Riv. n. 11/2024

Codice ISSN: 1972-3431

ANTONIO NICODEMO

Dottore di ricerca in Diritto Pubblico

Sapienza – Università di Roma

Abstract [It]: L’evoluzione della società e la presenza di imponenti fenomeni tecnologici impone una riconsiderazione del rapporto tra i valori della “trasparenza” e della “riservatezza”. Presupposto della riflessione che si propone alla comunità scientifica è il legame tra la “riservatezza” e le libertà costituzionali degli individui che potrebbero essere messe a repentaglio da una indiscriminata diffusione dei dati. In questo quadro un ruolo sempre più centrale deve essere riconosciuto alla valutazione di opportunità, nella misura in cui l’amministrazione, appunto sarà, di volta in volta chiamata – nell’esercizio dell’azione amministrativa – a richiedere i dati effettivamente essenziali per soddisfare le esigenze di trasparenza, trascurando quei dati che, al contrario, sono superflui.

Abstract [En]: The evolution of society and the digital and technology revolution require a reconsideration of the relationship between the values ​​of “transparency” and “confidentiality”. The premise of the reflection that is proposed to the scientific community is the connection between “confidentiality” and the constitutional freedoms of individuals that could be jeopardized by an indiscriminate dissemination of data. In this context, an increasingly central role must be recognized to the evaluation of opportunities, to the extent that the administration, in fact, will be called upon from time to time – in the exercise of administrative action – to request the data that are actually essential to satisfy the needs of transparency, neglecting those data that, on the contrary, are superfluous.

Parole chiame: trasparenza, riservatezza, azione amministrativa, privacy, dati personali, anonimizzazione, minimizzare

Keywords: transparency, confidentiality, administrative action, privacy, personal data, anonymization, minimize

Sommario: 1. Introduzione. Le ragioni della riflessione. La trasparenza e l’esercizio dell’azione amministrativa, l’accesso agli atti e alcuni problemi ancora irrisolti; 2.        La disciplina dell’accesso agli atti oggi; 3. La riservatezza: valore dai contenuti mutevoli e presupposto della libertà dell’individuo; 4. Conclusioni. Il rapporto tra trasparenza e riservatezza. Quale equilibrio? Anonimizzare, minimizzare e le valutazioni di opportunità della P.A.: alcune considerazioni

1. Le ragioni della riflessione. La trasparenza e l’esercizio dell’azione amministrativa, l’accesso agli atti e alcuni problemi ancora irrisolti

Una riflessione sul rapporto tra due “valori” già considerati dalla scienza giuridica e disciplinati dall’ordinamento giuridico nazionale e dell’Unione Europea può apparire superflua nella misura in cui si ritenga adeguata e, quindi, idonea a regolamentare ogni problematica e, per l’effetto, ogni conflitto, la vigente normativa e, al tempo stesso, appagante la produzione scientifica in materia in combinato con gli arresti giurisprudenziali intervenuti nel tempo.

Tuttavia – e a parere di chi scrive – vi sono nel nostro ordinamento istituti giuridici che solo apparentemente esauriscono quella funzione di regolamentazione agli stessi attribuita. Istituti che, quindi, al contrario, ancora oggi meritano consistenti approfondimenti e confronti.

Istituti, in ordine ai quali, si è si consumato un confronto dialettico a livello dottrinale. Confronto che non sempre, o comunque, non in misura piena, ha esaurito il novero dei problemi da trattare. Istituti che abbisognano, quindi, di un nuovo studio o esame in ragione di interventi, più o meno incisivi, della giurisprudenza.

Istituti, la cui consistenza, struttura e portata applicativa subiscono una significativa influenza dall’evoluzione sociale e, di conseguenza, meritano di essere rimodellati.

Quando si parla di “accesso e riservatezza” con specifico riguardo all’esercizio dell’azione amministrativa, si avvia un percorso che si contraddistingue per la presenza di diverse tappe, poiché tanti sono i principi che entrano in gioco.

Tanto osservato in premessa, dunque, nell’esaminare il tema indicato con il titolo del presente lavoro, è necessaria una preliminare precisazione di metodo.

Il presente contributo non ha la finalità di fornire risposte alle problematiche di ordine pratico che quotidianamente affrontano le pubbliche amministrazioni nei rapporti con i privati. Il fine è, invece, quello di verificare, meditare e provare a riconsiderare il rapporto tra “trasparenza” e “riservatezza”.

In questo senso – e, partendo dalla prospettiva della Pubblica Amministrazione – occorre alloca considerare, in via preliminare, il “principio della trasparenza” al fine anzitutto di dare prova dello sforzo che, nel tempo, il legislatore ha operato per edificare una pubblica amministrazione imparziale e vicina al cittadino. Sforzo che ha indotto a considera il “principio della trasparenza” come un “modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri” come ci ricorda il Consiglio di Stato[1]. La preliminare considerazione del principio in discorso – sempre a parere di chi scrive – risulta fondamentale per poter correttamente intercettare in cd. “effetti collaterali” connessi all’applicazione dello stesso. Effetti che, evidentemente, non hanno un riverbero soltanto sui tempi dell’esercizio dell’azione amministrative e, quindi, sugli oneri gravanti sulla stessa amministrazione, ma anche e soprattutto sull’effettiva tutela giurisdizionale che comunque deve essere garantita al privato. Privato al quale potrebbe essere negato l’accesso agli atti nonostante la sussistenza dei presupposti per accedervi.

 Come detto, gli obblighi di trasparenza incidono sui tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi. E ciò perché, in una gradazione dei valori, l’imparzialità, la correttezza e la lealtà verso il privato, prevalgono sulla celerità.

Detto in latri termini, nel tempo il corretto esercizio del potere ammnistrativo è stato sempre più condizionato da un modello di amministrazione democratica, paritaria e partecipata. Presupposto di ciò è la trasparenza dell’azione amministrativa, nell’accezione più ampia del concetto.

Tanto premesso occorre qui subito ricordare che l’art. 1 della legge n. 241 del 1990 richiama, tra i “criteri” dell’attività amministrativa, quelli di efficacia ed economicità e contempla oggi, come è noto, rispetto all’originario testo del 1990, quello della trasparenza.

Questi criteri o princìpi evidenziano l’interazione necessaria tra azione e organizzazione dell’amministrazione – di cui si è detto – nel senso che essi sono riferibili sicuramente a entrambi i profili dell’attività amministrativa e sono quindi configurabili come “regole” del procedimento[2].

Rispetto al 1990, il principio, che può essere considerato unitariamente, di economicità ed efficacia, cui va aggiunta l’efficienza, assume un connotato meno strettamente giuridico e si arricchisce di contenuti più marcatamente economico-aziendali, in virtù di un processo culturale che, quanto meno a partire dalla seconda metà degli anni ‘90, è caratterizzato dall’applicazione di metodi e conoscenze economiche all’assetto organizzativo delle pubbliche amministrazioni, all’erogazione dei servizi al pubblico e ai processi produttivi delle amministrazioni e delle società pubbliche.

Questo fenomeno non può essere qui analizzato, ma è indubbio che molti di questi concetti hanno assunto, se non sempre, una diretta valenza giuridica, un valore paradigmatico rilevante nel diritto. Si pensi, per esempio, all’elaborazione del concetto di standard quali-quantitativo come parametro la cui violazione è idonea a radicare un fattore di legittimazione per la proposizione dell’azione correttiva; alle violazioni inerenti alla qualità dei servizi disciplinate nelle Carte di servizi o nei contratti di servizio; alle conseguenze derivanti sul piano dei rapporti giuridici (responsabilità dirigenziale, graduazione della retribuzione di risultato dei lavoratori pubblici) dall’introduzione di meccanismi di misurazione e valutazione della performance pubblica; alla stessa trasformazione del sindacato giurisdizionale che tenga conto della valenza giuridica di questi criteri di derivazione economicistica.

D’altra parte, non solo la valenza giuridica dei fenomeni economici, ma la stessa valenza economica dei fenomeni giuridici, in una con l’interrelazione esistente tra economia e diritto, è acquisizione sempre più accettata sia dagli economisti, sia, e forse soprattutto, dai giuristi.

La trasparenza è principio – come si diceva – di “nuova” introduzione nell’art. 1. È stato inserito, infatti, nel 2005 con la legge 11 febbraio, n. 15.

Ed è principio particolare, non solo perché direttamente riferibile all’aspetto sia organizzativo sia “attivo” del procedimento, ma perché, nell’ottica del legislatore positivo, la trasparenza è tra quei princìpi che, pur sempre riferibile all’azione pubblica, e quindi al procedimento, trova una sua ragion d’essere anche al di fuori dello schema e del momento procedimentale in senso stretto.

Nel dibattito scaturito dalla legge 241, la trasparenza, pur riguardando azione e organizzazione, era la risultante di istituti tutti riferibili al procedimento (responsabile del procedimento, motivazione, istituti di partecipazione e di garanzia) e trovava la sua massima espressione nel diritto di accesso.

Il diritto di accesso – come positivizzato e come interpretato dalla giurisprudenza – è il parametro per comprendere quanto diversa sia la logica della trasparenza quando è stata positivizzata, non tanto nella legge n. 241, ma nelle leggi successive e soprattutto nel d. lgs. n. 150 del 2009 successivamente rivista e, in parte, abrogata dal d. lgs. n. 33 del 2013.

L’accesso, come lo abbiamo conosciuto e vissuto, diversamente da quello pensato dalla stessa Commissione Nigro, è accesso “qualificato” e strumentale, cioè, alla tutela di una posizione sostanziale, che non può concretarsi in una forma di controllo diffuso dell’attività amministrativa.

Si tratti o meno di accesso endoprocedimentale, è un accesso qualificato dalla pertinenza a un procedimento, cioè a un’attività amministrativa di interesse del singolo.

Tuttavia, nel tempo, come anticipato, ha assunto portata e valenza di gran lunga più ampia.

Partendo proprio dall’art. 11 del d.lgs. n. 150/2009 (ratione temporis vigente)[3], si è registrata una progressiva configurazione della trasparenza come “accessibilità totale” a una serie di dati tendenzialmente omnicomprensivi dell’azione e dell’organizzazione delle amministrazioni (allocazione delle risorse, assetti organizzativi, andamenti gestionali e risultati delle attività), in funzione di servizio agli utenti e di trasparenza per la collettività.

Questa posizione qualificata e diffusa alle informazioni pubbliche, in capo a ciascun cittadino, è dichiaratamente finalizzata, all’opposto di quanto si è visto per l’accesso, “a favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei princìpi di buon andamento e imparzialità” (art. 11, comma 1).

La giuridicizzazione di un tale ambito di trasparenza si traduce nella pubblicità di una serie di informazioni che conferma il distacco positivo tra accesso e trasparenza, in quanto il primo, come posizione qualificata da un criterio di collegamento specifico tra richiedente l’accesso e il dato, non ha spazio per operare laddove quel dato sia pubblico perché accessibile all’intera collettività.

La “trasparenza totale” persegue finalità nettamente diverse dall’accesso, al di fuori della logica procedimentale nel senso dianzi delineato, ma a latere della stessa, perché connota un diverso modo di essere delle pubbliche amministrazioni che non può non spiegare effetti sugli assetti organizzativi specifici e sulle singole vicende dell’azione amministrativa.

Sui problemi dell’azionabilità di (eventuali) posizioni soggettive legate all’affermazione come princìpi di valori tendenziali del modo di essere dell’organizzazione o dell’attività, e, più in generale, all’emersione di questi fenomeni nel giuridico faremo un cenno nelle conclusioni, ma va detto fin d’ora che non si può confondere tra azionabilità delle pretese e giuridicità degli interessi, nel senso che appartiene alla categoria del diritto anche quell’interesse che non sia direttamente azionabile dinanzi a un giudice, purché ovviamente l’ordinamento riconosca valenza e rilevanza giuridica a quell’interesse.

In conclusione, nel momento in cui parliamo di accesso e trasparenza dobbiamo considerare il seguente quadro di sintesi. L’istituto dell’“accesso agli atti” deve essere inquadrato nel più ampio tema della trasparenza amministrativa consistente nell’assicurare la massima circolazione possibile delle informazioni sia all’interno del sistema amministrativo, sia fra questo ultimo ed il mondo esterno.

Ciò detto, affinché il principio della trasparenza possa dirsi effettivamente rispettato, non solo deve essere riconosciuto ai consociati, ricorrendone i presupposti, il diritto di prendere visione degli atti di un procedimento amministrativo, ma occorre anche che l’attività amministrativa si ispiri al principio di trasparenza, inteso come pubblicità dell’azione posta in essere dalla stessa nelle modalità e forme, volta per volta, stabilite dalla legge.

Se ciò è vero per un verso, per altro e concorrente angolo prospettico non può essere sottaciuta la responsabilità dell’amministrazione connessa all’indiscriminata diffusione dei dati personali. Come pure occorre considerare l’ipotesi della diffusione di atti, documenti o, comunque, informazioni in grado di minare la sicurezza pubblica o le attività di contrasto della criminalità. Parimenti a quanto si può inoltre dire con riferimento alla diffusione di informazioni che possono riguardare la proprietà intellettuale nell’ambito degli appalti innovativi.

Proprio con riferimento ai limiti della diffusione dei dati personali e, quindi, al doveroso bilanciamento tra gli interessi in gioco, valga qui ricordare che l’indirizzo giurisprudenziale va nella direzione di ritenere l’interesse alla riservatezza dei dati personali, anche quando riguardino soggetti terzi rispetto alle parti del giudizio, cedevole a fronte di autentiche esigenze di difesa di altri interessi giuridicamente rilevanti, fra cui quello al corretto e coerente esercizio del diritto di difesa in giudizio, assumendo in ogni caso e a fronte di ogni decisione come criterio direttivo la comparazione tra gli interessi concretamente coinvolti: comparazione a cui deve procedere il giudice del merito, sulla base del suo sereno ed equilibrato apprezzamento. Unica condizione richiesta è che l’utilizzazione dei dati personali – consentita in tal caso dalla vigente normativa sul trattamento dei dati personali senza il consenso dell’interessato – sia pertinente alla tesi difensiva e non eccedente le sue finalità; che sia, cioè, utilizzata esclusivamente nei limiti di quanto necessario al legittimo ed equilibrato esercizio della propria difesa[4].

Ecco dunque che, a riprova di quanto anticipato all’inizio del presente paragrafo, gli istituti giuridici che con il presente lavoro si considerano possono dirsi tutt’altro che pacificamente regolamentati.

Con il presente lavoro, dunque, si propone alla comunità scientifica – e a chi vorrà cimentarsi con la lettura del contributo – una analisi con delle proposte interpretative in ordine al rapporto tra trasparenza dell’azione amministrativa (considerata, però, esclusivamente nell’accezione dell’“accesso agli atti”) e riservatezza, quale valore da tutelare rientrante tra i presupposti dell’esercizio delle libertà costituzionali, anche e soprattutto alla luce dell’evoluzione sociale che ha determinato il sorgere di nuovi diritti e interessi connessi alle persone.

Volutamente, con il presente contributo, non si considera un profilo ulteriore del tema della trasparenza individuabile nell’open data. Tema, quest’ultimo, in ordine al quale è necessario uno specifico e separato approfondimento.

2. La disciplina dell’accesso agli atti oggi

La disciplina dell’accesso agli atti è, in via principale, contenuta negli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 e, in particolare, negli articoli 22, 23, 24, 25, 26 e 27 del richiamato corpus normativo.

Ma la richiamata l. n. 241 del 1990 non esaurisce il novero delle disposizioni normative che trattano la materia. Sul tema occorre, infatti, considerare altresì il d. lgs. n. 33 del 2013 contenente il riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità e trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.

Tanto premesso, è subito il caso dunque di compiere una classificazione in materia di accesso. Nell’ordine possono individuarsi:

1. l’accesso documentale, previsto dalla l. n. 241 del 1990, che ha una dimensione individuale poiché può essere chiesto da tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (art. 22, c. 1, lett. b), l. n. 241/1990);
2. l’accesso civico semplice, che trova fondamento nella circostanza che nel corso degli ultimi anni il legislatore ha previsto una serie di obblighi per le P.A. di pubblicare determinati documenti, dati ed informazioni. Il d.lgs. n. 33 del 2013, oltre a riordinare tutti gli obblighi già esistenti, ne ha previsti di nuovi, predisponendo al contempo modalità omogenee di pubblicazione. A questo obbligo corrisponde il diritto, secondo l’art. 2, di «chiunque» di accedere ai siti internet contenenti le pubblicazioni, direttamente ed immediatamente, senza necessità cioè di autenticazione ed identificazione;
3. l’accesso civico generalizzato che consiste nel diritto alla richiesta di accesso ad atti inerenti alle pubbliche amministrazioni per qualunque fine e senza necessità di motivazioni.

A mente del 1° comma, lett. b) della l. n. 241 del 1990 sono interessati a prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

La legittimazione all’accesso agli atti va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica. Il comma 3 dell’ art. 22, l. n. 241 del 1990 che ha introdotto il principio di massima ostensione dei documenti amministrativi, lascia salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela ex art. 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 della medesima legge e non ha introdotto un’azione popolare volta a consentire un controllo generalizzato sull’attività amministrativa; in conseguenza, l’interesse all’ostensione deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, a norma della lett. b) del comma 1 del citato art. 22[5].

Con riferimento all’“accesso civico generalizzato” di cui al pure richiamato d. lgs. n. 33 del 2013 qui occorre precisare che esso è finalizzato a garantire, con il diritto all’informazione, il buon andamento dell’amministrazione. Nonostante ciò, esso, non può ovviamente finire per intralciare il funzionamento della stessa amministrazione, sicché il suo esercizio deve rispettare il canone della buona fede e il divieto dell’abuso del diritto, in nome, anzitutto, di un fondamentale principio solidaristico. In questi termini, secondo un orientamento giurisprudenziale interessante è pertanto possibile respingere richieste manifestamente onerose o sproporzionate, ovvero tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche, contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili a uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi in base a parametri oggettivi[6].

Da un punto di vista processuale occorre precisare che il giudizio in materia di accesso trova la sua disciplina nell’art. 116, che è collocato nel libro IV, dedicato al giudizio di ottemperanza e ai riti speciali, nell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 6), che prevede la giurisdizione esclusiva in tema di accesso, nonché nell’art. 87, che prevede lo svolgimento del giudizio in camera di consiglio.

Quest’ultimo richiamo comporta che tutti i termini processuali sono dimezzati, salvo quelli della notifica ricorso introduttivo in primo grado. La celerità del giudizio è dimostrata anche dall’atto che lo conclude che è rappresentato dalla sentenza in forma semplificata.

In caso di accoglimento del ricorso il giudizio si conclude con l’ordine di esibizione dei documenti che corrisponde ad una vera e propria condanna all’adempimento.

La sentenza di accoglimento, quindi, non si limita a disporre l’annullamento dell’atto o, in caso di inerzia, ad accertare l’obbligo dell’amministrazione a consentire l’accesso, ma deve contenere sempre la condanna dell’amministrazione a esibire i documenti entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni.

Il giudizio sull’accesso è applicabile all’accesso documentale e a quello civico, rappresenta lo strumento per attuare il principio di trasparenza.

• (segue) L’accesso agli atti nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. n. 36/2023) e la valorizzazione del fattore tempo tra aspetti sostanziali e processuali

Come è stato costantemente evidenziato con il precedente paragrafo, il diritto di accesso è uno strumento indefettibile per garantire la trasparenza e l’imparzialità delle attività della pubblica Amministrazione e favorire, attraverso la circolazione delle informazioni tra Amministrazione e cittadino, la partecipazione del privato al procedimento.

A tal fine, alla ricognizione dell’evoluzione nella disciplina normativa dell’accesso, segue l’analisi giuridica dei tipi di accesso, nonché l’esame dei profili procedimentali e processuali.

Come si vedrà in seguito, il d. lgs. n. 36/2023 apporta significative modifiche all’accesso in materia di appalti pubblici.

La comparazione tra la normativa contenuta nel d. lgs. n. 36/2023 e quella contenuta nel d. lgs. n. 50/2016 fa emergere le seguenti importanti novità.

Il principale riferimento normativo lo rinveniamo nell’art. 35 del d. lgs. n. 36/2023 che si colloca nel Libro I, parte II del Codice.

La norma contenuta nel 1° comma così recita: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

Viene in evidenza la modalità di accesso digitale che deve essere assicurata agli operatori economici per ragioni di celerità.

In questo senso si registra una significativa evoluzione della normativa posto che il 1° comma dell’art. 53 del d. lgs. 50/2016 (ratione temporis vigente) non faceva alcun cenno alle modalità digitali.

Detto in altri termini, il legislatore, in questo caso valorizza il tempo nell’accesso.

E ciò attraverso una modalità di acquisizione degli atti e dei documenti idonea a consentire al privato l’immediata conoscibilità delle decisioni amministrative.

Tuttavia, in questi termini e con riferimento al fattore tempo qui occorre nell’immediato segnalare, che la richiamata norma deve essere letta in combinato disposto con il c. 3 del medesimo articolo 35 del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui: “3. Fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili. Per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblico servizio la violazione della presente disposizione rileva ai fini dell’articolo 326 del codice penale”.

L’art. 35 del d.lgs. 36/2023 introduce dunque la digitalizzazione della procedura di accesso nelle gare di appalto, con la possibilità per i concorrenti di accedere direttamente ai dati, alle informazioni e ai documenti caricati dalla stazione appaltante sulla piattaforma e-procurement.

Nella buona sostanza, la concreta attuazione della norma contenuta nel c. 1 dell’art. 35 del d. lgs. n. 36/2023 passa dalla realizzazione un sistema informatico che deve essere curato dall’amministrazione stazione appaltante che consenta all’operatore economico di accedere agli atti e ai documenti della procedura in via diretta.

Con la richiamata norma assistiamo, di fatto, alla reintroduzione dell’accesso ex lege, ovverosia automatico e immediato mediante consultazione della documentazione resa disponibile sulla piattaforma digitale (tutti i verbali, dati, atti e informazioni della procedura, espressamente comprendendovi le offerte dei primi cinque candidati nelle parti che il committente non ha ritenuto di dover oscurare).

Ciò deve essere letto in una logica di piena conoscibilità dei profili di eventuale illegittimità della procedura ai fini della decorrenza dei termini per l’impugnazione.

La modifica ha lo scopo di evitare che l’operatore economico sia onerato dall’introdurre un ricorso “al buio”, per evitare di incorrere nella decadenza, senza conoscere in modo specifico le possibili censure da sollevare in giudizio.

Il tema della “digitalizzazione” che va affrontato nella logica di agevolare l’immediato accesso agli atti da parte dei concorrenti, va esaminato alla luce del combinato disposto artt. 35 (comma 1) e 36 (comma 1) del d. lgs. n. 36/2023.

Quest’ultima norma (art. 36, comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023) stabilisce che: “L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

Appare, dunque, inequivocabile l’obbligo, ricadente in capo alla Stazione Appaltante, di interagire con il privato attraverso il sistema digitale.

Il nuovo accesso agli atti, infatti, sarà attuato in modalità digitale, ovvero con la messa a disposizione diretta dei dati e delle informazioni attraverso le “piattaforme informatiche di approvvigionamento digitale”, di cui dovranno essere dotate le stazioni appaltanti e certificate dall’AGID (Agenzia per l’Italia Digitale).

A tal fine l’AGID sta provvedendo a redigere le relative regole tecniche.

La disciplina dell’accesso richiede quindi, innanzitutto, una riorganizzazione della pubblica amministrazione, che dovrà dotarsi degli strumenti tecnici necessari e formare adeguatamente il personale che se ne dovrà occupare.

In ordine a quelli che sono i «segreti tecnici e commerciali» la norma contenuta nell’art. 36 del nuovo codice al c. 3 stabilisce che:

“3. Nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a)”.

Anche questa norma deve essere letta nella logica di velocizzare le procedure di accesso agli atti.

La concreta applicazione della norma in esame presuppone, infatti, l’indicazione, già in sede di formulazione dell’offerta, delle parti che devono essere oscurate o, per meglio dire, non ostentate.  Pratica, questa, già attivata da molte stazioni appaltanti.

Cambia il regime delle impugnazioni.

Ai sensi del comma 4 dell’art. 36 del d. lgs. n. 36/2023 “4. Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso”.

Dunque il termine per promuovere il ricorso è di 10 giorni e non più di 30 giorni.

La norma contenuta nell’art. 36 del d. lgs. n. 36/2023 ai c. 7 e 8 dispone che: “7. Il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie.

8. Il rito e i termini di cui ai commi 4 e 7 si applicano anche nei giudizi di impugnazione”.

Ora occorre chiedersi: quali conseguenze derivano dalla richiamata novella sul fattore tempo?

Ebbene questo meccanismo, che ha sicuramente il pregio di velocizzare la procedura, porta però due complicazioni rispetto alla disciplina attuale:

una complicazione per gli operatori economici, che dovranno inserire già nell’offerta una dichiarazione ben articolata, volta a motivare e comprovare la presenza di segreti tecnici e commerciali;

una complicazione per le stazioni appaltanti, che già prima dell’aggiudicazione dovranno valutare tutte le richieste di oscuramento e prendere le relative decisioni sull’ostensibilità o meno delle offerte, tenendo conto di quanto dichiarato con le offerte stesse.

Dette complicazioni, tuttavia, mettono chiaramente in evidenza l’attenzione che il legislatore ha voluto dedicare proprio al fattore tempo.

3. La riservatezza: valore dai contenuti mutevoli e presupposto della libertà dell’individuo

Nell’ambito del presente studio, come è stato anticipato nelle premesse, si indaga sul rapporto tra due valori individuati nella “trasparenza” e nella “riservatezza”.

Entrambi sono oggetto di specifiche discipline. Entrambi, però, spesse volte, entrano in collisione nel momento in cui, nella specifica ipotesi dell’accesso agli atti e ai documenti della pubblica amministrazione questi ultimi (gli atti e i documenti della pubblica amministrazione) contengono informazioni o “dati personali” di altri soggetti (persone fisiche o giuridiche).

Ecco dunque che la riservatezza – troppo spesso e sbrigativamente considerato un valore che degrada rispetto al superiore valore della “trasparenza amministrativa” – a parere di chi scrive merita di essere maggiormente tutelata.

La riservatezza assume nell’odierno panorama normativo e giurisprudenziale molteplici declinazioni anche in ragione del grande interesse dedicato a detto istituto dal legislatore europeo negli ultimi anni. Qui basti solo ricordare che, da un punto di vista strettamente normativo, dell’istituto si occupa (in via principale) il d. lgs. n. 196 del 2003 integrato a seguito della pubblicazione del Regolamento (Ue) 2016/679 recepito nel nostro ordinamento dal d. lgs. n. 101 del 2018. Sotto diverso e concorrente angolo prospettico, invece, nel momento in cui si accede al concetto di riservatezza occorre considerare le nozioni di “dati personali”, di “trattamento dei dati personali” e di “privacy”.

L’istituto in esame è stato poi indagato e approfondito da diversi studiosi civilisti[7] che per primi si sono occupati della materia. Parimenti la giurisprudenza si è costantemente interrogata sui limiti della tutela della riservatezza. In particolare, come sempre accade nell’ambito di un dibattito giurisprudenziale, si registrano due principali orientamenti. Le Corti hanno per un verso costantemente ritenuto che il diritto alla riservatezza dovesse essere cedevole a fronte di esigenze preminenti, quali il diritto di difesa in giudizio[8]. Per altro verso sono stati individuati dei dati personali caratterizzati per un maggior grado di esclusività e, quindi, inaccessibili[9].

Tanto premesso, si può senz’altro affermare che la riservatezza e, quindi, il diritto alla riservatezza, è un valore dai contenuti mutevoli e condizionati dal cambiamento della società.

Ne è prova la circostanza secondo cui all’indomani dell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana la tutela della riservatezza era limitata alle ipotesi della violazione del domicilio e della corrispondenza (artt. 14 e 15 della Costituzione). Più avanti – e già a partire dagli anni cinquanta – il diritto alla riservatezza ha assunto connotati tali da ricomprendere concetti come l’intimità della propria vita privata e la possibilità di escludere gli altri da essa^[10].

La prima sentenza in cui venne ammesso il diritto alla riservatezza in Italia è costituita da una decisione del Tribunale di Roma del 1953 relativa ad un film sulla vita del famoso cantante Caruso^[11].

Nonostante la richiamata apertura della giurisprudenza di merito, la Corte di Cassazione in un primo momento ha ritenuto non configurabile nel nostro ordinamento l’autonomo diritto alla riservatezza per carenza di previsione normativa. Impostazione, questa, successivamente corretta per il tramite della configurazione di un diritto generale della personalità fondato sull’art. 2 Costituzione^[12]. Proprio grazie all’intervento della Suprema Corte di Cassazione, dunque, per un verso è stata ammessa l’esistenza di un diritto alla riservatezza, ancorché inglobato nel più ampio diritto generale della personalità, dall’altro lato un tale diritto non è più stato fondato su di una interpretazione estensiva degli artt. 7-10 del codice civile, ma direttamente sull’art. 2 Costituzione.

Tuttavia, qui può dirsi che, a seguito di un significativo dibattito, il definitivo riconoscimento del diritto alla riservatezza da parte della Corte di Cassazione è però avvenuto solo nel 1975^[13]. Il caso sottoposto all’attenzione della Suprema Corte di Cassazione può essere così sintetizzato. Una rivista aveva pubblicato alcune immagini le quali ritraevano un’attrice, Soraja, mentre baciava un uomo in costume da bagno ai bordi della sua piscina. I giudici del Supremo Collegio esclusero la liceità di una tale pubblicazione, in quanto pur trattandosi di un personaggio pubblico, la pubblicazione non soddisfaceva esigenze conoscitive, ma esclusivamente di appagamento di curiosità del pubblico dei lettori.

Successivamente, la Corte di Cassazione ha ritenuta lesiva della riservatezza la pubblicazione on line degli elenchi dei contribuenti che avevano presentato le dichiarazioni relative all’imposta sui redditi^[14].

Nell’ambito, invece, della giurisprudenza amministrativa v’è da segnalare che il Consiglio di Stato ha escluso che la richiesta del green pass comporti violazione della riservatezza dei dati sanitari^[15]. Più in generale, è stato ritenuto che il diritto alla riservatezza può tollerare compressioni per ragioni di contrasto con la pandemia da covid^[16].

Ma la tutela della riservatezza e, oggi, nel dettaglio, della privacy, non è fine a sé stessa. A parere di chi scrive esiste un nesso inestricabile (gordiano) con il valore della libertà universalmente riconosciuto.

Partendo, infatti, dalla “Dichiarazione universale dei diritti umani” proclamata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite a Parigi il 10 dicembre del 1948 secondo cui “tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti” (art. 1), “ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona” (art. 3), “nessun individuo potrà essere sottoposto ad interferenze arbitrarie nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa, nella sua corrispondenza, né a lesione del suo onore e della sua dignità” (art. 12), “ogni individuo ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare di religione o di credo, e la libertà di manifestare, isolatamente o in comune e sia in pubblico che in privato, la propria religione o il proprio credo nell’insegnamento, nelle pratiche, nel culto e nell’osservanza dei riti” (art. 18), “ogni individuo ha diritto alla libertà di opinione e di espressione incluso il diritto di non essere molestato per la propria opinione e quello di cercare, ricevere e diffondere informazioni e idee attraverso ogni mezzo e senza riguardo a frontiere” (art. 19), per poi considerare i principi espressi dalla nostra Carta Costituzionale e, in particolare, quelli secondo cui “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” (art. 2) “La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge” (art. 13) “Il domicilio è inviolabile. Non vi si possono eseguire ispezioni o perquisizioni o sequestri, se non nei casi e modi stabiliti dalla legge secondo le garanzie prescritte per la tutela della libertà personale. Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali” (art. 14) “La libertà e la segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione sono inviolabili. La loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge” (art. 15), vediamo proprio come a presidio delle libertà fondamentali c’è la riservatezza.

Ecco allora dunque che una indiscriminata, eccessiva e non meditata trasparenza in sede di accesso agli atti potrebbe (quantomeno) rischiare di mettere a repentaglio valori di straordinaria importanza posti a presidio della civile convivenza.

4. Il rapporto tra trasparenza e riservatezza. Quale equilibrio? Anonimizzare, minimizzare e le valutazioni di opportunità della P.A.: alcune considerazioni

Il percorso tracciato sino a questo momento induce alla formulazione del seguente interrogativo: a quali condizioni la “tutela dei dati personali” deve cedere il posto all’esigenza di “trasparenza della P.A.”?

Per rispondere all’indicato quesito occorre partire dall’art. 2-ter del d.lgs. n. 196/2003, introdotto a seguito dell’entrata in vigore del Regolamento (UE) 2016/679, secondo cui la base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri, ai sensi del Regolamento (UE) 2016/679 “è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento” (art. 6, paragrafo 3, lett. b). Ne discende che, essendo gli obblighi di pubblicazioni del d.lgs. 33/2013 previsti da un decreto legislativo, sono pienamente compatibili con la nuova disciplina in materia di protezione dei dati personali.

Partendo proprio dall’indicata previsione si può, in linea generale, sostenere che le amministrazioni, prima di mettere a disposizione sui propri siti web istituzionali dati e documenti contenenti dati personali – in forma integrale o per estratto, ivi compresi gli allegati – sono tenute a verificare che la disciplina in materia di trasparenza contenuta nel d.lgs. 33/2013 o in altre normative, anche di settore, preveda l’obbligo di pubblicazione. Diversamente possono pubblicare i dati e i documenti oscurando i dati personali.

Per l’effetto – e in coerenza con quanto sino a questo momento osservato – le amministrazioni che dispongono la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti che non hanno l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. 33/2013 o di altre previsioni di legge o regolamento, procedono ad indicare in forma anonima i dati personali eventualmente presenti.

Tanto presupposto, certamente non può essere sottaciuta la circostanza secondo cui la pubblicazione dei dati sui siti web per finalità di trasparenza, anche se effettuata in presenza di idoneo presupposto normativo, deve avvenire nel rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali contenuti all’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679.

In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati») (par. 1, lett. c) e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati (par. 1, lett. d).

Le pubbliche amministrazioni debbono inoltre considerare che il d.lgs. 33/2013 dispone che nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedono la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione.

Il d.lgs. 33/2013 prevede che i dati personali diversi dai dati sensibili e giudiziari individuati dalle disposizioni in materia di trasparenza possono essere diffusi attraverso siti istituzionali nonché essere trattati secondo modalità che ne consentono la indicizzazione e la rintracciabilità tramite motori di ricerca web. I dati sensibili e i dati giudiziari sono espressamente sottratti all’indicizzazione.

A queste prime considerazioni di commento della vigente normativa occorre senz’altro aggiungere l’indirizzo che si ricava dal considerando n. 8 della Direttiva UE 2019/1024 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 relativa all’apertura dei dati e al riutilizzo dell’informazione del settore pubblico secondo cui “il settore pubblico degli Stati membri raccoglie, produce, riproduce e diffonde un’ampia gamma di informazioni in molti settori di attività, per esempio informazioni di tipo sociale, politico, economico, giuridico, geografico, ambientale, meteorologico, sismico, turistico, informazioni in materia di affari, di brevetti e di istruzione. I documenti prodotti dagli enti pubblici di natura amministrativa, legislativa o giudiziaria costituiscono un ampio bacino di risorse diversificato e prezioso in grado di favorire la società. La fornitura di tali informazioni, che comprendono dati dinamici, in un formato elettronico di uso comune consente ai cittadini e alle persone giuridiche di individuare nuovi modi di utilizzarle e di creare prodotti e servizi nuovi e innovativi”.

Ecco allora che nell’esercizio delle specifiche funzioni amministrative e, quindi, nell’assecondare le esigenze di trasparenza della P.A., occorre adeguatamente considerare il trattamento dei dati sotto il profilo della tutela della privacy dei cittadini che li hanno generati. L’attenzione dell’interprete deve quindi concentrarsi sul grado di tutela che può e/o deve essere riconosciuto ai cittadini/utenti di fronte a strutture, private o governative, che raccolgono in modo sistematico e massivo i dati da loro generati (anche involontariamente) per rielaborarli a fini commerciali o sociali[17]. Lo schema riportato fa emergere in maniera nitida l’esigenza di tutelare il singolo. Detta tutela potrebbe passare, a parere di chi scrive, per un verso dall’obbligo di anonimizzare il più possibile i dati raccolti e dall’altro da processo di minimizzare i dati stessi.

Rendere i dati “anonimi”, significa modificare il dato in modo tale da impedire al fruitore di identificare il soggetto da cui tale dato è stato ricavato. A tal riguardo non appare inutile richiamare l’indirizzo sul punto offerto dal Garante della Privacy secondo cui precisato una procedura di anonimizzazione non può dirsi compiuta qualora mantenga la possibilità di isolare un soggetto all’interno di un gruppo e ciò anche quando l’identificativo che viene usato per consentire al titolare di assumere decisioni che riguardano tale soggetto sia non immediatamente intellegibile per effetto dell’applicazione di una tecnica crittografica[18]. Sotto questo punto di vista, di volta in volta, l’amministrazione sarebbe chiamata a fare una valutazione discrezionale in merito all’opportunità o meno di anonimizzare i dati.

Valutazione discrezionale che vedrebbe da un lato l’amministrazione impegnata nel tutelare la libertà del proprietario del “dato” (libertà che potrebbe essere messa in pericolo da una indiscriminata diffusione del dato stesso) e, dall’altro, impegnata a garantire quei diritti (come l’esercizio del diritto di difesa ex art. 24 della Costituzione) che, altrimenti, in assenza dell’immediata conoscibilità di alcune informazioni resterebbero lettera morta.

Per ciò che concerne, invece, il profilo della minimizzazione anche qui etra in gioco la valutazione di opportunità, nella misura in cui l’amministrazione, appunto sarà, di volta in volta chiamata – nell’esercizio dell’azione amministrativa – a richiedere i dati effettivamente essenziali per soddisfare le esigenze di trasparenza, trascurando quei dati che, al contrario, sono superflui.

Certo è che la repentina evoluzione della società in cui viviamo non tollera rigide normative finalizzate ad imbrigliare l’azione amministrativa ma, al contrario, impone maggiore responsabilità della P.A. nei processi di valutazione.

^[1] Così Cons. St., Sez. consultiva, 24 febbraio 2016, n. 515, parere reso sullo schema di decreto n. 97/2016, che ha modificato il c.d. decreto trasparenza, d. lgs. n. 33 del 2013, in www.giustizia-amministrativa.it

[2] In giurisprudenza, costantemente, è stato ritenuto che le garanzie procedimentali, tra le quali deve includersi la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10 bis legge 241 del 7 agosto 1990, costituiscono strumento idoneo a consentire un approfondimento valutativo delle questioni ed una maggiore trasparenza nell’azione amministrativa; in tale ottica, la violazione del contraddittorio procedimentale è idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti per l’adozione di atti vincolati, quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione delle norme da applicare, così T.A.R. Cagliari, (Sardegna) sez. II, 22/01/2019, n. 33; conforme, Consiglio di Stato sez. VI, 01/03/2018, n. 1269, secondo cui le garanzie procedimentali, tra le quali deve includersi la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di cui all’art. 10-bis l. n. 241/90, onde non ridurla a mero simulacro del principio del contradditorio, deve essere intesa quale strumento idoneo a consentire un approfondimento valutativo delle questioni ed una maggiore trasparenza nell’azione amministrativa. Ne consegue che la mancata comunicazione del preavviso di rigetto da parte del Comune, lungi dall’atteggiarsi a vizio meramente formale, è tale da potenzialmente pregiudicare dal punto di vista sostanziale gli interessi delle appellanti, poiché qualora alle stesse fosse stato comunicato il preavviso di rigetto e le motivazioni su cui esso si basava, queste ultime avrebbero potuto senz’altro orientare l’Amministrazione ad adottare un provvedimento, quanto meno in linea teorica, diverso. La violazione del contraddittorio procedimentale è idonea ad inficiare la legittimità del provvedimento anche nei procedimenti vincolati, quale quello di sanatoria, quando il contraddittorio procedimentale con il privato interessato avrebbe potuto fornire all’Amministrazione elementi utili ai fini della decisione, ad esempio in ordine alla ricostruzione dei fatti o all’esatta interpretazione delle norme da applicare. Nello stesso senso T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 14/02/2018, n. 1735 secondo cui Le Linee Guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle Pubbliche Amministrazioni e degli enti pubblici economici costituiscono un atto « non regolamentare », mediante il quale ANAC chiarisce la portata applicativa e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dalla normativa di cui alla l. n. 190 del 2012 e al d.lg. n. 33 del 2013, come novellato dal d.lg. n. 97/2016, a carico dei soggetti pubblici e privati sottoposti, al pari delle Pubbliche Amministrazioni (anche se in misura non sempre coincidente), agli obblighi finalizzati a prevenire la corruzione e ad assicurare la trasparenza nell’azione amministrativa, rispetto ai quali l’Autorità ha una potestà di vigilanza. Tale potestà è desumibile sia da quanto previsto dall’art. 1 comma 2, lett. f), e comma 3, l. n. 190 del 2012, sia, nello specifico, dal combinato disposto delle norme di cui agli artt. 45, comma 1 e comma 4, 47 comma 3, e 48, d.lg. n. 33 del 2013. Trattandosi di atto non vincolante, il medesimo è sfornito di contenuto lesivo diretto nei confronti dei potenziali destinatari, risultante lo stesso un mero atto di indirizzo e supporto che può essere oggetto di impugnazione avanti al G.A. solo unitamente all’atto specifico che, in applicazione di tale indirizzo ove recepito, incida in maniera puntuale sulla posizione giuridica del destinatario. Sul tema si segnala altresì Consiglio di Stato sez. VI, 10/05/2013, n. 2566 secondo cui L’attività di sportello che i mandatari della Società Italiana degli Autori ed Editori (Siae) svolgono per la clientela e l’utenza Siae nonché, soprattutto, l’attività di vigilanza e controllo nel settore dello spettacolo e nell’intrattenimento in genere non è priva di profili di pubblico interesse, che giustificano l’applicazione della disciplina normativa dell’accesso anche alle procedure selettive dei mandatari. La circostanza che dette procedure, sul piano strutturale, non siano assimilabili ai concorsi pubblici o alle altre procedure comparative di diritto pubblico e che sia sempre richiesta la ricorrenza dell'”intuitu personae” ai fini della stipula del contratto di mandato, dopo la verifica dell’idoneità dei soggetti ad assumere la veste di mandatari, non è elemento che depone nel senso della sottrazione di tali procedure selettive dalla disciplina dell’accesso; la cui applicazione, va ricordato, nella sfera d’azione dei pubblici poteri (nella lata accezione fatta propria, come si è detto, dal legislatore in questa materia), rappresenta la regola e non l’eccezione, stante il nesso evidente che sussiste tra accesso agli atti (formati o comunque detenuti dalle amministrazioni e dai soggetti equiparati) e la salvaguardia delle esigenze di trasparenza nell’azione amministrativa. Interessanti inoltre sono le conclusioni cui è giunto il T.A.R. Napoli, (Campania) sez. V, 06/03/2003, n. 2100 secondo cui i soggetti interessati all’accesso hanno l’onere di individuare con sufficiente chiarezza il contenuto e la portata della propria richiesta. Nondimeno ciò non significa che, per aver titolo all’accesso, gli interessati debbano necessariamente avere già una conoscenza puntuale degli estremi di ciascun documento richiesto (cfr. art. 3 comma 2 d.P.R. n. 352 del 1992), poiché altrimenti si rischierebbe di precludere l’esercizio di tale diritto proprio nei casi nei quali maggiormente si manifesta l’esigenza di garantire la trasparenza nell’azione amministrativa. In ultimo appare opportuno segnalare il T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 27/07/2001, n. 4332 secondo cui se l’amministrazione aggiudicatrice ha manifestato la volontà di gestire il proprio parco macchine non attraverso una qualunque modalità ma secondo una precisa metodica di gestione, tenuto conto che questa è esclusivo patrimonio del soggetto che ha proceduto alla ricerca, alla progettazione ed alla conseguente sperimentazione trova applicazione l’art. 7 comma 2 lett. b), d.lg. 17 marzo 1995 n. 157, secondo il quale gli appalti pubblici di servizi possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, qualora, per motivi di natura tecnica, l’esecuzione dei servizi possa venire affidata unicamente a un particolare prestatore di servizi, senza che la mancata indicazione della normativa di riferimento si traduca in un indice di difetto di trasparenza nell’azione amministrativa; tutte in www.giustizia-amministrativa.it

^[3] Articolo abrogato dall’art. 53, c. 1, lett. i), del d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33. A norma dell’articolo 52, c. 5, del medesimo decreto, dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto, qualsiasi rinvio al Programma triennale per la trasparenza e l’integrità di cui detto articolo, si intende riferito all’articolo 10.

^[4] Così ex multis Cass. civ. Sez. III, 03/04/2014, n. 7783, in Famiglia e Diritto, 2015, 1, 31 nota di A. CARRATTA

^[5] In materia di “accesso agli atti”, come è noto, la giurisprudenza è imponente e, nella maggior parte dei casi, contribuisce alla corretta interpretazione delle norme contenute nelle leggi di riferimento. Qui merita di essere anzitutto segnalato il recente approdo cui è giunto il Tar Puglia (Bari) con riferimento specifico all’ipotesi in cui il cittadino ha perso gli atti. Per il Giudice Amministrativo pugliese, infatti, Il Comune non può rigettare una richiesta di accesso agli atti di un cittadino sul mero presupposto che gli stessi “dovrebbero” essere già in suo possesso. La pur possibile disponibilità da parte del richiedente, degli atti oggetto dell’istanza di accesso, che, peraltro, potrebbero essere stati nel frattempo dallo stesso smarriti, non impedisce l’accesso: nessuna norma dispone in tal senso, così T.A.R. Puglia (Bari), sez. I^, 15/09/2023, n. 1134, in www.giustizia-amministrativa.it. In tema di diritto sanitario è giusto richiamare inoltre il recente approdo cui è giunta la Corte di Giustizia dell’UE secondo cui il paziente ha diritto ad ottenere una prima copia gratuita della propria cartella medica senza doverne motivare la richiesta. Per l’effetto, il professionista sanitario, in quanto titolare del trattamento dei dati personali del paziente, può esigere un pagamento soltanto se questi ha già ottenuto gratuitamente una prima copia dei suoi dati e ne fa nuovamente richiesta. Inoltre, il paziente ha il diritto di ottenere una copia integrale dei documenti contenuti nella sua cartella medica, se necessario per la comprensione dei dati personali ivi contenuti, incluse le informazioni quali diagnosi, esiti degli esami, pareri dei medici curanti nonché eventuali terapie o interventi praticati, così CGUE, I^ sez., sentenza 26/10/2023 in C-307/22, in www.dejure.it

^[6] Cfr. ex multis, T.A.R., Bolzano, sez. I, 23/11/2020, n. 305, in www.giustizia-amministrativa.it. In materia di accesso civico generalizzato qui si richiama altresì una significativa sentenza del Consiglio di Stato riguardante le società a partecipazione pubblica quotate. Per il Supremo Consesso Amministrativo, infatti, la disciplina in tema di accesso civico ex d. lgs. n. 33/2013, ai sensi del combinato disposto dell’art. 2 bis, c. 2, d. lgs. n. 33 cit. e dell’art. 2, c. 1, lett. p), d. lgs. n. 175/16, è inapplicabile alle società a partecipazione pubblica quotate (che emettono azioni quotate in mercati regolamentati e che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati), così Consiglio di Stato, sez. VI, 12/09/2022, n. 7896 in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] G. GIAMPICCOLO, La tutela giuridica della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza, RTDPC, 1958, 458; B. FRANCESCHELLI, Il diritto alla riservatezza, Napoli 1960; P. RESCIGNO, Il diritto di essere lasciati soli, in Synteleia per Arangio Ruiz, Napoli 1964; ID., Il diritto all’intimità della vita privata, in Studi in onore di Santoro-Passarelli, Napoli 1972, IV, 199; AA. VV., Il riserbo e la notizia, Atti del Convegno di studio, Macerata, 5-6 Marzo 1982, Napoli 1983; A. SATURNO, Notorietà della vita e riservatezza della morte: un confronto tra ordinamento spagnolo ed italiano, RDC, 1992, I, 75; A. ORESTANO, La tutela della riservatezza negli orientamenti della giurisprudenza, Riv. crit. dir. priv., 1993, 47; S. SCOGLIO, Privacy, Rimini 1994; C. CASONATO, Diritto alla riservatezza e trattamenti sanitari obbligatori: un’indagine comparata, Trento 1995; P.G. MONATERI, La responsabilità civile, Torino 1998, 442; A. ROSSATO, Diritto alla riservatezza, RDC, 1999, II, 287; T.M. UBERTAZZI, Il diritto alla privacy, Padova 2004; G. VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, 3° ed., Padova 2005, 470; S. NIGER, Le nuove dimensioni della privacy: dal diritto alla riservatezza alla protezione dei dati personali, Padova 2006; U. PAGALLO, La tutela della privacy negli Stati Uniti d’America e in Europa: modelli giuridici a confronto, Milano 2008; A. MANTELERO, Privacy, in CeI, 2008, 757; C. SARTORETTI, Contributo allo studio della privacy nell’ordinamento costituzionale, Torino 2008; E. BAFFI, Riserbo e inganno, Milano 2012; A. BALDASSARRE, Privacy e Costituzione, L’esperienza statunitense, Roma 1974; F. RIGAUX, La vie privée, une liberté parmi les autres?, Bruxelles 1992; X. AGOSTINELLI, Le droit à l’information face à la protection civile de la vie privée, Aix-en-Provence 1994; P. KAYSER, La protection de la vie privée, 3° ed., Aix-en-Provence, Paris 1995; G. GOUNALAKIS, Privacy and the Media, A Comparative Perspective, Monaco 2000.

^[8] Cass., 3 aprile 2014, n. 7783, secondo cui l’interesse alla riservatezza dei dati personali, anche quando riguardino soggetti terzi rispetto alle parti del giudizio, deve cedere a fronte di autentiche esigenze di difesa di altri interessi giuridicamente rilevanti, fra cui quello al corretto e coerente esercizio del diritto di difesa in giudizio, assumendo in ogni caso e a fronte di ogni decisione come criterio direttivo la comparazione tra gli interessi concretamente coinvolti: comparazione a cui deve procedere il giudice del merito, sulla base del suo sereno ed equilibrato apprezzamento. Unica condizione richiesta è che l’utilizzazione dei dati personali – consentita in tal caso dall’art. 24 D.Lgs. n. 196/2003 (c.d. codice della privacy) senza il consenso dell’interessato – sia pertinente alla tesi difensiva e non eccedente le sue finalità; che sia, cioè, utilizzata esclusivamente nei limiti di quanto necessario al legittimo ed equilibrato esercizio della propria difesa, in Famiglia e Diritto, 2015, 1, 31 nota di A. CARRATTA

^[9] Il riferimento va al caso, a titolo esemplificativo e non esaustivo, dell’esclusione della legittimità di un test genetico, effettuato all’insaputa dell’interessato, ai fini di un’azione di disconoscimento di paternità, così Cass. civ. Sez. I, 13/09/2013, n. 21014 secondo cui alla luce di quanto disposto dall’art. 90 del d.lgs. n. 196 del 2003 (ratione temporis vigente, abrogato) e in virtù delle puntuali disposizioni dell’Autorizzazione generale n. 2 del 2002, si può affermare che: a) i dati genetici sono i dati personali dotati del maggior grado di esclusività; b) i dati genetici non si esauriscono in quelli di natura sanitaria od attinenti alla vita sessuale; c) i dati genetici possono essere dati sensibili, secondo la definizione contenuta nell’art. 4 del d.lgs. n. 196 del 2003, ma hanno una potenzialità redittiva che ne determina l’ontologica diversità; d) la collocazione dell’art. 90 del d.lgs. n. 196 del 2003 nel Titolo V dedicato ai dati sanitari e in un capo ad hoc dedicato ai dati genetici ne rappresenta plasticamente tale peculiarità, in quanto stabilisce in via generale un regime derogatorio rispetto agli altri dati personali anche di carattere sanitario che siano fondati su indagini genetiche; e) l’Autorizzazione del Garante n. 2 del 2002 riconduce al suo ambito applicativo, con le peculiari garanzie stabilite al punto 2 lettera b), i soli dati genetici sanitari, consentendone entro i limiti di cui al punto 1.3. il trattamento anche senza il consenso del titolare; f) al trattamento dei dati genetici a carattere non sanitario non si applica l’art. 21, lettera f) del d.lgs. 196 del 2003, disciplinante le ipotesi in cui i dati personali possono essere trattati senza consenso (ma previa autorizzazione generale del Garante) al fine di far valere un diritto in sede giudiziaria. La norma, collocata all’interno del Titolo III, dedicato alle regole generali per il trattamento dei dati personali, detta la disciplina riferita al genus più indifferenziato dei dati personali. Per i dati genetici c’è la disciplina derogatoria ad hoc prevista dall’art. 90, che indica l’apposita fonte integrativa diretta a regolare tale tipologia di dati; g) al trattamento dei dati genetici di carattere sanitario può applicarsi l’art. 26, comma 4, lettera c), relativo al trattamento dei dati sensibili riguardanti la salute e la vita sessuale al fine di far valere in sede giudiziaria un diritto, nei limiti indicati nell’Autorizzazione Generale n. 2 del 2002, ratione temporis applicabile (nella specie, relativa all’esecuzione di test sul DNA di una persona nell’ambito di un’azione di disconoscimento di paternità, la Corte ha statuito che un test genetico meramente predittivo e non indispensabile ai fine di valutare se esercitare un diritto, ancorché di pari rango di quello de contro-interessato, possa essere svolto senza il consenso del titolare dei dati, dovendosi rilevare, al riguardo, una netta continuità di regime giuridico nel trattamento dei dati genetici tra la fase anteriore e quella successiva all’emanazione dell’apposita autorizzazione prescritta nell’art. 90 del d.lgs. n. 196 del 2003), in Danno e Resp., 2014, 1, 43 nota di F. AGNINO.

^[10] Il diritto alla privacy negli Stati Uniti è nato con il ben noto articolo di S.D. WARREN, L. BRANDAIS, The Right to Privacy, in 4 Harv. L.R., 1890, 193.

^[11] T. Roma, 14 settembre 1953, in FI, 1954, I, 115.

[12] Così, Cass. civ., 20/04/1963, n. 990 secondo cui sebbene non sia ammissibile il diritto tipico alla riservatezza, viola il diritto assoluto di personalità, inteso quale diritto erga omnes alla libertà di autodeterminazione nelle svolgimento della personalità dell’uomo come singolo, la divulgazione di notizie relative alla vita privata, in assenza di un consenso almeno implicito, ed ove non sussista, per la natura dell’attività svolta dalla persona e dal fatto divulgato, un preminente interesse pubblico di conoscenza, in Foro It., 1963, I, 887

[13] Cass. civ., 27/05/1975, n. 2129 secondo cui Il diritto alla riservatezza consiste nella tutela di quelle situazioni e vicende strettamente personali e familiari, le quali, anche se verificatesi fuori del domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze che, sia pure compiute con mezzi leciti, per scopi non esclusivamente speculativi e senza offesa per l’onore, la reputazione o il decoro, non siano tuttavia giustificate da interessi pubblici preminenti. Esso non può essere negato ad alcune categorie di persone, solo in considerazione della loro notorietà, salvo che un reale interesse sociale all’informazione od altre esigenze pubbliche lo esigano. Tale diritto non solo trova implicito fondamento nel sistema, ma trova una serie di espliciti riferimenti nelle norme costituzionali e ordinarie e in molteplici deliberazioni di carattere internazionale, in Mass. Giur. It., 1975, 594

[14] Cass. civ. Sez. I Ord., 11/06/2018, n. 15075 (rv. 649125-01) secondo cui In tema di diritto alla riservatezza, è illegittimo il provvedimento con il quale l’Agenzia delle Entrate abbia disposto la pubblicazione “on line” su tutto il territorio nazionale, degli elenchi recanti i nominativi dei contribuenti che avevano presentato le dichiarazioni relative all’imposta sui redditi ed all’IVA, ai sensi dell’art. 69 del d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 66-bis del d.P.R. n. 633 del 1972 (nella loro formulazione – applicabile “ratione temporis” – anteriore alla riforma apportata dal d.l. n. 112 del 2008, conv. con modif. dalla l. n. 133 del 2008). Le norme indicate avevano imposto stringenti limiti territoriali e temporali alla conoscenza dei predetti elenchi, i quali dovevano essere depositati solo presso i comuni interessati ed i competenti uffici dell’Agenzia delle Entrate e restare accessibili, ai fini della consultazione da parte di chiunque, soltanto per un anno, in CED Cassazione, 2018 Corriere Giur., 2018, 8-9, 1164 Nuova Giur. Civ., 2018, 12, 1765

[15] Cons. Stato Sez. III Ord., 17/09/2021, n. 5130 secondo cui il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 17 giugno 2021, che prevede l’impiego della certificazione verde COVID-19 (cd. “Green pass”) non viola il diritto alla riservatezza sanitaria. I soggetti che si dichiarano contrari alla somministrazione del vaccino, nel pieno esercizio dei loro diritti di libera autodeterminazione, non subiscono lesioni del diritto alla riservatezza sanitaria in ordine alla scelta compiuta, dal momento che l’attuale sistema di verifica del possesso della certificazione verde non sembra rendere conoscibili ai terzi il concreto presupposto dell’ottenuta certificazione (vaccinazione o attestazione della negatività al virus), in www.giustizia-amministrativa.it

[16] A. CINQUE, Privacy, big-data e contact tracing: il delicato equilibrio fra diritto alla riservatezza ed esigenze di tutela della salute, NGCC, 2021, II, 957-968.

^[17] Sul punto si vedano i lavori di L. BOZZI, I dati del minore tra protezione e circolazione: per una lettura non retorica del fenomeno, in Eur. e dir priv., 2020, p. 251 ss. In giurisprudenza, si segnala, ex plurimis, CGUE, 13 maggio 2014, C-131/12, in curia.it, con cui la Corte si è pronunciata in un caso in cui il ricorrente pretendeva la rimozione dal motore di ricerca Google di informazioni su una vecchia situazione debitoria e di insolvenza. La Corte ha riconosciuto il diritto dell’interessato a chiedere “che l’informazione in questione non venga più messa a disposizione del grande pubblico” tra i risultati dell’elenco di ricerca online, anche qualora il sito fonte dell’informazione non l’abbia rimossa. Questo diritto prevarrebbe sull’interesse economico del gestore del motore di ricerca nonché sull’interesse pubblico alla conoscenza della notizia, salvo che ricorrano ragioni particolari “come il ruolo ricoperto da tale persona nella vita pubblica”. Con riferimento alle pronunce nazionali, cfr., Cass. civ., 09 aprile 1998, n. 3679, in italgiure.giustizia.it, ove si evidenzia un “nuovo profilo del diritto alla riservatezza, recentemente definito anche come diritto all’oblio, inteso come giusto interesse di ogni persona a non restare indeterminatamente esposta ai danni ulteriori che arreca al suo onore e alla sua reputazione la reiterata pubblicazione di una notizia in passato legittimamente divulgata”; Cass. civ., 24 aprile 2008, n. 10690, in italgiure.giustizia.it, ove si precisa che “la libertà di stampa prevale sul diritto alla riservatezza e all’onore, purché la pubblicazione sia giustificata dalla funzione dell’informazione e sia conforme ai canoni della correttezza professionale ”, in particolare, deve sussistere “un apprezzabile interesse del pubblico alla conoscenza dei fatti privati”. Ancora, Cass. civ., 05 aprile 2012, n. 5525, in italgiure.giustizia.it, ove ci si riferisce al diritto all’oblio anche come diritto “a che non vengano ulteriormente divulgate notizie che per il trascorrere del tempo risultino ormai dimenticate o ignote alla generalità dei consociati”. In ordine alla conservazione di dati personali in registri gestiti da soggetti pubblici, la giurisprudenza di legittimità ha puntualizzato quanto segue. L’interessato non ha diritto alla cancellazione dei dati iscritti “allorquando [la conservazione] sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui” (Cass. civ., 09 agosto 2017, n. 19761, in italgiure.giustizia.it). Più recentemente, si veda anche Cass. civ., Sez. Un., 04 giugno 2019, n. 19681, ancora in italgiure.giustizia.it, ove la Corte ha evidenziato che “il bilanciamento tra l’interesse del singolo ad essere dimenticato e quello opposto della collettività a mantenere viva la memoria di fatti a suo tempo legittimamente divulgati presuppone un complesso giudizio nel quale assumono rilievo decisivo la notorietà dell’interessato, il suo coinvolgimento nella vita pubblica, il contributo ad un dibattito di interesse generale, l’oggetto della notizia, la forma della pubblicazione ed il tempo trascorso dal momento in cui i fatti si sono effettivamente verificati”, enunciando il seguente principio di diritto: “in tema di rapporti tra il diritto alla riservatezza (nella sua particolare connotazione del c.d. diritto all’oblio) e il diritto alla rievocazione storica di fatti e vicende concernenti eventi del passato, il giudice di merito […] ha il compito di valutare l’interesse pubblico, concreto ed attuale alla menzione degli elementi identificativi delle persone che di quei fatti e di quelle vicende furono protagonisti. Tale menzione deve ritenersi lecita solo nell’ipotesi in cui si riferisca a personaggi che destino nel momento presente l’interesse della collettività, sia per ragioni di notorietà che per il ruolo pubblico rivestito; in caso contrario, prevale il diritto degli interessati alla riservatezza rispetto ad avvenimenti del passato che li feriscano nella dignità e nell’onore e dei quali si sia ormai spenta la memoria collettiva”. In dottrina si v. inoltre F. FERRARI, Le concentrazioni nei mercati data-driven: la privacy rinnegata, in Dir. comm. int., 2021, p. 1019 ss.; A. STIANO, Il diritto alla privacy alla prova della sorveglianza di massa e dell’intelligence sharing: la prospettiva della corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. dir. int., 2020, p. 511 ss.; B. MCGURK, Data Profiling and Insurance Law, Hart, 2019; G. D’IPPOLITO, Il principio di limitazione della finalità del trattamento tra data protection e antitrust. Il caso dell’uso secondario di big data, in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, 2018, p. 943 ss.; M.S. ESPOSITO, Trattamento dei dati personali e rischi correlati, nel prisma dei diritti e delle libertà fondamentali, in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, 2019, p. 1071 ss.

^[18] Così parere n. 534 del 15 ottobre 2015 del Garante della Privacy.

L'articolo I dati degli altri. Contributo sul difficile connubio tra “trasparenza” e “riservatezza” alla luce della più recente regolamentazione della materia proviene da Giustamm.

Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Cinzia Dardano

Riferimenti

«Tribunale amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, 26 febbraio 2024, n. 3811 – Pres. Concetta Anastasi – Est. Dario Aragno»

ABSTRACT: Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene alcune previsioni innovative in tema di accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica che incidono sul bilanciamento tra il diritto di accesso ai documenti di gara e il diritto alla riservatezza dei segreti industriali e commerciali.

Il giudice amministrativo, valorizzando l’innovazione in materia del nuovo Codice, arriva ad individuare l’ambito di operatività e i limiti dell’accesso agli atti di gara finalizzato alla tutela dei propri diritti.

La presente pronuncia consente di riflettere sul particolare rapporto tra i due interessi contrapposti, sollecitando una rinnovata riflessione in merito alla spinosa questione dell’individuazione del giusto equilibrio (o, come si suol dire in ambito pretorio, del corretto bilanciamento) tra “accesso difensivo” e “tutela della riservatezza tecnica”.

Sommario: 1. La vicenda; 2. L’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi negli appalti pubblici; 3. Trasparenza e riservatezza nelle procedure di gara: l’impatto di un segreto tecnico o commerciale sull’istanza di accesso; 4. L’evoluzione dell’accesso nel nuovo codice dei contratti pubblici; 5. Considerazioni conclusive.

1. La vicenda.

Il Giudice amministrativo, con la decisione in commento, torna a pronunciarsi sul delicato tema dell’accesso ai documenti amministrativi nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, alla luce delle importanti modifiche apportate dal legislatore in materia con il nuovo codice dei contratti pubblici.

La vicenda processuale trae origine da una gara per l’affidamento del servizio di contact center e centralino per un periodo di 36 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare il ricorrente, posizionatosi al quarto posto in graduatoria, proponeva istanza di accesso agli atti, con la quale chiedeva alla stazione appaltante l’ostensione di “tutta la documentazione di gara” ivi incluse le offerte tecniche dei concorrenti e i giustificativi resi in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

A tale richiesta l’amministrazione forniva un riscontro solo parziale, per effetto degli estesi oscuramenti applicati all’offerta tecnica della società aggiudicataria e della terza graduata.

La decisione della stazione appaltante ha generato un’impugnativa al Tar territorialmente competente volto ad ottenere la condanna dell’amministrazione all’ostensione integrale dei documenti richiesti.

Segnatamente, il ricorrente ha contestato l’illegittimità dell’accoglimento parziale dell’istanza di accesso agli atti, eccependone l’illegittimità per violazione della disciplina prevista in materia di accesso agli atti dal codice dei contratti pubblici e dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, in quanto le esigenze di tutela della riservatezza e degli eventuali segreti tecnici e commerciali delle imprese controinteressate sarebbero recessive rispetto a quelle di difesa, alla luce anche della natura evidenziale della procedura selettiva che implicherebbe, secondo la ricostruzione del ricorrente, un’implicita accettazione, da parte dei ricorrenti, della priorità del principio di trasparenza su quello di riservatezza, nonché delle indicazioni rinvenibili nell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

Inoltre la ricorrente ha censurato la violazione degli artt. 5 e ss. del d.lgs. n. 33/2013 in quanto, a suo dire, il diniego si porrebbe in frontale contrasto con il principio “dell’accessibilità frontale” delle informazioni concernenti l’uso delle risorse pubbliche riconosciuto dal “FOIA”.

La pronuncia darà dunque modo di constatare come la giurisprudenza ha interpretato le vigenti norme in materia di trasparenza amministrativa e segretezza degli atti in considerazione delle rilevanti modifiche in materia introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti 2023).

2. L’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi negli appalti pubblici.

Prima di procedere all’esame della pronuncia in commento, pare doverosa una breve e puntuale ricostruzione del quadro normativo di riferimento e dei principi a cui è ispirata l’intera disciplina dell’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica che, come si tenterà di far emergere dal presente commento, si pongono come poli opposti tra i quali si dividono la dottrina e la giurisprudenza.

L’oggetto di studio è infatti costituito dall’estensione riconosciuta all’istituto dell’accesso agli atti di gara, il cui fondamento va oggi rintracciato all’interno del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. d.lgs. n. 36/2023) e, in particolare, negli articoli 35 e 36.

Innanzitutto, è opportuno premettere che le citate disposizioni in materia di accesso agli atti non rappresentano affatto un novum, ma al più un’evoluzione di quanto era già previsto dall’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016, il quale, per la prima volta, dopo una lunga gestazione, ha tratteggiato una sorta di microsistema normativo dell’accesso agli atti, individuando puntualmente i requisiti oggettivi, soggettivi, temporali e modali del diritto di accesso nel contesto delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche.

Dunque, per approcciarsi consapevolmente all’analisi dell’innovazione in materia di accesso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica è necessario muovere, in via generale, dalla nozione stessa di “accesso agli atti di gara”.

La definizione concettuale risulta, del resto, fondamentale non soltanto per la delimitazione del campo applicativo degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, ma anche per la ricostruzione dei rapporti intercorrenti con l’accesso documentale, quale livello essenziale delle prestazioni, di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241.

Con ogni evidenza il termine “accesso agli atti” rimanda alla figura dell’accesso documentale, positivizzato dal legislatore agli artt. 22 ss., della l. n. 241/1990, a sua volta, fortemente differenziato, in seguito al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, dall’accesso c.d. civico.

L’assonanza con l’accesso ai documenti amministrativi pone, allora, il problema ineluttabile di verificare se l’accesso agli atti di gara configuri un’autonoma fattispecie oppure rappresenti un’ipotesi speciale dell’accesso documentale classico, di cui alla l. n. 241/1990.

Per rispondere al quesito, basti osservare che il nuovo codice, al pari del d.lgs. n. 50 del 2016, detta una disciplina ah hoc per l’accesso agli atti relativi alle procedure di affidamento e all’esecuzione dei contratti pubblici. Ed è lo stesso incipit dell’art. 35[1] del d.lgs. n. 36/2023 a chiarire che tali disposizioni valgono soltanto per gli atti relativi alle procedure di affidamento e all’esecuzione dei contratti pubblici, ivi compresi tutti gli “atti di gara” e i documenti che vengono prodotti o che comunque si ricollegano, anche indirettamente, a procedure di scelta del contraente e al successivo segmento dell’esecuzione dei contratti pubblici.

Sicché, già valorizzando il solo dato legislativo sembra agevole ricondurre il rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso documentale ordinario in termini di species e genus [2], qualificando il secondo (cfr. l’accesso c.d. documentale ex l. n. 241/1990) come una sorta di disciplina “madre” dell’accesso ai documenti detenuti dall’amministrazione.

D’altro canto, la scelta del legislatore di dettare una disciplina specifica per l’accesso agli atti in materia di contratti pubblici trova una chiara ragione giustificatrice nelle peculiari esigenze che vengono in rilievo in tale settore.

Al riguardo, è agevole osservare, infatti, come il diritto di tutti i soggetti privati alla conoscenza degli atti dell’amministrazione sia riconducibile al principio generale di matrice comunitaria, della trasparenza dell’azione amministrativa, corollario a sua volta del principio fondamentale di non discriminazione[3].

Tale principio trova espressione nel dovere imposto al soggetto pubblico di rendere conoscibile ai cittadini il proprio operato. E, infatti, garantire l’accesso ai documenti amministrativi ai soggetti interessati fa sì che quest’ultimi possano vagliarne la legittimità e la conformità alle norme e ai principi di diritto interno ed europeo.

A ben vedere, la nozione di trasparenza accolta dal legislatore nazionale – sia con riferimento all’accesso agli atti di cui alla l. n. 241/1990, sia con riferimento al settore dei contratti pubblici – è via via mutata, tanto nell’estensione applicativa quanto nelle finalità per il cui soddisfacimento la stessa è riconosciuta quale principio destinato a conformare l’organizzazione e l’operato dell’Amministrazione.

A tale radicale trasformazione del principio di trasparenza è corrisposta un’evoluzione altrettanto profonda della disciplina dell’accesso, che di quel principio costituisce principale, per quanto certo non esclusiva, estrinsecazione.

Ciò premesso, occorre precisare che la trasparenza non rappresenta un valore, per così dire, assoluto e/o inderogabile.

Invero, la trasparenza e la conoscibilità delle informazioni trovano il proprio naturale limite nella riservatezza delle informazioni oggetto della richiesta di accesso e nella tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione degli atti non giustificata da superiori interessi[4].

Il tema del bilanciamento tra tali due principi fondamentali (cfr. trasparenza e riservatezza) costituisce tutt’oggi un problema “sostanzialmente moderno”[5], proprio in quanto sollecita la continua ricerca di un punto di equilibrio tra due sfere che, sebbene poste su un piano di potenziale contrapposizione, ricevono nondimeno entrambe un’attenzione e una tutela sempre maggiori da parte dell’ordinamento nazionale e sovranazionale[6].

Trasparenza e riservatezza possono, infatti, essere definiti come due antipodi di un dibattito che finisce per impattare sul modo in cui i pubblici poteri intervengono a conformare i rapporti tra individui, persone fisiche e giuridiche, e delle rispettive sfere giuridiche personali ed economico-patrimoniali[7].

Ebbene, tale dinamica trova una particolare configurazione proprio nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, vuoi per la declinazione che in tale settore assume il concetto di riservatezza, vuoi per il ruolo ivi giocato dal diritto sovranazionale e per la molteplicità di interessi che ne innervano la disciplina giuridica.

Proprio in questo settore, infatti, ruolo preminente assume il diritto alla riservatezza – dato il patrimonio di conoscenze e di informazioni che viene in rilievo[8] – non solo nella sua dimensione di diritto individuale ma anche in quanto immersi all’interno di un quadro regolatorio presidiato da obiettivi e interessi di carattere generale, primo tra tutti quello della realizzazione di un mercato unico, aperto e concorrenziale a livello sovranazionale[9].

Le procedure ad evidenza pubblica si pongono, infatti, al crocevia di un complesso di esigenze: primo tra tutti garantire l’effettività della concorrenza e par condicio tra i partecipanti.

Come noto, ciò che connatura maggiormente le procedure ad evidenza pubblica è proprio il confronto competitivo che si svolge tra i partecipanti; è quindi altresì evidente l’esigenza di trasparenza in un’ottica in cui le condizioni di aggiudicazione e quelle contrattuali divengono espressione non soltanto della correttezza, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, ma anche della sana concorrenzialità, pari opportunità e non discriminazione degli operatori economici.

Ed è proprio nell’esigenza di trovare un equilibrio tra le anzidette contrapposte esigenze[10] che vengono in rilievo che il Legislatore – con il d.lgs. n. 50/2016 prima e il d.lgs. n. 36/2023 poi – ha ritenuto necessario dettare una disciplina speciale per l’accesso in materia di procedure ad evidenza pubblica, volta a garantire sempre più una piena conoscibilità degli atti, con tutte le conseguenze che ciò comporta.

Tuttavia, pare che ad oggi le tensioni tra le due opposte istanze (cfr. trasparenza e riservatezza) siano ancora vive, e sia quindi ancora demandato all’amministrazione – e in subordine all’autorità giudiziaria – il difficile compito di contemperarle in concreto.

3. Trasparenza e riservatezza nelle procedure di gara: l’impatto di un segreto tecnico o commerciale sull’istanza di accesso.

Il problema del coordinamento tra le diverse esigenze caratterizzanti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e la relativa esecuzione, disciplinate dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (cfr. nuovo codice dei contratti pubblici), si presenta ormai particolarmente vasto, essendosene colti i numerosi profili problematici, anche alla luce dell’ormai acquisita molteplicità di tipologie di diritti d’accesso ai documenti amministrativi previste nel nostro ordinamento[11].

Senza dilungarci con ulteriori premesse, l’esaminanda sentenza ci impone di esordire con alcune coordinate generali sulla disciplina degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, che regolano specificamente l’accesso ai documenti nella materia dei contratti pubblici, riproducendo, grosso modo e per quanto qui interessa, il contenuto del previgente art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.

Nonostante l’esigenza di trasparenza che la natura competitiva delle procedure di affidamento intrinsecamente pone, l’art. 35 del nuovo codice – subito dopo aver disciplinato le ipotesi di differimento – delinea veri e propri limiti all’accesso, giustificati dall’esigenza di presidiare specifici interessi.

Al comma 4, infatti, l’art. 35 individua alcune deroghe al principio della generale accessibilità agli atti di gara[12], tra le quali, per quanto rileva in questa sede, quella di cui alla lettera a), che riguarda “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”[13], così offrendo una tutela rinforzata alle forme di proprietà industriale che le imprese mettono in gioco all’interno delle procedure selettive, ma onerando, contestualmente, gli operatori interessati di esporre le ragioni della speciale protezione richiesta per l’invocato segreto.

La giurisprudenza amministrativa già in passato aveva rilevato come la ratio di tale eccezione fosse  posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servissero dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio.

Tale eccezione ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa[14].

Quanto alla consistenza del segreto tecnico o commerciale, il quadro ermeneutico

appare sufficientemente consolidato, avendo la giurisprudenza chiarito che l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nell’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate[15].

Ne discende che non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile alla categoria dei segreti tecnici o commerciali, perché è inevitabile che ogni operatore possieda elementi che differenziano la propria organizzazione e la propria offerta in una procedura di tipo comparativo, ma la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza[16].

Peraltro, la dottrina ha evidenziato come, alla luce delle prassi aziendali, costituiscano indici sulla base dei quali provare un segreto commerciale, l’esistenza di contratti di riservatezza o non disclosure agreement, l’esistenza di contratti di cessione o di licenza dei segreti commerciali (c.d. contratti di know how) ovvero la stipulazione di patti di non concorrenza[17].

L’unica deroga a questa eccezione assoluta è prevista in relazione all’accesso c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta tecnica o nelle giustificazioni di altro concorrente, necessarie per la tutela in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto[18].

Si apre così il delicato rapporto tra l’esigenza di accedere ai documenti di gara, in particolare all’altrui offerta tecnica, da parte del concorrente che intenda esercitare i propri diritti di azione giurisdizionale, e le esigenze di riservatezza di un operatore economico che voglia mantenere riservato il proprio know how aziendale.

La conoscibilità della documentazione prodotta in sede di gara risponde, come si è detto, sia al canone di buon andamento dell’amministrazione che a quello di buon andamento del mercato, garantendo contemporaneamente la trasparenza dell’azione amministrativa e la trasparenza del mercato.

L’obiettivo ultimo di realizzare un mercato concorrenziale passa, però, attraverso la necessità che, da un lato, siano assicurate l’apertura del mercato e la massima partecipazione possibile e, dall’altro lato, siano protetti i segreti industriali e commerciali costituenti un proprium dell’impresa, faticosamente conquistato con investimenti economici, ricerca, promozione, esperimenti e affinamento dell’esperienza.
In questa prospettiva, trasparenza e riservatezza rappresentano, quindi, “forze antitetiche”[19].
Diventa lampante, allora, la rivalità che contraddistingue le società concorrenti e che viene esasperata nell’agone competitivo pubblico, sicché non sorprende che all’istanza di accesso promossa dall’una venga opposta dall’altra l’esistenza di segreti industriali o commerciali, non divulgabili.

Ebbene, questa particolare categoria di atti di gara (cfr. offerta tecnica e documentazione connessa) o, meglio, questa particolare categoria di informazioni convogliate nella procedura di gara riproduce, drammaticamente, la tensione sussistente tra la pretesa alla trasparenza amministrativa e l’esigenza alla riservatezza industriale[20].

Le informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali personificano, dunque, il contrasto tra trasparenza e riservatezza nelle procedure di gara, alimentando una conflittualità trasversale al diritto di accesso[21].

A quanto punto, occorre interrogarsi se sia possibile risolvere questo “contrasto” e, in tal caso, come farlo.

4. L’evoluzione dell’accesso nel nuovo codice dei contratti pubblici.

Orbene, tornando alla pronuncia in commento, la stessa è incentrata proprio sui temi dell’ampiezza del diritto di accesso agli atti della procedura di gara e del doveroso bilanciamento con il diritto dei concorrenti alla riservatezza dei propri segreti tecnici e commerciali.

Come visto, la reciproca interazione tra le due istanze avviene, all’interno di un contesto normativo assiologico cangiante, in cui i confini che delimitano l’area occupata dai due istituti sono contraddistinti dalla flessibilità e dal dinamismo, in quanto il punto di equilibrio fra loro tende a spostarsi in una direzione o nell’altra, a seconda dell’importanza attribuita ai diversi valori cui essi risultano di volta in volta sottesi[22].

Sia nel vecchio che nel nuovo impianto codicistico, il legislatore, al fine di fronteggiare l’inevitabile contrasto tra la tutela del know-how industriale e l’accessibilità ai fini difensivi, indica un parametro positivo cui ancorare il giudizio di bilanciamento in concreto, ma non offre, e non può offrire, una soluzione certa, esatta e assiomatica[23].

È dunque richiesto all’interprete di contemperare ambedue le esigenze fondamentali, tutelando la riservatezza e garantendo, altresì, l’accesso dei terzi agli atti contenenti dati riservati[24].

A tal fine, il legislatore segnala due vie: si chiede di verificare e vagliare l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale, per potersi assegnare prevalenza alle ragioni di riservatezza industriale; in secondo luogo, si segnala di preferire l’accesso rispetto alla segretezza qualora la richiesta ostensiva avanzata sia funzionale (o meglio, come si vedrà infra, “strettamente indispensabile”) a difendere gli interessi dell’istante.

In sintesi, risulterà prevalente il diritto alla riservatezza ogniqualvolta l’accesso è sorretto da interessi non difensivi, mentre prevarrà il diritto alla trasparenza se l’accesso è indispensabile per tutelare interessi difensivi.

Come chiarito anche dalla pronuncia in commento, è onere dell’istante indicare e dimostrare l’esistenza del descritto nesso di strumentalità tra le informazioni richieste e la loro proficua spendibilità in giudizio; le imprese controinteressate devono, di contro, allegare e provare prevalenti esigenze di tutela del segreto (incompatibili con l’ostensione degli atti).

Tale dinamica necessariamente relazionale trova una spiccata configurazione proprio nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica in virtù delle peculiarità che innervano tale settore.

Come osservato, infatti, in questo settore la tutela della riservatezza del proprio know how assume rilievo fondamentalmente come diritto al mantenimento della segretezza di quel patrimonio di conoscenze e informazioni che l’impresa acquisisce e sviluppa nello svolgimento di un’attività commerciale o industriale[25].

Di contro, si è invece constatato come, allorché posti all’interno delle dinamiche del mercato unico europeo, il diritto alla riservatezza e il diritto d’accesso, specie se funzionale alla difesa dei propri diritti, devono essere considerati come parti di un quadro regolatorio presidiato da obiettivi e interessi di carattere generale, primo tra tutti quello della realizzazione di un mercato unico, aperto e concorrenziale a livello sovranazionale[26].

In questo contesto, e sulla base di queste premesse, deve essere letta la pronuncia che ci occupa.

Con quest’ultima, infatti, il giudice romano, sembra prendere una posizione sul difficile bilanciamento tra la tutela dei “segreti tecnici e commerciali” e l’accesso ai documenti di gara funzionali a tutelare i propri diritti.

In particolare, il Tar Lazio, pone l’attenzione sul limite all’accessibilità del contenuto dell’offerta tecnica del partecipante alla gara, evidenziando come siffatta limitazione sia subordinata all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa interessata, la quale deve, quindi, allegare una dichiarazione motivata idonea a comprovare la sussistenza del segreto, in mancanza della quale non può neppure discorrersi di limitazione all’accesso.

Dunque, in assenza di dichiarazione, ovvero in presenza di dichiarazione generica e comunque inidonea alla prova del segreto tecnico o commerciale, come sopra delineato, l’istante avrà senz’altro diritto ad accedere alla documentazione anche se non comprova l’esigenza di difesa in giudizio in relazione all’appalto per cui è causa[27], né deve essere dimostrata da quest’ultimo la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta in rapporto al giudizio eventualmente già pendente oppure da instaurare[28].

Tuttavia, nella sentenza in esame (che introduce argomenti innovativi rispetto all’orientamento giurisprudenziale prevalente sviluppatosi in materia), il Tar afferma che la motivazione a tutela del segreto tecnico e commerciale può, in alcuni casi, essere dedotta indirettamente (per relationem) dalla consultazione dei documenti di gara.

Ciò può avvenire, in particolare, quando i criteri di valutazione adottati dalla commissione giudicatrice riguardano le capacità organizzative, gestionali e informatiche dei concorrenti. In tali circostanze, i concorrenti sono spinti a proporre progetti di alta qualità e soluzioni originali, richiedendo un evidente sforzo inventivo e investimenti significativi.

La partecipazione a una procedura strutturata in questo modo implica, infatti, che ogni partecipante debba presentare modelli che rappresentano il proprio peculiare know-how.

Chiarito, perciò, in questi termini l’onere probatorio gravante sul controinteressato all’accesso, il Tar Lazio pone in evidenzia l’interesse sotteso all’accesso, poiché, nel richiamare il giudizio di concreta necessità lo declina – riprendendo l’orientamento giurisprudenziale ormai nettamente prevalente[29] – in termini di stretta indispensabilità.

Invero, proprio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, quando l’accesso interferisce con segreti tecnici o commerciali, cioè con beni dai quali dipende l’effettività della stessa libertà di iniziativa economica, l’interesse del concorrente non aggiudicatario non ottiene una tutela assoluta e indiscriminata, ma subordinata all’esistenza di un rapporto di “stretta indispensabilità” tra l’accesso ai documenti contenenti segreti tecnici e commerciali e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde.

In tale direzione, la pronuncia in esame ribadisce[30], a livello generale, come la legge non ponga una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, essendo necessario verificare caso per caso le esigenze sottese all’istanza di accesso: ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità – da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità – di utilizzo della documentazione in un determinato giudizio per la formulazione di specifiche censure.

Il Collegio dunque, interpreta l’accesso difensivo in termini particolarmente stringenti e dichiaratamente restrittivi, ritenendo corretto che la stazione appaltante operi una valutazione circa la “stretta indispensabilità” della documentazione ai fini della difesa in giudizio dell’istante.

Laddove dunque, il richiedente non provi, anche in via indiziaria, che non è assolutamente possibile difendere i propri interessi se non con la disponibilità delle informazioni riservate, il presupposto per l’operatività dell’“eccezione all’eccezione” non può dirsi integrato, in quanto il pregiudizio inferto alla segretezza del know how risulterebbe ingiustificato.

Meritevole di interesse sul tema è altresì il riferimento – operato nella sentenza in esame – alla portata innovativa dell’art. 36 del Nuovo Codice dei Contratti pubblici che, pur non applicandosi ratione temporis alla procedura oggetto della pronuncia in commento, è comunque oltremodo significativa rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Difatti, con l’art. 36 del nuovo codice il legislatore pare abbia voluto garantire la massima trasparenza possibile dell’operato amministrativo, in un quadro di responsabilità integrale delle stazioni appaltanti.

A tal fine, con la disposizione in esame il legislatore ha inteso non solo enfatizzare tale finalità, ma anche semplificare attraverso una de-procedimentalizzazione dell’istituto dell’accesso agli atti di gara, con evidente favore verso la massima trasparenza dalla gara pubblica.

Nel dettaglio, l’art. 36, co. 1, del nuovo codice, dispone la diretta “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, e dunque garantisce che l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, siano resi disponibili – attraverso la piattaforma digitale di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante – per tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione[31].

Parimenti innovativa è la disposizione di cui al successivo co. 2 dell’art. 36, la quale prevede la messa a disposizione reciproca degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria di tutti gli atti di cui al co. 1 e delle offerte dagli stessi presentate, sempre attraverso la piattaforma digitale di e-procurement. Ciò al chiaro scopo di consentire ai partecipanti di valutare agevolmente l’opportunità di impugnare gli atti della gara[32].

Orbene, nella fattispecie in esame la ricorrente avalla la tesi secondo cui l’art. 36., co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 avrebbe di fatto rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria.

Al riguardo, tuttavia, la sentenza, discostandosi da tale ricostruzione, evidenzia la necessità di una lettura sistematica della innovata disciplina che armonizzi l’indubbia semplificazione procedimentale determinata dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione con un’invariata tutela dei segreti tecnici e commerciali, alla quale sono dedicati i successivi commi dell’art. 36.

Il giudice dunque – muovendosi sulla base della disciplina al momento vigente e pronunziandosi anche sulla portata innovativa del nuovo codice – ha chiarito che sebbene i primi cinque in graduatoria, ad oggi, godano di un “canale” più rapido per l’accesso alla documentazione degli altri quattro, devono pur sempre fare i conti con l’imprescindibile tutela dei segreti tecnici e commerciali.

5. Considerazioni conclusive.

Alla luce di quanto finora osservato, sembra possibile trarre alcune considerazioni sullo stato attuale della difficile ricerca di un punto di equilibrio tra il diritto di accesso agli atti di gara, con particolare riferimento alla documentazione tecnica degli operatori economici, soprattutto quando motivato da interessi difensivi, e la tutela della riservatezza tecnica, come discusso nel presente lavoro.

La sentenza in commento, infatti, chiarisce che, ad oggi, sebbene il legislatore pare aver costruito una sorta di statuto giuridico “forte” della trasparenza amministrativa, volto ad assicurare la piena verificabilità della corretta applicazione delle regole del codice, non può, comunque, essere trascurata o posta in secondo piano la necessità di tutelare adeguatamente la riservatezza aziendale (i.e. le informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali).

A ben vedere, dunque, l’approdo del nuovo codice dei contratti pubblici, risponde alle istanze della dottrina e della giurisprudenza di individuare “un nuovo bilanciamento” tra la garanzia di tutela della riservatezza e le situazioni tutelate nelle varie ipotesi di accesso[33], che tuttavia, come emerge già chiaramente dalla fattispecie in esame potrebbe prestare il fianco ad un utilizzo distorto e strumentale, finalizzato ad annichilire l’“antagonista” diritto alla riservatezza.

Pare infatti opportuno osservare, a sommesso avviso della scrivente, che la crescente attenzione del legislatore alla garanzia della trasparenza dell’azione amministrativa non è esente da criticità in concreto.

Invero, se, da un lato, è certamente apprezzabile il tentativo del legislatore di rendere conoscibile, e quindi verificabile, la correttezza dell’operato e delle scelte delle amministrazioni, certamente, dall’altro lato, non è desiderabile propendere per una troppo libera circolazione dei segreti commerciali.

A ben vedere, la mediazione tra le contrapposte esigenze è, in fin dei conti, ancora rimessa alle valutazioni compiute dal soggetto di volta in volta incaricato (cfr. la stazione appaltante nelle gare di appalto), il quale esporrà nella motivazione il bilanciamento effettuato.

Nel settore delle procedure ad evidenza pubblica la eterogeneità e complessità delle posizioni oggetto di tutela ha portato il legislatore ad attribuire all’amministrazione una ampia discrezionalità, nella ricerca di un giusto punto di equilibrio tra gli interessi.

L’amministrazione è, infatti, chiamata a verificare la sussistenza o meno, in concreto, dei presupposti normativi perché possa operare, in prima battuta, l’eccezione alla regola dell’accessibilità anche dell’offerta tecnica del concorrente (ergo, la sussistenza di segreti tecnici o commerciali nella documentazione oggetto della istanza di accesso); in seconda battuta, valutare l’operatività dell’eccezione all’eccezione” (i.e. la necessarietà anche di tali informazioni contenenti i segreti da parte dell’istante per svolgere le proprie difese in giudizio in relazione alla gara a cui ha partecipato).

Ciò comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, che il sindacato del giudice amministrativo non dovrà arrestarsi ad una mera valutazione circa la non irragionevolezza della valutazione dell’amministrazione e, soprattutto, potrà pienamente esplicarsi il potere del giudice amministrativo di cui all’art. 116, comma 4 cod. proc. amm., potendo già il giudice ordinare all’amministrazione l’esibizione dei documenti e non dovendo rimettere all’esercizio del potere discrezionale della p.a. tale valutazione.

Ebbene, ad avviso di chi scrive, sembra auspicabile che la pubblica amministrazione, e in subordine il giudice amministrativo, continuino ad operare un’attenta valutazione caso per caso, che non conduca a una sostanziale menomazione del diritto dell’una o dell’altra parte, ma che tenda, piuttosto, ad un maggiore “contemperamento” delle due opposte esigenze e, pertanto, dei diversi interessi pubblici sottostanti.

[1] Art. 35, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

[2] In questi termini: V. Gastaldo, Il diritto di accesso nel settore degli appalti pubblici e gli obblighi di trasparenza delle stazioni appaltanti, in Urbanistica e appalti, 2014, 1005; G. Iosca, Nuove riflessioni sul c.d. “accesso diretto” agli atti di gara, in App. e contr., 6, 2013, 37 e M.G. Vivarelli, l’accesso agli atti negli appalti pubblici, in App. e contr., 10, 2009, 68.

[3] K.M. Halonen – R. Caranta – A. Sanchez-Graells, Transparency in EU Procurements – Disclosure Within Public Procurement and during contract execution, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2019, 1 ss.

[4] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, 175.

[5] A. Simonati, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002, 15 ss.

[6] Sul tema G. Arena, L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991; G. Abbamonte, La funzione amministrativa tra riservatezza e trasparenza. Introduzione al tema, in Aa.Vv., L’amministrazione pubblica tra riservatezza e trasparenza. Atti del XXXV Convegno di Studi di Scienza dell’amministrazione, Milano, 1991; M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. dir., IV, agg., Milano, 2000; C.E. Gallo – S. Foà, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 2000; F. Merloni, La trasparenza amministrativa, Milano, 2008; nonché, più di recente, M. Bombardelli, Fra sospetto e partecipazione: la duplice declinazione del principio di trasparenza, in Ist. feder., 3-4, 2013, 657; B.G. Mattarella – M. Savino, L’accesso dei cittadini. Esperienze di informazione amministrativa a confronto, Napoli, 2015; F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2019, 743; A. Simonati, La ricerca in materia di trasparenza amministrativa: stato dell’arte e prospettive future, in Dir. amm., 2018, 311.

Più in particolare, sul difficile rapporto tra accesso ai documenti e riservatezza si rinvia, ex multis, a R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989; S. Tarullo, Diritto di accesso ai documenti amministrativi e diritto alla riservatezza: un difficile rapporto, in Jus, 1996, 209; M. Clarich, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996, 430; G. Romeo, Accesso ai documenti e riservatezza: rovescio e diritto di una medesima realtà, in Foro it., 1999, III, 439; G. Cassano, – M. del Vecchio, Diritto alla riservatezza e accesso ai documenti amministrativi, Milano, 2001; S. Cimini, Diritto di accesso e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in Giustamm.it, 5, 2005; E. Carloni – M. Falcone, L’equilibrio necessario. Principi e modelli di bilanciamento tra trasparenza e privacy, in Dir. pubbl., 2017, 723.

[7] In argomento, ex multis, S. Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, anche nella nuova edizione, pubblicata nel 2021, a cura di G. Alpa – M.R. Marella – G. Marini.

[8]  Sul tema si veda V. Ricciuto, Il trattamento dei dati relativi allo svolgimento di attività economiche, in Eur. dir. priv., 1998, 685.

[9] Ex plurimis: M. Cafagno, Lo Stato banditore, Milano, 2001; M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 297 ss.; M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Dir. amm., 2016, 71 ss.

[10] Sul tema si veda A. Sanchez-Gralles, Transparency and competition in public procurement: a comparative view on their difficult balance, in Transparency in EU Procurements, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2019.

[11] In tema v. M. Lipari, Il diritto di accesso e la sua frammentazione dalla legge n. 241/1990 all’accesso civico: il problema delle esclusioni e delle limitazioni oggettive, in Federalismi.it, n. 17/2019; V. Parisio, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale, in Federalismi.it, n. 11/2018; F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2019, 4, p. 743; A. Simonati, I diritti di accesso a contenuto generale: spunti per un’analisi in parallelo, in Dir. Econ., n. 1/2022, pp. 201-218.

[12] Il divieto di accesso è riferito, oltre che a quella delle informazioni contenenti segreti tecnici e commerciali, oggetto del lavoro, a «a) (…); b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale», sulle quali vd. M. Lipari, Informazione dei candidati degli offerenti e accesso agli atti di gara, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019, Vol. III, pp. 367-377.

[13] Sul rapporto tra accesso e riservatezza aziendale, stante l’ampiezza dei contributi, oltre a quelli richiamati nel prosieguo della trattazione, si possono v. anche A. Avino, L’accesso ai documenti di gara tra esigenze di riservatezza e necessità difensive, in Urb. e app., 2018, pp. 692-698; M. Trimarchi, Commento all’art. 53, in L.R. Perfetti, Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2017, p. 539 ss.; A. Malandrino, Il diritto di accesso ai documenti nelle gare d’appalto e la tutela di interessi commerciali legittimi e della concorrenza, in Foro Amm.-C.d.S., 2013, 7-8, 1803 ss.; M. Longo, L’accesso agli atti di gara e il bilanciamento tra tutela della riservatezza e il diritto all’accesso alla documenta – zione suscettibile di rivelare il know-how di un’impresa, in Foro amm.-C.d.S., 2010, 9, 1992 ss.; F. De Clementi, La tutela delle informazioni segrete nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica fra consolidamento giurisprudenziale e prospettive di riforma, in Amministrativ@mente, n. 9/2014.

[14] Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64, in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 64/2020, cit.; in termini T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145, in www.giustizia-amministrativa.it, che afferma che «in altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta».

[16] T.A.R. Lazio Roma, Sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1872; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] Cfr. V. Mirra, Accesso agli atti di gara e segretezza industriale: una conciliazione impossibile?, in Urb. E App., n. 2/2020, p. 176

[18] Cfr. L. Minervini, Accesso agli atti e procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici, in Foro Amm. (Il), fasc. 5, p. 976.

[19] L’espressione è di M. Dugato, L’accesso agli atti di gara tra trasparenza e privacy, in Riv. trim. app., 1, 2005, 7.

[20] Sul tema si vedano: B. Corradi, L’accesso agli atti nelle gare d’appalto: l’accoglimento da parte della stazione appaltante a seguito di necessaria istruttoria e ponderata complessiva valutazione nell’ambito dei principi di trasparenza, di riservatezza e di tutela del diritto alla difesa, disponibile in https://www.mediappalti.it/laccesso-agli-atti-nelle-gare-dappalto-laccoglimento-da-parte-della-stazione-appaltante-a-seguito-di-necessaria-istruttoria-e ponderata-complessiva-valutazione-nell/; G. De Piazzi, Diritto di accesso agli atti di gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali, in italiappalti.it, 2020; A. Malandrino, Il diritto di accesso ai documenti nelle gare d’appalto e la tutela di interessi commerciali legittimi e della concorrenza, in Foro amm. CDS, 7-8, 2013, 1803; M.L. Martire, Diritto di accesso e tutela della privacy: orientamenti giurisprudenziali in materia di appalti pubblici, in L’amministrazione italiana, 2, 2004, 204; E. Rizzi, Limiti del diniego di accesso ad offerte di gara per salvaguardare esigenze di riservatezza tecnico-commerciale rappresentate dai concorrenti, in I contratti dello stato e degli enti pubblici, 4, 2019, 132 e V. Varano, Segreti tecnici o commerciali e accesso agli atti: considerazioni., in Riv. trim. app., 1, 2019, 148.

[21] Sul tema: S. Bellomia, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi e i suoi limiti, Milano, 2000, in particolare 69 ss.; S. Cimini, Accesso ai documenti amministrativi e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in Giust. civ., 10, 2005, 407; M. Clarich, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 3, 1996, 430 e F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 4, 2019, 743.

[22] A. Simonati, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002, 15.

[23] In tal senso B. Corradi, op. cit., rileva che “la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto”.

[24]  M. Dugato, L’accesso agli atti di gara tra trasparenza e privacy, in Riv. trim. app., 1, 2005., secondo cui il legislatore introduce un’indicazione generica del tipo “sia tutelata la riservatezza, ma sia pure garantito l’accesso dei terzi agli atti contenenti dati riservati”.

[25] In argomento, ex multis, V. Ricciuto, Il trattamento dei dati relativi allo svolgimento di attività economiche, in Eur. dir. priv., 1998, 685.

[26] Sull’evoluzione della disciplina degli appalti pubblici in relazione all’obiettivo di tutela della concorrenza, ex multis, a M. Cafagno, Lo Stato banditore, Milano, 2001; M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 297 ss.; M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Dir. amm., 2016, 71 ss.

[27] Cfr. V. Mirra, Accesso agli atti di gara e segretezza industriale, cit., p. 180, ove l’Autore richiama, quali interessi diversi dall’annullamento della aggiudicazione, la domanda risarcitoria in sede civile per concorrenza sleale, l’esercizio dell’azione penale o per sollecitare l’esercizio di poteri di autotutela.

[28] Tar Lombardia-Milano, Sez. IV, 12 aprile 2024, n. 1083.

[29] Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220, Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2021, n. 4158; Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2021 n. 3418, in www.giustizia-amministrativa.it.

[30] Lo aveva già chiarito il Consiglio di Stato numerose pronunce. Ex multis si veda: Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220, in www.giustizia-amministrativa.it.

[31] Si tratta di previsione in linea con l’art. 55, co. 2, lett. c), della direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice comunica quanto prima e, comunque, entro quindici giorni dalla richiesta “ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro”;

[32] Come chiarito nella Relazione allo schema di Codice licenziato dal Consiglio di Stato, non si è ritenuto in linea con il portato della direttiva 2014/24/UE rendere disponibili per tutti (diversamente di quanto disposto per la sola offerta dell’aggiudicataria) le offerte dei partecipanti collocatisi in graduatoria nelle posizioni successive al primo, in quanto tali soggetti, a fronte di alcun beneficio derivante per loro dalla gara medesima, sarebbero chiamati comunque a sacrificare la loro legittima aspettativa di non vedere diffusa la loro offerta, senza che ci sia un motivato interesse a conoscerla. Ciò inoltre potrebbe anche comportare partecipazioni alle procedure di gara “pretestuose”, inducendo molti operatori economici a partecipare alle gare con un solo intento esplorativo.

[33] F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2019, 766.

L'articolo Il rinnovato equilibrio tra accesso difensivo e tutela della riservatezza tecnica nelle procedure ad evidenza pubblica alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Lineamenti sul vecchio e nuovo esercizio del diritto di accesso nei contratti pubblici[*]

Vincenzo Caputi Jambrenghi

I.

Normativa vigente sul tema degli elementi segreti dell’offerta

nella gara ad evidenza pubblica

1. In ordine alle previsioni vigenti nella materia dell’accesso all’offerta tecnica e ai giustificativi dell’offerta economica dell’aggiudicataria, il punto logico di partenza deve individuarsi nella disciplina di una documentazione inaccessibile ai sensi dell’art.53, co.5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 all’unica condizione che l’offerta vincente sia corredata da elementi che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

         In secondo luogo, deve ritenersi presente uno spazio problematico per l’accesso, consentito dalla disciplina, di un’importante eccezione per effetto della quale, con riferimento ai medesimi documenti, dovrebbe farsi luogo all’accesso se esso sia concretamente diretto alla difesa in giudizio degli interessi giustiziabili del richiedente (art. 53, co.6: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”).

         Quanto al significato da attribuire ai documenti segreti di natura tecnica o più semplicemente commerciale, si rileva che gli stessi –per restare segreti, come potrebbe essere d’interesse dell’aggiudicatario– non dovrebbero riguardare e l’organizzazione dell’azienda, e i rapporti con i fornitori, e le idee peculiari dirette a soddisfare i clienti: “nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali, e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela. La qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che [.] sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”[2].

2. Sta di fatto che parte della giurisprudenza amministrativa, anzitutto alcune sentenze del Consiglio di Stato, nell’interpretare le suddette previsioni che concernono il rapporto tra tutela del know how tecnico-commerciale e il diritto di difesa, ha ritenuto che l’accesso difensivo all’offerta tecnica e ai giustificativi di quella economica dell’aggiudicataria che si sia opposta all’ostensione possa essere garantito, massime in favore del secondo graduato e comunque del terzo interessato, soltanto se realmente indispensabile, circostanza da dimostrare in modo inequivoco mediante l’apposita istanza rivolta al giudice amministrativo, nonché in relazione ad un giudizio già instaurato o, al più, di ragionevolmente sicura e imminente instaurazione[3].

3. Il tenore delle norme di legge in commento, ma anzitutto l’esegesi giurisprudenziale di contenuto restrittivo della quale si è appena dato conto, hanno spostato il punto focale della disciplina precedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2006 dalla necessità che l’eventuale presenza di segreti tecnici o commerciali all’interno dei documenti presentati in sede di gara fosse adeguatamente comprovata dall’offerente e, di volta in volta, puntualmente verificata nella sua consistenza dalla Stazione appaltante –prima di potersi esprimere sul merito dell’offerta–, all’analisi delle caratteristiche e dei contenuti obbligatori dell’istanza di accesso (in via procedimentale o giudiziale ex art. 116 c.p.a), mediante la quale deve dimostrarsi la stretta indispensabilità della documentazione ritenuta “segreta” dall’offerente e richiesta dall’interessato nell’ambito di un giudizio sostanzialmente già instaurato, sì da garantire l’esclusione di ogni intento esplorativo in capo all’accedente.

4. Tuttavia, all’art. 53, co.6, del d.lgs. n. 50/2016: (a) non si fa menzione dell’ “indispensabilità assoluta”, da dimostrare, per giunta, ex ante, dei documenti in esame per accedere alla tutela dei propri interessi in giudizio, non foss’altro per la ragione che se ne sconosce il contenuto, dunque sarebbe arduo preconizzare i motivi del gravame già in sede di accesso per giustificare lo stretto nesso di strumentalità tra il documento richiesto e la tutela in giudizio; (b) non è previsto che, per conseguire l’accesso, il giudizio principale avverso l’aggiudicazione debba essere già instaurato da parte del concorrente privo di adeguate informazioni sull’offerta da impugnare sia sotto il profilo tecnico, sia per quello economico in relazione alla sua attendibilità, per essere legittimati all’accesso nei confronti di detti documenti. Si tratterebbe, infatti, tanto nell’ipotesi in cui siano stati pubblicati i documenti relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e i verbali di gara ex art. 29 del d.lgs. n. 50/2016 dai quali non emergano profili di illegittimità, quanto in quella della omessa pubblicazione dell’intera documentazione di gara, della presentazione di un ricorso “al buio”[4].

5. Si dovrebbe pertanto consentire –secondo i principi enucleati da altra corrente giurisprudenziale[5]– ai concorrenti non vincitori che palesino chiaramente nell’istanza di accesso l’intenzione di ricorrere, anzitutto al secondo graduato, di verificare prima dell’istaurazione del giudizio la legittimità dell’aggiudicazione, se necessario, anche attraverso la conoscenza dei documenti “segretati”, se emerga nel procedimento –cioè attraverso la decisione della Stazione appaltante dopo aver consultato l’offerente– l’insussistenza degli affermati, ma non comprovati, profili di segretezza dell’offerta.

6. Sul piano dell’effettività, nella quasi totalità dei casi le imprese concorrenti dichiarano, in modo più o meno stereotipato, che l’intera offerta tecnica debba intendersi coperta da segreto, al pari della documentazione relativa ai giustificativi dell’anomalia. Anche le dichiarazioni provenienti da soggetti più avveduti che fanno riferimento alla necessità di oscurare solo in parte i documenti suddetti, in quanto, com’è ovvio, il segreto può riguardare soltanto alcuni passaggi specifici dell’offerta, sono spesso dirette ad ottenere lo stralcio di tutta la parte essenziale e qualificante dell’offerta, consentendo la visione delle parti irrilevanti quali la “presentazione” del concorrente, i curricula dei dipendenti, le indicazioni generiche e “di principio” relative allo svolgimento della commessa.

         Dal canto loro le Stazioni appaltanti, vista anche l’incertezza nell’esegesi delle previsioni in commento e per evitare di incorrere in qualsiasi responsabilità, di regola si allineano acriticamente alla presunte esigenze di segretezza dell’offerta tecnica e dei giustificativi allegate dai concorrenti, rigettando, in parte qua, le istanze di accesso, senza offrire l’obbligatoria valutazione autonoma circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali[6].

7. Sicché allo stato, in nome della difesa di presunti segreti tecnici e commerciali che tuttavia gli operatori economici assai spesso si guardano bene dal documentare in modo specifico (anche perché, nella maggioranza dei casi, essi non sussistono) e le Stazioni appaltanti di verificare nella loro eventuale consistenza, il richiedente l’accesso è costretto a proporre sistematicamente la domanda ex art. 116 c.p.a. avverso il diniego parziale o totale dell’accesso, per cautela inserendola nel ricorso ex art. 120 c.p.a. avverso l’esito di gara, quest’ultimo da proporre entro 30 giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione, ma non dei suoi presupposti più rilevanti: in particolare, in assenza della documentazione essenziale per poter configurare i vizi della procedura.

8. Tutto ciò con la prospettiva, frontalmente contrastante con le affermazioni di principio che connotano il “rito accelerato” in materia di contratti pubblici, di attendere l’esito del giudizio sull’accesso –che può essere celebrato nell’apposita camera di consiglio soltanto a partire dal trentesimo giorno dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate: art. 87, co.3, del c.p.a.)– per poi proporre, se si sia rivelato favorevolmente, motivi aggiunti, previo ulteriore pagamento del contributo unificato, avverso l’ammissione in gara della documentazione esibita dalla Stazione appaltante su ordine del giudice amministrativo.

         Questo l’insoddisfacente stato dell’arte.

II

Analisi dello Schema preliminare del nuovo Codice dei contratti pubblici sul tema degli elementi segreti dell’offerta

9. Nello Schema preliminare bozza del nuovo codice dei contratti pubblici sono previste norme che semplificano l’accesso quali, anzitutto, la messa a disposizione dei concorrenti, anche reciproca per i primi cinque graduati, all’interno della piattaforma informatica di gara, di tutti i documenti della procedura, di quelli prodotti dall’aggiudicataria e dalle altre ditte concorrenti, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (art. 36, commi 1 e 2).

         Fanno, tuttavia, eccezione le parti dell’offerta connotate da segreto tecnico o commerciale (art. 35, co.4, lett.a) secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. In tal caso, trattasi di un’altra novità introdotta nella bozza del nuovo codice. La Stazione appaltante, infatti, nel pronunziare l’aggiudicazione, assume contestualmente, nel medesimo provvedimento, una decisione sulla sussistenza del segreto, e sulla conseguente ostensibilità della parte delle offerte ritenuta segreta dalle concorrenti (in primis dall’aggiudicataria). Avverso detta decisione, è possibile ricorrere ex art. 116 del c.p.a. (modificato con l’introduzione di un rito speciale per i contratti pubblici che ci si accinge ad illustrare) sia da parte di chi abbia subito il diniego di accesso al documento, a condizione di dimostrare che lo stesso sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio” (art. 35, co.5); sia per coloro che agiscano per la finalità contraria di tutelare il segreto che sia stato ritenuto insussistente dalla stessa Stazione appaltante.

10. Il ricorso pro o contra l’accesso deve essere notificato e depositato entro 10 giorni dalle comunicazioni di cui sopra, l’udienza di discussione è fissata procedendo alla dimidiazione dei termini dell’art. 55 del c.p.a. (quindi dopo 10 giorni dalla notifica e 5 giorni dal deposito), la questione è definita nella stessa udienza con sentenza semplificata, pronunziata anche richiamando le tesi difensive ritenute condivisibili, da pubblicarsi entro i successivi 5 giorni (36, co.7).

11. Al di fuori del giudizio, in caso di reiterati rigetti delle richieste di oscuramento dei segreti che sarebbero contenuti nelle offerte, la Stazione appaltante o l’ente concedente possono segnalare il caso all’ANAC che può assumere provvedimenti sanzionatori nei confronti del RUP (art.36, co.6, della bozza del codice che rinvia al contenuto dell’art. 222, co.9).

         Infine, quale norma di chiusura del sistema, l’incidente sull’accesso non modifica il termine per ricorrere contro l’aggiudicazione che “decorre comunque dalla comunicazione dell’art. 90” (art.36, co.9).

12. Senonché, ad una prima lettura, appare chiaro che le previsioni in esame recepiscano i principi enucleati dal Consiglio di Stato in tema di valorizzazione del “segreto” addotto dall’offerente che (i) potrà ricorrere a tutela dello stesso, (ii) beneficiare dell’interpretazione restrittiva circa il contenuto del ricorso per l’accesso della controparte nei confronti dei soli documenti indispensabili per la difesa nel giudizio contro l’aggiudicazione, nonché (iii) giovarsi indirettamente della previsione che sanziona il RUP nell’ipotesi in cui questi neghi reiteratamente l’oscuramento delle parti dell’offerta ritenute segrete (cui conseguirà verosimilmente l’incremento delle percentuali, già elevatissime, di pronunzie della p.A. contrarie all’accesso, ecc.).

13. Del resto, nella bozza del nuovo codice vi sono diversi spunti apprezzabili quali la messa a disposizione, per così dire “automatica”, di tutti gli atti –salvo quelli dichiarati segreti dagli interessati– sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione; l’elisione del problema di dover presentare un ricorso “preventivo” contro l’aggiudicazione per legittimarsi all’accesso della documentazione ritenuta segreta dall’aggiudicataria; l’obbligatoria pronunzia anticipata della Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parte delle offerte per tutelare i segreti tecnici o commerciali, il che dispensa gli interessati dal presentare l’istanza di accesso; la stessa, finalmente chiara, configurazione del perimetro delle suddette informazioni coperte da segreto quali “parti dell’offerta” da “oscurare”, auspicando che ciò sia sufficiente per cancellare la prassi in voga consistente nel negare l’ostensione dell’intera offerta tecnica e dei giustificativi di quella economica, ovvero di tutte le parti di tali elaborati che siano rilevanti per il giudizio tecnico comparativo della Commissione giudicatrice, rendendo impossibile la presentazione di un ricorso cognita causa.

14. Viceversa, gli aspetti che appaiono meritevoli di maggiore approfondimento riguardano il nuovo rito dell’accesso in materia di contratti pubblici: infatti, anzitutto potrebbe verificarsi una compressione del diritto di difesa, derivante dal dover notificare e depositare il ricorso per l’accesso entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, ricorso che, giova ribadirlo, presenta una sua complessità in quanto è necessario anticipare i temi del giudizio contro l’aggiudicazione al fine di dimostrare il nesso tra i documenti richiesti e la difesa in giudizio con il crisma dell’indispensabilità.

14.1. Sotto distinto e concorrente profilo, la decisione sul ricorso per l’accesso (ovvero per l’oscuramento delle parti dell’offerta ritenute accessibili dalla S.A.), per quanto rapida, non potrebbe che intervenire, nella migliore delle ipotesi che tuttavia resta meramente teorica, dopo sedici giorni dal deposito del ricorso medesimo, cioè trascorsi i dieci giorni liberi per la trattazione della causa e i cinque giorni per la pubblicazione della decisione. Inoltre, nel caso di accoglimento dell’istanza di accesso, dovrà essere considerato un tempo tecnico, pari, ad es., ad almeno 5 giorni, affinché la Stazione appaltante dia modo all’interessato di acquisire agli atti richiesti.

         In tal caso, considerando il termine per la notifica e deposito del ricorso (dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione e della decisione sull’ostensione dei documenti per i quali l’offerente ha adotto il segreto), quello per la fissazione dell’udienza (undici giorni), per la pubblicazione della sentenza (cinque giorni) e per la messa a disposizione degli atti indicati dal Giudice amministrativo da parte della Stazione appaltante (ad es. cinque giorni) e per giunta tenendo conto che si tratta soltanto del primo grado del giudizio, il nuovo ricorso sull’accesso richiede necessariamente più di trenta giorni per poter dare i suoi frutti.

         Ne discende che il termine per il ricorso avverso l’aggiudicazione –emanata con lo stesso provvedimento contenente la pronunzia sull’accesso all’offerta tecnica e ai giustificativi dell’offerta economica–, termine che resta fermo indipendentemente dal dispiegarsi del giudizio sull’accesso come sembra evincersi dalla previsione dell’art. 36, co.9, della bozza del nuovo Codice (e contrariamente a quanto affermato dall’A.P. del Cons. di Stato nella sentenza n.12/2020), risulterebbe spirato ancor prima che si concretizzi l’accesso ai suddetti documenti che lo stesso legislatore definisce “indispensabili” per redigere il ricorso principale.

14.2. Se l’assetto del rapporto tra il giudizio principale e quello sull’accesso appena evidenziato dovesse essere confermato, non resterebbe al soggetto interessato, con aggravio ulteriore rispetto a quanto accade in applicazione della normativa vigente ex art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, che (i) impugnare, entro 10 giorni, la determinazione sull’accesso nonché, con distinto ricorso –da redigere sostanzialmente “al buio”– (ii) impugnare gli atti di gara entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione; in seguito, (iii) proporre motivi aggiunti averso gli atti che saranno conosciuti all’esito del ricorso sull’accesso (si osservi che il contributo unificato non sarebbe dovuto, come previsto all’art. 209 della bozza del nuovo Codice, che prevede la modifica e l’integrazione dell’art. 120, co.7, del c.p.a., nel senso che: “I nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara sono impugnati con ricorso per motivi aggiunti, senza pagamento del contributo unificato”).

14.3. Anche sul piano procedimentale, l’odierna prassi deleteria per la quale le Stazioni appaltanti negano l’accesso ai documenti ritenuti segreti dall’offerente (spesso all’intera offerta tecnica e ai giustificativi di congruità dell’offerta economica), senza assumere alcuna posizione autonoma né motivazione circa la sussistenza del segreto, non potrebbe che risultare incrementata dalla previsione di cui all’art. 36, co.6, della bozza in commento con le possibili sanzioni nei confronti del RUP in caso di reiterati rigetti –pur se motivati?– delle richieste di oscuramento delle “parti segrete” –sempre a dire dei concorrenti– delle offerte.

15. In definitiva per l’accesso in tema di contratti pubblici, se fosse adottato l’impianto dello schema preliminare del nuovo codice, sarebbe forse opportuno riflettere sull’utilità dell’introduzione dei seguenti, semplici, correttivi:
16. chiarire all’art.35, co.4, punto 3), che l’accesso è interdetto ai contenuti intrinsechi delle piattaforme digitali e infrastrutture informatiche (cioè alle “soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore” indicati all’art. 53, co.5, lett. d), del d.lgs.n. 50/2016), non certo agli atti e documenti di gara in esse raccolti;
17. sul concetto di indispensabilità dei documenti richiesti ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici (art.35, co.5), si è già detto: per calare siffatto concetto nella realtà fattuale andrebbe forse precisato che trattasi di “indispensabilità astratta”, cioè di ciò che potrebbe essere prospettato teoricamente come indispensabile alla luce di un giudizio ex ante, che precede, cioè, la conoscenza del contenuto degli stessi documenti;
18. all’art. 36, co.3, inserire il concetto per il quale la Stazione appaltante, previo eventuale interpello della Commissione giudicatrice in caso di complessità tecnica della questione, è tenuta a motivare l’accoglimento o il diniego di accesso ai contenuti dell’offerta per i quali l’offerente invochi il segreto e ne abbia comprovato –a suo dire– la sussistenza. La valutazione autonoma di tali aspetti da parte della S.A., infatti, ben può essere riportata nella decisione finale sull’istanza di oscuramento senza svelare gli elementi fondamentali dell’eventuale segreto;
19. espungere il co.6 dell’art. 36 (sanzione per i reiterati rigetti delle istanza di oscuramento), per le ragioni già chiarite;
20. codificare, all’art. 36, co.9, il principio enucleato dall’Adunanza plenaria con pronuncia n. 12/2020 per il quale il termine per ricorrere avverso l’aggiudicazione, se intersecato dal giudizio sull’accesso, decorre dalla conoscenza dei documenti sulla base dei quali saranno articolati i motivi del ricorso contro l’aggiudicazione.

         Si tratta, del resto, di una mera quanto rilevante esigenza di proporzionalità di scelte amministrative tra fini diversi della gara ad evidenza pubblica.

[*] Testo integrato ad opera dell’autore, con l’ampia collaborazione dell’avv. Francesco Caputi Iambrenghi, della proposta di modifica dello schema di d.lgs. sul nuovo codice dei contratti pubblici, discussa nel corso della giornata di incontro di soci dell’UNAA, tra i quali i componenti del Comitato tecnico scientifico dell’Unione, il 24 novembre 2022 presso la sede della Cassa forense in Roma.

[2]                Cfr. TAR Lazio, Roma, I-quater, 11 agosto 2021, n. 9363, autore di una pronuncia accuratamente motivata.

[3]                Cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4158/2021; n. 6083/2018; id., sez. V , n. 6463/2020 e 1451/2020: “Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell’offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio, ovvero la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso”.

[4]                Prassi peraltro stigmatizzata anche dall’A.P. del Cons. di Stato con la sentenza n. 12/2020 nella quale si legge che, in detti casi, il termine di impugnazione decorre non già dalla pubblicazione o comunicazione dell’esito di gara, bensì dalla data di conoscenza dei documenti indispensabili per proporre il ricorso.

[5]                Cfr. TAR Liguria, Genova, 18 giugno 2021, n. 557.

[6]                In termini di obbligo si esprime di recente la Corte di Giustizia con sentenza del 7 settembre 2021, C-927-19.

L'articolo Lineamenti sul vecchio e nuovo esercizio del diritto di accesso nei contratti pubblici proviene da Giustamm.

U. Di benedetto Pres. L. Cordì Est.

1.  Procedimento amministrativo – Rispetto delle garanzie procedimentali – Accesso documentale – Non può essere inteso in senso meramente formalistico

2. Urbanistica ed edilizia – Controllo giurisdizionale – Limiti – Fattipecie

1. Il rispetto delle garanzie procedimentali non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività (cfr T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294)

2. Il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione è ammesso avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate

Pubblicato il 12/07/2022

N. 01671/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01686/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1686 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Forumnet s.p.a. a socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Lopez e Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cozzi, Antonello Mandarano, Alessandra Montagnani Amendolea, Anna Maria Pavin, Maria Lodovica Bognetti, Maria Giulia Schiavelli, Elena Maria Ferradini, Salvatore Smaldone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piera Pujatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Ministero delle Infrastrutture e della Mobilita’ Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliato ex lege presso gli uffici dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, ubicati in Milano, via Freguglia, n. 1;
– Citta’ Metropolitana di Milano, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti

– Milano Santa Giulia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Alberto Inzaghi e Tommaso Fiorentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Esselunga s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Alfarano, Maria Grazia Lanero, Emilio Ciccarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento;

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

i) limitatamente alle previsioni concernenti la realizzazione della cosiddetta Arena “Pala Italia” o “Pala Italia Santa Giulia”:

– del decreto del Presidente Regione Lombardia 8 giugno 2021, n. 777 recante “Approvazione ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 7, commi 5 e 6, della legge regionale 19/2019, n. 19 e dell’art. 6, comma 8, della legge regionale 2/2003, dell’atto integrativo dell’Accordo di programma per l’attuazione, ai sensi dell’art. 92 della legge regionale 12/2005, del programma integrato di intervento (PII), finalizzato alla riqualificazione di un ambito industriale dismesso denominato «Montecity-Rogoredo»”;

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano del 27 maggio 2021, n. 42, recante “Ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6, comma 11, della legge regionale 2/2003, dell’adesione del Comune di Milano all’atto integrativo dell’Accordo di programma denominato «Montecity-Rogoredo», sottoscritto il 4 giugno 2004 fra Regione Lombardia e Comune di Milano”;

– della deliberazione di Giunta Comunale n. 549 del 17 maggio 2021 recante “Approvazione dell’ipotesi di atto integrativo – recante effetti di variante urbanistica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000 e dell’art. 6 della legge regionale 2/2003 – dell’accordo di programma denominato “Montecity – Rogoredo” sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e Comune di Milano” e relativi allegati;

– dell’atto integrativo dell’Accordo di programma sottoscritto il 4 giugno 2004, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, per l’attuazione del programma integrato di intervento ai sensi dell’art. 9 della legge regionale 9/1999, denominato “Montecity-Rogoredo”;

– dello Schema di convenzione urbanistica relativa alle aree site in località “Montecity-Rogoredo” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– delle Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena “Pala Italia” (prot. 12/05/2021.0256267.R);

– del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” emesso dalla Direzione Bilancio e partecipate – Area Gestione Fiscalità e Controlli – Unità Valutazioni Economico-Finanziarie del Comune di Milano in data 13 maggio 2021;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente e per quanto possa occorrere del decreto della Direzione Generale Ambiente e Clima della Regione Lombardia del 12 luglio 2021, n. 9465 recante “rilascio del provvedimento autorizzatorio unico regionale ai sensi dell’art. 27-bis del d.lgs 152/2016, relativo al progetto di variante al PTT “Montecity-Rogoredo” nonché opere connesse da realizzare in Comune di Milano”;

B) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.4.2022:

– della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

– del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022 limitatamente alla parte in cui hanno approvato l’assunzione dell’impegno economico qui censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzato la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

– dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) ha posto esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

– di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto;

– e per l’accertamento dell’inesistenza dell’interesse pubblico o generale dell’Arena.

Visti il ricorso, il ricorso per motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano, di Regione Lombardia, del Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile, di Milano Santa Giulia s.p.a., di Esselunga s.p.a. e di Milano Serravalle – Milano tangenziali s.p.a.;

Visto il decreto presidenziale n. 306/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di depositare i documenti di causa tramite supporto informatico (DVD – CDRom);

Visto il decreto presidenziale n. 331/2022 che respinge l’istanza del comune di Milano di superamento dei limiti dimensionali di cui all’art. 3 del D.P.C.d.S. n. 167 del 22.12.2016;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 giugno 2022 il dott. Lorenzo Cordi’ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio Forumnet s.p.a. a socio unico (di seguito solo “Forumnet” o “la ricorrente”) impugna i provvedimenti indicati in epigrafe volti alla trasformazione urbanistica di un vasto compendio di aree dismesse situate nella parte est del Comune di Milano.

1.1. Tale trasformazione è volta “alla creazione di un nuovo quartiere cittadino, caratterizzato da un mix di funzioni, con una significativa presenza di servizi, tra cui un grande parco urbano, attrezzature per lo sport e il tempo libero, nonché con l’insediamento di funzioni strategiche, quali una nuova sede del Conservatorio di Milano, il Museo del Bambino e un’Arena polifunzionale, denominata Pala Italia Santa Giulia, destinata a ospitare le competizioni maschili di hockey sul ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche delle Olimpiadi Invernali Milano-Cortina 2026” (ff. 2-3 della memoria difensiva del comune di Milano del 20.5.2022 che sintetizza ut supra i tratti essenziali della decisione urbanistica all’attenzione del Collegio).

2. In punto di fatto la ricorrente espone di essere proprietaria dell’impianto sito in Assago denominato “Forum”, inaugurato il 26 ottobre 1990 e gestito da oltre 30 anni dalla Forumnet. Inoltre, la ricorrente deduce che:

i) tale impianto ha una capienza massima di 12.700 spettatori circa ed ospita manifestazioni sportive, di spettacolo e di intrattenimento;

ii) l’impianto è “realizzato con mezzi propri dalla società che, dopo aver assolto al pagamento degli oneri di urbanizzazione e realizzato ulteriori rilevanti opere di viabilità automobilistica e pedonale, spazi di sosta e parcheggio, parcheggi privati asserviti ad uso pubblico e un impianto sportivo scoperto omologato dal C.O.N.I., ceduto gratuitamente al Comune di Assago unitamente a vaste aree”, versa “un contributo a fondo perduto per l’estensione della linea metropolitana 2 di Milano, dalla stazione di Famagosta fino a quella di Assago”;

iii) l’impianto “serve storicamente e notoriamente il bacino dell’area metropolitana milanese”.

2.1. Forumnet evidenzia come, con i provvedimenti impugnati, si approvi l’atto integrativo all’accordo di programma denominato “Montecity– Rogoredo”, sottoscritto il 4 giugno 2004 tra Regione Lombardia e comune di Milano. Obiettivo dell’atto integrativo è la riqualificazione, sotto il profilo urbanistico e ambientale, delle aree inserite nell’ambito urbano di Milano denominato “Montecity-Rogoredo”, mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico oltre che di nuove funzioni urbane di ritenuto interesse strategico, come il Pala Italia Santa Giulia, individuato anche come sede di alcune manifestazioni olimpiche nell’ambito dei Giochi invernali Milano-Cortina 2026.

2.1.1. La ricorrente osserva come l’impugnazione riguardi “esclusivamente le previsioni urbanistiche e gli atti amministrativi concernenti l’Arena, nel senso, non già, di impedirne la realizzazione, bensì di rimuovere le illegittime ed ingiuste agevolazioni giuridiche ed economiche riconosciute dalle amministrazioni resistenti all’operatore beneficiario (Milano Santa Giulia Spa), nonché di mettere in rilievo la mancata considerazione dei maggiori oneri conseguenti all’impatto dell’Arena sulla viabilità”.

2.1.2. In particolare, secondo Forumnet:

i) l’Arena sarebbe ingiustamente qualificata negli atti impugnati quale impianto di proprietà privata e di “interesse pubblico o generale”, le cui superfici, pertanto, non rientrerebbero nella s.l. assentita dall’atto integrativo dell’accordo di programma;

ii) l’Arena sarebbe “ingiustamente finanziata dal Comune attraverso la rinuncia dell’ente, con gli atti impugnati, a ricevere in proprietà le opere (o il relativo valore) previste nell’Accordo di programma stipulato il 4 giugno 2004 […] quale “standard qualitativo” a carico dell’operatore, e in particolare attraverso la rinuncia del Comune al “Centro Congressi” (del valore di 63 milioni di euro) e ai “parcheggi in struttura” (del valore di 48 milioni di euro circa)”, da realizzare secondo l’accordo del 2004;

iii) l’“interesse pubblico o generale” dell’impianto sarebbe da escludere “perché la riferita qualificazione non è stata attribuita nel rispetto del modulo procedimentale stabilito dall’art. 4, comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”.

2.1.3. Secondo Forumnet i vantaggi concessi dal comune di Milano (rilevanti come “perdite” per l’Amministrazione) non sarebbero giustificati dai maggiori costi per l’intervento considerato l’incremento della s.l. e del margine finale effettivo (quale differenza fra ricavi e costi) previsto a favore dell’operatore e derivante dall’atto integrativo all’accordo quadro.

2.1.4. Inoltre, la ricorrente deduce come la realizzazione dell’impianto comporti un “prevedibile calo del volume degli affari” nonché l’impossibilità di “competere su un piano di parità, nell’offerta dei servizi di ospitalità di grandi manifestazioni sportive e di intrattenimento, con un concorrente che [riceve] un così rilevante sostegno dalle amministrazioni”. Per tali ragioni Forumnet chiede che siano annullati “benefici” ritenuti illegittimi e che “sia restituito alla comunità il valore ad oggi alla medesima sottratto con i provvedimenti impugnati e – una volta recuperata l’Arena alla mano pubblica o riconosciuta la decisiva contribuzione pubblica (in termini di minori costi e di maggiori volumi riconosciuti all’operatore), se ne affidi l’edificazione e la gestione attraverso procedure di evidenza pubblica alle quali Forumnet è pure titolata a partecipare”.

2.2. Operate tali premesse Forumnet evidenzia come l’accordo di programma del 2004 sia finalizzato a realizzare “un intervento unitario di riqualificazione che consenta il recupero di ampie parti di territorio caratterizzate da impianti industriali dismessi e dalla necessità di una riconnessione infrastrutturale e urbana con i quartieri al contorno e più in generale con le parti urbanizzate e non dei comuni contermini”. In relazione a tale vicenda la ricorrente deduce che:

i) in data 27.9.2000 la Nuova Immobiliare s.p.a. (ora Milano Santa Giulia s.p.a.) presenta al Comune una proposta di P.I.I. in variante allo strumento urbanistico finalizzata alla riqualificazione delle aree ricadenti nell’ambito urbano denominato “Montecity – Rogoredo”, già occupate dagli stabilimenti Montecatini-Edison e dalle acciaierie Redaelli;

ii) obiettivo della pianificazione è la “riqualificazione urbana, sotto i profili urbanistico e ambientale, delle aree […] mediante la programmazione unitaria e l’attuazione coordinata di un insieme di interventi finalizzati all’insediamento di residenza e di funzioni compatibili, di attività terziarie, ricettive, commerciali e di rilevanti interventi infrastrutturali pubblici e di interesse pubblico e di una nuova funzione urbana di interesse strategico, quale il Centro Congressi, secondo le indicazioni del Documento di Inquadramento delle politiche urbanistiche comunali di Milano”;

iii) lo strumento (assoggettato a procedura di v.i.a. conclusa con decreto regionale n. 13058/2012) prevede, ex aliis, la realizzazione del prolungamento della strada statale Paullese, inserita nel programma triennale delle opere pubbliche (2003-2005) del comune di Milano;

iv) il P.I.I. riceve parziale attuazione con realizzazione di buona parte degli interventi relativi alla parte sud dell’area.

2.2.1. Osserva, inoltre, come il P.I.I. del 2004 preveda insediamenti integrati per una s.l.p. complessiva pari a mq. 614.900 (sulla base dell’indice di utilizzazione territoriale UT di 0.64 mq/mq) di cui:

i) mq. 586.235 di s.l.p. destinati a funzioni residenziali, terziarie ricettive, residenziali alberghiere, commerciali e compatibili con la residenza;

ii) mq. 15.000 di s.l.p. destinati a funzioni commerciali;

iii) mq. 13.665 di s.l.p. di competenza del comune di Milano, destinati a funzione di edilizia residenziale pubblica;

iv) aree destinate ad urbanizzazione primaria – comprese le aree destinate al prolungamento della strada “Paullese” – per una superficie complessiva di mq. 215.826;

v) aree destinate ad urbanizzazione secondaria, ad infrastrutture e servizi pubblici o di uso pubblico (standard) per complessivi mq. 623.394, di cui mq. 548.496 ceduti o asserviti dal Soggetto Attuatore e mq. 74.898 già di proprietà comunale.

2.2.2. Il programma prevede, inoltre, quali standard qualitativi aggiuntivi, a gestione privata convenzionata, la realizzazione di:

i) una residenza temporanea universitaria per mq 52.000 di s.l.p.;

ii) un centro congressi, a cura e spese del soggetto attuatore del programma, per un costo previsto di 62 milioni di euro.

2.3. Forumnet osserva come, dopo il venir meno dell’efficacia di un provvedimento di sequestro preventivo che interessa le aree, l’operatore privato presenti una proposta di variante al P.I.I. volta a ridefinire l’assetto planimetrico del Piano e la redistribuzione delle s.l.p. delle aree private. Si prevede, inoltre, l’incremento dell’indice di utilizzazione territoriale U.T. da 0.64 a 0.70 mq/mq con aumento delle funzioni commerciali e di terziario direzionale. La ricorrente evidenzia, ancora, come l’atto integrativo all’accordo di programma confermi la riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate A51 – Tangenziale Est Milano, nonché la realizzazione della s.s. Paullese (completamento lotto I e realizzazione lotto II), del collegamento tramviario Rogoredo-Forlanini e delle opere pubbliche infrastrutturali. E’ soppressa, invece, la previsione del centro congressi da cedere al Comune e, al posto di questo, si intende realizzare un’arena polifunzionale denominata “Pala Italia Santa Giulia”, realizzata con fondi privati e destinata ad ospitare le competizioni maschili di hockey su ghiaccio e la cerimonia di apertura delle competizioni paralimpiche.

2.3.1. In ordine alla vicenda amministrativa dalla esposizione contenuta nel ricorso si evince che:

i) con deliberazione dell’8.9.2017 la Giunta comunale approva le linee di indirizzo per l’avvio del procedimento di variante al P.I.I. mediante formazione di un atto integrativo dell’accordo di programma con effetto di variante urbanistica avviando, contestualmente, la procedura di v.a.s.;

ii) dopo l’aggiornamento della proposta la procedura di v.a.s. è avviata con pubblicazione del relativo avviso sui siti web del comune di Milano e della Regione Lombardia;

iii) l’Amministrazione comunale conduce, medio tempore, una serie di approfondimenti istruttori;

iv) in data 7.5.2020 sono messi a disposizione la proposta di piano, il rapporto ambientale e la sintesi non tecnica con termine fino al 6.7.2020 per la presentazione di osservazioni e proposte;

v) sono depositate osservazioni tra cui quelle formulate dalla stessa Forumnet che sono, tuttavia, respinte;

vi) dopo il parere favorevole con prescrizioni dell’Autorità competente, le controinteressate presentano istanza volta ad ottenere il rilascio del p.a.u.r.;

vii) in seno a tale procedimento è svolta la v.i.a. che si articola in sei conferenze di servizi e si conclude in data 12.7.2021 con rilascio del p.a.u.r.

viii) con deliberazione n. XI/4699 del 14.5.2021 la Giunta regionale approva l’ipotesi di atto integrativo all’accordo sulla base del testo licenziato dal Collegio di vigilanza nella seduta del 10.5.2021;

ix) con deliberazione n. 549 del 17.5.2021 la Giunta Comunale approva l’ipotesi di atto integrativo comportante variante al P.G.T.;

x) con deliberazione n. 42 del 27.5.2021 il Consiglio comunale ratifica l’atto integrativo dell’accordo di programma del 2004;

xi) l’atto integrativo è approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale pubblicato sul b.u.r.l. del 17.6.2021.

2.4. Ricostruiti i tratti caratterizzanti della vicenda la ricorrente ribadisce come, con il ricorso, si intenda ottenere l’annullamento dei provvedimenti “in epigrafe, limitatamente alla disciplina giuridica, urbanistica e regolamentare concernente l’Arena e ai conseguenti benefici riconosciuti a MSG”; in particolare, si impugnano:

i) l’art. 12 dell’Atto Integrativo dell’A.d.P. il quale stabilisce che l’Arena è “impianto di ragione privata”, “qualificato – ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 – quale attrezzatura di interesse pubblico”;

ii) l’art. 11 dello Schema di convenzione allegato all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al P.I.I., il quale ribadisce, al comma 1, “alla luce delle definizioni di cui all’articolo 4.2 delle Norme di Attuazione del Piano dei Servizi del PGT”, che l’Arena è un “impianto di ragione privata qualificato ai sensi dell’art. 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 come attrezzatura privata di interesse pubblico”, affermando (al co. 2) che “in ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”.

2.4.1. Inoltre, la ricorrente impugna le “Linee Guida per lo schema di convenzione d’uso dell’Arena (ai sensi dell’articolo 9, comma 10, della L.R. n. 12/2005 e dell’art. 4 delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano dei Servizi del Comune di Milano)” nella parte in cui:

i) stabiliscono che le superfici dell’arena non sia computate nella s.l. assentita;

ii) comportano l’impegno di Milano Santa Giulia a concedere “l’uso esclusivo dell’Arena al Comune, che accetta, per l’organizzazione, diretta o da parte di terzi, di manifestazioni o iniziative benefiche, istituzionali e/o comunque senza fini di lucro, nella misura massima di 2 (due) giorni l’anno”;

iii) prevedono che le condizioni per la messa a disposizione dell’arena al Comune per lo svolgimento delle manifestazioni olimpiche siano oggetto di separata negoziazione con Milano Santa Giulia o con altro operatore terzo specializzato suo avente causa;

iv) dettano condizioni di convenzionamento, servizi base e costi di utilizzo ritenute illegittime.

3. A sostegno della domanda di annullamento Forumnet articola cinque motivi di ricorso.

3.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla violazione e/o erronea interpretazione dell’art. 34 del d.lgs 267/2000, dell’art.6 della legge regionale 2/2003, dell’art. 92 della legge regionale 12/2005 nella parte in cui consentono di presentare osservazioni all’Atto Integrativo dell’A.d.P. recante variante al PII”) Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento che conduce all’approvazione dei provvedimenti impugnati in ragione dell’omesso confronto con i soggetti interessati sulla “proposta di controdeduzioni”, sullo schema di convenzione del 12.5.2021, sulle Linee Guida del 12.5.2021, sul parere dell’Area sport turismo e qualità della vita del comune di Milano del 13.5.2021, e, in ultimo, sul “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate. L’impossibilità di formulare rilievi ed osservazioni determinerebbe l’illegittimità dei provvedimenti per violazione delle regole di cui agli artt. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 e 92, co. 4, della L.r. n. 12/2005, e dell’allegato 1m della D.G.r. 10.11.2010, n. 9/761. Osserva, inoltre, come non possa ritenersi operante la regola di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990 e che la mancanza di contraddittorio non consenta alla ricorrente di mettere in luce illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle decisioni amministrative impugnate.

3.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’erroneo riconoscimento dell’Arena quale struttura di proprietà privata. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 1 e segg. del d.lgs 50/2016; eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità”) Forumnet contesta la decisione del Comune di abdicare alla proprietà pubblica dell’arena riconoscendola all’operatore privato. Osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) [imporrebbero] e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

3.3. Con il terzo motivo (rubricato: “Sulla erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico o generale. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; artt. 4 e 6 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano; art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) la ricorrente contesta la qualificazione di opera di interesse pubblico dell’arena Santa Giulia ritenendo insussistenti i presupposti di cui all’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. comunale nonché la regolamentazione specifica relativa a tale struttura.

3.4. Con il quarto motivo (rubricato: “Sulla contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati sotto altri profili e sulla violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) Forumnet deduce plurimi profili di contraddittorietà della disciplina urbanistica relativa all’intervento all’attenzione del Collegio.

3.5. Con il quinto motivo (rubricato: “Sulla erroneità dei provvedimenti impugnati nella parte in cui non hanno tenuto conto dell’impatto dell’Arena sulla rete viaria e individuato il soggetto obbligato a sostenere i relativi costi. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990”) deduce la sussistenza di numerose criticità sulla viabilità anche alla luce dei pareri resi dal M.I.M.S. in data 10.9.2021 e dalla Società Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. del 9.6.2021.

4. Si costituisce in giudizio il comune di Milano (5.10.2021) chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato nel merito. Omologhe conclusioni rassegnano Regione Lombardia (costituitasi in data 20.10.2021) e Milano Santa Giulia s.p.a. (15.11.2021) che, inoltre, deduce:

i) l’irricevibilità del ricorso per tardività nella parte in cui si contesta la qualificazione del Pala Santa Giulia quale opera privata di interesse pubblico o generale che sarebbe impressa già nel dossier della candidatura per i giochi olimpici e paraolimpici del 2026;

ii) l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ed interesse.

4.1. Si costituisce, inoltre, Esselunga s.p.a. (30.11.2021) che chiede di dichiarare il ricorso inammissibile o infondato.

5. In data 17.1.2022 le controinteressate depositano, inoltre, istanza di fissazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso in via di prelievo evidenziando l’importanza degli interventi previsti e l’esigenza di ottenere una statuizione giudiziale sulla legittimità degli atti impugnati considerati anche gli ingenti investimenti economici da effettuare.

6. In data 13.4.2022 Forumnet deposita ricorso per motivi aggiunti con il quale chiede l’annullamento:

i) della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Milano n. 143 in data 11 febbraio 2022, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la sottoscrizione del Protocollo d’intesa tra Comune di Milano, Città Metropolitana di Milano, Regione Lombardia, Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili, Milano Serravalle Milano Tangenziali Spa, per la progettazione e la realizzazione della nuova zona di scambio della A51 tangenziale est di Milano, carreggiata sud, tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate – Camm”, limitatamente alla parte in cui pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche (Comune e Regione) e della concessionaria autostradale (Milano Serravalle Milano Tangenziali s.p.a.) l’onere economico (pari ad almeno 10 milioni di euro) relativo alla realizzazione della indicata opera necessaria per consentire l’accesso al “Pala Italia – S. Giulia” di proprietà privata;

ii) del decreto del Sindaco Metropolitano n. 24 in data 8 febbraio 2022 e della deliberazione della Giunta regionale della Regione Lombardia n. XI/5963 del 14 febbraio 2022, limitatamente alla parte in cui approvano l’assunzione dell’impegno economico censurato esclusivamente da parte delle indicate amministrazioni e della concessionaria autostradale e autorizzano la sottoscrizione del riferito Protocollo d’intesa;

iii) dello schema di Protocollo d’intesa, approvato con le impugnate delibere, limitatamente alla parte in cui (in particolare art. 3.2) pone esclusivamente a carico delle amministrazioni pubbliche e della concessionaria autostradale l’onere economico relativo alla progettazione e alla realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano;

iv) di tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguente, anche non noti ed in particolare del Protocollo d’intesa sottoscritto.

6.1. La ricorrente evidenzia come le Amministrazioni e le controinteressata non apprezzino adeguatamente l’impatto viabilistico dell’arena e conseguentemente dedicano di “rimediarvi” prevedendo interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo “Forlanini” e la nuova uscita “Mecenate-CAMM”, in carreggiata sud, della A51 tangenziale est di Milano, ossia interventi di urbanizzazione primaria non compresi fra quelli individuati nell’atto integrativo. Tale nuovo intervento confermerebbe l’inadeguatezza delle precedenti scelte urbanistiche ma, sebbene possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) risulterebbe illegittimo nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera nonostante si tratti di un intervento in favore e in funzione di un’opera di proprietà privata quale l’arena.

6.2. Forumnet articola due motivi di ricorso.

6.2.1. Con il primo motivo (rubricato: “Sulla illegittimità dell’impegno delle amministrazioni di finanziare un’opera viaria necessaria e funzionale ad un’opera di proprietà privata (l’Arena). Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 16 del d.P.R. 380/2001; art. 43 della legge regionale 12/2005; art. 4 della legge regionale 12/2005; art. 4.4 dell’Atto Integrativo. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza”) la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato. Simile decisione contrasterebbe con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici.

6.2.2. Con il secondo motivo (rubricato: “Sull’accertamento della erroneità del riconoscimento dell’Arena quale opera di interesse pubblico e comunque sul venir meno, anche in virtù degli atti impugnati, della riferita qualità dell’opera. Violazione di legge: artt. 3 e 97 della Cost., artt. 3 e 6 della legge 241/1990; art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005; art. 4 delle NTA del Piano dei Servizi del PGT del Comune di Milano”) la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

7. In data 2.5.2022 il comune di Milano deposita istanza di autorizzazione al deposito dei documenti di causa tramite supporto informativo (DVD-CDRom). Con decreto n. 306/2022 l’istanza è respinta ritenendo non sussistenti “specifiche e motivate ragioni tecniche ostative al deposito in via telematica”, ai sensi dell’articolo 9 del decreto del presidente del consiglio dei ministri 16 febbraio 2016, n. 40 “Regolamento recante le regole tecnico-operative per l’attuazione del processo amministrativo telematico”.

8. In data 3.5.2022 si costituisce in giudizio Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o, comunque, infondato.

9. In data 19.5.2022 si costituisce in giudizio il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile che evidenzia come le criticità viabilistiche emerse nel procedimento di p.a.u.r. siano superate dall’apposito protocollo di intesa.

10. In vista dell’udienza pubblica del 21.6.2022 le parti depositano memorie difensive e memorie di repliche i cui contenuti essenziali sono, di seguito, riassunti.

10.1. Milano Serravalle – Milano Tangenziali s.p.a. deposita memoria conclusionale con la quale deduce:

i) l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nella parte relativa al finanziamento dell’opera pubblica per carenza di un interesse giuridicamente rilevante;

ii) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

iii) l’infondatezza dei motivi di ricorso.

10.2. Regione Lombardia deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’infondatezza dei motivi di ricorso relativi alle decisioni relative alla viabilità.

10.3. Il comune di Milano deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande di annullamento per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi 1-4 del ricorso introduttivo;

iii) l’improcedibilità ed infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

iv) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.4. Forumnet deposita memoria difensiva con la quale insiste nei motivi di ricorso articolati.

10.5. Milano Santa Giulia s.p.a. deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità dei motivi che afferirebbero al merito delle decisioni amministrative;

iii) l’infondatezza dei motivi 1-4 contenuti nel ricorso introduttivo;

iv) l’improcedibilità e, in subordine, l’infondatezza del quinto motivo del ricorso introduttivo;

v) l’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti.

10.6. Esselunga deposita memoria difensiva con la quale deduce:

i) l’inammissibilità delle domande per carenza di legittimazione ed interesse;

ii) l’inammissibilità delle domande per violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. in quanto le stesse sarebbero volte ad una modifica o riforma dei provvedimenti;

iii) l’inammissibilità ed infondatezza dei motivi di ricorso contenuti nell’atto introduttivo del giudizio e nel ricorso per motivi aggiunti.

10.7. Milano Santa Giulia s.p.a., la Regione Lombardia, Esselunga s.p.a., il comune di Milano e Forumnet depositano, inoltre, memorie di replica.

11. All’udienza del 21.6.2022 la causa è trattenuta in decisione.

12. Entrando in medias res il Collegio ritiene di poter prescindere dalla disamina dell’eccezione processuali formulate dalle parti stante l’infondatezza nel merito delle censure. Si prescinde, quindi, sia dalla disamina delle eccezioni di carattere generale (quali quella di difetto di legittimazione ed interesse a ricorrere o la dedotta violazione della previsione di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. formulata da Esselunga s.p.a.) sia dalle eccezioni relative a singoli motivi o questioni.

13. Procedendo, quindi, alla disamina del merito occorre prendere l’abbrivo dal primo motivo del ricorso introduttivo con il quale Forumnet deduce l’illegittimità del procedimento per mancata effettuazione del contraddittorio stante la mancata messa a disposizione:

i) della “proposta di controdeduzioni”, conosciuta solo dopo la pubblicazione della deliberazione di Giunta comunale n. 549 del 17.5.2021;

ii) dello schema di convenzione protocollato dal Comune solo in data 12.5.2021;

iii) delle Linee Guida protocollate dal Comune anch’esse solo in data 12.5.2021;

iv) del parere dell’Area Sport Turismo e Qualità della Vita del Comune, acquisito in data 13.5.2021;

v) del “Parere relativo al bilanciamento monetario tra benefici pubblici e privati” del 13.5.2021 emesso dalla Direzione comunale Bilancio e partecipate del comune di Milano.

13.1. La ricorrente deduce di non poter formulare osservazioni a tali atti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Osserva come, alla deliberazione n. 549 del 17.5.2021, faccia seguito la delibera n. 42 del 27.5.2021, che ratifica l’adesione del Comune all’atto integrativo all’accordo di programma concludendo il procedimento amministrativo “ed inibendo a Forumnet la presentazione delle osservazioni in merito ai documenti allegati alla delibera di Giunta”.

13.2. Ne conseguirebbe la violazione:

i) della previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. n. 2/2003 secondo cui: “Qualora l’accordo di programma comporti varianti agli strumenti urbanistici, il progetto di variante deve essere depositato nella segreteria comunale per quindici giorni consecutivi, durante i quali chiunque può prenderne visione. Nei successivi quindici giorni chiunque ha facoltà di presentare osservazioni. Le osservazioni presentate sono controdedotte dal consiglio comunale in sede di ratifica ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 267/2000”;

ii) della previsione di cui all’art. 92, co. 4, L.r. n. 12/2005, secondo cui: “Qualora il programma integrato di intervento comporti variante agli strumenti urbanistici comunali vigenti o adottati ed abbia rilevanza regionale secondo quanto definito al comma 5, per la sua approvazione il sindaco promuove la procedura di accordo di programma prevista dall’articolo 34 del d.lgs 267/2000, fatto salvo l’espletamento delle procedure di pubblicazione e osservazioni, da effettuarsi rispettivamente nel termine di quindici giorni consecutivi”;

iii) dell’allegato 1m della d.g.r. 10 novembre 2010 n. 9/761, “Determinazione della procedura di valutazione ambientale di piani e programmi”, “letto coerentemente con le citate norme” (punto 1.6. del f. 14 del ricorso introduttivo).

13.3. La ricorrente evidenzia come, nel caso di specie, non possa trovare la previsione di cui all’art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/1990, citando uno stralcio di un’opera dottrinale sul punto (punto 1.9. del f. 15 del ricorso introduttivo del giudizio). Osserva, in ultimo, come “se pure si ritenesse applicabile la ricordata disposizione, le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”.

13.4. Osserva il Collegio come il motivo sia infondato alla luce della documentazione versata in atti. Infatti, in data 7.5.2020 l’Amministrazione pubblica sul proprio sito istituzione nonché sul sito SIVAS della Regione gli atti concernenti la proposta di variante al P.I.I. (doc. n. 14 e doc. n. 15 del comune di Milano), tra cui la relazione generale (doc. n. 16 del comune di Milano), la normativa di variante (doc. n. 17 del comune di Milano), le N.T.A. (doc. n. 18 del comune di Milano) e lo schema di convenzione urbanistica (doc. n. 19 del comune di Milano, depositato in data 10.5.2022).

13.5. Inoltre, come si evince dall’avviso (doc. n. 4 di Milano Santa Giulia s.p.a.):

i) “il RAPPORTO AMBIENTALE e la SINTESI NON TECNICA vengono depositati per sessanta giorni a far tempo dal 7 maggio 2020 e fino al 6 luglio 2020 e sono consultabili solo ed esclusivamente in formato digitale sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”;

ii) “gli atti concernenti la proposta definitiva di Programma Integrato di Intervento, comportante Variante urbanistica, [sono] parimenti resi disponibili a far tempo dal 7 maggio 2020”, trovando applicazione il disposto di cui all’art. 7, co. 7, della L.r. n. 19/2019 (vigente ratione temporis); “pertanto lo stesso viene messo a disposizione del pubblico unicamente mediante pubblicazione sul sito regionale SIVAS, nonché sul sito web istituzionale del Comune di Milano”; inoltre, “in virtù della contestuale pubblicazione degli elaborati concernenti la VAS, i termini di deposito così come i termini per presentare osservazioni alla proposta di variante vengono stabiliti in 30 giorni”.

13.6. In sostanza, sia gli atti relativi alla procedura di v.a.s. che gli atti concernenti la proposta di P.I.I. sono pubblicati e depositati dall’Amministrazione in conformità con il quadro normativo di riferimento. Le osservazioni sono poi controdedotte in sede di ratifica da parte del Consiglio comunale, come disposto dalla previsione di cui all’art. 6, co. 11, della L.r. 14.3.2003, n. 2.

13.7. Dalle circostanze esposte può escludersi la carenza di un deficit di trasparenza che incida sulle possibilità partecipative degli interessati in ordine agli aspetti di essenziale rilievo della procedura di v.a.s. e del P.I.I. e, in particolare, della disciplina impressa all’intervento su cui, come si esporrà ulteriormente infra, si incentra la censura di Forumnet. Infatti, il momento rilevante ai fini della “discovery” degli atti amministrativi finalizzati ad un informato e consapevole momento partecipativo degli interessati risale alla pubblicazione della determinazione dirigenziale del 7.5.2020, n. 3129/20 (doc. n. 15 del comune di Milano) che concede, come visto il termine di legge per le osservazioni ai soggetti interessati tra cui la stessa Forumnet. La ricorrente deposita articolare osservazioni datata 3.7.2020 con le quali, ex aliis, evidenzia la ritenuta insussistenza del carattere di opera di interesse pubblico dell’arena, nonché la violazione dell’art. 4, co. 2, delle N.T.A. del P.d.S. del P.G.T. e le carenze istruttorie in ordine agli impatti viabilistici (doc. n. 5 di Milano Santa Giulia).

13.8. Ora, proprio lo stesso apporto partecipativo di Forumnet s.p.a. disvela l’infondatezza di una censura con la quale si lamenta la mancata visione di alcuni documenti “volti, in tesi, a qualificare l’Arena come opera privata di “interesse pubblico o generale” ai sensi dell’art. 9, comma 10, della legge regionale 12/2005 e dell’art. 4 comma 2 delle NTA del Piano dei Servizi al PGT del Comune di Milano” (punto 1.4. del f. 14 del ricorso introduttivo). Si tratta, quindi, dei medesimi aspetti sui quali, come esposto, si incentrano le osservazioni di Forumnet; pertanto, i documenti indicati non apportano aspetti nuovi al procedimento in ordine ai quali sarebbe necessario un ulteriore apporto partecipativo del privato. Si tratta, al contrario, di atti istruttori che non alterano le linee di fondo e la sostanza dell’operazione urbanistica all’attenzione del Collegio, già delineati dagli atti afferenti all’atto integrativo e dallo schema di convenzione. Inoltre, il parere dell’Area Gestione Fiscalità e Controlli è assunto anche a seguito ed in risposta di specifica osservazione presentata da Forumnet (doc. n. 7.01, del comune di Milano, allegato 3; punto 5 delle osservazioni Forumnet). Né apportano elementi ulteriori rispetto ai quali è realmente asseribile un deficit informativo le Linee guida per il convenzionamento dell’Arena che attengono alla fase attuativa di una normativa urbanistica in esame i cui atti fondamentali sono, come esposto, ritualmente pubblicati ed oggetto di osservazioni. Proprio da tali documenti emerge la natura giuridica dell’arena impressa dalla normativa urbanistica in esame. Infatti, le previsioni di cui agli artt. 4.1. e 9.2. della normativa di variante qualificano l’arena come “attrezzatura privata di interesse pubblico” e “attrezzatura di interesse generale”; qualificazione ripresa dalla previsione di cui all’art. 11 dello schema di convenzione su cui, come detto, si appuntano le osservazioni di Forumnet.

13.9. Del resto, secondo un orientamento condiviso dalla Sezione, “il rispetto delle garanzie procedimentali […] non può essere inteso in senso meramente formalistico, dovendo piuttosto interpretarsi in senso sostanziale (in quanto le garanzie partecipative non assolvono soltanto ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo) ed evitando di affidarsi a letture formalistiche che possono sottendere fini meramente speculativi e non in linea con il principio di effettività” (T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, sez. II-quater, 14.3.2016, n. 3175; T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 4.11.2019, n. 2294).

13.10. Declinando tale principio al caso di specie si nota come i temi centrali di contestazione delle decisioni urbanistiche siano già diffusamente esposti da Forumnet nelle osservazioni datate 5.7.2020. Né la parte indica quale diverso apporto partecipativo avrebbe potuto fornire conoscendo gli atti che deduce non ritualmente pubblicati limitandosi ad osservare genericamente che “le osservazioni di Forumnet avrebbero messo in luce talune illegittimità, erroneità e contraddittorietà delle determinazioni amministrative che ben avrebbero potuto essere affrontate e risolte in sede procedimentale, in senso più rispettoso dell’interesse della ricorrente e dell’interesse pubblico, così evitando il presente giudizio, e che si vanno a questo punto necessariamente a proporre nella presente sede”. Ma proprio osservando le censure racchiuse nel ricorso e confrontandole con quanto esposto in sede di osservazioni si nota come non vi sia alcun elemento ulteriore rispetto al quale risulta concretamente ed effettivamente escluso un apporto partecipativo dell’operatore privato. Tale raffronto offre, quindi, una sicura cartina di tornasole per affermare l’insussistenza di una lesione sostanziale del confronto partecipativo e la conseguente irrilevanza ed infondatezza delle doglianze di Forumnet.

13.11. In definitiva il motivo deve essere, quindi, respinto.

14. Con il secondo motivo Forumnet deduce l’ingiustizia ed irragionevolezza della decisione del Comune di riconoscere l’arena quale opera di proprietà privata di interesse pubblico o generale. Secondo la ricorrente la proprietà dell’opera dovrebbe essere comunale stante la rinuncia dell’Amministrazione sia ai contributi straordinari previsti dall’accordo di programma del 2004 che alle opere pubbliche ivi previste. Inoltre, la ricorrente contesta la volumetria concessa dal Comune ed osserva come “il riconoscimento della proprietà pubblica dell’Arena o della sostanziale contribuzione pubblica per la sua realizzazione (attraverso la rinuncia del Comune ai propri crediti derivanti dall’A.d.P. 2004 e l’incremento della volumetria previsto dall’Atto Integrativo dell’A.d.P.) avrebbero imposto e comunque impongono (ai sensi dell’art. 1, comma 2, e segg. del d.lgs 50/2016) la individuazione del soggetto realizzatore e gestore dell’Arena con gara pubblica, cui Forumnet ha interesse a partecipare, in virtù delle qualificazioni dalla medesima possedute”.

14.1. Il Collegio ritiene le censure infondate potendo, per tale ragioni e come spiegato supra, assorbire le specifiche eccezioni di inammissibilità del motivo formulate dalle difese.

14.2. La contestazione di Forumnet si fonda su alcuni dati economici dell’intervento, ritenuti indici sintomatici dell’ingiustizia e dell’irrazionalità della decisione comunale.

14.3. In particolare, Forumnet osserva come l’accordo di programma del 2004 preveda i seguenti benefici economici per il Comune:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (35.949.605 + 66.353.938) – (38.782.606 + 35.135.046) = euro 28.385.891;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate da trasferire in proprietà al Comune: – parcheggi in struttura: euro 48.086.439; – centro congressi: euro 62.000.000; per un totale opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: euro 110.086.439;

iii) totale contributo “straordinario”: euro (28.385.891 + 110.086.439) = euro 138.472.330;

iv) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 138.472.330 / mq 614.900 = euro/mq 225,20.

14.4. L’atto integrativo dell’accordo di programma prevedrebbe i seguenti benefici:

i) differenza tra opere di urbanizzazione scomputabili e oneri di urbanizzazione tabellari: euro (85.970.990 + 91.808.231) – (69.741.544 + 72.552.517) = euro 35.485.160;

ii) opere di urbanizzazione aggiuntive non scomputate: non presenti;

iii) standard equivalente aggiuntivo: euro 6.893.652;

iv) totale contributo “straordinario”: euro (35.485.160+ 6.893.652) = euro 42.378.812;

v) incidenza del contributo perequativo sulla SL: euro 42.378.812 / mq 672.045 = euro/mq 63,10.

14.5. In sostanza, secondo la ricorrente, “nel passaggio dall’A.d.P. 2004 all’Atto Integrativo dell’A.d.P., il contributo “straordinario” a carico del soggetto attuatore” si ridurrebbe in termini di assoluti di euro 96.093.518, pari al 69,4% in meno (138.472.330 – 42.378.812), mentre in rapporto alla s.l. si ridurrebbe di euro/mq 162,10, pari al 72% in meno. Una perdita non giustificata da maggiori costi stante l’incremento della s.l. concessa all’operatore. Osserva, inoltre, Forumnet come il margine finale effettivo previsto a favore dell’operatore (differenza fra ricavi e costi), derivante dall’atto integrativo dell’accordo di programma risulti superiore a quanto dichiarato nell’accordo di programma del 2004. In ultimo, la ricorrente osserva come l’arena – il cui costo sia pari a 180 milioni di euro – sia riconosciuta quale opera di proprietà privata nonostante la rinuncia del Comune ad euro 96.000.000,00 di contributo straordinario rispetto all’accordo di programma del 2004, l’incremento di s.l. in favore dell’operatore privato, il sostanziale incremento dei margini di ricavo.

14.6. Osserva il Collegio come la verifica di ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa che la ricorrente chiede al Tribunale di condurre (punto 2.8 del f. 18 del ricorso introduttivo) non può, certamente, effettuarsi sulla base dei soli dati economici e contabili. Quella all’attenzione del Collegio non è una mera operazione economica né il Giudice amministrativo può essere chiamato ad effettuare una verifica di convenienza ed opportunità sulla base di dati contabili/finanziari. Compito del Giudice amministrativo è, al contrario, verificare la ragionevolezza delle decisioni urbanistiche nei limiti del sindacato sulle stesse tradizionalmente indicato dalla giurisprudenza. Infatti, secondo un orientamento condiviso dal Collegio, “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio” (Consiglio di Stato, sez. I, 29.1.2015, n. 283). Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza di questo Tribunale secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 9.12.2016, n. 2328; cfr., inoltre, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 3.12.2018, n. 2715; Id., 3.12.2018, n. 2718; Id., 21.1.2019, n. 119; Id., 5.7.2019, n. 1557; Id., 16.10.2019, n. 2176; Id., 21.112019, n. 2458; Id., 5.3.2020, n. 444; Id., 7.5.2020, n. 705; Id., 29.5.2020, n. 960; Id, 14.11.2020, n. 2491; Id., 18.2.2021, n. 459; Id., 22.4.2021, n. 1027; Id., 26.11.2021, n. 2622; Id., 8.4.2022, n. 788; Id., 13.4.2022, n. 828).

14.7. In sostanza, la giurisprudenza consente il controllo giurisdizionale dell’operato dell’Amministrazione avendo riguardo, ex aliis, alla coerenza della disciplina con gli “scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”, alla ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte, e, in ultimo (seppur costituisca, invero, il primum movens di ogni valutazione discrezionale), alla corretta disamina e verifica della situazione di fatto correlata alle esigenze che l’Amministrazione intende perseguire.

14.7.1. Lo conferma l’esame degli approdi della giurisprudenza in ordine alla pianificazione urbanistica, come riassunti dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 9.5.2018, n. 2780, che riepiloga i principi cardine della materia.

14.7.2. Ribadisce, ex aliis, il Consiglio di Stato che:

i) “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4037; sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1323; sez. IV, 25 novembre 2013, n. 5589; sez. IV, 16 aprile 2014, n. 1871)”;

ii) “il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità e zone (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma è rivolto anche alla realizzazione contemperata di una pluralità di differenti interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2017, n. 821)”.

14.8. In ragione di quanto esposto la ragionevolezza e logicità dell’azione amministrativa non può che effettuarsi in base all’intero intervento e all’insieme di obiettivi ed interessi che lo stesso mira a realizzare.

14.9. Tale intervento completa e in parte rimodula (nei termini che si esporranno infra) quanto previsto dall’accordo di programma del 2004. L’atto integrativo riguarda, in particolare, un’area dismessa nella quale sono, un tempo, collocati stabilimenti industriali. Si tratta, quindi, di un’area che necessita di un’importante opera di bonifica con costi complessivi (per demolizioni, bonifica, ripristino ambientale e cantierizzazione) pari a 235.593.947 euro, posti a carico dell’operatore privato (doc. n. 7.8. del comune di Milano, f., 36, tabella 38). Si intende, quindi, operare il recupero di aree inquinate poste nella periferia della città di Milano per trasformarle in un quartiere dotato di servizi e funzioni. In particolare, si prevede di collocare in tale area il Museo per Bambini, una nuova sede del Conservatorio di Musica “Giuseppe Verdi” e l’arena per eventi (doc. 7.0. del comune di Milano, ff. 11-12). Quest’ultima opera intende colmare un vuoto nell’ambito dei servizi della città di Milano. Come evidenziano le parti (ivi compresa la stessa Forumnet), una simile opera manca alla città di Milano dal 1985, anno del crollo del tetto del Palazzetto dello sport. In sostanza, l’intervento mira a realizzare l’interesse pubblico alla riqualificazione di una vasta area del territorio comunale realizzando anche attrezzature di interesse pubblico e generale come l’arena, destinata ad ospitare la cerimonia inaugurale delle olimpiadi invernali e alcune delle competizioni previste nel calendario di tale evento internazionale.

14.10. Simile intervento mira, quindi, a realizzare interessi pubblici di rilievo che vanno necessariamente considerati nel sindacato sulla decisione urbanistica non potendo la stessa ridursi ad una comparazione di vantaggi di carattere meramente economico.

14.11. Lo ricorda correttamente il comune di Milano richiamando l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui: “il potere di pianificazione deve essere rettamente inteso in relazione ad un concetto di urbanistica che non è limitato solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli (e, al massimo, ai tipi di edilizia, distinti per finalità, in tal modo definiti), ma che, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, realizzi anche finalità economico – sociali della comunità locale (non in contrasto ma anzi in armonico rapporto con analoghi interessi di altre comunità territoriali, regionali e dello Stato), nel quadro di rispetto e positiva attuazione di valori costituzionalmente tutelati […] In definitiva, l’urbanistica, ed il correlativo esercizio del potere di pianificazione, non possono essere intesi, sul piano giuridico, solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, così offrendone una visione affatto minimale, ma devono essere ricostruiti come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo. Uno sviluppo che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli – non in astratto, bensì in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità ed alle concrete vocazioni dei luoghi -, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico – sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza, svolta – per autorappresentazione ed autodeterminazione – dalla comunità medesima, attraverso le decisioni dei propri organi elettivi e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio. In definitiva, il potere di pianificazione urbanistica non è funzionale solo all’interesse pubblico all’ordinato sviluppo edilizio del territorio in considerazione delle diverse tipologie di edificazione distinte per finalità (civile abitazione, uffici pubblici, opifici industriali e artigianali, etc.), ma esso è funzionalmente rivolto alla realizzazione contemperata di una pluralità di interessi pubblici, che trovano il proprio fondamento in valori costituzionalmente garantiti” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10.5.2012, n. 2710).

14.12. Del resto, anche la Corte costituzionale osserva come la pianificazione urbanistica sia diretta, “al di là di letture minimalistiche”, “non solo alla disciplina coordinata della edificazione dei suoli, ma anche allo sviluppo complessivo e armonico del territorio, nonché a realizzare finalità economico-sociali della comunità locale, in attuazione di valori costituzionalmente tutelati (da ultimo, Consiglio di Stato, sezione quarta, sentenze 9 maggio 2018, n. 2780, 22 febbraio 2017, n. 821 e 10 maggio 2012, n. 2710)” (Corte Costituzionale, sentenza 16.7.2019, n. 179).

14.13. Il complessivo intervento all’attenzione del Collegio è espressione, quindi, di specifiche finalità economico-sociali quali la bonifica di una vasta area, la riqualificazione complessiva della stessa e la realizzazione di rilevanti attrezzature di interesse pubblico. Non si evincono, quindi, irragionevolezze o arbitri nelle scelte comunali, complessivamente considerate. Né tale può ritenersi la decisione di non acquisire la proprietà ma di garantirsi l’utilizzazione della struttura – nei limiti ritenuti opportuni e congrui dall’Amministrazione – mediante apposita regolamentazione d’uso. Il ricorso ad un tale modello non può ritenersi illogico risultando, comunque, idoneo a garantire la fruibilità della struttura entro i limiti di interesse dell’Amministrazione e, quindi, secondo una forma di servizio pubblico più confacente alla tipologia di impianto in questione.

14.14. Del resto, proprio operando una valutazione complessiva dell’intervento deve considerarsi come lo stesso preveda, in primo luogo, una serie di opere infrastrutturali quali:

i) opere di riqualificazione/ampliamento dello svincolo di Mecenate per un costo stimato in euro 3.039.946,58 per le parti ricadenti nel territorio comunale e euro 11.789.061,13 per le parti ricadenti in altri territori;

ii) la riqualificazione del lotto della s.p. Paullese per un costo stimato in euro 735.109,49 e la realizzazione del lotto II per un costo stimato in euro 20.703.549,39;

ii) un collegamento tranviario per un costo stimato in euro 35.091.030,74.

14.15. Si prevedono, inoltre, opere di urbanizzazione primaria quali strade e sottoservizi per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 33.672.420,00 nonché opere di urbanizzazione secondaria quali:

i) un parco urbano per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 22.676.907,00;

ii) aree a verde per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 6.577.125,00;

iii) una scuola primaria per un costo complessivo indicativamente stimato in euro 15.025.168,00;

iv) piazze e percorsi pedonali per un importo complessivo di spesa indicativamente stimato in euro 4.910.409,00.

14.16. Inoltre, il conto economico comunale (comprensivo non solo dei contributi straordinari ma anche di oneri di urbanizzazione, di costo di costruzione e del valore dello standard qualitativo) è pari complessivamente ad euro 238.158.323, 63 (doc. n. 36 del Comune e doc. n. 15 di Milano Santa Giulia).

14.17. La considerazione di simili dati consente di apprezzare la sussistenza di indubbi vantaggi per la stessa Amministrazione comunale che escludono una irragionevolezza o illogicità dell’operazione compiuta dal Comune. Né tale constatazione può ritenersi smentita operando un mero saldo contabile tra i benefici dell’accordo di programma del 2004 e quelli derivanti dall’atto integrativo. Come spiegato in precedenza, una simile operazione ridurrebbe la disamina dell’intervento ad un mero apprezzamento di stampo commutativo o, persino, alla verifica del sinallagma economico annichilendo le ulteriori e, invero, primarie funzioni dell’urbanistica costituite dall’insieme dei vantaggi socio-economici per una determinata collettività derivanti dalla trasformazione e riqualificazione che si intende attuare. In quest’ottica la complessiva utilità dell’intervento non può apprezzarsi operando una semplicistica valutazione economica che riduca ai conti economici la scelta urbanistica compiuta dal Comune. Né a tali verifiche può ridursi il sindacato di ragionevolezza e logicità che spetta al Giudice amministrativo il quale deve, piuttosto, tener conto del plusvalore in termini sociali, ambientali ed urbanistici che un intervento realizza e non dei saldi economici tra Piani collocati, tra l’altro, in differenti momenti storici e, quindi, fisiologicamente calibrati su esigenze differenti.

14.18. In definitiva, il motivo deve essere respinto in quanto infondato.

15. Con il terzo motivo la ricorrente contesta la qualificazione dell’arena come opera di interesse pubblico o generale. Tale motivo può esaminarsi congiuntamente al quarto ove sono dedotte contraddittorietà ed erroneità dei provvedimenti impugnati proprio con riferimento alla disciplina dell’arena.

15.1. Osserva il Collegio come i motivi siano infondati con conseguente assorbimento delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità formulate dalle altre parti in relazione a tali censure.

15.2. La qualificazione dell’opera discende, in primo luogo, dalla circostanza che la stessa costituisce un intervento strategico per le Olimpiadi invernali del 2026, inserita anche del dossier di candidatura predisposto per il Comitato olimpico internazionale. Si tratta di impianto destinato ad ospitare le competizioni di hockey sul ghiaccio, nonché la cerimonia di apertura dei Giochi paralimpici. La struttura ha, quindi, un chiaro rilievo per i giochi olimpici che non può ritenersi smentito dalla circostanza che la stessa non esista al momento dell’assegnazione trattandosi, comunque, di un’opera indicata nella candidatura e, quindi, presa in considerazione. Del resto, l’assegnazione di eventi sportivi di simile rilievo non è effettuata in base solo a quanto già esistente ma al complesso di opere, iniziativi ed eventi che sono indicate dalle città che aspirano ad ospitare i giochi. Diversamente opinando, ogni città candidata dovrebbe basare la propria candidatura su opere già esistenti o, persino, provvedere alla loro realizzazione prima dell’assegnazione della manifestazione sportiva. Invece, risulta fisiologico che investimenti e strutture siano presentate nelle candidature e, di seguito, realizzate in caso di aggiudicazione della procedura.

15.3. La rilevanza dell’impianto per le olimpiadi invernali è, del resto, testimoniata dagli atti versati in giudizio dalle parti. In particolare, Milano Santa Giulia invia al C.I.O. un’apposita nota (in data 19.4.2019) con la quale assume garanzie in ordine alla messa a disposizione dell’impianto per i giochi invernali. Si tratta, quindi, di un impegno messo a conoscenza degli organi olimpici internazionali che disvela il rilievo dell’opera per tale competizione (cfr., inoltre, la premessa di cui alla lettera b) dell’accordo tra Regione, comune di Milano, Città metropolitana di Milano e Milano Santa Giulia s.p.a.; doc. n. 27 del comune di Milano). La rilevanza della struttura per i giochi emerge, inoltre, dalla previsione di cui all’art. 4, co. 1, delle N.A. della variante a mente della quale tale variante si attua, in primo luogo, mediante elementi ritenuti “imprescindibili” quali il “PalaItalia Santa Giulia”.

15.4. Del resto, non può omettersi di considerare come l’importanza dell’arena anche ai fini dei giochi discenda dalla carenza di omologa struttura nel territorio del comune di Milano (cfr., doc. n. 29 del comune di Milano ove si evidenzia quanto segue: “La previsione del “Palaitalia Santa Giulia” è stata dunque essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi e Paralimpiadi di Milano Cortina 2026. Dal punto di vista tecnico-economico si rileva infatti che il territorio sul quale si svolgeranno i giochi olimpici di Milano Cortina aveva necessità di una struttura sportiva di livello internazionale e mondiale per ospitare una delle specialità più importanti dei giochi olimpici invernali, ossia Hockey maschile. La città di Milano, come specificato in precedenza, aveva pianificato da tempo la possibilità di avere una nuova arena di livello internazionale sul proprio territorio, con una capienza che fosse simile a quella delle altre città europee con l’obiettivo di farla diventare un’arena multifunzionale per concerti, eventi sportivi etc. Sulla base di questa necessità della città, evidenziata già prima della candidatura, il progetto di Milano Cortina ha fatto affidamento sul Palaitalia per ospitare le gare di Hockey maschile anche avuto riguardo al fatto che sul territorio preso in considerazione dalla candidatura di Milano Cortina 2026, non sono esistenti altre arene di pari livello per numero di posti, modernità delle strutture e accessibilità all’avanguardia. Essendo stata designata per ospitare le competizioni di Hockey Maschile la città di Milano non era provvista di un’altra struttura che potesse ospitarle, considerato che gli altri impianti presenti nel piano dei Giochi, sarebbero stati utilizzati per altre competizioni: il rinnovato Palasharp per l’Hockey femminile e il Mediolanum Forum per le competizioni di Short Track e di Figure skating. Anche se fosse stato possibile considerare impianti già esistenti in Lombardia e Veneto, tale opzione non sarebbe stata percorribile in quanto si sarebbe dovuto rinunciare a: ( ricavi da bigliettazione superiori considerando il numero di posti; ( la facilità di utilizzo della nuova Venue considerando la modernità della nuova struttura; ( l’immagine e il lustro che può dare a Milano e all’Italia verso il mondo una nuova struttura per ospitare la finale di Hockey maschile che è la gara più seguita di tutti i giochi olimpici invernali”).

15.5. Le circostanze indicate dal comune di Milano e riportate al precedente punto testimoniano, inoltre, come la struttura abbia interesse pubblico e generale anche per il periodo successivo ai giochi. Come indicato nelle premesse delle Linee Guida per lo schema di convenzione, “la realizzazione [dell’arena] assume un’importanza strategica per l’intera città di Milano, rivestendo pertanto carattere di particolare interesse generale, non solo in quanto [risulta] essenziale ai fini dell’assegnazione delle Olimpiadi 2026, ma anche in quanto struttura in grado di garantire elevati standard operativi e prestazionali che consentiranno in futuro di ospitare anche molte altre manifestazioni di livello internazionali” (doc. n. 7.11. del comune di Milano). In sostanza, l’impianto serve anche a “colmare una lacuna” nell’insieme dei servizi della Città che non dispone di un omologo impianto polifunzionale dal 1985. Si è, quindi, dinanzi ad una struttura che correttamente viene qualificata come di interesse pubblico e generali, intendendosi come tali le opere volte “ad assicurare un miglioramento della vita individuale e collettiva, e che rispondono alla domanda espressa dalle funzioni insediate nel territorio comunale e dal bacino territoriale di attrazione del Comune, o rispondono ai fabbisogni potenziali generati dalle trasformazioni in atto in riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità” (art. 4 del P.d.S. del P.G.T.; doc. n. 26 del comune di Milano).

15.6. In sostanza, caratteristiche e funzioni assolte dalla struttura conducono a non poter revocare in dubbio la correttezza della qualificazione impressa nei provvedimenti impugnati.

15.7. Né tale conclusione risulta smentita dalle concrete modalità di convenzionamento previste (diversamente da quanto dedotto al punto 3.8. del ricorso introduttivo del giudizio). Infatti, deve considerarsi che l’impianto non sia solo destinato alle competizioni olimpiche ma sia anche prevista, allo stato, la possibilità di utilizzare gratuitamente l’impianto per due giorni all’anno, nonché di usufruire di venticinque ingressi gratuiti per ogni evento realizzato dal gestore della struttura. Si prevede, inoltre, l’impegno per la Società ad organizzare almeno un evento annuale benefico di carattere sportivo o di intrattenimento di adeguato livello qualitativo, con devoluzione degli incassi al Comune. In sostanza, la convenzione prevede una serie di possibilità di utilizzo che trovano giustificazione proprio nella natura dell’opera e mirano a realizzare le esigenze che il Comune stima congrue rispetto a tale tipologia di impianto. Simile scelta attiene a decisioni sostanzialmente di merito che, comunque, non possono ritenersi irragionevoli tenuto conto che l’Amministrazione non acquisisce l’opera che rimane privata ma ne regola l’utilizzo secondo le necessità di rilievo pubblico. Né sono irragionevoli e fuori dal contesto del mercato i costi stabiliti per il periodo di uso non gratuito dell’impianto. Infatti, la remunerazione prevista risulta inferiore rispetto a quanto proposto dalla stessa Forumnet per la medesima manifestazione (doc. n. 35 del comune di Milano): il raffronto operato dalla ricorrente con i costi ordinari per l’uso della struttura è, quindi, fallace in quanto non parametrato sull’offerta per la specifica manifestazione olimpica in considerazione. Né assume rilievo il canone di utilizzo per il Pala Lido in quanto, come rileva la stessa ricorrente, si tratta di impianto significativamente meno capiente e, quindi, non comparabile con l’arena.

15.8. Osserva, inoltre, il Collegio come non sussista la violazione della previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che è previsione di carattere generale non operante in relazione alle aree destinate a servizi pubblici e di interesse pubblico o generale individuate nel P.d.S. e ricomprese all’interno di ambiti di cui alle “Norme transitorie e finali”, ai sensi del Titolo V delle Norme di attuazione del P.d.R. Queste sono, infatti, soggette allo specifico “regime normativo così come previsto dai provvedimenti approvati e adottati dai rispettivi organi competenti”. Il P.d.R. assoggetta l’area dell’accordo di programma alla disciplina di cui all’art. 52 delle N.A. del P.d.R. del P.G.T. Tale disposizione detta la prevalenza delle previsioni programmatorie relativi a specifici ambiti in luogo della generale disposizione dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Si prevede, infatti, quanto segue: “1. Le previsioni urbanistiche generali e le prescrizioni contenute nei piani attuativi, ivi compresi programmi integrati di intervento, negli atti di programmazione negoziale con valenza territoriale, nelle Zone C del Piano Regolatore Generale, nei Piani di Valorizzazione del patrimonio immobiliare del Comune di Milano, nei protocolli d’intesa, così come individuati e perimetrati nella Tav. R. 02, approvati alla data di adozione della presente variante di Piano di Governo del Territorio, nei convenzionamenti stipulati, nei Permessi di Costruire Convenzionati restano valide fino alle scadenze per loro previste dalla legislazione vigente o dallo strumento stesso. Successivamente alla scadenza di tali strumenti vengono applicate le disposizioni contenute nel vigente PGT. Sino alla scadenza di tali strumenti, la rappresentazione contenuta negli elaborati grafici del PGT ha pertanto valenza meramente ricognitiva, senza efficacia conformativa, salva l’ipotesi di certificazione o ricognizione anche parziale di cui al successivo art. 53. Quanto previsto dal presente comma si applica agli strumenti così come sopra descritti anche se non individuati dalle tavole della presente variante al Piano di Governo del Territorio […] 3. Agli Accordi di Programma, di cui all’art. 34 del D.Lgs. 267/2000 e di cui all’art. 6 della L.R. 2/2003, già vigenti alla data di adozione della variante al PGT, o per i quali, alla stessa data, siano stati istituiti la Conferenza dei Rappresentanti ovvero il Comitato per l’Accordo di Programma, si applicano le previsioni pianificatorie contenute negli Accordi di Programma medesimi o nelle successive varianti sino al loro completamento, salvo diversa disposizione”. In sostanza, per gli accordi di programma e le loro varianti (quale è quella contenuta nell’atto integrativo) trovano applicazioni le regole specifiche delineate per tali strumenti e non la regola generale dell’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. Simile conclusione è, inoltre, avvalorata dalla considerazione della ratio della previsione esaminata che intende ragionevolmente assoggettare ad un’unica disciplina gli accordi di programma governando mediante la stessa regolazione anche gli interventi successivi fino al completamento di quanto previsto nell’accordo. Ne consegue l’infondatezza di tutte le censure articolate dalla ricorrente che si basano su un confronto tra i provvedimenti impugnati e la previsione di cui all’art. 4.2. delle N.A. del P.d.S. del P.G.T. che, per le ragioni spiegate, non costituisce parametro di riferimento degli stessi.

15.9. Sono, inoltre, infondate le censure racchiuse nel quarto motivo di ricorso.

15.10. In ordine alle condizioni di convenzionamento si rinvia a quanto già in precedenza esposto da cui si evince come la regolazione – ritenuta, allo stato, essenziale anche in vista dei giochi olimpici – sia già posta in essere tra le parti.

15.11. In relazione alla dedotta illegittimità dell’art. 11, co. 5 dello schema di convenzione (a mente del quale: “In ragione del suo convenzionamento, le superfici dell’Arena, compresi eventuali spazi relativi a servizi accessori rispetto al suo funzionamento (quali, a titolo meramente esemplificativo e comunque non esaustivo, spazi dedicati al merchandising, al servizio di ticketing, al centre management, alla somministrazione di alimenti e bevande) non sono computate nella SL assentita dal PII, ai sensi dell’art. 5, comma 6, delle NTA del Piano delle Regole del PGT”) si osserva come gli spazi accessori dell’Arena siano correttamente esclusi dal conteggio della s.l. (stante la natura dell’opera) in quanto parti non autonome ma integranti la stessa arena e destinate ad essere aperte solo in concomitanza degli eventi che si terranno all’interno dell’impianto. In sostanza, l’assoggettamento al medesimo regime dell’arena risulta giustificato dall’assenza di autonomia di tali servizi accessori che concorrono con l’arena a quel miglioramento della vita individuale e collettiva a cui fa riferimento la previsione di cui all’art. 5, co. 6, delle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T., operante stante la natura dell’opera già diffusamente esposta nei paragrafi che seguono.

15.12. In conclusione il terzo ed il quarto motivo di ricorso vanno respinti in quanto infondati.

16. E’, invece, parzialmente improcedibile (come eccepito dalle altri parti) il quinto motivo di ricorso con il quale si deduce la mancata considerazione dell’impatto dell’arena sulla rete viaria.

16.1. Infatti, con il protocollo di intesa sottoscritto in data 16.3.2022 dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, dalla Milano Serravalle, dal comune di Milano, dalla Regione Lombardia e dalla Città metropolitana di Milano si definiscono i reciproci impegni per la progettazione e realizzazione degli interventi di adeguamento della nuova zona di scambio nel tratto tra l’ingresso dallo svincolo Forlanini e la nuova uscita Mecenate – CAMM in carreggiata sud della tangenziale Est di Milano. L’accordo, nel prevedere la realizzazione di un ampliamento della tangenziale nel tratto interessato, supera i pareri resi dal Ministero e dalla Società Milano Serravalle nel corso delle conferenze di servizi svolte in seno al procedimento finalizzato al rilascio del p.a.u.r. sui quali, tra l’altro, si incentra il motivo formulato da Forumnet. Infatti, la previsione di cui all’art. 3.3. dell’accordo prevede che la sottoscrizione dello stesso sia “da considerarsi risolutiva delle prescrizioni rese dal MINISTERO e da SERRAVALLE nell’ambito degli stessi procedimenti”. Del resto, l’opera prevista è proprio quella richiesta dal Ministero nel parere del 10.6.2021 con il quale si richiede la sottoscrizione di un apposito protocollo di intesa.

16.2. Di tale circostanza è consapevole la stessa parte ricorrente che, infatti, nel ricorso per motivi aggiunti ritiene che il protocollo di intesa possa “saluta[rsi] con favore” (f. 4 del ricorso per motivi aggiunti) sebbene ne contesti poi la legittimità nella parte in cui pone a carico delle Amministrazioni e di Milano Serravalle gli oneri finanziari dell’opera. In sostanza, una valutazione complessiva della condotta processuale della ricorrente porta a ritenere come la stessa non ritenga più attuali le censure relative alla viabilità nella parte di dedotto contrasto con i pareri ministeriale e della Società Milano Serravalle.

16.3. Pertanto, il ricorso può dichiararsi in parte qua improcedibile stante la sopravvenienza di una situazione di fatto (il nuovo protocollo di intesa) che muta radicalmente la situazione esistente al momento della proposizione del ricorso e che sia tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza per aver fatto venir meno qualsiasi residua utilità della pronuncia sulla domanda azionata (cfr., ex multis, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 26.4.2019, n. 932). La sussistenza del nuovo protocollo priva, infatti, di rilievo le censure che, come spiegato, si fondano proprio sulle prescrizioni del Ministero e di Milano Serravalle che il nuovo protocollo espressamente supera.

16.5. Sono, invece, infondate le ulteriori censure contenute nel motivo che non si “sorreggano” sul parere del Ministero e di Milano Serravalle.

16.6. In particolare, la ricorrente deduce che lo studio di viabilità non terrebbe conto:

i) della distanza con la metropolitana (punto 5.9., lettera a), del ricorso introduttivo);

ii) dell’entità ridotta del parcheggio multipiano (2.500 stalli) (punto 5.9., lettera b), del ricorso introduttivo);

iii) della prevista realizzazione di un altro palazzetto dello sport nel comune di San Donato Milanese (punto 5.9., lettera c), del ricorso introduttivo).

16.7. Osserva il Collegio come le deduzioni articolate (incentrate sull’omessa considerazione di tali aspetti e non sulla correttezza delle valutazioni) siano infondate atteso che le problematicità indicate sono, invece, prese in considerazione dallo studio viabilistico. In particolare, la distanza della fermata della metropolitana di Rogoredo dall’Arena viene valutata e si prevede un servizio navetta di collegamento adeguatamente dimensionato nelle previsioni modellistiche (doc. n. 7.6. del comune di Milano, ff. 51, 53-55). Le stime sui parcheggi non corrispondono a quanto previsto dallo studio che, invece, indica un’offerta di sosta pubblica pari a 5.274 posti auto, in grado di assorbire la richiesta “anche nei giorni di massima affluenza al comparto Arena” (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 70). In ultimo, le trasformazioni nei comuni contermini sono prese in considerazione nell’ambito degli scenari viabilistici (doc. n. 7.6. del comune di Milano, f. 82).

16.8. Alla luce di quanto esposto, il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e in parte infondato.

17. Passando alla disamina delle censure contenute nel ricorso per motivi aggiunti si rammenta come la domanda di annullamento ivi contenuta sia affidata a due motivi. In particolare:

i) con il primo motivo la ricorrente deduce l’ingiustizia, illogicità ed irragionevolezza della decisione di porre a carico delle Amministrazioni (Regione Lombardia e comune di Milano) e di Milano Serravalle s.p.a. l’onere di un intervento di cui beneficia un soggetto privato; simile decisione contrasterebbe, inoltre, con la previsione di cui all’art. 16 del t.u.e. e con l’art. 4.4. dell’atto integrativo che pone a carico del P.I.I. eventuali costi aggiuntivi derivanti da necessità di adeguamento degli assetti viabilistici;

ii) con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per omessa verifica del bilanciamento tra benefici pubblici e privati.

17.1. I motivi possono trattarsi congiuntamente in quanto connessi perché relativi a questioni omologhe sul regime economico dell’opera.

17.2. I motivi sono infondati atteso che l’opera non è meramente funzionale alle Olimpiadi ma costituisce un intervento di interesse pubblico in quanto migliora il regolare deflusso dei veicoli provenienti da nord e diretti al nuovo quartiere di Milano Santa Giulia (art. 2 del protocollo). La stessa Amministrazione statale ritiene “l’intervento individuato [idoneo ad assicurare] un significativo miglioramento della viabilità di accesso al nuovo quartiere Milano Santa Giulia nel quale è peraltro contemplata l’esecuzione dell’impianto “Pala Italia – S. Giulia“, ricompreso tra le opere funzionali allo svolgimento dei giochi olimpici Milano – Cortina 2026”; rileva, inoltre, che “lo schema di Protocollo risulta rispondente alle esigenze espresse dalle strutture della Direzione Generale, rivolte al mantenimento dei livelli di servizio per la carreggiata sud della A51, Tangenziale Est” e che “le soluzioni proposte appaiono complessivamente funzionali alla regolare esecuzione delle olimpiadi invernali Milano-Cortina 2026 e, più in generale, ad assicurare un miglioramento della mobilità in considerazione del transito generato dal nuovo insediamento urbanistico”.

17.3. La più ampia rilevanza dell’intervento esclude l’obbligo di porre lo stesso a carico dell’operatore privato difettando una base normativa o amministrativa sulla quale far poggiare simile obbligo. Al contrario, lo stesso dossier di candidatura di Milano e Cortina prevede che: “La Regione Lombardia, la Regione Veneto e le Province Autonome di Trento e Bolzano/Bozen saranno responsabili del finanziamento di tutti gli investimenti infrastrutturali relativi alle sedi ubicate nei rispettivi territori” (f. 24, punto 15 del documento n. 8 di Milano Santa Giulia). In coerenza con tale indicazione la deliberazione della Giunta regionale n. 6047/2022 (recante “Nuove determinazioni ed aggiornamento del Programma degli Interventi per la ripresa economica – Piano Lombardia”; doc. n. 12 della Regione Lombardia) prevede il reperimento delle dotazioni finanziarie necessarie per queste opere viabilistiche unitamente a quelle relative ad altre infrastrutture funzionali e necessarie per le olimpiadi invernali e per la ripresa economica della Regione. La circostanza che la nuova opera “serva” anche per le Olimpiadi non si traduce nell’obbligo di riversare sull’operatore il relativo costo trattandosi di interventi infrastrutturali che, prima ancora, servono alla risoluzione di criticità viabilistiche già allo stato presenti sulla tangenziale est.

17.4. Inoltre, la realizzazione di un tratto di strada classificata quale arteria di livello autostradale non può considerarsi opera di urbanizzazione comunale, considerato che il Comune non esercita alcun potere amministrativo sulla tratta in questione, rientrando nella competenza statale e del concessionario Milano Serravalle e, pertanto, non è asseribile alcuna violazione della previsione di cui all’art. 16 del t.u.e.

17.5. Né può essere utilmente invocato al fine di decretare l’illegittimità dei provvedimenti impugnati il disposto di cui all’art. 4.4. dell’atto integrativo per il quale, in caso di possibili criticità viabilistiche sul tratto autostradale della A51 ricompreso tra lo svincolo di Forlanini e lo svincolo di CAMM della A51 e sul tratto correlato di viale Forlanini, dovrà valutarsi la realizzazione delle eventuali ulteriori opere di mitigazione viabilistica da finanziarsi “anche mediante l’utilizzo di risorse del PII”.

17.6. La previsione riguarda criticità non preesistenti al complessivo intervento per le quali si prevede un apposito contraddittorio tra l’operatore privato e Milano Serravalle s.p.a. Nel caso di specie, invece, le criticità già sussistono e rischiano solo di aggravarsi; per tali ragioni, in modo del tutto svincolato da tali previsioni, le Amministrazioni decidono di realizzare l’opera in questione. Del resto, la previsione in esame dispone che eventuali interventi siano, comunque, finanziati “mediante l’utilizzo di risorse della Variante al PII, in modo totalmente aggiuntivo rispetto al fabbisogno generato dalle funzioni in previsione o anche a valere su utilità non direttamente prodotte dalla Variante medesima”. Pertanto, anche aderendo all’interpretazione di parte ricorrente, non si ricava necessariamente la necessità di imputare l’onere finanziario alla parte privata ben potendosi ricorrere a finanziamenti pubblici.

17.7. In ultimo, è infondato il rilievo secondo cui l’opera costituisce un beneficio per la parte privata da computare nel relativo conto economico. Al contrario, si tratta di un intervento che serve alla viabilità dell’intero nuovo comparto ove sono presenti molteplici funzioni, strutture e centri commerciali, nonché altre attrezzature di interesse pubblico, quali il Museo per i Bambini e la nuova sede del Conservatorio; conseguentemente non è corretto considerare l’intervento viabilistico ad esclusivo vantaggio di una delle componenti del Piano.

17.8. In definitiva, i motivi del ricorso per motivi aggiunti sono infondati e vanno, pertanto, respinti.

18. In ragione di quanto esposto:

i) i motivi 1-4 del ricorso del ricorso introduttivo vanno respinti in quanto infondati;

ii) il quinto motivo del ricorso introduttivo è in parte improcedibile e, in altra parte, infondato;

iii) i motivi contenuti nel ricorso per motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati.

19. Le spese di lite tra le parti costituite possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità e nella novità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

i) respinge il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso introduttivo;

ii) dichiara in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte infondato il quinto motivo del ricorso introduttivo;

iii) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

iv) compensa tra le parti costituite le spese di lite del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

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Sommario: 1. Premessa. – 2. Necessità di attuazione dei principî di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza nella fase di esecuzione del contratto. – 3. La legittimazione degli operatori economici partecipanti alla gara a conoscere le vicende dell’esecuzione del contratto. – 4. La legittimazione all’accesso civico generalizzato: dal need to know al right to know. Funzione integrativa del “controllo diffuso” rispetto alle funzioni di vigilanza di ANAC. – 5. Estensione dell’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici. – 6. Il bilanciamento degli interessi coinvolti nell’accesso civico generalizzato. – 7. Sul possibile concorso tra accesso documentale e accesso civico generalizzato.

1. Premessa.

Con la pronuncia in commento l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ritorna sul tema dell’accesso agli atti formulando alcuni importanti principi con particolare riferimento al campo dei contratti pubblici. La pronuncia è stata emanata a seguito dell’ordinanza di rimessione n. 8501 del 16 dicembre 2019 della III Sezione, investita dell’impugnazione della sentenza n. 577 del 17 aprile 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. III, resa nel contenzioso tra la società D. s.r.l., mandante di un r.t.i. classificatosi al secondo posto della graduatoria, e l’Azienda U.S.L. Toscana Centro, con riguardo all’accesso agli atti dell’esecuzione di un contratto di appalto relativo al «Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni».

I profili significativi della pronuncia sono essenzialmente due.

In primo luogo, la sentenza consolida l’orientamento secondo cui, per quanto la fase esecutiva del rapporto negoziale sia tendenzialmente disciplinata da disposizioni privatistiche, rimane pur sempre ispirata e finalizzata alla cura in concreto di un pubblico interesse, quello stesso interesse che è alla base dell’indizione della gara e/o dell’affidamento della commessa, il quale anzi trova la sua compiuta realizzazione proprio nella fase di realizzazione dell’opera o del servizio.

Si tratta di una giurisprudenziale non nuova: il Consiglio di Stato, ricorrendo le condizioni previste dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, da tempo è infatti propenso ad ammettere l’accesso documentale anche agli atti della fase esecutiva1 laddove funzionale, ad esempio, a dimostrare, attraverso la prova dell’inadempimento delle prestazioni contrattuali, l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara, contestata dall’istante nel giudizio promosso contro gli atti di aggiudicazione del servizio.

A ben guardare, è stato proprio l’orientamento consolidato dell’Adunanza plenaria2 che, riconoscendo espressamente l’accesso ad atti «concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale», ha portato al recepimento nel quadro normativo attuale, con la riforma della l. n. 15 del 2015, dell’accesso documentale agli atti della fase esecutiva, ora ammesso espressamente dallo stesso art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove esso rimette «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici» alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990.

Tale possibilità fonda la legittimazione dell’operatore economico non aggiudicatario della gara, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, a conoscere le vicende relative all’esecuzione del contratto pubblico in relazione agli aspetti che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. Condizioni affinché sussista legittimazione ad accedere sono, da una parte, la titolarità di un interesse a conoscere tali atti che si presenti non solo come attuale, concreto e diretto, ma anche preesistente all’istanza e, dall’altra, che quest’ultima non sia esplorativa, vale a dire che non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

Tuttavia – ed è sotto questo secondo profilo che la sentenza risulta maggiormente innovativa – le affermazioni dell’Adunanza plenaria in merito si spingono oltre l’orientamento già emerso per chiarire l’ampiezza della legittimazione all’accesso agli atti da parte degli operatori economici che hanno partecipato alla gara, contestualizzato all’interno di una più ampia riflessione sull’accesso agli atti quale diritto fondamentale non solo, in determinate circostanze, dei singoli, ma anche del semplice cittadino, che in tal modo soddisfa rilevanti finalità di pubblico interesse, con particolare attenzione al c.d. accesso civico generalizzato, “terza generazione” del diritto all’accesso dopo quello documentale di cui alla l. n. 241 del 1990 e quello civico c.d. semplice di cui all’originaria formulazione del d.lgs. n. 33 del 2013.

Basandosi sulla distinzione tra “bisogno di conoscenza” che, sulla base quantomeno di presunti inadempimenti, mira a tutelare un interesse collegato ad una situazione competitiva già esistente o chiaramente delineatasi, e “desiderio di conoscenza”, finalizzato a sapere se questa situazione possa crearsi per l’occasione, del tutto eventuale, di un inadempimento contrattuale, l’Adunanza Plenaria in commento afferma che la materia dei contratti pubblici e delle concessioni si presenta, più di altre, bisognosa di una trasparenza che risponda a “un controllo diffuso” della collettività sull’azione amministrativa: proprio nella fase di esecuzione di tali rapporti, infatti, spesso si annidano fenomeni di cattiva amministrazione, corruzione e infiltrazione mafiosa, con esiti di inefficienza e aree di malgoverno per le opere costruite o i servizi forniti dalla pubblica amministrazione e gravi carenze organizzative tali da pregiudicare persino il godimento di diritti fondamentali da parte dei cittadini nella loro pretesa ai cc.dd. diritti sociali.

In questo ambito, dunque, le esigenze di accesso civico generalizzato assumono, a ben vedere, una particolare e più pregnante connotazione, perché costituiscono la «fisiologica conseguenza» dell’evidenza pubblica, in quanto ciò che è pubblicamente evidente, per definizione, deve anche essere pubblicamente conoscibile, salvi ovviamente i limiti di legge.

In un quadro evolutivo complesso, che impone una visione d’insieme anche alla luce delle coordinate costituzionali, eurounitarie e convenzionali, viene così fugato ogni dubbio che l’accesso agli atti di gara costituisca un microcosmo normativo compiuto e chiuso3.

2. Necessità di attuazione dei principî di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza nella fase di esecuzione del contratto.

Prendendo le mosse dall’analisi del primo profilo, ai sensi dell’art. 22, comma 2, della l. n. 241 del 1990, nel testo sostituito dall’art. 10 della l. n. 69 del 2009, l’accesso documentale costituisce «principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza»4: principio generale «dell’attività amministrativa, quindi, considerata nel suo complesso», come ricorda appunto l’Adunanza Plenaria in commento.

Non vi è dubbio, come afferma la sentenza emarginata, che esista «una rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto», dovuta a una compresenza di fondamentali interessi pubblici, tale da richiedere una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi» (art. 30, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016) – che si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113 bis), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale5.

Con riguardo a tali interessi pubblici sottesi alla fase dell’esecuzione del rapporto, l’Adunanza Plenaria richiama in primis la trasparenza, perseguita dal codice dei contratti pubblici sia attraverso la pubblicazione degli atti disciplinata l’art. 29 (c.d. discosclure proattiva), sia attraverso l’accesso agli atti previsto dall’art. 53, che rinvia in generale alla l. n. 241 del 1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione di cui ai commi dal 2 al 66.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, ricollega ad esigenze di trasparenza anche il principio di concorrenza e di evidenza pubblica per la scelta del miglior concorrente, visti come estesi a ricomprendere la realizzazione corretta dell’opera affidata in esecuzione all’esito della gara.

È vero che il codice dei contratti pubblici, pur nell’esigenza che l’esecuzione dell’appalto garantisca la qualità delle prestazioni, menziona i principî di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza solo in riferimento alla fase pubblicistica dell’affidamento, ma non vi è dubbio che l’attuazione in concreto dell’offerta risultata migliore, all’esito della gara, e l’adempimento delle connesse prestazioni dell’appaltatore o del concessionario, debbano rispecchiare fedelmente quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara. Diversamente le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, pur formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione, risulterebbero aggirate proprio in sede di esecuzione.

L’interesse concorrenziale alla corretta esecuzione del contratto, in altri termini, riacquista concretezza ed attualità in tutte le ipotesi in cui la fase dell’esecuzione non rispecchi più quella dell’aggiudicazione, conseguita all’esito di un trasparente, imparziale, corretto gioco concorrenziale, o per il manifestarsi di vizi che già in origine rendevano illegittima l’aggiudicazione, o per la sopravvenienza di illegittimità che precludano la prosecuzione del rapporto (c.d. risoluzione pubblicistica, facoltativa o doverosa), o per inadempimenti che ne determinino l’inefficacia sopravvenuta (c.d. risoluzione privatistica), sì che emerga una distorsione di tutte quelle regole concorrenziali che avevano condotto all’aggiudicazione della gara in favore del miglior concorrente per la miglior soddisfazione dell’interesse pubblico7.

Con tale argomento l’Adunanza plenaria ha inteso dunque ribadire che l’esecuzione del pubblico contratto o della pubblica concessione, se riguardate dal necessario versante del diritto amministrativo e delle norme del codice dei contratti pubblici, che pure la regolano in ossequio ai dettami del diritto dell’Unione, «non è una “terra di nessuno”», un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente, escludente qualsivoglia altro rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara.

In tal modo viene definitivamente superata, con riguardo alla fase esecutiva del contratto, l’angusta visione soggettivistica di un rapporto limitato al singolo concorrente e la pubblica amministrazione, per valorizzare la confluenza di molteplici interessi di rilevanza pubblicistica anche in ordine alla sorte e alla prosecuzione del contratto.

3. La legittimazione degli operatori economici partecipanti alla gara a conoscere le vicende dell’esecuzione del contratto.

La rilevanza pubblicistica della fase di esecuzione del contratto, nell’argomentazione dell’Adunanza plenaria, funge da fondamento per il riconoscimento dell’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli operatori economici che abbiano partecipato alla gara e che siano interessati a conoscere illegittimità o inadempimenti manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione8, ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto od ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela.

Alla luce di tale considerazione, l’Adunanza plenaria è tornata sulla configurazione dell’interesse legittimo degli operatori economici nel settore dei rapporti contrattuali e concessori pubblici, riconoscendo un interesse “strumentale” giuridicamente tutelato a conoscere gli atti della fase esecutiva9, quantomeno ai soggetti che abbiano partecipato alla gara e non ne siano stati definitivamente esclusi per l’esistenza di preclusioni che avrebbero impedito loro la partecipazione: tale riconoscimento «non configura una “iperestensione” del loro interesse, con conseguente allargamento “a valle” della giurisdizione amministrativa, tutte le volte in cui, a fronte di vicende di natura pubblicistica o privatistica già verificatesi incidenti sulla prosecuzione del rapporto, sia configurabile, se non il necessario, obbligatorio, scorrimento della graduatoria (c.d. bene finale), quantomeno la realistica possibilità di riedizione della gara (c.d. bene intermedio) per conseguire l’aggiudicazione della stessa (c.d. bene finale), in un “solido collegamento” con il bene finale».

È proprio il riferimento al “solido collegamento” con il bene finale, insieme al fatto che non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa, a costituire condizione – in linea con il più recente orientamento della Corte Costituzionale10 – per riconoscere rilevanza ad interessi strumentali, in casi particolari, così determinando un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione, senza tuttavia che si crei una distonia rispetto ai precetti costituzionali di cui agli artt. 24, 103 e 113 Cost..

Sul punto, coerentemente, l’Adunanza plenaria sottolinea come la partecipazione dell’operatore economico alla gara e il successivo suo collocarsi utilmente in graduatoria non gli conferisca «una sorta di superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti della fase esecutiva, laddove egli non possa vantare un interesse corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al cui accesso aspira» (art. 22, comma 1, lett. b), della l. n. 241 del 1990), né tanto meno generi un interesse strumentale dilatato al punto da poter essere definito «una sorta di interesse oggettivo, seppure ai fini dell’accesso»11.

Sul piano processuale, inoltre, il Consiglio di Stato ricorda che l’astratta legittimazione deve accompagnarsi a un interesse che possa effettivamente considerarsi concreto, attuale, diretto, e comunque preesistente all’istanza di accesso documentale: quest’ultima, in sostanza, non deve essere impiegata con finalità esplorativa per “costruire” ad hoc le premesse affinché sorga ex post il predetto interesse. La posizione sostanziale è infatti la causa e il presupposto dell’accesso documentale, non la sua conseguenza, e la sua esistenza non può quindi essere costruita sulle risultanze, eventuali, dell’accesso documentale: è quindi necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale giuridicamente tutelata in termini comunque individuati e non del tutto eventuali, ipotetici o dubitativi12.

Sotto quest’ultimo punto di vista, è infatti pacificamente inammissibile che gli operatori economici assumano un ruolo di vigilanza sulla regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali e sull’adempimento delle proprie obbligazioni da parte dell’aggiudicatario e, tanto più, che effettuino un controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990).

4. La legittimazione all’accesso civico generalizzato: dal need to know al right to know. Funzione integrativa del “controllo diffuso” rispetto alle funzioni di vigilanza di ANAC.

Se è doveroso garantire la tutela degli interessi pubblici sopra ricordati anche in fase di esecuzione del contratto, è altresì vero che il limite connaturato all’accesso documentale è costituito proprio dal fatto che esso non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della l. n. 241 del 1990).

Ed è sotto tale aspetto che la pronuncia in commento è maggiormente innovativa.

L’attenzione dell’Adunanza plenaria si è infatti appuntata sugli strumenti idonei a garantire siffatta tutela degli interessi pubblici in fase di esecuzione del contratto, estendendo tale possibilità sub specie dell’accesso civico generalizzato di cui al comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016, secondo cui «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis».

Indubbiamente il riconoscimento dell’applicabilità dell’accesso civico generalizzato alla fase esecutiva dei contratti amplia l’ambito dei controlli sulla stessa: mentre nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è infatti al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, nel caso e nella misura in cui non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle cc.dd. eccezioni relative di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, su cui poi si tornerà.

L’accesso civico generalizzato è stato infatti introdotto come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza. In questo risiede, secondo l’Adunanza, il tratto distintivo che connota l’accesso civico generalizzato rispetto all’accesso documentale, nel fatto che la conoscenza si atteggia quale diritto fondamentale in sé, premessa autonoma e fondamentale per l’esercizio di qualsivoglia altro diritto13.

La rilevanza dell’Adunanza plenaria in commento risiede nel fatto che essa ha voluto superare quelle implicazioni derivanti dall’applicazione di questo istituto che non ne rendevano pacifico l’impiego nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici. Sotto questo profilo, dunque, è meritoria la ricostruzione operata dal Consiglio di Stato e chiarificatrice l’interpretazione da essa adottata.

L’argomentazione dell’Adunanza plenaria prende le mosse da una visione giurisprudenziale ormai pressoché unanime, che rinviene il fondamento del nuovo accesso civico nei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica”, ai sensi degli artt. 1 e 2 Cost., nonché, ovviamente, di buon funzionamento della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost., secondo il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 Cost.. In tal senso, infatti, vi sono sia un consolidato orientamento del Consiglio di Stato14, sia recenti prese di posizione della Corte costituzionale, che declina la trasparenza come «accessibilità totale» il cui scopo è anche quello di «tutelare i diritti dei cittadini» e «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa»15.

Si può dunque ritenere che la trasparenza si ponga non solo come forma di prevenzione dei fenomeni corruttivi, ma anche come strumento ordinario e primario di riavvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, «destinata sempre più ad assumere i contorni di una “casa di vetro”, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’art. 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri»16.

A ciò si aggiunga che la trasparenza contribuisce al soddisfacimento dei diritti fondamentali della persona, se è vero che organizzazione amministrativa e diritti fondamentali sono strettamente interrelati, come il Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare17, sulla scorta dell’insegnamento della Corte costituzionale secondo cui «non c’è organizzazione che, direttamente o almeno indirettamente, non sia finalizzata a diritti, così come non c’è diritto a prestazione che non condizioni l’organizzazione»18.

L’Adunanza plenaria sottolinea dunque la natura di diritto fondamentale dell’accesso civico generalizzato che, nell’ottica del legislatore, contribuisce – in particolare ai sensi dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 – al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona: in tal senso esso è precondizione per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale dal momento che, come afferma la sentenza in commento, «solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che, improntata ad un aperto e, perciò stesso, dialettico confronto tra l’interesse pubblico e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà».

A conferma della natura fondamentale del diritto di accesso civico generalizzato, l’Adunanza plenaria si richiama, oltre che agli artt. 1, 2, 97 e 117 Cost. e all’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea per gli atti delle istituzioni europee, anche all’art. 10 CEDU il cui comma 1 sancisce che ogni persona ha diritto alla libertà di espressione e che tale diritto include «la libertà di ricevere [&] informazioni [&] senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche», mentre il successivo comma 2 stabilisce che l’esercizio delle libertà garantite «può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica», alla tutela di una serie di interessi, pubblici e privati, pressoché corrispondenti alle eccezioni relative previste dall’art. 5 bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33 del 201319.

Ora, l’esigenza di una conoscenza diffusa dei cittadini nell’esecuzione dei contratti pubblici è senz’altro avvertita con forza nella normativa europea20: basti ricordare il considerando 126 della Direttiva n. 2014/24/UE, il quale afferma che la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto «è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi», sicché le pubbliche amministrazioni dovrebbero conservare le copie dei contratti conclusi di valore elevato per garantire alle parti interessate l’accesso a tali documenti, conformemente alle norme applicabili in materia di accesso alla documentazione.

Ancor più chiaramente e nettamente, poi, il considerando n. 122 della stessa Direttiva osserva che «i cittadini, i soggetti interessati, organizzati o meno, e altre persone od organismi che non hanno accesso alle procedure di ricorso di cui alla Direttiva 98/665/CE hanno comunque un interesse legittimo in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento delle procedere di appalto» e «dovrebbero avere la possibilità, con modalità diverse dal sistema di ricorso di cui alla Direttiva 89/665/CE e senza che ciò comporti necessariamente una loro azione dinanzi a corti e tribunali, di segnalare le eventuali violazioni della presente Direttiva all’autorità o alla struttura competente».

La sentenza annotata, dunque, valorizzando le chiare indicazioni provenienti dal considerando n. 122 della Direttiva 2014/24/UE, evidenzia il ruolo di “controllo diffuso” che ciascun cittadino può esercitare nella materia dei contratti pubblici e in ausilio al ruolo istituzionale di vigilanza rivestito dall’ANAC.

Sotto questo profilo, essa si pone in linea con il parere n. 2777 del 28 dicembre 2016 della Commissione speciale del Consiglio di Stato, il quale ha osservato come la possibilità di consentire la segnalazione a qualsivoglia cittadino che ne abbia interesse risponda al principio di vigilanza sulla legittimità degli atti di gara, «quale interesse a carattere generale ed azionabile anche dal cittadino contribuente», e ha rammentato che la via d’elezione per far valere l’interesse alla trasparenza non è la segnalazione, che richiede almeno un fumus di illegittimità di uno o più atti, bensì l’accesso civico di cui al d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d.lgs. n. 97 del 2016.

L’accesso generalizzato, quale via elettiva della trasparenza, «soddisfa dunque ampiamente questo diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità nei contratti pubblici, che è per così dire la rinnovata e moderna cifra dell’evidenza pubblica non solo nella tradizionale fase dell’aggiudicazione ma anche nell’esecuzione, dovendo questa, come detto, rispettarne specularmente condizioni, contenuti e limiti».

Risulta così confermato che, nel nostro ordinamento, l’esecuzione del contratto non è una “terra di nessuno“: trattandosi di una fase rilevante per l’ordinamento giuridico, essa non è lasciata all’arbitrio dei contraenti e all’indifferenza dei terzi, ma sottoposta all’attività di vigilanza e controllo da parte dell’ANAC, nella cui cornice trova spazio, in funzione complementare e strumentale, anche l’accesso generalizzato dei cittadini.

L’accesso civico generalizzato, come ridisegnato dal d.lgs. n. 96 del 2017, consente infatti ai terzi, una volta ottenuta la relativa documentazione con l’accesso, di effettuare segnalazioni adeguatamente documentate all’ANAC21, che potrà così esercitare il suo potere di raccomandazione ai sensi dell’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2016 anche nella fase esecutiva.

Il vigente Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici adottato dall’ANAC22 prevede infatti, all’art. 12, comma 1, lett. b), che il procedimento di vigilanza possa concludersi con «l’accertamento di atti illegittimi o irregolari della procedura di gara o dell’esecuzione del contratto, eventualmente accompagnato da raccomandazioni, rivolte alle stazioni appaltanti interessate, a rimuovere le illegittimità o irregolarità riscontrate, ovvero ad adottare atti volti a prevenire, per il futuro, il ripetersi di tali illegittimità e irregolarità».

Sotto tale aspetto si può dunque ritenere che l’accesso civico generalizzato si ponga in funzione strumentale rispetto all’attività di vigilanza dell’ANAC, consentendo a quest’ultima di valutare «le segnalazioni di violazione della normativa in materia di contratti pubblici presentate da terzi, compatibilmente con le esigenze organizzative e di funzionamento degli uffici, tenendo conto in via prioritaria della gravità della violazione e della rilevanza degli interessi coinvolti dall’appalto» (art. 4, comma 4, del Regolamento).

Le conclusioni dell’Adunanza plenaria trovano peraltro ulteriore conferma nella delibera ANAC n. 317 del 29 marzo 2017, nella quale l’Autorità ha chiarito che, se è esatto indicare tra i limiti all’accesso civico generalizzato di cui agli artt. 5 e 5 bis del d.lgs. n. 33 del 2013 le pertinenti disposizioni del codice dei contratti pubblici, deve per converso ritenersi che, una volta venute meno le condizioni che sorreggevano quei limiti, e quindi successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque. Sul tema si tornerà in seguito.

5. Estensione dell’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici.

Per poter riconoscere l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici, in particolare nella fase della loro esecuzione, l’Adunanza plenaria ha dovuto superare le obiezioni finora invalse a tale riguardo.

Il Consiglio di Stato, infatti, indica un limite all’accesso civico generalizzato in materia di esecuzione dei contratti pubblici nella previa verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5 bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33 del 2013 a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione23, mentre supera il dubbio che l’inapplicabilità di questo istituto all’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici sia da rinvenire nella previsione delle c.d. eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato previste dall’art. 5 bis, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Quest’ultima norma indica infatti che l’accesso civico generalizzato «è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990»24: ora, l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede proprio che «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241» (comma 1).

Tale richiamo alla disciplina generale sull’accesso agli atti non può però costituire, a giudizio dell’Adunanza plenaria, il fondamento normativo per sostenere che sussista un’eccezione assoluta all’accesso per la materia dei contratti pubblici.

Le eccezioni assolute corrispondono infatti a interessi cui il legislatore ha ritenuto di dover garantire un livello di protezione massima per la loro particolare rilevanza, sicché ha operato già a monte una valutazione assiologica ritenendoli superiori rispetto alla conoscibilità diffusa di dati e documenti amministrativi: la pubblica amministrazione in questi casi è chiamata ad esercitare un potere vincolato, che deve essere necessariamente preceduto, rispetto alla singola istanza, dalla valutazione circa la possibilità di sussumere il caso specifico nell’ambito di una eccezione assoluta, che è di stretta interpretazione.

Ora, l’Adunanza plenaria osserva che la disciplina delle eccezioni assolute al diritto di accesso generalizzato è coperta da una riserva di legge, desumibile in modo chiaro dall’art. 10 CEDU, quale norma interposta ai sensi dell’art. 117 Cost., e l’interpretazione delle suddette eccezioni non può che essere stretta, così che deve di necessità rifiutarsi l’introduzione – da parte della pubblica amministrazione o dell’esegeta – di qualsiasi limite “per materia” non previsto espressamente dal legislatore.

Di conseguenza il Consiglio di Stato, dopo aver affermato di ritenere infelice la formulazione dell’art. 5 bis, comma 3, indica la necessità di darne una lettura unitaria, evitando di trarne nuovi limiti: appellandosi al fatto che una lettura sistematica, costituzionalmente e convenzionalmente orientata, impone un necessario approccio restrittivo (ai limiti) secondo una interpretazione tassativizzante, l’Adunanza plenaria ha affermato che la disposizione non può essere intesa nel senso di esentare dall’accesso generalizzato interi ambiti di materie per il solo fatto che esse prevedano casi di accesso limitato e condizionato, compresi quelli regolati dalla l. n. 241 del 1990.

Il rispetto delle specifiche restrizioni fissate dalla legge all’accesso, per la ratio ad esse sottesa, può precludere la conoscibilità generalizzata, «ma giammai – va ribadito – per interi ambiti di materie»: diversamente, argomenta l’Adunanza plenaria, «il principio di specialità condurrebbe sempre all’esclusione di quella materia dall’accesso, con la conseguenza, irragionevole, che la disciplina speciale o, addirittura, anche quella generale dell’accesso documentale, in quanto e per quanto richiamata per relationem dalla singola disciplina speciale, assorbirebbe e “fagociterebbe” l’accesso civico generalizzato», facendo venire meno così, radicalmente, il concorso tra le due forme di accesso – documentale e generalizzato – che, per quanto problematico, è fatto salvo dall’art. 5, comma 11, del d.lgs. n. 33 del 2013, il quale mantiene ferme «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241»25.

E ancora, l’Adunanza plenaria afferma che in linea generale il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato e, a sua volta, il rapporto tra queste due discipline generali e quelle settoriali non può essere letto unicamente e astrattamente secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma deve essere letto secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla relazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi: sarà pertanto necessario indagare circa la portata e il senso di tali limiti per verificare, nei singoli “casi” – e non per interi ambiti di materia – se il filtro posto dal legislatore a determinati casi di accesso sia radicalmente incompatibile con l’accesso civico generalizzato quale esercizio di una libertà fondamentale da parte dei consociati26.

Un diverso ragionamento interpretativo, che identificasse interi ambiti di materia esclusi dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, avallerebbe il rischio che «i casi del comma 3 dell’art. 5 bis del d.lgs. n. 33 del 2013, letti in modo frazionato e non sistematico, si trasformino in un “buco nero” della trasparenza»27.

A conferma del suo argomentare, l’Adunanza plenaria ricorda in primo luogo l’art. 53, comma 2, il quale prevede – fatta salva la disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza (ipotesi straordinarie sicuramente rientranti tra le eccezioni accesso di cui all’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 per il divieto assoluto di divulgazione e accesso) – che il diritto di accesso sia semplicemente differito, in relazione al nominativo dei soggetti che nelle procedure aperte hanno presentato offerte o, nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito e che hanno manifestato il loro interesse e in relazione alle offerte stesse, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime offerte; in relazione alle offerte e al procedimento di verifica dell’anomalia, fino all’aggiudicazione.

Questi atti, fino alla scadenza di termini indicati, «non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti» (art. 53, comma 2) e la trasgressione di tale divieto è presidiata dalla sanzione penale di cui all’art. 326 c.p.. È questa una esclusione assoluta del diritto di accesso, per quanto temporalmente limitata, incompatibile con il diritto di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5 bis, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto finalizzata a preservare la regolare competizione tra i concorrenti e il buon andamento della procedura di gara da indebite influenze, intromissioni, e turbamenti, e quindi dalla conoscenza di tali atti, prima della gara, da parte di chiunque, uti singulus ed uti civis.

Sul punto l’Adunanza plenaria addita la materia dei contratti pubblici come oggetto di una disciplina speciale, il cui nucleo centrale è costituito dalla conoscibilità progressiva della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive.

Il Consiglio di Stato, in secondo luogo, si appella al fatto che l’art. 53, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 preveda un’esclusione assoluta del diritto di accesso in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici per la soluzione delle liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale28.

La portata limitata anche temporalmente e motivata di questi casi, peraltro di stretta interpretazione, non può comportare ex se l’esclusione dell’intera materia dall’applicazione dell’accesso civico generalizzato, che riacquista la sua naturale vis expansiva una volta venute meno le ragioni che giustificano siffatti limiti, condizioni o modalità di accesso.

Se dunque i limiti previsti per l’accesso ai documenti amministrativi dagli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990 e quelli dettati dalle singole discipline settoriali non possono essere superati ricorrendo strumentalmente all’istituto dell’accesso civico generalizzato, deve ritenersi che, una volta venute meno le ragioni di questi limiti, tra cui quelli appena accennati dell’art. 53 del codice dei contratti pubblici, sul piano sia temporale sia contenutistico, l’accesso civico generalizzato operi di diritto, senza che sia necessaria nel nostro ordinamento una specifica disposizione di legge che ne autorizzi l’operatività anche in specifiche materie, come quella dei contratti pubblici, con la conseguenza che l’accesso civico generalizzato è ammissibile in ordine agli atti della fase esecutiva.

È vero che la l. n. 190 del 2012 prevede, nel comma 32 dell’art. 1, numerosi obblighi di pubblicazione degli atti di gara, che l’art. 37 del d.lgs. n. 33 del 2013, in attuazione di tale delega, stabilisce un generale regime di pubblicità per tali atti e, infine, che l’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 disciplina in modo analitico la pubblicazione di tali atti. Ma la sussistenza di obblighi di pubblicazione di numerosi atti in materia di gara non può condurre all’esclusione dell’accesso civico generalizzato sul rilievo che gli obblighi “proattivi” di pubblicazione soddisfino già, in questa materia, il bisogno o, comunque, il desiderio di conoscenza che contraddistingue il principio di trasparenza.

Se si aderisse a tale interpretazione si adotterebbe, ancora una volta, una logica di separatezza anziché di integrazione tra le diverse tipologie di accesso che il legislatore ha inteso lasciar coesistere nel nostro ordinamento. Per contro, è proprio questa logica ermeneutica di integrazione che induce a ritenere che la obbligatoria pubblicità di determinati atti (c.d. disclosure proattiva) sia solo un aspetto, pur fondamentale, della trasparenza, che tuttavia si manifesta e si completa nell’accessibilità degli atti (c.d. disclosure reattiva) nei termini previsti per l’accesso civico generalizzato.

La lettura unitaria, armonizzante, integratrice tra le singole discipline, divenuta predominante nella giurisprudenza di questo Consiglio già nel rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso documentale della l. n. 241 del 1990 in termini di complementarietà29, deve dunque essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato.

In tal modo, l’Adunanza ricompone il contrasto giurisprudenziale sorto in seno allo stesso Consiglio di Stato in merito alla possibilità di ammettere l’accesso civico generalizzato, attestatosi in sostanza su due posizioni facenti capo, rispettivamente, alla sentenza della sez. III, 5 giugno 2019, n. 3780 e alle sentenze gemelle della sez. V, 2 agosto 2019, n. 5502 e n. 5503: il primo orientamento favorevole a valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, considerandolo non limitabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento, da interpretare comunque restrittivamente30; il secondo, incline a propendere per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, in forza dell’autosufficienza che contraddistingue la relativa disciplina speciale31.

6. Il bilanciamento degli interessi coinvolti nell’accesso civico generalizzato.

Le conclusioni del Consiglio di Stato formulano il principio che l’accesso civico generalizzato in materia di contratti pubblici sia non solo consentito, ma anche doveroso «perché connaturato, per così dire, all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e che esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva», soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione (c.d. trasparenza proattiva) previsti: si potrebbe parlare, dunque, di «un’accessibilità totale degli atti di gara, seppur sempre nel rispetto degli interessi-limite, pubblici e privati, e delle conseguenti eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013».

Per rafforzare queste conclusioni l’Adunanza plenaria affronta anche le questioni poste dalla V sezione nelle citate sentenze n. 5502 e n. 5503 del 2019 e formula alcuni importanti criteri con particolare riguardo alle eccezioni relative che, a differenza delle eccezioni assolute, non sono caratterizzate dalla presenza a monte, nella scala valoriale del legislatore, di una priorità ontologica o di una prevalenza assiologica di alcuni interessi rispetto ad altri, sicché è rimesso all’amministrazione effettuare un adeguato e proporzionato bilanciamento degli interessi coinvolti.

In primo luogo, quanto al delicato bilanciamento tra il valore fondamentale dell’accesso e quello, altrettanto fondamentale, della riservatezza, il Consiglio di Stato ritiene che la circostanza che l’accesso possa prevedibilmente soccombere di fronte alle ragioni normativamente connesse alla riservatezza dei dati dei concorrenti non possa condurre a un’aprioristica esclusione dell’accesso32.

Tutte le eccezioni relative all’accesso civico generalizzato implicano e richiedono un bilanciamento da parte della pubblica amministrazione, in concreto, tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza di cui all’art. 5 bis, comma 2, lett. a)33, il quale gode di tutela anche da parte delle norme in materia di appalti pubblici dell’Unione34.

Ne consegue che questo obiettivo deve essere conseguito, in una equilibrata applicazione dell’ulteriore limite, costituito dagli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali, previsto dall’art. 5 bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013, secondo un canone di proporzionalità, proprio del test del danno (c.d. harm test), che preservi il know-how industriale e commerciale dell’aggiudicatario o di altro operatore economico partecipante senza sacrificare del tutto l’esigenza di una anche parziale conoscibilità di elementi fattuali, estranei a tale know-how o comunque ad essi non necessariamente legati, e ciò nell’interesse pubblico a conoscere, per esempio, come certe opere pubbliche di rilevanza strategica siano realizzate o certi livelli essenziali di assistenza vengano erogati da pubblici concessionari.

In secondo luogo, con riguardo al timore che una diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato anche ai contratti pubblici comporterebbe un significativo aumento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni, tale da richiedere un’apposita disposizione di legge, l’Adunanza plenaria respinge tale obiezione ricordando che, avendo il nostro ordinamento ormai accolto l’accesso civico generalizzato agli atti, non è quest’ultimo a dover essere, ogni volta, ammesso dalla legge, ma sono semmai le sue eccezioni a dovere rinvenire un preciso, tassativo, fondamento nella legge.

A ciò si aggiunga che, a parere dell’Adunanza plenaria, non deve nemmeno essere drammatizzato l’abuso dell’istituto, ipotizzando che si possa verificare una sorta di eccesso di accesso: l’esperienza applicativa dell’accesso civico generalizzato agli atti nei primi anni dalla sua introduzione, come emerge dai dati pubblicati dal Dipartimento della funzione pubblica, rivela infatti un uso “normale” delle istanze di accesso civico35.

Del resto, sul piano logico deve ritenersi che l’accesso, finalizzato a garantire, con il diritto all’informazione, il buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.), non può finire per intralciare proprio il funzionamento della stessa, sicché il suo esercizio deve rispettare il canone della buona fede e il divieto di abuso del diritto, in nome, anzitutto, di un fondamentale principio solidaristico (art. 2 Cost.).

Il diritto di accesso civico generalizzato, se ha un’impronta essenzialmente personalistica, quale esercizio di un diritto fondamentale, conserva una connotazione solidaristica, «nel senso che l’apertura della pubblica amministrazione alla conoscenza collettiva è funzionale alla disponibilità di dati di affidabile provenienza pubblica per informare correttamente i cittadini ed evitare il propagarsi di pseudoconoscenze e pseudocoscienze a livello diffuso, in modo – come è stato efficacemente detto – da “contribuire a salvare la democrazia dai suoi demoni, fungendo da antidoto alla tendenza [&] a manipolare i dati di realtà”».

Le indicazioni del Consiglio di Stato sono dunque quelle di evitare e respingere richieste manifestamente onerose o sproporzionate e, cioè, tali da comportare un carico irragionevole di lavoro idoneo a interferire con il buon andamento della pubblica amministrazione; richieste massive uniche36, contenenti un numero cospicuo di dati o di documenti, o richieste massive plurime, che pervengono in un arco temporale limitato e da parte dello stesso richiedente o da parte di più richiedenti ma comunque riconducibili ad uno stesso centro di interessi; richieste vessatorie o pretestuose, dettate dal solo intento emulativo, da valutarsi ovviamente in base a parametri oggettivi.

Infine, l’Adunanza plenaria ritiene non condivisibile neppure l’obiezione secondo cui l’accesso civico generalizzato, in questa materia, verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi, ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

La circostanza che l’interessato non abbia un interesse diretto, attuale e concreto ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, infatti, non per questo rende inammissibile l’istanza di accesso civico generalizzato, nata anche per superare le restrizioni imposte dalla legittimazione all’accesso documentale: non si deve confondere infatti la ratio dell’istituto con l’interesse del richiedente, che non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza, ma semplicemente non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede.

7. Sul possibile concorso tra accesso documentale e accesso civico generalizzato.

Da ultimo, il Consiglio di Stato formula una considerazione di carattere generale sulla possibilità di concorso tra l’istanza di accesso documentale e quella di accesso civico generalizzato: l’Adunanza Plenaria ha infatti fugato ogni dubbio in merito al fatto che la pretesa ostensiva possa essere contestualmente formulata dal privato con riferimento tanto all’una che all’altra forma di accesso appellandosi all’art. 5, comma 11, del d.lgs. n. 33 del 2013, che ammette chiaramente il concorso tra le diverse forme di accesso, allorquando specifica che restano ferme, accanto all’accesso civico c.d. semplice (comma 1) e quello c.d. generalizzato (comma 2), anche «le diverse forme di accesso degli interessati previste dal capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241».

Sotto tale profilo la posizione dell’Adunanza Plenaria si richiama alla giurisprudenza consolidata delle stesse sezioni del Consiglio di Stato, uniformi nell’ammettere il concorso degli accessi, al di là della specifica questione finora controversa circa la loro coesistenza in rapporto alla specifica materia dei contratti pubblici: «nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso»37.

La pronuncia in esame, tuttavia, specifica che il riferimento dell’istanza ai soli presupposti dell’accesso documentale non preclude alla pubblica amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato, laddove l’istanza contenga sostanzialmente tutti gli elementi utili a vagliarne l’accoglimento sotto il profilo “civico”, salvo che il privato abbia inteso espressamente far valere e limitare il proprio interesse ostensivo solo all’uno o all’altro aspetto.

Chiarisce il Consiglio che «se è vero che l’accesso documentale e quello civico generalizzato differiscono per finalità, requisiti e aspetti procedimentali, infatti, la pubblica amministrazione, nel rispetto del contraddittorio con eventuali controinteressati, deve esaminare l’istanza nel suo complesso, nel suo “anelito ostensivo”, evitando inutili formalismi e appesantimenti procedurali tali da condurre ad una defatigante duplicazione del suo esame».

Con riferimento al dato procedimentale, infatti, in materia di accesso opera il principio di stretta necessità, che si traduce nel principio del minor aggravio possibile nell’esercizio del diritto, con il divieto di vincolare l’accesso a rigide regole formali che ne ostacolino la soddisfazione.

La stessa Adunanza, tuttavia, ha presente come la coesistenza dei due regimi e la possibilità di proporre entrambe le istanze, anche uno actu, sia certo uno degli aspetti più critici dell’attuale disciplina perché, come ha bene messo in rilievo l’ANAC nelle Linee guida di cui alla delibera n. 1309 del 28 dicembre 2016 (par. 2.3, p. 7), l’accesso agli atti di cui alla l. n. 241 del 1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all’accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi, e la proposizione contestuale di entrambi gli accessi, può comportare un «evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a prendere atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti»38.

In merito a tale aspetto la sentenza annotata si spinge a fare un passo oltre la precedente giurisprudenza, sottolineando come le due fattispecie risultino diverse dal momento che il bilanciamento degli interessi in gioco è «ben diverso nel caso dell’accesso previsto dalla l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti, e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti), ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni».

Anche le valutazioni necessarie al fine di riconoscere i presupposti per le due forme di accesso sono diverse, così che l’Adunanza plenaria ritiene che non possa escludersi che un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l’assenza di un interesse attuale e concreto, possa essere invece accolta sub specie di accesso civico generalizzato, fermi restando i limiti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 bis d.lgs. n. 33 del 2013, limiti che sono certamente più ampi e oggetto di una valutazione a più alto tasso di discrezionalità39.

Come già ricordato, infatti, l’istanza di accesso civico generalizzato, a differenza di quella relativa all’accesso documentale, non deve rappresentare l’esistenza di un interesse qualificato e non deve essere motivata, perché l’interesse e i motivi rappresentati, indistintamente ed eventualmente, al fine di sostenere l’esistenza di un interesse uti singulus, ai fini dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, ben possono essere considerati dalla pubblica amministrazione per valutare l’esistenza dei presupposti atti a riconoscere l’accesso generalizzato uti civis, quantomeno per il limitato profilo del c.d. public interest test.

Come ricaduta di tale considerazione può ritenersi che, mentre ove l’istante abbia inteso, espressamente e inequivocabilmente, limitare l’interesse ostensivo ad uno specifico profilo, quello documentale o quello civico, la pubblica amministrazione dovrà limitarsi ad esaminare quello specifico profilo e non dovrà pronunciarsi sui presupposti dell’altra forma di accesso, non richiesta dall’interessato40, viceversa qualora l’istanza di accesso non faccia riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato ovvero richiami, in via cumulativa, le predette due modalità di accesso, e purchè non si possa ritenere che l’istante abbia inteso ricondurre o limitare l’interesse ostensivo all’una o all’altra disciplina (ipotesi che la sentenza annotata definisce di istanza “ancipite”), la pubblica amministrazione ha il dovere di rispondere in modo motivato sulla sussistenza o meno dei presupposti dell’una e dell’altra forma di accesso, «laddove essi siano stati comunque, e sostanzialmente, rappresentati nell’istanza».

Sul piano processuale, il giudice amministrativo eventualmente adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a. dovrà poi attenersi alla qualificazione operata in sede procedimentale41, motivo per cui qualora l’interessato abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, il giudice non potrà mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza e accertare la sussistenza del diritto del richiedente secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato, stante l’impossibilità di convertire, in sede di ricorso giurisdizionale, il titolo dell’accesso eventualmente rappresentato all’amministrazione sotto l’uno o l’altro profilo42.

In altri termini, conclude l’Adunanza Plenaria, «electa una via in sede procedimentale, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla pubblica amministrazione né ammessa – ancorché su impulso del privato – in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, ferma restando però, come si è già rilevato, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale».

1 Si veda, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115.

2 In particolare, Cons. St., Ad. plen., 22 aprile 1999, n. 5, secondo cui «l’amministrazione non può [&] negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica», ma in tal senso v. già Cons. St., sez. IV, 4 febbraio 1997, n. 42.

3 In questo senso, invece, Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121.

4 Ex multis, per un inquadramento del tema, si vedano G. Clemente di san luca, Diritto di accesso e interesse pubblico, Napoli, 2006; R. Chieppa, La trasparenza come regola della Pubblica Amministrazione, in Dir. econ., 1994, 613 ss.; R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. proc. amm., 1987, 528 ss.; M. Lipari, Accesso, Enciclopedia del Sole 24 ore, I, 2007; M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. dir., IV, Aggiorn., Milano, 2000, 1 e ss.; M. Occhiena, I diritti di accesso dopo la riforma della l. n. 241 del 1990, in Foro amm. Tar, 2005, 905 ss.; C. Colapietro, Il diritto di accesso e la commissione per l’accesso ai documenti amministrativi a vent’anni dalla legge n. 241 del 1990, Napoli, 2012. Più di recente, A. Simonati, La ricerca in materia di trasparenza amministrativa: stato dell’arte e prospettive future, in Dir. amm., 2018, 311 ss.; S. Vaccari-M. Renna, Dalla “vecchia” trasparenza amministrativa al c.d. open government, in Giustamm.it, n. 1/2019.

5 Sotto tale ultimo profilo, basti menzionare le funzioni di vigilanza attribuite all’ANAC dall’art. 213, comma 3, lett. b) e c), del d.lgs. n. 50 del 2016 in materia di esecuzione dei contratti pubblici, o i controlli antimafia da parte del prefetto, con gli effetti interdittivi di cui all’art. 88, comma 4 bis, del d.lgs. n. 159 del 2011.

6 Un’interessante ricostruzione dell’evoluzione del sistema si ritrova A. Corrado, Conoscere per partecipare: la strada tracciata dalla trasparenza amministrativa, Napoli, 2018.

7 L’Adunanza plenaria ravvisa la conferma della persistenza di un rilevante interesse pubblico nella fase esecutiva del contratto, idoneo a sorreggere situazioni sostanziali e strumentali di altri soggetti privati, in primis il diritto a una corretta informazione sulle vicende contrattuali, in una serie di disposizioni. In primo luogo essa menziona le regole del codice dei contratti pubblici che prevedono in generale i controlli di legittimità sull’aggiudicatario previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti, il cui esito positivo costituisce condizione sospensiva del contratto insieme con l’approvazione del contratto stesso (artt. 32, comma 12, e 33, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016). In secondo luogo, essa ricorda come nel corso del rapporto rilevino le molteplici, complesse, ipotesi di recesso facoltativo da parte della stazione appaltante, che configurano, in realtà, altrettante ipotesi di autotutela pubblicistica, frutto di valutazione discrezionale e riconducibili al generale paradigma dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990 (sul punto, Cons. St., comm. spec., 28 novembre 2016, n. 2777, par. 5.6.-5.6.1). Essa si riferisce in particolare, tra le ipotesi che consentono il recesso facoltativo – contemplate, rispettivamente per i contratti e le concessioni, dall’art. 108, comma 1, e dall’art. 176, commi 1 e 2, del codice – alle eventuali modifiche sostanziali del contratto, che avrebbero richiesto una nuova procedura di appalto ai sensi dell’art. 106 (art. 108, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016); al manifestarsi di una delle cause di esclusione dalla gara, previste dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, al momento dell’aggiudicazione; alla violazione di gravi obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuta dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in un procedimento di infrazione ai sensi dell’art. 258 TFUE. Vengono poi ricordate specifiche ipotesi di risoluzione di natura privatistica ammesse dal codice dei contratti pubblici, oltre a quelle previste in via generale dal codice civile, per gravi inadempimenti da parte dell’appaltatore, tali da compromettere la buona riuscita delle prestazioni, accertate dal direttore dei lavori o dal responsabile dell’esecuzione del contratto, se nominato (art. 108, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016) o comunque, anche al di fuori delle ipotesi di grave inadempimento, ipotesi di ritardi per negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del contratto (art. 108, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016). In merito viene ricordato, peraltro, che i gravi e persistenti inadempimenti dell’operatore economico nell’esecuzione di precedenti contratti di appalto o di concessione, che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, costituiscono, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016, causa di esclusione dalla gara e che tali circostanze assumono particolare rilievo ai fini della partecipazione alla gara. La rilevanza della vicenda contrattuale anche nella fase di esecuzione è confermata anche dalle ipotesi di recesso obbligatorio dal rapporto contrattuale, previste dall’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che in realtà configurano forme di autotutela pubblicistica c.d. doverosa (con la conseguente, pacifica, giurisdizione del giudice amministrativo: Cons. St., sez. IV, 29 aprile 2014, n. 2212), per l’intervenuta decadenza dell’attestazione di qualificazione per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci o per il sopraggiungere di un provvedimento definitivo, che dispone l’applicazione di una delle misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159 del 2011, con effetto interdittivo antimafia; o per l’intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per uno dei reati di cui all’art. 80 (art. 108, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016); o, ancora, per il recesso di cui all’art. 88, comma 4 ter, del d.lgs. n. 159 del 2011, in seguito a comunicazione o informazione antimafia adottata dal Prefetto (art. 110, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016).

In tutte queste ipotesi l’art. 110, comma 1, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante, se intende mantenere l’affidamento alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta, proceda allo scorrimento della graduatoria, esercitando quella che pur sempre, nonostante il contrario avviso di autorevole dottrina, è rimasta anche nel nuovo codice dei contratti pubblici una facoltà discrezionale della pubblica amministrazione, come è reso manifesto dalla lettera dell’art. 108, comma 8, del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, laddove menziona «la facoltà prevista dall’art. 110, comma 1». La circostanza che tuttavia la stazione appaltante, al ricorrere delle ipotesi di risoluzione di cui all’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, abbia la mera facoltà di procedere allo scorrimento della graduatoria, con il subentro del secondo classificato o dei successivi secondo l’ordine della stessa, o di indire una nuova gara per il soddisfacimento delle proprie esigenze, laddove permangano immutate – e salva, ovviamente, l’eccezionale facoltà di revocare l’intera procedura della gara stessa, se queste esigenze siano addirittura venute meno, e di non bandirne più nessuna – non rende tuttavia evanescente l’interesse dell’operatore economico, che abbia partecipato alla gara, quantomeno meno a conoscere illegittimità, afferenti alla pregressa fase pubblicistica ma emerse solo in sede di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso pubblicistico o, più precisamente, forme di annullamento in autotutela, discrezionale o doverosa, secondo le ipotesi sopra ricordate in via esemplificativa), o comunque inadempimenti manifestatisi in fase di esecuzione (ipotesi di c.d. recesso privatistico).

8 Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115.

9 L’Adunanza plenaria fa riferimento sia alla giurisprudenza sull’interesse strumentale in materia di gara della Corte di giustizia UE – anche se in chiave critica per la sua ampiezza, cfr. ad esempio sentenza della X sezione, 5 settembre 2019, in C-333/18 – sia ai suoi stessi precedenti, tra cui la sentenza 11 maggio 2018, n. 6, la quale ha ben chiarito che il legislatore può conferire rilievo a determinati interessi strumentali, che assurgono al rango di situazioni giuridiche soggettive giuridicamente tutelate in via autonoma rispetto al bene della vita finale, ancorché ad esso legati.

10 Il riferimento è alla Corte costituzionale 13 dicembre 2019, n. 271, secondo cui «se è vero che gli artt. 24, 103 e 113 Cost., in linea con le acquisizioni della giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno posto al centro della giurisdizione amministrativa l’interesse sostanziale al bene della vita, deve anche riconoscersi che attribuire rilevanza, in casi particolari, ad interessi strumentali può comportare un ampliamento della tutela attraverso una sua anticipazione e non è distonico rispetto ai ricordati precetti costituzionali, sempre che sussista un solido collegamento con l’interesse finale e non si tratti di un espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa, anche al costo di alterare l’equilibrio del rapporto tra le parti proprio dei processi a carattere dispositivo».

11 F. Lombardi, La problematica definizione dell’ambito soggettivo di applicazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di dati, informazioni e documenti previsti dal d.lgs. 33/2013, in Federalismi.it, 2019.

12 Cons. St., sez. V, 11 giugno 2012, n. 3398. Sempre il Consiglio di Stato ha rilevato, nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 della Sezione consultiva per gli atti normativi (in particolare, par. 11.2), che il bisogno di conoscenza (c.d. need to know) è strumentale alla difesa di una situazione giuridica che deve necessariamente precedere l’accesso stesso.

13 A conferma si ricordi la Circolare n. 2 del 6 giugno 2017 sull’Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA) del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione laddove, valorizzando il criterio della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo, si chiarisce al par. 2.2 che «dato che l’istituto dell’accesso generalizzato assicura una più ampia tutela all’interesse conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa dovrà essere trattata dall’amministrazione come richiesta di accesso generalizzato». Il FOIA si fonda sul riconoscimento del c.d. “diritto di conoscere” (right to know) alla stregua di un diritto fondamentale, al pari di molti altri ordinamenti europei ed extraeuropei, come del resto si evince espressamente anche dall’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, secondo cui le disposizioni dello stesso decreto, tra le quali anzitutto quelle dettate per l’accesso civico, costituiscono livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’art. 117, secondo comma, lett. m), Cost.. In dottrina si vedano S. Villamena, Il c.d. FOIA (o accesso civico 2016) e il suo coordinamento con istituti consimili, in www.federalismi.it, n. 23/2016; E. Carloni, Se questo è un Foia. Il diritto a conoscere tra modelli e tradimenti, in Astrid, 2016, 4; G. Gardini – M. Magri (a cura di), Il FOIA italiano: vincitori e vinti. Un bilancio a tre anni dell’introduzione, Rimini, 2019.

14 Cons. St., sez. III, 6 marzo 2019, n. 1546. Anche il Consiglio di Stato, nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 della Sezione consultiva per gli atti normativi (in particolare, par. 11.2), ha evidenziato che «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese FOIA) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine [&] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”» improntata ad imparzialità, intesa non quale mera conoscibilità, garantita dalla pubblicità, ma anche come intelligibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione, che garantisce la necessaria democraticità del processo continuo di informazione e formazione dell’opinione pubblica (Corte cost., 7 maggio 2002, n. 155).

15 In particolare la sent. n. 20 del 21 febbraio 2019, in cui si ripercorrono alcuni passaggi che descrivono significativamente l’evoluzione del concetto di trasparenza: «La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come progressivamente modificata, allo scopo di abbattere il tradizionale schermo del segreto amministrativo, ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, costruendolo quale strumento finalizzato alla tutela di colui che ne abbia interesse avverso atti e provvedimenti della pubblica amministrazione incidenti sulla sua sfera soggettiva. Viene dunque inaugurato, per non essere più abbandonato, un modello di trasparenza fondato sulla “accessibilità” in cui i dati in possesso della pubblica amministrazione non sono pubblicati, ma sono conoscibili da parte dei soggetti aventi a ciò interesse, attraverso particolari procedure, fondate sulla richiesta di accesso e sull’accoglimento o diniego dell’istanza da parte dell’amministrazione. A tale sistema viene però affiancato, attraverso progressive modifiche normative, un regime di “disponibilità”, in base al quale tutti i dati in possesso della pubblica amministrazione, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge, devono essere obbligatoriamente resi pubblici e, dunque, messi a disposizione della generalità dei cittadini. In questa prospettiva, il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni) offre una prima definizione di trasparenza, “intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche [&]” (art. 11, comma 1). Oggetto di tale forma di trasparenza non sono più il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi, ma le “informazioni” relative all’organizzazione amministrativa e all’impiego delle risorse pubbliche, con particolare riferimento alle retribuzioni dei dirigenti e di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico-amministrativo. Tale modello è confermato dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), con la quale la trasparenza amministrativa viene elevata anche al rango di principio-argine alla diffusione di fenomeni di corruzione. La cosiddetta “legge anticorruzione”, tuttavia – affacciandosi possibili tensioni tra le esigenze di trasparenza, declinata nelle forme della “accessibilità totale”, e quelle di tutela della riservatezza delle persone – stabilisce limiti generali alla pubblicazione delle informazioni, che deve infatti avvenire “nel rispetto delle disposizioni in materia [&] di protezione dei dati personali” (art. 1, comma 15), e delega il Governo ad adottare un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità (art. 1, comma 35). La delega è stata esercitata con l’approvazione del d.lgs. n. 33 del 2013, il cui art. 1 enumera finalità che riecheggiano quelle già enunciate dall’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 (contestualmente abrogato): in particolare, l’accessibilità totale alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, sempre con la garanzia della protezione dei dati personali, mira adesso anche allo scopo di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”. Si giunge, infine, all’approvazione del d.lgs. n. 97 del 2016, ove, pur ribadendosi che la trasparenza è intesa come “accessibilità totale”, il legislatore muta il riferimento alle “informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni”, sostituendolo con quello ai “dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 2 del d.lgs. n. 97 del 2016, modificativo dell’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013)”».

Sul tema si vedano anche le sentt. n. 69 e n. 177 del 2018, nonché la sent. n. 212 del 2017.

16 Così Cons. St., parere n. 515 del 24 febbraio 2016.

17 Ex plurimis, Cons. St., Ad. plen., 12 aprile 2016, n. 7, nonché Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460.

18 Corte cost., 27 novembre 1998, n. 383.

19 La riconducibilità dell’accesso ai documenti pubblici alla tutela della libertà d’espressione garantita dall’art. 10 CEDU, inteso non più come una libertà negativa, ma anche come libertà positiva, ha trovato nella sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 novembre 2016, Magyar Helsinki Bizottsàg v. Hungary, in ric. n. 18030/11, uno storico ancorché travagliato riconoscimento, allorché la Corte di Strasburgo ha ritenuto che la disponibilità del patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni sia indispensabile per assicurare un esercizio effettivo del diritto individuale di esprimersi e per alimentare il dibattito pubblico su materie di interesse generale. Si vedano in proposito anche i richiami contenuti nelle Linee guida dell’ANAC, par. 2.1, e nelle Circolari FOIA n. 2/2017 (par. 2.1) e n. 1/2019 (par. 3).

20 In questo senso già Cons. St., sez. III, 30 maggio 2019, n. 3780.

21 Sul punto il Regolamento richiede espressamente che il modulo di segnalazione appositamente predisposto dall’ANAC sia «corredato della eventuale documentazione» (art. 5, comma 2, del Regolamento) acquisita in occasione dell’accesso generalizzato.

22 Pubblicato sulla G.U. del 16 ottobre 2018.

23 Tali interessi pubblici sono individuati in: a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive (comma 1). Gli interessi privati sono invece indicati ne: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali (comma 2).

24 Si rinvia sul punto, per una più ampia indicazione dei divieti di accesso e divulgazione, alle Linee guida ANAC, par. 6.2: tra gli altri casi previsti dalle varie leggi settoriali si possono ricordare, a titolo esemplificativo, il segreto statistico, regolamentato dall’art. 9 del d.lgs. n. 322 del 1989; il segreto militare disciplinato dal R.D. 11 luglio 1941, n. 161; le classifiche di segretezza di atti e documenti di cui all’art. 42 della l. n. 124 del 2007; il segreto bancario previsto dall’art. 7 del d.lgs. n. 385 del 1993; le disposizioni sui contratti secretati previste dall’art. 162 dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016; il segreto scientifico e il segreto industriale di cui all’art. 623 del c.p..

25 Secondo M. Lipari (Il diritto di accesso e la sua frammentazione dalla legge n. 241/1990 all’accesso civico: il problema delle esclusioni e delle limitazioni oggettiva, in Federalismi.it, n. 17/2019, uno dei principali aspetti critici della disciplina dell’accesso, che meriterebbe una rinnovata attenzione del legislatore, è proprio «L’eccessiva e ingiustificata frammentazione formale – ma anche sostanziale – delle regole in materia di accesso, le quali restano distribuite tra molteplici fonti, mal coordinate nei contenuti, nella concreta regolamentazione dei procedimenti e nelle stesse finalità perseguite»; F. Francario, Il diritto di accesso deve essere una garanzia effettiva e non una mera declamazione retorica, in Federalismi.it, nota 6, osserva che oggi l’istituto dell’accesso si declina in almeno sei distinte modalità. Secondo questa ricostruzione, tre figure hanno carattere di specialità, nel senso che presentano discipline differenziate in ragione della diversità dell’oggetto: l’accesso agli atti e alle informazioni degli enti locali disciplinato dal d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, al cui interno vanno poi distinte ulteriori due figure, a seconda che venga riconosciuto ai cittadini (art. 10) o ai consiglieri comunali (art. 43, c. 2) (ex multis, F. Manganaro, L’accesso agi atti e alle informazioni degli enti locali, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2017, 1272 ss.); il diritto di accesso in materia ambientale, disciplinato dal d.lgs. 19 agosto 2005, n. 195, emanato in attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale (ex multis, A. Contieri – G. Di Fiore, L’accesso alle informazioni ambientali, in Codice dell’azione amministrativa, cit., 1250 ss; S. Grassi, Procedimenti amministrativi e tutela dell’ambiente, in Codice dell’azione amministrativa, cit., 1505 ss.); l’accesso in materia di contratti pubblici, disciplinato dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, relativo «agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte» (per tutti, S. Mezzacapo, Commento all’art 53. Accesso agli atti e riservatezza, in G.M. Esposito (a cura di), Codice dei contratti pubblici. Commentario di dottrina e giurisprudenza, Vicenza, 2017, 648 ss.; R. De Nictolis, I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il d.lgs. 56/2017, Torino, 2017, 1250 ss.). Le altre tre figure sono quelle dell’accesso procedimentale disciplinato dalla l. n. 241/1990, dell’accesso civico semplice, finalizzato ad ottenere la pubblicazione degli atti amministrativi e disciplinato dal d.lgs. n. 33/2013 nella sua versione primigenia; e l’accesso civico generalizzato, finalizzato anch’esso ad ottenere, come già l’accesso procedimentale, visione e copia di dati e documenti amministrativi, disciplinato dal d.lgs. n. 33/2013, come modificato dal d.lgs. n. 97/2016. Come nota l’A., però, con ogni probabilità l’elenco potrebbe risultare ancora più ampio e complesso, se si considerano moltissime altre fattispecie sparse nel sistema: dall’accesso nelle indagini difensive, all’accesso nei confronti delle imprese assicuratrici, passando attraverso l’accesso incidentale e all’accesso previsto dal codice dei dati personali.

26 La stessa V sezione ha evidenziato la necessità, in linea di principio, che nei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso queste ultime non abbiano sempre e comunque portata derogatoria, «quanto piuttosto che [&] occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’accesso generalizzato con le «condizioni, modalità e limiti» fissati dalla disciplina speciale» (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503). Anche le eccezioni assolute insomma, non sono preclusioni assolute perché l’interprete dovrà valutare, appunto, la volontà del legislatore di fissare in determinati casi limiti più stringenti all’accesso civico generalizzato. Secondo l’Adunanza plenaria, l’interesse conoscitivo gode infatti di una tutela preferenziale che rifugge in sé da una segregazione assoluta “per materia” delle singole discipline.

27 Si creerebbe cioè un sistema di limiti che si tradurrebbe in un potenziale circolo vizioso e in un regressus ad infinitum in cui sarebbe risucchiato l’accesso generalizzato, con un ritorno all’opacità dell’azione amministrativa per effetto di una interpretazione che trasforma l’eccezione in regola e conduce fatalmente alla creazione in via pretoria di quelli che, con felice espressione, sono stati definiti “segreti di fatto” accanto ai “segreti di diritto”, espressamente contemplati dalla legge.

28 L’eccezione di cui alla lett. a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio, e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64). Analoga ratio di tutela della privativa intellettuale giustifica anche la previsione della lett. d), per le soluzioni tecniche e i programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale. Le eccezioni di cui alla lett. b) e alla lett. c) dell’art. 53 mirano invece ad impedire la divulgazione di atti che, quando riferibili ad un contenzioso attuale o potenziale con l’appaltatore, sono investiti da specifiche esigenze di riservatezza volte a tutelare le ragioni di ordine patrimoniale della stazione appaltante, la quale deve negare l’accesso per tutelare se stessa di fronte al privato che intenda accedere «ad atti interni che riguardino la sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in ordine alla convenienza delle scelte da adottare» (Cons. St., Ad. plen., 13 settembre 2007, n. 11).

L’unica deroga a queste eccezioni assolute è prevista, nel comma 6 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta o nelle giustificazioni di altro concorrente per la tutela in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto, in linea, del resto, con quanto prevede in generale l’art. 23, comma 6, della l. n. 241 del 1990 per la prevalenza dell’accesso documentale c.d. difensivo.

29 In particolare Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062.

30 L’Adunanza Plenaria così ricostruisce l’orientamento espresso dalla sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 e condiviso, anche nella giurisprudenza di primo grado, da numerose pronunce: «il richiamo dell’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui rinvia agli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, non può condurre alla generale esclusione dell’accesso civico generalizzato in relazione ai contratti pubblici perché il richiamo a specifiche condizioni, modalità e limiti si riferisce a determinati casi in cui, per una materia altrimenti ricompresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali o l’art. 24, comma 1, della l. n. 241 del 1990 possono prevedere specifiche restrizioni. Ciò non implicherebbe, però, che intere materie siano sottratte all’accesso civico generalizzato, se è vero che l’ambito delle materie sottratte deve essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa, dovendosi distinguere, nell’ambito delle eccezioni assolute previste dall’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016, tra materie sottratte interamente e singoli casi sottratte nell’ambito di materie altrimenti aperte all’accesso generalizzato. Mentre il riferimento alla disciplina degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990 costituirebbe il mero frutto di un mancato coordinamento del legislatore tra le due normative. La III sezione di questo Consiglio di Stato ha perciò rifiutato una interpretazione, definita “statica” e non costituzionalmente orientata, che condurrebbe a precludere l’accesso civico generalizzato ogniqualvolta una norma di legge richiami la disciplina dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990; e sostiene che, al contrario, occorre privilegiare una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. e valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico generalizzato, non limitabile da norme preesistenti e non coordinate con il nuovo istituto, ma soltanto dalle prescrizioni speciali, da interpretare restrittivamente, rinvenibili all’interno della disciplina di riferimento. Sul piano ordinamentale, richiamando le osservazioni svolte nel parere n. 515 del 24 febbraio 2016 di questo Consiglio, la III sezione ha sottolineato il fondamentale valore della trasparenza, perseguito dal riconoscimento dell’accesso civico generalizzato anche in questa materia, come strumento fondamentale di prevenzione e contrasto alla corruzione, anche secondo la chiara posizione assunta dalla Commissione europea, la quale ha sottolineato la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza dei processi decisionali in ogni ambito e, particolarmente, nel settore delle pubbliche gare, prima e dopo l’aggiudicazione».

31 Sempre l’Adunanza Plenaria richiama in questi termini tale diverso orientamento: «Anzitutto, sul piano della interpretazione letterale, questo secondo orientamento ritiene che l’eccezione assoluta, contemplata nell’art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33 del 2016, ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, e che l’eccezione non riguardi quindi soltanto le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto o relativo di pubblicazione o di divulgazione “se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione” (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503). Si tratterebbe, insomma, di effettuare un coordinamento volta per volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria. Nella materia dei contratti pubblici, tuttavia, la prevalenza della disciplina speciale sarebbe data dalla sua autosufficienza, anche nel soddisfare le esigenze di trasparenza nel necessario bilanciamento con altri contrapposti interessi, di ordine pubblico e privato, dacché “questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principî di rilevanza eurounitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità“, sicché, in tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, sarebbe ampiamente giustificata. Per di più, avuto riguardo allo specifico contesto ordinamentale, il perseguimento delle finalità di trasparenza, proprie dell’accesso civico generalizzato, sarebbe garantito, da un lato, dal ruolo di vigilanza e controllo sui contratti pubblici svolto dall’ANAC e, dall’altro, dall’accesso civico c.d. semplice, previsto dagli artt. 3 e 5, comma 1, del d. lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia sarebbe la portata dell’obbligo previsto dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni, di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici. La soluzione seguita dalla V sezione, quanto ai valori e agli interessi in conflitto, conduce alla conseguenza di escludere qualsivoglia rilevanza diretta al limite relativo, di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali” e sottolinea al riguardo che, diversamente ritenendo: a) l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza, nella maggioranza dei casi, dello stesso principio di trasparenza, che si intende in astratto tutelare, poiché maggiori sono i limiti che si oppongono all’accesso civico generalizzato; b) notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni coinvolte, del quale si è fatto carico l’interprete, ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, necessiterebbe di una apposita disposizione di legge; c) l’ammissione dell’accesso generalizzato finirebbe per privare di senso il richiamo dell’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 all’art. 22 della l. n. 241 del 1990 e, comunque, farebbe sì che esso si presti alla soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. L’orientamento appena esaminato perviene così alla conclusione che la legge propenda per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Tale esclusione conseguirebbe “non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore”».

32 M. Lipari, L’amministrazione pubblica tra trasparenza e riservatezza, in http://www.giustizia-amministrativa.it.

33 Come avviene anche in altri ordinamenti, ad esempio attraverso il cd. test del danno (harm test), utilizzato per esempio in Germania, o il c.d. public interest test o public interest override, tipico dell’ordinamento statunitense o di quello dell’Unione europea (art. 4, par. 2, del reg. (CE) n. 1049/2001: v., per un’applicazione giurisprudenziale, Trib. UE, sez. I, 7 febbraio 2018, in T-851/16), in base al quale occorre valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l’interesse-limite contrapposto.

34 La disciplina europea esclude infatti dall’accesso anche generalizzato la documentazione suscettibile di rivelare gli aspetti tecnologici, produttivi, commerciali e organizzativi, costituenti i punti di forza o di debolezza delle offerte nel confronto competitivo e per conseguire tale obiettivo prevede che le autorità aggiudicatrici non divulghino informazioni il cui contenuto potrebbe essere utilizzato per falsare la concorrenza (Trib. I grado UE, sez. II, 29 gennaio 2013, in T-339/10 e in T-532/10, nonché Corte Giust. UE, sez. III, 14 febbraio 2008, in C-450/06).

35 Secondo i dati disponibili, infatti, le istanze pervenute ai ministeri sono aumentate da 1146 nel 2017 a 1818 nel 2018, con una media, nel secondo anno, di 11 richieste mensili per ministero, assolutamente in linea con la media europea e con un tasso di risposte evase da parte dei ministeri nel termine di legge (trenta giorni), in aumento, dal 74% nel 2017 all’83% nel 2018.

36 Sul punto si vedano Circolare FOIA n. 2/2017, par. 7, lett. d; Cons. St., sez. VI, 13 agosto 2019, n. 5702.

37 Si veda, sul punto, Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503.

38 Ancora Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503.

39 Su questo punto si veda anche Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817.

40 Diversamente, afferma il Consiglio di Stato, l’amministrazione «si pronuncerebbe, con una sorta di diniego difensivo “in prevenzione”, su una istanza, quella di accesso civico generalizzato, mai proposta, nemmeno in forma, per così dire, implicita e/o congiunta o, comunque, ancipite dall’interessato, che si è limitato a richiedere l’accesso ai sensi della l. n. 241 del 1990».

41 Ne consegue la particolare importanza di aver correttamente qualificato l’istanza in sede procedimentale. In giurisprudenza, sotto questo profilo, vedasi Cons. St., sez. V, 16 ottobre 2006, n. 6138: «& le istanze rivolte dai privati alla Pubblica Amministrazione devono essere valutate con riferimento ai canoni di buona fede e conservazione di cui agli artt. 1366 e 1367 c.c.. La giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, ha già rilevato che se è vero che il privato non è onerato dell’esatta qualificazione giuridica delle istanze dirette alla Pubblica Amministrazione né è tenuto ad utilizzare una precisa terminologia giuridica, non altrettanto è a dirsi per l’Amministrazione destinataria delle domande dei cittadini, la quale, invece, ha l’obbligo di qualificare esattamente ogni richiesta ricevuta sulla base dell’oggetto e dello scopo della stessa, procurando di accoglierla nei termini degli istituti applicabili in relazione al contesto fattuale e giuridico nel quale l’istanza si inserisce ed in coerenza con le finalità avute di mira dal richiedente. Ne consegue che l’Amministrazione deve tener conto della volontà manifestata dal privato, siccome obiettivamente ricavabile dalla domanda formulata, mediante il ricorso alle comuni regole dell’interpretazione giuridica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3452) ». In dottrina si veda A. Berti, Note a margine della pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 aprile 2020, n. 10: la qualificazione dell’istanza di accesso ai dati e documenti amministrativi, 2020, in https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/berti-note-a-margine-della-pronuncia-dell-adunanza-plenaria-del-consiglio-di-stato-2-aprile-2020-n-10-la-qualificazione-dell-istanza-di-accesso-ai-dat .

42 Sotto tale profilo viene confermato il precedente orientamento del Consiglio di Stato secondo cui è preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di ius novorum (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2017, n. 1406; Cons. St., sez. V, 20 marzo 2019, n. 1817; Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5503). Per giungere alla conclusione contraria non ci si può appellare neppure al fatto che il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto“, dal momento che tale circostanza non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo. In dottrina si veda A. Corrado, Il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di accesso civico generalizzato: quale possibile tutela processuale, in Federalismi.it, 2017.

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L'articolo L’Adunanza Plenaria torna sull’accesso agli atti in fase di esecuzione di contratto: need to know dei partecipanti alla gara e right to know dei cittadini, ovvero dei rapporti tra accesso documentale e accesso civico generalizzato proviene da Giustamm.

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