Possiamo perdonare un bambino quando ha paura del buio.

La vera tragedia della vita è quando un uomo ha paura della luce.
(Platone) 

SOMMARIO: 1. Premessa: la paura del buio – 2. La vicenda giudiziaria: quando l’umano desiderio della luce è eccessivo? – 3. Dentro la casa di vetro… un lampadario di ossidiana – 4. La trasparenza algoritmica: il diritto di conoscere ciò che si trova all’interno del buio – 5. Dall’ossidiana al cristallo: gli strumenti della trasparenza algoritmica – 5.1. La comunicazione di avvio del procedimento quale strumento che mette in guardia dall’oscurità – 5.2. La motivazione del provvedimento automatizzato: la luce postuma – 5.3. Diritto di accesso: è davvero necessario smontare il lampadario di ossidiana? – 6. La soluzione del T.A.R.: da un eccesso di oscurità a un eccesso di luce. Conclusioni. 

1. Premessa: la paura del buio 

Ogni parola evoca nella nostra mente un’immagine chiara e definita: non per forza una rappresentazione concreta del suo significato, ma una qualunque raffigurazione frutto dei nostri ricordi, delle nostre emozioni, del nostro vissuto.

Sarebbe interessante chiedere a un variegato gruppo di uomini quale immagine evoca in loro il termine “algoritmo”[1]. Difficilmente rappresentabile come realtà fisica, i più avvezzi alla tematica lo assoceranno a un computer, a una formula a tratti incomprensibile, finanche a un robot. Certo è che l’algoritmo porta con sé un bagaglio di timori, alcuni dei quali fondati, altri meno.

In vero, nella società odierna queste paure vengono quasi totalmente oscurate dalla pervasività di tali sistemi nella vita quotidiana e dai vantaggi derivanti dal loro utilizzo[2].

Sicuramente, l’avversione verso l’algoritmo risulta di gran lunga inferiore quando lo stesso è applicato in ambiti propriamente scientifici. Nel mondo elitario della scienza, unitariamente intesa, esso finisce per essere uno dei tanti temi di cui l’uomo comune può tranquillamente fare a meno, salve sue personali curiosità. Non desta attenzione, perché lo si vede lontano da sé, del tutto innocuo, o, in ogni caso, lo si accetta come qualcosa di dato, come una legge di natura o un teorema matematico.

Succede, poi, che l’algoritmo si avvicina pericolosamente a noi, nei motori di ricerca, nei social network: suggerisce piccole azioni, consiglia acquisti on-line, che film vedere, che libri leggere, che strada percorrere, organizza la nostra giornata. Anche qui, l’uomo non è particolarmente sconvolto, anzi si sente rassicurato dal “grillo parlante”: è certo di mantenere il controllo, la sua libertà, non accorgendosi delle “spinte gentili” che questi softwares realizzano a mano a mano, scavando nei pensieri e modellandoli secondo il gradimento dei loro programmatori[3].

Quando, infine, l’oscuro meccanismo s’inserisce in un’attività decisionale regolamentata, quale potrebbe essere il procedimento amministrativo[4] o, ancor peggio, il processo giudiziario tout court[5], ecco che le ansie e le preoccupazioni si centuplicano e inizia a manifestarsi un acceso dibattito pubblico.

Il cittadino si sente sperduto, nudo, avvolto nell’oscurità di un meccanismo che non capisce e che non è in grado di controllare. Quando ha di fronte un essere umano, egli sa di avere a che fare con qualcosa che è simile a lui, che può empatizzare con lui[6]; la macchina si rivela, invece, fredda, ignota[7]. Innanzi alla sua ingombrante presenza, egli sembra un bambino spaventato dal buio della propria stanza.

Anche l’operatore del diritto si trova dinanzi a una sfida. Il compito del diritto è dare certezze, ma spesso – sappiamo – è il giurista che deve garantire un qualche “chiarore” di fronte a un dettato normativo oscuro, non di immediata comprensione[8].

L’algoritmo alza il livello di difficoltà: se il compito del giurista è svelare il meccanismo che si cela dietro qualunque attività giuridica, come tale frutto dell’applicazione diretta di una o più norme, qui la sequenza computerizzata s’interpone quale velo ulteriore, che nasconde la logica sottostante con un codice diverso, comprensibile solo a una macchina. Il disvelamento è possibile solo attraverso la comprensione di quel codice: rectius, del “modello normativo”, risultato da una prima attività interpretativa delle disposizioni giuridiche in linguaggio naturale, che in un secondo momento viene tradotto in un’arcana sequenza fruibile solo alla macchina.

2. La vicenda giudiziaria: quando l’umano desiderio della luce è eccessivo? 

L’attività amministrativa è, al giorno d’oggi, interessata da un progressivo processo di automatizzazione. La sentenza annotata si colloca all’interno di questo percorso, in particolare incentrandosi su uno degli aspetti più controversi: la trasparenza algoritmica.

Nel caso di specie, il T.A.R. Lazio ha dovuto pronunciarsi in ordine alla richiesta di annullamento di un diniego formatosi per silenzio rispetto a un’istanza di accesso.

Entrando nel merito della vicenda, En.Fo 36 S.r.l., in quanto titolare di un impianto fotovoltaico, era ammessa agli incentivi di cui al D.M. 5 luglio 2012, sotto forma di Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO), sulla base di una convenzione sottoscritta con G.S.E. (Gestore dei Servizi Energetici) S.p.a.

Successivamente, quest’ultima comunicava al titolare dell’impianto l’«avvio di un procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni, con riserva di eventuale recupero degli importi non dovuti», evidenziando le ragioni della rimodulazione[9].

A fronte della modifica, la società presentava istanza di accesso «a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE in relazione sia all’originario algoritmo […], sia al nuovo algoritmo, che a quella data peraltro risultava ancora in corso di definizione».

Il Gestore, senza dar riscontro all’istanza, le notificava la conclusione del procedimento di rideterminazione della TFO, comunicandole, finanche, la formula del nuovo algoritmo.

La società proponeva, dunque, ricorso per l’annullamento del silenzio-diniego e per l’accertamento, ex art. 116 c.p.a., del diritto «ad accedere a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE. S.p.A. in relazione sia all’originario algoritmo, sia al “nuovo” algoritmo, alla stregua dei quali il GSE S.p.A. ha provveduto alla determinazione della nuova e minore Tariffa Fissa Onnicomprensiva».

Con la sentenza annotata, il T.A.R. respingeva il ricorso per le ragioni che evidenzieremo al termine di questa breve trattazione.

Preme, qui, però, evidenziare il cuore del problema: pur negando l’accesso, il Gestore aveva fornito, al momento della conclusione del procedimento, la modificata formula algoritmica, con tanto di legenda per la sua decifrazione, e aveva specificato, già nella nota di avvio, le ragioni che avevano spinto alla sua rimodulazione.

Il diritto di accesso può, dunque, in questo caso essere visto come un eccessivo “desiderio di luce”, di trasparenza, da parte della società ricorrente? In altri termini, cosa determina la giusta intensità della “luce” relativamente alla formula algoritmica adoperata nell’attività amministrativa automatizzata?

3. Dentro la casa di vetro… un lampadario di ossidiana

 Nel 1908, Filippo Turati affermava alla Camera dei Deputati che, «dove un superiore pubblico interesse non imponga un momentaneo segreto, la casa dell’amministrazione dovrebbe essere di vetro»[10]. Questo grande “mito della trasparenza amministrativa”[11]  rimane oggi quantomai attuale, sia pur messo a dura prova dall’evoluzione tecnologica che ha sconvolto negli ultimi tempi il nostro mondo[12].

Se intendiamo l’amministrazione come una “casa di vetro”, è altrettanto vero che, per poter vedere all’interno, vi è bisogno della luce. Il rivestimento trasparente delle pareti della metaforica abitazione è il presupposto imprescindibile per poter guardare dentro il meccanismo-amministrazione, costituendo l’astratta predisposizione del pubblico ufficio a far vedere ciò che accade al suo interno: tutte le stanze della “casa” rappresentano gruppi di attività amministrative, secondo la loro funzione e finalità.

La visione del funzionamento interno (rectius, la trasparenza) necessita di appositi strumenti, la “luce all’interno della casa”. Sarà quest’ultima oggetto della presente indagine, pur non dubitandosi della sussistenza anche di una “luce dall’esterno”[13], della quale non si tratterà in questa sede.

Perché l’algoritmo pone un problema in termini di trasparenza? Per capire, dobbiamo immaginare che la luce che irradia la casa di vetro venga filtrata da un grande lampadario di ossidiana, più o meno trasparente, che ne limita o blocca totalmente il passaggio. È esattamente quello che accade ogniqualvolta un’attività amministrativa viene automatizzata mediante l’uso di uno o più algoritmi. Uno dei caratteri certamente più problematici dell’utilizzo dei softwares di ultima generazione, operanti mediante una sequenza preordinata che da dati di inputs raggiunge un certo output, risiede nella sua opacità.

Si badi che questa proprietà tipica degli algoritmi non si manifesta sempre con i medesimi caratteri: abbiamo già detto che la lampada di ossidiana può essere più o meno trasparente. Il termine “algoritmo” è, infatti, troppo generico perché diverse sono le famiglie all’interno di questa “popolazione” così apparentemente estranea a noi e che, nel pensiero collettivo, rischia di prendere il nostro posto: un algoritmo tradizionale, che segue la logica dell’if…then, non può essere opaco quanto un algoritmo di machine-learning, il cui funzionamento appare di difficile comprensione finanche al suo programmatore[14].

È, dunque, evidente che i meccanismi di recupero della trasparenza amministrativa nelle decisioni automatizzate si diversificano in ragione del differente grado di opacità dell’algoritmo in uso[15].

Com’è logico attendere, infatti, tutti gli algoritmi sono caratterizzati da un’opacità linguistica o tecnica, in quanto il codice, anche quando materialmente reso visibile, è espresso in linguaggio matematico, non sempre a tutti comprensibile.

Vi è, poi, un livello successivo di opacità, definita giuridica o intenzionale, appositamente configurato dal programmatore per mantenere il segreto industriale sulla programmazione del software.

Infine, per la ristretta e temuta categoria di algoritmi di machine learning e deep learning, sussiste un ultimo sostrato di opacità, intrinseca o strutturale, derivante, cioè, dalla stessa natura di queste sequenze e che viene, icasticamente, rappresentato con l’immagine di una “black box” (rectius, secondo la raffigurazione che si è qui proposta partendo dalla casa di vetro, un “pitch-black chandelier”, un lampadario totalmente nero)[16].

4. La trasparenza algoritmica: il diritto di conoscere ciò che si trova immerso nel buio

La giurisprudenza amministrativa, che per prima ha dovuto affrontare il tema dell’algoritmo in applicazione a un’attività amministrativa automatizzata, sin dall’inizio si è posta il problema della trasparenza di questi sistemi[17]. Non è un caso che uno dei tre principi di legalità algoritmica sia proprio quello di conoscibilità[18] e che lo stesso venga ripreso, da ultimo, anche all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 30[19]. Si tratta di una «declinazione rafforzata del principio di trasparenza», consistente nella «piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico. Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti.  Ciò al fine di poter verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato»[20].

La conoscibilità dell’algoritmo, strettamente connessa al tema della trasparenza, ha, com’è ovvio, un risvolto particolarmente garantista nei confronti del privato che s’interfaccia con la pubblica amministrazione nel procedimento. Essa si traduce nel dovere, per le amministrazioni, «di fornire non solo tutte le istruzioni relative al funzionamento dell’algoritmo, assicurando la comprensibilità del funzionamento del software anche al cittadino comune, ma anche il linguaggio informatico sorgente (c.d. codice sorgente) del sistema algoritmico»^[21].

Seguendo questo filone, in una prima approssimazione, la conoscibilità viene riassunta nel diritto di accesso all’algoritmo^[22].

Nella realtà dei fatti, una simile prospettazione ha quale sua premessa il riconoscimento all’algoritmo della natura di atto amministrativo informatico^[23].

La trasparenza, però, non si esaurisce solo in questo. È certamente essenziale che la decisione algoritmica sia conoscibile al cittadino, nonché suscettibile di essere sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo, ma ciò non è sempre sufficiente. La trasparenza è, infatti, cuore pulsante del giusto procedimento algoritmico, sicché, «quando la Pubblica Amministrazione intende adottare una decisione che può avere effetti avversi su di una persona, essa […] ha l’obbligo di ‘dare le ragioni della propria decisione’»^[24]. L’“astratta conoscibilità” dei dati e delle informazioni detenuti dalla pubblica amministrazione potrebbe costituire un formidabile strumento di tutela solo quando è noto l’iter logico-giuridico con il quale si è provveduto all’elaborazione dei dati e alla determinazione decisoria: un processo normalmente racchiuso nella motivazione del provvedimento amministrativo.

Se, però, quest’iter è “recuperabile” abbastanza facilmente per tutti gli algoritmi fondati sul paradigma condizionale del “se…allora”, per gli algoritmi di IA (specie, di deep-learning) la logica interna è ignota per definizione. A prescindere, poi, dalla famiglia di riferimento, si è detto che ogni algoritmo è caratterizzato da un’opacità linguistica, da cui discende un duplice rischio[25]:

1. la sua incomprensibilità;
2. la mancata corrispondenza tra la previsione della regola giuridica nel pre-software e la sua trasposizione nel linguaggio della macchina, operazione delicatissima, qualificata come «un salto distruttivo e creativo»[26].

Da qui la necessità, giustamente sentita dal Consiglio di Stato, di ricorrere a una trasparenza rinforzata^[27], non più associata alla sola accessibilità a documenti, dati e informazioni connessi al funzionamento dell’algoritmo, ma che integri un principio di comprensibilità, volta a porre il cittadino nelle condizioni di avere chiaro il “senso” della decisione e, quindi, la logica sottesa all’algoritmo^[28]. In pratica, al cittadino deve essere assicurata «la comprensione della regola che guida la decisione, anche quando espressa “in un linguaggio differente da quello giuridico” e ne deve essere assicurata la ripercorribilità»^[29].

Il principio di conoscibilità/comprensibilità viene, allora, caricato di una valenza sostanziale, non surrogabile dalla «rigida e meccanica applicazione di tutte le minute regole procedimentali della legge n. 241 del 1990»^[30].

L’eventuale difetto determinerebbe una violazione dell’obbligo di motivazione perché l’incomprensibilità dell’algoritmo impedirebbe al destinatario di ricostruire l’iter logico sulla base del quale quel provvedimento è stato adottato. Perciò, la totale impossibilità di comprendere le modalità di funzionamento dell’algoritmo «costituisce di per sé un vizio tale da inficiare la procedura»^[31].

Tra l’altro, secondo la giurisprudenza, «non può assumere rilievo l’invocata riservatezza delle imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo al servizio del potere autoritativo tali strumenti, all’evidenza ne accettano le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza»^[32]. Si tratta di un chiaro vantaggio per il privato, ma che pesa fortemente sui rapporti negoziali tra le imprese produttrici di softwares e la pubblica amministrazione^[33].

Questo passaggio dall’astratta conoscibilità alla comprensibilità trova conferma nelle disposizioni di cui agli artt. 13, co. 2, lett. f) e 14, co. 2, lett. g) del GDPR (che, in effetti, il giudice mostra di prendere a modello, estrapolando un principio generale per tutti i procedimenti amministrativi robotizzati[34]), i quali individuano il dovere del titolare di trattamento di fornire indicazioni circa «l’esistenza di un processo decisionale automatizzato», nonché di procurare «informazioni significative sulla logica utilizzata»^[35]. Proprio il riferimento alla “logica” richiama l’idea di una conoscibilità in termini di piena comprensibilità dell’algoritmo e non di mera accessibilità dei dati[36].

5. Dall’ossidiana al cristallo: gli strumenti della trasparenza algoritmica

•  La comunicazione di avvio del procedimento quale strumento che mette in guardia dall’oscurità

Normalmente, quando l’amministrazione decide di usufruire di un programma informatico per l’attivazione e la conclusione di un procedimento amministrativo, deve in primo luogo rendere note le istruzioni in base alle quali il software dovrà operare. Questo per un’evidente ragione: la costruzione della macchina non è ordinariamente affidata a un funzionario pubblico o, in ogni caso, a un esperto di diritto, ma a un perito tecnico avente competenze in materia di programmazione. È, dunque, esiziale che l’amministrazione renda chiare le istruzioni giuridiche, in linguaggio naturale, per la buona riuscita del procedimento amministrativo e vigili anche, nei limiti del possibile, sulla corretta trasposizione delle stesse all’interno del programma. L’atto nel quale sono contenute queste istruzioni prende il nome di pre-software.

In un’ottica di trasparenza, perciò, stante l’incomprensibilità linguistica dell’algoritmo informatico, il primo atto di cui il cittadino necessita di venire a conoscenza nel momento in cui è sottoposto a un procedimento automatizzato è proprio il pre-software.

Per pubblicizzare quest’ultimo, uno spunto di riflessione può pervenire alla nostra attenzione dall’ordinamento francese[37]. Seguendo la regola del notice and comment[38], infatti, la dottrina francese ha assimilato il documento contenente le scelte e i criteri elaborati dall’amministrazione ad un atto di soft-law, a delle linee-guida, favorendone la pubblicazione preventiva e, dunque, la conoscibilità da parte dei cittadini.

Orbene, nel nostro ordinamento, la pubblicità dell’atto con il quale l’amministrazione procede alla selezione dei dati affinché possano essere esportati in apposito programma informatico ben potrebbe essere garantita mediante l’istituto della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990[39].

Nello specifico, tra i contenuti della comunicazione, a seguito delle modifiche operate dal Decreto Semplificazioni^[40], si rinviene l’indicazione delle «modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico di cui all’articolo 64-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 o con altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico di cui all’articolo 41 dello stesso decreto legislativo n. 82 del 2005 ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge».

La disposizione va collegata agli obblighi di pubblicazione gravanti sulla pubblica amministrazione a norma del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 13, modificato dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97. Nel dettaglio, un riferimento utile potrebbe essere contenuto nell’art. 35 del suddetto decreto, in ossequio al quale «le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati relativi alle tipologie di procedimento di propria competenza». Tra le informazioni da rendere note, vi è «una breve descrizione del procedimento», per cui, considerato che nei casi in esame lo stesso si traduce in un algoritmo, ciò che tendenzialmente l’amministrazione dovrà pubblicare sarà una sintesi dei criteri e delle modalità adoperate per la realizzazione del programma.

Tra l’altro, l’art. 13, che pone una serie di limiti all’applicazione delle norme sulla partecipazione, non sembrerebbe costituire un ostacolo insormontabile. A parere di chi scrive, il programma non riveste la forma di atto amministrativo in senso proprio^[41], diversamente dal pre-software. Concentrando su di esso l’attenzione e tenendo a mente la ratio dell’art. 13, si può giungere all’affermazione piena delle regole partecipative anche nei procedimenti algoritmici. Posto che quell’atto della pubblica amministrazione (e non il software) costituisce un atto amministrativo generale, dottrina e giurisprudenza hanno sempre inteso l’art. 13 come una disposizione che, più che precludere in via assoluta la partecipazione procedimentale, esenta dall’applicazione del modello partecipativo della l. n. 241/1990 tutti quegli atti per i quali è prevista una disciplina ad hoc. Lo scopo ultimo sarebbe, perciò, evitare un’inutile duplicazione delle forme di partecipazione procedimentale senza eliminarle totalmente^[42]. Ciò significa che la disciplina della l. n. 241/1990 costituisce uno standard minimo di tutela da rispettare in ogni caso. A fortiori, laddove manchi una disciplina specifica per l’adozione di un dato atto, fosse anche tra le categorie di cui all’art. 13, dovrebbe trovare applicazione quanto previsto dalla l. n. 241/1990^[43], come nel caso di specie.

A sostegno di tale tesi è possibile, altresì, richiamare l’art. 29, co. 2, della l. n. 241/1990, a norma del quale le disposizioni concernenti la partecipazione dell’interessato al procedimento «attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione». Non si vede, allora, perché escludere questo standard minimo di tutela laddove il procedimento segua la sequenza di un algoritmo preimpostato^[44].

Non sembra, oltretutto, che vi siano dubbi in ordine all’applicabilità della medesima ratio nei procedimenti ad istanza di parte, per i quali, com’è noto, la giurisprudenza continua a ritenere superflua la comunicazione di avvio, tutt’al più riconoscendo l’obbligo solo nei confronti dei soggetti diversi da colui che ha presentato l’istanza. In realtà, considerando che, in tali casi, il procedimento viene avviato automaticamente al momento della presentazione della richiesta, difficilmente potrebbe giustificarsi la comunicazione al solo fine di far sapere al privato che il procedimento è stato effettivamente iniziato dall’amministrazione, scardinando qualunque ragione in ordine alla suddetta esenzione dall’obbligo^[45].

Se, infatti, si individua nella comunicazione il canale privilegiato per ottenere la conoscenza delle modalità e dei criteri di definizione del programma, al fine di garantire l’interlocuzione al momento della progettazione dello stesso, essa si ammanta di una funzione istruttoria non indifferente, contenendo informazioni di rilievo che non possono essere taciute all’istante[46].

• La motivazione del provvedimento automatizzato: la luce postuma

L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo costituisce una delle principali guarentigie previste dalla l. n. 241/1990^[47]. L’istituto, come evidenziato dalla dottrina ben prima dell’avvento della legge, ha una molteplicità di funzioni: non solo consente l’esercizio del sindacato giurisdizionale da parte del destinatario del provvedimento, ma è un vero e proprio strumento di trasparenza, volto a consentire il sindacato dell’opinione pubblica^[48].

L’obbligo ha ad oggi una portata generale, per cui non si ravvisano difficoltà nel ritenerlo applicabile anche alle decisioni amministrative automatizzate. Le uniche eccezioni, contenute nel comma 2 dell’art. 3, sono rappresentate dagli atti normativi e dagli atti a contenuto generale.

I softwares di automazione normalmente forniscono outputs, ma non motivazioni. È questa la ragione di un necessario intervento umano per esplicare la logica adottata dalla macchina nell’assunzione di una decisione. In mancanza, si potrebbe palesare una «frustrazione» delle «garanzie processuali» di azione e di difesa, in quanto non si consentirebbe «inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice di percepire l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale»^[49].

Il provvedimento amministrativo automatizzato necessita di essere motivato, piuttosto, in misura finanche maggiore rispetto al provvedimento tradizionale, in virtù di quell’incessante esigenza di trasparenza, richiesta in conseguenza dell’opacità di ogni algoritmo, specie quando si ha a che fare con una black box (dunque, con un algoritmo di IA)^[50].

Questo è ancora più vero se, come si sostiene, l’algoritmo (o, meglio, il software) non costituisce di per sé un atto amministrativo informatico, ma la mera espressione dei criteri valutativi e di giudizio da parte dell’amministrazione. A quel punto, infatti, a garanzia dei destinatari del provvedimento, non potendosi ottenere l’accesso al codice sorgente, si dovrebbe compensare con una motivazione esaustiva e completa del provvedimento automatizzato che ricomprenda quello stesso codice sorgente, altrimenti non consultabile.

Ma basta il riferimento al codice sorgente? Una parte della dottrina esclude che la motivazione debba esprimersi obbligatoriamente in forma discorsiva^[51]. Ciò deriverebbe dalla circostanza che nelle procedure automatizzate la fase istruttoria viene anticipata al momento della progettazione, sicché quella che viene ordinariamente qualificata come fase istruttoria nel procedimento tradizionale si traduce nella semplice applicazione della sequenza algoritmica^[52]. Il contenuto della decisione non può che derivare dall’applicazione di quelle istruzioni e dei criteri definiti dall’amministrazione al momento della programmazione del software.

Per questa parte della dottrina, l’obbligo di indicare «i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria» può, allora, ritenersi assolto pur in mancanza di un’indicazione discorsiva di tali presupposti e ragioni^[53].

Questa dottrina è, tuttavia, criticabile alla luce degli ultimi orientamenti del Consiglio di Stato. Uno dei principi cardine della legalità algoritmica individuato da tale giurisprudenza è, come si è visto, quello di conoscibilità, nei termini di piena comprensibilità. A tal proposito, è stata la stessa giurisprudenza a precisare che l’uso di formule algoritmiche all’interno dell’iter decisionale non esime le pubbliche amministrazioni dalla «necessità che la “formula tecnica” […] sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice»^[54].

Evidentemente, allora, conoscere in anticipo i parametri e i criteri di giudizio con cui è stato progettato l’algoritmo non risolve i problemi di intellegibilità della decisione automatizzata, perché la traslazione delle istruzioni impartite dall’amministrazione in linguaggio informatico, nel codice-macchina, non è operazione neutra ed ha un forte impatto sull’esito del procedimento[55].

Per chiarire la questione, in realtà, sarebbe più opportuno partire da una distinzione tra i procedimenti ad automazione semplice (che non richiedono algoritmi di machine-learning) e quelli ad automazione complessa (che, invece, si sviluppano attorno agli algoritmi di machine-learning o di deep-learning).

Secondo una parte della dottrina, con riferimento ai primi, l’obbligo di motivazione potrebbe essere adempiuto in una fase anteriore all’adozione del provvedimento amministrativo. Difatti, riconosciuta la natura di atto amministrativo informatico all’algoritmo, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno ricavato una declinazione rafforzata del diritto di accesso, perfettamente aderente ai principi di conoscibilità e comprensibilità. In particolare, verrebbe garantito l’accesso al codice sorgente, alle diverse fasi di programmazione, fino alle specifiche modalità di funzionamento del programma. In questi termini, allora, si potrebbe concludere che il diritto di accesso svolge la funzione che tradizionalmente viene attribuita alla motivazione del provvedimento^[56].

Se si esclude, invece, che l’algoritmo sia un atto amministrativo informatico (come, ormai, la stessa giurisprudenza riconosce[57]), si rende necessaria una motivazione, che, però, ben potrà essere numerica[58], essendo in tal caso del tutto rispettato il principio di spiegabilità dell’algoritmo sulla base dei criteri adoperati per la sua progettazione e l’ostensione del codice sorgente (che dovrà essere sempre allegato al provvedimento automatizzato).

Nelle forme di automazione più complesse, in cui si ricorre (almeno) al machine-learning, non è possibile ragionare nei suddetti termini. Né il riferimento al diritto di accesso né, tantomeno, la motivazione numerica possono fornire elementi utili al pieno soddisfacimento del principio di comprensibilità, sicché occorre riaffermare la necessità di una motivazione discorsiva ed esaustiva.

Si potrebbe, tutt’al più, elaborare un’ulteriore distinzione a seconda che l’algoritmo di apprendimento sia o meno supervisionato.

Nel primo caso, la motivazione potrebbe essere racchiusa nell’indicazione della fattispecie, acquisita all’interno del dataset della macchina, presa in considerazione per formulare la decisione concreta: si avrebbe una sorta di motivazione in forma semplificata^[59].

Laddove, invece, si adoperino algoritmi di apprendimento non supervisionato, la motivazione dovrà contenere tutto l’iter logico-giuridico seguito dalla macchina^[60].

Preme sottolineare, in chiusura, che la motivazione non può certo esaurirsi, in nessuno dei casi sopra citati, nella spiegazione delle inferenze operate dall’algoritmo. Pur trattandosi di un contenuto fondamentale, in ossequio all’esplicabilità piena delle risultanze operate dall’istruttoria algoritmica, esso deve accompagnarsi a un’altra valutazione: la ponderazione di interessi che ha condotto a una certa decisione piuttosto che ad un’altra[61]. Si tratta di una questione alquanto delicata, ma che conferma un certo orientamento dottrinale che vorrebbe la decisione automatizzata come un provvedimento preliminare, cui deve necessariamente seguire un atto di volontà umano, che ben potrebbe discostarsi dalla risultanza dell’algoritmo, dandone opportuna motivazione sulla base di un diverso contemperamento di interessi in gioco per la fattispecie concreta sottoposta a procedimento.

Così facendo, si potrebbero leggere i principi di legalità algoritmica (in particolare, trasparenza e non esclusività) come un tutt’uno, sicché ciascuno potrebbe essere soddisfatto solo a condizione che lo siano anche gli altri. D’altronde, senza esagerare, il primo presidio della trasparenza algoritmica è, e non può che essere, l’essere umano; più nello specifico, il responsabile del procedimento[62].

• Diritto di accesso: è davvero necessario smontare il lampadario di ossidiana?

Si è visto come, dinanzi ai problemi di conoscibilità e di comprensibilità dei processi decisionali algoritmici, la trasparenza costituisca un baluardo a garanzia di coloro che rischiano altrimenti di trovarsi in balìa dell’“oceano” algoritmico.

Dopo aver discusso dell’obbligo di motivazione, pertanto, è opportuno analizzare adesso un altro ben noto istituto che si pone a presidio della trasparenza: il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Com’è noto, il nostro ordinamento conosce tre diversi tipi di accesso: l’accesso difensivo di cui agli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, l’accesso civico e l’accesso civico c.d. generalizzato. In questa sede, non è possibile procedere ad un’attenta analisi teorica delle tre tipologie^[63].

La dottrina sembra alquanto contraria ad un’applicazione dell’accesso civico generalizzato e ad una nozione di trasparenza come «accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni» (art. 1 del d.lgs. n. 33/2013)^[64], ritenendo che un accesso del tutto libero, che non tenga conto dell’effettivo interesse sotteso alla relativa richiesta, pregiudicherebbe la proprietà intellettuale e il diritto di autore sul programma (più in generale, qualunque interesse economico e commerciale del programmatore)^[65].

Rispetto all’accesso “difensivo” il discorso ha assunto, invece, una piega del tutto diversa.

Alcuni anni fa, infatti, il T.A.R. Lazio ha posto le basi per il riconoscimento del diritto di accesso all’algoritmo e la trasmissione del codice sorgente^[66]. Esso si è occupato in prima battuta di ricondurre il software alla nozione di documento amministrativo: in particolare, secondo il T.A.R., il programma sarebbe un atto amministrativo informatico, in un’accezione ampia che ricomprende anche gli atti di provenienza privata, ma funzionali all’interesse pubblico, nonché gli atti endoprocedimentali e quelli interni^[67]. Per il giudice amministrativo, in effetti, il programma di elaborazione informatica costituisce una «rappresentazione di attività di pubblico interesse»^[68].

Con riferimento, invece, al rapporto tra accesso al codice sorgente e tutela della proprietà intellettuale e del diritto d’autore, i giudici romani assicurano che il mero accesso non pregiudica tali diritti, perché non lede il diritto all’uso economico esclusivo dell’opera, che costituisce il nucleo sotteso ai medesimi. Non la semplice riproduzione, quindi, ma «solo la riproduzione cui consegua lo sfruttamento economico dell’opera stessa da parte di un soggetto diverso dall’autore» sarebbe lesiva della proprietà intellettuale del programma^[69].

Conclude, quindi, il T.A.R. che il codice sorgente ben potrà essere oggetto di una richiesta di accesso difensivo, purché delle informazioni ottenute venga fatto «un uso appropriato, ossia esclusivamente un uso funzionale all’interesse fatto valere con l’istanza di accesso».

Più di recente, il Consiglio di Stato si è trovato dinnanzi l’apertura di un nuovo scenario, improntato sulla configurabilità del ruolo di controinteressato in capo all’ideatore dell’algoritmo utilizzato nella gestione di procedimenti amministrativi (normalmente, una software house), e per la prima volta ha individuato «la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione»^[70].

Nonostante il meritevole intento di garantire l’accesso al codice sorgente, la decisione del T.A.R. non è esente da critiche, soprattutto per alcuni passaggi poco chiari, in particolare rispetto all’accertamento della lesione e alla riconducibilità della stessa ad errori del software o di digitazione. In effetti, come rilevato da un certo filone dottrinale^[71], garantendo al cittadino la possibilità di ottenere l’accesso al codice sorgente a fini meramente esplorativi, cioè in assenza di una vera e propria lesione accertata, si vieterebbe alla pubblica amministrazione di ricorrere a closed source softwares (ovvero quei programmi il cui codice sorgente è “chiuso”, dunque accessibile al solo proprietario), divieto che però non sussiste nell’ordinamento italiano.

Non si vede, oltretutto, come l’accesso al codice sorgente costituisca di per sé un presidio di trasparenza, atteso che, una volta ottenutolo, il privato cittadino avrebbe comunque bisogno dell’aiuto di esperti per ottenere un’interpretazione tecnica, ma in qualche misura sempre soggettiva, del programma^[72].

Perdipiù, il processo di implementazione del software si compone di una serie di interventi, anche esterni, non facilmente scansionabili e distinguibili. Spesso e volentieri, il procedimento amministrativo discende da una concatenazione di diversi softwares, sicché «la semplice pubblicazione del codice sorgente non riesce a garantire la reale comprensione del fenomeno, sia da parte del cittadino sia eventualmente da parte del giudice»^[73].

Si tenga, infine, presente che l’accesso avrebbe, probabilmente, maggiore utilità rispetto non tanto al software quanto ai criteri di progettazione dello stesso, mentre un’analisi più accurata del programma potrebbe avere un significato solo laddove la lesione dell’interesse di colui che chiede l’accesso vada imputata unicamente all’algoritmo (il che presuppone che le direttive dell’amministrazione al programmatore, contenute nel pre-software, siano state chiare, precise e corrette)^[74].

Qualora, poi, si dovesse ritenere che il programma non sia un atto amministrativo informatico, il diritto di accesso, soprattutto nella sua accezione difensiva, non potrebbe trovare applicazione. Ciò potrebbe teoricamente comportare un deficit di trasparenza, ma, in considerazione di quanto chiarito nei precedenti paragrafi, la questione merita riconsiderazione. Il presidio di trasparenza, infatti, non sarebbe da individuare tanto nell’ostensione del codice sorgente, quanto nella sua intellegibilità mediante una motivazione rinforzata^[75].

A sostegno di quanto finora esposto, si sottolinea che, da ultimo all’interno della Proposta di Regolamento sull’approccio europeo all’intelligenza artificiale, approvata dal Parlamento il 14 giugno 2023, è stata recepita un’accezione di trasparenza come smart disclosure (art. 13), quindi di comprensibilità della logica dietro i meccanismi di funzionamento dell’algoritmo, senza alcun riferimento all’accessibilità del codice sorgente[76].

6. La soluzione del T.A.R.: da un eccesso di oscurità a un eccesso di luce. Conclusioni 

Tornando alla vicenda oggetto di contenzioso, il T.A.R. Lazio ha – condivisibilmente – rigettato il ricorso, ritenendo che il Gestore dei Servizi Energetici avesse chiaramente riportato il meccanismo informatico di decisione impiegato (c.d. conoscibilità), spiegandone il funzionamento in termini comprensibili anche per l’utente non dotato di competenze tecniche (c.d. comprensibilità)[77].

Nello specifico, secondo il giudice amministrativo, G.S.E. S.p.a. avrebbe ottemperato ai suoi obblighi, nel rispetto dei suddetti principi, in quanto, nella nota relativa all’avvio di un procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO, aveva ben chiarito le ragioni della rimodulazione della cifra; non solo, nel provvedimento conclusivo aveva fornito la formula del nuovo algoritmo con relativa legenda.

Insomma, il T.A.R. pone un monito che è esattamente contrario a quello che normalmente la giurisprudenza è stata chiamata a esplicitare con l’applicazione delle ICTs di automazione in ambito amministrativo: attenzione all’“intensità della luce” (ossia, della trasparenza).

È certamente vero che l’inserimento di una formula algoritmica si accompagna a una maggiore accortezza da parte dei pubblici funzionari nel garantire di penetrare al suo interno, nel rendere di “cristallo” il “lampadario di ossidiana”. Ma quest’esigenza di trasparenza non deve compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa.

La sentenza annotata ha ad oggetto l’applicazione di un algoritmo a un’attività di rideterminazione di una tariffa. Siamo dinanzi a un algoritmo deterministico, totalmente impostato dall’uomo e sotto il suo dominio[78]. Lo denota il fatto che, per la configurazione dello stesso, è stato necessario un intervento umano, un nuovo procedimento. Conseguentemente, alla luce delle precedenti considerazioni sugli strumenti della trasparenza amministrativa, la motivazione numerica risulta di per sé sufficiente per soddisfare il diritto alla conoscibilità e alla comprensibilità del funzionamento dell’algoritmo. Dovendo, in questi casi, ricorrere a una semplice decodifica della trasformazione linguistica, si può dire che, per gli algoritmi deterministici, la trasparenza si traduca semplicemente in una legibility[79], ossia «nell’obbligo di garantire al destinatario la capacità di comprendere autonomamente, senza il ricorso ad esperti esterni dotati di competenza informatica, il funzionamento, l’impatto, i dati utilizzati allo scopo, i criteri di elaborazione dei dati, in sintesi la “ratio” del processo decisionale»[80].

Garantire anche il diritto di accesso rappresenterebbe implicitamente, sulla base della decisione del T.A.R. Lazio, un eccesso di trasparenza, un eccesso di luce, un immotivato aggravamento del procedimento, vietato dall’art. 1, co. 2, della legge sul procedimento.

In presenza di un’adeguata motivazione del provvedimento conclusivo (prerogativa che deve certamente rimanere in mano al funzionario essere umano), il diritto di accesso, anche a scopo difensivo, produrrebbe un effetto meramente dilatorio dell’intera procedura, contrastando con i principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, corollari del buon andamento, e, in virtù delle recenti trasformazioni del diritto amministrativo, con il principio del risultato[81]. Non vi è dubbio che il modello di amministrazione che attualmente il nostro ordinamento persegue è fondato sul risultato, da leggere non in una chiave meramente “efficientista”, ma sempre preservandone la qualità. È per questa ragione che il principio viene a sua volta retto, in ambito procedimentale, da tutti gli altri principi di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990, in primis la trasparenza.

Essa, fondamentalmente, non ha il compito di aggravare il raggiungimento del fine, del risultato, quanto di preservare la sua qualità, rendendo edotti i cittadini dell’azione amministrativa anche laddove essa venga connotata da meccanismi di automazione: il rischio è, altrimenti, non solo che il lampadario di cristallo si rompa, ma che tutta la casa di vetro crolli per lo shock termico susseguente a una luce troppo intensa.

DANIELE DIACO

[1] Si veda, per una chiara illustrazione del tema, R. LEVI, Algoritmi, in www.treccani.it, 2005.

[2] B. ROMANO, Algoritmi al potere. Calcolo giudizio pensiero, Giappichelli, Torino, 2018, p. 11: gli algoritmi presentano «una pervasività senza confini»; F. VARANINI, Le cinque leggi bronzee dell’era digitale. E perché conviene trasgredirle, Guerini e Associati, Milano, 2022, mette in guardia dal rischio di arrendersi a un codice estraneo: «[c]onosciamo la nostra abitazione, il nostro ambiente di lavoro. Lì possiamo sentirci protetti e ‘a casa propria’. Ci si vuol far credere che è così anche in ambienti virtuali» (p. 56); e ancora: «[i] cittadini sono costretti a subire un insistente allenamento alla dipendenza – che si riverbera nella sfera politica, e che finisce per minare la fiducia in noi stessi, e per spingerci sottilmente verso la rinuncia agli spazi di libertà personale, ai diritti civili» (p. 59).

[3] Per approfondire, J. VAES, D. RUZZANTE, Le tecnologie persuasive: il nudge è lontano dal morire, in Giorn. it. psicol, n. 2/2020, passim; E. CAMPO, A. MARTELLA, L. CICCARESE, Gli algoritmi come costruzione sociale. Neutralità, potere e opacità, in The Lab’s Quarterly, n. 4/2018, pp. 14 ss.

[4] Sul tema, la letteratura è ogni giorno più vasta: per tutti, G. AVANZINI, Decisioni amministrative e algoritmi informatici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019.

[5] Ex multis, L. TORCHIA, La giustizia amministrativa digitale, in M. RAMAJOLI (a cura di), Una giustizia amministrativa digitale?, Il Mulino, Bologna, 2023, pp. 39 ss.

[6] Il tema è ampiamente affrontato in T. GRECO, La legge della fiducia. Alle radici del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2021, passim, il quale individua un nesso imprescindibile tra il diritto e la concezione dell’uomo, individuando l’importante ruolo che la fiducia nel prossimo gioca all’interno del diritto.

[7] L’algoritmo può, in virtù dei suoi rischi intrinseci, provocare una reazione contrapposta a quella che ordinariamente si verifica nella società: acquisire maggiore fiducia nell’essere umano.

[8] Sul tema, amplius, S. MARGIOTTA, Certezza del diritto e diritto positivo, in Nomos, n. 1/2021, pp. 7-8: se è vero che il diritto nasce per dare certezze, «[c]iò evidentemente non significa che per svolgere la sua funzione primaria sopra descritta l’ordinamento giuridico debba essere “statico”, nonostante che un certo grado di staticità (o meglio “stabilità”) possa essere considerata condizione di “certezza”.

Da un lato la vita propone spesso situazioni nuove, imprevedibili e sempre mutevoli, almeno nelle circostanze e nelle condizioni che di volta in volta le caratterizzano, così che anche la migliore tecnica normativa e il legislatore più tempestivo ad adeguare le norme alle novità del tempo non escludono la necessità dell’attività d’interpretazione, i cui esiti difficilmente possono essere sempre prevedibili. Inoltre la produzione normativa, anche quando fa uso della migliore tecnica, dovrà scegliere tra gli estremi di una normazione per principi, norme e clausole generali (la determinazione dei cui effetti, rimandando evidentemente alla capacità e sensibilità del soggetto, giudice o altro operatore del diritto, chiamato a farne applicazione nel caso concreto, darà esiti spesso incerti, specie in assenza di meccanismi del genere dello stare decisis) e una normazione dettagliata che pretenda di prendere in considerazione le varie fattispecie che il legislatore ritiene possano verificarsi e che per ciascuna fissi una definizione e detti una disciplina».

[9] Si legge nella sentenza che, «[n]ella nota, in particolare, il GSE evidenziava come la TFO fosse stata rimodulata per effetto della normativa cd. Spalma-incentivi a decorrere dal 1° gennaio 2015 e che l’algoritmo conseguentemente sviluppato dal Gestore e definito prendendo a riferimento le normali condizioni di mercato avrebbe tuttavia determinato, a seguito dell’anomalo ed imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia registrato negli anni 2021 e 2022, l’attribuzione – per la maggior parte degli operatori che percepiscono la TFO – di importi superiori della tariffa onnicomprensiva spettante; da qui, la necessità di procedere all’adeguamento del menzionato algoritmo alle mutate condizioni di mercato dell’energia elettrica ed al recupero, in ipotesi, degli importi eventualmente non dovuti a valle di siffatto adeguamento».

[10] Atti del Parlamento italiano, Camera dei deputati, sessione 1904-1908, 17 giugno 1908, p. 22962.

[11] Cfr, J. CHEVALLIER, Le Mithe de la Transparence Administrative, in Information et transparence administrative, PUF, Parigi, 1988, passim. Sul tema, diffusamente, anche E. CARLONI, Il paradigma trasparenza, Il Mulino, Bologna, 2022.

[12] Per una ricostruzione del concetto di trasparenza e dei suoi strumenti nell’era digitale, cfr. S. ROSSA, Trasparenza e accesso all’epoca dell’amministrazione digitale, in R. CAVALLO PERIN, D.U. GALETTA (a cura di), Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 247 ss.

[13] Basti solo pensare all’attività dell’Autorità Nazionale dell’Anticorruzione (A.N.AC.) in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione.

[14] Per una chiarissima diversificazione di queste due grandi branche di algoritmi, v. M. CORRADINO, Intelligenza artificiale e pubblica amministrazione: sfide concrete e prospettive future (Intervento al Corso di formazione per i magistrati organizzato dall’Ufficio studi, massimario e formazione della Giustizia amministrativa), in www.giustizia-amministrativa.it, 10 settembre 2021.

[15] E. CARLONI, Le intelligenze artificiali nella pubblica amministrazione e la sfida della trasparenza, in A. LALLI (a cura di), L’amministrazione pubblica nell’era digitale, Giappichelli, Torino, 2022, p. 54: «[i]l percorso della trasparenza algoritmica non è […] quello di un principio che va riconosciuto ed affermato, cosicché possa pienamente illuminare ambiti diversi; ma piuttosto quello di un principio che va calato nel contesto, adattato alle diverse sfide», sicché «quello che si propone è un quadro sfaccettato, un prisma che proprio attraverso questa pluralità di “facce” può, se non esporre alla luce del sole, almeno togliere dall’area in cui l’ombra è più spessa i percorsi decisionali e le scelte dell’amministrazione algoritmica».

[16] In questi termini, amplius, G. LO SAPIO, La trasparenza sul banco di prova dei modelli algoritmici, in Federalismi.it, n. 11/2021, pp. 243-244: «partendo dal presupposto che i sistemi di intelligenza artificiale si pongono in rapporto di specie a genere rispetto ai sistemi algoritmici può dirsi che: a) tutti gli algoritmi sono certamente caratterizzati dalla “opacità linguistica”, dovuta alla circostanza che le istruzioni sono comunicate dal programmatore alla macchina in un linguaggio informatico, e non nel linguaggio naturale con cui sono espresse anche le regole giuridiche; b) molti di essi presentano un ulteriore livello di opacità, che può definirsi “giuridica”, poiché l’innovazione tecnologica fondata su algoritmi, specie se acquistata dall’amministrazione sul mercato, può essere oggetto di diritti di proprietà intellettuale o industriale riconosciuti in capo ai suoi “ideatori”, connessi alle dinamiche di sfruttamento commerciale sulla segretezza dei codici sorgenti (con la conseguente necessaria esigenza di bilanciamento tra l’interesse conoscitivo e la tutela di tali diritti); c) per una specifica categoria di algoritmi, rientranti in una specifica sotto area dell’intelligenza artificiale e, in particolare, per quelli di cd. “apprendimento automatico” e di cd. “apprendimento profondo” (machine learning e deep learning), viene in rilievo una forma di opacità “strutturale” che deriva dallo stesso meccanismo di funzionamento del sistema, rimanendo oscuro ed impenetrabile anche per gli stessi programmatori comprendere come la macchina, partendo dai dati forniti, sia giunta ad un determinato risultato (è il fenomeno noto come “black box”)»; cfr. anche A. MASCOLO, Gli algoritmi amministrativi: la sfida della comprensibilità, in Giorn. dir. amm., n. 3/2020, pp. 371-372.

[17] Si veda T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III-bis, 22 marzo 2017, n. 3769, che finanche riconosce la natura attizia del software per garantire l’accesso al c.d. codice sorgente.

[18] Cons. St., Sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270, e 13 dicembre 2019, n. 8472.

[19] Per un approfondimento critico, si consenta il rinvio a D. DIACO, Fidarsi è bene, non fidarsi è…? L’Intelligenza Artificiale entra nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Federalismi.it, n. 17/2023, pp. 133 ss.

[20] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.

[21] S. SASSI, Gli algoritmi nelle decisioni pubbliche tra trasparenza e responsabilità, in Anal. giur. econ., n. 1/2019, p. 119.

[22] E. CARLONI, I principi della legalità algoritmica. Le decisioni automatizzate di fronte al giudice amministrativo, in Dir. amm., n. 2/2020, p. 289.

[23] Per una critica, si consenta di rinviare a D. DIACO, Brevi riflessioni sulla natura giuridica del software (a partire da T.A.R. Lazio, Sez. III-bis, n. 8384/2023), in www.giustiziainsieme.it, 2023 (in corso di pubblicazione).

[24] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.; sul punto, E. CARLONI, op. ult. cit., p. 289; G. ORSONI, E. D’ORLANDO, Nuove prospettive dell’amministrazione digitale: Open Data e algoritmi, in Ist. fed., n. 3/2019, pp. 593 ss.

[25] G. LO SAPIO, op. cit., p. 247.

[26] Così C. ACCOTO, Il mondo dato. Cinque brevi lezioni di filosofia digitale, EGEA, Milano, 2017, p. 21.

[27] Il tutto in un’ottica di accountability: sul punto, G. FASANO, L’intelligenza artificiale nella cura dell’interesse generale, in Giorn. dir. amm., n. 6/2020, pp. 721 ss.

[28] E. CARLONI, op. ult. cit., p. 290; in termini, anche A. MASCOLO, op. cit., p. 372, secondo cui, «[p]erché possa parlarsi di trasparenza, quindi, occorre che dai meri dati informativi si passi alla comprensione dei fenomeni stessi, con la necessaria mediazione consistente in una costruzione di senso»; cfr., altresì, B. PONTI, La mediazione informativa nel regime giuridico della trasparenza: spunti ricostruttivi, in Dir. inf., n. 2/2019, pp. 383 ss.

[29] E. CARLONI, ibidem.

[30] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.

[31] Cons. St., Sez. VI, n. 2270/2019, cit.

[32] Cons. St., Sez. VI, n. 2270/2019, cit.

[33] G. PESCE, Funzione amministrativa, intelligenza artificiale e blockchain, Editoriale Scientifica, Napoli, 2021, p. 146, che al riguardo segnala la proposta di Regolamento europeo sull’IA, il quale stabilisce che, per far fronte all’opacità dei sistemi di IA, è opportuno sì imporre un certo grado di trasparenza ai softwares intelligenti, ma solo a quelli “ad alto rischio”.

[34] Non è certo un caso che il giudice faccia riferimento alla disciplina del GDPR, trattandosi di una normativa estremamente d’avanguardia con riferimento ai trattamenti interamente automatizzati.

[35] Sul diritto di spiegabilità nel GDPR, amplius, G. MALGIERI, G. COMANDÉ, Why a Right to legibility of Automated Decision-Making Exists in the General Data Protection Regulation, in International Data Privacy Law, n. 4/2017, i quali suggeriscono di partire dalla versione in lingua inglese del termine «significativo», meaningful, per accorpare tanto la nozione di comprensibilità quanto quella di rilevanza. Sul fronte opposto, cfr. S. WATCHER, B. MITTELSTADT, L. FLORIDI, Why a Right to Explanation of Automated Decision-Making Does Not Exist in the General Data Protection Regulation, ivi, n. 2/2017, secondo cui il GDPR avrebbe individuato un diritto alla spiegazione limitato alla sola conoscenza della logica funzionale generalizzata del sistema automatizzato.

In effetti, il diritto alla spiegazione che si trae dagli articoli del GDPR sembra superare il rispettivo portato, che, al più, dovrebbe essere letto in combinazione con il Considerando n. 71 del Regolamento: stando, infatti, a un’interpretazione letterale, «non vi è una perfetta sovrapposizione tra le “misure appropriate” che il titolare del trattamento deve assumere per tutelare i diritti e le libertà e gli interessi legittimi dell’interessato ai sensi dell’art. 22, par. 3, e le “garanzie adeguate” indicate nel 71° Considerando, secondo cui tali misure “dovrebbero comprendere la specifica informazione all’interessato e il diritto di ottenere l’intervento umano, di esprimere la propria opinione, di ottenere una spiegazione della decisione conseguita dopo tale valutazione e di contestare la decisione”»: così, G. LO SAPIO, op. cit., p. 247; v., anche, S. FOÀ, , Intelligenza artificiale e cultura della trasparenza amministrativa (Relazione al Convegno “Intelligenza artificiale e diritto amministrativo” – Torino, 9 maggio 2023), in media.unito.it.

Sulla spiegabilità, si veda, altresì, COMMISSIONE EUROPEA, Orientamenti etici per un’IA affidabile, in op.europa.eu: in particolare, i quattro imperativi etici del rispetto dell’autonomia umana, della prevenzione dei danni, dell’equità e, infine, proprio dell’esplicabilità (parr. 47-48).

[36] Si tenga presente che, secondo la dottrina, se è vero che «l’amministrazione è tenuta a (comprendere essa stessa e quindi) porre il cittadino nelle condizioni di avere ragionevolmente chiaro il senso della decisione che lo interessa e quindi la logica sottesa all’algoritmo», questo non esclude il diritto di accedere all’algoritmo, ma semplicemente contiene il rischio che, «pur disponendo delle informazioni relative alle azioni svolte dal sistema di AI, l’analisi ex post possa non essere sufficiente a ricostruire il rapporto tra gli input e gli output ottenuti in termini comprensibili per gli individui»: E. CARLONI, Le intelligenze artificiali, cit., p. 59.

[37] G. AVANZINI, op. cit., pp. 138-139.

[38] Per approfondire, G.P. MANZELLA, Brevi cenni sulla “Regulatory Negotiation”, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, pp. 273 ss.

[39] Sulla stessa linea d’onda, cfr. L. TORCHIA, Lo Stato digitale, Il Mulino, Bologna, 2023, pp. 128-129, che, al riguardo, richiama una differenza, tipica degli studi americani, tra fishbowl transparency e reasoned transparency: la trasparenza ex ante, in presenza di un algoritmo, non può che essere del secondo tipo, perché di per sé l’accesso al codice sorgente non è comunque sufficiente, spesso, a far comprendere al destinatario come lo stesso funziona. Su tale distinzione, C. COGLIANESE, D. LEHR, Transparency and Algorithmic Governance, in Administrative Law Review, n. 1/2019, pp. 1 ss.

[40] Ci si riferisce all’art. 12, comma 1, lett. d), n. 2), del d.l n. 76/2020, conv. dalla l. n.  120/2020.

[41] Diversamente da quanto sostenuto, ad es., da G. AVANZINI, op. cit., p. 138.

[42] Sul punto si veda F. SAITTA, La partecipazione al procedimento amministrativo, in AA.VV., Istituzioni di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 173. In giurisprudenza, Cons. St., Sez. IV, 24 maggio 2011, n. 3120; T.A.R. Abruzzo-L’Aquila, Sez. I, 3 aprile 2006, n. 205.

[43] In questi termini, Cass. civ., Sez. V, 11 giugno 2010, n. 14104; nello stesso senso, con riferimento ai procedimenti espropriativi, Cons. St., Ad. plen., 15 settembre 1999, n. 14; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 14 settembre 2010, n. 3464.

[44] Sui problemi che derivano dall’art. 13, comma 1, della l. n. 241/1990, per il caso di estensione della partecipazione non prevista da singole norme di legge v., tuttavia, A. ZITO, G. TINELLI, L’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, II ed., Giuffrè, Milano, 2017, pp. 691 ss.

[45] S. CIVITARESE MATTEUCCI, La comunicazione di avvio del procedimento dopo la l. n. 15/2005. Potenziata nel procedimento, dequotata nel processo, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 15 luglio 2005, p. 6, mette, però, in chiaro che «non tutte le informazioni obbligatorie da fornire agli interessati ai sensi dell’art. 8 della L. 241 sono assorbite dal fatto che l’interessato abbia presentato ad un’amministrazione x un’istanza y (amministrazione competente e oggetto del procedimento sono i contenuti informativi di cui rispettivamente alle lettere a) e b) dell’art. 8.2). Ne rimangono fuori le informazioni concernenti l’ufficio e la persona responsabile del procedimento (lett. c) e l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti (lett. d)». Da qui la conclusione che il tipo di iniziativa non incide sulla questione della sussistenza dell’obbligo; in tal senso, anche D.U. GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21 octies della legge n. 241/90, in GiustAmm.it, n. 2/2005, § 4, nonché D. DE CAROLIS, La “forma” e la “sostanza” della comunicazione dell’avvio del procedimento, in S. CIVITARESE MATTEUCCI, G. GARDINI (a cura di), Dal procedimento amministrativo all’azione amministrativa, Bononia University Press, Bologna, 2004, p. 107.

[46] Cfr. L. TORCHIA, op. ult. cit., p. 127, con riferimento alle esenzioni individuate dalla giurisprudenza circa l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, sostiene che «[i]l ricorso a strumenti algoritmici potrebbe consentire di riveder[l]e, e probabilmente eliminar[l]e», anche in considerazione del fatto che esse «costituiscono comunque un vulnus sia al principio di pubblicità, sia al principio di partecipazione».

[47] Art. 3, comma 1: «[o]gni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2».

Per un’esaustiva disamina dell’obbligo, v. M.S. BONOMI, La motivazione dell’atto amministrativo: dalla disciplina generale alle regole speciali, Roma Tre Press, Roma, 2020.

[48] Così A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffré, Milano, 1987, pp. 52 ss.

[49] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III-bis, 10 settembre 2018, n. 9224.

[50] A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Jovene, Napoli, 1993, p. 100.

[51] Si vedano, al riguardo, L. VIOLA, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, in Federalismi.it, n. 21/2018, p. 16; D. MARONGIU, L’attività amministrativa automatizzata. Profili giuridici, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2005, pp. 125 ss.; A. CASSATELLA, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Cedam, Padova, 2013, pp. 346-347.

[52] Sembrerebbe qui richiamarsi quella giurisprudenza che riconosce un obbligo di motivazione puntuale ed estesa dei soli provvedimenti amministrativi discrezionali, nei quali bisogna dar conto della ponderazione di interessi effettuata: cfr. Cons. St., Sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1971. Diversamente, nei provvedimenti vincolati, sarebbe sufficiente individuare con chiarezza le ragioni assunte a fondamento della decisione, anche solo richiamando le disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione: Cons. St., Sez. IV, 16 giugno 2008, n. 2977.

[53] La dottrina sembra qui richiamare tutta una serie di argomentazioni che in passato hanno riguardato la motivazione numerica, rispetto alla quale la stessa giurisprudenza, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica e concorsuali, pare favorevole laddove siano stati prestabiliti in maniera chiara i criteri di attribuzione del punteggio finale: cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 14 aprile 2022, n. 2819.

[54] Cons. St., Sez. VI, nn. 2270/2019 e 8472/2019, citt.

[55] Sul punto, A. MASCOLO, op. cit., p. 370.

[56] A sostegno di tale tesi, v. G. AVANZINI, op. cit., p. 150; M.C. CAVALLARO, G. SMORTO, Decisione pubblica e responsabilità dell’amministrazione nella società dell’algoritmo, in Federalismi.it, n. 16/2019, pp. 17 ss.

[57] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit., parla di algoritmo non più come atto amministrativo ad elaborazione elettronica, bensì come modulo organizzativo.

[58] Sulla motivazione numerica, F. MANGANARO, Cenni sulla motivazione del provvedimento amministrativo, in particolare sulla c.d. motivazione numerica, in Scritti in onore di Franco Gaetano Scoca, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, I, pp. 3319 ss.

[59] Se ne parla all’interno del già esaminato art. 2, co. 1, della l. n. 241/1990. Sulla c.d. motivazione in forma semplificata, cfr. M. RAMAJOLI, Il declino della decisione motivata, in Dir. proc. amm., n. 3/2017, pp. 901 ss., la quale sottolinea che l’istituto in questione, che trae ispirazione dall’analogo istituto processuale della sentenza in forma semplificata di cui all’art. 60 c.p.a., risponde all’esigenza di fornire al privato una motivazione espressa anche nel caso in cui le ragioni del rifiuto della domanda di parte siano manifeste.

[60] In termini analoghi, cfr. G. AVANZINI, op. cit., p. 150, la quale evidenzia che gli algoritmi più complessi, legati all’utilizzo dei cc.dd. big data, operano spesso attraverso correlazioni che non seguono una logica lineare e predeterminabile, sicché in questi casi può essere difficile identificare le variabili e i dati che partecipano alla decisione finale resa dal software; D.U. GALETTA, J.G. CORVALAN, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it, n. 3/2019, p. 16, i quali ribadiscono la necessità di fornire un’adeguata spiegazione delle decisioni amministrative adottate tramite algoritmi di machine-learning, per quanto riguarda non solo il contenuto dell’atto finale, ma anche il procedimento che ha condotto alla sua adozione; A. SIMONCINI, Profili costituzionali della amministrazione algoritmica, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 4/2019, pp. 1183 ss., il quale sottolinea che, per poter ottenere la motivazione di un atto amministrativo automatizzato, è necessario che l’algoritmo che ne è alla base sia “esplicabile”, ossia descrivibile nella sua strutturazione causale, sebbene questa qualità non sia oggi un carattere che accomuna tutti i sistemi di decisione automatizzata.

[61] In questi termini, L. TORCHIA, op. ult. cit., pp. 131-132.

[62] Si può dire che questi sia il garante della trasparenza in ogni procedimento amministrativo, anche automatizzato.

[63] Per la definizione dei tre diversi tipi di accesso e le differenze tra i medesimi, si rinvia a E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, a cura di F. Fracchia, Giuffrè, Milano, 2021, pp. 400 ss.

[64] Sull’accesso civico generalizzato si vedano: E. CARLONI, Il nuovo diritto di accesso generalizzato e la persistente centralità degli obblighi di pubblicazione, in Dir. amm., n. 4/2016, pp. 579 ss.; D.U. GALETTA, Accesso civico e trasparenza delle pubbliche amministrazioni alla luce delle previste modifiche del D.Lgs. 33/2013, in Federalismi.it, n. 5/2016.

[65] G. AVANZINI, op. cit., p. 142.

[66] Sez. III-bis, n. 3769/2017, cit., relativa al c.d. «algoritmo di mobilità» del personale docente. Presentata una richiesta di accesso al MIUR, quest’ultimo si era limitato a predisporre un memorandum con alcuni riferimenti normativi e una sommaria descrizione dell’algoritmo nei suoi passaggi fondamentali, negando de facto l’accesso al codice sorgente.

[67] Per un’attenta ricostruzione del punto si veda L. TORCHIA, op. ult. cit., pp. 148-150.

[68] Così come previsto dall’art. 22, lett. d), della l. n. 241/1990. Diversi sono i riferimenti normativi a sostegno di tale interpretazione. Una prima disposizione rilevante in materia è l’art. 52 del d.P.R. n. 445/2000, secondo cui il «sistema di gestione informatica dei documenti […] deve consentire, in condizioni di sicurezza, l’accesso alle informazioni del sistema da parte dei soggetti interessati, nel rispetto delle disposizioni in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali». Tale previsione prevede l’applicazione del diritto di accesso a tutta l’attività informatizzata della pubblica amministrazione, con un chiaro fine garantistico. Un’altra disposizione è l’art. 59 del medesimo decreto, che in favore della tutela del diritto di accesso prevede la possibilità di utilizzare «tutte le informazioni del sistema di gestione informatica dei documenti anche mediante l’impiego di procedure applicative operanti al di fuori del sistema e strumenti che consentono l’acquisizione diretta delle informazioni da parte dell’interessato». Viene così configurato un accesso esterno al sistema, ai fini dell’esercizio di tale fondamentale diritto.

[69] Sul punto, G. AVANZINI, op. cit., p. 144.

[70] Cons. St., Sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 30. La controversia riguardava il mancato superamento della prova scritta di un concorso pubblico. I candidati, ritenendo che l’esito negativo fosse dipeso dal malfunzionamento del software di gestione della prova, avevano presentato richiesta di accesso all’algoritmo e ai codici sorgente del software, ritenendo che essi fossero qualificabili in termini di documento amministrativo, come tali accessibili ai sensi sia dell’art. 22 della l. n. 241/1990 che dell’art. 5-bis del d.lgs n. 33/2013 e s.m.i. A seguito del rifiuto di accesso, avevano presentato ricorso al T.A.R. Lazio, da cui avevano ricevuto risposta positiva. L’Amministrazione si era rivolta così al Consiglio di Stato, deducendo l’omessa notificazione del ricorso di primo grado al titolare del codice sorgente. I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che la software house dovesse essere considerata controinteressata in quanto l’accesso al codice sorgente determinava un grave pregiudizio sia alle esigenze di riservatezza della procedura concorsuale sia al diritto di riservatezza riconoscibile al titolare dell’algoritmo stesso, rendendo note tutte le parti di ideazione e strutturazione del software ed esponendole a pericolo di contraffazione. Alla base di tale decisione, dunque, stanno due esigenze contrapposte: da un lato, regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi; dall’altro, tutelare quei soggetti direttamente incisi dall’azione amministrativa, titolari di situazioni giuridiche soggettive attive, come il diritto alla riservatezza, correlate allo specifico documento oggetto di accesso.

[71] E. PROSPERETTI, Accesso al software e al relativo algoritmo nei procedimenti amministrativi e giudiziali. Un’analisi a partire da due pronunce del TAR Lazio, in Dir. inform., nn. 4-5/2019, p. 983.

[72] G. AVANZINI, op.  cit., p. 145.

[73] G. AVANZINI, op.  cit., p. 146.

[74] Sul punto, ancora E. PROSPERETTI, op. cit., p. 983.

[75] V. supra, par. 5.2.

[76] La Proposta è consultabile su https://eur-lex.europa.eu.

[77] La decisione s’inserisce lungo la scia di una consolidata giurisprudenza circa la parametrazione della conoscibilità e della comprensibilità: cfr., da ultimo, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 14 novembre 2022, n. 7003, che mette in chiaro alcuni dei principali orientamenti consolidatisi nel tempo nella giurisprudenza amministrativa: «[i]l ricorso all’algoritmo, in funzione integrativa e servente della decisione umana, ovvero anche in funzione parzialmente decisionale nei procedimenti a basso tasso di discrezionalità, non può mai comportare un abbassamento del livello delle tutele garantite dalla legge sul procedimento amministrativo, ed in particolare di quelle sulla individuazione del responsabile del procedimento, sull’obbligo di motivazione, sulle garanzie partecipative, e sulla cd. non esclusività della decisione algoritmica»; si riconosce, tra le garanzie da rispettare, la primazia della trasparenza, che immediatamente si ricollega all’obbligo di motivazione degli atti amministrativi ex art. 3 della l. n. 241/1990 (e, si badi, non al diritto di accesso).

[78] Discorso decisamente più complesso, che qui non si affronterà, concerne gli algoritmi di IA. Probabilmente, per questi ultimi, la prospettiva va rovesciata, collocando «la regola della necessaria comprensibilità già alla fase anticipata della progettazione dei sistemi algoritmici», secondo il modello della c.d. privacy by design, di cui all’art. 25 GDPR: in questi termini, A. SANTOSUOSSO, Intelligenza artificiale e diritto. Perché le tecnologie di IA sono una grande opportunità per il diritto, Mondadori, Milano, 2020, p. 189; G. LO SAPIO, op. cit., pp. 248 ss., secondo cui, oltretutto, laddove non sia possibile l’esplicabilità nei suddetti termini, in virtù dell’intrinseca black box degli algoritmi “intelligenti”, «[l]a natura assoluta del principio di trasparenza, tale da prevalere anche su quelli di efficienza, economicità, semplificazione che governano il procedimento amministrativo ex art. 1 legge 241/90, costituisce, ad oggi, un vero e proprio filtro di ammissibilità del singolo modello».

[79] Cfr. E. PELLECCHIA, Profilazione e decisioni automatizzate al tempo della black box society: qualità dei dati e leggibilità dell’algoritmo nella cornice della responsible research and innovation, in Nuove leggi civ. comm., n. 5/2018, p. 1209.

[80] Così G. LO SAPIO, op. cit., p. 247, che, al riguardo, declina la trasparenza nel solo obbligo di motivazione (e non anche nel diritto di accesso).

[81] Da ultimo, il PNRR pone nel risultato amministrativo un punto cruciale; infatti, esso «è stato redatto proprio secondo la logica dell’enunciazione di azioni amministrative ed obiettivi spesso puntuali»: così, F. CINTIOLI, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il giudice, in LaMagistratura, n. 2/2022, p. 88. Significativo è, oltretutto, il richiamo all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici, su cui v. D. DIACO, Fidarsi è bene, cit., pp. 125-130; A.M. CHIARIELLO, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Dir. econ., 2023, pp. 148 ss; A. CIOFFI, Prima lettura del nuovo Codice dei contratti e dei suoi tre principi fondamentali, in ApertaContrada.it, n. 1/2023, pp. 2 ss.; F. SAITTA, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.giustiziainsieme.it, 8 giugno 2023.

L'articolo L’algoritmo di cristallo: alcune considerazioni in tema di trasparenza algoritmica (nota a T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, n. 10688/2023) proviene da Giustamm.

I contratti derivati delle pubbliche amministrazioni tra merito finanziario e criteri autoregolatori

(di C. Alessio Mauro)

Sommario: 1. premessa – 2. I contratti derivati: tipologie e peculiarità – 3. Strumenti derivati ed enti pubblici territoriali – 4. Brevi cenni storico evolutivi sui derivati degli Enti Territoriali – 5. I recenti arresti delle Sezioni Unite – 6. Considerazioni conclusive

1. Premessa

Le recentissime novità in tema di digital services act[1] e le considerazioni finali del Governatore della Banca d’Italia in merito alla volatilità dei prezzi dei beni – quale effetto conseguenziale dell’avvento del conflitto bellico in Ucraina[2] – offrono il rinnovato spunto per tornare sul versante giuridico-economico dei contratti derivati[3] delle Pubbliche Amministrazioni.

L’ampliamento della sfera di operatività della Pubblica Amministrazione appare registrare un momento di particolare attualità a margine del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza (PNRR), nel ruolo cardine che viene riservato alle Autonomie territoriali.

In via generale, l’ampliamento dell’attività finanziaria degli Enti locali è stato favorito dalle riforme intercorse in materia, basti considerare la riforma Costituzionale del Titolo V del 2001 e la conseguente legislazione attuativa, improntata a ridisegnare il volto della finanza pubblica all’insegna del decentramento e dell’autonomia finanziaria[4].

Entrando in medias res, l’indagine del presente lavoro si muove all’impronta della necessità di riconsiderare l’attuale paradigma di regolazione (e di normazione) dei contratti derivati degli Enti locali alla luce delle nuove sfide che si affacciano sul versante nazionale ed euro-unitario

Perché oggi la dottrina[5] e la giurisprudenza[6] si interrogano sulla loro fondatezza e sull’impatto che questi strumenti hanno nel soddisfare le esigenze della finanza, sono solo alcuni dei quesiti che queste pagine, senza alcuna pretesa di esaustività, intendono delineare. Si intende, con i dovuti temperamenti, delineare meccanismi regolatori che sappiano maggiormente assicurare le esigenze di salvaguardia dei bilanci delle Amministrazioni decentrate, nell’auspicabile utilizzo degli strumenti finanziari per l’assolvimento dei nuovi Pillars unionali. Quanto detto anche alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali delle Sezioni Unite nell’affermata decodificazione di regole di condotta – e, soprattutto, di validità – dell’attività pubblicistica di stampo finanziario.

2. I contratti derivati: tipologie e peculiarità

Com’è noto, il decreto legislativo 28 febbraio 1998, n. 58 recante il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF), contempla una elencazione delle figure in cui si articolano gli strumenti finanziari derivati; ciò, tuttavia, non ha escluso la formazione e lo sviluppo (soprattutto nella pratica internazionale) di molteplici tipologie di contratti, che si sono andati ad aggiungere a quelli previsti dalla legge[7].

A seguito delle modifiche intervenute con il D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129[8], i derivati sono classificati e definiti nell’art. 1, comma 2-ter, del T.U.F. come “strumenti derivati”, ovvero gli strumenti finanziari citati nell’Allegato I, sezione C, punti da 4 a 10, nonché gli strumenti finanziari previsti dal comma 1-bis, lettera c), “derivati su merci”, quindi gli strumenti finanziari che fanno riferimento a merci o attività sottostanti di cui ai punti 5), 6), 7) e 10) dei medesimi Allegato e Sezione. Inoltre, “contratti derivati su prodotti energetici C6”, quali i contratti di opzione, i contratti finanziari a termine standardizzati (future), gli swap e tutti gli altri contratti derivati concernenti carbone o petrolio menzionati invece punto 6), dell’Allegato 1 del testo legislativo che sono negoziati in un sistema organizzato di negoziazione e devono essere regolati con consegna fisica del sottostante.

In termini più generali, per strumenti finanziari derivati si suole designare quella particolare forma di strumento il cui valore dipende – quindi, discende o, meglio, deriva – dall’andamento di una attività qualificata sottostante, conosciuta come underlying asset. Da un lato, le attività sottostanti possono identificarsi in titoli azionari, in tassi di interesse e quelli di cambio, ivi compresi gli indici, dall’altro lato, le attività sottostanti possono essere di natura reale come, ad esempio, il caffè, l’oro, il petrolio, etc. Il contratto derivato costituisce, quindi, un vero e proprio contratto ponte, delineando il veicolo tra il contratto principale che ha ad oggetto determinato bene e l’attività finanziaria che si intende perseguire.

La parola “derivato” dal latino “id est” ha, invero, “ad oggetto la probabile variazione del valore di un’entità economica e non l’acquisto di essa, ha un oggetto propriamente finanziario, con la conseguenza che l’entità economica presa a riferimento (…) svolge un ruolo meramente strumentale rispetto alla creazione del differenziale di valore e può essere una grandezza di natura sia reale che finanziaria[9]”.

Alla luce di tale polisemica natura, gli strumenti finanziari derivati[10] rappresentano una delle tipologie contrattuali più diffuse e più controverse nel mercato di capitali, finendo per l’acquisire un ruolo primario nell’ambito del sistema economico su larga scala considerato. Nel delineato contesto, il concetto di “derivato” rappresenta un fenomeno giuridico (titolo) che non è caratterizzato di un proprio valore, come si è visto, discendente da altri prodotti (che possono essere finanziari o reali e per tal ragione definiti sottostanti). Ogni derivato presenta, conseguentemente, una sorta di “scommessa” sulla performance futura di uno specifico indice di prezzo (ad es., quotazioni dei titoli, tassi d’interesse, prezzi delle materie prime, delle merci e degli altri beni).

La grande diffusione di questi strumenti, la cui nascita potrebbe farsi risalire finanche all’età greco-romana[11], ha determinato anche un comprensibile sforzo di analisi e approfondimenti sui diversi profili che vengono in rilievo.

Le definizioni dei singoli strumenti finanziari vertono sul concetto di differenziale tra il valore del sottostante parametro di riferimento che si colloca a sua volta tra la fase in cui intercorre la stipula e quella che si delinea alla scadenza del negozio derivato stesso. Da un punto di vista più pratico il derivato è stato, piuttosto, definito come il trasferimento di un rischio da un soggetto ad un altro, sempre collegato all’attività sottostante al contratto e alla sua variazione di prezzo. In questo caso il derivato è quel contratto con il quale si darebbe valore, un prezzo al rischio.

Sulla stessa falsa riga, infatti, anche le Autorità di vigilanza[12] hanno definito i derivati come quei contratti che insistono su elementi di altri schemi negoziali, quali titoli, valute, tassi di interesse, tassi di cambio, indici di borsa, ecc., e il cui valore deriverebbe appunto da quello dei relativi sottostanti.

Passando alla disamina delle singole categorie, va detto i contratti swap[13] al pari degli altri derivati rappresentanto dei negozi che si basano su altri strumenti, tanto che la semplice traduzione dall’inglese ci pone davanti al verbo “scambiare”, ossia la sostituzione di un elemento con un latro fattore. Dunque, gli swap[14] sono contratti atipici, innominati[15], consensuali, a effetti obbligatori, onerosi, di durata o ed esecuzione periodica, a prestazioni corrispettive e commutativi[16], con cui due parti si impegnano a scambiare periodicamente futuri pagamenti, applicando al capitale due differenti parametri correlate a due diverse variabili, secondo modalità e termini convenute direttamente tra le parti, anche in ragione del fatto che tali contratti non sono negoziati su mercati regolamentati e i contraenti sono del tutto liberi di determinare le caratteristiche del prodotto.

Lo swap è giuridicamente assimilabile all’accollo interno e costituisce la forma di derivato più evoluta[17]. La proporzionalità delle prestazioni non costituisce un requisito essenziale del contratto, ma è esclusivamente rimessa alle dinamiche del mercato. È comunque evidente che nell’ipotesi in cui il valore economico della prestazione di una parte sia eccessivamente inferiore rispetto a quello dell’altro contraente verrebbe meno lo scambio dei pagamenti, e, dunque, la causa del contratto[18], ovvero lo scambio (reciproco) di pagamenti, il cui ammontare è determinato sulla base di parametri di riferimento diversi.

Pur con diversi tratti in comune, lo swap si differenzia dal forward rate agreement, in quanto viene prevista una serie di pagamenti postumi in luogo di un unico scambio. Le principali declinazioni di swap sono costituite dall’interest rate swap e dal currency swap: con il primo contratto le due parti, in date prestabilite e per un determinato periodo di tempo commisurato alla durata del contratto, si scambiano valori di segno contrario, che vengono determinati attraverso la previsione di due differenti tassi di interesse al medesimo capitale nozionale (ad esempio, coupon swap e plain vanilla swap, basis swap e cross-currency); con il secondo, invece, pur giungendo al medesimo scambio negoziale del precedente negozio, il dato caratterizzante è fornito dall’utilizzo di una valuta di riferimento differente da quella dello stato di provenienza del soggetto debitore[19].

Con i contratti option una parte concede all’altra il diritto di acquistare (call option) o alienare (put option) un determinato quantitativo di beni a un prezzo predefinito e a una scadenza prefissata oppure di scambiare il differenziale tra detto prezzo e il valore che la medesima attività avrà alla scadenza. Dal punto di vista strettamente finanziario, attraverso tale schema si assiste a una asimmetrica distribuzione del rischio, riducendosi per l’acquirente i margini di rischio correlati alle fluttuazioni dei valori mobiliari a fronte di un profitto illimitato, cui corrisponde, per il sottoscrittore, la certezza di un profitto limitato e il rischio di una perdita illimitata. Del resto, il contratto di opzione è un patto previsto e disciplinato dall’articolo 1331 del Codice civile[20] e per il quale i contraenti convengono che uno di essi, il concedente l’opzione, rimanga vincolato alla propria dichiarazione, mentre l’altro, l’opzionario, può decidere di accettare o meno entro un determinato termine. In sostanza, l’acquirente matura il diritto di comprare o vendere un bene ad un prezzo prestabilito ad una data certa. Quel diritto può essere esercitato o meno.

Infine, il contratto a termine stabilisce l’accordo tra due parti per la compravendita di un determinato sottostante (underlying[21]) ad un prezzo e ad una data prestabilita[22]. Ovviamente, l’acquirente assume il rischio che nel frattempo il sottostante di svaluti mentre colui che vende si assume il rischio che il prezzo del bene possa aumentare. Ancora più nel dettaglio, tra questi contratti bisogna distinguere i futures[23] che sono negoziati su mercati regolamentati, e i forward, che sono contratti over the counter. Nel delineato contesto viene in rilievo anche il “forward rate agreement”, quale ipotesi di contratto attraverso il quale le parti si obbligano a corrispondere l’una all’altra la differenza tra il tasso di interesse di riferimento e il tasso convenzionalmente stabilito ed applicato in una data futura ad una somma definita.

Ulteriormente, si richiama la categoria dei contratti future, che rappresentano derivati simmetrici, non solo in relazione agli obblighi delle controparti, ma anche in relazione a profitti/perdite che derivano dalle rispettive posizioni sugli stessi (future). Tali derivati sono stipulati in un mercato regolamentato e, con essi, una parte si impegna ad acquistare o vendere un determinato quantitativo di beni a una scadenza prefissata e a un prezzo concordato e predefinito. Nella prospettata struttura, quindi, viene in rilievo il cd. differenziale, che risulterà positivo se il prezzo del bene alla scadenza sarà maggiore di quello pattuito in precedenza o negativo nell’ipotesi contraria. Lo schema contrattuale in analisi è considerato la forma più comune di contratto derivato, i cui elementi sono ripetuti nelle ulteriori varianti della stessa categoria o nelle vesti più complesse di derivati[24].

Accanto a tali principali schemi negoziali sono state individuate altre figure contrattuali che utilizzano in parte, anche combinandoli tra loro, parametri e modelli di quelli in precedenza analizzati, da ricomprendersi nelle categorie dei “derivati complessi”, dei “derivati di credito” e dei “derivati di secondo livello”.

Invero, i derivati possono essere negoziati sui mercati regolamentati, ove possiederanno le caratteristiche di standardizzazione definite dall’autorità competente, oppure al di fuori di essi (over the counter, OTC), posizione nella quale i contraenti possono più liberamente definirne le peculiarità. Con tale dicitura, su cui si è acceso un nuovo e recente dibattito[25], viene identificato il complesso dei contratti derivati (in realtà più correttamente, dovrebbe farsi riferimento ai contratti finanziari) conclusi mediante negoziazione diretta fra le controparti al di fuori di un mercato regolamentato o dalle altre piattaforme di negoziazione sottoposte a vigilanza, che “non richiedono la previsione di specifiche norme che regolamentano l’ammissione degli strumenti finanziari allo scambio e i meccanismi dello scambio stesso”, “nel quale elementi caratterizzanti sono la struttura «one to one» ( e non multilaterale) della transazione e del suo regolamento e l’assenza di una disciplina «di mercato» di matrice pubblica che regoli lo scambio”, ma che comunque implicano il rispetto delle norme di comportamento in ragione della natura della controparte[26].

Un’ulteriore sotto categorizzazione dei derivati può essere riferita a derivati con finalità di copertura, speculazione o arbitraggio. Nel primo caso, la parola copertura sta ad indicare l’obiettivo di proteggersi da fluttuazioni di mercato non prevedibili o auspicabili. La copertura consisterebbe nel controbilanciare le perdite con i guadagni del derivato stesso.  Per definirsi tale, infatti, il derivato in oggetto deve esplicitamente essere sottoscritto per la riduzione del rischio, e la relazione tra le posizioni “rischiose” e la copertura stessa deve essere assicurata da una chiara correlazione e da adeguate condizioni di controllo.

I derivati a fini speculativi[27], al contrario dei precedenti, sono volti alla realizzazione di profitti in assenza di posizioni da coprire. I fini speculativi del contratto derivato si ritrovano quando lo scopo principale dell’investitore è orientato all’ottenimento di profitti in ragione dell’andamento delle variabili finanziarie sottostanti. Una tale finalità implica una speculazione ancor più rischiosa a causa dell’effetto leva, che amplifica non solo gli utili ma anche le eventuali perdite[28].

Infine, i derivati che hanno finalità di arbitraggio, tendono a sfruttare le differenze sui prezzi del bene sottostante e sui relativi prezzi nei mercati derivati, abbattendo completamente il rischio. Queste operazioni si realizzano ricorrendo all’acquisto e alla contestuale vendita di una medesima grandezza finanziaria in mercati diversi, speculando così dell’eventuale disallineamento dei prezzi. I disallineamenti che si creano non durano nel tempo proprio a causa degli arbitraggisti, i quali con la loro attività ripristinano le condizioni di equilibrio. A ciò va aggiunto che la crescente volatilità delle variabili finanziarie determina un aumento della domanda di copertura che ha come conseguenza azioni di tipo speculativo e opportunità per gli arbitraggisti di intervenire per correggere le momentanee inefficienze del mercato.

In conseguenza dell’uso diffuso dei derivati, è intervenuto il legislatore rivedendo l’impianto normativo anche nell’ottica della precisazione dei limiti al loro utilizzo, fino a stabilirne il divieto.

3. Strumenti finanziari derivati ed enti pubblici territoriali

Si è registrato nel tempo un andamento crescente in merito all’utilizzo in ambito pubblicistico della finanza derivata[29]. L’art. 35 della Legge 724 del 1994 contempla la possibilità di ricorrere al mercato di capitali mediante l’emissione di prestiti obbligazionari, mentre l’art. 2 del Regolamento n. 420 del 1996 (di attuazione della anzidetta disciplina) ha autorizzato ab initio il ricorso ai contratti derivati a copertura del rischio di cambio in caso di emissioni obbligazionarie in valuta.

Il meccanismo previsto in materia di contratti derivati ha, inoltre, interessato la regolamentazione unionale, che con il regolamento UE n. 648/2012 – European Market Infrastructure Regulation – Regolamento EMIR[30], ha approntato un assetto normativo volto ad assicurare una maggiore stabilità al mercato visto nel suo complesso; si è prevista, infatti, una congerie di vincoli sulla regolamentazione dei derivati “OTC”, over the counter, negoziati singolarmente tra le due controparti, prescrivendo numerose prescrizioni al riguardo.

Accanto alla disciplina EMIR va richiamato Regolamento 14 marzo 2012 n. 236, relativo ai credit default swap[31], con cui sono stati stabiliti nuovi obblighi di trasparenza in merito alle posizioni corte nette su azioni ammesse alle negoziazioni, il divieto di effettuare vendite allo scoperto nel difetto di titoli sulle stesse azioni e titolo di Stato, nonché il divieto di assumere posizioni speculative su credit default swap su emittenti sovrani.

Inoltre, in un’ottica di ampliamento della materia verso una disciplina comunitaria, nel 2018 è entrato in vigore anche il Regolamento n. 600/2014 sui mercati degli strumenti finanziari (cd. MiFIR[32]) e conseguenti provvedimenti attuativi[33]. Di pregevole rilievo, per quanto qui d’interesse, è la disposizione normativa contenuta nell’art. 29, la quale prevede l’obbligo di compensazione per i derivati negoziati in mercati. Ciò significa che il gestore di un mercato regolamentato è tenuto ad assicurare che il complessivo pacchetto delle operazioni su derivati che siano state perfezionate nell’ambito del mercato, vengano compensate da una controparte centrale. Inoltre, gli operatori che si interessino di derivati su commodities (MiFID[34] II; MiFIR) sono tenuti a trasmettere allo stesso mercato giornalmente i dati delle posizioni che detengono, per una compiuta ed effettiva attività di trasmissione alle Autorità delle operazioni su derivati[35].

A distanza di decenni l’apparato normativo in materia di derivati ha impresso una brusca frenata quanto alla sfera delle autonomie locali. Dacché, a fronte della normativa che legittimava le Regioni e gli Enti locali di addivenire alla stipulazione degli strumenti finanziari derivati[36], si è provveduto alla previsione del divieto a carico dei medesimi sogegtti pubblici di perfezionare nuovi contratti di tale natura e specie (si consideri sul punto l’articolo 1, comma 572, legge 27 dicembre 2013, n. 147, legge di stabilità per il 2014).

Detta misura è stata accompagnata dal rimedio della declaratoria della invalidità, sub specie di nullità, che va a colpire i negozi resi in aperta violazione dell’articolo 119, ultimo comma, della Costituzione, quale strumento di protezione rispetto a “norme imperative che perseguono una finalità chiaramente protettiva”[37].

4. Brevi cenni storico evolutivi sui derivati degli enti territoriali

Invero, tutte le norme richiamate in precedenza (e quelle esistenti in materia) possono essere ricomprese in un unico primo periodo normativo, culminato unanimemente con il fallimento delle iniziali intenzioni legislative e con il travalicamento dei limiti normativi introdotti, tanto da rendere necessaria l’introduzione di un più rigido sistema di controllo sulle operazioni. In tale contesto, l’intervento legislativo ruota intorno alle norme introdotte con le Leggi finanziarie del 2007 e del 2008.

Con riferimento alla Legge finanziaria del 2007 è stato previsto l’obbligo di comunicare i contratti al Dipartimento del tesoro del Ministero dell’economia e delle finanze prima che essi vengano sottoscritti. I contratti vengono, infatti, sottoposti a controllo da parte del MEF che ne verifica la conformità alla normativa vigente e, ove ne riscontri delle infrazioni, ha l’onere di comunicare il tutto alla Corte dei conti al fine dell’esercizio delle competenze in materia. È in base al più elevato principio della trasparenza dell’azione amministrativa che agli Enti è fatto carico di trasmettere al MEF il dedalo delle operazioni attuate unitamente ai dati concernenti il credito bancario a breve termine, nonché all’emissione di obbligazioni ivi comprese le attività di cartolarizzazione. Tali prescrizioni sono state confermate nel corso degli anni, con la precisazione che sia dato conto di quanto sopra anche nella nota allegata al bilancio dell’Ente.

Le successive Circolari esplicative del Ministero dell’economia e delle finanze del 31 gennaio 2007 e del 22 giugno 2007[38] hanno chiarito ulteriormente la portata dell’intervento normativo[39], evidenziandone nuovamente gli intenti. La legge finanziaria 2008 si è posta in stretta continuità con la precedente, tanto da introdurre un sistema ancor più stringente, ispirato ai medesimi principi. I contratti di strumenti finanziari derivati conclusi dagli Enti locali avrebbero dovuto garantire la massima trasparenza (comma 381) e, comunque, indicare le informazioni ed essere redatti secondo le indicazioni specificate, a seguito di consultazione con la Consob e la Banca d’Italia, in un successivo decreto dell’allora Ministero dell’economia e delle finanze, cui sarebbe stata demandata anche la verifica della conformità dei contratti all’emanando provvedimento (comma 382). Inoltre, la piena conoscenze dei rischi e delle caratteristiche dei contratti in questione avrebbe dovuto essere attestata dagli Enti locali (comma 383).

Infine, la legge finanziaria 2008 ha nuovamente subordinato l’efficacia dei contratti al rispetto dei nuovi requisiti e, ancora una volta, richiamato l’intervento della Corte dei conti nell’ipotesi di loro mancato rispetto (comma 384). Successivamente,  è venuto in rilievo l’art. 62 della Legge 6 agosto 2008, n. 133 (Legge di conversione del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112)[40], in seguito modificato dalla Legge 22 dicembre 2008, n. 203 (legge finanziaria 2009)[41], che ha abrogato gran parte del regime precedente, e specificatamente, quello dettato dall’art. 41 della Legge 448/2001 (nonché le norme di attuazione) e dalle norme della legge finanziaria 2008, introducendo una nuova disciplina, che può riassumersi in tre direttrici, ovvero la tipicità degli strumenti, l’obbligo di trasparenza e assunzione di responsabilità e il rafforzamento dei controlli[42], sottolineandosi che non sono mancate nel tempo le deroghe alla nuova disciplina[43].

A seguito della legge finanziaria del 2009 sono stati approntati puntuali presidi per mitigare l’indebitamento delle pubbliche amministrazioni. Nel particolare, è stato posto divieto di effettuare operazioni in derivati fino all’adozione del regolamento del MEF, al quale veniva deferita la individuazione delle tipologie ammissibili in materia, regolamento, pur tuttavia, giammai adottato. Si è, del pari, dato vita all’avvio di una precipua attività consultiva ad opera della Commissione Finanze e tesoro del Senato quanto alla portata, utilizzo, nonché alla diffusione di tali strumenti da parte delle pubbliche amministrazioni. Tanto che a conclusione di tale indagine, conclusasi nel mese di marzo del 2010 (Doc. XVII n. 5)[44] è stata rappresentata l’esigenza di razionalizzare la normativa di settore anche al fine di consolidare la regolamentazione all’impronta della trasparenza. Tra l’altro, è stato prospettato il divieto di emettere obbligazioni caratterizzate dal rimborso unico alla scadenza, meglio conosciuto come bullet, onde scongiurare l’eccessiva stabilizzazione del debito nel lungo periodo; altresì, si è posta l’attenzione sugli effetti pregiudizievoli dei contratti derivati con versamento preventivo quanto ai c.d. premi upfront; ferma restando la necessità da parte degli intermediari finanziari di rappresentare formalmente le criticità delle operazioni proposte. La Commissione ha, quindi, valorizzato l’idea di un complessivo rafforzamento dei controlli da parte del MEF.

Per completezza di esposizione appare opportuno menzionare la sentenza n. 70 del 2012 della Corte costituzionale, con cui si è affermato che: “sia pure con riguardo a fattispecie diversa – ha avuto modo di affermare (sentenza n. 52 del 2010) che l’art. 62 dell’evocato decreto-legge ha, tra l’altro, la finalità di garantire che le modalità di accesso ai contratti derivati da parte delle Regioni e degli enti locali siano accompagnate da cautele in grado di prevenire l’accollo da parte degli enti pubblici di oneri impropri e non prevedibili all’atto della stipulazione. Ciò in considerazione della natura di questa tipologia di contratti, aventi caratteristiche fortemente aleatorie, tanto più per le finanze di un’amministrazione pubblica.[45] Tanto a comprova che trattasi: “di una disciplina «che, tutelando il mercato e il risparmio, assicura anche la tutela del patrimonio dei soggetti pubblici» (sentenza n. 52 del 2010). In definitiva, proprio le peculiari caratteristiche di tali strumenti hanno indotto il legislatore statale a prevedere, limitatamente alle contrattazioni in cui siano parte le Regioni e gli enti locali, una specifica normativa non solo per l’accesso al relativo mercato mobiliare, ma anche per la loro gestione e rinegoziazione, che presentano, parimenti, ampi profili di spiccata aleatorietà in grado di pregiudicare il complesso «delle risorse finanziarie pubbliche utilizzabili dagli enti stessi per il raggiungimento di finalità di carattere, appunto, pubblico e, dunque, di generale interesse per la collettività» (sentenza n. 52 del 2010)”[46].

Infine, la normativa in materia ha trovato l’ultima definizione con la Legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Legge di stabilità 2014)[47].

La principale novità introdotta dalla nuova disciplina è sicuramente il divieto, posto dall’art. 1, comma 572, al ricorso degli strumenti finanziari derivati da parte degli Enti locali, modificando la disciplina prevista dal decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, art. 62, convertito dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, sostituito dall’art. 3 della L. 22 dicembre 2008, n. 203 (legge finanziaria 2009). Non si tratta di un regime assoluto, in quanto la medesima norma prevede delle specifiche ipotesi non assoggettate alla nuova disciplina, tese per lo più a definire rapporti contrattuali già pendenti[48].

5. I recenti arresti delle Sezioni Unite

La tematica dei contratti derivati trova un ulteriore momento di riflessione a margine della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 12 maggio 2020, n. 8770[49]. Nel particolare, con detta statuizione la S.C. ha respinto il gravame di un istituto creditizio nei confronti della sentenza della Corte di Appello di Bologna n. 734 del 11 marzo 2014, la quale aveva accertato e dichiarato la nullità e l’inefficacia dei negozi derivati sottoscritti con un Ente.

In brevis, la sentenza è di estrema importanza in quanto sembra confermare la costante dialettica intercorrente tra diritto ed economia, esprimendosi la Corte nei termini che “[…] appare necessario verificare -ai fini della liceità dei contratti- se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti”. La Corte scandisce la differenziazione fra obbligazioni tout court ed obbligazioni nascenti da derivati, delineando come in quest’ultimo caso la sfera di determinazione del rischio operativo e finanziario è strettamente collegata ai parametri di calcolo dei tassi di interesse [50], tanto più nelle ipotesi di derivati c.d. interest rate swap (oggetto del giudizio). Viene, dunque, in rilievo la tematica dei c.d. costi impliciti “riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell’alea, misurato in termini probabilistici”[51].

Nella fattispecie oggetto del giudizio, che ha determinato l’approdo delle Sezioni Unite, la stessa amministrazione locale si indebitava scommettendo sui tassi di interesse da pagare, a fronte dell’immediata percezione di liquidità, delineando uno scenario dubbio se non incerto quanto allo sviluppo futuro dell’operazione economica. Dunque, la sentenza appare d’interesse sotto il profilo dell’affermata necessità dell’Ente locale di procedere alla valutazione del c.d “costo di sostituzione”[52], ossia il valore del derivato applicabile in caso di scioglimento anticipato del rapporto, nonché a quello di subentro (nell’ipotesi che un soggetto terzo intenda aderire all’operazione economica). In specie, trattasi di una sorta di valore corrente di mercato, assunto dalle Sezioni Unite come paradigma di validità dell’intera operazione negoziale.

Sul punto, la Corte riecheggia la tematica dei derivati quali “scommesse nazionali”, confermando la rilevanza sociale (rectius, utilità sociale) di tali strumenti, temperandone l’operatività ad una previa e ponderata valutazione “qualitativa e quantitativa dell’alea e, dunque, della stessa misura dei costi pur se implitici”[53]. Assume, conseguentemente, rilievo la determinazione dell’alea negoziale secondo criteri “oggettivamente condivisi”[54] quale presupposto di legittimità del contratto di derivati, al fine di “realizzare la funzione di gestione del rischio finanziario, con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l’effetto di una molteplicità di variabili”[55].

I principi stabiliti dalla Corte di Cassazione con la richiamata sentenza sono stati finora confermati dalla successiva giurisprudenza (in terminis, Cass. 13 aprile 2022, n. 696; Cass. 6 settembre 2021, n. 24015; Cass. 10 agosto 2022, n. 24654; Cass. 29 luglio 2021, n. 21830. Con particolare riferimento ai derivati degli enti locali, v. Corte di Appello di Bologna 17 febbraio 2022, n. 404 e Tribunale di Venezia 13 aprile 2022, n. 696).

Di recente si è registrato un nuovo intervento della Suprema Corte, parimenti a Sezioni Unite, quanto ai limiti di sindacabilità delle scelte amministrative di natura finanziaria[56]. Si è tornata ad affrontare la quaestio iuris afferente all’insindacabilità delle scelte di merito dei pubblici amministratori “ferma restando l’insindacabilità giurisdizionale delle scelte di gestione del debito pubblico, da parte degli organi governativi a ciò preposti, mediante ricorso a contratti in strumenti finanziari derivati, rientra invece nella giurisdizione contabile, in quanto attinente al vaglio dei parametri di legittimità e non di mera opportunità o convenienza dell’agire amministrativo, l’azione di responsabilità per danno erariale con la quale si faccia valere, quale petitum sostanziale, la mala gestio alla quale i dirigenti del Ministero del Tesoro (oggi MEF) avrebbero dato corso, in concreto, nell’adozione di determinate modalità operative e nella pattuizione di specifiche condizioni negoziali relative a particolari contratti in tali strumenti”[57]. La sentenza delimita la responsabilità dell’operatore finanziario, negandone la sussistenza per fiscal loss ove non emerga un rapporto rapporto di servizio (e, quindi, non inquadrabile nella consulenza finanziaria) “il ruolo di ‘consulente’ escludeva anch’esso l’instaurazione di un rapporto di servizio con l’amministrazione, rispondendo piuttosto ad un compito informativo svolto nell’interesse del cliente nell’ambito di una contrattazione privatistica senza, per ciò solo, inserimento nell’apparato ministeriale”[58].

In materia, la dottrina ha prospettato la necessità di istituire un osservatorio generale presso il Ministero dell’Economia che “riordini – a livello sistematico, terminologico e documentale – la materia”[59], nella valorizzazione della c.d. consideration (quale requisito essenziale del contratto) “nel senso inglese di misrepresentation, la quale, anche nella sua versione più censurabile, la fraudolent misrepresentation, nella gran parte dei casi, può portare ad un risarcimento del danno, piuttosto che ad una dichiarazione di invalidità”.[60]

Sempre in dottrina non sono mancate interpretazioni dei derivati che hanno qualificato le relative vicende patologiche nel novero dell’annullabilità per errore essenziale e dolo, proponendo un’asimmetria informativa fra intermediario e cliente. Sono venute in rilievo la criticità correlate ai c.d. vizi del consenso e, in specie, al dolo ex art. 1427 c.c.[61] Del pari, si è predicata la nullità per assenza della forma scritta ex art. 23, comma 1, Tuf, in forza della sanzione ivi prevista[62]. La nullità è stata, in altri casi, ricondotta nel contesto della violazione dei principi generali di diritto societario. In una fattispecie affrontata e decisa dal Tribunale di Milano[63] si è, poi, affermata la invalidità del contratto di derivati per violazione dell’art. 2265 c.c.

6. Considerazioni conclusive

Il recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione delinea l’esigenza di un apparato regolatorio maggiormente proclive alla individuazione degli elementi strutturali delle operazioni finanziarie che interessano le pubbliche amministrazioni. La perimetrazione della responsabilità erariale a carico del solo Ente locale se, da un lato, appare restituire alla disciplina dei contratti derivati in ambito pubblicistico il crisma della specialità, dall’altro lato, sembra muoversi nella direzione della necessaria autoresponsabilizzazione della governance amministrativa.

Inoltre, la valenza che le Sezioni Unite riconoscono alla valutazione finanziaria del mark-to-market arricchisce di nuovi colori la struttura del derivato, divenendo elemento essenziale e, in generale, criterio guida della relativa attività pubblicistica in materia. Si conferma, conseguentemente, un approccio di tipo finalistico volto alla tutela e alla salvaguarda dell’interesse pubblico, quale paradigma per congiurare diseconomie di sistema.

Si registra, del pari, sul versante giurisprudenziale la costante tendenza tesa alla ricerca di strumenti volti a garantire la stabilità del mercato, basti considerare come nel diverso ambito antitrust si è affermata la nullità dei contratti c.d. a valle delle intese anticompetitive ex lege n. 187/1990[64].

L’occasione del recentissimo accordo intercorso a livello comunitario dal Consiglio e dal Parlamento europeo in merito al digital services act potrebbe, conclusivamente, favorire la enucleazione di mercati ancor più specializzati per i traffici che interessano le pubbliche amministrazioni, salvaguardando – anche con innovative regole di soft law – i profili di rischio in tale ambito emergenti. Ferma restando la futura valutazione circa la stessa compatibilità di tali prospettati strumenti rispetto all’area riservata alla p.a. e, comunque, con i presidi già esistenti nel mercato. Ulteriormente, la delineata esigenza di razionalizzare il tessuto normativo e regolatorio in materia di strumenti finanziari sembra trovare inquadramento nella potenziale duplicazione di discipline che potrebbe generarsi in futuro, in funzione della proposta di Regolamento MiCA – Markets in Crypto-Assets[65] e delle disposizioni MIFID, nonché dell’ormai avviata riforma del Codice dei contratti pubblici, il quale ai sensi dell’art. 17, d.lgs. n. 50/2016, richiama espressamente i servizi finanziari di cui al TUF, d.lgs. n. 58/1998. Da ultimo, in merito alla guerra in Ucraina il Governatore della Banca d’Italia ha evidenziato il fattore generalizzante dell’aumento dei prezzi[66], implicitamente prospettando la necessità che si raggiunga un allineamento fra i costi dei beni e servizi a livello interno, comunitario ed internazionale.

[1] Per approfondimenti in materia, si consiglia la consultazione, R. Giordano, A. Panzarola, A. Police, S. Preziosi, M. Proto, Il diritto nell’era digitale, Persona, Mercato, Amministrazione, Giustizia, Milano, 2022. Cfr. Consiglio dell’Unione europea, Legge sui servizi digitali: il Consiglio e il Parlamento europeo raggiungono un accordo per un ambiente online più sicuro, 23 aprile 2022, su: https://www.consilium.europa.eu/it/press/press-releases/2022/04/23/digital-services-act-council-and-european-parliament-reach-deal-on-a-safer-online-space/.

[2] I. Visco, Considerazioni finali del Governatore della Banca d’Italia, Eurosistema, Relazione annuale, 31 maggio 2022, in https://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/relazione-annuale/.

[3] F. Capriglione, I Derivati dei Comuni Italiani nella gestione della finanza pubblica. Una problematica ancora attuale, Banca bors. tit. cred., n. 3/2014. G. Gabrielli, Operazioni in derivati: contratti o scommesse? in Contratto e impresa, 2009, 1136 ss.; ID Prime riflessioni sulla MiFID II. Tra aspettative degli investitori e realtà normativa. Preliminary considerations on the MiFID II Directive, between investors’ expectations and actual legal framework. M. Sepe, La contrattazione over the counter”, in Rivista trimestrale di diritto dell’Economia, n. 1/2011, p. 45-73, e in AA.VV., Capitalismo avanzato e innovazione finanziaria, a cura di De Carli, Giuffrè 2011, p. 243 -26. M. Pellegrini, I derivati dei comuni italiani nella valutazione dell’Alta Corte di Giustizia Inglese (High Court of Justice, 2014 EWHC 142 Comm), in Rivista trim. dir ec., n. 2/2014, pagg. 35 e ss. G.C. De Martin, Le autonomie territoriali nell’amministrazione della Repubblica, in Stato e sistema delle autonomie dopo la pandemia. Problemi e prospettive (a cura di) N. Antonetti, A. Pajno, Bologna, 2022, pag. 116. P. Urbani, Istituzioni, Ecomonia, Territorio. Il gioco delle responsabilità nelle politiche di sviluppo, Torino, 2020, pag. 151. Hans Kelsen, Il problema della sovranità, in Stato, Scienza e Società in Hans Kelsen (a cura di) A. Scalone, Modena, 2016, pagg. 71 e ss. Per una panoramica sugli sviluppi della moderna realtà economica, diffusamente A. Antonucci, M. De Poli, A. Urbani, I Luoghi dell’economia. Le dimensioni della sovranità, con considerazioni introduttive di A. Sciarrone Alibrandi, Luoghi e non-luoghi dell’economia, Torino, 2019. F. Capriglione, Politica e finanza nell’Unione europea. Le ragioni di un difficile incontro, Padova 2015; ID, L’UE alla ricerca di nuovi equilibri tra armonizzazione normativa, convergenza economica e sovranismi, ult. op. cit. pag. 157.

[4] L. Einaudi, Scritti di Storia, II.1, La finanza sabauda all’aprirsi del secolo XVIII e durante la guerra di successione spagnuola (a cura di G. Monestarolo), Banca d’Italia, Ministero per i beni e le attività culturali, Istituzione dell’edizione nazionale degli scritti di Luigi Einaudi, Torino, 2016, pagg. 6 e ss. T. Groppi e M. Olivetti, La Repubblica delle autonomie, Torino, Giappichelli, 2003. Si veda anche G. Berti e G.C. De Martin, Le autonomie territoriali dalla riforma amministrativa alla riforma costituzionale, Milano, 2001.

[5] In tema, F. Capriglione, Gli swaps come valori mobiliari, in Banca Borsa titoli di credito, n. 1, 1991, pp. 792 e ss.; F. Capriglione, I prodotti “derivati”: strumenti per la copertura dei rischi o per nuove forme di speculazione finanziaria? in Banca borsa e titoli di credito, n. 3, 1995, I, pp. 359-371; F. Caputo Nassetti, I contratti derivati finanziari, Milano, 2007; M. Pellegrini, Financial derivatives. Regulation and disputes in the italian legal order, in Law and Economics Yearly Review, 2013, n. 2, pp. 373 ss.; V. Lemma, The Derivatives of Italy, ibidem, pp. 480 ss.; U. Morera, I contratti “derivati”. Dall’accordo alla lite, Bologna, 2013. Inoltre, si veda E. Girino, I contratti derivati, II ed., Giuffrè, 2010; A. Salvi – A. Tron, Gli strumenti finanziari derivati nella gestione delle aziende. Profili economico-aziendali e di corporate financial risk management, Milano 2019; G. Cassano – S. Chiodi, I contratti derivati. Contenzioso, prove e perizia, Milano 2018; G. Berti De Marinis, I contratti derivati: corretta allocazione del rischio e meritevolezza degli interessi, in Banca borsa tit. cred., 2017; F. Vitelli, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Torino, 2013; V. Pacileo, I derivati, Torino 2015.

[6] Vedi infra.

[7] Sullo sviluppo dei derivati in ambito degli enti locali, Strumenti finanziari derivati, Banche e mercati finanziari, Camera dei deputati, Temi dell’attività parlamentare, https://temi.camera.it/leg17/post/strumenti_finanziari _derivati.html?tema=temi/intermediazione_finanziaria.

[8] D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129, in G.U. 25 agosto 2017, n. 198.

[9] F. Vitelli, Contratti derivati e tutela dell’acquirente, Giappichelli, Torino 2013, p. 22.

[10] G. Petrella, Gli strumenti finanziari derivati. Aspetti tecnici, profili contabili e regime fiscale, Milano, 1997, pp. 4 e s.; Cfr. E. Girino, I contratti derivati, Milano, 2010, p. 8. G. Brosio – D. Hyman – W. Santagata, Gli enti locali fra riforma tributaria, inflazione e movimenti urbani. Un contributo all’analisi del dissesto della finanza locale, Fondazione Giovanni Agnelli, Torino, 1978, p. 9.

[11] Sulle origini, la storia e l’evoluzione dei contratti derivati, v. L.M. Quattrocchio – F. Grillo, I contrati derivati. Inquadramento storico e normativo, in Diritto ed economia dell’impresa, n. 3, 2018, pp. 440 e ss.; E. Girino, op. ult. cit., p. 30.

[12] Cfr. Circolare della Banca d’Italia del 29 marzo 1988 n. 4 in materia di concentrazione dei rischi, in GU Serie generale 10 novembre 1993 n. 264, modificata con il 112° aggiornamento del 23 giugno 1994. Inoltre, cfr. art. 49 del Regolamento della Banca d’Italia del 2 luglio 1991 che fornisce plurime definizioni di contratto derivato, in GU Serie Generale del 25 luglio 1991 n. 173 – Suppl. Ordinario n. 42.

[13] T. Padoa Schioppa, I prodotti derivati: profili di pubblico interesse, in Bollettino economico, Banca d’Italia, 1996, n.26, 70; G. Orefice, L’invalidità dei contratti swap e interest rate swap, in Contratti, 2011, p. 344. Di rilievo una pronuncia del 2016 della Corte d’Appello di Torino, sent. del 27 luglio 2016, n. 1725, con cui si è sancito che il negozio di swap, in quanto aleatorio, è invalido allorché la stessa alea non afferisca a ciascun contraente: “l’incertezza sull’andamento dei differenziali di entrambe le posizioni è, infatti, elemento essenziale del contratto in questione, pena la sua nullità e inefficienza” https://www.dirittobancario.it/art/le-ipotesi-di-nullita-del-contratto-di-swap-analizzate-dai-giudici-di-legittimita/. Ancora, la più recente giurisprudenza, chiarisce la natura giuridica del contratto di swap rientrante: “nella categoria della scommessa legalmente autorizzata, la cui causa meritevole dal legislatore dell’intermediazione finanziaria, risiede nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei derivati c.d. simmetrici, sono reciproche e bilaterali”. Così si esprime il Tribunale di Pescara con sentenza n. 300 del 31 marzo 2020. Il testo è stato consultato al seguente link: http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/23489.pdf. Tra gli altri si vedano E. Girino e C. Vecchio, Futures, options, swaps, commerciai papers, Milano, 1988; J.P. Gourlaouen, I nuovi strumenti finanziari – swaps, futures, options e altri prodotti derivati, Milano, 1993

[14] In tema di contratti derivati swap, oltre ai precedenti autori, vedi anche A.M. Pancallo, Dove conduce la ricerca del derivato? Le evoluzioni della giurisprudenza di merito e di legittimità, in Nuova giurisprudenza civile commentata, n. 2, 2020, pagg. 490 e ss.

[15] Cfr. F. Capriglione, Gli swaps come valori mobiliari, cit., pagg. 793.

[16] Sulla natura commutativa dello swap si rinvia all’ampio, e condivisibile, approfondimento di F. Caputo Nassetti, op. ult. cit., pagg. 68 e ss.

[17] Cfr. E. Girino, op. ult. cit., pag. 66, ove l’autore ritiene “se il future è il principale archetipo di derivato e se l’option ne costituisce la più significativa evoluzione nonché il mezzo di più efficace controllo, lo swap costituisce, fra i modelli primigeni, l’espressione più avanzata, la formnula insomma che meglio esprime, sintetizza e concentra il criterio della differenzialità e dell’immaterialità dello strumento”.

[18] In tal senso F. Caputo Nassetti, op. ult. cit., pag. 64, che in una situazione di tal genere inquadra il contratto in un negozio misto con donazione e ravvede, in alternativa, “un indice di simulazione”.

[19] E. Girino, op. ult. cit., pag. 105.

[20] Si veda sull’argomento, U. Perfetti, La conclusione del contratto, Il contratto in generale, in Trattato di dir. civi e comm., già diretto da Cicu-Messineo-Mengoni, poi Schlesinger, Milano, II, 2016.

[21] Cfr. J. Huli, Risk management and financial institutions, Boston, 2010, 104; ID., Opzioni, futures e altri derivati, Milano, 2012, 333 ss.

[22] ABI, Circolare ABI, Serie Tributaria n. 51, 27 novembre 1995, IVA – Agevolazioni ed esenzioni – strumenti derivati e valori mobiliari – Regime impositivi – Istruzioni – art. 10 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 663, art. 7, co. 2, lett. b), del DL 27 ottobre 1995, n. 440; In particolare sulla natura precipua di alcuni sottostanti si rinvia a F. Caputo Nassetti, Profili civilistici dei contratti “derivati” finanziari, Milano, 1997.

[23] Sulla natura giuridica dei futures cfr. E. Ferrero, Profili civilistici dei nuovi strumenti finanziari, in Riv. dir. comm. e del dir. gen. obbl., 1992, 629 e ss..

[24] E. Girino, op. ult. cit., p. 54.

[25] In tema si consiglia la consultazione di A. Lupoi – B. Pezzulli, Deterrenza e fuoco amico. Gli effetti delle sanzioni internazionali sul debito estero della Federazione Russa e sull’ordine finanziario globale, in Dialoghi di diritto dell’economia, 2022, pp. 1 ss.

[26] M. Sepe, La contrattazione over the counter, in Rivista trimestrale di diritto dell’economia, cit., pp. 45 ss., al cui puntuale approfondimento si rinvia.

[27] E. Barcellona, Contratti derivati puramente speculativi: fra tramonto della causa e tramonto del mercato, in Swap tra banche e clienti a cura di D. Maffeis, Milano, 2014.

[28] Per approfondimenti, Cfr. G. Petrella, Gli strumenti finanziari derivati. Aspetti tecnici, profili contabili e regime fiscale, Milano, 1997, pp. 18 e ss.

[29] Cfr. F. Capriglione, I “derivati” dei comuni italiani nella gestione della finanza pubblica. Una problematica ancora attuale, in Banca, borsa, titoli di credito, 2014, I, pp. 265 e ss.; F. Capriglione, The use of “derivatives” by italian local authorities in public finance management. Still an issue, in Law and Economics Yearly Review, n. 2, 2013, n. 2, pp. 399 ss; M. Passalacqua, Derivatives financial instruments and balanced budgets: the case of the Italian public administration, ibidem, pp. 447 ss.

[30] Cfr. Regolamento (UE), n. 648/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 4 luglio 2012 sugli strumenti derivati OTC, le controparti centrali e i repertori di dati sulle negoziazioni (Testo rilevante ai fini del SEE), 27.7.2012 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 201/1. Si consiglia la consultazione, P. Lucantoni, Osservatorio l’organizzazione della funzione di post-negoziazione nella regolamentazione EMIR sugli strumenti finanziari derivati otc, in Banca borsa tit. cred., 2014, p. 642.

[31] Regolamento (UE) n. 236/2012 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 marzo 2012 relativo alle vendite allo scoperto e a taluni aspetti dei contratti derivati aventi ad oggetto la copertura del rischio di inadempimento dell’emittente (credit default swap), in G.U.U.E. 24 marzo 2012 L 86.

[32] Regolamento (UE) N. 600/2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014 sui mercati degli strumenti finanziari e che modifica il regolamento (UE) n. 648/2012 (Testo rilevante ai fini del SEE), L 173/84 Gazzetta ufficiale dell’Unione europea 12.6.2014.

[33] Atti di esecuzione, Decisione (UE) 2017/2238 relativa all’equivalenza del quadro giuridico e di vigilanza applicabile ai mercati designati per contratti e ai sistemi di esecuzione degli swap negli Stati Uniti. Decisione (UE) 2019/541 relativa all’equivalenza del quadro giuridico e di vigilanza applicabile alle borse ufficiali e ai gestori del mercato riconosciuti a Singapore, come modificata dalla decisione (UE) 2020/2127.

 [34] Per le criticità sollevate in merito alla concreta possibilità di applicazione di alcuni requisiti per la classificazione dell’investitore cfr. F. Capriglione, La problematica relativa al recepimento della MiFID, in La nuova direttiva MiFID, a cura di M. De Poli, Padova, 2009, p. 21.

[35] La disamina sopra effettuata è stata recepita dal documento “Temi dell’attività parlamentare – Strumenti finanziari derivati – 15.03.2013 – 22.03.2018, https://www.camera.it/leg17/561?appro=strumenti_ finanziari_derivati.

[36] Cfr. articolo 41 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, legge finanziaria per il 2002.

[37] Il richiamo è contenuto in G. Della Cananea, La Cassazione, i derivati e gli enti pubblici: verso una giurisprudenza costante, in Diritto & Conti, 5 aprile 2022.

[38] Rispettivamente, in GU Serie Generale 5 febbraio 2007 n. 29 e in GU Serie Generale 2 luglio 2007 n. 151.

[39] Cfr. art. 1 della Legge finanziaria 2007 e la Circolare del Ministero dell’economia e delle finanze del 31 gennaio 2007.

[40] Legge 6 agosto 2008, n. 133, conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria, in G.U. 21 agosto 2008 n. 195 – Suppl. Ordinario n. 196.

[41] Legge 22 dicembre 2008, n. 203, recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2009), in G.U. 30 dicembre 2008 n. 303 – Suppl. Ordinario n. 285.

[42] In tal senso, cfr. L. Miottolo, Strumenti derivati e tutela della finanza pubblica: gli equilibri indicati dalla legge finanziaria 2009 (l. 22 dicembre 2008, n. 203), in Le nuove leggi civili commentate, Vol. 32, fasc. 2, 2009, pp. 331.

[43] Si veda, sul punto, la deroga prevista dal decreto “Abruzzo”, decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39.

[44] Strumenti finanziari derivati, Temi dell’attività parlamentare, 16 gennaio 2018, consultabile su: https://www.camera.it/leg17/561?appro=strumenti_finanziari_derivati.

[45] Cfr. Corte cost., sent. 28 marzo 2012, n. 70, consultabile su: https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2012&numero=70

[46] Corte cost. sent. 70/2012, cit.

[47] Legge 27 dicembre 2013, n. 147, recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2014)”, in G.U. Serie Generale del 27 dicembre 2013 n. 302 – Suppl. Ordinario n. 87).

[48] Nel dettaglio, cfr. art. 1, comma 572, della Legge di stabilità 2014.

[49] È possibile avere un quadro critico della stessa in N. Galasso, La decisione delle Sezioni Unite in materia di contratti derivati, in Ricerche giuridiche, Vol. 9, n. 2, 2002 pp. 247 ss.; R. Lener- C. Cipriani, I derivati, le sezioni unite e l’Europa, in Banca borsa e titoli di credito, n. 6, parte seconda, 2021, pp. 768-78;  F. Sartori, Contratti derivati e sezioni unite: tutela dell’efficienza e dell’integrità del mercato, in Diritto bancario, giugno 2020; A. Tucci, I contratti derivati degli enti locali dopo le Sezioni unite, in Giur. it., 2020, I, p. 2403. Cfr. anche F. Sucameli, Derivati nulli: le Sezioni Unite declinano il contratto dentro il principio dell’accountability e danno luogo a un caso “Hammersmith” italiano, in Diritto e Conti, maggio 2020.

[50] Cfr. M. Trudu, Problematiche connesse all’uso dei contratti su strumenti finanziari derivati da parte degli enti locali, in Rivista, La finanza locale, p.  32; altresì, cfr. G. De Marco, Il quadro normativo, in Gli strumenti finanziari derivati negli enti locali. Aspetti contrattuali, contabili e profili di responsabilità, a cura di M. Atelli, Milano, 2008, p. 14.

[51] Cass., sez. un. n. 8770/2020, cit. pag. 14.

[52] Cass., sez. un. n. 8770/2020, cit. pag. 12.

[53] Ibidem, pag. 14.

[54] Idem, pag. 19.

[55] Ibidem, pag. 20.

[56] Cass., Civ. Sez. un., 1^ febbraio 2022, n. 2157, con nota di P. de Gioia Carabellese, S. Davini, I Derivati, danno erariale e un obiter dictum sulla casua del contratto speculativo, in Giur. Comm., fasc. 1, 2022, pagg. 202 e ss.

[57] La sentenza afferma, altresì: “stante la insindacabilità in sede giurisdizionale, ex articolo 1, comma 1^, legge n. 20 del 1994, delle scelte discrezionali di merito sottese alla stipulazione dei contratti derivati da parte dello Stato.”, cfr. Cass., sez. un., 1^ febbraio 2021, n. 2157, pag. 4.

[58] Ibidem, Cass., sez. un., 1^ febbraio 2021, n. 2157, pag. 5.

[59] P. de Gioia Carabellese, S. Davini, op. ult. cit. pagg. 202 e ss.

[60] Ibidem, P. de Gioia Carabellese, S. Davini, op. ult. cit. pagg. 202 e ss.

[61] L. Acciari, M. Bragantini, D. Braghini, F. Chiarenza, E. Grippo, P. Iemma, M. Zaccagnini, Contratti di finanziamento bancario, di investimento, assicurativi e derivati, Vicenza, 2016, pagg. 507 e ss.; per la giurisprudenza ivi citata si segnala: Cass., sez. I, 10 aprile 2014, sentenza n. 8462; Corte d’Appello di Milano, 18 settembre 2013, n. 3459; Trib. Milano, Sez. VI, 14 aprile 2011, sentenza n. 5118.

[62] L. Acciari, M. Bragantini, D. Braghini, F. Chiarenza, E. Grippo, P. Iemma, M. Zaccagnini, Contratti di finanziamento bancario, di investimento, assicurativi e derivati, Vicenza, 2016, pagg. 511 e ss.

[63] Cfr. Tribunale di Milano, sez. VIII, 30 dicembre 2011, cit. in ult. op. cit. pag. 512.

[64] Cass. sez. un. 30 dicembre 2021, n. 41994, con nota di G. Tarantino, Fideiussioni redatte secondo lo schema ABI: contratto salvo, nulle solo le clausole ‘anticoncorrenziali’, in Diritto & Giustizia, fasc.246, 2021, pag. 11.

[65] Commissione Europea, Proposta di Regolamento del Parlamento Europeo e del Consiglio relativo ai mercati delle cripto-attività e che modifica la direttiva (UE) 2019/1937, Bruxelles, 24.9.2020, COM(2020) 593 final 2020/0265(COD), consultabile su: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020PC0593&from=EN

[66] I. Visco, cfr. sub nota 3, pag. 14.

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Protezione dei dati personali

European Data Protection Board

Linee guida 5/2019 sul diritto all’oblio nei motori di ricerca (EDPB)

• Linee Guida 5/2019 sui criteri del diritto all’oblio nei casi di motori di ricerca ai sensi del GDPR (parte 1).

https://edpb.europa.eu/our-work-tools/public-consultations-art-704/2019/guidelines-52019-criteria-right-be-forgotten-search_en

Il Comitato Europeo per la protezione dei dati personali ha promulgato la prima parte delle linee guida inerenti all’esercizio del diritto all’oblio di cui all’art. 17 del Regolamento Generale per la Protezione dei Dati Personali (Regolamento (UE) n. 679/206) nei confronti dei motori di ricerca on-line. Le linee guida sono state poste in consultazione con termine per i commenti fino al 5 febbraio 2020.

Linee guida 4/2019 sul diritto all’oblio nei motori di ricerca (EDPB)

• Linee Guida n. 4/2019 sull’art. 25 relativo a Privacy by Design e Privacy by Default

https://edpb.europa.eu/our-work-tools/public-consultations-art-704/2019/guidelines-42019-article-25-data-protection-design_en

Adottate per la messa in consultazione le linee guida del Comitato Europeo relative alle modalità di applicazione dell’art. 25, in particolare sui principi di Privacy by Design e Privacy by Default. Il documento offre importanti indicazioni sulle modalità di applicazione di tali criteri che prevedono l’obbligo di progettare sistemi ed applicazioni in conformità alla disciplina prevista dal Regolamento nonché la necessità che i sistemi siano preimpostati ai fini della tutela dei dati personali delle persone fisiche. I commenti sono ammessi fino al 16 gennaio 2020.

Garante per la protezione dei dati personali

Provvedimento correttivo e sanzionatorio nei confronti di ENI Gas e luce S.p.A.

• Provvedimento n. 232 dell’11 dicembre 2019

https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9244365

Il Garante per la protezione dei dati personali ha adottato il primo provvedimento in cui viene applicata una sanzione di rilevante importo nei confronti di ENI Gas e Luce S.p.A. per utilizzo di dati a fini di marketing non conforme alle previsioni della nuova normativa regolamentare europea.

Provvedimento in tema di fatturazione elettronica

• Provvedimento n. 511 del 20 dicembre 2019

https://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9069072

Il provvedimento è conseguente al precedente con cui l’Autorità aveva avvertito l’Agenzia delle entrate del fatto che i trattamenti dei dati personali effettuati nell’ambito del sistema di fatturazione elettronica non fossero conformi ad alcune previsioni del Regolamento in materia di protezione dei dati personali.

Provvedimento nei confronti dell’Agenzia delle entrate sull’obbligo di fatturazione elettronica

• Provvedimento n. 481 del 15 novembre 2019

Il provvedimento prende in esame il sistema previsto per l’adempimento dell’obbligo di fatturazione elettronica da parte dei soggetti passivi di imposta, avvertendo l’Agenzia delle entrate che alcuni trattamenti previsti per la trasmissione dei documenti rilevanti a fini tributari potrebbero porsi in contrasto con le previsioni europee per la protezione dei dati personali, richiedendo quindi l’adozione di specifiche azioni per adeguare il sistema a tale normativa.

Documenti informatici

Schema di linee guida AgID

• Linee guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici

https://docs.italia.it/AgID/documenti-in-consultazione/lg-documenti-informatici-docs/it/bozza/index.html

AgID ha pubblicato nel mese di ottobre 2019 lo schema delle Linee guida che andranno a sostituire gli attuali decreti della Presidenza del Consiglio con cui sono state adottate le norme tecniche in materia di conservazione dei documenti informatici e di formazione e gestione degli stessi.

Le Linee Guida, emanate ai sensi dell’art. 71 del d.l.vo n. 82/2005, mirano a semplificare ed unificare le modalità di creazione, gestione e conservazione dei documenti informatici sia per le pubbliche amministrazioni sia per i soggetti privati.

• Linee guida relative alle regole tecniche per la sottoscrizione elettronica di documenti ai sensi dell’art. 20 del CAD

https://docs.italia.it/AgID/documenti-in-consultazione/lg-spid-firma-docs/it/1.1/index.html

E’ stato posto in consultazione fino al 28 dicembre 2019 lo schema delle regole tecniche che dovranno disciplinare le modalità di creazione e sottoscrizione di documenti informatici ai sensi dell’art. 20 del d.l.vo n. 82/2005, ed in particolare, secondo il modello di firma elettronica che prevede un processo di identificazione sicura del sottoscrittore. Le regole tecniche disciplinano prevalentemente la cd. “firma SPID” che consentire di sottoscrivere documenti informatici previa autenticazione sicura a determinati portali tramite l’utilizzo del sistema di identità digitale.

Funzionario vs algoritmo III

• Consiglio di Stato, 13 dicembre 2019, n. 2936/2019
• Consiglio di Stato, 13 dicembre 2019, n. 8474/2019

Con due sentenze gemelle pubblicate il 13 dicembre 2019 (la n. 2936/2019 e la n. 8474/2019) il Consiglio di Stato è tornato sul tema dell’utilizzo di software automatizzati per l’adozione di decisioni di rilievo amministrativo, confermando l’impostazione già assunta nella precedente sentenza 2270/2019 di aprile 2019, ampliando l’excursus argomentativo ed individuando una serie di criteri guida per l’adozione delle decisioni algoritmiche nella pubblica amministrazione.

L'articolo Osservatorio sull’Amministrazione digitale – 10-GIU-20 – Protezione dei dati personali – European Data Protection Board – Linee guida 5/2019 sul diritto all’oblio nei motori di ricerca (EDPB) proviene da Giustamm.

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Memorandum

Workshop “La Pubblica Amministrazione Digitale: Stato dell’Arte e Prospettive”

Nei giorni 29, 30 e 31 maggio si è svolto presso l’Università di Tor Vergata il workshop dal titolo “La Pubblica Amministrazione Digitale: Stato dell’Arte e Prospettive”, volto a creare un’occasione di confronto scientifico e istituzionale a livello italiano ed europeo sul tema della digitalizzazione dei servizi della Pubblica Amministrazione. Il workshop, articolato in una serie di tavole rotonde lungo i 3 giorni di programma, ha visto la partecipazione di dirigenti e funzionari pubblici, accademici e attori del processo di trasformazione digitale della Pubblica Amministrazione. Le tre giornate sono state dedicate rispettivamente all’approfondimento di diverse tematiche: la prima giornata all’evoluzione strategica della PA verso la digitalizzazione e al confronto tra Agenda Digitale europea ed italiana; la seconda giornata al contesto amministrativo e legale e alle infrastrutture abilitanti; la terza infine alla trasformazione della PA digitale e alle storie di transizione digitale.

Nella prima giornata, dopo i saluti istituzionali di rito, il dott. Luigi Paganetto, Vice Presidente di Cassa Depositi e Prestiti ha aperto il dibattito, incentrando il suo intervento sul rapporto tra PA e innovazione e sugli interventi di CDP in materia. Dopo aver commentato le prestazioni dell’Italia nel Digital Economy and Society Index, Paganetto ha citato i benefici portati dalla digitalizzazione al mercato europeo, stimati in 177 miliardi di euro. Il relatore ha quindi concluso il suo intervento ricordando lo sforzo di CDP di dedicare una quota fissa del 20% degli investimenti nel proprio piano industriale a progetti di digitalizzazione.

È stato quindi il turno del dott. Andrea Quacivi, Amministratore Delegato di Sogei, che ha descritto il ruolo della società in-house rispetto al Ministero dell’Economia e delle Finanze. L’intervento si è quindi focalizzato su alcuni degli ultimi progetti portati avanti da Sogei: la Fatturazione Elettronica e l’Anagrafe Nazionale della Popolazione Residente. Quest’ultimo in particolare è un progetto complesso che, una volta ultimato, fornirà dati essenziali per una grande moltitudine di beni e di servizi. Melchionda invece, ha raccontato la propria esperienza nel Team Trasformazione Digitale, a partire dalle peculiarità di questo organismo all’interno del contesto nel quale si trova ad operare.

È quindi intervenuta la dott.ssa Augusta Iannini, Vice Presidente dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali, che ha esposto una breve cronistoria della materia della privacy nell’ordinamento italiano, citando i principali articoli del Codice della Privacy, le linee guida del Garante della Privacy, ma soprattutto soffermandosi sul Regolamento Europeo del 2018 (GDPR). Riguardo alla Pubblica Amministrazione, il relatore ha sottolineato l’onerosità di alcuni obblighi previsti dall’ordinamento, come nel caso della nomina di un Data Protection Officer. L’intervento si è concluso con una postilla sui Big Data: un enorme risorsa, che tuttavia espone il soggetto pubblico a rischi considerevoli di data breach.

Dopo questo intervento, il dott. Michele Camisasca, Direttore Generale di ISTAT, ha preso la parola, presentando il ruolo dell’Agenzia. L’intervento di Camisasca si è concentrato sull’importanza del dato e sui benefici che la digitalizzazione ha portato nella raccolta dati. In particolare, è stato citato il passaggio dal censimento decennale a quello permanente, avvenuto grazie agli strumenti tecnologici attuali. Questo passaggio ha consentito di ottenere tassi di risposta superiori al 90% e informazioni sempre aggiornate in tempo reale sulla popolazione. Il dott. Gianluca Postiglione, Direttore Generale di SoReSa, si è focalizzato sulla dicotomia tra esistente tra amministrazioni centrali e amministrazioni locali: in particolare ha identificato le ragioni di questa dicotomia nella visione strategica dello stato centrale, contrapposta a quella frammentata e particolare delle amministrazioni locali. In chiusura di questa prima tavola rotonda, il prof. Luigi Giampaolino, presidente dell’Istituto Grandi Infrastrutture ha ricostruito la cronistoria della Disciplina degli Appalti, ricordando i principi di semplificazione, standardizzazione e interoperabilità, dettati dalle Linee Guide Europee e ancora non pienamente recepiti a livello italiano.

La seconda tavola rotonda della giornata è stata aperta dall’intervento del dott. Andrea Servida, Direttore dell’unità eGovernment and Trust presso la Commissione Europea. L’intervento ha ripercorso le tappe fondamentali della digitalizzazione dell’Amministrazione a livello europeo, ponendo l’accento sull’istituto della Firma Elettronica, introdotta in Europa alla fine degli anni ’90, su iniziativa del ministro Bassanini. Quindi, il discorso si è spostato sul tema più ampio della vision europea in tema di digitalizzazione, sancita dalla Dichiarazione di Tallin del 2017 è caratterizzata e caratterizzata dai principi del Digital by Default e Only One Principle.

Al termine dell’intervento, il dott. Vincenzo Damato, della Direzione Centrale Organizzazione e Sistemi Informativi di INPS, ha sottolineato il ruolo dell’Istituto nel processo di digitalizzazione del Paese, ricordando i 450 ingegneri che lavorano alle architetture informatiche di INPS. Anche il dott. Stefano Tomasini, della Direzione Centrale Organizzazione Digitale di INAIL, ha descritto gli sforzi dell’Istituto per la digitalizzazione, oggetto di uno specifico Piano per la Digitalizzazione. L’idea del piano è quella di allinearsi con la progettualità dei piani informatici di AGID, oltre a essere un’occasione di riflessione sul ruolo di INAIL nella digitalizzazione. In seguito il dott. Pompeo Savarino, Presidente di AGDP ha citato nel suo intervento il forte ricambio generazionale che attende la Pubblica Amministrazione nei prossimi anni, sottolineando l’importanza della formazione e la necessità di “mettere a sistema tutte le esperienze” affinché la nuova classe di funzionari e dirigenti pubblici sia in grado di affrontare le sfide poste dalla digitalizzazione. Infine, il dott. Franco Turconi, Responsabile del Mercato PA e Sanità di Accenture, ha posto l’accento sul gap in termini di competenze digitali tra i cittadini italiani e altri cittadini dei Paesi Europei. Il relatore ha auspicato una rapida chiusura di questo gap, dettata dalle stesse caratteristiche dei processi tecnologici, che per loro natura seguono traiettorie non lineari e sono facilmente scalabili.

La seconda giornata è stata invece dedicata al contesto legale nel quale si compie la digitalizzazione della Pubblica Amministrazione. In apertura, l’avvocato Massimiliano Nicotra ha preso in esame l’evoluzione del Codice dell’Amministrazione Digitale, dalla riforma Bassanini fino alla Blockchain. L’intervento si è soffermato su alcuni eventi fondamentali che hanno portato alla nascita del codice, come l’equiparazione del documento digitale a quello analogico e l’istituto della firma digitale. Nicotra si è quindi soffermato sugli ambiti regolati dal Codice e sulla natura peculiare del documento, che pur essendo un codice è soggetto a continua revisione per adattarsi al cambiamento tecnologico in atto. A prendere la parola è stato poi il professor Raffaele Titomanlio, dell’Università di Tor Vergata, che ha esaminato alcuni articoli fondamentali del Codice dell’Amministrazione Digitale. Tra questi, l’art. 2 che impone alle amministrazioni di organizzarsi per assicurare accesso digitale agli atti e l’Art. 15 che elenca le direttive per l’organizzazione digitale dei pubblici uffici. La seconda parte dell’intervento si è concentra su alcuni esempi di conflitti sorti tra le amministrazioni locali e il governo centrale. In particolare si fa riferimento al ricorso della Regione Basilicata relativo all’obbligo di istituire una figura responsabile della transizione digitale nelle amministrazioni. Il ricorso è stato respinto con la motivazione che nell’ambito del coordinamento deve essere inclusa la qualità dei servizi in materia informatica, dunque la previsione dello Stato è stata ritenuta legittima.

In seguito, l’avvocato Sciarra ha presentato il caso giuridico che ha visto contrapposti il social network Facebook e la rete televisiva Mediaset, giudicati dal Tribunale di Roma. Al centro del caso vi è la responsabilità che la legge riconosce alla figura del Service Provider, ovvero colui che mete una piattaforma per la condivisione di dati a disposizione degli utenti. Con riferimento alla richiesta di risarcimento da parte di Mediaset per la trasmissione sul social network di un cartone animato della rete, il tribunale ha condannato la società americana a un risarcimento danni pari al prezzo dei diritti che avrebbe dovuto acquistare per trasmettere il cartone animato in questione, più una penale per ogni successiva violazione e l’obbligo di rimuovere i contenuti.

L’avvocato Paolo Clarizia, ha invece incentrato il suo intervento sulla digitalizzazione del processo amministrativo informatico. Il relatore ha identificato un aspetto critico del CAD nell’omissione di disciplina dell’aspetto dell’azione amministrativa, sottolineando come l’informatizzazione del processo ha riguardato gli atti ma gli step logici non si sono adeguati alle nuove tecnologie. A supporto di questa interpretazione il relatore ha portato un caso pratico: nel marzo del 2019 una sentenza del giudice amministrativo ha stabilito che fosse lecito espletare le funzioni di un pubblico ufficiale tramite un algoritmo. Due mesi dopo, a maggio, una sentenza del TAR del Lazio ha stabilito esattamente il contrario, ovvero che un algoritmo non potesse mai sostituire la capacità discrezionale di un funzionario. La spiegazione di questa contraddizione è nella lacuna dell’ordinamento che apre il campo a interpretazioni non univoche. Questo esempio ha poi indotto una riflessione sulla natura giuridica dell’algoritmo. Esso si configura come un atto amministrativo generale che si declina secondo casistiche particolari. In quanto atto andrebbe regolato giuridicamente. L’ultimo intervento della prima tavola rotonda della seconda giornata è stato tenuto dal dott. Marzio Pennechini, dell’Agenzia delle Entrate, il quale ha descritto l’ideazione del processo di Fatturazione Elettronica, resa obbligatoria dalla legge 205/2017. Il relatore ha ripercorso l’iter di adozione del provvedimento, facendo specifico riferimento alle categorie escluse e ai prossimi passaggi, tra i quali l’adozione della Fatturazione Elettronica anche da parte dei commercianti al dettaglio, a partire dal luglio 2019.

Nella seconda tavola rotonda di giornata, il dott. Elio Gullo, Dirigente del Dipartimento della Funzione Pubblica ha richiamato l’attenzione dei presenti sul delicato tema delle competenze digitali. Dopo questa introduzione il relatore ha tracciato i nodi fondamentali della governance digitale italiana, descrivendo brevemente il ruolo, e le difficoltà, di AGID e fornendo alcuni numeri sulla PA italiana. Successivamente, il professor Luca Gnan dell’Universtà di Tor Vergata è intervenuto, ricordando come la chiave del processo di digitalizzazione non risiede tanto nei sistemi informatici, che saranno così diffusi da diventare una commodity, ma nella diffusione di una cultura digitale tra i dipendenti pubblici e i cittadini in generale. Per questo motivo, Gnan ha auspicato la creazione di una governance aperta che includa tutti gli attori (inclusi quindi i cittadini), al fine di sviluppare delle competenze trasversali e condivise che consentano “fatta l’Italia digitale” di “fare gli italiani digitali”.

Ha quindi preso la parola il dott. Antonio Romano, dirigente di AGiD, esponendo il modello strategico di AGID che pone gli utenti al centro, con l’obiettivo di condividere, generare valore per il cittadino e creare cultura digitale. L’intervento si è concentrato sulle soluzioni tecniche proposte da AGiD, con particolare riferimento all’utilizzo dei Fondi Europei: l’agenzia prevede infatti di dotare le amministrazioni con competenze di Project Management, tramite programmi specifici di supporto. In chiusura di seconda giornata, il dott. Paolo Conti Managing Director di Accenture, ha elencato gli strumenti tecnologici abilitatori che devono supportare la PA nel processo di trasformazione digitale, introducendo inoltre il concetto delle liquid expectations, aspettative legate al consumo che sono soddisfate dal privato ma non dal pubblico.

La terza giornata del workshop, dedicata alle storie di Trasformazione Digitale nella Pubblica Amministrazione ha toccato principalmente tre filoni: citizen experience, ecosistemi digitali e governo della trasformazione digitale. Per rispettare questi tre macroargomenti il dibattito ha visto alternarsi i relatori in tre differenti tavole rotonde.

Il primo relatore di giornata, il dott. Matteo De Santi, Chief Product e Design Officer del Team Trasformazione Digitale, ha cercato di raccontare l’app IO, uno dei primi output prodotti dal Team, il cui scopo è quello di realizzare un raccordo unico dei servizi pubblici collegato via mobile, in cui tutte le funzioni sono riconducibili ad un singolo touch point. Per creare IO è stata prima effettuata una mappatura dei servizi pubblici disponibili online, a cui è seguita una fase di interviste presso le amministrazioni che erogavano quei servizi per comprenderne le criticità. Tra le funzioni che saranno disponibili su IO De Santi ha ricordato i pagamenti digitali, un archivio dei documenti personali e la possibilità di impostare delle preferenze uniche visibili a tutte le Amministrazioni. Il secondo intervento è stato tenuto dall’ing. Raffaele Gareri, Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale del Comune di Roma. Gareri ha dapprima descritto il rinnovamento dell’architettura del sito del comune, per trasformarlo in un portale indirizzato al cittadino. Ha quindi ricordato alcune iniziative del Comune in ambito di digitalizzazione, tra le quali l’attivazione di SPID e PagoPA per oltre 40 comuni dell’area metropolitana della città. Presi in esame questi step già compiuti, Gareri si è soffermato sul Piano Smart City, che partendo dagli asset e dai caratteri distintivi della città vuole trasformarla in una città attenta alla mobilità, all’ambiente e al turismo sostenibile.

Terminato l’intervento, il dott. Federico Filiani, del Ministero dell’Economia e delle Finanze ha esposto due progetti del MEF: il processo tributario telematico e la fatturazione elettronica. Quest’ultima in particolare, ha ricordato Filiani, non è nata come strumento per combattere l’evasione fiscale ma come risposta a esigenze di semplificazione e controllo della spesa pubblica. Il relatore ha quindi rimarcato gli enormi benefici di quella che ha definito una best practice a livello europeo. Nel successivo intervento, il dott. Massimo Chiriatti, CTO Blockchain di IBM ha descritto il concetto di blockchain per poi portare un esempio concreto dell’applicazione di questa tecnologia che coinvolge l’interesse pubblico: l’accertamento dei titoli di studio. Infatti tramite blockchain, i documenti possono essere verificati dall’amministrazione in qualunque momento. A chiudere questa prima tavola rotonda, Gabriele Da Rin, Head of Public Affairs di Infocamere, ha sottolineato alcune pratiche digitali eccellenti del contesto italiano, con particolare riferimento al Registro delle Imprese elettronico, reso possibile dalla firma digitale.

Nella seconda tavola rotonda di giornata, l’ing. Mauro Draoli di AGid ha ricordato come proprio gli ecosistemi costituiscano i nodi che creano valore per cittadini e imprese nel piano triennale di AGiD, portando un esempio significativo riguardante il sito appaltinnovativi.gov, nel quale sono riportate storie di successo degli acquisti di servizi da parte dello Stato. Successivamente, il dott. Maurizio Stumbo, Direttore Sistemi Informativi di LazioCrea, ha identificato il piano AGID come un’occasione unica da sfruttare per offrire servizi finalmente interoperabili al cittadino, ricordando i servizi digitali offerti dalla regione Lazio nell’ambito dell’ecosistema sanitario. Il dott. Enzo Pagliaroli, Direttore delle Vendite verso il Settore Pubblico di SAP, ha invece posto l’accento sulla governance del processo di digitalizzazione. In questo senso ha sottolineato come i comportamenti dei cittadini vadano incentivati ad utilizzare i servizi digitali, partendo da un modello inclusivo che li coinvolga nei processi decisionali. Secondo il dott. Nicola Mangia, Public Sector General Manager di DXC Technologies, il vero problema del processo di trasformazione digitale è da identificare proprio nella mancata creazione di ecosistemi, che dovrebbero essere in grado di raccordare tutte le organizzazioni attorno ad un discorso comune. Per chiudere questa seconda tavola rotonda sugli ecosistemi, il dott. Roberto Jannelli, Partner di KPMG è partito dal delineare il concetto stesso di ecosistema, ricordando il carattere culturale degli ecosistemi di innovazione.

La terza tavola rotonda, a conclusione del workshop, si è aperta con il cambio di prospettiva del Public e-Procurement, descritto nell’intervento della dott.ssa Emanuela Mariotti, Dirigente dell’Area Trasformazione Digitale di AGiD. Nel piano di AGiD è stato ritagliato un nuovo ruolo strategico all’e-procurement, all’interno del capitolo dedicato alle piattaforme. Il punto nodale del discorso è stato il framework dell’e-procurement digitale, costruito da AGiD stessa, il quale permette di avere uno sguardo d’insieme della grande quantità di attori, sistemi, standard coinvolti nel processo di procurement digitale. Dopo questo intervento, il dott. Andrea Gabardo, Managing Director di Accenture, ha auspicato una governance meno opprimente e strutturata per sfruttare a pieno gli effetti della trasformazione tecnologica, in un mondo nel quale il mercato è dominato da un ristretto numero di compagnie (i tech giants) che sono nati grazie a idee semplici e poco pianificate. Il dott. Gian Luigi Albano, Responsabile della Razionalizzazione degli Acquisiti della PA per Consip, ha ricordato come il grande tema della digitalizzazione della PA risieda nella capacità di nascondere la complessità dei processi all’utente finale, facendo in modo che esso colga soltanto il valore aggiunto di un’iniziativa. Nella seconda parte del suo intervento Albano si è interrogato sulla misura in cui la Pubblica Amministrazione sarebbe in grado di esprimere progettualità nei processi, affermando che esistono grandi differenze geografiche in questo senso. L’intervento è stato seguito da quello dell’ing. Pierluigi Leone, Direttore Sistemi Informativi del Ministero dell’Economia e delle Finanze, incentrato sui pilastri della strategia digitale del Dipartimento del Tesoro. Questi pilastri sono stati identificati nella gestione delle tecnologie esponenziali, nella necessità di un approccio bimodale, cioè concreto e innovativo allo stesso tempo, nel presidio delle fonti finanziarie e nelle architetture di dati. A conclusione di questa tavola rotonda e dell’intero workshop, l’Avvocato Generale dello Stato Massimo Massella Ducci Teri si è rivolto ai presenti in sala, per descrivere i benefici che il processo di digitalizzazione ha portato in ogni processo umano. Ha poi condiviso una serie di osservazioni personali sugli interventi di giornata e sugli argomenti trattati nei giorni precedenti, con particolare riferimento al tema della sicurezza informatica e al rischio di data breach, dal quale la Pubblica Amministrazione deve costantemente tutelarsi.

L'articolo Osservatorio sull’Amministrazione digitale – 30-LUG-19 proviene da Giustamm.

Presentazione

Questo primo numero inaugura l’attività dell’Osservatorio sull’Amministrazione Digitale inserito all’interno della rivista Giustamm.it. L’Osservatorio avrà cadenza trimestrale e raccoglierà i principali interventi normativi, giurisprudenziali e delle Authorities in tema di digitalizzazione della pubblica amministrazione e, più in generale, di attuazione delle politiche del Mercato Digitale in Europa.

L’idea e la volontà di far nascere l’Osservatorio è sorta anche in occasione del workshop  “La Pubblica Amministrazione Digitale: stato dell’arte e prospettive“ svoltosi nel mese di maggio 2019, ed organizzato dal CRAD – Centro di Ricerca sull’Amministrazione Digitale dell’Università di Roma Tor Vergata, Dipartimento di Management e diritto. I lavori del convegno, che ha offerto numerosi spunti di dibattito e confronto, sono riassunti in questo breve documento  redatto appositamente per i nostri lettori.

Nella consapevolezza che il tema dell’innovazione nel settore pubblico, ma anche quello privato, ha oramai assunto un ruolo di primo ordine, ci auguriamo che il lavoro di costante aggiornamento dell’Osservatorio possa fornire un valore aggiunto a tutti i professionisti del diritto che quotidianamente devono confrontarsi con una realtà in evoluzione.

Avv. Prof. Raffaele Titomanlio

Cybersecurity Act

• REGOLAMENTO (UE) 2019/881 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 17 aprile 2019 relativo all’ENISA, l’Agenzia dell’Unione europea per la cibersicurezza, e alla certificazione della cibersicurezza per le tecnologie dell’informazione e della comunicazione, e che abroga il regolamento (UE) n. 526/2013 («regolamento sulla cibersicurezza»)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32019R0881&from=EN

Il Cybersecurity Act adottato con il Regolamento europeo di aprile 2019 si inquadra nell’ambito dei provvedimenti, quali la direttiva NIS del 2016 trasposta in Italia dal D.l.vo n. 65/2018, che l’Unione Europea sta adottando al fine di garantire un adeguato livello di sicurezza informatica dei prodotti e servizi digitali. Il Regolamento rafforza il ruolo dell’Agenzia per la sicurezza delle reti e delle informazioni (ENISA), che finora aveva unicamente il compito di fornire indicazioni tecniche in ambito di sicurezza, garantendo alla stessa un mandato permanente e demandandole un ruolo di supporto alla gestione degli incidenti nel settore di competenza. Il Regolamento, inoltre, istituisce un sistema di certificazione dei prodotti e servizi digitali dal punto di vista della cybersecurity, fornendo un quadro unitario per l’istituzione dei relativi schemi.

Servizi digitali

Direttive e-commerce

• Direttiva (UE) 2019/770 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2019, relativa
  a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali

• Direttiva (UE) 2019/771 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 maggio 2019, relativa
  a determinati aspetti dei contratti di vendita di beni, che modifica il regolamento (UE) 2017/2394 e la direttiva 2009/22/CE, e che abroga la direttiva 1999/44/CE

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=OJ:L:2019:136:TOC

Al fine di assicurare una maggiore uniformità della regolamentazione del commercio elettronico e degli attori del mercato unico digitale, l’Unione Europea ha adottato due direttive ed un Regolamento. Le direttive mirano a fornire una disciplina uniforme dei servizi on-line, e riguardano sia le attività di commercio elettronico aventi ad oggetto beni fisici sia quelle relative alla fornitura di contenuti digitali, inserendo per tali ultime tipologie di attività una prima disciplina in Europa. Le due direttive mirano a fornire maggiori garanzie ai consumatori ed a coloro che acquistano beni e servizi online, introducendo nuovi obblighi in capo ai prestatori (quali garanzie di conformità dei beni e contenuti digitali, anche da un punto di vista della sicurezza informatica, procedure per la composizione delle controversie, etc.).

Regolamento piattaforme online

• Regolamento (UE) 2019/1150 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, che promuove equità e trasparenza per gli utenti commerciali dei servizi di intermediazione online (Testo rilevante ai fini del SEE)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=celex:32019R1150

Il quadro dei servizi digitali è completato dal Regolamento 2019/1150 che assicura maggior trasparenza agli utenti commerciali delle piattaforme online, regolando il comportamento di quei soggetti che oggi si pongono quali intermediari tra utenti e prestatori. In particolare, sono previsti obblighi di comunicazione chiara e trasparente circa le modalità di posizionamento delle offerte nell’ambito dei motori di ricerca e dei cd. marketplace, obblighi di chiara indicazione circa eventuali trattamenti differenziati, obblighi di chiarezza e trasparenza delle condizioni contrattuali.

Protezione dei dati personali

Procedure Autorità Garante Protezione dei dati personali

• Deliberazione del 4 aprile 2019 – Regolamento n. 1/2019 concernente le procedure interne aventi rilevanza esterna, finalizzate allo svolgimento dei compiti e all’esercizio dei poteri demandati al Garante per la protezione dei dati personali

https://www.gpdp.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9107633

La deliberazione 4 aprile 2019 dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali disciplina le procedure interne inerenti all’esercizio dei compiti di vigilanza ed ai poteri ispettivi e sanzionatori assegnati all’Autorità dal Regolamento (UE) n. 679/2016 e dal D.l.vo n. 196/2003 (in seguito alla modifica apportata dal D.l.vo n. 101/2018). Il provvedimento, in particolare, fissa i termini per lo svolgimento dei procedimenti istruttori, le procedure di trattazione degli affari, con particolare riferimento alle procedure di reclamo, le attività svolte sulla base di segnalazioni, nonché le attività di controllo ed ispettive

Dati relativi alla salute in ambito sanitario

• Provvedimento Chiarimenti sull’applicazione della disciplina per il trattamento dei dati relativi alla salute in ambito sanitario – 7 marzo 2019

https://www.gpdp.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9091942

Nell’ambito dei compiti affidati all’Autorità la stessa con il provvedimento di marzo 2019 ha fornito alcuni chiarimenti in merito all’applicazione della disciplina in ambito sanitario, con specifico riferimento al corretto inquadramento delle basi giuridiche dello stesso nell’ambito dei motivi di interesse pubblico rilevante, alle informazioni da fornire agli interessati, alla tenuta del registro delle attività di trattamento ed alla designazione del Responsabile della protezione dei dati.

Propaganda elettorale

• Provvedimento in materia di propaganda elettorale e comunicazione politica – 18 aprile 2019

https://www.gpdp.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/9105201

In vista delle elezioni europee svoltesi nel mese di maggio 2019 l’Autorità ha emanato un apposito provvedimento per fornire maggiori indicazioni circa i presupposti di liceità del trattamento dei dati personali per finalità di propaganda elettorale. Il documento chiarisce i presupposti necessari affinché possano essere trattati tali tipologie di dati, sia qualora raccolti direttamente dagli interessati sia ove provenienti da banche dati create da terzi e specifica altresì quando i dati personali non sono invece utilizzabili per tali finalità nonché gli obblighi gravanti sui titolari che vogliano condurre campagne di propaganda.

I limiti alla pubblicazione dei dati reddituali dei dirigenti pubblici

• Sentenza Corte Costituzionale n. 20/2019

(Accesso civico e protezione dati personali dirigenti pubblici)

(https://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2019&numero=20)

La Corte Costituzionale ha accertato l’illegittimità dell’art. 14, co 1-bis, del d.lgs. n.33 del 2013 (decreto trasparenza) che prevede la pubblicazione dei dati reddituali. Secondo la Consulta la disciplina sulla trasparenza – anche se volta a trasformare l’Amministrazione in una “casa di vetro” nell’ottica della digitalizzazione dell’amministrazione – non deve essere applicata in maniera generalizzata, ma deve tener conto di due elementi: a) che gli oneri imposti devono essere proporzionati rispetto alle finalità da perseguire (c.d. test di proporzionalità); b) che è necessario scegliere la misura meno restrittiva dei diritti coinvolti (nella specie il diritto alla privacy). Pertanto, non può essere imposto un obbligo di pubblicazione generalizzato senza l’individuazione di precisi limiti. Del resto, la pubblicazione di un numero eccessivo di dati può condurre ad una “opacità per confusione” impedendo al cittadino di individuare i dati di effettivo interesse e, dunque, vanificando la stessa finalità “privata” del diritto ad essere informati nonché la finalità “pubblica” della lotta alla corruzione.

Consultazioni aperte dell’European Data Protection Board

• Guidelines 2/2019 on the processing of personal data under Article 6(1)(b) GDPR in the context of the provision of online services to data subjects – version for public consultation
• EDPB Guidelines 1/2019 on Codes of Conduct and Monitoring Bodies under Regulation 2016/679 – version adopted after public consultation
• Guidelines 3/2019 on processing of personal data through video devices – version for public consultation

L’EDPB ha sottoposto alla pubblica consultazione le seguenti linee guida. Eventuali commenti possono essere inviati all’indirizzo EDPB@edpb.europa.eu.

Tecnologie a registri distribuiti e blockchain

• LEGGE 11 febbraio 2019, n. 12 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, recante disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione. (19G00017)(GU Serie Generale n.36 del 12-02-2019)

Nella legge di conversione del cd. decreto di semplificazione (D.l. 135/2018) è stata inserita nell’ordinamento italiano, mediante l’art. 8 ter, un’apposita disciplina delle tecnologie a registri distribuiti in cui rientra la cd. blockchain. La norma fornisce una definizione di dette tecnologie, conferendo efficacia e validità alle transazioni registrate mediante le medesime nonché la definizione dei cd. smart contract chiarendo che essi possono soddisfare il requisito della forma scritta previa identificazione certa delle parti.

Piano triennale per l’informatica nella P.A.

• Piano Triennale 2019-2021 per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione

  • https://www.agid.gov.it/it/agenzia/piano-triennale

L’Agenzia per l’Italia Digitale (AgID) ha pubblicato il nuovo piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione (per il triennio 2019-2021) con cui si delinea la strategia di implementazione dei servizi digitali ed informatici della P.A: Il nuovo piano pone un forte accento sull’utilizzo dei servizi cd. cloud da parte degli enti centrali e locali, sulla cybersecurity, sui temi dell’open innovation, innovation procurement e smart landscape. In particolare il piano ha quale obiettivi quello di abilitare una strategia di Paese a livello locale e nazionale, indirizzare l’attuazione dei principi di razionalizzazione della spesa, definire regole di interoperabilità, usabilità, standard e ontologie dei software e dei dati, accompagnare le amministrazioni nella realizzazione di servizi digitali secondo i bisogni degli utenti e facilitare il rapporto con il mercato definendo standard di riferimento e priorità.

Censimento patrimonio ICT

• Circolare 1 del 14 giugno 2019 dell’Agenzia per l’Italia Digitale “Censimento del patrimonio ICT delle Pubbliche Amministrazioni e classificazione delle infrastrutture idonee all’uso da parte dei Poli Strategici Nazionali

  • (https://trasparenza.agid.gov.it/archivio19_regolamenti_0_5379.html)

Nell’ambito dell’attuazione della strategia cloud first, che promuove l’utilizzo da parte delle amministrazioni di tecnologie in cloud, AgID ha avviato le attività di censimento delle risorse informatiche della P.A. al fine di individuare altresì le infrastrutture idonee all’uso da parte dei Poli Strategici Nazionali di prossima costituzione.

Indice IPA

• Linee guida Indice PA (11/04/2019)

  • https://www.agid.gov.it/sites/default/files/repository_files/linee_guida_ipa.pdf

In seguito alle modifiche del Codice dell’Amministrazione Digitale sono state pubblicate da AgID le linee guida per l’iscrizione dei riferimenti delle pubbliche amministrazioni dei gestori di pubblici servizi e dei soggetti presenti nell’elenco ISTAT delle pubbliche amministrazioni nell’Indice dei domicili digitali delle P.A. (cd. IPA).

Firme elettroniche

• Linee guida contenenti le Regole Tecniche e Raccomandazioni afferenti la generazione di certificati elettronici qualificati, firme e sigilli elettronici qualificati e validazioni temporali elettroniche qualificate v.1.1 (20/06/2019)

  • (https://www.agid.gov.it/sites/default/files/repository_files/regole_tecniche_e_raccomandazioni_v1.1_0.pdf)

Ai fini dell’adeguamento delle specifiche tecniche sulle firme elettroniche alla normativa europea (Regolamento (UE) n. 910/2014 cd. eIDAS) in seguito alla positiva conclusione della procedura di notifica alla Commissione Europea AgID ha provveduto alla pubblicazione delle nuove linee guida relative alla generazione dei certificati, sigilli e validazioni temporali qualificati. In particolare, in seguito alla pubblicazione divengono pienamente operativi – oltre alle firme elettroniche – anche i sigilli elettronici rilasciati a organismi e soggetti collettivi.

Acquisizione e riuso dei software nella P.A.

• Linee guida su acquisizione e riuso di software per le pubbliche amministrazioni (13/05/2019)

  • https://www.agid.gov.it/sites/default/files/repository_files/lg-acquisizione-e-riuso-software-per-pa-docs_pubblicata.pdf

Le nuove linee guida su acquisizioni e riuso dei software per le pubbliche amministrazioni, in ossequio alle previsioni del Codice dell’Amministrazione Digitale, rafforzano gli obblighi in capo alle pubbliche amministrazioni, già presenti nel nostro ordinamento, di favorire, in sede di approvvigionamento, soluzioni software aperte, garantendo anche il riuso da parte di altri enti di quelle eventualmente sviluppate in seguito a procedure e gare di appalto.

Funzionario vs algoritmo

• Cons. St., VI, 8.4.2019, n. 2270
• Tar Lazio, Rm, III bis, 28.5.2019, n. 6888

Nel corso degli ultimi mesi è sorto un significativo dibattito giurisprudenziale in merito alla legittimità dell’automazione del processo decisionale dell’amministrazione mediante l’utilizzo di algoritmi – ovvero di sequenze ordinate di operazioni di calcolo – che in via informatica siano in grado di valutare le domande presentate dai privati. In particolare, le due sentenze citate hanno risolto in modo antitetico la questione.

Secondo la richiamata pronuncia del Consiglio di Stato nel caso di procedure seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze, caratterizzate sia dall’acquisizione di dati certi e oggettivamente comprovabili, sia dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale l’utilizzo di una procedura informativa che conduca direttamente alla decisione finale, risulta conforme ai principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa garantendo il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa.

Al contrario, invece, secondo la richiamata sentenza del Tar non è legittima la devoluzione della valutazione di singole fattispecie a un meccanismo informatico o matematico che può assumere in seno al procedimento amministrativo dell’attività dell’uomo esclusivamente una funzione servente e un ruolo strumentale, meramente ausiliario, mai surrogatorio.

Digital Economy and Society Index 2019

• https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/desi

In data 11 giugno 2019 la Commissione Europea ha pubblicato il Digital Economy and Society Index (DESI). Il DESI è un indice composto che monitora le performance digitali complessive dell’Europa e traccia i progressi dei singoli Stati Membri nell’ambito della competitività digitale. Il DESI presenta sei sezioni, che illustrano i risultati emersi nell’ambito della connettività. In particolare, la sezione relativa ai servizi pubblici digitali misura la digitalizzazione dei servizi pubblici, concentrandosi sull’eGovernment e sull’eHealth. La modernizzazione e la digitalizzazione dei servizi pubblici può accrescere l’efficienza per la pubblica amministrazione, i cittadini e le imprese.

Intelligenza artificiale

Gruppo di alti esperti UE

High-Level Expert Group on Artificial Intelligence (AI HLEG)

• Ethic Guidelines for Trustworthy AI (aprile 2019)
  • https://ec.europa.eu/futurium/en/ai-alliance-consultation/guidelines#Top

• Policy and investment recommendations for trustworthy Artificial Intelligence (giugno 2019)
  • https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/policy-and-investment-recommendations-trustworthy-artificial-intelligence

Il Gruppo di lavoro di alti esperti nominato dalla Commissione Europea ha concluso le proprie attività tramite la pubblicazione di due linee guida. Il primo documento (emesso ad aprile 2019) individua gli aspetti etici relativi all’introduzione di sistemi di intelligenza artificiale, focalizzando ed auspicando per l’Unione Europea un approccio “umanocentrico”. In particolare, viene introdotto il concetto di “Intelligenza artificiale affidabile” indicando una serie di requisiti che tali sistemi devono rispettare per considerarsi tali. Il secondo documento indica politiche di investimento e regolazione sottolineando anche gli aspetti inerenti alla necessità di una maggior diffusione di una cultura informatica nell’ambito dell’Unione Europea.

Piano Coordinato sull’Intelligenza Artificiale

• https://rm.coe.int/unboxing-artificial-intelligence-10-steps-to-protect-human-rights-reco/1680946e64

A maggio 2019 il Consiglio d’Europa ha pubblicato le Linee Guida per l’Intelligenza Artificiale. Il documento, inserito nel più ampio contesto di definizione di un piano coordinato di utilizzo dell’Intelligenza Artificiale a livello europeo, è articolato in una serie di raccomandazioni per rendere i dati più trasparenti e aumentare la fiducia dei cittadini e delle Pubbliche Amministrazioni nei confronti dell’Intelligenza Artificiale. Nel documento emerge il concetto affascinante di un “AI etica”, contrapposta alla scatola nera che nasconde l’utilizzo che viene fatto dei dati. Algoritmi trasparenti quindi, per assicurare un utilizzo senza rischi per il cittadino e per le amministrazioni che ne fanno uso. Con particolare riferimento alle applicazioni dell’Intelligenza Artificiale per il Settore Pubblico il documento della Commissione individua diverse arie di contatto, in particolare le soluzioni basate sull’Intelligenza Artificiale possono portare ad un miglioramento della qualità dei servizi della PA, al miglioramento del policy design, a dare maggiore efficacia dei processi di acquisto della PA e una migliore gestione della sicurezza dei dati e dell’identità dei cittadini.

Guida all’utilizzo dell’Intelligenza Artificiale nel Settore Pubblico

• https://www.gov.uk/government/collections/a-guide-to-using-artificial-intelligence-in-the-public-sector

Nel giugno 2019 il governo britannico ha pubblicato questa guida all’utilizzo dell’Intelligenza Artificiale nel settore pubblico. In particolare la guida si propone di fornire delle linee chiare ai funzionari pubblici nel tentativo di capire quando l’Intelligenza Artificiale è necessaria e come può essere utilizzata in maniera etica e trasparente. Oltre a fornire raccomandazioni, la guida presenta una serie di esempi delle applicazioni attuali dell’IA nel settore pubblico.

Osservatorio Internazionale per l’Innovazione nel Settore Pubblico

• https://oecd-opsi.org/ai-report-primer-feedback/

All’interno dell’OECD è stato lanciato l’OPSI (Observatory for Public Service Innovation) con l’obiettivo di monitorare la digitalizzazione del settore pubblico a livello internazionale. Nel 2019, il focus di ricerca dell’OPSI sarà sull’impatto dell’Intelligenza Artificiale nel settore pubblico. In particolare il gruppo di ricerca cercherà di mappare gli utilizzi attuali dell’AI nella Pubblica Amministrazione e immaginare gli sviluppi futuri.

Strumenti per la Pubblica Amministrazione

Piattaforma di traduzione di documenti AI-enabled per la PA

• https://ec.europa.eu/cefdigital/wiki/display/CEFDIGITAL/eTranslation

La piattaforma eTranslation, lanciata a inizio 2019 sempre nell’ambito del Piano Coordinato sull’Intelligenza Artificiale della Commissione Europea, fornisce un servizio di traduzione di documenti per le Pubbliche Amministrazioni degli Stati membri, abilitato dall’AI. Lo strumento rientra nelle intenzioni dichiarate della Commissione di aumentare ulteriormente i servizi e gli strumenti di elaborazione del linguaggio per migliorare il multilinguismo nel settore pubblico e favorire lo scambio di documenti tra amministrazioni di paesi differenti.

Utilizzo di Chatbot nella Pubblica Amministrazione

• https://noipa.mef.gov.it/

Da oltre un anno il Ministero dell’Economia e delle Finanze utilizza un chatbot (crasi di chat e robot) su Facebook Messanger, app di messaggistica del popolare Social Network, collegato direttamente alla pagina NoiPA, che risponde alle domande più frequenti degli utenti. Questa tecnologia, utilizzata attualmente anche da altri enti pubblici (come il MIUR), consente di ridurre i tempi di risposta, aumentare la diffusione delle informazioni e ridurre i costi di assistenza.

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