lasciato uno spazio di libertà ai privati, consentendo ai medesimi la libera fruizione, da un lato, delle acque piovane raccolte in invasi o cisterne al servizio di fondi agricoli o di singoli edifici ¹³, e, dall’altro, l’utilizzazione delle acque sotterranee per usi domestici, purchè non comprometta l’equilibrio del bilancio idrico ¹⁴. Né va dimenticato che sono sottratte dal regime di riserva le acque piovane non ancora convogliate in un corso d’acqua o non ancora raccolte in un invaso o cisterne ¹⁵. In tutte le altre ipotesi l’utilizzazione delle acque da parte dei privati deve essere previamente autorizzata o concessa.
Va, da ultimo evidenziato che la pubblicizzazione delle acque è stata oggetto (durante il periodo di vigenza della legge Galli) di un incidente di costituzionalità, che, tuttavia è stato rigettato dalla Corte, essendo stato rilevato che la norma, nell’estinguere la proprietà privata, risulta essere ragionevole, mostrandosi come “un modo di attuazione e salvaguardia di uno dei valori fondamentali dell’uomo … e nello stesso tempo principio generale per una disciplina omogenea dell’uso delle risorse idriche” ¹⁶.
3. Accertato che le acque sono compendiate nel demanio idrico statale ¹⁷, s’intende approfondire la natura di questa tipologia di proprietà pubblica. Bisogna, difatti, evidenziare che l’imputazione al demanio statale va coordinata con le disposizioni in materia di trasferimento delle funzioni alle autonomie territoriali, dove si dispone che “alla gestione dei beni del demanio idrico provvedono le regioni e gli enti locali competenti per territorio” ¹⁸.
Il conferimento del potere di gestione alle autonomie territoriali pone problemi sia di ordine esegetico, che sistematico, dovendosi, vedere, da un lato, quale sia l’ambito delle funzioni gestorie conferite e, dall’altro, i caratteri di questa peculiare forma ‘federalistica’ di proprietà ¹⁹.
Innanzitutto occorre individuare quale sia l’ambito delle funzioni gestite: sotto questo profilo si può ritenere che, grosso modo, siano conferite tutte le funzioni di gestione economica e finanziaria (usi delle acque pubbliche), di tutela idraulica e difesa del suolo e di polizia ²⁰, ad eccezione di limitati casi, in cui per la dimensione dell’interesse la gestione viene attratta nelle competenze statali ²¹.
Ci si è, peraltro, chiesti se tra le funzioni di gestione rientri la sdemanializzazione ²²: in letteratura si è correttamente rilevato che tale attività non attiene alla gestione del bene, ma alla sua stessa esistenza, per cui il relativo potere rimane attribuito allo stato ²³.Opzione interpretativa, invero, recentemente seguita pure in giurisprudenza, dove si è precisato che detto potere è esercitato dall’organo statale competente, ovvero il ministero dell’ambiente ²⁴.
Quindi l’area delle facoltà dominicali degli enti territoriali riguarda la gestione amministrativa del bene, ma non la disposizione del medesimo, che rimane attribuita allo stato.
L’evidenziata ripartizione dei poteri dominicali pone problemi sistematici di non poco momento e sicuramente innovativi ²⁵.
Sotto questo profilo occorre, innanzitutto chiedersi quale sia la ratio sottostante a questa tipologia di regime giuridico.
La spiegazione dovrebbe essere ricercata nel peculiare rapporto che intercorre tra il demanio idrico e gli interessi territoriali differenziati, in quanto, per le caratteristiche geomorfologiche e i bisogni delle varie collettività, l’acqua non può essere imputata ad un unitario centro di riferimento. L’acqua a seconda dei casi può essere collegata ad interessi comunali, locali, regionali e statali, per cui la medesima viene allocata di volta in volta sui differenti livelli di governo, mediante il ricorso al principio della sussidiarietà verticale. La scelta, pertanto, di ripartire in maniera elastica le varie potestà dominicali tra stato ed autonomie territoriali corrisponde, dunque, alla necessità di dare attuazione al modello del cd. federalismo amministrativo.
Ciò, peraltro, comporta una peculiare allocazione delle facoltà dominicali, che ha indotto la letteratura a riflettere sulla natura di tale proprietà.
A tal fine si è notato che il conferimento a regione ed enti locali della gestione del demanio idrico realizza una separazione “tra titolarità del bene e titolarità della sua gestione, la quale per usare un’espressione suggestiva, si presenta come una sorta di proprietà usufruttuaria (l’usufruttuario ha diritto di godere della cosa, ma deve rispettare la destinazione economica art. 891)” ²⁶. Le autonomie territoriali si troverebbero, dunque, ad essere una sorta di usufruttuari, a titolarità propria, in quanto la funzione gestoria non è stata conferita in via di delega, ma trasferita, letteralmente, come loro competenza propria ²⁷: che non si tratti di un conferimento, ma di trasferimento della titolarità della competenza emerge, difatti, chiaramente, dalla lettura dell’art. 89, d.lgs. n. 122/98 ²⁸.
La tesi esaminata, sicuramente suggestiva, merita, peraltro, di essere ulteriormente precisata. Se, infatti, è vero che le autonomie territoriali sono centri d’imputazione di funzioni gestorie proprie, poichè tanto il tenore sistematico della norma, quanto lo stesso principio di sussidiarietà, depongono a favore di tale soluzione e che, quindi, ci troviamo di fronte ad una proprietà separata (essendovi un titolare del bene ed un titolare della gestione amministrativa) è, però, difficile sostenere di essere innanzi ad una proprietà usufruttuaria. Basti a tal fine rammentare che l’usufrutto è un diritto reale di godimento a durata limitata, usque ad mortem ²⁹, mentre nella fattispecie in esame la previsione della titolarità gestoria non ha limiti temporali, ma soggiace solamente alle regole dinamiche della sussidiarietà verticale.
In realtà la direzione su cui svolgere l’indagine, se si vuole fare riferimento ad istituti di diritto privato, è quella che muove dagli studi di analisi economica del diritto, inaugurati in ambiente nord-americano, sulla cd. scissione tra proprietà e controllo: si tratta, in particolare, della cd. ‘teoria dell’agenzia’, per cui un soggetto viene investito di un potere decisionale, esercitato nell’interesse di una collettività o di altri soggetti, i quali, pur conservando l’interesse proprietario, sono sostanzialmente privi di un potere decisionale in merito ³⁰. Si pensi, a tal fine, ai problemi che si pongono nel diritto societario ed in particolare nelle public company, ma anche ad altre forme come le amministrazioni fiduciarie od il trust. Queste sono, tuttavia, fattispecie non estendibili al caso del demanio idrico, poiché si fondano su atti di autonomia privata, in cui il proprietario volontariamente abdica, con proprio atto di volontà, le funzioni amministrative e gestorie.
Si tratta, semmai, di ricercare il fondamento giuridico all’interno del diritto pubblico.
A tal proposito l’idea della separazione tra titolarità del bene e titolarità gestoria richiama, per assonanza, la figura gianniniana della ‘proprietà divisa’, consistente “nella biappartenenza della cosa in ragione di due diversi interessi che la norma vuole tutelare, …mediante l’attribuzione a due soggetti di due distinte appartenenze di utilità della cosa” ³¹. La proprietà divisa riguarda una distinzione nella possibilità di utilizzo, che viene bipartita. Peraltro, nell’ipotesi del demani idrico, la bipartizione non riguarda la possibilità delle diverse forme di utilizzo, ma l’attribuzione a soggetti diversi di differenti facoltà dominicali, aventi ad oggetto, da un lato, direttamente la disposizione del bene e, dall’altro, la sua gestione amministrativa.
A ben vedere, gli studi sulla separazione tra proprietà e controllo, dove viene valorizzato l’aspetto organizzativo, inducono a ritenere che il campo d’indagine dovrebbe essere spostato alla teoria dell’organizzazione.
Nel caso del demanio idrico (ma il discorso vale anche per il demanio marittimo) abbiamo una situazione che è sostanzialmente riconducibile al seguente schema: un soggetto (ad autonomia territoriale) ha l’incarico (art. 86, dlgs., n. 112/98) di curare (gestione amministrativa) come interesse proprio (trasferimento della competenza) un interesse (demanio idrico) altrui (lo stato).
Si tratta, in altre parole, di un fenomeno largamente conosciuto, dibattuto e studiato o nell’ambito della teoria della ‘sostituzione’ ³² o di quella del ‘munus pubblico’ ³³.
Con la ‘teoria della sostituzione’ viene spiegato quel rapporto organizzativo per cui un’attività di pertinenza dello stato viene affidata ad altro soggetto, dove il primo è titolare della funzione, mentre il secondo ne ha in cura l’esercizio. Con il munus pubblico, invece, la cura di un interesse pubblico viene affidata ad altro soggetto.
Le due tesi in sostanza non sono tra loro molto distanti, se non forse per il fatto che la seconda tende a riferirsi a fenomeni (modernamente intesi) di esternalizzazione, tramite il conferimento di funzioni o servizi a soggetti privati ³⁴.
Considerato che nel caso in esame siamo di fronte ad un rapporto organizzativo tra due soggetti pubblici, sembra preferibile l’impiego della formula della sostituzione, che ha sicuramente un più ampio spettro rispetto a quello del munus.
Quindi con il trasferimento delle competenze gestorie del demanio idrico alle autonomie territoriali si verifica un fenomeno di sostituzione amministrativa, in cui le fattispecie (concessioni, opere, atti di autotutela, etc.) sono imputate, in genere, al sostituto (cioè l’ente territoriale competente), mentre al sostituito (lo stato) i risultati gestionali.
Il rapporto di sostituzione, anche alla luce della sussidiarietà, giustifica un’ingerenza dello stato sul proprio sostituto con la predisposizione di una serie di atti programmatori e d’indirizzo che diano un’uniformità di gestione su tutto il territorio nazionale, quali le direttive in ordine alla gestione del demanio idrico relativamente al rilascio delle concessioni di derivazione e la programmazione ed il finanziamento degli interventi di difesa del suolo ³⁵.
Lo stato è, dunque, tenuto a valutare tali risultati ed in caso negativo, in senso globale, è tenuto a rideterminare i propri criteri e programmi generali, nonché nel caso d’inadempienza esercitare i poteri sostitutivi riconosciutigli ³⁶.
4. La proprietà demaniale dell’acqua è chiaramente funzionalizzata alla massimizzazione del suo utilizzo collettivo. Per comprendere l’istituto è, dunque, essenziale analizzare la disciplina sull’uso delle acque.
Sotto questo profilo, per le ragioni già specificate in premessa, risulta essenziale far riferimento alle problematiche relative al servizio idrico integrato, da intendersi come “l’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue” ³⁷.
Come noto la figura del servizio idrico integrato è stata introdotta con la legge Galli per procedere ad uno sfruttamento razionale delle risorse idriche, atteso che l’organizzazione dei vari servizi attinenti l’utilizzo dell’acqua era estremamente parcellizzata, non integrata e non idonea a garantire un’ottimale e razionale distribuzione ed impiego dell’acqua.
Peraltro, la medesima legge, sotto il profilo del regime dominicale della rete, non si era preoccupata di accompagnare il processo evolutivo in atto con una disciplina ad hoc, che superasse il pregresso modello.
Difatti, la normazione sulle proprietà delle reti rientranti nel servizio idrico integrato risultava composita e differenziata, a seconda che si trattasse degli acquedotti o delle altre infrastrutture, quali le fognature ed i servizi di depurazione ³⁸.
Per quanto riguarda gli acquedotti era rimasta in piedi la disciplina codicistica che riconduceva al demanio pubblico le reti di proprietà dello stato, dei comuni e delle province ³⁹; come pure demaniali erano quelle di appartenenza regionale ⁴⁰. Gli acquedotti appartenenti invece ad altre amministrazioni pubbliche e le altre reti (fognature, servizi di depurazione, etc.) di proprietà pubblica facevano, invece, parte del patrimonio indisponibile, essendo beni destinati al pubblico servizio ⁴¹.
Il codice ambientale, di recente approvazione, nell’ottica della predetta integrazione, ha provveduto ad unificare tali regimi, disponendo che “gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al puno di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli artt. 822 ss. e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge” ⁴².
Quindi non solo gli acquedotti, ma tutte le infrastrutture idriche, se di proprietà (di amministrazioni) pubblica, sono beni demaniali. Si tratta, tra l’altro, di una previsione che tende a confermare il superamento del demanio come compendio di beni imputabili esclusivamente allo stato ed agli enti territoriali, in quanto tale natura, per quanto concerne le infrastrutture pubbliche, viene attribuita anche nell’ipotesi in cui l’appartenenza sia riferibile ad altre pubbliche amministrazioni.
La norma nell’estendere la demanialità anche ai beni di altre pubbliche amministrazioni, tende probabilmente a prendere in considerazione l’eventualità, non improbabile, che nel futuro una buona parte delle infrastrutture pubbliche non sia più realizzata per conto degli enti locali, ma direttamente dalle Autorità d’ambito ottimale (Ato), che sono il soggetto regolatore del servizio idrico integrato: da ciò la necessità di estendere il regime demaniale oltre gli enti a fini generali.
E sempre in quest’ottica, per l’eventualità in cui gli Ato non abbiano la proprietà dell’infrastruttura, è previsto che i medesimi esercitino i poteri di polizia demaniale previsti dal codice civile ⁴³, prevedendo, quindi, una tutela concorrente con le amministrazioni proprietarie.
Tali previsioni appaiono, peraltro, poco avanzate, poiché a mio modo di vedere la scelta coraggiosa sarebbe stata quella di attribuire la proprietà delle infrastrutture idriche direttamente agli Ato, quali regolatori del servizio idrico integrato: questa mancata previsione, tra l’altro e per le ragioni che verranno evidenziate, complica la possibilità di conferire e mantenere la titolarità del servizio alle cd. società in house providing.
La soluzione di affidare agli Ato la proprietà delle infrastrutture, avrebbe, pure, evitato quanto denunciato dall’Autorità di vigilanza sulle risorse idriche, e cioè che in ben 29 Ato le infrastrutture sono state cedute dagli enti locali a società ad intera partecipazione pubblica ⁴⁴, sulla scorta di quanto previsto dal Tuel ⁴⁵. Si tratta di una possibilità che, prima facie, non parrebbe potersi escludere, ma che pone dei seri problemi interpretativi ⁴⁶. Per esempio il conferimento del demanio idrico infrastrutturale a dette società, comporterebbe la perdita della demanialità per i medesimi, e l’acquisizione della natura di beni a destinazione pubblica, comportante, da un lato, l’incedibilità dei beni della rete e, dall’altro, il divieto di partecipazione per i privati alla società. Con la perdita della demanialità, peraltro, verrebbero meno i poteri a tutela della proprietà, di natura demaniale, riconosciuti dal codice ambientale anche agli Ato ⁴⁷. Tale disparità di trattamento, a secondo che i beni siano demaniali o a destinazione pubblica, appare, per la verità, poco ragionevole. Va, peraltro, evidenziato che la medesima Autorità di vigilanza sulle risorse idriche ha espresso dei dubbi sulla legittimità di siffatti conferimenti⁴⁸, perplessità che vanno condivise per le ragioni che si esporranno nelle considerazioni conclusive.

5. Ben più rilevante, è, peraltro, la questione dell’affidamento, non della rete, ma della gestione del servizio idrico integrato a società di diritto privato: difatti, a partire dalla legge Galli, ed in coerenza con un indirizzo coinvolgente tutti i servizi pubblici locali a carattere imprenditoriale (o industriale) ⁴⁹, l’ordinamento, grazie anche alle spinte dell’ordinamento comunitario, si è spinto verso l’affidamento della gestione del servizio a soggetti di diritto privato.
In particolare la spinta definitiva verso la privatizzazione è avvenuta tramite le modifiche apportate al Tuel, con l’introduzione dell’art. 113, dove per i servizi di rilevanza economica è stato previsto l’affidamento a: a) società di capitali private scelte mediante procedura di evidenza pubblica; b) società a capitale misto, dove il socio privato viene scelto sempre mediante procedure di evidenza pubblica; c) società controllate interamente dagli enti locali, mediante affidamento diretto (cd. in house providing). Con la precisazione, peraltro, che le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2007, facendo, tuttavia, salvi, da un lato, gli affidamenti in house effettuati in conformità ai principi della giurisprudenza comunitaria in materia di cd. controllo analogo e, dall’altro, l’affidamento a società miste il cui socio sia stato scelto mediante procedura di evidenza pubblica rispettose del diritto comunitario ⁵⁰.
In questo modo vengono garantiti, nella scelta dei soggetti gestori, i principi comunitari di parità di trattamento, trasparenza e libertà di concorrenza, che, peraltro, tendono a rafforzare l’economia di mercato a scapito dell’intervento pubblico nell’economia.
Se si svolge, però, lo sguardo ai dati forniti dall’Autorità di vigilanza sulle risorse idriche emerge, nei fatti, una situazione diametralmente opposta, in cui la tendenza è stata quella di affidare i servizi (prevalentemente) senza gara a società pubbliche o prevalentemente pubbliche ⁵¹.
Quindi, mentre il dato normativo sembra essere favorevole ad incentivare il ricorso all’affidamento a terzi mediante gara europea ⁵², la realtà pratica è orientata nella direzione contraria, mantenendo una forte impronta pubblicistica.
Del resto si tratta di un orientamento che non riguarda il settore idrico, ma in generale tutti i servizi pubblici locali, tanto che di recente il governo ha sentito la necessità di presentare un ddl governativo (cd. Bersani-Lanzillotta) per innestare meccanismi di concorrenzialità e limitare l’impiego della società in house ⁵³.
Peraltro quello che balza subito all’occhio nella lettura del predetto ddl è la riconsiderazione proprio delle finalità del servizio idrico integrato, che al contrario degli altri servizi pubblici locali, vorrebbe essere sottratto alla disciplina della concorrenza ed in generale al processo di privatizzazione, stabilendo che dal campo di applicazione del medesimo ddl è fatta salva “la gestione pubblica delle risorse e dei servizi idrici” ⁵⁴.
Far salva la gestione pubblica delle risorse e dei servizi idrici non è, peraltro, un’operazione di facile praticabilità.
Giova, a tal fine, rammentare che la gestione pubblica può essere assicurata mediante tre forme (astrattamente) possibili di organizzazione: a) la società a prevalente partecipazione pubblica; b) la società in house; c) l’azienda speciale.
Quest’ultima, come noto, è stata espunta dall’ordinamento degli enti locali, per cui allo stato occorrerebbe un intervento normativo ad hoc per ‘resuscitarla’: risulta, dunque, di difficile praticabilità, se non tramite un intervento de iure condendo.
La società a prevalente partecipazione pubblica nella realtà fattuale risulta essere poco appettibile al mercato, in quanto più di una gara per la scelta del socio privato risulta essere andata deserta ⁵⁵.
La formula, pertanto, che in apparenza risulta da preferire è la società in house, la quale, peraltro, per i vincoli derivanti dalla Corte di giustizia risulta di difficile praticabilità.
Il giudice comunitario, per garantire la libertà di concorrenza, ha limitato l’affidamento diretto di servizi a società in house, solo laddove l’ente o gli enti locali affidanti esercitino un controllo analogo a quello sui propri servizi ⁵⁶. L’estrema vaghezza del concetto di ‘controllo analogo’ ha comportato un’ulteriore serie di rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia, che così ha avuto modo di poter meglio delimitare la questione. In estrema sintesi il giudice del Lussemburgo ha stabilito che per avere il controllo analogo occorre che : a) la società sia a totale controllo pubblico ⁵⁷; b) non vi siano soci pubblici con partecipazioni assolutamente minoritarie (ad es. 1% del capitale azionario) ⁵⁸; c) lo statuto della società non deve aprirsi ai privati ⁵⁹; d) lo statuto non deve attribuire poteri rilevanti al consiglio d’amministrazione ⁶⁰; e) l’ente affidante deve controllare direttamente la società e non tramite una holding ⁶¹; f) l’attività dalla società deve essere svolta prevalentemente nei confronti dell’ente o degli enti affidanti, mentre le altre attività devono avere un ruolo marginale ⁶².
Alcuni di questi vincoli sono, dal punto di vista giuridico, facilmente superabili (divieto di apertura ai privati, divieto dell’interposizione tramite holding, limiti allo svolgimento dell’attività), mentre di più difficile soluzione sono le questioni riguardanti, da un lato, l’imputazione dei poteri amministrativi e, dall’altro, il divieto di partecipazione di enti affidanti con quote o percentuali azionarie limitate.
Per quanto riguarda la prima questione, senza addentrarci nel complesso dibattito formatosi in letteratura, sembra che tra le varie ipotesi adombrate, quella preferibile sia quella di gestire le società in house mediante s.r.l., in quanto con tale formula si consente di attribuire i poteri amministrativi ai soci (in assemblea), garantendo in tal modo un controllo analogo ⁶³.
Ma la questione più delicata, per quanto concerne il sevizio idrico integrato, è proprio quella delle partecipazioni assolutamente minoritarie da parte degli enti affidanti (in questo caso gli enti locali). Difatti, l’integrazione del servizio, mediante il conferimento della gestione del medesimo ad un unico gestore, comporta la riunificazione, nell’ambito territoriale ottimale, di tutte le reti esistenti e, quindi, anche di quelle di modeste dimensioni, dei piccoli comuni. Una volta che si decida di affidare il servizio ad una società in house, necessariamente in quest’ultima partecipano anche i piccoli comuni (affidando ‘in casa’ la gestione della propria rete) con quote minime, proporzionate alla modesta entità dell’infrastruttura gestita. Per cui in tutte le compagini societarie sono (necessariamente) presenti piccoli comuni con quote o percentuali azionarie modeste. Questi piccoli enti, tuttavia, non possono avere un controllo analogo a quello sui propri servizi, in quanto la propria voce, all’interno della società, è flebile e condizionata dai comuni con le quote o pacchetti azionari più rilevanti. E ciò costituisce un evidente limite alla costituzione di società in house, in quanto la giurisprudenza comunitaria non consente l’affidamento diretto da parte di enti che abbiano partecipazioni irrilevanti nella compagine sociale.
Nella giurisprudenza, interna, per la verità si sono cercate delle soluzioni dirette a superare quest’ostacolo: ad es., il Tar Friuli ha ritenuto legittima la costituzione di un’assemblea di coordinamento intercomunale che, in base al criterio dell’unanimità, provveda ad indirizzare la vita della società, in modo da garantire il requisito del controllo analogo ⁶⁴.
L’indirizzo, in verità, sembra prendere in considerazione solamente le problematiche pubblicistiche, dimenticandosi quelle di diritto societario: difatti, l’assemblea intercomunale, sopra rappresentata, non è un organo propriamente societario, per cui le proprie direttive sono giuridicamente (dal punto di vista del diritto privato) irrilevanti rispetto alla società. Del resto, la giurisprudenza più recente ha proprio rilevato che tale assemblea opera come “organo esterno alla società stessa, senza poter interagire con quelle che poi saranno le decisioni finali rimesse alla sola valutazione degli organi societari” ⁶⁵. In definitiva, la soluzione proposta non appare praticabile de iure condito, non garantendo il requisito del controllo analogo.
Tuttavia, una diversa soluzione, compatibile con lo standard richiesto dal giudice comunitario, potrebbe essere quello d’imputare la proprietà della rete a colui che ha il potere di affidare la gestione del servizio, ovvero l’Ato (ente dotato di personalità giuridica, a partecipazione locale necessaria) ⁶⁶. In questo modo l’Autorità, avendo la proprietà su tutta la rete, potrebbe creare, in quanto dominus, la società per la gestione della medesima e del relativo servizio, con il modello dell’in house unipersonale (cioè a socio unico), superando le problematiche derivanti dalla parcellizzazione della proprietà della rete ⁶⁷.
Quest’opzione, peraltro, potrebbe essere oggetto di varie obiezioni.
In primo luogo, si potrebbe sostenere che gli enti locali non possono cedere le proprie infrastrutture idriche a chicchessia, se non nei casi espressamente previsti dalla legge, essendo beni demaniali e come tali incedibili. Tuttavia occorre rammentare che una delle novità del codice ambientale è proprio quella di aver esteso il carattere di demanialità a tutte le infrastrutture, a prescindere da chi sia il soggetto pubblico proprietario. In altre parole, mentre prima i beni demaniali erano solo gli acquedotti degli enti a fini generali (stato, regioni, comuni e province), oggi sono del demanio (allargato) tutte le infrastrutture idriche (non solo gli acquedotti) di proprietà pubblica. Ciò sta ad indicare che la demanialità non è un carattere riferibile ai soli enti a fini generali, ma a qualsiasi figura pubblicistica: il che, in altre parole, pare consentire la trasferibilità tra pubbliche amministrazioni di tali beni, poiché questi ultimi, comunque, non perdono il carattere demaniale. Quindi la demanialità comporta un limite d’incedibilità verso i privati, ma non tra pubbliche amministrazioni, fermo restando l’inerenza del bene agli interessi curati da queste ultime.
Una seconda obiezione, potrebbe riguardare la commistione di ruoli che potrebbe ingenerare la cessione del demanio infrastrutturale all’Autorità ed il conseguente affidamento in house del relativo servizio di gestione. Difatti l’Ato sarebbe al medesimo tempo il controllore, ma anche il controllato. Va, tuttavia, precisato che al momento l’ordinamento non richiede una posizione d’indipendenza tra regolatore e regolato, limitandosi, invece, a richiedere una separazione tra le funzioni regolatorie (incluse quelle proprietarie) e quelle di gestione del servizio: richiesta soddisfatta anche mediante l’affidamento in house.
In definitiva, la scelta che de iure condendo sta profilandosi, non appare assolutamente facile, attese le enormi problematiche esistenti sia sul fronte proprietario, che su quello della regolazione, stando sul campo valori confliggenti quali, da un lato, la concorrenza e l’efficienza gestionale e, dall’altro, la solidarietà e lo sviluppo sostenibile.
6. Alla luce dell’analisi sin qui condotta, risulta che il pendolo volge, in un’ottica ormai plurisecolare, a favore delle esigenze di solidarietà, piuttosto che a quelle di carattere privatistico, in quanto l’acqua è ormai un patrimonio completamente demaniale sottratto alla disponibilità dei privati (ad eccezione dell’acqua piovana, dei pozzi, delle cisterne ed invasi agricoli, il cui utilizzo è liberalizzato).
A tal fine, non bisogna nascondere che l’acqua è un bene essenziale per la vita umana, tanto che a partire dal diritto internazionale è definito come un diritto fondamentale dell’uomo ⁶⁸. Del resto la stessa Corte costituzionale ha avuto modo di precisare che l’acqua è “un bene primario della vita dell’uomo” e, quindi, un “diritto fondamentale dell’uomo e delle generazioni future”: di conseguenza la pubblicizzazione dell’acqua è posta a salvaguardia di uno dei valori fondamentali dell’uomo, in cui hanno un ruolo fondamentale le esigenze solidaristiche ⁶⁹.
La demanializzazione dell’acqua e delle relative infrastrutture è posta, pertanto, a presidio di un valore fondamentale dell’uomo.
In questo contesto la tutela di questo diritto fondamentale, richiede di fronte alla progressiva scarsità della risorsa acqua, una tutela integrata, che prenda in considerazione il complessivo ciclo dell’acqua. Il diritto positivo, dunque, non considera come oggetto della proprietà pubblica solo l’acqua, ma anche i mezzi, le infrastrutture che consentono un uso razionale della medesima. Emerge, pertanto, una sorta di ‘proprietà integrata’, dove la demanializzazione non copre solamente il bene acqua, ma anche tutte le infrastrutture di proprietà pubblica preposte alla sua gestione, diventando flebile la distinzione tra demanio idrico ed acquedottistico, a favore di una nuova figura che in termini convenzionali potrebbe definirsi come “demanio idrico integrato”
L’approdo ad una complessiva e totalizzante dimensione demaniale significa, tra l’altro, una precisa scelta di campo, in cui la logica del profitto e dell’interesse individuale è subordinata alle esigenze di solidarietà.
Del resto, una volta che l’acqua venga considerata come un diritto fondamentale ed inviolabile dell’uomo, ne consegue che il medesimo risulta essere (come tutti i diritti inviolabili) assoluto, inalienabile, irrinunciabile, indisponibile, imprescrittibile ⁷⁰.
A parere di chi scrive, da questi caratteri ed in particolare dall’inalienabilità e l’indisponibilità dei diritti inviolabili, deriva che l’acqua, come proprietà pubblica, non può essere privatizzata, in quanto bene che non può essere suscettibile di appartenenza privata. L’acqua, come diritto fondamentale, sottintende, da un lato, il perseguimento di valori solidaristici e, dall’altro, l’esclusione della logica speculativa se non, addirittura di quella del profitto. In definitiva, l’acqua come bene fondamentale deve essere erogata a prezzi sostenibili, in modo da salvaguardare solidarietà ed efficienza: da ciò la sua necessaria pubblicizzazione ⁷¹.
Del resto in dottrina da più parti è stata messa in discussione la possibilità di privatizzare l’acqua, evidenziando, da un lato, che i beni che per natura pubblici (ndr: come l’acqua) non possono essere privatizzati ⁷² e, dall’altro, che non pare ammissibile la cartolarizzazione di grandi fiumi o grandi laghi ed in genere delle res communes omnium ⁷³.
Nel caso delle acque è la fondamentalità del diritto a rafforzare la sua appartenenza necessaria e, quindi, l’esclusione della sua privatizzazione: al massimo, l’unica ipotesi ammissibile sarebbe una privatizzazione formale, mediante la possibilità del trasferimento di tale proprietà (nella sua forma integrata) a società a partecipazione interamente pubblica, di stretta derivazione dagli enti a fini generali, e con un vincolo di destinazione riassuntivo del regime demaniale. Conclusione, quest’ultima, che per le ragioni anzidette ci pare – per restare in tema – “chiara come l’acqua”.

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1) D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152: artt. 141 ss.
2) V. in tal senso l’art. 144, primo comma, d.lgs. n. 152/2006.
3) Relativamente alla privatizzazione della proprietà pubblica v. per tutti M. RENNA, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004, 109 ss. 4) Per i profili storici si è fatto soprattuto riferimento a N. LUGARESI, Le acque pubbliche. Profili dominical , di tutela e di gestione, Milano, 1995, 21 ss. 5) Su tali questioni v. le interessanti notazioni di Santi ROMANO, Diritto amministrativo, Milano, 1912, III, 520 ss.
6) R.d. 11 dicembre 1933, n. 1775.
7) Art. 822, primo comma, cod. civ.
8) Art. 3, t.u. acque.
9) V. Trib. sup. acque, 22 novembre 1990, n. 84, in Cons. Stato, 1990, I, 1711.
10) Art. 1, primo comma, l. 5 gennaio 1994, n. 36.
11) V. N. LUGARESI, Le acque, cit., 43 ss.
12) Art. 144, primo comma, d.lgs., n. 152/2006.
13) Art. 167, terzo comma, codice ambiente.
14) Art. 167, quinto comma, codice ambiente.
15) Art. 1, secondo comma, d.p.r. 18 febbraio 1999, n. 238.
16) Così Corte cost., 19 luglio 1996, n. 259, in Foro it., 1997, I, 1664
17) Va, peraltro, precisato che esiste anche un demanio idrico regionale composto dai porti lacuali.
18) Art. 86, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112.
19) Devo a Mauro Renna il suggerimento di approfondire la tematica in esame.
Su queste problematiche v. S. CIVITARESE MATTEUCCI, Art. 86, in G. FALCON (a cura di), Lo stato autonomista, Bologna, 1998, 293 ss.; M. OLIVI, Beni demaniali ad uso collettivo. Conferimento di funzioni e privatizzazioni, Padova, 2005, 134 ss.
20) V. a tal fine l’art. 89 del d.lgs. n. 112/98.
21) Ad es. Corte cost., 6 aprile 2005, n. 133, in Foro it., 2006, I, 2680, ribadisce che nel caso in cui il fabbisogno idrico imponga il trasferimento d’acqua in altre regioni, in mancanza d’intesa tra queste ultime, il relativo potere spetta allo stato.
22) Che ai sensi dell’art. 947, cod. civ., non può essere tacita.
23) M. OLIVI, Beni demaniali, cit., 197 ss.
24) Trib. sup. acque, 23 settembre 2004, n. 95, in Foro it., 2005, III, 507.
25) E’ M. RENNA, La regolazione, cit., 264 s., ad evidenziare la novità del regime in esame.
26) Così S. CIVITARESE MATTEUCCI, Art. 86, cit., 295.
27) S. CIVITARESE MATTEUCCI, op. ult. cit.
28) Che di seguito s riporta: “Sono conferite alle regioni e agli enti locali, ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge 15 marzo 1997, n. 59, tutte le funzioni non espressamente indicate nell’articolo 88 e tra queste in particolare, sono trasferite le funzioni relative …”. Inoltre si deve pensare che per il caso simile del demanio marittimo il legislatore impiega il termine conferimento (art. 105, d.lgs. n. 112/98), che come noto potrebbe indicare una devoluzione dell’esercizio del potere anche in via di delega: ciò non accade per quello idrico, dove, per l’appunto si parla, invece, di trasferimento (della titolarità della competenza).
29) Art. 979 cod. civ.:
“La durata dell’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttuario.
L’usufrutto costituito a favore di una persona giuridica non può durare più di trent’anni”.
30) Fondamentali sono A. BERLE, G. MEANS, The modern corporation and private property, New York, 1932.
31) M.S. GIANNINI, I beni pubblici, Roma, 1963, 82.
32) Elaborata da G. MIELE, La distinzione fra ente pubblico e privato, in Riv. dir. Comm., 1942, 10 ss. Ed in particolare 98 ss.
33) Esposta a più riprese da M.S. Giannini: per l’ultima versione cfr. Diritto amministrativo, Milano, 1993, 127 ss.
34) Sull’utilizzo di tali categorie di fronte all’esternalizzazione di pubbliche funzioni v. A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, Torino, 2005, 424 ss.
35) Per un quadro più esaustivo di tali poteri v. art. 88, d.lgs. n. 112/98.
36) A partire dall’art. 120, Cost.
37) Art. 141, secondo comma, codice ambiente.
38) Per un quadro esaustivo del sistema previgente in materia di acquedotti v. V. CERULLI IRELLI, S. PELILLO, Acquedotti e canali pubblici, in Enc. giur., I, Roma, 1988, 1 ss.
39) Rispettivamente artt. 822 e 824, cod. civ.
40) Art. 11, primo comma, l. 16 maggio 1970, n. 281
41) Cfr. artt. 828, secondo comma ed 830, secondo comma, cod. civ.
42) Art. 143, primo comma, codice ambiente.
43) Art. 143, secondo comma, codice ambiente.
44) V. AUTORITA’ DI VIGILANZA SULLE RISORSE IDRICHE E SUI RIFIUTI, Relazione annuale al parlamento sullo stato dei servizi idrici – Anno 2005, luglio 2006, in www2.minambiente.it/sito/cvri/relazione_2005.pdf , 62.
45) Cfr. art. 113, tredicesimo comma, tuel, che prevede un vincolo d’incedibilità delle proprietà conferite.
46) Su tali problematiche v. M. RENNA, La regolazione, cit., 142 ss.
47) Art. 143, secondo comma, codice ambiente.
48) V. sempre Relazione del 2005, cit.
49) Sulla gestione dei servizi pubblici locali esiste un’ampia letteratura. Da ultimo per un quadro riassuntivo ed aggiornato delle relative problematiche: v. rispettivamente, in termini generali, G. PIPERATA, Servizi pubblici locali, in S. CASSESE (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, VI, Milano, 2006, 5527 ss. e, per il settore delle acque, J. BERCELLI, Servizi idrici, in S. CASSESE (a cura di), Dizionario, cit., 5513.
50) In tal senso l’art. 113, co. 15-bis, così come modificato dall’art. 15, legge 4 agosto 2006, n. 248, dove sono fatte salve anche le società quotate in borsa.
51) V. AUTORITA’ DI VIGILANZA SULLE RISORSE IDRICHE E SUI RIFIUTI, Relazione annuale al parlamento sullo stato dei servizi idrici – Anno 2005, cit, 62 ss., dove risulta che solo in 4 ipotesi si è provveduto ad affidare la concessione del servizio a terzi ed in 5 casi si è proceduto a scegliere il socio privato con procedure di evidenza pubbliche. Nelle altre ipotesi risulta che: 9 affidamenti sono avvenuti secondo il comma cinque, dell’art. 35, l. n. 448/01; in 8 casi si è provveduto con l’affidamento diretto; in un caso con trattava privata; per l’Acea si è fatto riferimento all’art. 113, co. 15-bis tuel; in 14 casi con l’affidamento in house, che risulta la formula relativamente più seguita..
52) Vedi a tal fine, pure, la circolare Ministero dell’ambiente 6 dicembre 2004, dove l’affidamento in house è visto come una soluzione residuale.
53) AS. n. 772, XV legislatura, Delega al governo per il riordino dei servizi pubblici.
54) Art, 2, primo comma, lett. a), ddl cit.
55) Sulle ragioni dell’insuccesso di questa formula v. sempre AUTORITA’ DI VIGILANZA SULLE RISORSE IDRICHE E SUI RIFIUTI, Relazione annuale al parlamento sullo stato dei servizi idrici – Anno 2005, cit, 64. Si deve, inoltre, considerare che in giurisprudenza anche questa formula incontra notevoli limitazioni: v. Cons. giut. amm. reg. sic., 27 ottobre 2006. n. 589, in www.giustamm.it, n. 11-2006, secondo cui il ricorso alla società mista richiede due gare: una per la scelta del socio privato e l’altra per l’affidamento del servizio.
56) Corte giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal, in Raccolta, 1999, I, 8121.
57) Corte giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle, (non ancora pubblicata).
58) Corte giust. CE, 21 luglio 2005, C-231/03, Coname (non ancora pubblicata)
59) Corte giust. CE, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, (non ancora pubblicata); Corte giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04, (non ancora pubblicata).
60) Corte giust. CE, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, cit.
61) Corte giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo, cit.
62) Ancora Corte giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, cit.
63) Tale soluzione è stata suggerita per primo da R. URSI, Le Società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. amm., 2005, 179 ss.
64) TAR Friuli – Venezia Giulia, 15 luglio 2005, n. 634, in www.dirittodeiservizipubblici.it, con nota di A. LOLLI, Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei.
65) TAR Campania, Napoli, Sez. I, 13 settembre 2006, n. 8055, in www.dirittodeiservizipubblici.it
66) L’attribuzione della personalità giuridica come forma organizzativa esclusiva degli Ato è una delle novità più rilevanti poste dal codice ambiente (art. 148); con la legge Galli, invece, era data la possibilità di ricorrere o alla figura del consorzio o alla convenzione.
67) Non pare, invece, più percorribile la strada tracciata da M. DUGATO, Proprietà e gestione delle reti nei servizi pubblici locali, in Riv. trim. appalti, 2003, 535 ss., che intravedeva nelle società di gestione della rete di cui all’art. 113, tredicesimo comma, una figura alternativa agli Ato: con il codice dell’ambiente gli Ato-persona giuridica sono divenuti la forma necessaria di gestione del servizio idrico integrato.
68) A tal fine si vedano: la Carta europea dell’acqua; la Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna; la Convenzione dei diritti del fanciullo; la Dichiarazione di Dublino sull’acqua; il Commentario generale n. 15 del Comitato dei Diritti economici, sociali, culturali dell’Onu. Su tali aspetti v. D. ZOLO, Il diritto all’acqua come diritto sociale e come diritto collettivo, in Dir. pubb., 2005, 125 ss.
69) Corte cost., 19 luglio 1996, n. 259, cit.
70) Sono questi i noti caratteri dei diritti inviolabili: v. ad es. F. COCOZZA, G. CORSO, Le situazioni soggettive, in G. AMATO, A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1991, 210.
71) Sui profili relativi all’esigenza di mantenere ferma la pubblicizzazione delle acque, rispetto ad una sua privatizzazione, V. la Dichiarazione europea per una nuova cultura delle acque, in www.gruppo183.org/firmadichiarazioneacqua/notizia.htm
72) Così F. FRANCARIO, Privatizzazioni, dismissioni e destinazione “naturale” dei beni pubblici, in Annuario Aipda – 2003, Milano, 2004, 228 ss, il quale correttamente mette in evidenza che “l’onnipotenza del legislatore dovrebbe fermarsi davanti al dato naturale: se è la natura delle cose che determina la qualità pubblica del bene, di questa non può disporre il legislatore”.
73) Così M. RENNA, La regolazione, cit., 312

Note

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1 – A seguito del trasferimento delle competenze in materia di concessioni di derivazioni di acque pubbliche dallo Stato alle regioni, disposto con il D.lgs. n. 112 del 1998 e completato con la modifica costituzionale recata dalla l. cost. n. 3 del 2001, alcune regioni a statuto ordinario hanno pubblicato dei regolamenti che disciplinano, tra l’altro, il procedimento relativo al rilascio delle concessioni in questione ed il rapporto che dalla concessione viene originato.
A quanto consta, la prima di queste regioni è stata l’Emilia Romagna, con il regolamento regionale 20 novembre 2001, n. 41 (in B.U.R. Emilia n. 37 del 22 novembre 2001), che contiene dettagliate norme sulla disciplina del procedimento di concessione di acqua pubblica, nei suoi vari aspetti. Si segnala, in particolare, l’art. 26, secondo cui le derivazioni soggette alla procedura di compatibilità ambientale ai sensi della l. n. 349 del 1986, sono istruite “solo a seguito della presentazione della positiva pronuncia di compatibilità ambientale da parte del Ministero dell’Ambiente di concerto con il Ministero dei beni culturali e ambientali”.
Ha fatto seguito il Piemonte che, con il regolamento 29 luglio 2003 n. 10 (in B.U.R. Piemonte, numero 31 del. 31 luglio 2003), ha dettato una disciplina delle acque che non si limita a regolare il procedimento preordinato alla concessione delle derivazioni, ma ha trattato la materia sotto un profilo decisamente più generale e con una normativa che sembra destinata per lo più a sostituire (talvolta solo duplicandola, talora con problematiche novazioni) la normativa statale precedentemente in vigore.
Non molto tempo dopo è stato emanato il regolamento 30 dicembre 2003 n. 2628 della Regione Basilicata (pubblicato sul B.U.R della Basilicata n. 7 del 1 febbraio 2004), il quale prende essenzialmente in esame il procedimento per il rilascio delle concessioni di derivazioni, ma non manca di disciplinare anche altri aspetti della materia, come i canoni dovuti, le varianti delle concessioni rilasciate, le cessioni delle utenze, i rinnovi, le revisioni e le altre vicende estintive del rapporto, comprese la sottensione e le licenze di attingimento.
La quarta regione è il Veneto la quale, con deliberazione 6 aprile 2004 n. 1000 (pubblicata sul B.U.R del Veneto n. 46 del 30 aprile 2004), ha dettato le regole per armonizzare il procedimento relativo alla concessione di derivazione di acque a scopo di produzione di energia elettrica con quello previsto dall’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 e con quello relativo alla valutazione di impatto ambientale previsto dalla legge regionale del Veneto 26 marzo 1999 n. 10.
Una ricognizione di tali discipline consente di interrogarsi sull’utilità di aver decentrato tali procedure e può costituire occasione per riflettere sulle future scelte che altre regioni saranno chiamate a fare.

2 – È appena il caso di ricordare che con l’art. 12 del menzionato D. Leg.vo n. 387 del 2003 si è data attuazione alla direttiva 2001/77 CE relativa alla promozione della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità e che tale disposizione, nell’intento di razionalizzare e semplificare le procedure di legittimazione di detti impianti, ha stabilito, tra l’altro, che la loro costruzione e il loro esercizio siano soggetti ad una unica autorizzazione di competenza delle regioni o dei soggetti da queste delegati, preferibilmente attraverso lo strumento della Conferenza di servizi.
Ora, se è vero che la disposizione precisa che la detta autorizzazione ha la caratteristica di essere “unica”, altrettanto vero è che il termine usato dal le-gislatore statale (il quale ha parlato di “autorizzazione”), riferito ad un atto che abilita all’uso di un bene pubblico di spettanza di un ente pubblico, quale è l’acqua, che fa parte del demanio idrico, mal si inquadra nel lessico normalmente in uso nel campo del diritto amministrativo il quale, come è noto, riserva tale denominazione agli atti amministrativi che rimuovano un limite all’esercizio di un diritto già spettante ad un soggetto privato. Ed in-fatti, non è possibile attribuire all’aspirante all’utilizzo di un bene demania-le la qualità di soggetto che sia già titolare del diritto di utilizzo, un diritto al quale soltanto aspira.
Da qui la possibilità di incorrere nell’equivoco di ritenere che coloro i quali intendano realizzare una impianto alimentato dalla fonte rinnovabile costi-tuito dall’energia idraulica debbano munirsi sia della concessione abilitativa all’uso del bene del demanio idrico (concessione che si ottiene dopo il non semplice procedimento previsto dal R. D. 11 dicembre 1933 n. 1775), sia dell’autorizzazione di cui all’art. 12 del D. Leg.vo n. 387 del 2003, con il risultato finale di complicare e non di semplificare la procedura per la realizzazione degli relativi impianti.

3 – La deliberazione n. 1000 del 2004 della Regione Veneto, con riferimento al relativo territorio, ha molto opportunamente chiarito ogni dubbio in proposito perché, vuoi per gli impianti soggetti alla procedura di V.I.A., vuoi per quelli non soggetti a tale procedura, stabilisce che, dopo la pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione dell’avviso relativo alla domanda presentata per prima e dopo che siano trascorsi i termini per la presentazione delle domande concorrenti, si procede alla convocazione della conferenza di servizi di cui all’art. 12.3 del D. Leg.vo n. 387 del 2003 e definisce i soggetti che a tale conferenza devono essere invitati. In questo modo la regolamentazione regionale ha espressamente fatto luogo al coordinamento tra la disciplina tradizionale e quella di cui all’ora citato D.Leg.vo n. 387 del 2003.
Purtroppo né il regolamento della Regione Piemonte, né quello della Regione Basilicata, né quello dell’Emilia-Romagna hanno potuto prevedere una siffatta semplificazione del procedimento, per la semplice ragione che sono precedenti alla normativa comunitaria e alla sua attuazione in Italia, con inevitabili problemi di sovrapposizione delle normative, con recessività di quelle regionali, in attesa di un coordinamento del genere di quello attuato dal Veneto.

4 – Un ulteriore elemento di complicazione del procedimento preordinato alla emanazione del provvedimento di concessione delle derivazioni idroelettriche (e di quelle di diverso tipo) è dato dalla necessità di sottoporre i relativi progetti alle procedure di valutazione di impatto ambientale (V.I.A.) e questo, non soltanto perché tali procedure indubbiamente non semplificano l’iter procedimentale originario (e quello, semplificato previsto dall’art. 12 del D. Leg.vo 387 del 2003), ma, soprattutto, perché la procedura di V.I.A e quella preliminare di verifica sono spesso incompatibili con quella concor-suale che il legislatore statale ha dettato (ed il legislatore regionale che fino ad oggi ha operato ha mantenuto) al fine di garantire che venga scelta la migliore utilizzazione di una risorsa limitata quale è la risorsa idrica.
In ogni procedura concorsuale che si svolga attuando una gara tra i diversi aspiranti a realizzare un’opera, essenziale è la riservatezza della proposta di ciascun partecipante alla gara perché, se tale riservatezza viene meno, ogni aspirante che intenda vincere la gara ha la strada spianata per sovrastare i suoi concorrenti, dato che tutti sono in condizione di copiare (migliorando) il progetto più originale e di maggior valore.
Ora, se, come quasi sempre accade, i procedimenti di V.I.A. o di verifica si svolgono fornendo al pubblico tutti i dettagli della proposta di utilizzazione del bene del demanio idrico ed esiste l’obbligo di fornire anche le notizie ed i chiarimenti che qualsiasi soggetto che intervenga nel procedimento richieda, viene a mancare quella riservatezza che, come si è visto è il presupposto di ciascun procedimento concorsuale.
Per evitare questo non secondario inconveniente il regolamento del Piemonte, all’art. 26, prescrive che il procedimento per la V.I.A. sia contestuale a quello per il rilascio della concessione della derivazione ma, nulla dice circa lo svolgimento della procedura di verifica che anch’essa presenta fasi di pubblicazione del progetto incompatibili con l’esigenza di riservatezza della quale si è detto.
Anche la deliberazione del Veneto non sembra garantire la riservatezza della quale si è detto, così come accade nell’art. 26 del regolamento dell’Emilia-Romagna; il regolamento della Basilicata, invece, ignora del tutto la questione.

5 – Del tutto incomprensibile è, poi, la disposizione che figura nella delibe-razione della Regione Veneto e che impone ai presentatori delle domande di concessione-autorizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica di dimostrare di avere la disponibilità delle aree interessate dagli impianti da realizzare.
A parte la assurdità di costringere soggetti che ancora non sanno se sarà loro consentito di realizzare un’opera a dimostrare di avere la disponibilità di terreni che forse non serviranno per niente, vi è da dire che la deliberazione sembra ignorare che per l’art. 1 della legge 9 gennaio 1991 n. 10 (confermato dall’art. 12.1 del D. Leg,.vo n. 387 del 2003) le opere per la realizzazione di impianti idroelettrici sono per legge di pubblica utilità ed equiparate alle opere pubbliche urgenti ed indifferibili. Tale qualifica fa sì che per la realizzazione di dette opere si possa procedere all’esproprio dei terreni interessati.

6 – In conclusione sembra legittimo interrogarsi sull’utilità di avere disposizioni per regolare la materia delle acque differenti in ogni regione. Il conferimento alle regioni della potestà legislativa in materia non sembra, francamente, aumentare l’efficienza e l’efficacia dell’amministrazione del demanio idrico mentre crea, senz’altro, smarrimento nei soggetti che operano in diverse zone del territorio nazionale. Ci si potrebbe addirittura chiedere se l’adozione di differenti procedimenti e criteri per il rilascio delle concessioni di derivazioni d’acqua e la gestione di queste ultime non contrasti con l’art. 120 della costituzione, il quale impedisce alle regioni di adottare provvedimenti che ostacolino la libera circolazione delle persone e l’esercizio del lavoro in qualunque parte del territorio nazionale, e – prima ancora – con i principi comunitari di libertà di circolazione e di libertà di stabilimento.
Per ovviare a questo genere di problemi le regioni potrebbero intessere delle relazioni volte a garantire omogeneità fra situazioni omologhe in modo da permettere agli operatori di affrontare il medesimo procedimento e le medesime condizioni in quasi tutto il territorio nazionale, rifacendosi ai principi contenuti nel D.Lgs. n. 387, che, per la sua matrice comunitaria, si applica e prevale sia rispetto alla normativa statale, sia rispetto a quella regionale.

(pubblicato il 5.5.2005)

Note

L'articolo Il regime delle acque alla prova della nuova disciplina regionale proviene da Giustamm.

Con sentenza 17 luglio 2002 n. 353 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 138 r. d. 11 dicembre 1933 n. 1775 il quale stabiliva che i Tribunali Regionali delle Acque Pubbliche decidono con l’intervento di tre votanti uno dei quali deve essere funzionario del Genio civile. Con d.l. 24 dicembre 2003 n. 354 convertito con l. 26 febbraio 2004 n. 45 la composizione dei Tribunali Regionali è mutata ed oggi i cosiddetti membri tecnici vengono scelti fra gli iscritti nell’albo degli ingegneri.
La sentenza che qui si annota ha esaminato la centrale questione relativa alla validità delle decisioni emesse prima della pronuncia di incostituzionalità affermando che questa ha effetto ex tunc e si estende a tutti i rapporti in corso ad eccezione soltanto di quelli definiti con sentenza passata in giudicato o che si siano consolidati per essersi verificato altro evento previsto dall’ordinamento. Pertanto le sentenze emesse dai Tribunali Regionali delle Acque Pubbliche con composizione collegiale ex art. 138 r. d. 11 dicembre 1933 n. 1775, dichiarato incostituzionale, sono nulle se non passate in giudicate ma tale nullità deve essere fatta valere soltanto nei limiti propri dell’appello e del ricorso per cassazione. Su questo punto il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ha fatto applicazione dell’art. 161 c.p.c. dove è stabilito che la nullità delle sentenze soggette ad appello o a ricorso per cassazione può essere fatta valere soltanto nei limiti e secondo le regole proprie di questi mezzi di impugnazione a meno che la sentenza manchi della sottoscrizione del giudice. Proprio sul secondo comma dell’art 161 c.p.c. si fonda il concetto di sentenza inesistente che si avrebbe soltanto quando manchi un elemento strutturale tale da non consentir che l’atto sia classificato come sentenza. In questo caso sarebbe incapace di produrre gli effetti giuridici che gli sono propri (1) anche a prescindere dall’impugnazione.
In particolare un precedente in termini si rinviene nella questione delle sezioni specializzate agrarie che subirono una vicenda simile ad opera della sentenza della Corte Costituzionale 20 dicembre 1962, n. 108. In quel caso la Corte di Cassazione con sentenza 8 novembre 1971 n. 3151 ebbe ad affermare che non sono inesistenti ma nulle le sentenze emesse in base alla norma dichiarata incostituzionale. Anche in quel caso la Corte affermò che detta nullità sarebbe stata rilevabile d’ufficio ma sempre nei limiti previsti dall’art. 161 c.p.c.. Si tratta qui del principio contenuto nell’art. 158 c.p.c. dove si afferma che la nullità derivante da vizi relativi alla costituzione del giudice è insanabile e deve essere rilevata d’ufficio salvo quanto affermato dall’art. 161 c.p.c..

La prevalente giurisprudenza ha affermato che la nullità derivante da vizio di costituzione del giudice, ancorché assoluta e rilevabile d’ufficio non si sottrae al principio di conversione delle cause di nullità in motivi di impugnazione con la conseguenza che in caso di mancata tempestiva denuncia del vizio attraverso lo strumento dell’impugnazione, il rilievo delle dette nullità resta precluso per tutto l’ulteriore corso del processo (Cass. 3 marzo 2003 n. 3074; Cass. 28 giugno 2002 n. 9503; Cass. 25 giugno 2002 n. 9240; Cass. 11 aprile 1990 n. 3062). Tuttavia non si deve sottacere che un autorevole dottrina riportata da Mandrioli (2) ritiene che il vizio di nullità della sentenza sia rilevabile d’ufficio quando l’impugnazione sia stata proposta senza che con essa si sia dedotto uno specifico motivo.

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(1) In dottrina vedi Andrioli, Commento al codice di proc. civ., I, Napoli, 1954, 422; Denti Nullità degli atti processuali civili, voce del Novissimo Digesto, XI, Torino 1966, 467 e seg.; Mandrioli, Diritto processuale civile, I, Torino, 2000, 438 e seg..

(2) Conso, Prospettive per un inquadramento delle nullità processuali civili, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1965, p. 124, nota 36; Martinetto, Della nullità degli atti, in Commentario del cod. proc. civ. diretto da Allorio, I Torino, 1973 p. 1643; Bonsignori, Effetto devolutivo dell’appello e nullità insanabili, in Riv. tirm. dir e proc. civ., 1978, p. 1595.

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V. TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE – Sentenza 12 ottobre 2004 n. 107

Note

L'articolo Effetto devolutivo dell’impugnazione e nullità delle sentenze proviene da Giustamm.

Il problema della prorogabilità della licenza di attingimento di acqua pubblica è stato disciplinato dall’art. 9, del D.Lgs. 12 luglio 1993, n. 275. Novellando l’art. 56 del TU n. 1775 del 1993, si è così disposto che “La licenza è in tutti i casi accordata, salvo rinnovazione per non più di cinque volte per la durata non maggiore di un anno, e può essere revocata per motivi di pubblico interesse”; e che “Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano esclusivamente ai corpi idrici superficiali”.
In tal modo si è fissata la scadenza della proroga dalle licenze di attingimento in maniera definitiva al 1999, come desumibile anche dalla circostanza che l’art. 11, O.M. 18 dicembre 1999 (in Gazz. Uff. 24 dicembre 1996, n. 301) ha prorogato tale termine al 31 dicembre 2000 per le Regioni Marche ed Umbria, al fine di favorire la ripresa delle attività produttive a seguito del terremoto del 1997 (il termine di proroga è stato poi allungato per gli stessi territori fino al 31 dicembre 2001, ad opera dell’’art. 8, O.M. 3 agosto 2000, in Gazz. Uff. 9 agosto 2000, n. 185).
Dal suo canto la Regione Sicilia ha inizialmente disciplinato il punto con la legge 15 marzo 1994, n. 5, finalizzata proprio al recepimento del. D.lgs. n. 275 del 1993, disponendo, all’art. 1: “Nelle more dell’ adozione di un’organica disciplina in materia di acque pubbliche, nella Regione siciliana si applica il decreto legislativo 12 luglio 1993, n. 275, tranne che per la disposizione di cui all’ articolo 9, comma 3.
Le licenze di attingimento rilasciate dopo l’ entrata in vigore della presente legge valgono come prima autorizzazione e sono pertanto rinnovabili per non più di cinque volte, ai sensi dell’ articolo 9, comma 2, del decreto legislativo 12 luglio 1993, n. 275”.
Di là dalla (opinabile) esclusione della applicabilità di tali disposizioni ai soli corpi idrici superficiali, la disposizione siciliana si limitava a rimandare alla disposizione statale per quel che concerne il limite delle cinque rinnovazioni annuali.
Allo scadere di tale quinquennio di prorogabilità massima, è intervenuta la legge regionale 27 aprile 1999, n. 10, aumentando la rinnovabilità delle concessioni per un ulteriore triennio.
L’art. 70 di tale legge dispone infatti “Nelle more dell’adozione organica della disciplina in materia di acque pubbliche di cui all’articolo 69, le licenze di attingimento rilasciate dopo l’entrata in vigore della legge regionale 15 marzo 1994, n. 5, articoli 1 e 2, e già rinnovate per cinque volte, si intendono annualmente rinnovate su richiesta dell’interessato e previo versamento del canone relativo, sino alla decisione sulla richiesta di concessione e per un periodo non superiore a tre anni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Alla scadenza di questo ulteriore triennio non si è certo provveduto ad emanare la legge di disciplina organica delle acque pubbliche, ma…si è intervenuti con un’ulteriore proroga, ancor più grave ed illegittima della precedente, in quanto…disposta a tempo indeterminato!
L’art. 16 della legge reg. 16 aprile 2003, n. 4 ha sostituito l’art. 70 della n. 10 del 1999, in maniera da disporre: “Nelle more dell’adozione organica della disciplina in materia di acque pubbliche di cui all’articolo 69, le licenze di attingimento si intendono annualmente rinnovate su richiesta dell’interessato e previo versamento del canone relativo dal genio civile competente e salvo diverso avviso di quest’ultimo da esprimere entro trenta giorni”.
In tal modo il regime della proroga, prima limitato a cinque anni e poi portato ad otto anni è divenuto…stabile, potendo continuare all’infinito fino all’adozione della disciplina organica in materia di acque pubbliche (che – a rigore – potrebbe non intervenire mai)!!
Penso, tuttavia, che non bisognerà attendere tale legge di disciplina organica per eliminare questa proroga a tempo indeterminato.
Di là da problemi di costituzionalità che una norma transitoria prorogata all’infinito presenta, quanto meno rispetto al canone di ragionevolezza, sussistono specifici e stringenti limiti di diritto comunitario da cui discende la palese illegittimità di tale norma (e, quindi, la disapplicabilità ad opera di ciascun giudice): non serve, infatti, dilungarsi per dimostrare quanto la proroga a tempo indeterminato (e potenzialmente infinito) contrasti con i principi generali della libertà di stabilimento (art. 43 TCE) e con le regole di trasparenza, parità e non discriminazione nella gestione delle gare d’appalto. Basti come esempio la vicenda, per certi versi simile, della proroga delle concessioni per le grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, ritenuta illegittima dalla Commissione delle Comunità europee nel parere motivato del 7 gennaio 2004, ed ora in fase di revisione a livello normativo, mediante la delega contenuta nell’art. 15, lett. g, della legge n. 62 del 2005.
La amara considerazione che discende da questa – per certi versi paradossale – vicenda normativa è che troppo spesso solo il diritto comunitario riesce a rimediare alle “sconcezze” del legislatore (anzi dei legislatori) italiani.

Note

L'articolo La proroga della licenze di attingimento: una norma transitoria . . . prorogata all’infinito! proviene da Giustamm.

La finanziaria 2006 (l. 23 dicembre 2005 n. 266) ha modificato il decreto Bersani nella parte in cui regolava il rinnovo delle grandi concessioni d’acqua. In particolare il comma 483 dell’art. 1 modifica l’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, prevedendo che, cinque anni prima dello scadere di una concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico, l’amministrazione competente indica una gara ad evidenza pubblica per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata.

Il successivo comma 485 prevede, inoltre, che “in relazione ai tempi di completamento del processo di liberalizzazione e integrazione europea del mercato interno dell’energia elettrica, anche per quanto riguarda la definizione di princìpi comuni in materia di concorrenza e parità di trattamento nella produzione idroelettrica, tutte le grandi concessioni di derivazione idroelettrica, in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, sono prorogate di dieci anni rispetto alle date di scadenza previste nei commi 6, 7 e 8 dell’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 purché siano effettuati congrui interventi di ammodernamento degli impianti ”.

Su tale proroga si ricorda che la Commissione della Comunità Europea aveva avuto modo di criticare l’eccessiva lunghezza delle concessioni di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico (cfr. comunicato stampa Commissione CE, 8 gennaio 2004, IP/04/24). Occorrerà, quindi attendere per sapere se questa ulteriore proroga verrà ritenuta conforme alle norme comunitarie.

A fronte di tale proroga i titolari di concessione dovranno versare un canone aggiuntivo una tantum di € 3.600 per MW di potenza installata ed effettuare degli interventi di miglioramento dell’impianto specificamente previsti. Sembra comunque evidente che la proroga costituisce un elemento di arresto nel procedimento di liberalizzazione del mercato dell’energia.

La finanziaria introduce un’altra questione interessante in relazione al momento finale del rapporto concessorio. L’assetto preesistente era disciplinato dall’art. 25 del r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775, il quale prevede che al termine dell’utenza delle grandi derivazioni a scopo idroelettrico tutte le opere di raccolta, regolazione, scarico e condotte forzate passano in proprietà dello Stato senza compenso ed in stato di regolare funzionamento. La disposizione rispettava i principi portati avanti sin dal 1916 nella normativa sulle acque dove si riconosceva un importanza generale all’incremento dello sfruttamento idrico a scopo idroelettrico. Lo Stato aveva interesse a incentivare gli investimenti in questo campo ma anche ad assumere la proprietà degli impianti sul lungo periodo. A fronte di canoni estremamente bassi e durata di concessione lunghi, lo Stato si garantiva nel tempo la proprietà delle opere necessarie alla produzione di energia.

Questa disposizione viene conservata dalla finanziaria ma ad essa si aggiunge ora un’altra norma di difficile comprensione. Il bando di gara per le concessioni idroelettriche potrà prevedere che il ramo d’azienda relativo all’esercizio della concessione si trasferisca dal vecchio concessionario al nuovo ad un prezzo determinato dal concessionario uscente e dall’Amministrazione. Il valore deve tener conto del valore di mercato.

La norma è criptica. Se le opere sopra menzionate passano gratuitamente in proprietà dello Stato a che pro prevedere una cessione di queste ultime all’interno del ramo d’azienda dal concessionario uscente al nuovo concessionario? La norma sembra nascondere un “regalo” di non poco conto agli attuali concessionari di grandi derivazioni a scopo idroelettrico. Considerato l’attuale deficit dello Stato non sembra francamente ragionevole perdere il grande introito che potrebbe derivare dalla concessione delle opere insieme alla concessione della derivazione.

Infine, il Parlamento ha previsto al comma 484 l’abrogazione dell’articolo 16 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, il quale faceva salve le prerogative statutarie della regione Autonoma Valle d’Aosta e delle province autonome di Trento e Bolzano. Il successivo comma 492 prevede che le regioni e le province autonome armonizzino i propri ordinamenti alle norme dei commi da 483 a 491 entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge.

Al riguardo è opportuno osservare che fino a quando le regioni e le province autonome non avranno adeguato la propria legislazione a quella statale, la proroga decennale delle concessione prevista dalla legge finanziaria non sembra possibile che operi nel loro territorio. Ciò in quanto la durata delle grandi concessioni di derivazione è regolata da un decreto legislativo di attuazione dello statuto speciale (463/99) il quale, per le particolari modalità di formazione delle relative disposizioni , ha natura di norma rinforzata, o “ultra–primaria” (Regio d’Aci, “la Regione Trentino Alto Adige”, Milano, 1994, pag. 21 e segg.). Sul punto si è recentemente soffermata la Corte Costituzionale con la sentenza 24 giugno 2003 n. 221, la quale, con riferimento alla Regione Valle D’Aosta, ha affermato che “la legislazione statale ordinaria non è idonea ad abrogare le norme attuative di statuti speciali che, come è noto, si collocano in una posizione peculiare nel sistema delle fonti del diritto. Peraltro, con specifico riferimento alla Regione Valle d’Aosta, lo statuto speciale prevede che le relative “disposizioni di attuazione” e le “disposizioni per armonizzare la legislazione nazionale con l’ordinamento della regione” devono essere adottate tenendo conto delle particolari condizioni di autonomia attribuite alla Regione e che “gli schemi dei decreti legislativi sono elaborati da una commissione paritetica composta da sei membri nominati, rispettivamente, tre dal Governo e tre dal Consiglio regionale della Valle d’Aosta e sono sottoposti al parere del Consiglio stesso” (art. 48-bis dello statuto di autonomia, introdotto dall’art. 3 della legge costituzionale 23 settembre 1993, n. 2)”.

Legge 23 dicembre 2005, n. 266
“Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)”
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 302 del 29 dicembre 2005 – Supplemento ordinario n. 211

art. 1

483. All’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) i commi 1 e 2 sono sostituiti dai seguenti:
«1. L’amministrazione competente, cinque anni prima dello scadere di una concessione di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico e nei casi di decadenza, rinuncia e revoca, fermo restando quanto previsto dal comma 4, ove non ritenga sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, in tutto o in parte incompatibile con il mantenimento dell’uso a fine idroelettrico, indice una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei princìpi fondamentali di tutela della concorrenza, libertà di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale, avendo particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata.
2. Il Ministero delle attività produttive, di concerto con il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, sentito il gestore della rete di trasmissione nazionale, determina, con proprio provvedimento, i requisiti organizzativi e finanziari minimi, i parametri di aumento dell’energia prodotta e della potenza installata concernenti la procedura di gara»;
b) i commi 3 e 5 sono abrogati.
484. È abrogato l’articolo 16 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79.
485. In relazione ai tempi di completamento del processo di liberalizzazione e integrazione europea del mercato interno dell’energia elettrica, anche per quanto riguarda la definizione di princìpi comuni in materia di concorrenza e parità di trattamento nella produzione idroelettrica, tutte le grandi concessioni di derivazione idroelettrica, in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, sono prorogate di dieci anni rispetto alle date di scadenza previste nei commi 6, 7 e 8 dell’articolo 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, purché siano effettuati congrui interventi di ammodernamento degli impianti, come definiti al comma 487.
486. Il soggetto titolare della concessione versa entro il 28 febbraio per quattro anni, a decorrere dal 2006, un canone aggiuntivo unico, riferito all’intera durata della concessione, pari a 3.600 euro per MW di potenza nominale installata e le somme derivanti dal canone affluiscono all’entrata del bilancio dello Stato per l’importo di 50 milioni di euro per ciascun anno, e ai comuni interessati nella misura di 10 milioni di euro per ciascun anno.
487. Ai fini di quanto previsto dal comma 485, si considerano congrui interventi di ammodernamento tutti gli interventi, non di manutenzione ordinaria o di mera sostituzione di parti di impianto non attive, effettuati o da effettuare nel periodo compreso fra il 1º gennaio 1990 e le scadenze previste dalle norme vigenti prima della data di entrata in vigore della presente legge, i quali comportino un miglioramento delle prestazioni energetiche ed ambientali dell’impianto per una spesa complessiva che, attualizzata alla data di entrata in vigore della presente legge sulla base dell’indice Eurostat e rapportata al periodo esaminato, non risulti inferiore a 1 euro per ogni MWh di produzione netta media annua degli impianti medesimi. Per le concessioni che comprendano impianti di pompaggio, la produzione media netta annua di questi ultimi va ridotta ad un terzo ai fini del calcolo dell’importo degli interventi da effettuare nell’ambito della derivazione.
488. I titolari delle concessioni, a pena di nullità della proroga, autocertificano entro sei mesi dalle scadenze di cui ai commi precedenti l’entità degli investimenti effettuati o in corso o deliberati e forniscono la relativa documentazione. Entro i sei mesi successivi le amministrazioni competenti possono verificare la congruità degli investimenti autocertificati. Il mancato completamento nei termini prestabiliti degli investimenti deliberati o in corso è causa di decadenza della concessione.
489. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 25, commi primo e secondo, del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, il bando di gara per concessioni idroelettriche può anche prevedere il trasferimento della titolarità del ramo d’azienda relativo all’esercizio della concessione, comprensivo di tutti i rapporti giuridici, dal concessionario uscente al nuovo concessionario, secondo modalità dirette a garantire la continuità gestionale e ad un prezzo, entrambi predeterminati dalle amministrazioni competenti e dal concessionario uscente prima della fase di offerta e resi noti nei documenti di gara.
490. In caso di mancato accordo si provvede alle relative determinazioni attraverso tre qualificati e indipendenti soggetti terzi di cui due indicati rispettivamente da ciascuna delle parti, che ne sopportano i relativi oneri, ed il terzo dal presidente del tribunale territorialmente competente, che operano secondo sperimentate metodologie finanziarie che tengano conto dei valori di mercato.
491. Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme di competenza legislativa esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e attuano i princìpi comunitari resi nel parere motivato della Commissione europea in data 4 gennaio 2004.
492. Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge le regioni e le province autonome armonizzano i propri ordinamenti alle norme dei commi da 483 a 491.
493. Fatto salvo quanto disposto dall’articolo 1, comma 298, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, a decorrere dall’anno 2006, sono assicurate maggiori entrate, pari a 35 milioni di euro annui, mediante versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una quota degli introiti della componente tariffaria A2 sul prezzo dell’energia elettrica, definito ai sensi dell’articolo 3, comma 11, del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e dell’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 18 febbraio 2003, n. 25, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 aprile 2003, n. 83.
494. A decorrere dal 1º gennaio 2006 sono sospesi i trasferimenti erariali per le funzioni amministrative trasferite in attuazione della legge 15 marzo 1997, n. 59, con riferimento a quegli enti che già fruiscono dell’integrale finanziamento a carico del bilancio dello Stato per le medesime funzioni. A valere sulle risorse derivanti dall’attuazione del presente comma, i trasferimenti erariali in favore dei comuni delle province confinanti con quelle di Trento e di Bolzano sono incrementati di 10 milioni di euro.

(pubblicato il 25.1.2006)

Note

L'articolo Proroga delle concessioni di grande derivazione d’acqua a scopo idroelettrico. Prime note proviene da Giustamm.

Abstract
Il saggio affronta il tema della qualificazione giuridica delle acque intese come beni da sempre contesi tra impostazioni attente a valorizzarne la dimensione collettiva e solidale e altre interessate ad assicurare forme di gestione imprenditoriale sensibili alle logiche della concorrenza e del mercato. In particolare l’indagine è condotta per comprendere come e quanto la sopravvenuta consapevolezza della scarsità ed esauribilità delle riserve di acque dolci e potabili abbia inciso sul dibattito in atto e stia determinando la riconduzione delle acque non più solo alla tradizionale categoria dei beni demaniali, ma pure a quella dei c.d. beni comuni, adesso in fase di elaborazione dogmatica.
  
The paper debates the problems related to the legal qualification of water as a good that has always been disputed between two approaches: one that favours the collective and solidarity-based dimension, and the other directed to value the market logic dominated also by competitiveness and profits. In particular, the work analyses how and how much the supervening awareness of the scarcity and exhaustion of freshwater and drinking water reserves has affected the current debate. Moreover, it deals with the theme of the water attribution not only in the more traditional category of state owned good (so called “demanio” in Italian law) but also in the new  dogmatic category of “commons”.

1. Una risorsa per mille utilizzi e la necessità di continui bilanciamenti
Affrontare il tema del regime giuridico delle acque non è cosa agevole perché la sostanza, oltre a essere una molecola chimica, è pure la componente essenziale di ogni processo biologico e perciò della vita stessa, sia animale che vegetale. Questa circostanza è ricca di conseguenze ambientali, culturali[1] nonché – e così veniamo all’oggetto di questo scritto – giuridiche.
Il fatto che pressoché tutte le azioni e le attività umane si svolgano facendo o presupponendo uso e consumo di acqua, fa di questa cosa (l’acqua) la base materiale di molti beni in senso giuridico (le acque), per mezzo dei quali è possibile soddisfare interessi individuali o comunitari che nel tempo sono stati elevati al rango di diritti.
Invero usiamo l’acqua per dissetarci, nutrirci, pulire, innaffiare, compiere processi produttivi, generare energie, raffreddare ciò che è caldo, riscaldare ciò che è freddo e molto altro. Tali e tanti usi della risorsa non sono nuovi, né è nuova la consapevolezza della loro rilevanza per la comunità umana che, infatti, da sempre e ovunque ha dovuto organizzarsi per assicurare ai suoi membri l’accesso alla risorsa. A essere mutata è piuttosto la qualificazione giuridica dei bisogni soddisfatti i quali, a partire dal secolo scorso, sono diventati per lo più diritti fondamentali, ossia diritti a soddisfazione necessaria[2] come quello alla vita, alla salute, al lavoro[3]. Da qui l’obbligo per l’organizzazione pubblica di assumere in capo a sé specifiche funzioni di servizio pubblico e di regolazione, per attuare e garantire nuovi equilibri sociali di stampo solidale ed egalitario.
Anche le modalità di utilizzo delle acque, tuttavia, sono cambiate, giacché se da un lato sono aumentate e si sono diffuse attività industriali capaci di distruggere le qualità biologicamente utili della risorsa (si pensi alle attività chimiche), dall’altro lato si è registrato un considerevole aumento dei consumi anche in ragione della crescita esponenziale che ha interessato la popolazione umana. Questi eventi hanno avuto e continuano ad avere conseguenze drammatiche per il futuro degli ecosistemi perché hanno reso l’acqua  una risorsa concretamente esposta alla più vasta e nota “tragedia”[4] dei beni comuni, ossia di quei beni che sono soggetti a usi individuali non escludibili (o comunque non esclusi) e tendenzialmente rivali[5].
Di questa situazione da qualche decennio si è andata acquistando una consapevolezza viepiù netta, il che ha sollecitato – e non solo in Italia – riflessioni e iniziative, anche normative[6], tese a costruire nuovi modelli di sviluppo attraverso i quali l’uso della risorsa possa essere conciliato con la sua conservazione a favore delle generazioni future e delle altre specie. Si inserisce in questo processo la ridefinizione della disciplina delle acque iniziata a metà del XX secolo e volta a far sì che le riserve idriche – soprattutto quelle dolci e potabili – siano pensate non più come beni utilizzabili liberamente, bensì quali risorse che, essendo al contempo esauribili e non sostituibili, devono essere governate secondo logiche di solidarietà intergenerazionale e di responsabilità, dunque di doverosità[7].
Il suddetto cambiamento del paradigma teoretico dell’acqua, come si dirà meglio più avanti, è ancora in divenire e va gradualmente introducendo la risorsa e i suoi fruitori entro una cornice normativa nuova, nella quale è rilevante non più solo chi ne è il proprietario o chi può far qualcosa delle porzioni estratte o sottratte dal corpo idrico principale, ma pure come lo fa e perché. Da qui le tensioni tra i fautori del nuovo assetto degli interessi, riuniti attorno allo stendardo dei c.d. beni comuni, e chi invece vorrebbe continuare a gestire le acque secondo le logiche del libero mercato[8]. Nel mezzo una molteplicità di sfumature tra le quali parrebbe esservi spazio per soluzioni equilibrate, capaci di garantire la maggior tutela della risorsa senza rinunciare ai benefici che possono derivare dall’organizzazione imprenditoriale dei servizi pubblici.
 
2. L’evoluzione del regime giuridico delle acque
Per meglio comprendere quanto sta avvenendo in questi ultimi anni, è bene considerare che storicamente il regime giuridico delle acque ha dovuto essere ripensato più volte per rispondere meglio ai cambiamenti politici, sociali, economici o alle mutate condizioni della risorsa e delle infrastrutture idriche. Cionondimeno è la prima volta che il cambiamento è sollecitato dalla necessità di scongiurare una catastrofe planetaria e assicurare la continuità della specie umana (e non solo) nel futuro.
Invero il regime delle acque è da sempre in bilico tra la necessità di garantire a chiunque l’accesso e la fruizione liberi della risorsa e quella di assicurare ragionevoli e parziali appropriazioni individuali. Ciò è avvenuto storicamente in molti modi. Al riguardo è noto che il diritto romano repubblicano qualificava come res senz’altro communes omnium (dunque come bene comune in senso romanistico) il mare e le risorse (ittiche) in esso contenute, trattandosi di cose abbondanti e per lo più non escludibili[9]. Anche l’aqua profluens che sgorga dalle sorgenti e forma i fiumi era considerata una res sottratta alla proprietà (finanche a quella pubblica)[10], per soddisfare usi generali, compresi quelli individuali compatibili (irrigui, produttivi, domestici, etc.)[11]. Allora, dunque, benché vi fosse abbondanza di risorse e scarsità di popolazione, si riteneva che potessero essere oggetto di proprietà privata – dunque di domini escludenti – solo le porzioni d’acqua via via prelevate dal corpo principale[12] e quelle che venivano a trovarsi sul fondo privato in quanto sgorganti da falde sotterranee o raccolte in occasione delle piogge[13].
Questa ricostruzione del rapporto tra l’uomo e le acque ha iniziato a mutare in epoca imperiale e poi soprattutto dopo il crollo dell’impero, per il combinarsi di fattori politici (le invasioni barbariche), sociali (l’abbandono delle città) e poi demografici ed economici (il calo della popolazione provocato dalla pestilenza del 542 d.C. e la successiva stagnazione). Il consolidarsi di sistemi politici sostanzialmente monarchici e poi l’incontro con la cultura germanica, infatti, hanno spezzato il legame tra l’acqua dolce e la collettività, facendo di quella res, originariamente communis, poi publica e comunque sempre fruibile da ogni cives, una parte dei beni regi. La conseguenza di questo processo è stata che, a partire dall’alto medioevo, le genti hanno potuto continuare a usare la risorsa non più iure proprio, ma in quanto sudditi di un dominus che aveva nei loro confronti precise responsabilità[14]. Questo assetto ha caratterizzato gli ordinamenti medievali e ha condizionato fortemente gli sviluppi successivi del diritto europeo giacché la rilettura in chiave romanistica degli iura regalia ha finito per attribuire carattere proprietario a quel modo di possedere del sovrano, che nei secoli successivi è divenuto dapprima domaine de la Couronne, poi demanio e, adesso, potrebbe diventare forse proprietà pubblica necessaria[15].
Il fatto di essere stata attratta nell’orbita della proprietà ha reso l’acqua oggetto di poteri dispositivi esercitabili non necessariamente in modo egoistico, ma eventualmente anche «a favore di enti pubblici o di privati, di comunità o di singoli individui»[16], potendo il sovrano «consentirne e regolarne l’uso, anche con l’imposizione di compensi e di canoni per il godimento accordato ai privati»[17]. È così avvenuto che, agli originari diritti dominicali del sovrano si sono andati sommando altri diritti, a volte di uso civico altre volte di dominio privato o comunitario[18], che hanno originato nei secoli un groviglio di prerogative sull’uso delle acque difficilmente districabile e tanto resiliente da essere ancora attuale, nonostante non siano mancati tentativi di liquidazione[19].
È dopo la rivoluzione francese e la coeva svolta industriale del sistema economico, tuttavia, che la dimensione proprietaria delle acque si è fatta realmente escludente per la volontà di abbandonare il precedente (ancien) régime e di liberare il valore d’uso e di scambio delle cose – acque comprese – dagli antichi lacciuoli del diritto feudale. Detto obiettivo, infatti, ha suggerito al legislatore francese, e a quanti hanno poi tentato di emularlo, di riservare al demanio nazionale solo «les fleuves et rivières navigables ou flottables» (così l’art. 538 del c.c. francese del 1804), lasciando ai privati la possibilità di acquistare la proprietà dei restanti corsi d’acqua.
La scelta compiuta dal legislatore ottocentesco ha avuto un indubbio carattere ideologico, tanto che non si è giunti mai all’integrale privatizzazione dei corsi d’acqua minori – la gran parte dei quali è rimasta di proprietà (patrimoniale) pubblica[20] oppure oggetto di diritti d’uso civico -, né si è rinunciato a conformare la proprietà delle acque private con precise regole d’uso. Al riguardo si consideri che tanto il codice civile del Regno di Sardegna del 1837 quanto quello del Regno d’Italia del 1865, pur avendo incluso tra i beni demaniali solo i fiumi e i torrenti – lasciando i restanti corsi d’acqua tra i beni passibili di proprietà patrimoniale – al contempo hanno adottato norme volte a salvaguardare specificamente la funzione sociale di quei corsi idrici minori, ad esempio, imponendo obblighi manutentivi a carico dei «proprietari dei beni che li fronteggiano o di quelli cui servono di scolo», nonché dei «possessori od utenti delle loro acque»[21].
Quella ottocentesca è stata insomma una privatizzazione parziale, utile più che altro a sollecitare investimenti per il riassetto idrogeologico del territorio[22]. Ciononostante neppure questa parziale privatizzazione è durata a lungo, in quanto la frammentazione dominicale del sistema idrico nel volgere di pochi anni si è rivelata un ostacolo al miglior perseguimento degli interessi generali. Ciò è avvenuto in particolare quando l’aumento del fabbisogno energetico nazionale, unito alla nascita e allo sviluppo delle tecnologie idroelettriche[23], hanno suggerito l’opportunità di governare unitariamente il settore spingendo lo Stato a riprendere il controllo sul reticolo idrico. L’obiettivo è stato perseguito in vari modi[24] e presto si è giunti, in linea con le richieste della dottrina dell’epoca, a considerare l’attitudine della risorsa a usi di pubblico e generale interesse sufficiente per iscrivere negli elenchi delle acque pubbliche anche i corsi superficiali non demaniali, rompendo così definitivamente con la scelta privatistica compiuta qualche decennio prima[25].
Quel processo di ri-pubblicizzazione delle acque, iniziato per ragioni economiche, è poi proseguito negli anni seguenti sostenuto da altri bisogni e consapevolezze. Ciò è avvenuto in primo luogo per la necessità di garantire la funzione sociale di una risorsa essenziale per attuare, come si è anticipato, i numerosi diritti riconosciuti con l’avvento della Costituzione e delle convenzioni internazionali del secondo dopoguerra.
Il processo di ri-pubblicizzazione è poi proseguito sospinto dalla maturata consapevolezza del fatto che l’antico equilibrio ecologico ormai era stato spezzato[26] e che il ciclo delle acque (intese anche come parte essenziale dell’ambiente)[27] doveva essere ripensato se si voleva traghettare la risorsa e i connessi diritti individuali in una dimensione nuova, caratterizzata da maggior tutela e sostenibilità, anche economica.
È su queste basi che si è giunti dapprima alla legge 5 gennaio 1994, n. 36, Disposizioni in materia di risorse idriche (c.d. “legge Galli”)[28] e, più recentemente, al d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale o “T.U. Ambiente”)[29], con i quali tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, sono state proclamate dapprima pubbliche, poi demaniali (art. 144 del T.U. ambiente), e poste in una dimensione nuova, che è al contempo comunitaria e solidale.
Con la legge Galli, infatti, il legislatore italiano ha definito per la prima volta le acque come una risorsa «salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà», dunque una risorsa che è al centro di una rete di relazioni personali per le quali va utilizzata «salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale», secondo criteri orientati «al risparmio e al rinnovo delle risorse per non pregiudicare il patrimonio idrico, la vivibilità dell’ambiente, l’agricoltura, la fauna e la flora acquatiche, i processi geomorfologici e gli equilibri idrologici»[30], ossia, in definitiva, l’ecosistema. Si tratta di una soluzione complessa eppure innovativa, che ha anticipato cronologicamente gran parte dei temi del dibattito odierno sui beni comuni[31]. Uso e conservazione della risorsa, infatti, prima con la legge Galli, poi con il T.U. ambiente, sono diventati obiettivi da perseguire contestualmente[32], entro una cornice di regole attente non più solo alla titolarità del bene e ai suoi utilizzi, ma pure all’organizzazione della sua gestione, la quale, secondo le logiche tipiche dello sviluppo sostenibile[33], deve essere al contempo efficiente, efficace ed economica senza perdere mai di vista la valenza assiologica e intergenerazionale del bene[34].
La complessità di simili scopi è auto-evidente e impone di bilanciare esigenze opposte, tra cui: l’accessibilità universale all’acqua con il bisogno di ridurre i consumi; la salvaguardia delle prerogative comunitarie sulle acque con l’adozione di modelli di gestione imprenditoriali e con la necessità di investire nell’ammodernamento e nella manutenzione delle infrastrutture idriche. Da qui il bisogno di ricorrere a modelli gestionali flessibili, adattabili alle circostanze e perciò aperti anche a forme di collaborazione tra soggetti pubblici e privati, secondo i principi di sussidiarietà, responsabilità e partecipazione.
La conseguenza di quanto precede è che il ritorno alla demanialità di pressoché tutte le acque e delle relative infrastrutture[35] non ha perseguito, né conseguito, il riespandersi di monopoli pubblici sul servizio idrico, ma piuttosto ha posto le condizioni per tutelare più efficacemente i diritti collettivi connessi alle acque. Ciò in linea con il principio della sussidiarietà orizzontale frattanto costituzionalizzato nel 2001[36]. Ne discende che quella idrica è una demanialità moderna, per certi aspetti inverata oltre se stessa, ossia verso quella prospettiva personale-collettivistica – anziché patrimoniale-proprietaria – che individua la pubblicità dei beni non tanto nel dato formale della loro titolarità, quanto piuttosto in quello tangibile e non disponibile dei benefici assicurati alla collettività per via della loro destinazione[37]. Una prospettiva, quest’ultima, senz’altro non nuova, ma che adesso va trovando nuova linfa e ragion d’essere nelle riflessioni sui beni comuni.
Non a caso, quando la Commissione Rodotà negli anni scorsi ha disegnato la possibile riforma dell’intera disciplina codicistica dei beni per far fronte alla c.d. crisi della demanialità[38], mentre ha immaginato di sostituire il vecchio demanio con altre e più moderne categorie, non ha incluso l’acqua tra i beni ad appartenenza pubblica necessaria (c.d. beni sovrani), ossia tra quelli più intimamente connessi allo Stato persona in quanto «soddisfano interessi generali fondamentali, la cui cura discende dalle prerogative dello Stato e degli enti pubblici territoriali». Diversamente, proprio a rimarcare la centralità dell’aspetto comunitario e la volontà di sciogliere la tradizionale ambiguità della categoria demaniale[39], la Commissione ha proposto di inserire l’acqua tra i beni comuni, ossia tra quelli espressivi di «utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona», da tutelare e salvaguardare «anche a beneficio delle generazioni future», a prescindere dalla loro appartenenza[40]. Una scelta certamente significativa, ma non definitiva e anzi bisognosa di essere rimeditata[41]. Invero, mentre può condividersi la qualificazione dell’acqua come bene oggetto di diritti comunitari e intergenerazionali di rilevanza prioritaria, non può dirsi lo stesso circa l’indifferenza della sua appartenenza pubblica o privata. Sarebbe davvero paradossale, infatti, se proprio adesso che vanno chiarendosi le prerogative collettive su tutte le acque, quelle che sono state da sempre e per molte ragioni ad appartenenza pubblica necessaria (e sin qui demaniale) come i fiumi, i torrenti e le loro sorgenti o i laghi, diventassero – anche solo potenzialmente – passibili di proprietà privata, benché conformata. È pertanto auspicabile che, ove in futuro la categoria del demanio sia effettivamente superata, almeno i fiumi, i laghi, le principali falde sotterranee e le altre fonti d’acqua dolce, in linea con la tradizione e con i risultati raggiunti dalla vigente legislazione, siano incluse tanto tra i beni comuni, quanto tra quelli che sono espressione materiale della sovranità della Repubblica.
 
3. Lo stato attuale del dibattito
Il riconoscimento della demanialità di pressoché tutte le acque non ha impedito che i fautori del pubblico e i sostenitori del privato continuassero a contendersi il controllo delle acque e del relativo servizio. In particolare, una volta chiarito che la titolarità della risorsa può appartenere solo alle istituzioni collettive, il confronto si è spostato sul terreno della gestione del Servizio Idrico Integrato.
La questione è ancora aperta e negli anni scorsi è stata al centro di un confronto pubblico serrato che ha visto prevalere, almeno politicamente, il fronte pubblicistico. L’occasione per l’acuirsi del confronto è stata offerta dal referendum che nel 2011 ha portato all’abrogazione: (a) dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, che limitava la possibilità di ricorrere alle gestioni in house dei servizi pubblici locali a rilevanza economica pur di promuovere l’ingresso nel settore di operatori privati disposti a investire; (b) del primo comma dell’art. 154 del T.U. ambiente, limitatamente alla parte in cui si prevedeva che la tariffa del Servizio Idrico Integrato avrebbe dovuto tener conto pure «dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito».
È interessante evidenziare che la portata normativa delle disposizioni allora sottoposte al vaglio popolare era ampia e, specie per ciò che concerneva l’art. 23-bis, riguardava tutti i servizi pubblici locali di interesse economico generale. Ciononostante la campagna referendaria è stata condotta facendo riferimento unicamente al Servizio Idrico Integrato e semplificata al “pubblico” elettorale come se si trattasse di proteggere la demanialità delle acque dal tentativo di privatizzarle[42]. La convinzione diffusa tra i promotori del referendum, infatti, era che la preferenza accordata agli operatori privati celasse interessi inconfessabili che avrebbero finito per neutralizzare le garanzie della demanialità, consegnando a pochi operatori il potere di sfruttare le risorse idriche in regime di sostanziale esclusiva, a danno della collettività e senza arrecare alcun beneficio reale.
Le posizioni emerse in quell’occasione sono state molte e restano attuali. Esse possono essere raggruppate attorno a due poli: quello di chi è favorevole ad applicare le logiche del mercato anche alle acque e quello di chi, al contrario, ritiene che quel bene sia tanto peculiare da dover essere non solo demaniale ma pure governato secondo logiche esclusivamente pubblicistiche.
In tal senso, i sostenitori del mercato partono dal presupposto che le acque, al di là della loro valenza simbolica, sono cose pensabili e gestibili secondo logiche economiche. Evidentemente una tale visione si presta a essere declinata in molti modi.
Nelle ipotesi più estreme di stampo strettamente mercantilistico e neo(liberista), l’acqua sarebbe assimilabile a una qualsiasi merce passibile di proprietà privata e di libera commerciabilità[43]. Simili ricostruzioni rispondono a interessi egoistici tanto più considerevoli quanto si pensi che quello idrico è un “mercato” in via di espansione (essendo in crescita il numero degli utenti) e che non potrà mai conoscere crisi (data l’irrinunciabilità della risorsa). Al graduale esaurimento della risorsa, infatti, seguirà tutt’al più l’aumento del costo di accesso al servizio (prezzo o tariffa che sia), ponendo al riparo i profitti di chi avrà la ventura di controllarne quote più o meno considerevoli. Il che vale anche quando quelle quote, benché demaniali, siano comunque concesse in gestione a condizioni vantaggiose per gli operatori. L’opzione neoliberistica, però, è pure fondata su interessi geopolitici, giacché la mercificazione dell’acqua è il presupposto giuridico perché con la forza del capitale e del diritto privato si possa, per così dire, “invadere” il patrimonio idrico di altri popoli, determinandone poi le condizioni di sviluppo e le stesse possibilità e condizioni di sopravvivenza. È questa, d’altra parte, una situazione poco percepibile in realtà evolute e ricche come l’Italia e gli altri paesi dell’Unione europea, ma già oggi tragicamente vera in Paesi meno sviluppati ed esposti alle politiche di c.d. water grabbing e di neo colonialismo proprietario perpetrate da vari fondi finanziari, privati e sovrani[44].
Tra i fautori del mercato, tuttavia, non mancano posizioni più moderate e apprezzabili che non mettono in discussione il regime pubblicistico del bene, ma le modalità di gestione del servizio idrico. Il buon andamento di quel servizio, infatti, dipende da vari fattori, tra cui il valore degli investimenti compiuti sulla rete e l’efficienza dei modelli organizzativi e gestionali adottati. In tal senso si afferma che l’ingresso dei privati nel settore consentirebbe di programmare e realizzare investimenti sulla rete senza gravare sulla fiscalità generale e perciò senza accrescere il deficit nazionale, dal momento che la pur necessaria remunerazione di quei capitali sarebbe assorbita nella tariffa pagata dagli utenti[45]. D’altra parte, a osservare il funzionamento del Servizio Idrico Integrato da questa prospettiva, è scontato che i costi del servizio non debbano mai gravare sulla sfera pubblica[46], ma vadano sempre ripartiti tra gli utenti, garantendo un sostanziale equilibrio tra costi e ricavi (gestione economica). Il che, a condizione che sia possibile assicurare tariffe ragionevoli e progressive attraverso l’attività di regolazione pubblica, è condivisibile e risponde pure alla ratio dei beni comuni, perché sollecita la razionalità economica dei cittadini/utenti spingendoli a optare spontaneamente per comportamenti più responsabili e perciò sostenibili sul piano ecologico. Non a caso la legislazione, sia eurounitaria che nazionale, ha già recepito queste valutazioni[47], facendo del prezzo «un potente strumento di sensibilizzazione al risparmio per i consumatori oltre che una leva per implementare politiche di uso efficiente e meno inquinante della risorsa idrica in omaggio a un obiettivo complessivo compendiabile nella formula: “water conservation“»[48].
Come anticipato, a questi argomenti favorevoli al mercato e alle sue logiche, ne sono stati opposti altri dai fautori dei modelli pubblicistici. In tal senso si è evidenziato che l’ingresso massiccio dei privati avrebbe finito con il determinare oligopoli difficilmente governabili dalle istituzioni pubbliche, se non altro per l’asimmetria informativa che ne sarebbe conseguita e che avrebbe reso viepiù difficile anche la partecipazione dei cittadini nel governo della risorsa[49]. Guardando ad altre esperienze straniere, è poi stato evidenziato che, laddove era già stata data ai privati la possibilità di gestire il servizio idrico (in primis Parigi), i risultati erano stati l’aumento delle tariffe e il calo degli investimenti, tanto da suggerire il ritorno a gestioni pubbliche. Neppure sono mancate posizioni più radicali per le quali l’acqua, come pure gli altri beni comuni, dovrebbero essere pensate come cose sottratte ex ante e inevitabilmente a ogni ipotesi di escludibilità, non solo proprietaria, ma pure concessoria e quindi gestoria. Sono queste ultime le posizioni che si è soliti definire “benicomuniste” (o anche neocomuniste)[50]. Al riguardo va evidenziato che simili ricostruzioni travalicano gli obiettivi di salvaguardia e promozione perseguiti dalla nascente categoria dei beni comuni, perché mirano non solo a preservare la risorsa dalla distruzione, ma pure a evitare il ripetersi di dismissioni scriteriate del patrimonio pubblico, sottraendone il potere all’amministrazione e finanche al legislatore. Non a caso, benché siano sorte guardando agli studi economici di Garret Hardin e di Elinor Ostrom, dette posizioni sono andate maturando sulla (non sempre immotivata) sfiducia tanto nella capacità del mercato di autolimitarsi rispettando gli interessi generali, quanto nella capacità e volontà delle istituzioni pubbliche di agire davvero nell’interesse delle comunità amministrate.
Una simile chiusura a ogni forma di partecipazione dell’imprenditoria privata nella gestione del servizio idrico, tuttavia, non può essere condivisa. A prescindere dai pur segnalati aspetti positivi insiti anche alle ricostruzioni favorevoli al mercato, deve considerarsi che le posizioni benicomuniste rischiano di umiliare (e perciò di essere in contrasto con) l’esigenza di collaborazione tra pubblico e privato che è ricavabile sia dal principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118, comma 4, Cost.) sia dall’assetto dei rapporti economici disegnato dalla Costituzione. La Carta, infatti, non ha riservato allo Stato né beni né servizi specifici, affidandogli piuttosto i poteri necessari per progettare e organizzare il sistema in modo da garantire nel miglior modo possibile l’attuazione dei diritti della persona, peraltro favorendo l’autonoma iniziativa dei cittadini anche con riguardo allo «svolgimento di attività di interesse generale» (art. 118 Cost.). In altri termini nell’ordito costituzionale pubblico e privato sono opzioni equivalenti, mentre il vero obiettivo è l’attuazione e la salvaguardia dei diritti e degli interessi personali e comunitari. È questo, pare, il significato dei rinvii operati dall’art. 41 della Costituzione alla «utilità sociale» e ai «fini sociali» dell’iniziativa economica, dal successivo art. 42 alla «funzione sociale» della proprietà privata e, ancora, dall’art. 43 ai «fini di utilità generale» e al «preminente interesse generale» che devono esistere per disporre il trasferimento in mano pubblica di certe attività economiche. Nel rispetto dell’interesse generale e della funzione sociale delle cose, pubblico e privato sono modelli in competizione, tenuti a operare entro una cornice normativa improntata a logiche di solidarietà politica, economica e sociale[51]. Né d’altra parte escludere a priori la concorrenza tra i due modelli sembra possa tutelare meglio gli interessi della collettività e delle future generazioni, come confermano le inefficienze gestionali che da anni vengono denunciate e che ragionevolmente si accrescerebbero ove si negassero al sistema gli strumenti per sfuggire ai fallimenti dei gestori, pubblici o privati che siano[52]. Cionondimeno è bene considerare che codeste ricostruzioni pan-pubblicistiche continuano a riscuotere successo, tanto da trovare riscontro in una recente proposta di legge presentata alla Camera dei Deputati (A.C.  n. 52) e recante «Disposizioni in materia di gestione pubblica e partecipativa del ciclo integrale delle acque»[53]. Questa proposta, infatti, dopo aver definito l’acqua come «bene naturale», «diritto umano universale», «risorsa rinnovabile» e «bene comune» da salvaguardare e utilizzare «secondo criteri di solidarietà» (art. 2), affronta il tema del servizio idrico prevedendo che la sua gestione avvenga «senza finalità lucrative, mediante modelli di gestione pubblica» (art. 9, comma 2) e sia finanziata «attraverso meccanismi di fiscalità generale e specifica nonché meccanismi tariffari finalizzati alla copertura dei costi e al miglioramento dell’efficienza, dell’economicità e della qualità del servizio&» (art. 9 comma 3). L’idea di fondo, fedele alla posizione benicomunista, è pertanto che «la gestione e l’erogazione del servizio idrico integrato [&] possono essere affidate esclusivamente a enti di diritto pubblico&» (art. 10)[54]. Con buona pace della sussidiarietà e della concorrenza tra modelli organizzativi.
 
4. La necessità di una sintesi sensibile ai diritti delle generazioni future come soluzione auspicabile del confronto in atto
Il conflitto emerso in occasione del referendum del 2011 ha evidenziato un fatto che non potrà essere ignorato nei prossimi anni: attorno alle acque ruotano molti e opposti interessi che prescindono dalla titolarità del bene, riguardando piuttosto la sua funzionalità (dunque l’utilizzabilità fattuale e normativa)  e le modalità di gestione (ossia gli aspetti economici).
Detta constatazione non rende meno importante la qualificazione di «[t]utte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo» come «demanio dello Stato» (art. 144, comma 1, T.U. ambiente); piuttosto fa di quel risultato un presupposto dal quale partire per rispondere alle sfide della modernità. In tal senso l’appartenenza pubblica non ha consegnato alla collettività nazionale e ai suoi membri solo il diritto di accedere alla risorsa, ma anche quello a che ogni scelta sia compiuta perseguendo il loro interesse e mediante procedimenti rispettosi di tali prerogative. Ciò tuttavia non è sufficiente per affrontare le sfide della modernità. Occorre andare “oltre”.
In particolare la condizione delle acque e la tragedia incombente (cfr. § 1) impongono di conformare anche quelle prerogative collettive[55], orientandole verso le logiche di responsabilità intergenerazionale tipiche dello sviluppo sostenibile e della sua declinazione patrimoniale, ossia i beni comuni.
Da questa prospettiva esegetica non conta più solo “chi” può assumere le decisioni, ma piuttosto “perché” e “come” lo fa. Non rileva più, cioè, la vis espansiva delle libertà, ma la forza normativa della solidarietà, che torna così a essere principio normativo – e quindi parametro di legittimità – in grado di promuovere la collaborazione tra i soggetti, ancorandone le azioni a una dimensione intrisa di doverosità e di reciproca responsabilità. Libertà (anche di impresa) e responsabilità (anche sociale e intergenerazionale), nell’alveo della solidarietà e della connessa sussidiarietà, diventano così fattori complementari, tenuti a interagire in una dimensione di partecipazione effettiva e attiva dei cittadini[56]. Il che presuppone non solo stringenti obblighi di informazione e trasparenza a carico dei decisori e dei gestori (pubblici o privati che siano), ma pure procedimenti adeguati a consentirla e strumenti, anche giudiziari, attraverso cui chiunque possa attivarsi per ottenerne il rispetto[57].
In conclusione, alla luce dei più recenti sviluppi normativi, pare di poter ritenere che il descritto processo di rilettura delle acque e del servizio idrico non sia ancora terminato e proceda verso la giuridificazione delle prerogative comunitarie sulle acque e sulle connesse garanzie procedimentali e processuali. Si tratterà adesso di trovare la forza di condurlo a termine positivizzandone i tratti essenziali e promuovendone l’estensione anche agli altri ordinamenti, affinché la protezione delle acque e dei connessi diritti fondamentali diventi sempre più estesa e quindi effettiva.
 

Note

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