La Relazione annuale dell’AgCom (AGCOM relazione annuale 2016 sull’attività svolta e sui programmi di lavoro)
All’indomani della Brexit, il Presidente dell’AgCom enfatizza nella propria presentazione l’esigenza che anche le autorità di regolazione perseguano l’integrazione e la costituzione di un mercato unico digitale e, quindi, sugli obiettivi regolamentari lato sensu di politica industriale, ulteriori rispetto a quelli tipicamente proconcorrenziali. “Ma [secondo il Prof. Cardani] il ruolo dell’Autorità non si esaurisce certo nella promozione di concorrenza e investimenti. È centrale il compito di tutela dei consumatori e degli utenti e il ruolo di regolamentazione dei servizi finali svolto da Agcom, a fronte delle caratteristiche dei mercati di riferimento”. Il che farebbe pensare che, nel prossimo anno, l’AgCom concentrerà le proprie attività lungo tre direttrici: quella tradizionale della promozione della concorrenza e quelle, sinora più defilate, di promozione degli investimenti e tutela dei consumatori.

Equivalence in salsa britannica (OFCOM, Strengthening Openreach’s strategic and operational independence)
Come descritto nel precedente numero di questa Rassegna, l’AgCom ha avviato una consultazione pubblica sulle misure presentate da Telecom per garantire l’equivalence e, quindi, la parità di trattamento tra le sue divisioni commerciali e i concorrenti nell’acquisto e fruizione dei servizi di accesso. In sostanza, dopo aver nel 2008 adottato un meccanismo di separazione funzionale – proprio sulla base dell’esempio UK – che garantisce una certa terzietà della rete rispetto al resto dell’azienda (v. questa Rassegna n. 12/08), Telecom ha proposto di adottare gli stessi sistemi e processi di fornitura dei servizi sia per gli OLO che per le divisioni interne.
Ebbene, in parallelo, anche l’autorità di regolazione britannica (OFCOM) ha avviato un processo di rivisitazione delle regole che garantiscono i concorrenti (v. Rassegna n. 2/16). Al termine di questo processo, ha proposto di rendere ancora più indipendente da British Telecom l’unità incaricata di gestire la rete (Openreach) che dovrebbe diventare una società autonoma, ancorché all’interno dello stesso gruppo (c.d. separazione legale). In tal modo, secondo il regolatore UK, gli obiettivi aziendali di Openreach dovrebbero essere ancora più distinti da quelli dell’ex incumbent, garantendo così servizi migliori a tutti gli acquirenti, inclusi i concorrenti della capogruppo.

Le linee-guida del BEREC sulla net neutrality (BEREC, Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules)
Come descritto in questa Rassegna n. 11/2015, il nuovo Regolamento UE c.d. Open Internet affida al BEREC (ie., il forum europeo dei regolatori delle tlc) il ruolo di assistere le autorità nazionali nelle loro attività di vigilanza sul rispetto della net neutrality. Con le presenti linee guida il BEREC fornisce alle autorità nazionali un’interpretazione comune delle disposizioni del Regolamento. Così, ad esempio, il BEREC ha ritenuto che i gestori non debbano ottenere un’autorizzazione preventiva per l’uso dei sistemi di controllo del traffico (traffic management), fermo restando che quelli discriminatori dei contenuti altrui sono vietati.

Il Consiglio di Stato ricorda all’AgCom i propri obblighi istruttori e motivazionali (Cons. St., III, 14 luglio 2016, n. 3143)
Questa sentenza rappresenta una pietra miliare nel percorso che ha progressivamente condotto i giudici amministrativi a rifuggire da qualsiasi deferenza nei confronti delle authorities e ad esercitare un sindacato pieno sui loro provvedimenti, anche regolamentari. In effetti, con la presente sentenza, il Consiglio di Stato ha praticamente demolito le delibere nn. 746 e 747/13/CONS, con cui l’AgCom aveva stabilito le tariffe dei fondamentali servizi di accesso all’ingrosso applicabili nel 2013 (e poi estese anche al 2014). Si trattava, quindi, di una decisione regolamentare sicuramente centrale che presentava notevoli elementi di tecnicismo.
Ebbene, richiamando i propri precedenti di maggio 2013 (v. questa Rassegna n. 5/2013), il giudice di appello ha sindacato a fondo la coerenza della motivazione delle delibere impugnate. Così facendo, esso ha accolto numerose censure, anche contrapposte, dei gestori perché l’AgCom non aveva spiegato a fondo la propria decisione.
In tale ottica, si segnala lo scrupolo con cui il Consiglio di Stato ha verificato l’applicazione del principio di orientamento al costo di cui all’art. 50 del codice delle comunicazioni. Invero, se da una giurisprudenza di prime cure, poteva desumersi la sussistenza di un certo grado di flessibilità, trattandosi appunto di “orientamento”, il Consiglio di Stato ha stabilito “il principio secondo cui è necessario che AGCom orienti tutti i prezzi ai costi sottostanti, dopo aver verificato che si tratta di costi effettivamente sostenuti ed efficienti”. Così, il giudice ha accolto le contrapposte censure di chi chiedeva tariffe più elevate o più basse perché l’AgCom non ha spiegato bene i propri calcoli.
Un discorso a parte merita il capitolo “europeo”. Infatti, nel procedimento di adozione dei provvedimenti impugnati, era intervenuta la Commissione europea, chiedendo con raccomandazione ai sensi dell’art.7-bis della Direttiva Quadro di riconoscere a Telecom una maggiore remunerazione del capitale investito (cd. WACC) per erogare i servizi ai concorrenti (v. questa Rassegna n. 12/2013). Infatti, secondo la Commissione, non era credibile riconoscere a Telecom per il 2013 lo stesso tasso di WACC stabilito nel 2010, prima della notoria crisi economica. L’AgCom aveva disatteso questa indicazione, ritenendo di adempiere alla raccomandazione europea proprio con il mantenimento del valore del WACC stabilito nel 2010. Il TAR aveva approvato tale modus operandi, essenzialmente perché quel tipo di raccomandazioni della Commissione non sono vincolanti per le autorità nazionali di regolazione. Ebbene, il Consiglio di Stato ha accolto invece l’appello, ritenendo che la motivazione dell’AgCom fosse simulata e che, quindi, essa fosse venuto meno al serrato standard motivazionale imposto dalla normativa europea per derogare alle raccomandazioni della Commissione.
Da questa sentenza si possono trarre i seguenti insegnamenti: (i) l’AgCom deve motivare molto bene i propri provvedimenti, eventualmente – ove necessario – richiamando il perseguimento delle proprie politiche regolamentari, ma non può nascondere le proprie decisioni dietro l’arcano dei numeri perché il giudice è pronto a fargli le pulci; (ii) l’AgCom non può prendere sottogamba le indicazioni europee; il che è senza dubbio coerente con la natura multilivello del quadro regolamentare di settore.

Secondo la Corte di Giustizia, l’AgCom è assoggettabile alla spending review (Corte Giust. UE, II, 28 luglio 2016, C-240/15)
Seguendo l’opinione dell’Avvocato Generale (v. questa Rassegna nn. 3-3/2016), la Corte UE ha stabilito che anche l’AgCom può essere chiamata a rinunciare a parte delle proprie risorse nell’ambito di una manovra di contenimento delle spese pubbliche.
In particolare, l’AgCom ha impugnato il provvedimento con cui l’ISTAT l’aveva inclusa nel settore pubblico allargato, soggetto alla disposizioni di finanza pubblica. A dire dell’AgCom, le conseguenti restrizioni economiche le impedivano di adempiere adeguatamente ai propri obblighi regolamentari di derivazione UE e potevano pregiudicare la sua indipendenza, anch’essa tutelata dal diritto UE.Secondo la Corte, ciò potrebbe accadere solo laddove le misure di contenimento della spesa configurino “un potenziale ostacolo” all’esercizio “in maniera soddisfacente” delle funzioni regolamentari. Cosa che non accadrebbe nel caso di specie poiché le norme impongono generici obiettivi di risparmio, lasciando all’AgCom “ampio margine” di attuazione.
Con questa sentenza la Corte fa il punto sui limiti dell’indipendenza delle ANR, stabilendo che – fermo restando gli incomprimibili margini di autonomia e le competenze attribuite direttamente dalla normativa europea di settore – esse non sono completamente avulse dal controllo democratico e, quindi, ad esempio, dai controlli parlamentari degli Stati membri e dalle norme generali sulla P.A.