Contratti della p.a. – Concession di spazi pubblicitari esterni – Natura giuridica – Contratto attivo.

La concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati e quindi la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari. La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

Pres. Cabrini – Est. Farhat

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2025, proposto dalla Traguardi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Currao, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

contro

il Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentina Bellomo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n. 7725 del 29.5.2025, pubblicata all’Albo Pretorio in pari data e fino al 13.6.2025, avente per oggetto “procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici pubblicitarie sul suolo pubblico ai sensi dell’art 43 del Regolamento Comunale sulla Pubblicità e sulle pubbliche affissioni e dell’art. 53 c. 2 del Regolamento per l’Applicazione del Canone Patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria per la durata di anni 10 (dieci)”, per come modificata con determina dirigenziale n. 10581 del 22.7.2025, con la quale, oltre a rifissare i termini per la presentazione delle offerte, per la richiesta di chiarimenti e per l’apertura delle offerte, sono state modificate diverse norme del Disciplinare di gara, il quale, ultimo, in conseguenza, è stato ripubblicato con la detta determina dirigenziale unitamente all’allegato 5 “modello dichiarazioni”;

– in parte qua degli allegati 1 “Bando di gara”, 2 “Disciplinare di gara” e 3 “Disciplinare tecnico”;

– di tutti gli altri atti consequenziali, precedenti e/o, comunque, connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2025 la dott.ssa Elena Farhat e udito il difensore per parte ricorrente, nessuno presente per il Comune resistente, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente è insorta avverso la procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione delle superfici e spazi pubblicitari sul suolo pubblico indetta dal Comune di Palermo con gli atti in epigrafe indicati.

Parte ricorrente espone di aver presentato domanda di partecipazione alla procedura di cui trattasi (circostanza non contestata dal Comune intimato).

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto.

2.1. “Violazione del principio di divieto della doppia imposizione. Eccesso di potere per manifesta illogicità e irrazionalità; violazione degli artt. 1, c. 2, 27, 28 e 29 Reg. Pubblicità; violazione dell’art. 53, c. 7, Reg. Cod. Strada”, atteso che l’art. 15 del disciplinare di gara, che prevede l’aggiudicazione con il criterio del “massimo rialzo percentuale sul canone annuo posto a base d’asta del macrolotto per il quale concorre”, viola il principio della doppia imposizione.

Invero, il canone annuo posto a base d’asta è pari al canone ordinariamente dovuto per l’occupazione di suolo pubblico, previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27.12.2019.

Poiché il concessionario aggiudicatario (ai sensi dell’art. 8.5 del disciplinare tecnico) deve “corrispondere oltre al canone di concessione di cui ai punti precedenti, il canone unico patrimoniale annuo – secondo le tariffe e secondo le modalità previste dal “Regolamento per l’applicazione del canone patrimoniale di concessione del suolo pubblico e di autorizzazione o esposizione pubblicitaria”, ne consegue che egli pagherà due volte la parte del canone relativa all’occupazione di suolo pubblico.

Sotto un diverso aspetto, il metodo di determinazione del canone dovuto, avuto riguardo alla somma tra il C.U.P. e il canone di concessione, contrasta con l’art. 53, c.7, d.P.R. n. 495 del 16 dicembre 1992 (Regolamento del Codice della Strada) il quale, in tema di autorizzazione al posizionamento di cartelli e mezzi pubblicitari, richiede il versamento di un corrispettivo “determinabile da parte dello stesso soggetto sulla base di un prezzario annuale, COMPRENSIVO DI TUTTI GLI ONERI [n.d.r.], esclusi solo quelli previsti dall’articolo 405, che deve essere predisposto e reso pubblico da parte di ciascun ente competente ((entro il trentuno ottobre)) dell’anno precedente a quello di applicazione del listino”.

2.2. “Violazione del principio di proporzionalità in riferimento all’art. 106 d.lgs. n. 36/2023: difetto di motivazione”, atteso che l’art. 8 del disciplinare di gara prevede che “l’offerta, per ciascun macrolotto, è corredata, a pena di esclusione, da una garanzia provvisoria pari al 10% del valore complessivo del macrolotto per il quale si concorre”. Esso quindi viola l’art. 106, c. 1, del Codice dei contratti pubblici, che richiede una garanzia “pari al 2 per cento del valore complessivo della procedura indicato nel bando” (percentuale che può essere eccezionalmente incrementata fino a un massimo del 4 per certo, previa espressa motivazione dalla stazione appaltante). La garanzia provvisoria imposta agli offerenti è evidentemente sproporzionata e iniqua.

2.3. “Violazione dell’art. 10, c. 5, direttiva 2006/123/CE; violazione dell’art. 43, lett. d, c. II), direttiva 2014/23/UE; violazione dell’art. 189, c. 1, lett. d, n. 2), Cod. Contratti”, atteso che l’art. 7 del disciplinare di gara, il quale prevede che la concessione non può essere trasferita a terzi, viola l’art 43, lett. d), c. 2, della direttiva 2014/23/UE, l’art. 189 c. 1, lett. d) n. 2 del Codice dei Contratti pubblici e la direttiva 2006/123/CE, secondo cui il concessionario iniziale può sempre cedere ad altro operatore economico la propria concessione, purché esso abbia i medesimi requisiti qualitativi indicati nel bando.

2.4. “Violazione dell’art. 53, c. 5, Reg. Cod. Strada”, attesa l’assenza di un termine per la definizione del procedimento di concessione, in contrasto con quanto disposto dall’art. 53, c. 5, Regolamento del Codice della strada il quale prevede la chiusura del procedimento di autorizzazione in sessanta giorni dalla presentazione della richiesta.

2.5. “Eccesso di potere per comportamento illogico, irrazionale e contrario ai principi del nostro ordinamento giuridico”, atteso che l’art. 5.6 del disciplinare tecnico recita: “Qualora in sede di installazione degli impianti, il concessionario dovesse verificare l’esistenza di cause ostative alla loro collocazione, allo stesso non imputabili (ad es. presenza di sottoservizi, esecuzione di lavori da parte dell’Amministrazione o di privati, ovvero diritti di terzi), il concessionario stesso avrà l’obbligo di individuare all’interno del macrolotto assegnato dei siti alternativi da proporre all’Amministrazione senza che ciò comporti variazione della durata della concessione o la riduzione di canone, in quanto ogni rischio connesso alla collocazione resta a carico esclusivo dell’aggiudicatario”, così trasferendo sul concessionario incolpevole la responsabilità relativa a fatti ostativi all’installazione degli impianti imputabili alla p.a..

2.6. “Violazione dell’art. 1, c. 822, l. n. 160/2019. Violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada”, atteso che gli artt. 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico i quali impongono a carico dei concessionari l’onere di procedere alla segnalazione e alla rimozione degli impianti in precedenza autorizzati e di quelli abusivi, sollevando di fatto l’autore della violazione delle conseguenze negative del proprio illecito e trasferendo la sanzione amministrativa a questi spettante in capo al concessionario.

3. Il Comune intimato si è costituito in giudizio con una memoria di mera forma, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso. In data 6.11.2025 sono state prodotte (stringate) osservazioni sui motivi di doglianza.

4. All’udienza pubblica del 19 dicembre 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In disparte eventuali dubbi di ammissibilità del gravame per carenza di interesse atteso che il ricorso censura la lex specialis, ma non evidenzia l’esistenza di clausole escludenti o impeditive della possibilità di presentare offerta (che risulta incontestato essere stata presentata), il ricorso è comunque infondato nel merito e deve essere rigettato.

2. Osserva il Collegio, che giova, innanzitutto, chiarire quale sia la scansione temporale della procedura relativa all’assegnazione degli impianti pubblicitari.

L’art. 53, comma 2, del regolamento C.U.P. sulla cui base è stata indetta la gara di cui trattasi, recita: “In sede di prima assegnazione le superfici pubblicitarie previste dal predetto Piano verranno messe a bando per macro lotti e secondo il criterio del massimo rialzo sull’importo a base d’asta, calcolato secondo le tariffe di cui al presente regolamento; gli aggiudicatari, prima di procedere alle esposizioni pubblicitarie, avranno l’obbligo di produrre per ciascun lotto i progetti di collocazione degli impianti secondo le tipologie e quantità previste dal Piano. I provvedimenti autorizzativi dell’esposizione verranno rilasciati solo dopo l’accertamento della rispondenza di tali progetti ai parametri fissati dal Piano e alla verifica della conformità di essi alle normative specifiche di settore, al Codice della Strada – e relativo Regolamento di Esecuzione – e ai vincoli imposti ai sensi del Codice dei Beni Culturali”.

È evidente quindi che la norma individua due fasi:

(a) una prima fase nella quale, attraverso un rapporto concessorio, viene attribuita a diversi operatori economici, attraverso una gara ad evidenza pubblica, la disponibilità del diritto di superficie corrispondere a porzioni di territorio comunale nell’ambito del quale viene definito di massima il numero di impianti istallabili e i connessi metri quadri potenzialmente utilizzabili;

(b) una seconda fase strettamente autorizzatoria, disciplinata dall’art. 23, comma 4, Codice della strada e dal regolamento di attuazione del Codice della strada, approvato con d.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495, agli artt. 47 e ss. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 6175 del 30.10.2018), nella quale sono individuati i singoli impianti pubblicitari e rilasciati i singoli titoli autorizzatori.

Almeno il primo, il quarto e il sesto motivo (sotto il profilo della violazione dell’art. 23, c. 13 bis, Cod. Strada) sottendono una prospettazione equivoca ed errata che giustappone e, in definitiva, confonde le due fasi descritte dalla scansione procedimentale di cui all’art. 53 del regolamento CUP.

2.1. Il primo motivo è infondato in quanto, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per invocare il divieto di doppia imposizione di cui all’art. 163 d.P.R. n. 917/1986, a norma del quale stessa imposta non può essere applicata più volte in dipendenza dello stesso presupposto.

Invero, il canone di concessione non è un tributo, ma un’obbligazione contrattuale, è il quantum che il concessionario dovrà corrispondere al Comune all’esito dell’aggiudicazione, ossia il corrispettivo per l’utilizzo in via esclusiva delle superfici pubblicitarie previste per il lotto assegnato all’esito della procedura ad evidenza pubblica.

Il C.U.P. previsto dall’art. 1, cc. 816 e ss. l. n. 160 del 27 dicembre 2019, invece, è un tributo, qualificabile come tassa secondo il principio della controprestazione (ed è stato introdotto per accorpare diversi prelievi locali preesistenti che avevano quale caratteristica comune l’occupazione di aree e spazi pubblici). Presupposto del tributo, pertanto, è lo sfruttamento a fini economici degli impianti installati.

D’altra parte, l’art. 53, c. 7, del Regolamento del Codice della strada, che prevede il corrispettivo dovuto alla p.a. per l’istruttoria e il rilascio dell’autorizzazione per l’installazione di singoli mezzi pubblicitari, esula dall’ambito di applicazione della gara di cui trattasi.

Alla luce della superiore ricostruzione è evidente che non sussiste nel caso di specie la violazione del divieto della doppia imposizione.

2.2. Il secondo motivo di ricorso è parimenti infondato.

Giova, innanzitutto, chiarire che la concessione di spazi pubblicitari esterni, oggetto del bando impugnato, non integra una concessione di servizio pubblico, giacché “l’attività che viene compiuta negli spazi pubblicitari non è, in quanto tale, un’attività dell’Amministrazione (nel senso che essa non compie attività pubblicitaria, né la organizza, limitandosi a fornire alcuni degli spazi ad essa dedicati)” e quindi “la finalità della concessione è il miglior utilizzo di un bene pubblico (lo spazio pubblicitario) al fine di ricavarne la maggiore valorizzazione possibile in termini, anche, finanziari, con il vincolo, derivante dall’oggetto della concessione di beni, di utilizzare lo spazio per fini pubblicitari” (Cons. Stato, sez. VII, 17 gennaio 2023, n. 579; cfr., in termini, C.G.A.R.S., 16 marzo 2022, n. 306).

La concessione di cui trattasi dà quindi luogo ad un contratto attivo dell’Amministrazione, alla quale viene pagato un prezzo da parte del concessionario per l’utilità ricevuta.

L’art. 13 del D.lgs. n. 36/2023, dopo aver stabilito, al comma 2, la non applicabilità delle norme del codice ai contratti attivi, dispone, al comma 5, che “l’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”.

Pertanto, la gravata procedura ad evidenza pubblica è sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, con la sola eccezione dell’applicazione dei suoi principi generali, quanto all’affidamento.

Per questo motivo, non ha alcun pregio la doglianza della ricorrente che ritiene sproporzionata la richiesta di una garanzia provvisoria in misura sensibilmente più alta di quella prevista dall’art. 106, c. 1, del d.lgs. n. 36/2023. La formulazione di tale clausola rimane nell’alveo della scelta discrezionale dell’Amministrazione, peraltro non viziata da evidente illogicità o arbitrarietà.

D’altra parte, il richiamo all’art. 106, c. 8, del d. lgs. n. 36/2023 effettuato dall’art. 8 del disciplinare di gara vale esclusivamente nei limiti del citato c. 8, ai fini del richiamo alle riduzioni ivi previste, secondo una scelta discrezionale del Comune.

2.3. Anche il terzo motivo di doglianza è infondato.

L’art. 7 del disciplinare di gara allegato al bando stabilisce che “trattandosi di concessione a terzi di bene pubblico, l’affido non può essere trasferito a terzi, non è prevista la cessione di contratto né la subconcessione. Non sarà ammessa in nessun caso la voltura del provvedimento di autorizzazione che sarà rilasciato sulla scorta dei contratti stipulati.”.

Tale disposizione non può dirsi in conflitto con la disciplina legale dei contratti pubblici perché, come si è detto nel precedente punto 1.2, le concessioni di beni pubblici sono sottratte all’ambito di applicazione del d.lgs. n. 36/2023 e della disciplina sovranazionale che attiene ai contratti di appalto di lavori, servizi o forniture, se non per quanto attiene all’affidamento in ossequio ai principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Per quanto attiene alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, il Collegio osserva come il divieto di trasferibilità della concessione disposto dalla clausola contestata sia, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, del tutto coerente con il principio sancito dall’art. 43 della direttiva citata. La norma sovranazionale stabilisce, infatti, il principio per il quale la modifica che comporti la sostituzione del concessionario è considerata sostanziale e quindi vietata, perché equivalente ad una nuova aggiudicazione che sarebbe in tal modo sottratta alla procedura ad evidenza pubblica. Il presupposto del principio della intrasferibilità della concessione demaniale a terzi è la natura personalissima della concessione del bene pubblico, collegata al vincolo pubblicistico che caratterizza la funzione e l’oggetto del contratto stesso.

Tale principio deve intendersi di ordine generale ed è recepito dall’art. 7 del disciplinare, il quale, escludendo la possibilità di cessione del contratto o di subconcessione, invero, non esclude la possibilità di applicare le eccezionali condizioni descritte dall’art. 43 della direttiva, le quali potranno sempre essere valutate, caso per caso, in fase di esecuzione del contratto di concessione da parte del contraente pubblico.

Il regolamento contrattuale si limita ad escludere che il contraente privato possa stipulare a sua volta contratti di cessione della concessione o subconcessione senza interpellare la parte pubblica. La ratio dell’art. 7 del disciplinare è, pertanto, quella di escludere ogni automatismo nel subentro di un soggetto terzo nel contratto di concessione stipulato dall’aggiudicatario.

2.4. Il quarto motivo di diritto è infondato, atteso che la gravata procedura per la concessione dei beni pubblici è diversa e distinta dal procedimento amministrativo disciplinato dall’art 53 Reg. Cod. Strada per il rilascio del titolo di autorizzazione al posizionamento di singoli cartelli, insegne di esercizio e di altri mezzi pubblicitari (il cui c. 5 non prevede comunque un termine perentorio).

Dalla legge di gara risulta evidente che tutte le autorizzazioni saranno rilasciate una volta approvato il progetto per la collocazione degli impianti nel singolo macrolotto assegnato all’aggiudicatario all’esito della gara con la stipula del contratto di concessione (v. art. 5.4 del disciplinare tecnico), il che, tenuto conto del numero degli impianti, necessita evidentemente di una scansione temporale più lunga.

2.5. Infine, sono infondati il quinto e il sesto motivo che possono essere trattati congiuntamente.

Il disciplinare tecnico al punto 5.6 tutela l’interesse del concessionario a poter sfruttare pienamente a proprio vantaggio lo spazio ottenuto in concessione, indicando luoghi alternativi per le istallazioni nel caso in cui queste non fossero collocabili per l’esistenza di cause ostative scoperte dopo l’approvazione del progetto di collocazione degli impianti. Tale disposizione, pertanto, garantisce al concessionario l’integrità della prestazione oggetto del contratto di concessione.

Anche nel caso delle previsioni ai punti 6.2 e 6.3 del disciplinare tecnico la ratio è quella di tutelare il libero esercizio dei diritti che il concessionario potrà vantare sul proprio lotto in forza del contratto di concessione.

La gestione dei macrolotti in capo al concessionario in termini di segnalazione alla p.a. comunale delle eventuali affissioni dei precedenti concessionari (che devono cessare – v. art. 6.2) o di quelle abusive (v. art. 6.3), e di oneri di rimozione delle stesse (qualora non vi provveda il soggetto obbligato), è stabilita in una prospettiva di responsabilizzazione dell’operatore privato rispetto al bene pubblico che gli è stato affidato, considerando sempre il suo primario interesse a tutelare il valore del proprio investimento economico.

Il profilo sopradescritto si discosta del tutto, da un lato, da quello sanzionatorio che riguarda il rapporto tra l’Amministrazione e l’autore dell’illecito e, dall’altro lato, da quello dei rimedi civilistici che il concessionario potrà sempre esperire per le spese affrontate nell’attività di rimozione di affissioni riferibili a terzi.

3. Per le superiori ragioni, il ricorso va rigettato e le spese di giudizio possono trovare compensazione tra le parti in ragione della complessità e parziale novità delle questioni trattate e stante le limitatissime difese svolte in giudizio dal Comune resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Antonino Scianna, Primo Referendario

Elena Farhat, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla natura giuridica della concessione di spazi pubblicitari esterni. proviene da Giustamm.

Carmine Volpe – Presidente aggiunto del Consiglio di Stato e direttore dell’Ufficio studi e formazione della giustizia amministrativa

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La collocazione nel codice dei contratti pubblici. 3. Il collegio consultivo tecnico e il correttivo. 4. Natura e funzione. 5. La normativa transitoria. 6. Le novità. 7. Le decisioni del CCT. 8. Scioglimento del CCT. 9. Pregi. 10. Criticità. 11. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’entrata in vigore del correttivo al codice dei contratti pubblici (il d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209, dal titolo “Disposizioni integrative e correttive al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”) e le prime applicazioni pratiche danno lo spunto per soffermarsi su “lo stato dell’arte” del collegio consultivo tecnico (d’ora innanzi anche “CCT”) e svolgere alcune considerazioni e riflessioni[1].

Innanzitutto il CCT va inquadrato nella fase dell’esecuzione contrattuale, laddove, a differenza della fase procedurale tesa alla scelta del contraente e salvo casi eccezionali (ad es. la revisione dei prezzi), si è al di fuori dell’esercizio del potere e in presenza di diritti soggettivi; di conseguenza, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario.

Per comprendere la genesi del CCT, il punto di partenza è senza dubbio l’art. 1, commi 1 e 3, codice contratti pubblici (d’ora in poi “codice”), secondo cui:

“1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

…

3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. …”.

Ossia, è il principio del risultato – che, assieme agli altri due principi della fiducia e dell’accesso al mercato, costituisce criterio prioritario nell’interpretazione e nell’applicazione delle disposizioni del codice (artt. 2, 3 e 4 codice) – a costituire ragione dell’esistenza del CCT. Il quale diviene un istituto strumentale, poiché finalizzato a consentire che l’esecuzione contrattuale avvenga “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”; il che vuol dire realizzazione dell’opera, o esecuzione del servizio e della fornitura, entro i tempi programmati e nel budget considerato o comunque entro scostamenti ammissibili dello stesso.

Che poi il principio del risultato, in quanto esso stesso attuazione del principio del buon andamento – il quale trova la sua fonte primaria nell’art. 97, comma secondo, Cost. – e dei principi generali dell’attività amministrativa di cui all’art. 1 l. 7 agosto 1990, n. 241[2], come ci dice lo stesso art. 1, comma 3, del codice, sia pleonastico in quanto immanente nell’ordinamento giuridico, ci porterebbe ad affrontare nuovi percorsi allontanandosi dal tema in esame.

Premesso che il perseguimento del risultato da parte dell’azione amministrativa è divenuto centrale – anzi obbligato al fine di conseguire i finanziamenti europei – con l’avvento del piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), per ora interessa sottolineare che, come ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato[3], il principio del risultato non è una novità assoluta del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, con la conseguenza che esso non si può applicare solo a decorrere dall’entrata in vigore del decreto medesimo. Va comunque tenuto presente che ormai il principio del risultato è considerato un connotato distintivo del nuovo codice del 2023, quasi fosse un elemento performante di tutta la nuova normativa. Scoprire che, invece, così non è potrebbe deludere gli estimatori del codice, per i quali è importante continuare a credere nelle certezze acquisite.

In fin dei conti nella fase dell’esecuzione, ossia quella del rapporto, l’intervento pubblico dovrebbe essere realizzato sempre nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto, oltre che nel rispetto delle regole che disciplinano il ciclo di vita dell’intervento stesso[4]. Comunque questo dovrebbe essere il trend. Se il principio del risultato è immanente nel sistema non c’era bisogno di affermarlo. L’avere assunto tutto questo quasi a comandamento solenne nell’art. 1 del codice del 2023 acquisisce un aspetto a dir poco paradossale o fa pensare che, forse, vi era l’esigenza di ricordare qualcosa di cui ci si era dimenticati.

2. La collocazione nel codice dei contratti pubblici.

La disciplina del CCT si colloca nel titolo II (“I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”) della parte I (“Del contenzioso”) del libro V del codice. Il titolo II comprende gli artt. da 210 a 220 che disciplinano:

– l’accordo bonario per i lavori, nonché per i servizi e le forniture (artt., rispettivamente, 210 e 211);

– la transazione (art. 212);

– l’arbitrato (artt. 213 e 214);

– il CCT (artt. da 215 a 219);

– i pareri di precontenzioso dell’Anac (art. 220).

Per cui il CCT si pone come rimedio alternativo al giudice nella fase dell’esecuzione contrattuale; giudice che, come detto, è il quello ordinario.

Non si tratta però di un’alternatività nel vero senso della parola, come nel caso dell’arbitrato, laddove la devoluzione agli arbitri è alternativa all’azione innanzi al giudice ordinario, che non è consentita se non in caso di impugnativa del lodo. Nel CCT, invece, si verifica una vera alternativa al giudice ordinario nell’ipotesi in cui la determina del collegio venga ritenuta satisfattiva dalle parti; altrimenti il giudice resta sempre quello a cui va devoluta la decisione della controversia che sorge nell’esecuzione contrattuale.

3. Il collegio consultivo tecnico e il correttivo.

Numerose e notevoli sono le modifiche apportate alle norme sul CCT dal correttivo, in una cornice che evidenzia alcune criticità tipiche della produzione normativa italiana del terzo millennio.

In primo luogo il diluvio normativo, ossia la frenetica e continua modificazione delle regole in un campo, quale quello dei contratti pubblici, che avrebbe assoluto bisogno di certezza, chiarezza e stabilità.

Per la sesta volta, in meno di nove anni a partire dal codice del 2016 (il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), si ridisegnano natura e caratteri del CCT.

Il quale era stato previsto per la prima volta dalla codificazione del 2016 (all’art. 207), era stato poi eliminato dall’art. 121 d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, nuovamente disciplinato dall’art. 1, commi 11, 12, 13 e 14, d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (così detto decreto sblocca cantieri), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, poi abrogato dall’art. 6, comma 9, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120; che aveva contestualmente introdotto una disciplina simile a quella del nuovo codice del 2023, sia pure in via solo temporanea ossia sino al 30 giugno 2023[5]. Poi è intervenuta la disciplina di cui al d.lgs. n. 36/2023, sulla quale si è innestato il correttivo di cui al d.lgs. n. 209/2024.

Il testo del correttivo, che è entrato in vigore il 31 dicembre 2024, ossia il giorno stesso della sua pubblicazione nella GU, modifica gli artt. da 215 a 219 del d.lgs. n. 36/2023, sostituisce interamente l’allegato V.2 e precisa che, nelle more dell’adozione delle nuove linee guida, deputate a definire i parametri per la determinazione “dei compensi e delle spese non aventi valore remunerativo (…), prevedendone l’erogazione, secondo un principio di gradualità” e “del compenso della segreteria tecnico amministrativa”, continuano ad applicarsi le linee guida approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili 17 gennaio 2022, n. 12 (così dette linee guida M.I.M.S.), ancorché per la sola parte relativa alla determinazione dei compensi (art. 1, comma 6, ultimo periodo, allegato V.2).

E qui è evidente l’ulteriore criticità, consistente nel disporre l’immediata entrata in vigore di tutta una serie di norme che impattano su oltre un terzo del contenuto del codice dei contratti pubblici, quasi si trattasse di un decreto-legge, senza concedere il tempo minimo necessario affinché le modifiche possano essere comprese, assimilate e conseguentemente applicate in modo corretto dai destinatari (in primis, stazioni appaltanti e imprese).

Così la disciplina del CCT al momento è data:

1. a) dagli artt. da 215 a 219 del codice dei contratti pubblici del 2023, come modificati dal correttivo;
2. b) dagli otto articoli del nuovo allegato V.2, come sostituito dal correttivo;
3. c) dalla norma transitoria di cui all’art. 225-bis, comma 5, del codice, inserita dal correttivo;
4. d) dalle linee guida del citato D.M. n. 12/2022, che hanno applicazione residuale solo nella parte relativa alla determinazione dei compensi;
5. e) dall’art. 6, comma 7-bis, del d.l. n. 76/2020, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 120/2020 e successive modificazioni, per gli importi massimi della parte fissa del compenso del CCT (richiamato dall’art. 1, comma 4, allegato V.2).

Infine un’ulteriore criticità dovuta alla tecnica normativa.

L’allegato V.2 del d.lgs. n. 36/2023 viene sostituito interamente senza la consueta tecnica della novella (art. 94, comma 1, d.lgs. n. 209/2024). Ma una gran parte del nuovo testo dell’allegato non è altro che la riproduzione delle norme del precedente allegato. Così che all’utente è rimesso un incombente inziale di non poco conto; capire, ponendo a raffronto i testi, quali sono le norme nuove e quali, invece, quelle che sono state semplicemente riprodotte.

In un futuro prossimo, di cui ancora non si vede l’orizzonte, dovranno essere adottate apposite linee guida “con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere conforme del Consiglio superiore dei lavori pubblici” per definire:

– con riguardo al collegio, “i parametri per la determinazione dei compensi e delle spese non aventi valore remunerativo che devono essere rapportati al valore del contratto e alla complessità dell’opera, nonché all’esito e alla durata dell’impegno richiesto e al numero e alla qualità delle determinazioni assunte, prevedendone l’erogazione secondo un principio di gradualità”;

– “anche i parametri per la determinazione del compenso della segreteria tecnico amministrativa” (art. 1, comma 6, allegato V.2).

4. Natura e funzione.

Il CCT, come detto, costituisce uno dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie.

Funzione principe è quella della prevenzione e rapida risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche suscettibili di insorgere nel corso dell’esecuzione di un contratto pubblico (art. 215, comma 1, codice).

Ma svolge anche una funzione di mediazione e conciliazione, “comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”, se la pronuncia assume valore di lodo contrattuale (art. 215, comma 2, secondo periodo, codice).

La legge definisce il CCT organo terzo con indipendenza di giudizio e di valutazione. Ai sensi dell’art. 215, comma 1, codice, modificato dal correttivo:

“1. Per prevenire le controversie o consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, ciascuna parte può chiedere la costituzione di un collegio consultivo tecnico, formato secondo le modalità di cui all’allegato V.2 in modo da garantire l’indipendenza di giudizio e valutazione. Per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche, incluse quelle realizzate tramite contratti di concessione o di partenariato pubblico-privato, di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea la costituzione del collegio è obbligatoria”.

Ma è davvero così?

In tale prospettiva, contraddittoria appare la previsione dell’art. 1, comma 2, allegato V.2, che consente di nominare anche soggetti individuati “tra il proprio personale dipendente ovvero tra persone a esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa”. Come si fa a garantire l’indipendenza di giudizio e di valutazione se le parti possono nominare anche loro dipendenti? Il che avviene frequentemente nei CCT in cui la stazione appaltante è l’Anas s.p.a., laddove i componenti dipendenti della stessa, anche in numero di due, si trovano in evidente difficoltà oggettiva nell’assumere decisioni penalizzanti della posizione del loro datore di lavoro.

Alcune volte accade che i componenti del CCT non riescano a distaccarsi dalle tesi sostenute dalla parte che li ha nominati, con la conseguenza che un organo concepito come collegiale, con tutti i vantaggi della collegialità – soprattutto nell’approfondimento delle decisioni e nell’approccio finale alle stesse – diviene un organo monocratico dato che alla fine decide il presidente (con una maggioranza di 3 a 2). Il quale viene a trovarsi in una posizione difficile e delicata, mentre l’indipendenza di giudizio e di valutazione dovrebbe condurre tendenzialmente verso decisioni prese all’unanimità[6].

5. La normativa transitoria.

L’art. 224, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, non modificato dal correttivo, prevede che “Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 si applicano anche ai collegi già costituiti ed operanti alla data di entrata in vigore del codice”.

Tuttavia, ai sensi dell’art. 225-bis, comma 5, codice, inserito dal correttivo, ”Le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 e all’allegato V.2, la cui entrata in vigore coincide con la data di entrata in vigore della presente disposizione si applicano, in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, anche ai collegi già costituiti ed operanti alla medesima data, ad eccezione di quelli relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione.

Ciò vuol dire che le novità in tema di CCT introdotte dal correttivo:

1. a) si applicano ai collegi che si costituiscono dopo il 31 dicembre 2024 (per il momento di costituzione del collegio si veda l’art. 3, comma 2, primo periodo, allegato V.2, secondo cui “Il CCT si intende costituito al momento dell’accettazione dell’incarico da parte del presidente senza che vi sia la necessità di ulteriori formalizzazioni degli incarichi rispetto all’atto di nomina dei membri del Collegio”;
2. b) non si applicano ai collegi relativi ai contratti di servizi e forniture già costituiti al 31 dicembre 2024;
3. c) si applicano ai collegi relativi ai contratti di lavori già costituiti al 31 dicembre 2024 in assenza di una espressa volontà contraria delle parti e quindi anche in caso di silenzio delle stesse;
4. d) non si applicano ai collegi relativi ai contratti di lavori già costituiti al 31 dicembre 2014 in caso di volontà contraria manifestata da entrambe le parti. In tal senso si è espresso l’Osservatorio del CCT, istituito presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, con il parere reso il 24 marzo 2025 con il n. 1, che ha ritenuto a tal fine non sufficiente la volontà espressa solo da una parte.

Al fine di pervenire a una rapida definizione della normativa da applicare al CCT, questione di non poco conto date le numerose modifiche in materia, alcuni collegi si sono orientati nel senso di concedere termine alle parti per manifestare la volontà al riguardo.

Resta la peculiarità di una normativa di legge che fa derivare l’applicazione o meno delle nuove norme sul CCT dalla volontà delle parti. Il che si può spiegare solo con l’origine pattizia del CCT che, di norma, trova la sua fonte in un accordo (si veda in particolare l’art. 1, comma 2, allegato V.2 sulla nomina dei componenti del CCT).

6. Le novità.

Il correttivo ha introdotto una lett. i-bis al comma 3 dell’art. 141, comma 3, del codice dei contratti pubblici, con cui è stato chiarito che l’istituto trova applicazione anche in relazione ai contratti strumentali delle stazioni appaltanti, degli enti concedenti, delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi operanti nei settori speciali.

Sempre il correttivo ha previsto l’obbligatorietà della costituzione del CCT solo per i lavori pubblici di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea (artt. 215, comma 1, e 216, comma 1, codice come modificato dal correttivo).

Ha, quindi, eliminato l’obbligo di costituzione del CCT per i contratti pubblici di forniture e servizi sopra il milione di euro. Per cui la costituzione del CCT, nelle pubbliche forniture e nei pubblici servizi, è ora sempre facoltativa.

A queste ipotesi di CCT facoltativo, si aggiunge quella (peculiare) del CCT ante operam, formato da tre componenti e incaricato di “risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”. L’istituto, già conosciuto nel sistema previgente, è costituito a scelta delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti tramite il RUP (art. 218 del codice).

L’art. 218 del codice non ha subito modifiche da parte del correttivo, che però ha perso l’occasione per meglio definire i confini del CCT facoltativo specie in relazione alla commissione giudicatrice di cui all’art. 93 codice, data la sovrapponibilità di competenze con quelle di quest’ultima (si pensi soprattutto alla “verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”, compito specifico della commissione giudicatrice).

Si tratta comunque di un organo ausiliario delle stazioni appaltanti consentito dalla legge e, anche se questa non stabilisce nulla al riguardo, sarebbe opportuno che la costituzione del CCT facoltativo venga prevista nel bando o nella lettera di invito, a fini di trasparenza e per evitare imprevisti aggravamenti procedimentali.

Una volta che la costituzione del CCT è obbligatoria (ossia per i contratti di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea), è obbligatoria l’acquisizione del parere o, su concorde richiesta delle parti, di una determinazione del collegio, “nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione” del contratto. Ciò ai sensi dell’art. 216, comma 1, del codice, come modificato dal correttivo. Il quale aggiunge, al secondo periodo del comma 1, che “Se le parti convengono altresì che le determinazioni del collegio assumono natura di lodo contrattuale ai sensi dell’articolo 808-ter del Codice di procedura civile, è preclusa l’esperibilità dell’accordo bonario per la decisione sulle riserve”.

Dunque il correttivo ha esteso l’operatività del CCT richiedendo l’obbligo di acquisirne il parere su ogni riserva, su ogni proposta di variante e anche in ipotesi di risoluzione contrattuale (art. 216, comma 2). In quest’ultimo caso, il CCT può valutare sia possibilità alternative alla risoluzione contrattuale sia soluzioni da adottare per addivenire comunque al completamento dell’opera (art. 216, commi 2 e 3, codice).

Nulla è mutato per quanto riguarda le competenze del CCT in tema di sospensione dei lavori, laddove al collegio spetta di indicare le modalità per proseguire i lavori e pervenire alla realizzazione dell’opera a regola d’arte, sulla falsariga di quanto previsto in ambito di risoluzione contrattuale (art. 216, comma 4, codice).

Un ulteriore elemento di novità si ricava dalla lettura dell’art. 4, comma 3, ultimo periodo, allegato V.2, che estende a tutti i collegi l’obbligo di “svolgere riunioni periodiche per monitorare l’andamento dei lavori” e di “formulare, ove ritenuto opportuno, osservazioni alle parti”. In precedenza l’obbligo era stato previsto dal punto 4.1.2. delle linee guida M.I.M.S. in relazione alle opere comprese o finanziate, in tutto o in parte, nell’ambito del PNRR e del Piano Nazionale Complementare (PNC).

Continua così l’influenza del PNRR, o meglio la messa a regime di alcune cognizioni acquisite dalla relativa esperienza, sulla direttrice del principio del risultato.

A questo punto saranno i singoli collegi a stabilire la periodicità delle riunioni, anche in ragione della complessità dei contratti, e a informarne le parti. Continua però a non essere chiaro (come nel sistema previgente) il valore da riconoscere, in concreto, alle osservazioni eventualmente formulate dal CCT alle parti, così come rimangono ignote le conseguenze di un’eventuale violazione e/o inottemperanza delle medesime. La normativa, infatti, disciplina solo i pareri e le determinazioni del CCT e gli effetti conseguenti alla loro osservanza o meno. Così che le osservazioni rivolte alle parti possono assumere rilevanza solo nel momento in cui entrambe le stesse ritengano di condividerle e comunque rappresentano di per sé un invito o un incentivo alla condivisione.

Viene, inoltre, ridotto l’importo massimo della parte fissa del compenso del CCT in caso di contratti di valore superiore a un miliardo di euro [art. 1, comma 4, lett. b), allegato V.2].

7. Le decisioni del CCT.

Innanzitutto, in tema di attività e poteri del CCT, il correttivo ha chiarito, all’art. 4, comma 1, quarto periodo, allegato V2., che “in nessun caso il CCT si può pronunciare in assenza dei quesiti di parte; l’inosservanza di tale divieto comporta la nullità delle determinazioni eventualmente assunte”.

Il collegio esprime pareri o adotta determinazioni (art. 215, comma 2, codice).

Non è chiara la differenza nominale tra i due tipi di decisioni. Quella principale è che solo le determinazioni possono avere valore di lodo contrattuale ex art. 808-ter c.p.c.

Rimane però oscura la previsione, nei casi di pareri e determinazioni obbligatorie del CCT, secondo cui per le seconde occorre la “concorde richiesta delle parti” (art. 216, comma 1, primo periodo, codice). Nella prassi si addiviene a determinazioni anche se la richiesta proviene da una sola delle parti.

Le determinazioni sono volte a prevenire le controversie, a consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti e a valutare le riserve. Esse assumono valore di lodo contrattuale, ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c., se le parti, successivamente alla nomina del presidente e non oltre il momento dell’insediamento del collegio, non dispongono diversamente. In particolare, ai sensi dell’art. 3, comma 3, allegato V.2, i legali rappresentanti delle parti sono tenuti a rendere, nel corso della seduta d’insediamento del CCT, la dichiarazione in merito all’eventuale volontà di non attribuire alle pronunce del collegio valore di lodo contrattuale ai sensi dell’art. 808-ter c.p.c.

Qualora la determinazione del CCT abbia valore di lodo contrattuale, la relativa decisione non ha l’efficacia di una sentenza ma produce effetti negoziali. A differenza del lodo rituale, che può essere messo in esecuzione come una sentenza, il lodo contrattuale può comportare la conseguente modifica dell’accordo tra le parti e comunque ha effetto vincolante come un contratto. Ma se una parte non si adegua occorre agire innanzi al giudice ordinario.

Il lodo contrattuale è a sua volta annullabile da parte del giudice ordinario, ma solo in ipotesi tassativamente previste dalla legge (art. 808-ter, comma secondo, c.p.c.). Lo ricorda espressamente, anche se non ve ne era bisogno, con riguardo alle relative determinazioni del CCT, l’art. 217, comma 3, codice. Che però si riferisce alle determinazioni facoltative del CCT, mentre per quelle obbligatorie la disposizione non è ripetuta. Il che è segno di lacuna normativa poiché in ogni caso, in mancanza di deroghe, vale quanto disposto dall’art. 808-ter, comma secondo, c.p.c.

Con riguardo ai pareri e alle determinazioni non obbligatorie del CCT (ossia in caso di lavori di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nonché di servizi e forniture), ex art. 217, comma 1, secondo periodo, codice contratti pubblici, modificato dal correttivo, “La possibilità che la pronuncia del collegio consultivo tecnico assuma natura di lodo contrattuale è esclusa nei casi in cui è richiesta una pronuncia sulla risoluzione, sulla sospensione coattiva o sulle modalità di prosecuzione dei lavori.

Questo è quello che si desume logicamente dal titolo e dal testo dell’art. 217, comma 1, codice, che si riferisce espressamente alle ipotesi in cui “l’acquisizione del parere o della determinazione non è obbligatoria”, in relazione a quanto invece previsto dal precedente art. 216 intitolato “Pareri e determinazioni obbligatorie”. Diversamente, se si scollegasse il secondo periodo dell’art. 217, comma 1, codice dal suo contesto, i tre casi di esclusione della possibilità di assumere natura di lodo contrattuale si riferirebbero a ogni decisione del CCT. Ma una siffatta conclusione confligge con quanto stabilito dall’art. 216, comma 1, codice, che richiede di acquisire obbligatoriamente un parere o una determinazione del CCT “Nei casi di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa tecnica o controversia che insorga durante l’esecuzione di un contratto di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea” nonché di risoluzione contrattuale, e consente di attribuire sempre natura di lodo contrattuale alle relative determinazioni.

Le conseguenze dell’osservanza/inosservanza dei pareri e delle determinazioni, anche facoltative, prive di valore di lodo contrattuale, del CCT sono disciplinate dagli artt. 215, comma 3, e 217, comma 2, codice e sono rilevanti, incidendo sulla responsabilità amministrativa per colpa grave e sulla risoluzione contrattuale.

L’inosservanza assume rilievo ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale (di competenza della Corte dei Conti), mentre l’osservanza la esclude salva l’ipotesi di condotta dolosa. Al riguardo va tenuto presente quanto disposto dall’art. 2, comma 3, codice, il quale, nell’ambito delle attività svolte anche nella fase dell’esecuzione contrattuale e ai fini della responsabilità amministrativa, definisce i casi di colpa grave ^[7].

Inoltre l’inosservanza costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. In questa ipotesi si apre la strada alla possibile risoluzione del contratto di appalto da parte della stazione appaltante; ma non sempre, solo se il grave inadempimento sia “tale da compromettere la buona riuscita delle prestazioni” (art. 122, comma 3, codice).

8. Scioglimento del CCT.

Ai sensi dell’art. 219, comma 1, del codice, “Il collegio consultivo tecnico è sciolto al termine dell’esecuzione del contratto oppure, nelle ipotesi in cui non ne è obbligatoria la costituzione, anche in un momento anteriore su accordo delle parti”.

La disposizione in esame è stata innovata dal correttivo con l’aggiunta del comma 1-bis.

In particolare, in base al precitato comma 1-bis, “il contratto si considera eseguito alla data della sottoscrizione dell’atto di collaudo o regolare esecuzione (n.d.r. certificato di collaudo o di regolare esecuzione), salvo che non sussistano riserve o altre richieste in merito al collaudo stesso; in quest’ultimo caso, il collegio è sciolto con l’adozione della relativa pronuncia”.

Qui rileva quanto previsto dall’art. 4, comma 1, ultimo periodo, allegato V.2, secondo cui: “Se l’appaltatore, al fine di non incorrere in decadenze, iscriva riserve senza formulare anche il relativo quesito al CCT, il quesito deve essere formulato dal responsabile del procedimento se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori”.

Un primo dubbio.

Il CCT, nel caso di costituzione obbligatoria (ossia nei lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea), è tenuto a pronunciare sulle riserve con un parere o, su concorde richiesta delle parti, con una determinazione (art. 216, comma 1, codice). E non si scioglie fino a quando, anche se si è conclusa l’esecuzione contrattuale, non si pronuncia su tutte le riserve (art. 219 codice).

Il CCT non si può pronunciare, a pena di nullità, se le parti non gli pongono un quesito. In questo caso si prevede che il quesito debba essere formulato dal RUP, ma “se la riserva è tale da incidere sulla regolare esecuzione dei lavori” (art. 4, comma 1, ultimo periodo, allegato V.2).

Nel caso diverso, ossia se la riserva sia tale da non incidere sulla regolare esecuzione, il RUP non è tenuto a formulare il quesito e, se non lo fa nemmeno l’appaltatore, il CCT non si può pronunciare e quindi non si può sciogliere (art. 219, comma 1-bis, codice).

Ma un rimedio vi deve pur essere per non tenere in vita ad libitum il CCT. E questo non può che essere quello di una messa in mora del RUP e dell’appaltatore al fine di costringerli a formulare la riserva per consentire lo scioglimento del collegio.

Deve presumersi, ragionando per analogia, che nel caso di servizi e forniture il contratto si considererà eseguito al momento della sottoscrizione del certificato di verifica di conformità o di regolare esecuzione, salva la possibilità – trattandosi di un’ipotesi di costituzione facoltativa – di scioglimento anticipato del collegio previo accordo delle parti.

9. Pregi.

A questo punto si può cercare di definire i pregi del CCT.

In primo luogo si tratta di uno strumento importante per prevenire e risolvere in corso d’opera l’insorgere di contenziosi tra la stazione appaltante e l’impresa. Il giudice non deve essere l’unico rimedio a cui rivolgersi in caso di controversie nell’esecuzione contrattuale. Le controversie, per quanto possibile, vanno prevenute e poi risolte innanzitutto con uno strumento deflattivo. E questa è la funzione primaria del CCT, che si prefigge il compito di accompagnare le parti durante tutta l’esecuzione contrattuale.

Rappresenta anche il più rilevante strumento di supporto al RUP, attenuandone il regime delle responsabilità in varie ipotesi. Ad esempio, per quanto riguarda:

1. a) la legittimità delle varianti;
2. b) il riconoscimento delle riserve;
3. c) la decisione sul se risolvere o meno un contratto d’appalto;
4. d) la legittimità della decisione di concedere proroghe e/o disapplicare penali;
5. e) la correttezza del riconoscimento dei premi di accelerazione;
6. f) in genere la decisione su tutte le problematiche dell’appalto, fino ad oggi lasciate all’esclusiva competenza e responsabilità del direttore dei lavori e del RUP.

Inoltre, il CCT, evitando il ricorso al giudice ordinario e le conseguenti lungaggini del processo civile:

1. g) consente di acquisire pareri che, per le competenze dei membri che lo costituiscono, possono essere contemporaneamente tecnici e giuridici, senza dover far ricorso a periti e consulenze tecniche. Il CCT, infatti, non può disporre consulenza tecnica d’ufficio (art. 4, comma 3, secondo periodo, allegato V.2), situazione a cui si rimedia con le nomine miste di tecnici e giuristi;
2. h) accompagna l’appalto in tutta la fase esecutiva fino al collaudo;
3. i) è celere nelle decisioni che assume (i termini sono definiti in modo stringente dall’art. 4, comma 4, allegato V.2), tra l’altro potendo operare anche in collegamento da remoto e rendere le determinazioni con motivazione succinta (art. 4, commi 2 e 4, allegato V.2).;
4. l) deflaziona il contenzioso;
5. m) è improntato al raggiungimento del risultato poiché si richiede ai membri di monitorare l’andamento dell’appalto.

10. Criticità.

Non mancano alcune criticità.

Innanzitutto si attende ancora l’emanazione delle nuove linee guida che serviranno a definire i parametri per la determinazione dei compensi dei componenti e della segreteria tecnico amministrativa del CCT (art. 1, comma 6, allegato V.2). Il cui contenuto è devoluto nella sostanza al Consiglio superiore dei lavori pubblici, visto che la legge prevede l’adozione con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti previo parere conforme dello stesso Consiglio.

Nella prassi applicativa alcuni problemi, anche di tipo fiscale, sorgono con riguardo ai pagamenti dei compensi per la segreteria. La legge stabilisce che “il compenso è posto a carico dei componenti del CCT”, ma “viene liquidato direttamente a cura delle parti con le medesime modalità e tempistiche previste per i componenti del Collegio” (art. 8, comma 2, dell’allegato V.2).

Per cui andrebbe risolta una idiosincrasia di base: le parti sono in rapporto con i componenti del CCT e non con la segreteria, che viene nominata dal presidente (art. 8, comma 1, allegato V.2) e si trova in rapporto solo con il CCT. Così che non si giustifica, se non forse a fini di semplificazione, una liquidazione posta a carico delle parti le quali non hanno alcun rapporto con la segreteria.

Accade poi che alcune stazioni appaltanti, soprattutto quelle di grandi dimensioni deputate alla realizzazione delle reti di comunicazione (RFI s.p.a. e Anas s.p.a.), tendono a disciplinare il CCT con propri regolamenti in modo a volte difforme dalle regole del codice. Si tratta di norme interne che, nel rapporto con le norme di legge, non possono che essere gerarchicamente subordinate e, se in contrasto con le seconde, vanno disapplicate. Le norme interne, invece, vengono insistentemente ritenute prevalenti dalle dette stazioni appaltanti sino a quando non appositamente modificate. Con evidenti conseguenze in tema di invalidità degli atti che si conformano alle norme interne che sono, invece, in contrasto con le norme di legge.

Il che è accaduto con l’Anas s.p.a., la quale prevedeva che il compenso del presidente del CCT fosse interamente corrisposto dalla stessa che poi si rivaleva sull’impresa per la parte del 50% di sua competenza. Mentre la legge stabilisce che il compenso è a carico delle parti (art. 1, comma 4, allegato V.2), ossia ciascuna parte è tenuta a corrispondere il 50% del compenso; così come chiaramente detto dal punto 7.7.1 delle vigenti linee guida. Per cui è stato necessario l’intervento dell’Osservatorio del CCT, presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, che, con il parere reso il 24 marzo 2025 con il n. 1, ha ritenuto tale clausola invalida “per contrasto con la normativa primaria e con le vigenti Linee Guida, anche in considerazione di eventuali profili di responsabilità che potrebbero scaturire dall’adempimento di un’obbligazione altrui”, per indurre Anas s.p.a. a modificare la prassi seguita.

Anas s.p.a., invece, continua a prevedere il pagamento a suo carico per intero dei compensi dovuti ai componenti da essa nominati. E anche questo non è in linea con le norme di legge.

Come si è visto, il CCT, salvo che si tratti di CCT facoltativo e vi sia l’accordo delle parti, non si scioglie se non al termine dell’esecuzione del contratto e intervenuto il collaudo, e sempre che abbia pronunciato su tutte le riserve e sulle altre richieste in merito al collaudo (art. 219 codice). Può accadere quindi che il CCT debba continuare a svolgere la propria attività a titolo gratuito poiché si sono esauriti i limiti massimi del compenso imposti dalla legge (ai sensi dell’art. 1, comma 5, primo periodo, dell’allegato V.2, “Il compenso complessivo spettante al Collegio non può superare il triplo della parte fissa”). Si tratta di una criticità la quale, al momento, non ha rimedio.

Il numero dei CCT in attività è rilevante. Lo si desume, innanzitutto, dall’entità degli incarichi di presidenza autorizzati, dai rispettivi organi di autogoverno, a magistrati amministrativi e contabili. A seguito di un’interlocuzione informale con RFI s.p.a., la stessa ha riferito di avere in corso oltre cento CCT.

Di qui l’esigenza di creare una banca dati delle determinazioni e dei pareri più importanti dei CCT presso l’Osservatorio del CCT. Sarebbe senza dubbio di ausilio, semmai schermando quelli che possono essere dati sensibili, non solo a fini di conoscenza ma soprattutto per seguire indirizzi comuni nell’affrontare e risolvere le diverse problematiche. Le quali spesso presentano situazioni simili e connessioni che necessiterebbero di uniformità di decisioni. Nell’interesse dei collegi ma anche delle parti che, conformandosi ai precedenti, potrebbero evitare di rivolgersi al CCT.

La normativa attuale è riduttiva.

L’art. 6, comma 1, allegato V. 2 prevede che i Presidenti dei collegi consultivi debbano trasmettere al detto Osservatorio solo “gli atti di costituzione e di scioglimento del Collegio e le principali pronunce assunte dal Collegio”. Mentre l’accesso agli atti detenuti dall’Osservatorio e dai CCT è consentito, nei limiti di legge, “mediante istanza formulata alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti in base agli articoli 35 e 36 del codice” (art. 6, comma 3, allegato V.2).

11. Conclusioni.

In conclusione, è evidente come il CCT abbia assunto una posizione centrale e strategica nella fase dell’esecuzione contrattuale. E a maggior ragione negli appalti pubblici più rilevanti, che sono quelli di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, laddove la costituzione del CCT è obbligatoria.

Non si comprende allora quanto disposto dall’art. 215, comma 2, secondo periodo, codice, secondo cui, solo allorquando la pronuncia del CCT assume valore di lodo contrattuale, la sua “attività di mediazione e conciliazione è comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”. Ciò dovrebbe valere, in virtù del principio del risultato, per tutta l’attività svolta in ogni specie di CCT, obbligatorio e facoltativo, e per ogni tipo di decisione dello stesso: mediare e conciliare le parti, alcune volte anche in funzione transattiva, per conseguire il fine ultimo, ossia l’esecuzione contrattuale a regola d’arte nei tempi e secondo le modalità convenute, accompagnandole e supportandole nel corso di tutta la fase esecutiva sino al collaudo finale e all’ultima riserva.

Ecco perché diviene fondamentale la figura del presidente del CCT, la cui autorevolezza è necessaria nel ricercare l’unanimità delle decisioni e nell’evitare, per quanto possibile, contrapposizioni, nell’interesse non solo del collegio ma soprattutto delle parti del contratto.

A questo punto, data l’importanza acquisita, sarebbe necessario definire meglio le procedure. Al momento le norme di cui all’allegato V.2, che come da titolo riguarda le modalità di costituzione del CCT, non sono del tutto in linea con quelle di cui agli artt. da 215 a 219 codice, soprattutto con riguardo alle definizioni contenute in questi ultimi articoli Il riferimento è in primis alla distinzione tra pareri e determinazioni, le cui caratteristiche e i cui effetti, assieme a quelli degli altri atti del CCT, andrebbero meglio precisati.

Altre norme dell’allegato V.2 sono poco giustificate o pongono problemi.

La composizione del CCT facoltativo, ma solo quello costituito per i lavori di importo inferiore alla soglia europea e non in altri casi – e non se ne comprende la ragione – appare sperequata. Due componenti su tre sono nominati dalla stazione appaltante (art. 3, commi 4 e 5, allegato V.2).

L’art.7 allegato V.2 si intitola “Costituzione facoltativa del collegio consultivo tecnico”, che è quello di cui all’art. 218 codice, costituito per risolvere problemi inerenti la fase antecedente all’esecuzione del contratto. Ma, oltre quanto disposto in tema ai commi 1 e 4, contiene due norme “intruse”. La prima, quella di cui al comma 2, riguarda la costituzione del CCT nei contratti misti e in quelli stipulati attraverso accordi quadro, mentre la seconda, il comma 3, è relativa all’obbligatorietà della costituzione del CCT allorquando un’opera può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti.

Sono i soliti problemi posti dalla non eccelsa qualità della produzione normativa, a cui occorrerebbe in qualche modo rimediare quanto meno a fini di chiarezza.

L’art. 226-bis codice, inserito dal correttivo a scopo di semplificazione normativa, prevede una delegificazione mediante l’adozione di un regolamento ministeriale ai sensi dell’art. 17, comma 3, l. 23 agosto 1988, n. 400. Ossia consente di abrogare e sostituire l’allegato V.2 con un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Potrebbe essere l’occasione per mettere ordine e fare chiarezza nelle procedure riguardanti i CCT. Anche se la speranza di assistere a una delegificazione è poca, considerato che la medesima possibilità era già prevista per tutti gli allegati sin dal codice del 2023 e non è stata finora mai attuata.

Il tutto sta nel vedere se le proclamate delegificazioni in funzione di semplificazione abbiano effettivamente un senso oppure siano destinate a rimanere bandiera al vento. Per ora la sensazione è che i CCT stiano funzionando ma in un mondo frastagliato, quasi come piccole isole in un oceano, mentre ci sarebbe bisogno di una reductio ad unitatem.

[1] Sui collegi consultivi tecnici si segnala, senza alcuna pretesa di esaustività e in ordine alfabetico: APICELLA E. A., Collegi consultivi tecnici: il correttivo al codice conferma l’applicabilità solo residuale delle linee guida M.I.T. del 2022, in Rass. Avv. Stato n. 1/2024, 1; CLARIZIA P., Il “nuovo” Collegio Consultivo Tecnico: prime osservazioni sulle modifiche introdotte dal correttivo, in Giurisprudenza arbitrale n. 1/2025; DI BARTOLO G., Il collegio consultivo tecnico dopo il correttivo: spunti di riflessione a margine di una recente sentenza, in Giustamm n. 7/2025; PAGLIAROLI C., Il nuovo “volto” del collegio consultivo tecnico dopo le novità introdotte dal decreto correttivo (d.lgs. n. 209/2024), in https://www.appaltiecontratti.it/il-nuovo-volto-del-collegio-consultivo-tecnico-dopo-le-novita-introdotte-dal-decreto-correttivo-d-lgs-n-209-2024/;VOLPE C., Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in www.giustizia-amministrativa.it e Giustamm n. 11/2020. Si veda anche VOLPE C., Il correttivo del codice dei contratti pubblici. Meditazioni in tema di certezza del diritto, in www.giustizia-amministrativa.it e Giustamm n. 7/2025.

[2] Ai sensi dell’art. 1, comma 1, l. n. 241/1990, “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. I criteri e i principi di cui al comma 1 vanno osservati anche dai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, i quali, si sensi del successivo comma 1-ter, “assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”.

[3] Cons. Stato: sez. V, 5 settembre 2025, n. 7226; sez. VII, 1 luglio 2024, n. 5789.

[4] Si veda Cons. Stato, sez. VII, 4 novembre 2024, n. 8746, secondo cui: “L’art. 1, d.lg. n. 36 del 2023 che ha codificato il principio del risultato è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della P.A., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo”.

[5] Tale termine è stato poi prorogato al 30 giugno 2024, salvo che sia previsto un termine più lungo, limitatamente agli interventi finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, ad opera dell’art. 14, comma 4, d.l. 24 febbraio 2023, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 aprile 2023, n. 41.

[6] Anche se la legge prevede che le decisioni del CCT “sono assunte a maggioranza” (art. 4, comma 4, allegato V.2).

[7] Ai sensi dell’art. 2, comma 3, codice, “Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti”.

L'articolo Il Collegio consultivo tecnico dopo il correttivo. Considerazioni e riflessioni. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Informazione antimafia ex art. 84 terzo comma del d.lgs. n. 159/2011 – Comunicazione di avvio – Necessità

L’informazione antimafia di cui all’art. 84, terzo comma, del d.lgs. n. 159/2011, attesta, oltre a quanto già previsto per la comunicazione antimafia (cioè eventuali cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al citato art. 67), anche la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società o dell’impresa interessata (mediante accertamenti effettuati, in particolare, secondo la disciplina di cui agli artt. 84, quarto comma e quarto comma-ter, nonché 91, comma quinto e sesto, del codice antimafia). Nella specie risulta fondato il primo motivo di ricorso, relativo alla violazione del principio di partecipazione procedimentale, non essendo mai stata notificata alla destinataria la comunicazione di inizio procedimento di cui all’art. 92, comma 2-bis del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione)

Pubblicato il 23/12/2024

N. 01538/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00930/2024 REG.RIC.

N. 01156/2024 REG.RIC.

N. 01320/2024 REG.RIC.

N. 01330/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 930 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-,-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi, Fabio Celli, Alberto Morbidelli, Federico Faldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura di Firenze, Ministero dell’Interno, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Camera di Commercio di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Elisa Failli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Città Metropolitana di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Zama, Cristina Pelusi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annamaria Delfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1156 del 2024, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, -OMISSIS–OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi, Fabio Celli, Alberto Morbidelli, Federico Faldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura di Firenze, Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;
Comune di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gianna Rogai, Chiara Canuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1320 del 2024, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS-,-OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi, Fabio Celli, Alberto Morbidelli, Federico Faldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura di Firenze, Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

sul ricorso numero di registro generale 1330 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Roberto Righi, Fabio Celli, Alberto Morbidelli, Federico Faldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

U.T.G. – Prefettura di Firenze, Ministero dell’Interno, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 930 del 2024:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del provvedimento prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, con il quale il Prefetto di Firenze ha reso informativa interdittiva antimafia in danno di -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 84 del D.lgs. 159/2011, nonché ha disposto il rigetto dell’istanza presentata allo scopo di ottenere l’iscrizione di -OMISSIS- “nell’elenco dei fornitori, dei prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa di questa Prefettura, di cui all’art. 1, comma 52, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. white list)”;

del provvedimento prot. n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, con il quale la Prefettura di Firenze ha notificato il provvedimento di diniego di iscrizione nella White List adottato nei confronti di -OMISSIS-;

di tutti gli atti istruttori delle Autorità di P.S., richiamati a fondamento del provvedimento prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, allo stato non conosciuti e, in particolare le “risultanze della riunione del Gruppo Interforze Antimafia del -OMISSIS-” ivi richiamate;

– di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali, ancorché non conosciuti,

nonché:

del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, con il quale la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Firenze ha disposto nei confronti di -OMISSIS- il “divieto di prosecuzione dell’attività di “commercio all’ingrosso di rifiuti” esercitata presso la sede in Firenze, -OMISSIS-, con la conseguente rimozione dalla visura dell’impresa della suddetta attività”;

nonché, ove lesivi,

del provvedimento del -OMISSIS-, a firma del Segretario della Sezione Regionale Toscana, con il quale il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica ha deliberato nei confronti di -OMISSIS- “l’avvio del procedimento disciplinare finalizzato alla cancellazione dell’impresa, ai sensi degli artt. 20 e 21 del D.M. 120/2014”;

del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, con il quale la Città Metropolitana di Firenze ha comunicato a -OMISSIS- “l’Avvio del procedimento di cancellazione dall’apposito registro delle imprese che effettuano attività di recupero ex art. 216 del Dlgs 152/06 e di divieto di prosecuzione dell’attività di gestione rifiuti ai sensi dell’art. 7 della L. 241/90”;

del provvedimento n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, con il quale la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Firenze ha comunicato a -OMISSIS- il divieto di prosecuzione della sua attività di commercio all’ingrosso ex D.Lgs. 159/2011,

nonché ex art. 116 c.p.a. per l’annullamento, del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS- “-OMISSIS-.”, con il quale la Prefettura di Firenze ha respinto l’istanza di accesso agli atti ex L. 241/1990 formulata da -OMISSIS- in data -OMISSIS-,

e per l’accertamento del diritto del ricorrente all’accesso agli atti, con conseguente obbligo della Prefettura di Firenze, ai sensi dell’art. 116, comma 4, c.p.a., di esibizione di tutta la documentazione relativa, come richiesta dal ricorrente con istanza di accesso difensivo ex art. 24 della L. 241/1990 del -OMISSIS-;

per quanto riguarda i motivi aggiunti notificati il 17/7/2024:

– del decreto dirigenziale n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, notificato a -OMISSIS- in data -OMISSIS-, avente ad oggetto “-OMISSIS-(P.IVA -OMISSIS-) – Stabilimento in Comune di Firenze in -OMISSIS- – Autorizzazione Unica Ambientale ai sensi dell’art. 3 comma 6 del D.P.R. n. 59 del 13 Marzo 2013 – Revoca”, con il quale la Regione Toscana, Direzione tutela dell’ambiente ed energia, Settore Autorizzazioni Uniche Ambientali, ha revocato “ai sensi dell’art. 94 del D.Lgs n. 159/2011, con effetto immediato in ragione delle particolari esigenze di celerità, l’Autorizzazione Unica Ambientale adottata con atto dirigenziale della Provincia di Firenze n. -OMISSIS-del -OMISSIS- e successivamente aggiornata;

quanto al ricorso n. 1156 del 2024:

del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS- del Prefetto di Firenze recante comunicazione antimafia interdittiva, con il quale è stato comunicato che sussistono nei confronti di “-OMISSIS-Società a Responsabilità Limitata Semplificata, con sede in -OMISSIS-, Firenze, per le motivazioni sopra esposte, alla data odierna, le cause di divieto, sospensione o decadenza di cui all’art. 67 d.lgs. n. 159/2011”, notificato alla società ricorrente in data -OMISSIS- con nota prot. -OMISSIS- nonché, ove occorrer possa, di tutti gli atti istruttori delle Autorità di P.S., richiamati a fondamento del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, allo stato non conosciuti e, in particolare le “risultanze della riunione del Gruppo Interforze Antimafia del -OMISSIS-” ivi richiamate,

nonché

del provvedimento prot. -OMISSIS-, rif. -OMISSIS-, trasmesso a -OMISSIS-S.r.l.s. nella medesima data del -OMISSIS-, con il quale il Comune di Firenze, Direzione Attività Economiche e Turismo – Servizio Attività Produttive, ha disposto nei confronti della società ricorrente il divieto di prosecuzione delle attività ricettive extralberghiere “svolte in contrasto con quanto previsto dall’art. 60, comma 2 e art. 33 Legge Regione Toscana n. 86/2016 in ordine ai requisiti di onorabilità di cui al Decreto Legislativo 6 settembre 2011, n. 159 come riferito dalla Prefettura di Firenze, UTG – FIRENZE – 12 – Ordine e Sicurezza Pubblica (Area I) in data -OMISSIS- con prot. -OMISSIS-”;

quanto al ricorso n. 1320 del 2024:

del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS- del Prefetto di Firenze recante comunicazione antimafia interdittiva, con il quale è stato comunicato che nei confronti di “-OMISSIS-, con sede in -OMISSIS-, Firenze, per le motivazioni sopra esposte, sussistono, alla data odierna, le cause di divieto, sospensione o decadenza di cui all’art. 67 d.lgs. n. 159/2011”, notificato alla società ricorrente in data -OMISSIS- con nota prot. -OMISSIS-nonché, ove occorrer possa, di tutti gli atti istruttori delle Autorità di P.S., richiamati a fondamento del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, allo stato non conosciuti e, in particolare le “risultanze della riunione del Gruppo Interforze Antimafia del -OMISSIS-” ivi richiamate;

quanto al ricorso n. 1330 del 2024:

del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS- del Prefetto di Firenze recante comunicazione antimafia interdittiva, con il quale è stato comunicato che sussistono nei confronti di “-OMISSIS- S.r.l., con sede in -OMISSIS-, Firenze, per le motivazioni sopra esposte, sussistono, alla data odierna, le cause di divieto, sospensione o decadenza di cui all’art. 67 d.lgs. n. 159/2011”, notificato alla società ricorrente in data -OMISSIS- con nota prot. -OMISSIS-nonché, ove occorrer possa, di tutti gli atti istruttori delle Autorità di P.S., richiamati a fondamento del provvedimento prot. -OMISSIS-del -OMISSIS-, allo stato non conosciuti e, in particolare le “risultanze della riunione del Gruppo Interforze Antimafia del -OMISSIS-” ivi richiamate.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. – Prefettura di Firenze e di Ministero dell’Interno e di Camera di Commercio di Firenze e di Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica e di Città Metropolitana di Firenze e di Regione Toscana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2024 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La-OMISSIS- opera da anni nel campo del commercio all’ingrosso di beni e materiali provenienti dal recupero rifiuti e del riciclaggio di carta da macero e rottami ferrosi e non ferrosi.

A seguito di una richiesta di iscrizione nell’elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 1, 52° comma della l. 6 novembre 2012 n. 190 (cd. white list), la Prefettura di Firenze emetteva, nei confronti della detta società, il provvedimento -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS- che negava l’iscrizione, sulla base di un sintetico richiamo delle “risultanze della riunione del Gruppo Interforze Antimafia del -OMISSIS-” e di una sentenza ex art. 444 c.p.p. del G.I.P. di Firenze intervenuta nei confronti dei sig. -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS- (attuale amministratore delegato della società) ed -OMISSIS–OMISSIS- (proprietario al 50% della società e precedente amministratore) per il reato di cui all’art. 452-quaterdecies c.p. (attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti); in particolare, si tratta della sentenza -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze (divenuta irrevocabile in data -OMISSIS-) che sanzionava gravi violazioni in materia di conferimento dei rifiuti e controlli di competenza del gestore dell’impianto intervenute a partire dal 2016 e poste in essere dagli amministratori della società (destinataria della sanzione amministrativa pecuniaria di cui agli artt. 5, 1° comma lett. a) e 25-undecies, 2° comma lett. f) del d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231).

Il provvedimento non era preceduto da un qualche contraddittorio procedimentale nei confronti della richiedente l’iscrizione e recava una serie di precisazioni in ordine alla necessità di attribuirvi il valore di “informazione antimafia interdittiva”; la struttura motivazionale si esauriva, in buona sostanza, in ampi richiami della giurisprudenza relativa alle problematiche generali del valore delle sentenze ex art. 444 c.p.p. nei procedimenti preventivi antimafia, della possibilità di attribuire considerazione, a questi fini, anche alle sentenze a pena condizionalmente sospesa (beneficio riconosciuto al solo sig. -OMISSIS–OMISSIS-) e della possibilità di riportare la violazione di cui all’art. 452-quaterdecies c.p. all’effetto interdittivo di cui all’art. 67, 8° comma del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (trattandosi di reato contemplato dall’art. 51, comma 3-bis del c.p.p.); non mancava un sintetico ed apodittico riferimento alla possibilità di desumere, dalla condanna penale, la sussistenza di “elementi che fanno ritenere il pericolo di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condiziona(re) le scelte e gli indirizzi (della società) ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. n. 159/2011”.

L’intervento dell’informazione interdittiva antimafia determinava l’apertura, da parte di vari enti, di alcuni provvedimenti di cancellazione da albi e registri, che culminavano in un provvedimento interdittivo dall’attività sociale adottato dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Firenze.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla-OMISSIS- e dal sig. -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS- (che agiva anche in proprio, oltre che in veste di amministratore della società), con il ricorso R.G. n. 930/2024, che risulta affidato a censure di: 1) violazione e falsa applicazione degli artt. 92, commi 2 bis e 2 ter, 84 e 94 bis del d.lgs. 159/2011, violazione del diritto di difesa, violazione dei principi a tutela del contraddittorio, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, erronea presupposizione in diritto, travisamento, manifesta illogicità e irragionevolezza; 2) violazione e falsa applicazione degli artt. 67, comma 8, e 84 del d.lgs. 159/2011, violazione e falsa applicazione dell’art. 445, comma 1 bis, c.p.p., violazione e falsa applicazione dell’art. 51, comma 3 bis, c.p.p., violazione e falsa applicazione dell’art. 166, comma 2, c.p., violazione principio di proporzionalità e ragionevolezza, eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione, erronea valutazione probabilistica del rischio infiltrativo, travisamento dei fatti, illogicità manifesta; 3) violazione e falsa applicazione dell’artt. 92, comma 2 ter in relazione agli artt. 84 e 94 bis del d.lgs. 159/2011, violazione del diritto di difesa, violazione dei principi a tutela del contraddittorio, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, manifesta illogicità e irragionevolezza, violazione principio di proporzionalità e ragionevolezza; 4) illegittimità derivata per illegittimità del provvedimento impugnato del Prefetto di Firenze prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-.

Si costituivano in giudizio la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Firenze e la Città metropolitana di Firenze (che sostanzialmente rilevavano il carattere vincolato degli atti adottati) e le Amministrazioni statali evocate in giudizio (che controdeducevano sul merito del ricorso).

Con decreto 22 giugno 2024, n. 360, era respinta l’istanza di tutela cautelare monocratica presentata con il ricorso; con l’ordinanza 12 luglio 2024, n. 401, la Sezione accoglieva però l’istanza di tutela cautelare, sulla base della necessità di un “approfondimento nel merito del ricorso, soprattutto per quanto attiene le novità normative intervenute e i loro rapporti con l’interdittiva antimafia” e dell’indubbio “pericolo di un danno grave e irreparabile, in ragione del fatto che i provvedimenti di cui è destinataria la ricorrente appaiono suscettibili, nel loro complesso, di causare l’interruzione dell’intera attività operativa”; la concessione della tutela cautelare era poi definitivamente confermata da Cons. Stato, sez. III, ord. 30 agosto 2024, n. 3266 che respingeva l’appello proposto dalle Amministrazioni statali, sulla base di un sintetico richiamo della propria “recente giurisprudenza …in materia, che afferma che “l’emissione di un’informazione antimafia non ha carattere vincolato o automatico nemmeno a fronte di condanne per delitti-spia, nel senso che il Prefetto deve necessariamente tenere in conto – ed è questo il tratto, imprescindibile, di doverosità – l’emissione o, comunque, il sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, nel suo valore estrinseco, tipizzato dal legislatore, di fatto sintomatico di infiltrazione mafiosa a fronte di uno dei delitti-spia, previsti dall’articolo 84, comma 4, lettera a), del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; ma deve nel contempo – ed è questo il tratto, immancabile, di discrezionalità – effettuare anche un autonomo apprezzamento, nel loro contenuto intrinseco, delle risultanze penali, senza istituire un inammissibile automatismo tra l’emissione del provvedimento giurisdizionale e l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo” (vds. sent. nn. 552 e 2801 del 2024)”.

Con i motivi aggiunti depositati in data 17 luglio 2024, i ricorrenti impugnavano altresì il decreto -OMISSIS- n. -OMISSIS-del Settore Autorizzazioni uniche ambientali della Regione Toscana avente ad oggetto la revoca, a seguito dell’informazione interdittiva antimafia intervenuta, dell’A.U.A. rilasciata alla ricorrente; a base della nuova impugnativa erano censure di illegittimità derivata dagli atti precedentemente impugnati ed un nuovo motivo di incompetenza della Regione Toscana, violazione e falsa applicazione dell’art. 197, comma 1, lett. b e c, nonché dall’art. 216, comma 4, del d.lgs. 152/2006, violazione e falsa applicazione dei principi ricavabili dall’art. 5 della l.r. Toscana n. 25/1998, violazione e falsa applicazione dei principi ricavabili dall’art. 2 della l.r. Toscana n. 22/2015.

Dopo la notifica della nuova impugnativa, si costituiva in giudizio anche la Regione Toscana, rilevando il carattere vincolato degli atti adottati e controdeducendo sulla nuova censura di incompetenza proposta con i motivi aggiunti.

Con decreto Presidenziale -OMISSIS-, n. 410 era accolta anche l’istanza di tutela cautelare monocratica presentata con i motivi aggiunti; con l’ordinanza 24 settembre 2024, n. 1030, la Sezione respingeva poi l’istanza ex art. 116, 2° comma c.p.p. proposta con il ricorso (relativa al verbale della riunione del Gruppo Interforze Antimafia del -OMISSIS-, ritenuto escluso dall’esercizio del diritto di accesso) e dichiarava improcedibile l’istanza cautelare proposta con i motivi aggiunti (essendo intervenuto, nel frattempo, un decreto dirigenziale di sospensione dell’atto di revoca dell’A.U.A. valevole fino alla definizione del giudizio).

Nelle more della decisione del ricorso, anche la Città metropolitana di Firenze disponeva poi la chiusura del procedimento relativo all’emanazione di un provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività di recupero di rifiuti non pericolosi instaurato nei confronti della società ricorrente, richiamando, in funzione motivazionale, la concessione della tutela cautelare da parte della Sezione.

2. A seguito dell’inserimento nella Banca dati antimafia di una richiesta di comunicazione antimafia da parte della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Firenze, il Prefetto di Firenze, con provvedimento -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, emanava la comunicazione antimafia interdittiva nei confronti della -OMISSIS-. (che svolge attività di affittacamere e locazione di appartamenti turistici); a base del provvedimento era posta la rilevazione relativa al ruolo di amministratore svolto dal sig. -OMISSIS–OMISSIS- (come già rilevato, condannato con pena condizionalmente sospesa per il reato di cui all’art. 452-quaterdecies c.p.), la proprietà in capo allo stesso del 50% della-OMISSIS- ed il contratto di affitto d’azienda intercorrente con l’-OMISSIS-. (di proprietà del -OMISSIS- e della moglie); in questo caso, la struttura motivazionale dell’atto, si esauriva nel richiamo della sentenza ex art. 444 c.p.p. -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze ed in una serie di considerazioni generali in ordine al ruolo ostativo del reato ambientale ed alla possibilità di attribuire considerazione alla sentenza di patteggiamento.

A seguito della comunicazione interdittiva antimafia, la Direzione attività economiche e turismo del Comune di Firenze, con provvedimento -OMISSIS- prot. -OMISSIS-, rif. -OMISSIS-, disponeva poi il divieto di prosecuzione delle attività ricettive extralberghiere svolto dalla società.

I detti provvedimenti erano impugnati dalla -OMISSIS-. e dal sig. -OMISSIS–OMISSIS- (che agiva anche in proprio, oltre che in qualità di legale rappresentante della società), con il ricorso R.G. n. 1156/2024, che risulta affidato ad una censura di illegittimità derivata dalle censure già proposte con il ricorso R.G. n. 930/2024, avverso l’informazione antimafia interdittiva antimafia intervenuta nei confronti della-OMISSIS- (ritenuta “unico presupposto” della successiva comunicazione interdittiva antimafia intervenuta nei confronti della -OMISSIS-.) e di censure autonome sostanzialmente identiche alle ultime tre censure proposte nel ricorso R.G. n. 930/2024.

Si costituivano in giudizio il Comune di Firenze (che si limitava a rilevare il carattere vincolato dell’atto adottato) e le Amministrazioni statali intimate (che controdeducevano sul merito del ricorso).

Con decreto Presidenziale 30 luglio 2024 n. 443 era accolta l’istanza di tutela cautelare proposta con il ricorso; con ordinanza 6 settembre 2024, n. 477, la Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta con il ricorso, sottolineando come si trattasse di vicenda sostanzialmente scaturita dall’informazione interdittiva antimafia impugnata nel ricorso R.G. n. 930/2024 e quindi caratterizzata dalla stessa necessità di sospendere provvedimenti fortemente pregiudizievoli per i ricorrenti, fino alla decisione di merito adottata in ambedue i ricorsi.

3. Sempre a seguito dell’inserimento nella Banca dati antimafia di una richiesta di comunicazione antimafia da parte della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Firenze, il Prefetto di Firenze, con provvedimento -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, emanava la comunicazione antimafia interdittiva anche nei confronti della -OMISSIS- (che svolge attività di locazione immobiliare di beni propri o in leasing), richiamando il ruolo di amministratore assunto dal Sig. -OMISSIS–OMISSIS- (proprietario al 60% della società) ed i rapporti commerciali con l’immobiliare -OMISSIS-; a base del provvedimento era sempre posta la sentenza ex art. 444 c.p.p. -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze intervenuta nei confronti del -OMISSIS- ed una serie di considerazioni generali in ordine al ruolo ostativo del reato ambientale ed alla possibilità di attribuire considerazione alla sentenza di patteggiamento.

Il detto provvedimento era impugnato dalla -OMISSIS- e dal sig. -OMISSIS–OMISSIS- (che agiva anche in proprio, oltre che in qualità di legale rappresentante della società), con il ricorso R.G. n. 1320/2024, che risulta affidato a censure sostanzialmente identiche a quelle proposte con il ricorso R.G. n. 1156/2024.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni statali intimate, che controdeducevano sul merito del ricorso.

Con ordinanza 10 ottobre 2024, n. 594, la Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta con il ricorso, sottolineando, ancora una volta, come si trattasse di vicenda sostanzialmente scaturita dall’informazione interdittiva antimafia impugnata nel ricorso R.G. n. 930/2024 e quindi caratterizzata dalla stessa necessità di sospendere provvedimenti fortemente pregiudizievoli per i ricorrenti, fino alla decisione di merito adottata in ambedue i ricorsi.

4. Da ultimo, il Prefetto di Firenze, con provvedimento -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, emanava una comunicazione antimafia interdittiva anche nei confronti della -OMISSIS-. (che svolge attività di gestione di immobili propri), richiamando i già richiamati rapporti commerciali con la -OMISSIS-. e la -OMISSIS- (che ha la medesima sede legale) e la proprietà al 50% da parte del sig. -OMISSIS–OMISSIS-; a base del provvedimento era sempre posta la sentenza ex art. 444 c.p.p. -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze intervenuta nei confronti del -OMISSIS- ed una serie di considerazioni generali in ordine al ruolo ostativo del reato ambientale ed alla possibilità di attribuire considerazione alla sentenza di patteggiamento.

Anche il detto provvedimento erano impugnato dalla -OMISSIS-. e dalla sig.ra -OMISSIS- (che agiva anche in proprio, oltre che in qualità di legale rappresentante della società), con il ricorso R.G. n. 1330/2024, che risulta affidato a censure sostanzialmente identiche alle censure proposte con i due ricorsi precedenti.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni statali intimate, che controdeducevano sul merito del ricorso.

Con ordinanza 10 ottobre 2024, n. 596, la Sezione accoglieva l’istanza cautelare proposta con il ricorso, sempre sottolineando come si trattasse di vicenda sostanzialmente scaturita dall’informazione interdittiva antimafia impugnata nel ricorso R.G. n. 930/2024 e quindi caratterizzata dalla stessa necessità di sospendere provvedimenti fortemente pregiudizievoli per i ricorrenti, fino alla decisione di merito adottata in ambedue i ricorsi.

Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2024, i quattro ricorsi ed i motivi aggiunti proposti nel ricorso R.G. n. 930/2024 erano quindi trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, è necessario procedere alla riunione dei quattro ricorsi oggi in decisione che risultano caratterizzati da evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva già rilevate dalla Sezione nelle ordinanze cautelari emanate nei ricorsi R.G. n. 1156/2024, 1320/2024 e 1330/2024; risulta, infatti, impossibile negare come la progressiva estensione a tutte le società ricorrenti dei provvedimenti interdittivi antimafia, sia stata, in buona sostanza, determinata dall’intervento del primo provvedimento interdittivo adottato a seguito della richiesta della-OMISSIS- di iscrizione alla cd. white list e dalle successive richieste di comunicazione antimafia inserite, dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Firenze, nella cd. Banca dati antimafia, con riferimento a tutte le società controllate o amministrate dai due imprenditori interessati dalla sentenza ex art. 444 c.p.p. -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze.

Pur non potendosi concludere per la sussistenza di un diretto rapporto di derivazione logica tra i vari provvedimenti impugnati (come prospettato dalla ricorrente nel primo motivo dei ricorsi R.G. n. 1156/2024, 1320/2024 e 1330/2024) ed in un contesto in cui risulta evidente la sussistenza di differenziazioni strutturali (nel primo ricorso è, infatti, impugnata un’informazione interdittiva antimafia, mentre i successivi tre ricorsi ruotano intorno ad una comunicazione interdittiva antimafia) tra le due tipologie di ricorsi, risulta evidente la sussistenza di ragioni di opportunità che importano la decisione in unica sede di quattro vicende che, in sostanza, ruotano tutte intorno ad una problematica unitaria, ovvero quella relativa alla qualificazione ed agli effetti della già citata -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze nei vari procedimenti instaurati ai sensi del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nei confronti delle società controllate o amministrate dai due imprenditori interessati dalla decisione.

2. Nel merito, il ricorso R.G. n. 930/2024 ed i relativi motivi aggiunti risultano fondati e devono pertanto essere accolti.

In particolare, risulta fondato il primo motivo di ricorso, relativo alla violazione del principio di partecipazione procedimentale, non essendo mai stata notificata alla società ricorrente, come già rilevato nella parte in fatto della sentenza, la comunicazione di inizio procedimento di cui all’art. 92, comma 2-bis del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione)

Al di là di ogni considerazione in ordine alla possibile rilevanza, nella fattispecie, anche della previsione di cui all’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 (problematica che comunque mantiene una sua validità, risultando evidente come il provvedimento impugnato assuma il duplice ruolo di informazione interdittiva antimafia e di espresso riscontro dell’istanza della ricorrente di essere iscritta alla lista di cui all’art. 1, 52° comma della l. 6 novembre 2012 n. 190), la violazione dell’espressa previsione in materia di partecipazione procedimentale di cui all’art. 92, comma 2-bis del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 risulta evidente alla luce della stessa qualificazione dell’atto impugnato in termini di informazione interdittiva antimafia operato dall’Organo procedente e confermata dall’espresso richiamo delle modalità di comunicazione del provvedimento di cui all’art. 92, comma 2-ter del d.lgs. n. 159 del 2011 (espressamente riferite alla sola informazione interdittiva antimafia).

La necessità di instaurare il contraddittorio procedimentale nei confronti della società interessata è però negata dalle Amministrazioni resistenti sulla base di una ricostruzione complessiva dell’atto nei termini sostanziali di provvedimento vincolato che può essere adottato anche nella completa assenza del contraddittorio procedimentale, valendosi dell’eccezione prevista dall’art. 21-octies, 2° comma della l. 7 agosto 1990, n. 241 (laconicamente richiamata a pag. 5 del provvedimento impugnato).

A questo proposito, la giurisprudenza della Sezione ha già sufficientemente chiarito, in accordo con la giurisprudenza dominante, la differenza sussistente tra i due diversi istituti della comunicazione interdittiva antimafia e dell’informazione interdittiva antimafia, in un precedente relativamente recente che non può che essere richiamato anche in questa sede: “dalle comunicazioni le informazioni antimafia si distinguono per la netta diversità dei presupposti di adozione e, conseguentemente, per la chiara diversità del potere rimesso al Prefetto.

L’informazione antimafia di cui all’art. 84, terzo comma, del d.lgs. n. 159/2011, attesta, infatti, oltre a quanto già previsto per la comunicazione antimafia (cioè eventuali cause di decadenza, sospensione o divieto di cui al citato art. 67), anche la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della società o dell’impresa interessata (mediante accertamenti effettuati, in particolare, secondo la disciplina di cui agli artt. 84, quarto comma e quarto comma-ter, nonché 91, comma quinto e sesto, del codice antimafia).

L’informazione antimafia va richiesta – dai soggetti di cui all’art. 83, primo e secondo comma, del d.lgs. n. 159 del 2011 – prima di adottare, stipulare, approvare o autorizzare contratti e subcontratti con la pubblica amministrazione o prima di rilasciare o adottare provvedimenti di concessione o di erogazione di benefici il cui valore sia superiore a quello previsto per la comunicazione antimafia (art. 91, primo comma, del codice antimafia).

Come evidenziato nel parere del Consiglio di Stato n. 3088/15 del 17 novembre 2015, la comunicazione antimafia costituisce un “minus” rispetto all’informazione antimafia (attestando quest’ultima anche l’eventuale sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa) e va richiesta in relazione a fattispecie di rilievo minore rispetto a quelle per cui è prevista l’informazione, che è, invece, contemplata per rapporti particolarmente qualificati in cui l’Amministrazione attribuisce al soggetto interessato vantaggi di natura economica di importo significativo.

Le informazioni antimafia, inoltre, presentano un contenuto discrezionale: sono, invero, dirette ad attestare la sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate, desunti tuttavia all’esito di un autonomo apprezzamento rimesso al Prefetto e senza, quindi, automatismo rispetto al provvedimento giudiziario emesso in sede penale.

Come costantemente sostenuto in giurisprudenza, infatti, il Prefetto, se certo ha il dovere di tener conto dell’emissione o, comunque, del sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, nel suo valore estrinseco (tipizzato dal legislatore) di fatto sintomatico dell’infiltrazione mafiosa a fronte di uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), d.lgs. 6 settembre 2001, n. 159, deve tuttavia svolgere un autonomo apprezzamento delle risultanze penali, senza istituire un automatismo tra l’emissione del provvedimento (ad esempio cautelare) in sede penale e l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo” (T.A.R. Toscana, sez. IV, 2 novembre 2023, n. 995, punto 3.2 della motivazione).

A differenza della comunicazione interdittiva, l’informazione interdittiva antimafia risulta pertanto essere caratterizzata da un contenuto discrezionale che risulta certo potenziato dal più recente orientamento della Terza Sezione del Consiglio di Stato (richiamato dall’ordinanza cautelare 30 agosto 2024, n. 3266, intervenuta nel presente contenzioso) che ha concluso per l’impossibilità di attribuire carattere vincolato all’interdittiva, anche nell’ipotesi in cui le relative valutazioni in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa partano (come nel caso che ci occupa) da provvedimenti penali relativi ai cd. “reati spia” di cui all’art. 84, 4° comma lett. a) del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (e 51, comma 3-bis del c.p.p.): “l’informazione antimafia non …. (assume) carattere vincolato o automatico nemmeno in costanza di condanne per delitti-spia, dovendo il Prefetto tenere “necessariamente in conto – ed è questo il tratto, imprescindibile, di doverosità – l’emissione o, comunque, il sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, nel suo valore estrinseco, tipizzato dal legislatore, di fatto sintomatico di infiltrazione mafiosa a fronte di uno dei delitti-spia, previsti dall’articolo 84, comma 4, lettera a), del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; ma deve nel contempo – ed è questo il tratto, immancabile, di discrezionalità – effettuare anche un autonomo apprezzamento, nel loro contenuto intrinseco, delle risultanze penali, senza istituire un inammissibile automatismo tra l’emissione del provvedimento giurisdizionale e l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo” (Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2021, n. 5043; 18 settembre 2023, n. 8395; 17 gennaio 2024, n. 552; 22 marzo 2024, n. 2801).

Anche in presenza di valutazioni che partano dalle vicende penali relative ai cd. reati-spia, il carattere eminentemente discrezionale dell’informazione interdittiva antimafia risulta pertanto ormai prevalentemente affermato dalla giurisprudenza pienamente condivisa dalla Sezione e si tratta di un dato perfettamente in linea con la strutturazione normativa che prevede, come già rilevato, una disciplina specifica della partecipazione procedimentale, dettata dall’art. 92, comma 2-bis del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 e che, nella fattispecie, non risulta per nulla essere stata attivata dalla Prefettura di Firenze.

Del resto e come già rilevato da Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2023, n. 8395, “l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa. Quest’ultima invece, anzitutto in ossequio ai principî di imparzialità e buon andamento contemplati dall’art. 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità sostanziale declinato in senso forte, è chiamata, esternando compiutamente le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando “tipizzati” dal legislatore, non vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, ma siano dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica (diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale) non dissimile, in fondo, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti a fondamento delle misure di sicurezza personali, lungi da qualsiasi inammissibile automatismo presuntivo, come la Suprema Corte di recente ha chiarito (v., sul punto, Cass., Sez. Un., 4 gennaio 2018, n. 111)”.

È pertanto proprio la necessità di “individualizzare” la misura interdittiva su una situazione fattuale complessa ad escludere che l’informazione interdittiva antimafia possa assumere carattere vincolato, anche nel caso in cui siano presenti provvedimenti penali relativi al cd. “reati-spia”.

Al di là di ogni ulteriore considerazione in ordine agli evidenti “refusi” presenti nella memoria conclusionale dell’Avvocatura dello Stato (come esattamente rilevato da parte ricorrente, il riferimento all’intervento della “comunicazione interdittiva antimafia prot. n. -OMISSIS-” di cui alla pag. 3 della memoria si riferisce, infatti, all’atto impugnato nel ricorso R.G. n. 1156/2024 e non al presente contenzioso), il tentativo dell’Amministrazione resistente (per la verità, già anticipato nel rapporto della Prefettura di Firenze all’Avvocatura dello Stato depositato in giudizio in data 10 luglio 2024) di qualificare la fattispecie in termini di attività vincolata “coperta” dall’eccezione di cui all’art. 21-octies, 2° comma della l. 7 agosto 1990, n. 241 non può trovare accoglimento, con conseguente irrilevanza del richiamo alla detta previsione inserito nel testo del provvedimento.

Essendo pertanto del tutto mancato il necessario contraddittorio con l’interessata previsto dall’art. 92, comma 2-bis del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, il primo motivo di ricorso deve pertanto essere accolto.

3. Nella prospettiva di una (sempre possibile) rinnovazione del procedimento, la Sezione non può mancare di rilevare come anche il secondo motivo di ricorso articolato da parte ricorrente sia fondato e debba pertanto essere accolto.

In buona sostanza, la censura attiene alla problematica (centrale in molte tipologie di contenzioso) del valore extrapenale delle sentenze di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p.; una problematica, in questo caso, da valutarsi ovviamente con riferimento alla sistematica del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 ed alla previsione di cui all’art. 445, comma 1-bis del c.p.p., nella versione, da ultimo, modificata dall’art. 25, 1° comma, lett. b), del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 (applicabile ratione temporis alla fattispecie, trattandosi di atto emanato dopo l’entrata in vigore della nuovo testo della previsione in data 30 dicembre 2022).

Come ampiamente noto, la problematica relativa agli effetti delle sentenze di patteggiamento nel procedimento amministrativo ha costituito oggetto di una considerevole evoluzione giurisprudenziale, caratterizzata da importanti oscillazioni (in un certo senso, giustificate dalla novità dell’istituto per l’esperienza giuridica italiana), ma che alla fine, si è stabilizzata sulla soluzione favorevole all’utilizzabilità di detta decisione in sede amministrativa, sulla base di una serie di argomentazioni che ruotano sostanzialmente intorno alla possibilità di attribuire considerazione alla decisione in quanto “fatto storico” suscettibile di considerazione, unitamente agli altri elementi probatori ed in quanto elemento di prova caratterizzato da una particolare attendibilità, soprattutto in considerazione del necessario vaglio, da parte del Giudicante, della non sussistenza delle cause immediate di proscioglimento di cui all’art. 129, 1° comma c.p.p. (per un quadro, della precedente giurisprudenza in materia, si rinvia al sintetico quadro ricostruttivo fornito da T.A.R. Lazio, sez. IV-ter, 1° marzo 2024, n. 4119, che sarà più oltre ulteriormente richiamata).

La soluzione ormai stabilizzata emersa in giurisprudenza risulta però destinata ad essere rimeditata alla luce della cd. riforma Cartabia (d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150) che, tra le altre cose, ha operato la completa sostituzione della previsione di cui all’art. 445, comma 1-bis del c.p.p. (come sottolineato da T.A.R. Lazio, sez. IV-ter, 1° marzo 2024, n. 4119, caratterizzata da quella chiara equiparazione della sentenza di patteggiamento a quella di condanna che aveva reso possibile e veniva a costituire l’indispensabile giustificazione normativa dell’orientamento giurisdizionale sopra richiamato) con una previsione caratterizzata da una formulazione molto più stringente e precisa che oggi viene ad integrare il testo normativo che deve essere necessariamente applicato in sede giurisdizionale.

Prima di richiamare il testo dell’attuale art. 445, comma 1-bis del c.p.p. risulta però necessario soffermarsi sulla natura complessiva e sul significato della riforma normativa chiaramente esplicitate dalla relazione illustrativa al decreto legislativo (pag. 130 e ss.); come ampiamente noto, l’obiettivo da raggiungere della riforma era costituito dall’introduzione nel sistema di “un maggior stimolo a patteggiare” da perseguirsi, non attraverso la rimodulazione dei requisiti di accesso all’istituto (che, in effetti, non risultano essere stati modificati), bensì mediante una “maggiore appetibilità” del ricorso all’istituto indirettamente derivante dall’estensione dei “poteri negoziali delle parti alla confisca facoltativa (in ogni caso di patteggiamento) e alle pene accessorie” (aspetto che, in questo caso, non rileva) e dalla riduzione degli “effetti extra-penali della sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, prevedendo anche che questa non abbia efficacia di giudicato nel giudizio disciplinare e in altri casi” (art. 1, 10° comma, n. 2 della legge delega 27 settembre 2021, n. 134).

La riforma ha pertanto portato ad un nuovo testo dell’art. 445, comma 1-bis del c.p.p. (come già rilevato quello introdotto dall’art. 25, 1° comma, lett. b), del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150), caratterizzato dal seguente tenore: “la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna. Salvo quanto previsto dal primo e dal secondo periodo o da diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”.

Il testo normativo (molto più articolato del precedente), risulta essere caratterizzato da alcune importanti novità, immediatamente sottolineate dalla relazione di accompagnamento al decreto legislativo e che risultano essere articolate, su un “primo livello” che riguarda l’esclusione di (qualsivoglia) efficacia probatoria della sentenza di patteggiamento e da un “secondo livello” che esclude ogni possibilità di equiparazione normativa della sentenza di patteggiamento a quella di condanna, se non prevista da una norma penale (e non amministrativa o civile) successiva (ovviamente) alla riforma normativa: “a un primo livello (art. 445, comma 1-bis, primo periodo c.p.p.), si intende sancire l’irrilevanza probatoria della sentenza di patteggiamento in ogni procedimento giurisdizionale diverso da quello penale e, quindi, innanzi al giudice civile, a quello amministrativo, a quello tributario e a quello della responsabilità erariale, quando il fatto storico oggetto della sentenza di patteggiamento possa avere una qualche rilevanza in quelle sedi.

A un secondo livello (art. 445, comma 1-bis, secondo periodo c.p.p.), ricordando la formulazione dell’art. 20 c.p. («le pene principali sono inflitte dal giudice con sentenza di condanna; quelle accessorie conseguono di diritto alla condanna, come effetti penali di essa»), si propone di stabilire che, ogni qual volta, per effetto della sentenza di patteggiamento, non si applichino le pene accessorie (ciò già avviene ex lege sino ai due anni ed avverrà in base ad eventuale accordo di parte sopra i due anni, per effetto del nuovo art. 444, comma 1 c.p.p.), non produrranno effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, c.p.p. alla sentenza di condanna” (relazione di accompagnamento al decreto legislativo, pag. 132).

Andando più oltre quanto immediatamente rilevato dalla relazione di accompagnamento al decreto legislativo, risulta poi evidente come la nuova formulazione dell’art. 445, comma1-bis c.p.p., sia caratterizzata da una disciplina specifica delle due (diverse) problematiche dell’efficacia probatoria della sentenza di patteggiamento nei giudizi di patteggiamento e dell’equiparazione alla sentenza di condanna che risulta molto più chiara e articolata del generico “la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi” previsto dal vecchio testo; soprattutto, risulta evidente come non sia più presente nell’ordinamento la generica equiparazione della sentenza di patteggiamento a quella di condanna prevista dal vecchio testo dell’art. 445, comma 1-bis c.p.p. (e che, alla fine, ha assunto un ruolo centrale nella giurisprudenza amministrativa sopra richiamata), trattandosi di equiparazione che oggi risulta essere destinata a trovare applicazione solo in via residuale, per quanto non previsto e regolamentato dalle due previsioni “principali” in materia di efficacia probatoria della sentenza di patteggiamento e di divieto di equiparazione previste dal testo normativo.

Per quello che riguarda la prima parte della nuova previsione di cui all’art. 445, comma 1-bis del c.p.p. relativa all’efficacia probatoria extrapenale della sentenza di patteggiamento (“la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile”), si è immediatamente formata (anche se solo in sede cautelare) una giurisprudenza orientata ad escludere che la sentenza di patteggiamento possa assumere rilevanza probatoria nel procedimento amministrativo destinato all’emanazione di un’informativa interdittiva antimafia: “il provvedimento impugnato (se considerato alla stregua di una informazione interdittiva) non può essere ritenuto adeguatamente motivato con il mero richiamo della sentenza di patteggiamento, in considerazione della circostanza che il novellato art 445 c.p.p. al comma 1-bis prevede che “la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile”, dovendosi ritenere che, per legge, la sola sentenza di patteggiamento non può essere ritenuta dal giudice amministrativo (né, dunque, dall’Amministrazione, che al relativo giudizio è sempre sottoposta) idonea a integrare un sufficiente quadro indiziario, tale da sorreggere la valutazione inferenziale relativa alla prognosi di infiltrazione” (C.G.A., sez giur., ord. 15 maggio 2023, n. 149).

Con riferimento ad altra problematica (procedimenti sanzionatori in materia edilizia), risulta poi fortemente significativa la già citata decisione del T.A.R. per il Lazio che ha rilevato come “la riforma in commento, … innovando la disciplina processuale degli effetti extrapenali delle sentenze di patteggiamento, è destinata a trovare immediata applicazione nel giudizio amministrativo, anche nei casi in cui il giudicato penale e le determinazioni dell’Amministrazione, che ad esso fanno riferimento, siano antecedenti all’entrata in vigore della novella. Nella fattispecie in esame, ciò che rileva è il nuovo inciso “a fini di prova”, che pone un limite oggettivo all’utilizzabilità, anche solo come argomento di prova, della sentenza di patteggiamento nei giudizi extrapenali e comporta il definitivo superamento dell’orientamento giurisprudenziale che ne sosteneva la possibile rilevanza al fine di decidere” (T.A.R. Lazio, sez. IV-ter, 1° marzo 2024, n. 4119”).

Anche per quello che riguarda la seconda parte della nuova previsione di cui all’art. 445, comma 1-bis del c.p.p. relativa all’equiparazione normativa della sentenza di patteggiamento alle sentenze di condanna (“se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna”), C.G.A., sez giur., ord. 15 maggio 2023, n. 149 aveva già chiaramente rilevato, con riferimento ad una possibile considerazione subordinata del provvedimento impugnato in termini di comunicazione interdittiva piuttosto che di informazione interdittiva antimafia, come “il provvedimento impugnato …(non potesse) ritenersi conforme a quanto disposto dal secondo periodo del comma 1-bis del novellato art. 445 c.p.p., ove si dispone che “Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna”, con la conseguenza che la riduzione degli effetti extrapenali della sentenza ex art.444 c.p.p. operata dalla c.d. “Riforma Cartabia” incide necessariamente anche sulle disposizioni contenute nel c.d. Codice antimafia che disciplinano la documentazione antimafia (art. 82 e seguenti del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 159), costantemente considerate dalla giurisprudenza quali “norme diverse da quelle penali” perché disciplinano istituti di natura esclusivamente preventiva e non punitiva, dovendosi, pertanto, concludere che la sentenza di patteggiamento, relativa anche a uno dei reati ritenuti ostativi ai sensi dell’art. 67, comma 8, del c.d. Codice antimafia, non può (più) ritenersi equiparata alla sentenza di condanna” (C.G.A., sez giur., ord. 15 maggio 2023, n. 149).

La conclusione è poi stata ulteriormente ribadita da una seconda decisione del Consiglio di Giustizia amministrativa assunta in sede cautelare (relativa, in questo caso, ad una comunicazione interdittiva antimafia), che ha rilevato come “la riduzione degli effetti extrapenali della sentenza ex art. 444 c.p.p. operata dalla citata riforma incid(a) necessariamente anche sulle disposizioni contenute nel c.d. Codice antimafia che disciplinano la documentazione antimafia (art. 82 e seguenti del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 159), costantemente considerate dalla giurisprudenza quali “norme diverse da quelle penali” perché disciplinano istituti di natura esclusivamente preventiva e non punitiva, dovendosi, pertanto, concludere che la sentenza di patteggiamento, relativa anche a uno dei reati ritenuti ostativi ai sensi dell’art. 67, comma 8, del c.d. Codice antimafia (come il 416 bis c.p.), non può (più) ritenersi equiparata alla sentenza di condanna” (C.G.A., sez. giur., ord., 28 giugno 2023, n. 209, poi recepita, senza particolare approfondimento, da T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 13 maggio 2024, n. 1590 che ha deciso la vicenda contenziosa).

Questa seconda parte della previsione risulta poi avere costituito oggetto di (ancora maggiore) approfondimento con riferimento alle misure in materia di incandidabilità previste dal d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 che sono state ritenute oggetto di abrogazione implicita ad opera della seconda parte del nuovo testo dell’art. 445, comma1-bis c.p.p.: “la nuova disposizione normativa, nel suo chiaro tenore testuale (che non consente diverse interpretazioni), ha evidentemente comportato l’abrogazione implicita dell’art. 15, comma 1, D. Lgs. n. 235/2012 (che equiparava la sentenza prevista dall’art. 444, comma 2, c.p.p. alle sentenze di condanna), con la conseguenza che tutti i soggetti, per i quali sia stata pronunciata sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.c., senza applicazione di pene accessorie (come nella specie, in cui il casellario giudiziale dell’interessato nulla riporta al riguardo), non incorrono più in una situazione di incandidabilità, potendo così concorrere alle elezioni” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 24 aprile 2023, n. 937).

Anche sotto il profilo amministrativo, il Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali, Direzione Centrale per le Autonomie, con la circolare n. 29/2023, prot. n. 7903 del 17/3/2023 (emanata sulla base di conforme parere dell’Avvocatura Generale dello Stato), ha poi rilevato come “dal tenore testuale della novellata disposizione sembra ricavarsi che – salvo il caso di applicazione di pene accessorie – tutte quelle disposizioni legislative non qualificabili come penali, nelle quali la sentenza resa ex art. 444 c.p.p. è equiparata alla sentenza di condanna, non trovino più applicazione a far data dall’entrata in vigore della riforma Cartabia”.

Da ultimo, un più recente parere del Consiglio di Stato ha esteso la conclusione relativa all’abrogazione implicita anche all’inconferibilità degli incarichi in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione prevista dall’art. 3 del d.lgs. 8 aprile 2013 n. 39, sulla base di una struttura argomentativa assolutamente similare: “la questione interpretativa sollevata con il quesito in trattazione risulta già essere stata affrontata e definita, con orientamento pienamente condivisibile, dalla giurisprudenza (TAR Campania-Salerno, sentenza n. 937/2023 del 24 aprile 2023) e dal Ministero dell’interno, previo parere dell’Avvocatura generale dello Stato, con circolare n. 29/2023, prot. n. 7903 del 17 marzo 2023; tanto sia pure con riferimento alla incidenza del nuovo comma 1 bis dell’articolo 445 c.p.p. sulla misura della incandidabilità prevista dal decreto legislativo n. 235 del 2012 (anch’esso contenente equiparazione espressa in materia della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna), ma con argomentazioni che risultano pienamente applicabili anche all’istituto della inconferibilità. …..A giudizio della Sezione, la indicata opzione ermeneutica risulta pienamente applicabile anche alla vicenda della inconferibilità, oggetto del presente parere, dovendosi considerare il chiaro tenore letterale del comma 1 bis dell’articolo 445 c.p.p., che è norma sopravvenuta e successiva rispetto alla previsione dell’articolo 3 del d.lgs. n. 39 del 2013, contenente in proposito la espressa equiparazione tra sentenza di patteggiamento e sentenza di condanna, nonché la natura di tale disposizione, che ha indubbio carattere di “legge diversa da quella penale”; introducendo, con la prefata inconferibilità, una misura che – come riconosciuto dalla stessa ANAC – non ha carattere sanzionatorio né di effetto penale della condanna, ma attiene piuttosto al venir meno di un requisito soggettivo alla possibilità di esercizio di determinate funzioni pubbliche” (Cons. Stato, sez. I, par. 29 aprile 2024, n. 524).

I principi sopra richiamati non sono poi sostanzialmente contrastati dalle due decisioni richiamate nella parte motiva del provvedimento impugnato.

A ben guardare, Cons. Stato, sez. I, par. 29 aprile 2024, n. 535 si riferisce, infatti, ad una fattispecie ricadente nell’ambito di applicabilità del vecchio testo dell’art. 445, comma1-bis c.p.p. e tale circostanza è chiaramente evidenziata in una parte della motivazione che non è richiamata nella memoria conclusionale delle Amministrazioni statali resistenti (“a tacer d’altro, infatti, è applicabile il principio del tempus regit actum, posto che il provvedimento interdittivo impugnato è stato notificato il 26 settembre 2022, mentre il citato comma 1-bis è entrato in vigore il successivo 30 dicembre 2022, ai sensi dell’art.99-bis del d.lgs. n.150/2022 (c.d. “riforma Cartabia”)”).

La conclusione relativa alla possibilità di continuare a dare applicazione alla giurisprudenza (considerata “ancora affidabile”) formatasi sul vecchio testo dell’art. 445, comma 1-bis del c.p.p. raggiunta da T.A.R. Lazio sez. IV, 2 gennaio 2024, n. 18 risulta poi meramente apodittica e non corroborata da una qualche argomentazione necessaria per individuare le ragioni sostanziali che portano ad una tale conclusione, in presenza di un testo normativo chiaro e che non sembra legittimare diversa soluzione.

3.1. Ritornando alla fattispecie che direttamente ci occupa, la Sezione non può non rilevare come l’informazione interdittiva antimafia emessa nei confronti della-OMISSIS- risulti essere motivata solo sulla base di estremamente sintetici riferimenti alla sentenza ex art. 444 c.p.p. -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze (intervenuta nei confronti dei sig. -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS-, attuale amministratore delegato della società ed -OMISSIS–OMISSIS-, proprietario al 50% della società e precedente amministratore) per il reato di cui all’art. 452-quaterdecies c.p. (ovvero per un cd. reato spia), a due precedenti sentenze di patteggiamento per reati ambientali intervenute nei confronti del sig. -OMISSIS–OMISSIS–OMISSIS- e di un laconico riferimento ad “elementi che fanno ritenere il pericolo di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condiziona(re) le scelte e gli indirizzi (della società) ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. n. 159/2011”.

A questo proposito, occorre immediatamente sgombrare il campo dal riferimento alle due precedenti sentenze in materia di patteggiamento che non attengono a rati-spia e la cui rilevanza in un procedimento interdittivo antimafia non risulta essere stata esplicitata il alcun modo.

Discorso praticamente analogo per il riferimento al pericolo di infiltrazione mafiosa che, come già rilevato al punto 2 della sentenza oggi deve costituire oggetto di “autonomo apprezzamento … (sulla base) delle risultanze penali, senza istituire un inammissibile automatismo tra l’emissione del provvedimento giurisdizionale e l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo” (Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2021, n. 5043; 18 settembre 2023, n. 8395; 17 gennaio 2024, n. 552; 22 marzo 2024, n. 2801), secondo un nuovo e chiaro orientamento interpretativo della Terza Sezione del Consiglio di Stato che risulta condiviso anche dalla Sezione.

Per quello che riguarda il (residuo) riferimento alla sentenza ex art. 444 c.p.p. -OMISSIS- del G.I.P. di Firenze, la Sezione non può non rilevare, come dopo le modificazioni disposte dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, il semplice ed automatico riferimento alla sentenza di patteggiamento non possa valere a provare alcunché, trattandosi di conseguenza interpretativa vietata dalla prima parte del nuovo testo dell’art. 445, comma 1-bis del c.p.p. che esclude che la sentenza di patteggiamento possa assumere “efficacia …(ed) essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile”.

A questo proposito, risulta, infatti, insuscettibile di accoglimento la prospettazione della memoria conclusionale dell’Avvocatura di Stato tendente a restringere l’operatività della norma ai soli “giudizi di accertamento, ma non anche al procedimento amministrativo volto a emanare l’interdittiva antimafia”; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di argomentazione che non considera per nulla la fondamentale unitarietà che sussiste, al proposito, tra il procedimento e la successiva fase giurisdizionale.

Del resto, anche ove dovesse concludersi per la teoria “a doppio stadio” prospettata dall’Avvocatura dello Stato (in sede di procedimento opererebbe, infatti, la possibilità di ritenere provati i fatti mediante un semplice richiamo della sentenza di patteggiamento, che risulterebbe però insufficiente a dimostrare i fatti in sede giurisdizionale, ove dovrebbe trovare applicazione il criterio di prova di cui all’art. 445, comma 1-bis c.p.p), si tratterebbe, comunque, di argomentazione “a corto raggio” e che non modificherebbe le sorti del contenzioso; anche in sede giurisdizionale l’Amministrazione non ha, infatti, dimostrato, in maniera autonoma rispetto al semplice richiamo della sentenza di patteggiamento, la sussistenza di comportamenti degli amministratori della società idonei a determinare l’applicazione dell’informazione interdittiva antimafia.

Sostanzialmente ininfluente è poi il richiamo a Cons. Stato, sez. III, 16 gennaio 2023, n. 491 che evidentemente si riferisce a fattispecie antecedente alle modificazioni apportate all’art. 445, comma 1-bis del c.p.p. disposte dalla riforma Cartabia e non al contesto normativo successivo.

Per certi versi, si tratta poi di richiamo che risulta controproducente per la stessa tesi dell’Amministrazione; la rilevazione generale in ordine alla possibilità di desumere, dalla condanna per uno dei cd. reati-spia, “una presunzione relativa di esistenza di legami con la criminalità organizzata” (come già rilevato, oggi non più considerata sussistente dalla più recente giurisprudenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato), è, infatti, temperata dalla possibilità del “soggetto attinto dalla misura di rigore … di fornire elementi una elevata consistenza ed una serietà tali da fugare ogni sospetto ed ogni dubbio, il che non può dirsi avvenuto nel caso di specie” (Cons. Stato, sez. III, 16 gennaio 2023, n. 491, punto 9.16 della motivazione); possibilità che non è stata però riconosciuta alla società ricorrente che, a seguito della propria richiesta di iscrizione alla white list, si è vista notificare una informazione interdittiva antimafia assunta senza alcun contraddittorio e quindi senza possibilità di quella “contraria dimostrazione” prospettata da Cons. Stato, sez. III, 16 gennaio 2023, n. 491, ai fini del riequilibrio complessivo del sistema.

In un contesto tipicamente discrezionale quale è quello dell’informazione interdittiva antimafia (si rinvia, al proposito, a quanto rilevato al punto 2 della sentenza), la Sezione non può pertanto che condividere la soluzione di C.G.A., sez giur., ord. 15 maggio 2023, n. 149 (oltre che, in altro campo, di T.A.R. Lazio, sez. IV-ter, 1° marzo 2024, n. 4119) e concludere che, dopo le modificazioni disposte dalla riforma Cartabia, la prova di determinati fatti giuridici necessaria per l’applicazione dei provvedimenti interdittivi discrezionali non possa limitarsi al semplice richiamo della sentenza di patteggiamento intervenuta, che risulta inutilizzabile ai sensi dell’art. 445, comma 1-bis c.p.p.

Come esattamente rilevato dalla difesa delle Amministrazioni resistenti alla pubblica udienza del 17 dicembre 2024, quanto sopra rilevato non esclude per nulla la possibilità dell’Amministrazione di valutare autonomamente i comportamenti posti a base della vicenda penale; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di una possibilità di ricostruzione autonoma dei comportamenti assunti dagli interessati sulla base di varia documentazione (anche proveniente dagli atti penali, ove utilizzabili) che non è minimamente intaccata dai principi sopra enunciati e che non è certamente esclusa dalla riforma Cartabia.

Deve però trattarsi di una ricostruzione autonoma dei comportamenti posti a base della vicenda penale e della complessiva possibilità che si tratti di fatti indicativi di una (possibile) infiltrazione della criminalità organizzata che non può esaurirsi nel mero richiamo della sentenza di patteggiamento, dei capi di imputazione (la cui elencazione non implica certo un qualche accertamento in ordine alla responsabilità dell’imputato) o anche nel richiamo delle argomentazioni presenti nel testo della sentenza (e che, nel caso che occupa, risultano particolarmente lunghe ed articolate) in ordine alla fondatezza dell’ipotesi accusatoria ed all’impossibilità di procedere all’assoluzione ai sensi dell’art. 129, 1° comma c.p.p.; con tutta evidenza, si tratta, infatti, di parti costitutive della sentenza di patteggiamento che oggi incorrono nel divieto previsto dall’art. 445, comma-bis c.p.p. e che non possono essere utilizzate a fini probatori nel procedimento amministrativo, esaurendo ormai i propri effetti (soprattutto ai fini della verifica in ordine alla mancanza delle cause di non punibilità di cui all’art. 129, 1° comma c.p.p.) nell’ambito penalistico.

Quanto sopra rilevato, non esclude però la possibilità di utilizzare il “materiale penalistico” (ove ovviamente utilizzabile) in sede amministrativa, ma questo “trasbordo” non può esaurirsi nel solo richiamo di argomentazioni utilizzate ad altri fini, dovendo costituire oggetto di un’autonoma valutazione amministrativa.

Alla fine, l’approdo finale del sistema è pertanto per l’autonomia delle valutazioni poste a base del procedimento amministrativo che costituisce la sede propria per una valutazione autonoma dei fatti eventualmente idonei a determinare l’emissione dell’informazione interdittiva, secondo quella logica di massima flessibilità ed adattamento alla situazione concreta che è già stata sottolineata dalle sentenze citate al punto 2 della sentenza (soprattutto Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2023, n. 8395) e che oggi è potenziata dall’impossibilità di esaurire l’obbligo motivazionale nella sola citazione della sentenza di patteggiamento che deriva dal nuovo testo dell’art. 445, comma 1-bis c.p.p.

In accoglimento del primo e secondo motivo di ricorso, il ricorso R.G. n. 930/2024 e dei motivi aggiunti depositati in data 17 luglio 2024 devono pertanto essere accolti e deve deve essere disposto l’annullamento di tutti gli atti impugnati con il ricorso

4. Per quello che riguarda gli atti impugnati con i successivi tre ricorsi R.G. n. 1156/2024, 1320/2024 e 1330/2024, l’impossibilità di ravvisare un rapporto di stretta conseguenzialità con l’informazione interdittiva antimafia impugnata con il ricorso R.G. n. 930/2024 già rilevata al punto 1 della sentenza esclude ogni possibilità che l’annullamento del primo provvedimento si estenda automaticamente agli altri secondo il meccanismo dell’invalidità derivata.

Anche gli atti impugnati con gli ultimi tre ricorsi contrastano però con la nuova previsione di cui all’art. 445, comma 1-bis c.p.p., secondo una diversa prospettiva che non può che partire dal carattere vincolato della comunicazione interdittiva antimafia richiamato al punto 2 della sentenza.

In questo caso, il contrasto non è pertanto con la prima parte della nuova previsione di cui all’art. 445, comma 1-bis c.p.p. (che riguarda l’utilizzabilità della decisione nei procedimenti a base discrezionale, come nel caso dell’informazione interdittiva antimafia), ma con la seconda parte della previsione che vieta sostanzialmente di equiparare le sentenze di patteggiamento a quelle di condanna prevedendo, per di più, l’immediata “cessazione di effetti” delle “disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna”.

Nel caso di specie, la previsione di cui all’art. 67, 8° comma del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 ricollega gli effetti interdittivi previsti dalla legislazione antimafia all’intervento di una sentenza di condanna per determinati reati e non prevede alcuna equiparazione delle sentenze di patteggiamento alle sentenze di condanna; l’equiparazione ai fini dell’automatica integrazione dell’effetto interdittivo doveva pertanto passare, sotto il vigore del precedente testo dell’art. 445, comma 1-bis, attraverso quella clausola generale di equiparazione che, come già rilevato, oggi assume carattere solo residuale e soprattutto non trova applicazione alle “leggi diverse da quelle penali” (come indubbiamente è la legislazione in materia di comunicazioni interdittive antimafia), che non possono contenere equiparazioni che incorrerebbero nell’effetto abrogativo implicito sottolineato dalla giurisprudenza relativa alle problematiche dell’incandidabilità e dell’inconferibilità degli incarichi citata al punto 3 della sentenza.

In mancanza di una normativa che preveda un qualche eccezione al principio generale di cui all’art. 445, comma1-bis c.p.p. (come avvenuto, dopo l’entrata in vigore della riforma Cartabia, con l’art. 8, comma 3-bis del d.l. 4 maggio 2023 n. 48, conv. in l. 3 luglio 2023, n. 85, relativo alle misure per l’inclusione sociale), deve pertanto escludersi ogni possibilità di equiparare la sentenza di patteggiamento a quelle di condanna che determinano gli effetti interdittivi di cui all’art. 67 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; anche in questo caso, la Sezione non ha pertanto motivo di discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale inaugurato da C.G.A., sez giur., ord. 15 maggio 2023, n. 149 e continuato da C.G.A., sez. giur., ord., 28 giugno 2023, n. 209 e T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 13 maggio 2024, n. 1590 e che, con riferimento alla comunicazione antimafia, ha affermato l’impossibilità di ravvisare una qualche equiparazione della sentenza di patteggiamento a quelle di condanna, trattandosi indubbiamente di “leggi diverse da quelle penali” ricadenti sotto l’ambito applicativo della seconda parte del nuovo art. 445, comma 1-bis c.p.p.

Quanto sopra rilevato risulta irrilevante nel primo contenzioso (R.G. n. 930/2024) che, come già rilevato risulta essere caratterizzato dall’impugnazione di un’informazione interdittiva amministrativa antimafia a base discrezionale; quanto sopra rilevato in ordine all’attuale impossibilità di ricollegare gli effetti interdittivi automatici di cui all’art. 67 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 ad una sentenza di patteggiamento esclude però che, con riferimento anche a quel contenzioso, una corretta rinnovazione del procedimento (come già rilevato, sempre possibile) possa concludersi con l’intervento di una comunicazione interdittiva antimafia automaticamente ricollegata alla sentenza ex art. 444 c.p.p. più volte citata.

Il secondo motivo dei ricorsi R.G. n. 1156/2024, 1320/2024 e 1330/2024 deve pertanto trovare accoglimento e deve essere disposto l’annullamento anche di tutti gli atti impugnati con i detti ricorsi.

5. In definitiva, i ricorsi devono pertanto essere riuniti ed accolti, come da motivazione; la particolare complessità e novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti e sui motivi aggiunti al ricorso R.G. n. 930/2024 depositati in data 17 luglio 2024, li riunisce e li accoglie, come da motivazione e, per l’effetto dispone l’annullamento di tutti gli atti impugnati.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Viste le richieste degli interessati e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti interessate.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2024 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

Nicola Fenicia, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo L’informazione antimafia di cui all’art. 84, terzo comma, del d.lgs. n. 159/2011 deve essere receduta dalla comunicazione dio avvio proviene da Giustamm.

1. Contratti della p.a. – Giudizio di anomalia – Discrezionalità tecnica – Limiti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo  
2. Contratti della p.a. – Giudizio di congruità – Legittimità – Fattispecie  

3. Contratti della p.a. – Offerta – Costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante – Di per sé non è dirimente – Adeguatezza e rispondenza ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali – Necessità

1. Il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854), inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multisCons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079). Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multisCons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

2. Appare corretto il giudizio di congruità di una offerta laddove nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società, le sue caratteristiche organizzative e produttive e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli, circostanze che permettono l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature. L’aggiudicataria inoltre, ha indicato spese generali molto ed un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti questi elementi paiono idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta di qui la correttezza del giudizio di congruità

3. Il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Pubblicato il 18/06/2024

N. 00758/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00481/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 481 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Agfa NV Filiale Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9535866D8D, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianluca Piccinni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luisa Gracili, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Italray s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Matteo Spatocco e Simone Petrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Matteo Spatocco in Firenze, viale S. Lavagnini n. 41;
Fujifilm Healthcare Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato e Valentina Romeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Samsung Electronics Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Albanese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Samsung Italia s.p.a., non costituita in giudizio.

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione del Direttore di Area n. 230 del 28/02/2024 comunicata in data 05/03/2024 con cui Estar – Ente di supporto tecnico-amministrativo regionale ha aggiudicato il lotto n. 7 relativo alla procedura aperta per la stipula di un accordo quadro della durata di 48 mesi per la fornitura di sistemi radiologici portatili da destinare alle aziende sanitarie della Regione Toscana (gara n. 8840129 – lotto n. 7 – CIG: 9535866D8D), nell’ordine, a Italray s.r.l., a Samsung Elettronics Italia s.p.a., e a Fujifilm Italia s.p.a. con le seguenti percentuali di fornitura, rispettivamente, 60%, 30% e 10%;

– di tutti gli atti e i provvedimenti relativi al lotto n. 7 di cui qui si discute, ancorché non noti, nella parte in cui hanno disposto l”ammissione di Italray s.r.l., Samsung Elettronics Italia s.p.a., e Fujifilm Italia s.p.a. e la conseguente aggiudicazione alle predette società della fornitura, ivi inclusi inter alia:

i) i verbali della Commissione nn. 1, 2, 3 e 4, ivi inclusa la relazione tecnica allegata di quest’ultimo, comprensivi di tutti gli allegati;

ii) la proposta di aggiudicazione contenuta nella determina n. 577 del 28/02/2024;

iii) il verbale n. 5 del 16/02/2024 del RUP di verifica dell”anomalia delle offerte con il relativo giudizio di congruità e i relativi giustificativi presentati da Italray e Samsung (non conosciuti) ivi richiamati per relationem;

iv) il disciplinare e il capitolato nei soli paragrafi ritenuti lesivi;

– del diniego di accesso ai giustificativi di Samsung espresso da Estar con nota dell’11/03/2024;

– di tutti gli atti di gara e di ogni altro atto e provvedimento connesso e/o consequenziale;

e per il conseguimento, in via principale, dello scorrimento della graduatoria, previa declaratoria di inefficacia dell’Accordo Quadro eventualmente medio termine stipulato, con relativo subentro nelle posizioni delle prime tre classificate;

e per la condanna, in caso di parziale inefficacia dell’Accordo Quadro, al risarcimento per equivalente del danno con condanna all’integrale risarcimento del danno che ci si riserva di dimostrare in corso di causa;

e per il risarcimento di tutti danni subiti e subendi a causa dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, mediante affidamento del contratto per l’intera durata del servizio, anche attraverso subentro, rispetto al quale viene proposta sin d’ora espressa domanda, ovvero per equivalente per gli importi che verranno quantificati in corso di causa;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Agfa NV Filiale Italiana il 23\4\2024:

per l’annullamento degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo

e per l’accoglimento di tutte le conclusioni ivi rassegnate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar, di Italray s.r.l., di Fujifilm Healthcare Italia s.p.a. e di Samsung Electronics Italia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2024 la dott.ssa Silvia De Felice e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Estar, Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale della Regione Toscana, ha indetto una procedura aperta, suddivisa in lotti, per la stipula di un Accordo Quadro della durata di 48 mesi avente ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici portatili per esami radiografici in sala operatoria o al letto del paziente, da destinare alle Aziende Sanitarie.

Il lotto n. 7, in particolare, prevedeva la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili digitali diretti.

In base alla legge di gara, alla prima, alla seconda e alla terza classificata sarebbe stato aggiudicato – rispettivamente – il 60%, il 30% e il 10% della fornitura.

All’esito delle operazioni di gara, per il lotto n. 7 sono risultate aggiudicatarie, nell’ordine, Italray s.r.l., Samsung Electronics Italia s.p.a. e Fujifilm Italia s.p.a. (di seguito, per brevità, solo Italray, Samsung e Fujifilm).

Le offerte di Italray e Samsung sono state ritenute anomale e quindi sottoposte a verifica, che ha avuto esito positivo.

Con determinazione n. 230 del 28 febbraio 2024 è stata quindi approvata la graduatoria definitiva.

2. La Società Agfa NV Filiale Italiana (di seguito solo Agfa), che si è classificata al quarto posto, è insorta avverso le determinazioni assunte da Estar, contestando, in estrema sintesi, la mancata esclusione delle tre aggiudicatarie.

3. Si sono costituite in giudizio Estar, Italray, Samsung e Fujifilm, per resistere alle pretese attoree.

4. Acquisiti nel corso del giudizio i giustificativi resi da Samsung ai fini della verifica dell’anomalia, Agfa ha proposto ricorso per motivi aggiunti, formulando ulteriori censure avverso la mancata esclusione della Società concorrente.

5. All’udienza pubblica del 5 giugno 2024, in vista della quale le parti si sono scambiate memorie conclusionali e di replica, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Si esaminano prioritariamente le censure formulate nel ricorso introduttivo.

1.1. Con la prima censura la ricorrente lamenta la mancata esclusione di Italray, prima classificata.

Quest’ultima, invero, nella scheda C.2/A, contenente il “dettaglio dell’offerta economica”, ha indicato il sistema radiologico denominato XFM, descrivendolo, nell’apposita colonna, come “dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless 35X43”; nella colonna denominata “codice” ha inoltre riportato due distinti codice prodotto (AMR+IR3030-B e DFP+IY410-A); ha infine indicato un prezzo unitario pari a euro 82.900, al quale applicare un ribasso percentuale sul prezzo di listino di 34,9867%.

Ebbene, la ricorrente ritiene che vi sia un contrasto insanabile tra il costo unitario dell’apparecchiatura indicato nella scheda C.2/A (come detto pari a euro 82.900) e il costo unitario ricavabile dal modello C.5 “listino prezzi ufficiali”, sommando il prezzo dei due componenti indicati nell’offerta economica mediante la specificazione del relativo codice (pari a euro 71.000 per il componente indicato con il codice AMR+IR3030-B, a cui sommare euro 2.200 per il componente indicato con il codice DFP+IY410-A, per un importo totale di euro 73.200).

Inoltre, il ribasso percentuale complessivo indicato da Italray nella scheda C.2/A, essendo rapportato ad un costo complessivo del sistema più alto di quello ricavabile dal listino prezzi, sarebbe sovrastimato, potendosi in realtà attestare solo al 32,63%.

Le discrasie evidenziate contrasterebbero con la lex specialis che, secondo la ricorrente, avrebbe imposto la perfetta corrispondenza del prezzo offerto per l’intero sistema radiologico con i prezzi unitari delle sue singole componenti indicati nel “listino prezzi ufficiali”. Italray, inoltre, avrebbe formulato due offerte economiche diverse, alternative, in violazione della vigente normativa e delle espresse previsioni del disciplinare di gara.

In conclusione, Estar avrebbe dovuto escludere Italray.

1.1.1. La censura è priva di pregio.

Occorre innanzi tutto richiamare le disposizioni del disciplinare di gara che attengono al contenuto e alle modalità di compilazione dell’offerta economica.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara indicava il contenuto della “busta C) offerta economica”; la stessa doveva essere composta – per quanto qui interessa – dal modello C.1 “offerta economica” e dal modello C.2 “dettaglio dell’offerta economica”; quest’ultimo, a sua volta, era costituito da una scheda C.2/A denominata “scheda dettaglio offerta economica” e da una scheda C.2/B denominata “quotazione accessori non oggetto di valutazione tecnico economica” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente).

Per espressa previsione del disciplinare di gara, i modelli C.1 e C.2 erano gli unici a dover essere inseriti nella busta elettronica C) e compiutamente compilati, a pena di esclusione.

Nel modello C.1 doveva essere indicato il ribasso percentuale offerto sull’importo complessivo a base d’asta, gli oneri della sicurezza e il costo della manodopera ex art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016.

Nel modello C.2., invece, doveva essere indicata l’articolazione delle voci di prezzo che concorrevano a determinare l’importo indicato nel modello C.1.

La scheda C.2/A, in particolare, doveva indicare “i prezzi unitari per dei sistemi radiologici offerti e la percentuale di sconto media da applicare ai prodotti (accessori e componenti a completamento degli apparecchi) ricompresi nei listini presentati in sede di offerta e che non deve essere comunque inferiore alla percentuale di sconto della configurazione indicata in offerta”.

Il disciplinare precisava, ancora, che “NB: Il ribasso offerto nella scheda di dettaglio C2/A – deve corrispondere al ribasso indicato nella Scheda C.1) – Offerta Economica generata dal sistema telematico”.

Tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica, da inserire nella busta C), vi era anche il modello C.5 “listino prezzi ufficiale”, che doveva indicare gli stessi prodotti del catalogo senza prezzi facente parte dell’offerta tecnica busta B), ossia “tutti gli articoli che possono essere utilizzati sulle apparecchiature offerte che, in caso di aggiudicazione, saranno oggetto dell’accordo quadro” (cfr. par. 16 del disciplinare).

Ebbene, la scheda C.2/A di Italray risulta compilata in modo corretto, nel rispetto di quanto imposto dalle disposizioni del disciplinare che si sono appena riportate (cfr. doc. 7 di parte ricorrente).

La Società, infatti, ha compilato l’apposito modello messo a disposizione dall’Amministrazione, riportando una sintetica descrizione del sistema radiologico offerto (“dispositivo radiologico portatile motorizzato digitale diretto completo di detettore wireless”), il nome commerciale del prodotto, i codici prodotto del dispositivo radiologico e del detettore, il prezzo unitario di listino dell’intero sistema, il ribasso percentuale offerto e il prezzo unitario scontato.

Sono perciò presenti tutti gli elementi essenziali richiesti dalla legge di gara.

Inoltre, come richiesto dal disciplinare, il ribasso percentuale offerto sul singolo apparecchio è identico a quello offerto sull’importo complessivo a base d’asta, indicato nel modello C.1.

Orbene, le deduzioni della ricorrente si fondano sul fatto che nella scheda C.2/A, nella colonna genericamente denominata “codice”, Italray ha riportato soltanto due codici identificativi, quello del sistema radiologico e quello del detettore, e che la somma dei prezzi di listino per questi due soli prodotti, indicati nel modello C.5, darebbero un prezzo unitario del sistema inferiore a quello dichiarato nell’offerta economica.

Tale argomentazione non convince.

I codici indicati da Italray nella scheda C.2/A riguardano, invero, soltanto i due componenti principali del sistema (sistema radiologico e detettore) espressamente richiamati nella descrizione sommaria del prodotto offerto, contenuta nel medesimo documento.

L’indicazione dei codici prodotto, tuttavia, in base alla legge di gara, non doveva essere necessariamente esaustiva, poiché non vi era alcuna disposizione che imponesse, in modo chiaro ed incontrovertibile, di indicare nella scheda C.2/A tutti i codici di ogni singolo componente del sistema offerto. In calce alla scheda si prevedeva soltanto, con una formulazione generica, che “l’offerta deve essere completa di ogni accessorio e/o minuteria necessaria per la completa messa in servizio dell’apparecchiatura”.

Il sistema offerto da Italray, peraltro, è dettagliatamente descritto nell’offerta tecnica della Società (cfr. docc. 5 e 11 di Italray) e risulta in realtà costituito da più componenti assemblati e funzionalmente connessi che, insieme, in base al prezzo di listino di ciascuno di essi, determinano il prezzo unitario del sistema, come puntualmente chiarito da Italray in seno al presente giudizio (cfr. in particolare tabella riportata a pag. 7 della memoria del 15 aprile 2024).

A ciò si aggiunga che la mancata indicazione di alcuni codici prodotto nella scheda C.2/A non incide sulla univocità e sulla determinatezza dell’offerta di Italray, essendovi comunque coincidenza tra il sistema offerto – nella configurazione articolata e completa descritta nella documentazione tecnica – il prezzo unitario di esso e la somma dei prezzi di listino di ciascuno dei suoi svariati componenti.

Non si ravvisa, in conclusione, la dedotta difformità tra il prezzo unitario indicato da Italray nel modello C.2/A e il prezzo ricavabile dalla somma dei singoli componenti indicati nel listino; pertanto, il prezzo unitario offerto e il relativo ribasso percentuale risultano corretti e univoci.

1.2. Con la seconda censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che la stazione appaltante non avrebbe svolto una verifica rigorosa in ordine all’adeguatezza delle offerte, risultate anomale, della prima e della seconda classificata, limitandosi ad affermare laconicamente e in maniera contraddittoria, nel verbale n. 5 del 16 febbraio 2024 (cfr. doc. 6 di Estar), che le offerte delle ditte erano da ritenersi congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”.

Il responsabile del procedimento, in realtà, si sarebbe limitato a recepire acriticamente i contenuti della relazione giustificativa prodotta da Italray, assolutamente generica, priva di riscontri documentali e parziale. Di qui la necessità di escludere la Società concorrente.

1.2.1. La censura è infondata.

Va innanzi tutto rammentato che secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica ed è espressione di discrezionalità tecnica; come tale, lo stesso sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiato da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854).

Il procedimento di verifica dell’anomalia, inoltre, non ha carattere sanzionatorio e non ha ad oggetto la ricerca di specifiche inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta formulata, nel suo complesso, sia attendibile e sostenibile (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079).

Il giudice amministrativo, pertanto, può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad una nuova ed autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (si veda ex multis Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama tra le altre Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36).

Alla luce dei suddetti principi, le giustificazioni rese da Italray, redatte secondo il modello fornito dalla stessa Amministrazione, possono ritenersi esaustive e idonee a dimostrare la complessiva sostenibilità della relativa offerta. Il giudizio positivo espresso dalla stazione appaltante, che di tali giustificativi tiene conto, appare a sua volta corretto e logico (cfr. docc. 6 e 7 di Estar).

Ed invero, si può notare che nei giustificativi sono state evidenziate la lunga esperienza della Società (“La Italray srl in ragione della propria presenza consolidata sul mercato nella fornitura di apparecchiature elettromedicali e nel ruolo di rilievo raggiunto negli anni, anche a livello nazionale, ha avviato processi di fidelizzazione e partnership con molte aziende fornitrici, ottenendo così vantaggi economici importanti in fase di acquisto dei materiali”), le sue caratteristiche organizzative e produttive (“La progettazione ed integrazione delle parti meccanica, elettronica e software, costituenti l’apparecchio, è effettuata interamente dalla divisione Ricerca e Sviluppo della Italray srl. Ciò consente la ottimizzazione dell’hardware di collegamento, con conseguente abbattimento dei costi”) e la presenza di condizioni particolarmente favorevoli (“la presenza dello stabilimento produttivo e della sede aziendale della Italray srl nella regione in cui si espleta la fornitura oggetto della gara (regione Toscana), permette l’ottimizzazione e la riduzione dei costi di installazione e manutenzione delle apparecchiature”).

La Italray, inoltre, ha indicato spese generali molto capienti (euro 219.895,68), un costo del lavoro superiore a quello indicato in via presuntiva dalla stazione appaltante e complessivamente adeguato all’oggetto dell’appalto che riguarda la fornitura di apparecchi radiologici senza posa in opera, oltre ad un ampio utile di impresa. Tutti elementi idonei a rivelare la complessiva sostenibilità dell’offerta.

In tale quadro è irrilevante che nei giustificativi non siano state riportate alcune voci di costo secondarie, per un importo complessivo di circa euro 30.000,00, che trovano comunque ampia copertura nelle voci appena evidenziate.

Né, d’altra parte, la legge o la disciplina di gara imponevano all’Amministrazione di acquisire ulteriore documentazione a fronte di offerte che, all’esito della prima fase di verifica, si fossero rivelate attendibili e congrue, come quella di Italray.

Infine, il generico richiamo contenuto nel verbale di verifica dell’anomalia alla “documentazione prodotta” dalle Società interessate, lungi dal dimostrare l’erroneità o l’illogicità delle determinazioni assunte dall’Amministrazione, va riferito alle stesse relazioni contenenti i giustificativi, redatte secondo il modello imposto dalla stazione appaltante.

1.3. Con la terza censura del ricorso introduttivo la ricorrente lamenta, innanzi tutto, l’illegittimità del diniego opposto da Estar al rilascio dei giustificativi di Samsung, seconda classificata, posto che si tratterebbe di documentazione strettamente necessaria alla proposizione del gravame e comunque pubblica, perché recepita nel verbale di congruità.

La ricorrente lamenta, in ogni caso, l’illegittimità delle verifiche svolte anche in ordine alla sostenibilità dell’offerta formulata da Samsung. Quest’ultima, infatti, nella scheda C.2/A dell’offerta economica, ha indicato un costo della manodopera – pari a euro 24.000 per 2 unità di personale con un monte ore di 10 ore ciascuna – sottostimato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante (pari a euro 38.400,00) e palesemente errato, giacché implicherebbe un compenso orario abnorme, di euro 1.200/h.

Estar, pertanto, avrebbe dovuto escludere Samsung per anomalia dell’offerta.

1.3.1. La doglianza – che è infondata – può essere esaminata di seguito, unitamente alla prima, alla seconda e alla terza censura del ricorso per motivi aggiunti, tutte attinenti alla presunta anomalia dell’offerta formulata da Samsung.

1.4. Con la quarta censura del ricorso introduttivo la ricorrente afferma che Samsung avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara anche per aver omesso di validare il tracciato dei prodotti offerti contenuto nell’allegato M, parte dell’offerta economica, come espressamente richiesto dalla lex specialis; ed invero, oltre a mancare un documento obbligatorio, non risulterebbe attestata l’effettiva rispondenza dei prodotti offerti rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

Samsung, in ogni caso, avrebbe segnalato il presunto errore di sistema che avrebbe impedito la validazione del tracciato prodotti oltre il termine perentorio previsto dal paragrafo 17.3 del disciplinare di gara, nel quale si stabiliva che “N.B. si precisa che nei termini fissati per i chiarimenti … scadono anche le eventuali richieste di chiarimenti in merito alla compilazione del tracciato prodotti, da effettuarsi nel caso in cui, pur avendo seguito la “Guida alla compilazione del tracciato” Allegato M della documentazione di gara, si dovessero riscontrare problemi nella prova di validazione del tracciato”.

Mancherebbe, in ultimo, la prova del malfunzionamento dichiarato da Samsung.

1.4.1. La censura non è fondata.

Il paragrafo 17 del disciplinare di gara, tra i documenti che dovevano comporre l’offerta economica busta C), prevedeva anche il modello C.3 “tracciato dei prodotti” (cfr. doc. 5 di parte ricorrente cit.).

Il punto 17.3. del disciplinare stabiliva, nel dettaglio, che “Il soggetto concorrente dovrà compilare, in ogni sua parte e per ciascun lotto partecipato (in caso di gara suddivisa in lotti) il tracciato prodotti ALLEGATO M inserendo nelle colonne di pertinenza “DITTA” le informazioni richieste in merito ai DM/REF offerti.

Ogni codice prodotto offerto dovrà essere inserito in un proprio record (rigo); tutte le informazioni richieste, nelle colonne del tracciato, dovranno essere ripetute per ogni codice offerto. Il suddetto modello contenente le dichiarazioni ivi contenute, in formato editabile dovrà essere sottoscritto con firma digitale dal titolare o legale rappresentante o procuratore del soggetto concorrente ed inserito nel sistema nell’apposito spazio “C.3) – Tracciato Prodotti”. Per la compilazione del tracciato si prega di leggere attentamente le istruzioni contenute nel documento di cui all’Allegato N”.

Come evidenziato al paragrafo 1.1.1., il disciplinare prevedeva espressamente che dovessero essere inseriti nella busta a C) a pena di esclusione soltanto i modelli C.1 e C.2.. Analoga sanzione espulsiva, pertanto, non era prevista in caso di mancato inserimento del modulo C.3 e dell’allegato M contenente il “tracciato prodotti” o in caso di mancata validazione dello stesso.

Peraltro, tenuto conto della finalità di questi documenti, che dovrebbero agevolare le attività di magazzino di Estar, l’eventuale previsione della sanzione espulsiva negli atti di gara sarebbe stata nulla, perché non rispondente ai casi tassativi previsti dalla legge e sproporzionata.

E’ vero, inoltre, che il disciplinare stabiliva che eventuali chiarimenti in merito alle modalità di compilazione e di validazione del tracciato dovessero essere richiesti entro il termine previsto per le richieste di chiarimento inerenti la procedura di gara in genere; tale termine, tuttavia, non aveva natura perentoria.

In siffatto quadro, non può ritenersi né irrituale, né tardiva la dichiarazione resa da Samsung mediante il modello C.4 “dichiarazione di verifica tracciato prodotti”, depositato assieme agli altri documenti costituenti l’offerta economica.

In esso Samsung ha evidenziato che il sistema di verifica del tracciato utilizzato dall’Amministrazione non consentiva l’identificazione della classe di rischio del dispositivo medico indicato e che lo stesso, tuttavia, era conforme e correttamente registrato con classe CE IIB sul Nuovo Sistema Informativo Sanitario (NSIS), come dimostrato dalla schermata della banca dati e dal certificato CE richiesto dall’art. 17 del disciplinare di gara, ritualmente prodotto con l’offerta (cfr. docc. 13 e 14 di Samsung).

In conclusione, non vi era alcuna ragione per disporre l’esclusione di Samsung.

1.5. Con la quinta censura la ricorrente afferma che anche Fujifilm, terza classificata, avrebbe dovuto essere esclusa per non avere indicato l’esatto quantitativo di personale impiegato e per essersi limitata a dichiarare che “il numero dei dipendenti impiegati per la fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro. Le attività prevedono che il personale sia pari a due dipendenti/fornitura”.

L’indeterminatezza di tale voce avrebbe peraltro impedito all’Amministrazione di verificare il costo della manodopera e il rispetto delle tabelle ministeriali, come previsto dagli artt. 23 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, applicabili ratione temporis, con la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

1.5.1. La doglianza non merita apprezzamento.

Nell’offerta economica di Fujifilm – modello C.1 e modello C.2 – è riportato un costo complessivo della manodopera pari a euro 94.538,24, ben superiore a quello presunto indicato dalla stazione appaltante, pari a euro 38.400,00.

Nel modello C.2 è stato inoltre indicato il numero complessivo di ore lavorative dedicate all’esecuzione dell’appalto, pari a 3.216 ore.

Infine, sono state indicate le figure professionali impiegate nell’appalto e il CCNL applicabile per i dipendenti da aziende del terziario, della distribuzione e dei servizi (cfr. doc. 4 di Fujifilm).

Sono stati perciò riportati tutti i dati richiesti dalla legge di gara per la corretta ed esaustiva formulazione dell’offerta; e il costo orario medio ricavabile da essi, che ammonta a oltre euro 29/h, risulta superiore a quello previsto dalle tabelle ministeriali applicate.

Il fatto che non si sia precisata la ripartizione delle ore tra le tre diverse figure professionali o il fatto che non sia stato indicato uno specifico numero di addetti alla commessa, pertanto, non rende indeterminato il costo indicato da Fujifilm per la manodopera e non impedisce di rilevarne la complessiva congruità, tenendo conto, appunto, del monte ore e dell’importo complessivo specificati nell’offerta economica.

E comunque, il fatto che Fujifilm nel modello C.2 abbia indicato che “per le attività di installazione ed avviamento e formazione, il numero di dipendenti impiegati per l’esecuzione della fornitura potrà variare in base alle tempistiche di esecuzione della stessa in considerazione di una o più squadre di lavoro” è da ricondursi alla natura e alle caratteristiche dell’Accordo Quadro oggetto di affidamento, le cui modalità esecutive possono cambiare in funzione dei tempi e dei modi di adesione da parte degli enti beneficiari. La specificazione, dunque, aveva lo scopo di assicurare all’Amministrazione l’adempimento delle prestazioni oggetto dell’Accordo Quadro anche attraverso un’eventuale adeguamento del personale da dedicare alla commessa e delle specifiche modalità di intervento, pur nel rispetto del monte ore e dell’importo complessivo indicato.

A quanto precede si aggiunga, infine, che l’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis alla gara di cui si controverte, prevedeva che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”, ossia il rispetto dei minimi salariali indicati nelle apposite tabelle ministeriali.

La mancata formalizzazione della verifica sul costo della manodopera, tuttavia, costituisce una irregolarità procedimentale, non invalidante di per sé, che non può, da sola, determinare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultima si realizza infatti solo se, sotto il profilo sostanziale, sia dimostrata anche l’effettiva inadeguatezza di tali costi (cfr. di recente Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2023, n. 10886; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 24 luglio 2023, n. 624; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 15 giugno 2023 n. 427; Id., sez. I, 23 luglio 2020 n. 287; TAR Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2021, n. 4806; Id., sez. I, 1° luglio 2020, n. 2793).

Ebbene, nel caso di specie non solo la ricorrente non è stata in grado di dimostrare la sostanziale inadeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm, ma anzi sono stati messi in evidenza svariati elementi che ne dimostrano la complessiva attendibilità.

In primo luogo, infatti, la somma riportata da Fujifilm è di circa tre volte superiore a quella prevista dalla stazione appaltante; in secondo luogo, il monte orario messo a disposizione per l’esecuzione della commessa e il relativo importo appaiono coerenti rispetto al tipo di appalto di cui si controverte che, avendo ad oggetto la fornitura di sistemi radiologici che non richiedono la posa in opera e implicano attività manutentive piuttosto ridotte, può essere definito a bassa intensità di manodopera; infine, il costo medio orario ricavabile dai dati forniti dalla concorrente è superiore ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali di riferimento.

A fronte di tali circostanze oggettive, il fatto che l’Amministrazione abbia omesso di svolgere una esplicita verifica dell’adeguatezza del costo della manodopera indicato da Fujifilm diviene irrilevante.

2. E’ possibile ora passare all’esame, congiunto, delle censure formulate nel ricorso per motivi aggiunti, sulla base dei giustificativi prodotti da Samsung in sede di verifica dell’anomalia. In questa stessa sede, come già anticipato, viene altresì trattato, per ragioni di connessione, il secondo motivo del ricorso introduttivo.

2.1. Con la prima censura del ricorso per motivi aggiunti Agfa lamenta la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta economica, poiché mediante i giustificativi, in fase di verifica dell’anomalia, Samsung avrebbe radicalmente alterato il costo della manodopera e gli oneri della sicurezza indicati nella propria offerta.

In particolare, nel documento allegato ai giustificativi – denominato “conto economico della commessa” – sarebbe stato indicato un monte orario molto più elevato rispetto a quello offerto in gara e il costo complessivo della manodopera risulterebbe pari a euro 128.660,40, anziché a euro 24.000,00. Mentre gli oneri della sicurezza indicati in sede di giustificazioni ammonterebbero a euro 12.960,00, anziché ad euro 13.000,00 come da offerta.

2.2. Con la seconda censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente evidenzia che dall’analisi dei giustificativi prodotti da Samsung emergerebbe, comunque, la sostanziale inadeguatezza e l’insostenibilità dell’offerta presentata dalla concorrente.

Ed infatti, sarebbe stata la stessa Samsung a dichiarare espressamente, nei giustificativi, che i costi della manodopera indicati nell’offerta economica riguarderebbero solo la consegna, l’installazione e il collaudo dei sistemi; non sarebbe stato perciò conteggiato il costo della manodopera per le attività di manutenzione e formazione (indicato per la prima volta soltanto nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi), nonostante fossero anch’esse previste nel capitolato tecnico prestazionale.

Le ore lavorative offerte da Samsung sarebbero dunque insufficienti a coprire tutte le attività richieste dalla stazione appaltante.

Sarebbe inoltre emersa una ulteriore difformità tra le ore indicate in sede di offerta tecnica per l’attività di installazione e collaudo di ciascun sistema (pari a 0,5 giorni solari, pari a 4 ore lavorative) e quelle ricavabili dal conto economico allegato ai giustificativi (pari a 7 ore).

2.3. Con la terza censura del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente afferma che le criticità sopra evidenziate costituirebbero la definitiva dimostrazione del fatto che la stazione appaltante, anche nei riguardi di Samsung, avrebbe omesso di svolgere una verifica dell’anomalia seria e basata su documenti attendibili, limitandosi ad affermare, laconicamente e in maniera contraddittoria, che le offerte delle ditte vengono ritenute congrue sulla base della “DOCUMENTAZIONE PRODOTTA”, in realtà insussistente.

2.4. I suddetti motivi di censura, così come il secondo motivo del ricorso introduttivo, sono infondati.

Occorre innanzi tutto rammentare che l’appalto di cui si controverte aveva ad oggetto la fornitura di 24 sistemi radiologici portatili, oltre ad alcune prestazioni meramente accessorie e complementari.

In particolare, i paragrafi 5 e 6 del capitolato tecnico prestazionale ponevano a carico delle Società aggiudicatarie il trasporto e la consegna delle apparecchiature (cfr. doc. 13 di Estar).

Il paragrafo 10 del medesimo documento stabiliva inoltre che l’aggiudicataria avrebbe dovuto provvedere alla formazione e all’addestramento del personale all’uso delle apparecchiature.

I paragrafi 11 e ss. del capitolato prevedevano, infine, che l’aggiudicataria garantisse almeno due anni di garanzia post vendita comprensiva di assistenza tecnica di tipo “full risk”, avente ad oggetto interventi di manutenzione preventiva e correttiva.

Tenuto conto delle caratteristiche dell’appalto che si sono appena descritte e della effettiva incidenza della manodopera sull’intera commessa, la Stazione Appaltante ne ha quindi quantificato il costo in via presuntiva, in misura corrispondente al 2% dell’importo posto a base d’asta.

Visto quanto precede e richiamate le considerazioni generali già svolte al paragrafo 1.2.1. in punto di verifica dell’anomalia dell’offerta, che costituiscono premessa imprescindibile dell’analisi che si va svolgendo, occorre in primo luogo soffermarsi sul fatto che nella propria offerta economica Samsung ha dichiarato un costo della manodopera pari a euro 24.000 (cfr. doc. 7 di Samsung).

Ebbene, il fatto che nell’offerta sia stato indicato un costo per la manodopera inferiore a quello calcolato dalla stazione appaltante non è dirimente, poiché quest’ultimo costituisce una semplice stima, preordinata alla definizione della base d’asta e in quanto tale passibile di adattamento, anche al ribasso, da parte dei singoli concorrenti alla procedura di gara. Quel che rileva è che il monte ore dichiarato e la cifra indicata siano nel loro complesso adeguati e rispondenti ai minimi salariali previsti dalle tabelle ministeriali, posto che la ratio sottesa alle disposizioni in materia di costo della manodopera è proprio quella di assicurare il rispetto di condizioni dignitose ai lavoratori coinvolti nelle commesse pubbliche (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 maggio 2022, n. 6039).

Di ciò si ha peraltro conferma anche nella risposta fornita da Estar in sede di chiarimenti (cfr. doc. 6 di Samsung).

A ciò si aggiunga che l’importo indicato da Samsung corrisponde al 2% del prezzo complessivo da essa offerto e in ciò viene pertanto a coincidere con il calcolo operato dalla stessa Amministrazione.

In secondo luogo, va evidenziato che Samsung nei propri giustificativi, nell’apposito paragrafo intitolato “costi della manodopera e altri costi del personale” (cfr. doc. 5 di Samsung), per meglio illustrare il proprio modello organizzativo, ha descritto le modalità esecutive e le tempistiche relative a tutte le attività accessorie della fornitura, ossia l’installazione, il collaudo, la manutenzione e la formazione, rinviando per il dettaglio dei costi allo speculare documento allegato, genericamente denominato “conto economico della commessa” (cfr. doc. 12 di Samsung).

A ben vedere, dunque, il paragrafo dei giustificativi appena citato e la connessa tabella riepilogativa riguardano tutte le voci di spesa riconducibili – direttamente o indirettamente – all’impiego di personale.

E dunque, tenuto conto del contenuto di tutti gli atti sopra richiamati, da leggere in modo coordinato, e delle difese svolte dalla controinteressata in seno al presente giudizio, si può ritenere che il costo della manodopera indicato da Samsung nell’offerta economica riguardava i soli costi diretti della commessa, ossia quelli imputabili alle risorse umane stabilmente ed esclusivamente destinate all’esecuzione dell’appalto, per il trasporto, la consegna e la configurazione iniziale delle apparecchiature; mentre nei giustificativi e nella tabella allegata, denominata “conto economico della commessa”, per evidenziare la complessiva sostenibilità dell’offerta, sono stati elencati, senza distinzioni, tutti i ricavi e tutti i costi ascrivibili al contratto, compresi quelli riferibili al personale impiegato solo in modo occasionale e trasversale per la manutenzione e la formazione riconducibili, tecnicamente, alle spese generali di gestione del contratto.

A sostegno di quanto appena chiarito giova invero rammentare che il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 si riferisce ai costi diretti della commessa, dovendosi invece escludere i costi per le figure professionali coinvolte nella commessa in ausilio e solo in maniera occasionale (in termini Cons. Stato, sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530), e ciò in quanto “l’esigenza di tutela è avvertita solo e proprio per quei dipendenti impiegati stabilmente nella commessa, in quanto voce di costo che può essere variamente articolata nella formulazione dell’offerta per la specifica commessa; non è così, invece, per le figure professionali impiegate in via indiretta, che operano solo occasionalmente, ovvero lo fanno in maniera trasversale a vari contratti, il cui costo non si presta ad essere rimodulato in relazione all’offerta da presentare per il singolo appalto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2020, n. 6786).

D’altra parte, dalla lettura dei giustificativi emerge che per il trasporto, la consegna, l’installazione e la configurazione iniziale dei sistemi – che costituiscono appunto i costi diretti imputabili alla manodopera – Samsung ha previsto l’impiego di due dipendenti dedicati a queste specifiche fasi della commessa, come dichiarato nell’offerta.

Inoltre, i costi relativi, dettagliati nella tabella riepilogativa, ammontano a euro 16.800 per trasporto e configurazione iniziale da eseguire presso i magazzini Samsung, a euro 2859,12 per la consegna presso le Aziende e a euro 3.812,16 per l’installazione e la verifica di conformità; si ha quindi un costo totale della manodopera pari a euro 23.471,28, corrispondente a quello dichiarato nell’offerta.

A quanto precede si aggiunga che nell’offerta economica di Samsung la garanzia “full risk” per 30 mesi – e con essa l’attività manutentiva che essa implica – è stata inserita nel prezzo complessivo dei prodotti, dovendosi perciò stesso escludere dal conteggio del costo per la manodopera.

In conclusione – pur avendo ben noto il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale nelle gare pubbliche la modifica dei costi della manodopera introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia comporta una rettifica inammissibile di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica e determina la violazione delle fondamentali esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, imposte dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. tra le tante T.A.R. Veneto, sez. I, 9 febbraio 2024, n. 230) – il Collegio ritiene che tale circostanza non sia configurabile nella fattispecie, giacché, come sopra specificato, la discrasia rilevata dalla ricorrente è solo apparente e dipende, in realtà, da una forse poco accorta elencazione, nei giustificativi, delle voci di costo imputabili al contratto, senza la puntuale distinzione dei costi del personale diretti e indiretti.

A quanto sopra si aggiunga che la ricorrente, nell’allegato F, denominato “quesiti di fornitura”, ha dichiarato di impiegare 0,5 giorni (ossia 4 ore) per l’installazione di ciascuna delle 24 apparecchiature, mentre nel conto economico della commessa allegato ai giustificativi la stessa ha indicato 8 ore per 12 interventi complessivi.

Nonostante la diversa articolazione oraria prevista nei due documenti per gli interventi di installazione – che potrà essere definita solo in fase esecutiva, in base alle concrete esigenze delle Amministrazioni – il monte ore complessivo previsto per tale attività ammonta comunque, in entrambi i casi, a 96 ore.

Anche sotto questo profilo non si ravvisa dunque alcuna difformità tra l’offerta tecnica e i giustificativi.

Resta infine da precisare che nell’offerta economica Samsung ha indicato 20 ore lavorative per ciascuna apparecchiatura e non 20 per tutta la commessa, come erroneamente ritenuto dalla ricorrente nel terzo motivo del ricorso introduttivo. Il costo orario medio del lavoro ricavabile dall’offerta di Samsung, pertanto, non risulta abnorme; e difatti, in base alla tabella dei costi della manodopera prodotta assieme ai giustificativi lo stesso ammonta a euro 39,71, in linea con i valori riportati nelle tabelle ministeriali (cfr. doc. 8 di Samsung).

In conclusione, la complessiva attendibilità e congruità dell’offerta di Samsung è stata valutata dalla Stazione Appaltante in base a dati oggettivi, riscontrabili ed esaurienti ed è pertanto scevra dagli errori e dalle contraddittorietà denunciate dalla ricorrente.

3. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso introduttivo e i connessi motivi aggiunti sono infondati e vanno respinti.

4. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge per le ragioni evidenziate in motivazione.

Condanna la parte ricorrente al rimborso delle spese di lite a favore di Estar, Italray s.r.l., Fujifilm s.p.a. e Samsung s.p.a., liquidandole in complessivi euro 4.000,00 oltre oneri accessori come per legge a favore di ciascuna delle ridette parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Eleonora Di Santo, Presidente

Antonio Andolfi, Consigliere

Silvia De Felice, Primo Referendario, Estensore

IL SEGRETARIO

L'articolo sul giudizio di congruità e sui limiti al suo sindacato in sede giurisdizionale proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi Est. F. Di Lorenzo

Processo amministrativo – Bando di gara – Immediata impugnazione – Riguarda solo le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte

Contratti della p.a. – Bando di gara – Contrasto tra alcune disposizioni del disciplinare ed all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo – Inficia la intera gara

L’Adunanza Plenaria ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte, di qui l’ammissibilità dei motivi aggiunti.

In presenza di una distonia e un contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 in quanto il Tai (valore del tempo offerto del concorrente i-esimo) non è mai inferiore al Tmax (valore con offerta tempo più conveniente). Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02444/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01311/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1311 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L., R.C.M. Costruzioni S.r.l., Brancaccio Costruzioni S.p.A., Cicalese Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Calabrese, Massimo Consoli, e Fabrizio Niceforo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona, non costituita in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, con il patrocinio dell’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
Consorzio Stabile SIS S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Cristina Lenoci e Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo, avverso e per l’annullamento – previa sospensione -:

a – del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale si è disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS;

b – ove occorra, di tutti gli atti di gara ed, in particolare, dei verbali (da n. 1 a n. 10) nella parte in cui hanno ritenuto ammissibile ed attribuito il punteggio alla offerta del Consorzio Stabile SIS collocandolo al primo posto della graduatoria con punti 80,21 davanti alla Società ricorrente con punti 78,81;

c – ove occorra, in particolare, del verbale n. 10 del 7.7.2023 nella parte in cui la Commissione ha stravolto gli esiti di gara cristallizzati nel verbale n. 9 del 16.6.2023, introducendo, a buste aperte, nuovi valori di riferimento per il calcolo della offerta tempo;

d – di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali.

E per l’accertamento

del diritto del RTI ricorrente, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a., alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Eteria S.C. A R.L. il 2/10/2023, per l’annullamento:

– ove occorra, in via espressamente subordinata e per quanto di ragione, degli artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti;

– in via ulteriormente subordinata e gradata, dell’intera procedura di gara nei termini appresso precisati;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti,

E per la condanna:

dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati – previo, ove necessario, annullamento dell’art. 4.2 e, in parte qua, dell’art. 19.4 del Disciplinare – e conseguente aggiudicazione della commessa controversa in favore del RTI odierno ricorrente, ovvero mediante annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione previa opportuna riformulazione delle anzidette clausole del Disciplinare al fine di indicare in termini chiari, inequivoci e non contraddittori il presupposto per il calcolo del coefficiente per l’attribuzione del punteggio temporale (valore assoluto o sconto in giorni),

Con conseguente declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.,

e con riserva di chiedere, in separato giudizio, il ristoro dei danni per equivalente monetario qualora risultasse impossibile la reintegrazione in forma specifica per fatto non imputabile o comunque non dipendente dalla volontà della odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero della Salute, e del Consorzio Stabile SIS S.C.P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori D’Ippolito Fabrizio (su delega di Cancrini), Lentini Lorenzo, Bove Almerina (in dichiarata sostituzione di Calabrese), Consoli Massimo, Sgobba Antonietta (su delega di Lenoci), Lombardo Michele;

1. Con ricorso introduttivo ritualmente notificato e depositato il Consorzio Stabile Eteria, premettendo di essere il secondo graduato, ha impugnato, unitamente agli atti connessi e presupposti, il decreto dirigenziale della Regione Campania n. 610 del 28.7.2023, comunicato in data 31.7.2023, con il quale è stata disposta la aggiudicazione dei lavori per la realizzazione dell’intervento denominato “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” in favore del Consorzio Stabile SIS.

Con i motivi aggiunti, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

Si è costituita la Regione Campania per resistere al ricorso introduttivo e ai motivi aggiunti, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

Si sono costituiti la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, e il Ministero della Salute; quest’ultimo, in particolare, ha dedotto la propria estraneità ai fatti di causa, chiedendo la propria estromissione dal giudizio.

Si è costituito altresì il controinteressato il Consorzio Stabile SIS primo graduato, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso introduttivo, e l’irricevibilità, inammissibilità e infondatezza dei motivi aggiunti.

Non si è costituita l’A.O.U. San Giovanni di Dio e Ruggi D’Aragona.

Dopo lo scambio di memorie e di repliche tra le parti, all’esito dell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2023, il Collegio ha riservato la decisione.

2. In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di difetto di legittimazione passiva formulata dal Ministero della Salute.

L’eccezione è fondata, in quanto il Ministero della Salute non è in alcun modo coinvolto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, emessi dalla Regione Campania in qualità di stazione appaltante per l’affidamento dei lavori di costruzione del “Nuovo Complesso Ospedaliero San Giovanni di Dio e Ruggi d’Aragona” di Salerno.

Il Ministero della Salute deve essere quindi estromesso dal giudizio.

3. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della parte controinteressata, chiedendo di disporre l’aggiudicazione in proprio favore.

3.1. Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto che:

– il disciplinare di gara, riguardo alla formula matematica per l’attribuzione dei punti all’offerta tempo, al punto 19.4 (“Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”), prescrive: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”;

– il disciplinare di gara avrebbe quindi optato per un valore della offerta tempo in termini assoluti (in numero dei giorni naturali e consecutivi per la esecuzione dei lavori) e non (come invece ritenuto nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione) in termini di ribasso (assoluto o percentuale) sul tempo a base d’asta;

– quindi l’elemento di valutazione che il disciplinare ha espressamente indicato ai concorrenti per l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo sarebbe il tempo assoluto di esecuzione dei lavori (e non la riduzione o il ribasso percentuale temporale);

– erroneamente la Commissione, nel verbale n. 10 del 7.7.2023 (poi posto a fondamento dell’aggiudicazione in favore della parte controinteressata), nel superare la valutazione da essa stessa compiuta nel precedente verbale n. 9 del 16.6.2023, avrebbe applicato la descritta formula dell’art. 19.4 del disciplinare nel senso di ritenere il numeratore e il denominatore della citata formula riferiti non al tempo assoluto, ma ai giorni di ribasso rispetto al tempo di esecuzione previsto nel disciplinare previsto in 1020 giorni, così da far conseguire il miglior punteggio in favore della parte controinteressata;

– piuttosto, sarebbe corretta la valutazione compiuta dalla commissione nel verbale n. 9 del 2023 in base al quale la parte ricorrente aveva ottenuto il miglior punteggio, dovendosi intendere il numeratore e il denominatore della citata formula come riferiti al numero di giorni in senso complessivo e assoluto e non in termini di riduzione rispetto ai 1020 giorni previsti nel disciplinare a base d’asta, dovendosi tuttavia correggere al contempo l’errore materiale asseritamente contenuto nel disciplinare, dovendosi cioè invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto altrimenti il coefficiente risultante sarebbe superiore a 1 (in violazione di quanto previsto nel punto 19.4 del disciplinare, secondo cui il risultato della formula deve essere compreso tra 0 e 1);

– applicando la formula nel senso prospettato dalla parte ricorrente, e quindi intendendo il numeratore e denominatore come riferiti ai giorni naturali e assoluti, e correggendo l’asserito errore materiale nella formula dell’art. 19.4 del disciplinare tramite l’inversione del numeratore con il denominatore, conseguirebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione, che andrebbe così disposta in favore della parte ricorrente, la quale, in base alla formula così come prospettata nel ricorso, otterrebbe il miglior punteggio.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

A prescindere dalla questione di come intendere il numeratore e il denominatore della formula (se in termini di tempo assoluto o in termini di riduzione rispetto al tempo posto a base d’asta), è dirimente la circostanza che la ricostruzione della parte ricorrente presupponga una modifica del disciplinare, nel senso di invertire i termini della formula prevista nell’art. 19.4 del disciplinare, il quale prevede al numeratore il Tai, e al denominatore il Tmax, mentre secondo parte ricorrente al posto del numeratore si dovrebbe inserire il Tmax e al posto del denominatore il Tai; il Collegio ritiene tuttavia che ciò non integra la correzione di un asserito errore materiale, ma una manipolazione della lex specialis, in violazione delle regole di trasparenza.

Il primo motivo del ricorso introduttivo è pertanto infondato.

3.2. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità del disciplinare nel punto in cui ha previsto l’attribuzione fino a 5 punti per l’offerta tempo, sussistendo un’asserita difformità rispetto al bando, che invece non prevedrebbe uno specifico punteggio per l’offerta tempo. In particolare, parte ricorrente ha affermato che nel bando il tempo non figurerebbe tra i criteri di aggiudicazione di natura quantitativa ma comparirebbe, piuttosto, solo il prezzo con un valore ponderale pari a 20 punti; in tesi, l’elemento tempo sarebbe stato introdotto per la prima volta solo nel Disciplinare di Gara che ha ripartito i 20 punti per i criteri quantitativi nella misura di 15 punti per il prezzo e di 5 punti per il tempo.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata. Il disciplinare, specificando che i 20 punti per il prezzo offerto si specificano in 15 punti per il prezzo e in 5 per il tempo offerto, non comporta una modifica del bando, ma una sua specificazione o al più una sua integrazione, pienamente consentita, anche considerando che il tempo è una delle espressioni del prezzo, in quanto minor tempo significa normalmente anche prezzo più basso.

3.3. Quindi il ricorso introduttivo è respinto.

4. Con i motivi aggiunti notificati in data 29 settembre 2023, il Consorzio Stabile Eteria ha altresì impugnato gli «artt. 4.2 e 19.4 del Disciplinare di gara, ove interpretati nel senso di consentire l’applicazione della formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale prendendo a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, come stabilito dall’art. 18, punto E, del medesimo Disciplinare, ma lo sconto in giorni, rispetto al tempo esecutivo a base di gara, ricavato a partire dal tempo offerto dai concorrenti».

4.1. Parte controinteressata, premettendo che la gara è stata indetta con decreto dirigenziale n. 31 del 26.1.2023 e che i motivi aggiunti sono stati notificati in data 29 settembre 2023, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, in quanto le doglianze avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte avverso la lex specialis di gara, e in particolare avverso il disciplinare. L’eccezione è stata formulata dalla parte controinteressata nei seguenti termini: «la regola generale per cui i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione trova la sua eccezione, consistente nell’obbligo dell’immediata impugnazione di tali bandi e lettere di invito, nel caso in cui questi ultimi:

– annoverino “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”;

– presentino gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.)” (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sentenza n. 4/2018)».

L’eccezione di irricevibilità, così formulata, è infondata.

Parte ricorrente non ha prospettato che il disciplinare, con riferimento all’offerta tempo, contenga disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, né tantomeno che preveda abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta. Piuttosto parte ricorrente, che non ha lamentato di avere avuto difficoltà a presentare tempestiva domanda di partecipazione alla gara, non ha mai sostenuto che le previsioni dettate dal Disciplinare in merito all’offerta tempo le abbiano impedito di formulare la propria offerta, sostenendo al contrario di essersi attenuta alle indicazioni del disciplinare (e che queste anzi sarebbero chiare), tanto da risultare prima graduata all’esito del verbale n. 9 del 2023, e che solo alla luce della diversa interpretazione del disciplinare fornita dalla commissione nel verbale n. 10 del 2023 (e della conseguente aggiudicazione alla parte controinteressata, fondata proprio sugli esiti di quest’ultimo verbale) è sorto l’interesse ad impugnare. Né l’onere di immediata impugnazione potrebbe giustificarsi con il richiamo alla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria richiamata dalla parte controinteressata nella memoria depositata in data 14.10.2023, in quanto la richiamata pronuncia del massimo consesso ha circoscritto l’onere di impugnazione immediata solo per le formule matematiche del tutto errate che attribuiscano un punteggio “0” a tutte le offerte, mentre nel caso in esame non si ravvisa che il risultato dell’attribuzione del punteggio sia pari a “0” per tutte le offerte.

La ricorrente è stata quindi in condizione di presentare un’offerta tempestiva e di valutare la convenienza dell’offerta.

Ad abundantiam, opportunamente parte ricorrente ha replicato all’eccezione di irricevibilità affermando che «a tutto concedere, la formulazione dell’art. 19.4 del Disciplinare di Gara si presta a diverse interpretazioni, ciò che in ogni caso consente di sicuro una impugnazione differita in uno con l’atto applicativo (aggiudicazione)».

I motivi aggiunti sono pertanto ricevibili.

4.2. Parte controinteressata ha altresì eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per omessa impugnazione della nota del Presidente della Commissione del 4.9.2023 versata in atti dalla Regione Campania, avente contenuto esplicativo dei fatti di causa e dell’iter procedimentale seguito dall’amministrazione.

La censura è infondata, in quanto tale nota del Presidente della Commissione, intervenuta in corso di giudizio, ha natura meramente difensiva ed esplicativa, e non ha natura provvedimentale, non sorgendo alcun interesse alla sua impugnazione.

4.3. La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per asserita violazione del divieto di venire contra factum proprium, in quanto la contestazione della formula di interpolazione lineare contenuta nei motivi aggiunti contrasterebbe con quanto sostenuto dalla parte ricorrente nel ricorso introduttivo.

La censura è tuttavia infondata. Nei motivi aggiunti la impugnazione della formula è stata articolata solo in via subordinata e condizionata, in caso di rigetto delle censure del ricorso introduttivo tese a una interpretazione correttiva delle disposizioni di gara, mediante inversione del rapporto Tai/Tmax; quindi è proprio la graduazione delle domande del ricorso e dei motivi aggiunti che esclude qualsivoglia contrasto tra le ricostruzioni contenute nell’uno e negli altri.

4.4. Nel merito, con i motivi aggiunti parte ricorrente ha lamentato l’illegittimità dell’art. 19.4 del Disciplinare di gara, qualora interpretato nel senso che la formula di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio temporale sia una formula di “interpolazione lineare” nel senso di consentire di prendere a riferimento non già il tempo offerto dai concorrenti, bensì la riduzione temporale proposta rispetto al tempo posto a base di gara; analogamente, parte ricorrente ha impugnato l’art. 4.2 del Disciplinare, recante “Termini per l’ultimazione dei lavori”, secondo cui “Il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”, se inteso come riferito al tempo in senso di riduzione e non nel senso di tempo assoluto. Secondo parte ricorrente tali disposizioni contrasterebbero sia con le modalità di presentazione dell’offerta previste nel disciplinare, in base alle quali il fattore Tmax deve essere inteso come “Durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere” (art. 18, punto E) –, sia con le modalità di calcolo del coefficiente stabilite dallo stesso art. 19.4, per le quali “verrà valutato il tempo offerto”.

In via ulteriormente subordinata, parte ricorrente ha affermato che la ricostruzione recepita dall’amministrazione, secondo cui la formula di cui all’art. 19.4 debba essere intesa come una “interpolazione lineare” nel senso di rilievo del tempo quale offerta di riduzione e non come valore assoluto, comporterebbe che l’intera gara sia falsata e inficiata, in quanto tale formula sarebbe incoerente e distonica con tutte le altre disposizioni concorsuali relative all’offerta tempo, con conseguente doveroso annullamento dell’intera procedura di gara e sua riedizione ex novo.

Il Collegio ritiene che le censure contenute nei motivi aggiunti debbano essere esaminate congiuntamente, in quanto intimamente connesse.

In particolare, il Collegio ritiene dirimente la censura di contrasto e distonia delle previsioni del disciplinare, non superabili neppure con l’impiego dei criteri di interpretazione di cui agli artt. 1362 ss. c.c.

Punctum juris è valutare se l’art. 19.4 del disciplinare, nel prevedere il Tai e il Tmax come numeratore e denominatore della riferita formula per l’attribuzione del punteggio per l’offerta tempo, si riferisca al tempo in senso di differenziale rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta (cioè giorni 1020), come ritenuto dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 posto a fondamento dell’aggiudicazione, oppure come tempo in senso di numero assoluto di giorni, come ritenuto dalla parte ricorrente, sia pur previa operazione manipolativa e correttrice di inversione del numeratore e denominatore rispetto a quanto previsto nel disciplinare.

Il Collegio rileva che le distonie sussistono non solo all’interno della formula di cui all’art. 19.4 del disciplinare, ma anche tra questa disposizione ed altri punti del disciplinare.

In alcuni punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo alla riduzione rispetto al tempo di esecuzione posto a base d’asta nel disciplinare:

– nella “Tabella elementi di valutazione offerta economicamente più vantaggiosa” (p. 31 del disciplinare), è espressamente previsto, con riguardo a “Offerta tempo”, il criterio del “tempo derivante dall’offerta di riduzione dei tempi di esecuzione lavori”;

– nell’art. 4.2. del disciplinare, con riferimento ai “Termini per l’ultimazione dei lavori”, è previsto che “il tempo utile per ultimare tutti i lavori compresi nell’appalto è fissato in giorni 1020 (mille e venti giorni) naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna dei lavori. Il tempo di ultimazione dei lavori va ridotto (se applicabile) in base al ribasso offerto dall’aggiudicatario in sede di gara”.

In altri punti il disciplinare sembra riferire l’offerta tempo al tempo assoluto e non al tempo in termini di riduzione rispetto al tempo di esecuzione indicato a base d’asta nel disciplinare:

– nell’art. 18 del disciplinare (pp. 36-37 del disciplinare), relativo al “contenuto della busta C”, è precisato che “Nella Busta C – offerta temporale – redatta utilizzando il Modello 8, subito dopo, dovranno essere contenuti:

– l’indicazione T max = durata in giorni naturali e consecutivi dei tempi di esecuzione lavori posti a base di gara, espresso in cifre unitarie ed in lettere”, e ciò suggerirebbe che i concorrenti siano stati invitati a licitare sul tempo assoluto di esecuzione dei lavori;

– nel Modello 8 allegato al disciplinare, relativo a “Offerta temporale”, è chiesto al concorrente di rendere la seguente dichiarazione: “… dichiara di realizzare i lavori oggetto dell’appalto in n. … giorni …. in cifre…… in lettere”, desumendosi che il concorrente è stato invitato a formulare l’offerta tempo con riferimento esclusivo ed univoco al numero dei giorni, naturali e consecutivi, necessari per la esecuzione dell’appalto e non sulla riduzione temporale o sul ribasso temporale.

Sussiste quindi insanabile contraddizione tra varie previsioni del disciplinare.

Tale discrasia connota anche la formula indicata nell’art. 19.4 del disciplinare, sulla cui diversa interpretazione si raffronta la ricostruzione della parte ricorrente con quella a fondamento del provvedimento di aggiudicazione. Sul punto, con riguardo al “Metodo di attribuzione del coefficiente per il calcolo del punteggio dell’offerta Temporale”, il disciplinare prescrive quanto segue: “Quanto all’offerta tempo, verrà valutato il tempo offerto da applicare al relativo peso. All’elemento “Tempo” verrà attribuito un coefficiente, variabile da zero ad uno, calcolato tramite la seguente formula con interpolazione lineare Di = Tai/Tmax dove:

Di = coefficiente attribuito al concorrente i-esimo;

Tai = valore del tempo offerto del concorrente i-esimo; Tmax = valore con offerta tempo più conveniente”. Orbene, la lettera della previsione sembra deporre nel senso si dare rilievo all’offerta tempo in senso assoluto, rilevando il numero di giorni in assoluto oggetto dell’offerta tempo. Intesa in tal senso, tuttavia, la formula si rivela erronea, in quanto, ponendo il Tmax al denominatore, non può essere rispettata la previsione del disciplinare secondo cui il coefficiente deve essere compreso tra 0 e 1 (in quanto il Tai non è mai inferiore al Tmax); né è ammissibile la soluzione prospettata dalla parte ricorrente, secondo cui occorrerebbe invertire nella formula il denominatore con il numeratore, in quanto così si realizza una illegittima modifica del disciplinare. Oltre a tale ostacolo intrinseco alla lettura della disposizione in chiave di offerta tempo in senso di tempo assoluto, vi è anche un ostacolo estrinseco, dato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Per converso, non risulta percorribile neppure la lettura fornita dall’amministrazione nel verbale n. 10 del 2023 e nel provvedimento di aggiudicazione secondo cui nella descritta formula il tempo dovrebbe essere inteso nel senso di differenziale al ribasso rispetto al tempo di 1020 giorni indicato nella lex specialis: a tale lettura osta sia l’ostacolo intrinseco dato dalla lettera dell’art. 19.4 che si riferisce al tempo in senso assoluto, sia l’ostacolo estrinseco rappresentato dal contrasto con le altre previsioni del disciplinare, sopra descritte, che danno rilievo all’offerta tempo in senso di tempo assoluto e non di riduzione dei giorni rispetto ai 1020 giorni indicati nel disciplinare.

Dunque, i motivi aggiunti sono accolti nei descritti limiti, in quanto sussistono una distonia e un contrasto insanabili sia tra le descritte varie disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo riportata nell’art. 19.4 del disciplinare. Ne consegue che l’intera gara è falsata e inficiata, per cui essa va annullata integralmente, con necessaria sua riedizione ex novo.

5. In ragione della particolare complessità delle questioni esaminate in fatto e in diritto, sussistono gravi motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) estromette dal giudizio il Ministero della Salute;

2) respinge il ricorso introduttivo;

3) accoglie i motivi aggiunti nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara;

4) compensa le spese di lite tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Rosa Anna Capozzi, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sull’onere di immediata impugnazione del bando e sul contrasto insanabile sia tra alcune disposizioni del disciplinare, sia all’interno della stessa formula di calcolo del punteggio per l’offerta tempo proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Caratteristiche standardizzate e ad alta intensità di manodopera – Criterio di aggiudicazione del minor prezzo – Divieto – Rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità e l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 95, commi 3, lettera a), e 4, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché nell’art. 50, comma 1, del medesimo decreto legislativo, come anche derivante dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8, secondo la quale, in caso di appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate ed al contempo ad alta intensità di manodopera, è vietata all’amministrazione aggiudicatrice la previsione, quale criterio di aggiudicazione, di quello del minor prezzo, anche nell’ipotesi in cui la legge di gara abbia cura di prevedere il ribasso sul solo aggio o utile potenziale di impresa, con salvezza dei costi per la manodopera”.

Pres. De Nictolis – Est. Masaracchia

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3990 del 2023, proposto da

Mara soc. coop. r.l., in relazione alla procedura CIG 9351659124, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Mario Pagliarulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Gruppo Samir Global Service s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323;

per la riforma,

previa sospensione cautelare,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. I, n. 6259/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e di Gruppo Samir Global Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2023 il Cons. Antonino Masaracchia e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Pagliarulo, Tozzi e l’avvocato dello Stato Cesaroni;

I) FATTO

1. – Con determina a contrarre del 14 luglio 2022, oggetto di pre-informazione sul supplemento della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea 2021/S 253-672319, del 29 dicembre 2021, il Ministero della difesa ha indetto una procedura aperta in ambito UE, ai sensi dell’art. 60 dell’(allora vigente) decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), per l’appalto del servizio di manovalanza occasionale ed urgente connessa, e non, ai trasporti per le esigenze centrali e periferiche, e non, del Ministero stesso, anno 2023 (gara n. 3144713), rinnovabile per tre anni, suddivisa in nove lotti.

Il presente giudizio ha ad oggetto la procedura relativa al lotto n. 6 (CIG 9351659124 – codice NUTS ITH41), riguardante “Aeronautica Militare area nord”, per un importo di euro 532.786,89 (importo totale presunto a base di gara: euro 5.200.565,31 al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge). Ai fini della soglia comunitaria, e quindi ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, il valore del lotto – comprensivo di somme per eventuali rinnovi – è stato indicato dal disciplinare di gara in complessivi euro 3.463.114,72, al netto di IVA (e il valore complessivo dell’appalto, sempre ai fini della soglia comunitaria, è stato indicato in euro 33.803.674,52, al netto di IVA).

La legge di gara ha previsto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di servizio con caratteristiche standardizzate. Il ribasso avrebbe dovuto essere proposto solo sull’aggio posto a base d’asta e, in proposito, l’art. 17, secondo capoverso, del disciplinare di gara precisava quanto segue: “tenuto conto che lo sconto percentuale richiesto avverrà solo sull’aggio, rimarranno invariati i costi per la manodopera in quanto le retribuzioni dei lavoratori impiegati sono corrisposte in base al contratto collettivo di categoria. Pertanto, sono fatte salve le finalità di cui all’art. 50 D.Lgs. 50/2016 volte sostanzialmente a garantire i livelli occupazionali e a tutelare i lavoratori attraverso l’applicazione dei CCNL”.

La gara per il lotto n. 6 è stata aggiudicata a Mara s.c.r.l., odierna appellante, che ha offerto un ribasso del 100%. Anche un’altra concorrente, la Gruppo SAMIR Global Service s.r.l., aveva offerto un ribasso del 100%; e parimenti aveva fatto un’altra concorrente ancora. Tuttavia, la gara è stata aggiudicata a Mara per sorteggio (cfr. verbale di sorteggio del 15 settembre 2022, depositato agli atti del primo grado).

II) IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

2. – La Gruppo SAMIR Global Service s.r.l. ha dunque impugnato, dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per il Lazio, l’atto di aggiudicazione in favore della rivale, insieme a tutti i verbali di gara, al disciplinare e al bando di gara (laddove interpretabili in modo non escludente per la società Mara), alla determina a contrarre e alla lex specialis, alla richiesta di giustificazioni circa l’anomalia dell’offerta (di cui al prot. n. 0020793, dell’8 novembre 2022, e documentazione connessa), nonché al verbale n. 1081 del 15 settembre 2022, avanzando altresì le domande di declaratoria di inefficacia del contratto, nelle more eventualmente stipulato, e di accertamento del proprio diritto al subentro nell’esecuzione della commessa. La ricorrente ha avanzato censure contro l’offerta presentata dall’aggiudicataria e, in subordine, volte all’annullamento dell’intera gara.

Nel giudizio così instaurato, si è costituita la società aggiudicataria Mara, la quale ha presentato ricorso incidentale, sostenendo l’illegittimità dell’offerta della ricorrente.

3. – Con l’appellata sentenza 11 aprile 2023, n. 6259, il TAR Lazio, Roma, sez. I-bis, ha accolto il ricorso principale del Gruppo SAMIR, nel limite dell’interesse da questo azionato, e, per l’effetto, ha annullato il bando di gara limitatamente al lotto n. 6; ha inoltre dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Mara e ha compensato le spese di lite tra le parti.

III) IL GIUDIZIO DI APPELLO

4. – Con l’appello oggi in decisione, Mara ha domandato la riforma della sentenza di prime cure, previa sua sospensione cautelare. Ha affidato l’appello a due motivi. La società Gruppo SAMIR Global Service s.r.l. ha proposto appello incidentale.

Con il primo motivo, in particolare, l’appellante principale ha dedotto la violazione dell’art. 95, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016, sostenendo che la regola ivi contemplata – che non consente la scelta del criterio del minor prezzo per gli appalti con alta intensità di manodopera – non varrebbe per quei contratti che, come nella specie, presentino anche caratteristiche standardizzate. Qualora intesa diversamente, tale previsione – a giudizio dell’appellante – si porrebbe in contrasto con il diritto UE e, in particolare, con l’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (Testo rilevante ai fini del SEE). La richiamata norma UE, osserva l’appellante, persegue l’obiettivo di favorire la migliore qualità delle prestazioni (ciò, peraltro, in linea con la risoluzione del 25 ottobre 2011, sulla modernizzazione degli appalti pubblici, n. 2011/2048[INI], prodromica all’approvazione della direttiva del 2014) e segna la preferenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; pur in tale prospettiva, tuttavia, la previsione interna violerebbe il principio di proporzionalità, in quanto andrebbe oltre quanto necessario per il raggiungimento degli scopi indicati dalla direttiva, ben potendosi ammettere il criterio del prezzo più basso in caso di beni o servizi altamente standardizzati, non apprezzandosi, in tale ipotesi, alcuna reale necessità di acquisire offerte tecniche differenziate. L’appellante ha chiesto, pertanto, che il Collegio sollevi apposita questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di giustizia UE.

5. – Con sentenza parziale n. 10496 del 2023, questo Collegio ha:

(i) respinto l’appello incidentale;

(ii) respinto il secondo motivo dell’appello principale;

(iii) riservato l’esame del primo motivo dell’appello principale, all’esito della decisione della Corte di giustizia UE sulla questione pregiudiziale che si solleva con la presente ordinanza.

IV) L’INDIVIDUAZIONE DELLA FATTISPECIE CONTROVERSA E LA NORMATIVA APPLICABILE.

6. – La questione controversa, che residua dopo la decisione parziale del presente giudizio di appello, attiene alla necessità che una gara pubblica di appalto (nel caso, per l’affidamento di un servizio, avente ad oggetto prestazioni di manovalanza connessa al trasporto di cose), caratterizzata da alta intensità di manodopera, ma al contempo avente caratteristiche standardizzate, debba svolgersi secondo il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure se, invece, rimanga un margine di apprezzamento, in capo alla stazione appaltante, in merito alla possibile scelta del criterio del minor prezzo.

Le rilevanti disposizioni nazionali prevedono quanto segue:

– l’art. 95, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016 (ratione temporis applicabile all’appalto per cui è causa) dispone quanto segue: “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a);

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”;

– a loro volta, le norme richiamate dalla lettera a) stabiliscono che (art. 50, comma 1): “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”; e che (art. 36, comma 2, lettera a, in materia di contratti sotto soglia UE, comunque privo di rilievo nella presente controversia, che si riferisce ad un appalto sopra soglia): “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità: a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria”;

– l’art. 95, comma 4, lettera b), del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce quanto segue:

“Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: […] b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Tale ultima eccezione è stata introdotta, nel testo di legge, dall’art. 1, comma 20, lettera t), numero 3), del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, in legge 14 giugno 2019, n. 55.

La legge, tuttavia, non offre una definizione di servizi (o forniture) aventi “caratteristiche standardizzate”, ma può ritenersi che abbia voluto far riferimento, quantomeno per ciò che riguarda i servizi, a prestazioni connotate da elevata ripetitività e prive di elementi personalizzabili (ad esempio di portata tecnologica o innovativa), in relazione alle quali è difficilmente immaginabile un apporto del concorrente tale da alterare l’aspettativa a una prestazione uniforme; dal che, per ragioni di economicità e speditezza nella procedura, si consente l’utilizzo del criterio del minor prezzo, non avendo particolare ragion d’essere quello che si articola lungo il confronto competitivo sulla migliore qualità tecnica.

7. – Dal quadro normativo nazionale che precede, emerge dunque che per i servizi o le forniture aventi caratteristiche standardizzate l’amministrazione è facoltizzata (“può”) a prevedere il criterio del minor prezzo (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016); ciò, tuttavia, con l’espressa eccezione dei “servizi ad alta intensità di manodopera”, per i quali cioè il costo della manodopera è pari almeno alla metà dell’importo totale del contratto (come avviene nella fattispecie oggetto del presente giudizio). In quest’ultima ipotesi la lettera a) del medesimo art. 95, comma 3, impone esclusivamente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, competente nell’ordinamento interno a dirimere le controversie giurisprudenziali nell’applicazione delle norme e a enunciare i relativi principi di diritto (ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo, di cui all’Allegato 1 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, “Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo”), è stata chiamata ad esaminare – a margine di una controversia che, come nel presente caso, aveva ad oggetto un appalto con caratteristiche standardizzate, ma al contempo ad alta intensità di manodopera – il rapporto tra la previsione dell’art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che impone il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi ad alta intensità di manodopera, e la previsione del comma 4 della stessa disposizione, che consente l’utilizzo del criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate. Ciò, prima ancora che il legislatore, nel 2019, intervenisse sul testo del menzionato comma 4, lettera b), mediante l’aggiunta dell’eccezione concernente i servizi ad alta intensità di manodopera.

Al riguardo, l’Adunanza plenaria ha evidenziato che la ratio dell’imposizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per gli affidamenti di servizi ad alta intensità di manodopera, è quella di perseguire gli obiettivi – preminenti, secondo la Costituzione e il diritto UE, nel settore dei contratti pubblici – di tutela del lavoro. Al contempo, ha avvertito che detti obiettivi non possono essere sacrificati alle esigenze di carattere tecnico e alle determinazioni discrezionali dell’amministrazione. Nella risoluzione dell’apparente antinomia tra i commi 3 e 4 dell’art. 95, è stato, quindi, statuito il seguente principio di diritto: “gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice” (sentenza 21 maggio 2019, n. 8).

8. – In applicazione di tale principio, come ulteriormente confermato dalla successiva giurisprudenza amministrativa di primo grado, il TAR Lazio, nell’ambito della presente controversia, ha quindi ritenuto che l’appalto per cui è causa – proprio perché è ad alta intensità di manodopera, pur se con caratteristiche standardizzate – avrebbe dovuto necessariamente prevedere il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Di conseguenza, il TAR ha ritenuto illegittima la clausola della lex specialis che prevedeva il criterio di aggiudicazione del minor prezzo e, per l’effetto, ha annullato l’intera gara.

Nel dettaglio, infatti, la gara di appalto per cui è causa – da un lato – è volta all’affidamento di servizi di “manovalanza occasionale”, aventi caratteristiche pacificamente standardizzate, consistenti in mere “operazioni di carico e scarico, composizione e scomposizione colli, appillaggio e disappillaggio dei materiali in arrivo ed in partenza, spostamento dei materiali e quant’altro definito manovalanza comune per la necessità di magazzini, opifici, enti, mezzi navali e/o aeroporti militari ed enti militari” (cfr. art. 17, pag. 33, del disciplinare di gara), da rendersi in favore del Ministero della difesa. La medesima gara – dall’altro lato – è caratterizzata, altrettanto pacificamente, dall’alta intensità di manodopera, consistente nella forza lavoro da dedicarsi alle descritte operazioni di carico, scarico e trasporto di cose: che il costo della manodopera sia, nel caso, pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, secondo la definizione dell’art. 50, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, è un dato di fatto nella specie pacifico e non controverso tra le parti.

9. – Parte appellante critica le conclusioni cui è giunto il TAR, sostenendo che, in relazione alle previste operazioni meramente materiali e di movimentazione di colli – operazioni che, per loro natura, sono ripetitive e standardizzate – non potrebbe apprezzarsi alcuna effettiva necessità di far luogo all’acquisizione di offerte tecniche differenziate, con inutile aggravio della procedura di gara e in violazione del principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione.

Nel caso di specie, peraltro – come fa notare l’appellante –, il ribasso in sede di offerta doveva avvenire non su un prezzo base comprensivo dei costi della manodopera, quanto piuttosto, esclusivamente, sull’aggio; quest’ultimo da calcolarsi, tuttavia, già al netto dei costi della manodopera. L’art. 17 del disciplinare di gara, al penultimo capoverso, stabiliva invero quanto segue: “Infatti, pur prevedendo l’aggiudicazione al minor prezzo, tenuto conto che lo sconto percentuale richiesto avverrà solo sull’aggio, rimarranno invariati i costi per la manodopera in quanto le retribuzioni dei lavoratori impiegati sono corrisposte in base al contratto collettivo di categoria. Pertanto, sono fatte salve le finalità di cui all’art. 50 D.Lgs. 50/2016 volte sostanzialmente a garantire i livelli occupazionali e a tutelare i lavoratori attraverso l’applicazione dei CCNL”.

Il ribasso, quindi, poteva avvenire solo sull’utile potenziale di impresa, con invarianza dei costi per la manodopera: ciò che lasciava, dunque, intatte le garanzie connesse alle necessarie tutele dei lavoratori impiegati nell’appalto. In tal modo, osserva l’appellante, si assicurava protezione sia per le esigenze della pubblica amministrazione appaltante, sia per le condizioni economiche e di sicurezza del lavoro.

9.1. – In chiave di diritto dell’Unione, la parte appellante richiama il disposto dell’art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva 2014/24/UE, a norma del quale “Gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione o limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto”. Tale previsione andrebbe letta conformemente al principio di proporzionalità, che è un principio generale del diritto dell’Unione, secondo il quale le norme stabilite dagli Stati membri, nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni della direttiva 2014/24/UE, non dovrebbero andare oltre quanto necessario per raggiungere gli scopi perseguiti da quest’ultima.

Rilevante sarebbe, altresì, l’obiettivo di favorire la migliore qualità delle prestazioni, alla luce di quanto afferma il Considerando n. 92 della direttiva medesima, in base al quale “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità”. In ordine alla praticabilità del criterio del prezzo più basso, pur a fronte della preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appellante richiama anche la risoluzione del 25 ottobre 2011, sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, con la quale il Parlamento europeo, pur ritenendo che “il criterio del prezzo più basso non debba più essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti e che sia necessario sostituirlo in via generale con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi”, sottolineava, comunque, “che una simile soluzione non esclude il criterio del prezzo più basso quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati”.

Il legislatore italiano avrebbe, pertanto, esercitato la facoltà prevista dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE, stabilendo il divieto di utilizzare il criterio del prezzo più basso per la specifica tipologia dei servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, comma 4, lettera b, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma ciò anche nell’ipotesi in cui l’appalto presenti, al contempo, caratteristiche standardizzate, laddove cioè non rilevano gli aspetti qualitativi delle prestazioni. Imporre, in quest’ultimo caso, il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo eccederebbe manifestamente quanto necessario per conseguire gli obiettivi, prima ricordati, perseguiti dalla direttiva e si porrebbe, pertanto, in contrasto con il principio di proporzionalità.

10. – Il Collegio è dell’avviso che la questione pregiudiziale, così proposta da parte appellante, debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE, vieppiù in considerazione delle vesti di giudice di ultima istanza che questo Giudice ricopre, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

Ribadito che è pacifica, tra le parti, la natura dell’appalto de quo, avente ad oggetto un servizio ad alta intensità di manodopera, ma al contempo con caratteristiche standardizzate (in relazione alle prestazioni richieste alla forza lavoro, che si connotano per la ripetitività dell’opus), la censura dell’appellante che si appunta sulla violazione del principio di proporzionalità assume particolare pregnanza alla luce delle previsioni della legge di gara che, nella specie, stabilivano come criterio di aggiudicazione quello del maggior ribasso, da calcolarsi esclusivamente sull’aggio, con salvezza dei costi per la manodopera.

A ciò deve aggiungersi che, nella presente fattispecie, il rispetto delle condizioni economiche

e di sicurezza del lavoro è già stato accertato sia dalla stazione appaltante, in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, sia dal Giudice nazionale, che ha respinto i motivi, introdotti dal ricorrente in primo grado, con i quali era stata revocata in dubbio la legittimità dell’offerta dell’aggiudicataria proprio in relazione alla violazione dei minimi salariali.

La pedissequa applicazione delle norme interne, che (grazie a quanto consentito dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE) hanno introdotto il divieto del criterio del massimo ribasso per fattispecie corrispondenti a quella de qua, dovrebbe pertanto condurre all’annullamento della gara, per mancata previsione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oggetto di indiscusso favor nelle fonti del diritto UE richiamate dalla parte appellante.

Nel caso di specie, i vantaggi tipici, collegati alla tutela dei lavoratori, che normalmente derivano dall’impiego di tale criterio di aggiudicazione, sono stati ugualmente raggiunti, pur a fronte della contestata previsione, nella legge di gara, del diverso criterio del massimo ribasso, come declinato secondo le condizioni poc’anzi riepilogate. Il ribasso applicato al solo aggio, con salvezza dei costi della manodopera, vieppiù di fronte all’accertamento, in sede amministrativa e giurisdizionale, che non si è avuta alcuna violazione delle tutele che devono assistere le prestazioni di lavoro, conduce dunque a ritenere sproporzionato l’obbligo della previsione del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo, non venendo in considerazione possibili aspetti di miglioramento tecnico che avrebbero potuto, in tesi, caratterizzare le offerte aventi ad oggetto prestazioni standardizzate.

Ne consegue che la preferenza del diritto UE per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa pare non sposarsi, nella fattispecie de qua, con le ragioni che dovrebbero sostenerlo e che, quindi, l’imposizione di quel criterio appare misura palesemente eccessiva, sproporzionata ed ingiustificata.

V – LA QUESTIONE PREGIUDIZIALE RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA.

11. – In considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza – ai fini della decisione dell’ultima censura residua, sollevata nell’odierna controversia – della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:

“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità e l’art. 67, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 95, commi 3, lettera a), e 4, lettera b), del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché nell’art. 50, comma 1, del medesimo decreto legislativo, come anche derivante dal principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2019, n. 8, secondo la quale, in caso di appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate ed al contempo ad alta intensità di manodopera, è vietata all’amministrazione aggiudicatrice la previsione, quale criterio di aggiudicazione, di quello del minor prezzo, anche nell’ipotesi in cui la legge di gara abbia cura di prevedere il ribasso sul solo aggio o utile potenziale di impresa, con salvezza dei costi per la manodopera”.

12. – La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio, ivi compresa la sentenza non definitiva n. 10496 del 2023 pronunciata, da questa Sezione, nel presente giudizio; b) il testo integrale degli artt. 36, 50 e 95 del d.lgs. n. 50 del 2016; c) il testo integrale della sentenza dell’Adunanza plenaria 21 maggio 2019, n. 8.

In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta,

rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione e, riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Alberto Urso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla rimessione alla CGUE della questione concernente il divieto del divieto di applicare il criterio di aggiudicazione del minor prezzo per gli appalti aventi ad oggetto servizi con caratteristiche standardizzate ed al contempo ad alta intensità di manodopera. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Revisione dei prezzi – In caso di affidamento mediante ordinanza contingibile e urgente – Esclusione.

L’operatività dell’istituto della revisione dei prezzi non opera nei casi di affidamento mediante ordinanza contingibile e urgente, atteso che la norma di cui all’art. 115, D. Lgs. n. 163/2006, in astratto applicabile ratione temporis, si riferisce solo ai “contratti ad esecuzione continuata o periodica”. Deve, dunque, essere respinta la pretesa di chi richieda il pagamento di una giusta remunerazione in relazione ad un servizio reso non già nell’ambito di un rapporto contrattuale, bensì in esecuzione di un provvedimento amministrativo, secondo le modalità ed i termini ivi stabiliti mediante rinvio materiale a condizioni contrattuali precedentemente stabilite, anche per quel che concerne il relativo corrispettivo.

Pres. (f.f.) Dello Preite – Est. Dello Preite

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 156 del 2023, proposto da
Bianco Igiene Ambientale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Quinto in Lecce, via Giuseppe Garibaldi, 43;

contro

Comune di Soleto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Montello, 13/A;

per l’accertamento

– della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Soleto sull’istanza del 14.3.2022 con cui la ditta bianco Igiene Ambientale S.r.l. ha chiesto all’Ente comunale di provvedere al riconoscimento della revisione prezzi, con le modalità ed il quantum ivi indicato, per il servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani svolto ininterrottamente in favore della predetta amministrazione dall’1.4.2013 a tutt’oggi;

– dell’obbligo dell’Amministrazione intimata di provvedere in ordine alla menzionata istanza entro un termine non superiore a trenta giorni, con richiesta di nomina di un Commissario ad acta ex art. 117, co. 3, c.p.a.

– della fondatezza della pretesa della società ricorrente, ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a., di ottenere la corresponsione del compenso revisionale per l’espletamento del servizio di igiene urbana in favore del Comune di Soleto dall’1.4.2013 a tutt’oggi, oltre interessi moratori ex D. Lgs. n. 231/2022, previa disapplicazione, ove occorra, di eventuali clausole di segno contrario.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Soleto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti i difensori avv. A. R. Marasco, in sostituzione degli avv.ti P. e L. Quinto e avv. D. Mastrolia per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Bianco Igiene Ambientale S.r.l. ha proposto ricorso innanzi a questo Tribunale, chiedendo che sia accertata e dichiarata la illegittimità del silenzio serbato sull’istanza del 14.3.2022, con cui ha chiesto al Comune di Soleto di provvedere al riconoscimento della revisione prezzi, con le modalità ed il quantumivi indicato, per il servizio di raccolta e gestione dei rifiuti solidi urbani, svolto in favore della predetta amministrazione dall’1.4.2013 all’attualità; ha chiesto, altresì, l’accertamento della fondatezza della pretesa, ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a., con conseguente riconoscimento del diritto revisionale, oltre interessi moratori exD. Lgs n. 231/2022.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione comunale, instando per la reiezione del ricorso, con vittoria delle spese di lite.

Alla camera di consiglio del 28 settembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il ricorso è infondato.

È dirimente osservare che, nella specie, non vi è alcun atto contrattuale regolante il rapporto tra le parti in causa, in quanto il servizio per cui la Bianco Igiene Ambientale ha formulato alla P.A. domanda di revisione dei prezzi è stato reso sulla base di una serie di ordinanze contingibili e urgenti, con le quali il Sindaco del Comune di Soleto ha reiteratamente e periodicamente ordinato alla ricorrente “di effettuare il Servizio di Raccolta e Smaltimento dei Rifiuti Solidi Urbani nel Comune di Soleto [..] secondo le modalità dì cui al Capitolato d’appalto allegato al contratto n.39/2007 sottoscritto con la rinunciataria ditta SE.T.A, EU. S.p.a.”, riconoscendo il compenso mensile di € 32.263,17.

Con orientamento costante, dal quale non vi è ragione di discostarsi, la giurisprudenza, anche di questa Sezione (v. sentenze 21.3.2023, n. 378; 20.7.2021, n. 1157), esclude l’operatività dell’istituto della revisione dei prezzi nei casi di affidamento mediante ordinanza contingibile e urgente.

In tal caso, infatti, la pretesa della società ricorrente al pagamento di una giusta remunerazione si riferisce ad un servizio reso non già nell’ambito di un rapporto contrattuale, bensì in esecuzione di un provvedimento amministrativo, secondo le modalità ed i termini ivi stabiliti mediante rinvio materiale a condizioni contrattuali precedentemente stabilite, anche per quel che concerne il relativo corrispettivo.

A tal riguardo, va qui ribadito il principio in base al quale «La norma di cui all’art. 115, D. Lgs. n. 163/2006, in astratto applicabile ratione temporis, si riferisce solo ai “contratti ad esecuzione continuata o periodica”, laddove, nella fattispecie in esame, il Sindaco ha esercitato il potere di ordinanza contingibile e urgente, con la possibilità del destinatario di tali ordinanze di contestare i provvedimenti autoritativi impugnandoli nei prescritti termini decadenziali…» (cfr. TAR Lecce, Sez. II, n. 378/2023 cit.).

Se ne deve inferire, dunque, che non sussista un obbligo della P.A. di provvedere in ordine all’istanza revisionale per cui vi è causa, stante la natura autoritativa, e non contrattuale, del rapporto di servizio de quo agitur.

3. Sul punto, si deve soggiungere che non è condivisibile la tesi della difesa attorea, secondo cui, al di là del nomen iurisutilizzato, si sarebbe in presenza di atti di proroga del precedente rapporto contrattuale, giacché – in disparte la considerazione che si è in presenza dell’esercizio di un potere discrezionale della P.A., assoggettato al regime tipico dei provvedimenti amministrativi – dagli atti di causa non risulta che sia intervenuto tra le parti alcun atto negoziale, accessivo alle predette ordinanze contingibili e urgenti.

A ben vedere, i provvedimenti sindacali di cui si discorre, nell’imporre autoritativamente l’effettuazione dei servizi di igiene urbana, regolamentano le relative modalità di espletamento mercé rinvio ad atti negoziali (contratto e annesso Capitolato d’appalto) intervenuti con un altro soggetto, ovverosia con l’originario appaltatore, sicché, anche sotto tale profilo, non è in alcun modo predicabile la ricorrenza dell’istituto della proroga contrattuale.

4. Da quanto sopra esposto deriva l’infondatezza sia della domanda proposta dalla parte ex art. 117 c.p.a., sia delle ulteriori domande di accertamento del diritto revisionale ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a., pure proposte dalla ricorrente, dovendosi escludere che, nella fattispecie, esista un obbligo di provvedere della P.A, tanto meno in relazione ad un’attività di natura vincolata.

5. Per le ragioni suesposte, il ricorso va respinto siccome infondato.

Considerata la vicenda nel suo complesso e la peculiarità delle questioni trattate, appare equo disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Nino Dello Preite, Presidente FF, Estensore

Paolo Fusaro, Referendario

Francesco Baiocco, Referendario

L'articolo Sull’esclusione dell’operatività dell’istituto della revisione dei prezzi nei casi di affidamento mediante ordinanza contingibile e urgente. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Bando di gara – Eterointegrazione – Ammissibilità.
2. – Contratti della p.a. – Soccorso istruttorio – Tipologie – Limiti.

1. – L’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale).
2. – L’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra: a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.  Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta. La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale. In definitiva, appare evidente – con valutazione non estranea all’esatta parametrazione della vicenda in esame, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).

Pres. Sabatino – Est. Grasso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8046 del 2022, proposto da
Datamanagement Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 91011488EA, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli e Matteo Padellaro, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Fdm Business Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Mario Esposito e Nicola De Zan, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
Celda P.A. S.r.l., Selecta Digital S.p.A., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. I, n. 13055/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e di Fdm Business Services S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Marinelli, Giorgiani, in dichiarata delega degli avvocati Creuso, Esposito e De Zan, e l’avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con atto di determina a contrarre ed indizione procedura negoziata prot. n. 1013.ID del 16 febbraio 2022, il Ministero della Giustizia, previa acquisizione del parere emesso dall’Agenzia per l’Italia Digitale, indiceva una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 63 d. lgs. n. 50/2016, finalizzata all’affidamento del servizio di “digitalizzazione dei fascicoli giudiziari, ibridi e cartacei”, iscritti negli anni 2016-2026, di Tribunali, Corti d’Appello e Suprema Corte di cassazione, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo.

L’appalto era suddiviso in quindici lotti, di cui quattordici a carattere territoriale e uno (segnatamente, il lotto n. 15) di natura funzionale, per i processi di legittimità della Corte Suprema di Cassazione.

Per quanto di interesse ai fini della presente lite, il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva, relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti” (cfr. art. 7.1.).

Peraltro, a riscontro di apposito quesito sul punto (n. 46), la stazione appaltante, nel fornire analitica indicazione delle lauree considerate “equivalenti”, specificava che sarebbero state ritenute idonee anche quelle “equipollenti”, in ordine alle quali sarebbe stata “applicata la normativa specifica che definisce la equipollenza dei titoli accademici”.

Era, quindi, previsto, che, ai fini della partecipazione, ogni operatore economico avrebbe dovuto “presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali Coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto giudiziario e di un Responsabile del servizio per lotto”.

2.- Alla gara partecipava, tra gli altri operatori concorrenti, anche l’appellante Datamanagement Italia S.p.A., nei cui confronti – con verbale del 5 aprile 2022 – il RUP attivava il procedimento di soccorso istruttorio, sollecitando “chiarimenti in merito all’associazione dei curricula presentati in ciascuna offerta per ogni lotto” e chiedendo altresì “di far pervenire dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio conseguiti all’estero, indicati nei C.V.”.

A riscontro, la società rappresentava, relativamente al lotto n. 15, che il dipendente individuato con il “CV 04”, all’uopo individuato, aveva conseguito un titolo di studio “Tecnico Scientifico” (come richiesto dall’art. 7.1 del Capitolato) in altro Paese dell’UE (nello specifico, si trattava della laurea in “Ingegneria Meccanica” conseguita in Romania), non corredato, tuttavia, di dichiarazione di equipollenza.

3. Con determinazione del 2 agosto 2022, il RUP disponeva, di conserva, l’esclusione di Data Management dalla gara, sul motivato rilievo che “per il curriculum del Responsabile del servizio del lotto 15 la laurea dichiarata nel CV depositato in sede di offerta [fosse] una laurea estera per cui non [era] mai stata richiesta la dichiarazione di equipollenza al Consolato”, e che “trattandosi di requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, come indicato al punto 8.3 del Disciplinare di gara, il mancato possesso […] non [fosse] sanabile con soccorso istruttorio”.

4.- Il provvedimento di esclusione era impugnato con ricorso proposto presso il TAR per il Lazio – Roma, che, con sentenza n. 13055/2022, resa nel rituale contraddittorio delle parti, lo respingeva, sul complessivo ed argomentato assunto: a) che, ai sensi della l. n. 148/2002, per il conferimento di valore legale ai titoli di studio conseguiti all’estero, fossero in ogni caso necessari la richiesta ed il conseguimento della prevista attestazione di equipollenza; b) che, trattandosi di un requisito di partecipazione relativo alla capacità tecnico professionale, l’omissione non fosse suscettibile di sanatoria in grazia di soccorso istruttorio, in ragione del principio di immodificabilità dell’offerta.

5.- Con atto di appello, proposto nelle forme e nei tempi di rito, Data Management s.p.a. impugna la ridetta statuizione, di cui assume la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Si sono costituiti, in resistenza, il Ministero della giustizia e la controinteressata Fdm Business Services S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di impresa.

Alla pubblica udienza del 27 aprile 2023, sulle reiterate conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- Con un primo, articolato motivo di censura, l’appellante si duole di error in judicando, avuto riguardo alla reiezione del primo motivo del ricorso di prime cure e dei relativi motivi aggiunti, segnatamente lamentando: a) violazione e falsa applicazione del diritto UE in relazione al meccanismo dell’eterointegrazione, dell’art. 60 della Direttiva 2014/24/UE e dell’Allegato XII, parte II, lett. f), della l. n. 148/02 e del D.P.R. 189/09, degli artt. 1 della l. 241/90, 30, 83 e 86 e Allegato XVII, parte II, lett. f), del Codice, 7.1 del Capitolato; b) violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, legittimo affidamento, clare loqui, tassatività e interpretazione restrittiva delle cause di esclusione, del favor partecipationis; c) eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà intrinseca, manifesta arbitrarietà, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto; d) violazione della funzione dei chiarimenti nelle procedure comparative.

2.1.- Sotto un primo profilo critico, assume anzitutto che in alcuna parte della lex specialis fosse richiesta (né tampoco presidiata da espressa clausola espulsiva) la pretesa dichiarazione di equipollenza del titolo di studio conseguito all’estero.

Invero, il tenore letterale dell’art. 7 del capitolato tecnico, dedicato al “Gruppo di lavoro”, era complessivamente orientato nel senso di delineare una figura di “responsabile unico” del servizio “idoneo allo svolgimento delle mansioni richieste” e in possesso delle qualifiche professionali “minime” indicate nell’apposita sezione, in ordine alle quali l’art. 7.1 – relativamente al requisito del “titolo di studio” – richiedeva, in asserita coerenza con il vincolante canone pro-concorrenziale, esclusivamente il “Possesso di laurea magistrale in discipline tecniche-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti”, nessun cenno essendo fatto alla necessità di produrre (“anche”) una dichiarazione di equipollenza del titolo di studio, conforme alle predette discipline, ove conseguito in altro Stato membro UE.

Era stato, appunto, legittimamente confidando, per tal via, nel delineato ed asseritamente inequivoco contesto regolatorio, che l’appellante, in ossequio all’art. 8.3 del disciplinare, aveva dichiarato, nel corpo del DGUE, di disporre di risorse in possesso dei requisiti capitolari, producendo, come “mezzo di prova”, il “C[urriculum] V[itae] 04”, rispondente a tutte le qualifiche professionali “minime” previste per la figura del responsabile unico, tra cui il “titolo di studio” della “laurea magistrale in discipline tecniche-scientifiche”, conseguita presso il Politecnico di Bucarest.

D’altra parte, argomenta, se l’art. 7.1 del capitolato avesse espressamente richiesto – in ossequio all’obbligo di clare loqui, particolarmente pervasivo trattandosi di enucleare il tratto di clausole espulsive – una (formale) dichiarazione di equipollenza dei titoli di studio, la società sarebbe stata perfettamente in grado di indicare, ove le fosse stato consentito in via di doveroso soccorso, la risorsa (posseduta da un proprio dipendente alla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte) cui era associato il “CV 13”: il quale dipendente, oltre ad avere tutti i requisiti richiesti, vantava il titolo di studio “nazionale” della Laurea in Economia e Commercio conseguita presso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II”.

2.2.- Sotto un secondo, concorrente profilo censorio, l’appellante assume, che la richiesta di una dichiarazione di equipollenza per i titoli di studio conseguiti all’estero si porrebbe, anche in una prospettiva di ordine logico-sistematico (e, quindi, di là dal mero dato formale e letterale) in palese contrasto con la lex specialis.

A suo dire, l’art. 7.1 del capitolato si era limitato ad indicare soltanto “meri ambiti disciplinari generalmente intesi”, senza minimamente fornire un “esaustivo elenco di specifici titoli di studio”: con ciò sarebbe mancato lo stesso presupposto per poter prefigurare (e, di conserva, pretendere) una (necessariamente specifica) certificazione di equipollenza. Ciò sarebbe, oltretutto, confermato dal fatto che l’art. 8.3 del disciplinare individuava come (idoneo) “mezzo di prova” non già la “produzione materiale” del titolo, ma (solo) il “curriculum vitae della risorsa”.

Né a diverso (ed abusivamente rigoroso) esito avrebbe potuto indurre la positiva previsione di equivalenza (testualmente affidata all’inciso: “o equivalenti”): la quale avrebbe dovuto intendersi (ed anzi: non avrebbe potuto che intendersi) nel senso della “equivalenza di area disciplinare” (come fatto chiaro, peraltro, dall’emblematico ’”utilizzo del termine al plurale”). Diversamente opinando, la prescrizione capitolare avrebbe finito per illegittimamente e surrettiziamente introdurre (come era, di fatto, occorso) “una sanzione espulsiva occulta”, in violazione del canone di tassatività.

2.3.- In tale argomentata prospettiva, a nulla sarebbe valso il chiarimento n. 46, sul quale la stazione appaltante aveva parimenti fondato la contestata determinazione espulsiva e che, all’incontro, avrebbe in tesi svolto la (semplice) funzione di evidenziare e concretizzare l’effettiva portata della equivalenza degli ambiti disciplinari: risultandone, con ciò, compromesso il (consolidato) intendimento che affida ai chiarimenti la (mera) funzione di rendere più chiaro e comprensibile il significato del contenuto delle prescrizioni di gara, non potendo per contro giungere ad attribuire – con preclusa attitudine integrativa e/o addirittura novativa – ad una disposizione della lex specialis un significato e una portata diversa o maggiore di quella risultante dal relativo tratto testuale.

2.4.- Per sovrammercato, la stazione appaltante (e, per essa, il responsabile del procedimento) avrebbe, in proposto, serbato un atteggiamento ambiguo ed ondivago nella gestione del (pur attivato) soccorso istruttorio: il che aveva finito per conculcare – anche nel confronto partecipativo – l’affidamento in ordine al corretto intendimento delle regole di gara.

2.5.- A tutto concedere, comunque, la valorizzazione, ai fini ostativi e agli esiti espulsivi, del meccanismo di riconoscimento dei titoli di studio esteri – introdotto con la ratifica della Convenzione di Lisbona, avvenuta tramite la l. n. 148/2002 ed incentrato, per l’appunto, sulla necessità di richiesta ad acquisizione, a carico dell’interessato, della certificazione di equipollenza – non avrebbe potuto, come era in concreto accaduto, essere trasfusa all’interno delle procedure di matrice selettiva (e, segnatamente, nelle gare d’appalto).

Invero, il “riconoscimento finalizzato per finalità diverse da quelle accademiche” era previsto dall’art. 5 della l. n. 148/02, che rimandava, a sua volta, alle “procedure” di cui al regolamento adottato con il D.P.R. n. 189/09, il quale (agli artt. 3 e 4) non prevedeva alcun onere, in capo al soggetto interessato, di acquisire da terzi tale “attestazione di equipollenza”, facendo invece ricadere sulla singola “amministrazione interessata” l’officiosa attivazione, ricorrendone i presupposti, delle procedure ivi indicate.

Avrebbe, per tal via, errato la sentenza impugnata (che aveva richiamato, sul punto, ad una recente e conforme decisione resa, nella medesima vicenda procedimentale, dal TAR Palermo: la quale tra l’altro, si può aggiungere sin d’ora, sarebbe stata successivamente riformata in sede di gravame) a far, sostanzialmente, carico all’appellante di acquisire (e produrre) tale “attestazione di equipollenza” entro il termine di presentazione delle offerte: al che, in definitiva, avrebbe – semmai – dovuto provvedere la stazione appaltante.

2.6.- In ogni caso, il richiamo alla disciplina di cui alla l. n. 148/2002, quale che ne fosse l’esatto intendimento, non avrebbe comechessia potuto operare (nella assenza di un espresso richiamo ad opera della lex specialis) in vi di eterointegrazione: la quale – operando, in concreto, in malam partem – avrebbe finito per porsi in contraddizione con i principi eurounitari di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, di massima concorrenza e di trasparenza dell’attività amministrativa, nella (bene intesa) prospettiva di una (necessaria) autosufficienza della documentazione di gara e del (correlativo e ribadito) divieto di atipicità delle clausole escludenti.

D’altra parte, l’eterointegrazione in senso escludente non sarebbe stata, nella specie, possibile, vertendosi in contesti diversi da quello dei concorsi pubblici (nei quali il titolo di studio assurgerebbe ad elemento centrale, concretando lo specifico presupposto ai fini dell’accesso di un determinato soggetto a una specifica professione pubblica): laddove, in base al canone della massima partecipazione concorrenziale, le procedure evidenziali dovrebbero ritenersi incentrate sul “possesso sostanziale” del requisito, avuto riguardo alla idoneità dell’operatore economico ad eseguire i lavori o i servizi per cui tali capacità fossero richieste.

Sicché, in definitiva – anche in forza dell’art. 86 del d. lgs. n. 50/2016, riproduttivo dell’art. 60, § 1, e dell’Allegato XII, parte II, lett. f), della Direttiva n. 24/2014/UE – “l’indicazione dei titoli di studio” (quale “mezzo di prova” dei requisiti di capacità tecnica e professionale) doveva ritenersi senz’altro sufficiente a fini dimostrativi, anche in assenza della (al postutto: non richiesta) “attestazione di equipollenza”.

3.- Il complesso ed articolato motivo, ancorché suggestivamente ed abilmente sviluppato, non è persuasivo.

Importa evidenziare, in fatto, che il capitolato speciale di gara, nel definire i requisiti di capacità tecnico-professionale necessari per la partecipazione alla gara oggetto di controversia, prevedeva (all’art. 7) la programmatica strutturazione di un apposito “gruppo di lavoro”, composto da “personale idoneo allo svolgimento delle mansioni richieste”, comprendente: a) un “Responsabile unico del servizio”, con il ruolo di “referente unico nei confronti della Stazione Appaltante” per ciascun lotto aggiudicato; b) un “Coordinatore del servizio”, per ogni distretto giudiziario afferente al singolo lotto aggiudicato; c) un “team operativo”, composto da “operatori di acquisizione documentale”.

In relazione alle ridette risorse, l’art. 7.1 precisava le “qualifiche professionali minime” richieste, con concorrente riguardo: a) alle “esperienze pregresse”; b) alle “competenze” acquisite; c) ai “titoli di studio” conseguiti.

Relativamente a questi ultimi, era in particolare richiesto: a) per ognuno degli “operatori di acquisizione documentale”, membro del team operativo, il “diploma di scuola secondaria di II grado”; b) per il “coordinatore del servizio” e per il “responsabile unico del servizio”, la ”laurea magistrale in discipline tecniche-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti”.

3.1.- Si intende, in principio, che la scolpita clausola di “equivalenza” (sulla quale – e sul suo restrittivo cooperare con la cooccorente condizione di “equipollenza” – si incentrano, in prima battuta, le ragioni critiche di parte appellante) fosse sintatticamente riferita, nel corpo della previsione, non già alla “laurea”, ma alle “discipline”: ove non fosse, a tal fine, sufficiente (trattandosi di elemento sempre e notoriamente ambiguo) la struttura del sintagma aggettivale, con dislocazione dell’aggettivo qualificativo in funzione restrittiva, varrebbe a dimostrarlo, con evidenza, l’accordo al plurale (sul quale, giustamente, fa leva, nella propria argomentazione, la stessa appellante).

In altri termini, sotto il profilo testuale, la regola era scolpita nel senso che la laurea dovesse afferire a discipline dell’ambito tecnico-scientifico, ovvero dell’ambitoeconomico-gestionale o di “ambiti equivalenti” (all’uno e/o all’altro).

Proprio l’obiettiva indeterminatezza del riferimento ha finito, del resto, per sollecitare, in riscontro ad apposito quesito, l’opportuno chiarimento reso dalla stazione appaltante (n. 46) che – come diffusamente evidenziato in narrativa e come subito si ribadirà – ha elencato positivamente ed esplicitamente le discipline ritenute, ai fini in questione, “equivalenti”.

È, in premessa, esatto, allora, il rilievo dell’appellante, secondo cui la nozione di “equivalenza” (degli ambiti disciplinari) non coincidesse né fosse automaticamente sovrapponibile alla nozione di “equipollenza” (dei titoli di laurea, quale che ne fosse l’ambito).

3.2.- Nondimeno, è chiaro che l’indicazione del “titolo” di studio (la “laurea magistrale”) implicava o sottintendeva (in quanto necessariamente connotato da “valore legale”, che rappresenta elemento giuridico-normativo della fattispecie, integrativo della sua consistenza materiale: tale essendo, in sostanza, il significato proprio e tecnico del “titolo”) il requisito (legale) della “validità”: che – con riguardo ai titoli conseguiti all’estero – postula in termini generali (come previsto dalla l. n. 148/2002, approvata ina adesione alla Convenzione di Lisbona, nonché dalla l. n. 29/2006) uno specifico e qualificato accertamento (relativamente alla valutazione della sostanziale omogeneità, adeguatezza e comparabilità dei percorsi formativi e delle modalità della relativa verifica), ed una (pedissequa e formale) certificazioneufficiale, di equipollenza.

In questo senso, è allora corretto – nella valutazione del primo giudice – l’intendimento della lex specialis nella prospettiva della sua c.d. eterointegrazione: la quale, come è noto, opera in presenza di una (obiettiva) “lacuna” delle regole di gara (nella specie: l’ attitudine della “laurea” a concretare un idoneo “titolo” di studio, nel senso chiarito), ovvero nel caso in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come necessari ed obbligatoridall’ordinamento giuridico nel suo complesso (ad instar di quanto, nell’ambito dei rapporti civili, accade in forza degli artt. 1374 e 1339 c.c.): sicché il bando, nella sua portata precettiva di lex specialis della procedura, debba essere integrato, in via suppletiva, da una vincolante (e non derogabile) previsione della lex generalis.

S’intende, per tal via, che l’eterointegrazione del bando – ancorché si risolva, in effetto, nella prefigurazione più ampia e comprensiva (in senso qualitativo o quantitativo) dei requisiti di accesso alla procedura di gara, rispetto al canone di (determinatezza e) autosufficienza della relativa legge speciale – non collide con il principio di (rigorosa) tassatività delle cause di esclusione (che è, di per sé, corollario dell’onere di puntuale ed esaustiva prefigurazione delle condizioni concorrenziali), proprio perché si tratta di condizioni necessarie (in ragione della attitudine non derogabile della legge) ed implicite (e, come tali, suscettibili di essere colmate, nei sensi chiariti, in via di diretta applicazione della legge generale).

S’intende, ancora, che il riassunto meccanismo di eterointegrazione – nella specie, come vale ribadire, imposto dalla necessità di un valore legale del titolo di studio – non impinga (pur in presenza di una esclusione disposta in applicazione della lex generalis e non della lex specialis) nell’affidamento legittimo dei concorrenti, con il quale anzi – anche nella prospettiva dei principi di derivazione eurocomune – postula di essere contemperato.

Sotto il profilo in questione, deve essere incidentalmente disattesa – perché non sollecita né prefigura un dubbio interpretativo, alla luce della Convenzione di Lisbona – l’istanza, formulata dall’appellante, di rimessione alla Corte di giustizia: la quale, oltretutto, si appalesa pregiudizialmente inammissibile, in quanto formulata per la prima volta in sede di gravame, quale sviluppo di un motivo di doglianza non formalizzato, nei termini, in prime cure.

3.3.- Deve essere letto in questa logica il chiarimento fornito al quesito n. 46, con il quale si chiedeva (per l’appunto, in merito al requisito “Possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti”): a) cosa potesse essere ricompreso nella dicitura equivalenti”; b) se una “laurea di diversa tipologia”, sussistendo tutti gli altri requisiti, comportasse l’esclusione.

La stazione appaltante, a riscontro, forniva un elenco dettagliato delle lauree che sarebbero state ritenute (concretamente) idonee, integrando la (tassativa) indicazione con l’apertura alla valutazione di “equipollenza”: all’uopo, peraltro, precisando che sarebbe stata applicata, nella valutazione dei titoli, “la normativa specifica che definisce la equipollenza dei titoli accademici”.

In sostanza, con il chiarimento in questione, la stazione appaltante: a) colmava, con indicazioni puntuali, la relativa indeterminatezza del riferimento, operato dal bando, alla equivalenza di ambiti disciplinare, fornendone un elenco dettagliato; b) rendeva evidente ciò che, nella legge di gara, doveva ritenersi implicito, vale a dire che – nell’ambito dei settori rilevanti – oltre alla “laurea magistrale” (espressamente richiesta), avrebbe potuto essere valorizzato ogni titolo “equipollente” (onde, per questa parte, il chiarimento operava, a ben vedere, in senso ampliativo e non restrittivo rispetto al bando); c) puntualizzava che la effettiva equipollenza(del tutto diversa dalla equivalenza) sarebbe stata saggiata e verificata secondo la normativa “generale” (sul corretto presupposto della sua evidenziata attitudine eterointegrativa).

3.4.- Ciò posto, vale soggiungere che il richiamo alla l. n. 148/2002 (decisivo, nel senso chiarito) non poteva essere certamente inteso – come pretenderebbe l’appellante, al fine di dequotare il meccanismo escludente – nel senso che, fermo l’obbligo di allegazione del titolo nel corpo del curriculum vitae (peraltro, in prima battuta, anonimo), sarebbe stato onere della stazione appaltante di attivarsi per acquisire, mercé le relative procedure, la certificazione di equipollenza.

Invero, il richiamo alla l. n. 148/2022 (e, di conserva, al d.P.R. n. 189/2009, che ne scandisce le modalità operative in via regolamentare) deve intendersi con ogni evidenza limitato alla integrazione della (garanzia e della regola) di equipollenza dei titoli di studio allegati all’offerta: la “formazione” dei requisiti di capacità tecnica e professionale deve, per definizione, preesistere rispetto alla gara nella quale essi vengono spesi.

3.5.- Deve anche escludersi – sotto distinto profilo – la possibilità di supplire alla carenza della attestazione di equipollenza con il soccorso istruttorio (ai fini di surrogazione della risorsa).

3.5.1.- Naturalmente, il Collegio non ignora il diverso intendimento manifestato, sul punto – peraltro in riguardo alla medesima procedura evidenziale, relativamente all’affidamento di distinti lotti – da C.G.A., 2 gennaio 2023, n. 4 e dalla successiva e conforme 6 marzo 2023, n. 174, le quali, pur muovendo da analoghe premesse in ordine alla necessità di una certificazione di equipollenza dei titoli di studio, hanno, in sostanza, ritenuto:

a) che la stazione appaltante avrebbe potuto (e allora: dovuto) dare seguito all’iter di soccorso istruttorio, eventualmente sollecitando la produzione del certificato di equipollenza (o alla valorizzazione di risorsa alternativa);

b) che, a tal fine, il curriculum vitae (alla cui allegazione, in forma inizialmente anonima, il disciplinare di gara limitava gli obblighi di allegazione dei concorrenti) non fosse, come tale, qualificabile come “requisito di partecipazione”, ma come “mezzo a comprova del requisito di partecipazione”, non concretando, per tal via, “componente dell’offerta tecnica o economica” ed essendo semmai da includere tra la “documentazione amministrativa”, sicché la sua sostituzione, in ragione dell’anonimato, non fosse idonea a comportare una “modificazione soggettiva” dell’offerta;

c) che, in definitiva, la disciplina di gara imponeva di tenere distinta l’ipotesi della (sostanziale) mancanza dei requisiti (di per sé non sanabile) da quella della mancata comprova (sotto il profilo essenzialmente documentale) dei requisiti, suscettibile di recupero mediante soccorso.

3.5.2.- Re perpensa, ritiene il Collegio che si giustifichi un difforme intendimento del profilo in questione.

Importa osservare, in premessa ed in termini generali, che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.

Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra:

a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

In definitiva, appare evidente – con valutazione non estranea all’esatta parametrazione della vicenda in esame, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).

3.5.2.- Tutto ciò, premesso – traducendo le riassunte coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame – deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa.

In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamenteall’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara).

3.5.3.- Orbene, l’assunto dell’appellante, che è stato condiviso dai richiamati precedenti, è che, nella specie, la carenza riguardasse il curriculum vitae (in tesi attinente alla documentazione amministrativa) e non il “titolo di studio” in quanto tale (inerente i requisiti di professionalità richiesti). Sicché, in sostanza, la carenza del primo (correlata alla evidenziata omissione della certificazione di equipollenza) fosse emendabile sia mediante postuma allegazione, sia mediante surrogazione della relativa risorsa umana (cioè: sia mediante produzione successiva della attestazione di equipollenza relativa al titolo di studio dichiarato, sia – alternativamente – mediante sostituzione del curriculum vitae con altro idoneo).

3.5.4.- Si tratta di valutazione non condivisibile.

Ancorché, nei sensi più volte chiariti, il disciplinare di gara postulasse l’allegazione, in forma solo inizialmente anonima, dei curricula, il capitolato tecnico era chiaro nel richiedere, in capo al personale designato per l’esecuzione del contratto, il prescritto titolo di studio (integrante, all’evidenza, un requisito di ordine tecnico-professionale).

Ammettendo, perciò, come pretenderebbe l’appellante (non tanto la formale sostituzione del curriculum, quanto) la indicazione di un diverso titolo di studio, riferito a diversa figura professionale, significherebbe legittimare la modifica (sotto il profilo soggettivo, relativamente alla manodopera impegnata) dei termini dell’offerta.

Sicché appare, in definitiva, specioso, ma non persuasivo, l’assunto che la mancanza della certificazione di equipollenza del titolo di studio si risolverebbe in un fatto meramente formale (essendo, in tesi, incontestato il possesso del requisito sostanziale): ciò sarebbe quando si fosse (a tutto concedere) chiesto di integrare il curriculum con la (postuma) produzione di una (già conseguita) attestazione di equipollenza; non quando – come nella specie – si vorrebbe supplire alla (acclarata) inidoneità (per insufficienza del titolo, in quanto privo di riconoscimento del valore legale) del personale con l’indicazione di personale alternativo, per quanto (asseritamente) nella disponibilità dell’impresa.

4.- Le considerazioni che precedono superano (ed assorbono) le ragioni di doglianza affidate al secondo motivo di appello, con il quale l’appellante lamenta – ribadendo la sostanza del proprio apparato censorio – che solo in sede processuale la stazione appaltante avesse (in tesi: inammissibilmente) esplicitato le (postume) ragioni di eterointegrazione del bando. Le quali, per contro, per quel che precede e che non giova ribadire, dovevano ritenersi ab origine integrative della lex specialis di procedura.

5.- Parimenti infondato, in quanto superato dalla argomentata infondatezza del primo motivo, l’ulteriore censura con la quale (in prospettiva dichiaratamente subordinata) l’appellante si duole della reiezione del secondo motivo del ricorso di prime cure, reiterato nei pedissequi motivi aggiunti, con cui aveva contestato l’illegittimità dell’esclusione, sull’assunto che il RUP, in sede di soccorso istruttorio, non avrebbe potuto obliterare l’allegazione del “CV 13”, con cui aveva ulteriormente comprovato il possesso del requisito di partecipazione già dichiarato ex ante, cioè al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte (16/3/22).

Censura che, all’evidenza, sta (e cade) con quella già diffusamente esaminata, in ordine alla non praticabilità del soccorso istruttorio, pur ampiamente inteso.

6.- Con un ultimo motivo di censura, l’appellante si duole che – relativamente alla ritenuta insussistenza dell’obbligo di versare il contributo unificato in relazione ai motivi aggiunti proposti, in corso di causa, avverso la sopravvenuta aggiudicazione a favore della controinteressata, censurata per invalidità meramente derivata (in ragione della assenza di un sostanziale ampliamento dei termini oggettivi della lite) – il TAR abbia ritenuto di non essere “tenuto a pronunciarsi sulla richiesta […] poiché si tratt[erebbe] di una questione inerente alle censure presentate avverso gli atti impugnati […] in quanto riguardanti pretese di natura tributaria”.

Assume, sul punto che, se è noto che la controversia sulla pretesa tributaria appartiene ad altro plesso giurisdizionale, rientrerebbe, per contro, nella giurisdizione del giudice amministrativo l’accertamento, in via incidentale, dell’identità di oggetto del ricorso e dei motivi aggiunti, sotto il segnato profilo della inettitudine dei secondi ad ampliare in modo considerevole l’oggetto della controversia.

6.1.- Il motivo non è fondato.

In disparte ogni altro rilievo – anche relativamente alla indiscussa spettanza, in principalità, della relativa questione alla cognizione del giudice tributario, correttamente affermata dal TAR – vale osservare che è solo con l’art. 209, comma 1 lettera a) del d.lgs. n. 36/2023, con il quale è stato approvato il nuovo Codice dei contratti pubblici, che l’art. 120 del codice del processo amministrativo è stato modificato – in termini indubbiamente innovativi e, come tale, insuscettibili di applicazione retroattiva ai processi in corso, atteso che, pur nel contesto di una disposizione di natura processuale, assume il tratto sostanziale delle disposizioni di matrice tributaria – esentando (con il nuovo comma 7) l’impugnazione, per aggiunzione di motivi, dei “nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara” dall’obbligo di “pagamento del contributo unificato”.

7.- Sulle esposte considerazioni, l’appello deve essere, in definitiva, complessivamente respinto.

Sussistono, in assorbente considerazione dei contrasti giurisprudenziali di cui si è dato diffusamente conto, i presupposti per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione delle spese e delle competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere

L'articolo Sull’eterointegrazione del bando e sul soccorso istruttorio, anche alla luce del nuovo Codice appalti. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 – Proroga del contratto – Caratteri – Natura eccezionale.

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara: si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente. La natura eccezionale dell’istituto impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, di talché non può trovare accoglimento la tesi secondo cui il differimento dell’efficacia del contratto (ormai scaduto) potrebbe costituire un “ponte” nell’attesa del suo rinnovo: i due istituti sono infatti alternativi (potendo l’amministrazione scegliere, sussistendone i presupposti, tra rinnovo senza gara e proroga nelle more della gara), non già complementari.

Pres. Lotti – Est. Perotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1926 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

nei confronti

Ediltecnica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Stipo ed Edward W.W. Cheyne, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;
So.Ge.L.Ma s.r.l. e Miar Sub s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1929 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1927 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

nei confronti

Azienda Servizi Municipalizzati di Molfetta (ASM) s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1928 del 2023, proposto da
Poseidon s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 886121491D, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Nanula e Massimiliano Dileo, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Comune di Molfetta, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Colella, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1929 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 57/2023, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1927 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 1605/2022, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1928 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 1712/2022, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1926 del 2023:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (sezione Prima) n. 1599/2022, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Molfetta e di Ediltecnica s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il Cons. Valerio Perotti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Puglia, iscritto a r.g. n. 1599 del 2022, la società Poseidon s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, la determinazione dirigenziale n. 904 del 9 agosto 2021, con cui il comune di Molfetta aveva indetto la procedura di gara aperta

per l’affidamento del servizio di bonifica degli ordigni bellici negli specchi d’acqua interessati dai lavori di dragaggio dei fondali marini del nuovo porto commerciale di Molfetta, nella parte in cui prevedeva, tra i servizi da appaltare, anche quello di “motobarca d’appoggio, compreso equipaggio (pilota e marinaio) data a nolo compreso consumi, dotazioni di legge e quant’altro per dare il mezzo in piena efficienza e funzionante sul posto di lavoro”, già oggetto, a suo avviso, di contratto sottoscritto con la ricorrente, ormai scaduto ma in procinto di essere rinnovato.

Domandava altresì il risarcimento dei danni.

Nello specifico, all’esito di procedura di gara aperta, il Comune di Molfetta aveva concesso in locazione, per un periodo di cinque anni, l’unità navale “Vito Donato Pansini” – di proprietà comunale – affidando all’aggiudicataria l’esecuzione dei servizi connessi all’attività portuale specificamente individuati dall’allegato “A” del disciplinare d’oneri, il cui art. 1, allegato al contratto, disponeva che “la nave locata dovrà assicurare i seguenti servizi:

“[…] c) Servizi vari, su richiesta del Comune e/o segnalati dalla Capitaneria di Porto di Molfetta, quali: […] – Assistenza e supporto a bonifiche belliche […]”.

Con determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, il Comune approvava il “rinnovo” (quinquennale) del predetto contratto di locazione, già scaduto in data 22 dicembre 2020, “agli stessi oneri, patti e condizioni di quello appena spirato, comprensivo del Disciplinare d’oneri che ne costituisce parte integrante e sostanziale, con la previsione della specificazione di cui tener conto al terzultimo

capoverso dell’art.1 che per tutte le attività innanzi indicate, il Comune di Molfetta assicura l’affidamento in favore dell’Armatore locatario della nave, per tutta la durata del contratto, all’interno del Porto di Molfetta (Nuovo e Vecchio Porto) per i quali è previsto l’impiego di una imbarcazione finalità per le quali l’Unità Navale comunale è stata realizzata”.

Con successiva determinazione dirigenziale n. 904 del 9 agosto 2021, oggetto del presente gravame, l’amministrazione indiceva quindi la procedura di gara aperta per l’affidamento del “servizio di ricognizione del fondale marino per l’individuazione e la classificazione degli ordigni bellici, rimozione, trasporto e smaltimento delle masse metalliche negli specchi acquei interessati

dai lavori di dragaggio dei fondali marini del nuovo porto commerciale di Molfetta”, prevedendo, nel computo metrico estimativo allegato al progetto esecutivo, la voce “motobarca d’appoggio, compreso equipaggio (pilota e marinaio) data a nolo compreso consumi, dotazioni di legge e quant’altro per dare il mezzo in piena efficienza e funzionante sul posto di lavoro”.

In estrema sintesi la società ricorrente, con un unico motivo di gravame, lamentava l’illegittimità di tale provvedimento nella parte in cui metteva a gara un servizio che a suo avviso avrebbe dovuto essere assegnato a lei stessa, poiché riconducibile all’attività di “Assistenza e supporto a bonifiche belliche” già affidatale con il contratto di locazione testé richiamato, il cui “rinnovo” era stato approvato dall’ente territoriale.

Successivamente, con determina dirigenziale n. 67 del 25 gennaio 2022 (impugnata sempre da Poseidon s.r.l. con distinto ricorso recante r.g. n. 280 del 2022), il Comune revocava la precedente determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, recante l’approvazione del “rinnovo” del contratto di locazione – mai sottoscritto – atteso il “venir meno del rapporto fiduciario nei confronti della stessa società a causa del contenzioso instaurato contro l’Ente, nonché dei lunghi periodi di non operatività della unità navale M/N ‘Vito Donato Pansini’ nel periodo dal 2019 al 2021 certificati dalla Capitaneria di Porto di Molfetta”, fermo restando che “il rinnovo – pur consentito quando previsto dagli atti della gara – è comunque visto sfavorevolmente dalla legge, così come ampiamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa e comunque non può eccedere i limiti delle soglie degli affidamenti stabilite dal d.lgs 50 del 2016 – codice degli appalti”.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Molfetta contestava la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto nel merito e sollevando eccezioni in rito.

Con motivi aggiunti notificati il 28 aprile 2022, la ricorrente impugnava, in via derivata, anche la

determinazione dirigenziale n. 326 del 23 marzo 2022, con cui il Comune aveva nel frattempo aggiudicato in via definitiva la procedura di evidenza pubblica.

Con sentenza 28 novembre 2022, n. 1599, il giudice adito dichiarava inammissibili in rito (e nel merito infondati) il ricorso introduttivo ed i successivi motivi aggiunti; quindi, con sentenza 29 novembre 2022, n. 1605, resa nel distinto procedimento r.g. n. 280 del 2022, il medesimo giudice respingeva il gravame ed i motivi aggiunti, ritenendoli infondati.

Nelle more, il Comune di Molfetta bandiva altre due gare: la prima con determinazione dirigenziale 227 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione dei pontili di attracco per la nautica da diporto sulla banchina San Corrado nel porto di Molfetta”; la seconda con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione delle nuove banchine per gli attracchi dei pescherecci”.

Avverso i provvedimenti di indizione della prima gara Poseidon s.r.l. proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo della Puglia, iscritto al r.g. n. 491 del 2022, deducendo la violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. Cod. civ., nonché 1375 Cod. civ.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti e sviamento.

La società ricorrente deduceva, in particolare, che il contratto del 22 dicembre 2015 da lei stipulato con il Comune prevedeva, all’art. 3, una serie di servizi che il Comune di Molfetta si sarebbe obbligato a far svolgere alla Poseidon s.r.l., tra cui, in particolare, quelli di “riparazione e manutenzione di pontili fissi e/o galleggianti con ausilio di operatori subacquei” e di “assistenza e supporto a bonifiche belliche”, laddove le gare successivamente indette dal Comune di Molfetta sarebbero in contrasto con il predetto contratto e con il relativo disciplinare d’oneri, oltre che con la

determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021 con cui il Comune aveva approvato il rinnovo contrattuale e con il regime di proroga tecnica disposto dal Comune (di affidamento alla ricorrente dei medesimi servizi oggetto della gara impugnata).

In questi termini, la successiva revoca della determina n. 275 del 2021 avrebbe avuto l’unico scopo di privare la ricorrente dell’interesse ad ottenere l’annullamento della gara di appalto già impugnata.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Molfetta eccepiva l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse e, comunque, la sua infondatezza.

Con sentenza 13 dicembre 2022, n. 1712, il giudice adito respingeva il ricorso.

Infine, con ricorso iscritto al r.g. n. 492 del 2022 del TAR della Puglia, Poseidon s.r.l. impugnava anche gli atti della gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 “nella parte in cui prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi da affidare alla Poseidon s.r.l.”, deducendo le seguenti censure: violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 c.c.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento.

Anche in questo contenzioso si costituiva il Comune di Molfetta, contestando la sussistenza di un effettivo interesse al ricorso e concludendo, comunque, per l’infondatezza del gravame.

Con sentenza 9 gennaio 2023, n. 57, anche questo ricorso veniva respinto, giacché infondato.

Avverso le predette sentenze del TAR della Puglia la società Poseidon s.r.l. interponeva quattro autonomi appelli (iscritti, rispettivamente, ai r.g. nn. 1926, 1927, 1928 e 1929 del 2023), deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) quanto al ricorso r.g. n. 1926/23: “Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 ss. c.c., nonché 1375 e 1328 c.c. e dell’art. 32, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento”;

2) quanto al ricorso r.g. 1927/23:

A) Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 24, 41 e 97 Cost., degli artt. 1, 3, 7, 21 quinquies e 21 nonies della l.n. 241 del 1990, del d.lgs. n. 163/2006 (artt, 29 e 57, comma 7) violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 e 1337 c.c.; violazione della lex specialis relativa all’affidamento del contratto di locazione a scafo nudo della motonave e, in particolare, del disciplinare d’oneri; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di correttezza e di buona fede del contratto in sede di esecuzione del contratto ed in sede di svolgimento delle trattative, nonché per violazione del principio del legittimo affidamento, del principio di proporzionalità, per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, perplessità dell’azione amministrativa, sviamento”.

B) Sul piano delle singole considerazioni poste a fondamento del provvedimento impugnato;

C) Sui motivi aggiunti: error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l.n. 241 del 1990, dell’art. 192 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 60 reg. cod. nav.; eccesso di potere per violazione dei principi generali in materia di affidamento in house, difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento.

D) Sulla domanda di indennizzo ex art. 21 quinquies, commi 1 e 1 bis l.n. 241/1990;

3) quanto al ricorso r.g n. 1928/23: “Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 c.c.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento”;

4) quanto al ricorso r.g. n. 1929/23: “Error in procedendo ed in iudicando per violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 della l. n. 241 del 1990, violazione e falsa applicazione degli artt. 1321 e ss. c.c., nonché 1375 c.c.; eccesso di potere per violazione dell’obbligo di esecuzione in buona fede del contratto, nonché per difetto di motivazione, carenza di istruttoria, travisamento e/o erroneo apprezzamento dei fatti, sviamento”.

Il Comune di Molfetta si costituiva in tutti e quattro i giudizi, chiedendo la reiezione degli appelli in quanto infondati.

Anche la società Ediltecnica s.r.l. si costituiva nel giudizio r.g. n. 1926 del 2023, parimenti concludendo per l’infondatezza dell’appello che chiedeva fosse respinto.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 6 giugno 2023 le cause venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione dei quattro procedimenti in epigrafe, stante la connessione oggettiva tra gli stessi – trattandosi di contenziosi tutti originati dalla medesima vicenda giuridico-fattuale e tra loro legati in parte da rapporto di consequenzialità – nonché soggettiva, intercorrendo le diverse vertenze in massima parte tra i medesimi soggetti.

Venendo quindi, in ordine di ruolo, al gravame iscritto al r.g. n. 1926 del 2023, con un unico ed articolato motivo di impugnazione Poseidon s.r.l. contesta l’assunto del primo giudice secondo cui la pretesa di quest’ultima di vedersi attribuito il servizio di cui trattasi in ragione di un precedente rapporto contrattuale con il Comune di Molfetta, giunto sì a scadenza ma il cui rinnovo sarebbe stato approvato dall’amministrazione, non avrebbe giuridico fondamento.

Ad avviso dell’appellante, infatti, il rilievo del TAR per cui alla determinazione dirigenziale n. 275/2021 – con cui l’ente comunale si era determinato a “procedere al rinnovo del contratto – non era poi seguita l’effettiva stipulazione dello stesso, necessaria perché potesse realizzarsi il vincolo giuridico negoziale con conseguente sorgere del diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione del contratto stesso, non sarebbe pertinente al caso concreto.

Secondo Poseidon nel caso di specie sarebbe già stato in essere, al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, un idoneo “vincolo giuridico contrattuale”, derivante dalla proroga (o, per meglio dire, “continuazione”) del contratto scaduto, “continuazione” che avrebbe dato vita ad un vero e proprio rapporto contrattuale idoneo a fondare l’interesse (e la legittimazione) al gravame.

In breve, deduce l’appellante, laddove il contratto venga – sia pur temporaneamente – “prolungato” nella scadenza (mediante un mero “differimento del termine finale del rapporto, che rimane per il resto regolato dall’atto originario”), la posizione delle parti di tale rapporto contrattuale rimarrebbe invariata anche nel periodo di proroga e, come tale, sarebbe pienamente tutelabile anche in sede giudiziaria.

In virtù del contratto stipulato nel 2015 (di locazione di una motonave), Poseidon s.r.l. era obbligata a svolgere una serie di servizi per conto del Comune, uno dei quali periodicamente (ossia la pulizia specchi acquei) e gli altri solo su richiesta dell’amministrazione; l’ente locale, per contro, sarebbe stato obbligato, a termini di contratto, ad affidare alla Poseidon questi ultimi servizi/lavori nel caso in cui se ne fosse presentata la necessità.

Non sarebbe quindi corretto parlare – come fa il TAR – dell’appellante come di ditta aggiudicataria di un appalto pubblico in attesa della stipula del contratto, atteso che l’affidamento del servizio in suo favore avrebbe dovuto avvenire in virtù di un rapporto contrattuale già in essere; né la sua posizione sarebbe equiparabile a quella dell’appaltatore uscente operante in regime di proroga tecnica (in attesa dell’individuazione di un nuovo contraente a seguito di una nuova gara), come in ipotesi ritenuto dal TAR.

Contesta infine l’appellante il rilievo contenuto in sentenza secondo cui la determinazione dirigenziale n. 275/2021 “non equivale a definitiva accettazione del ‘rinnovo’ del contratto scaduto (cfr. art. 32, co. 6, d.lgs. n. 50/2016)”, posto che al momento dell’indizione della gara per cui è causa, le trattative per il rinnovo dovevano ritenersi ormai concluse, per effetto del verbale di incontro del 14 dicembre 2020 o, al più, della determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021 con cui lo stesso Comune aveva manifestato la volontà di procedere al rinnovo del contratto di locazione (di motonave) del 22 dicembre 2015.

La determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021, quindi, altro non sarebbe che la presa d’atto di quanto concordato tra le parti il 14 dicembre 2020 – come riportato nella medesima determinazione dirigenziale – ed avrebbe costituito la manifestazione di volontà necessaria per procedere al rinnovo (ovvero il “necessario provvedimento propedeutico alla sottoscrizione del rinnovo contrattuale”).

La volontà del Comune di Molfetta di rinnovare il contratto doveva quindi ritenersi inequivocabile, tant’è vero che il verbale di intenti del 14 dicembre 2020 era espressamente richiamato all’interno della determinazione dirigenziale n. 275 del 2021, con cui era stato approvato il rinnovo del contratto: è dunque erronea la conclusione raggiunta dal TAR secondo cui la determinazione dirigenziale n. 275 del 2021 “non equivale a definitiva accettazione del ‘rinnovo’ del contratto scaduto (cfr. art. 32, co. 6, d.lgs. n. 50/2016)”.

Il motivo non può trovare accoglimento.

Questione centrale intorno alla quale ruota l’intera argomentazione difensiva di parte appellante è che il contratto di locazione di motonave, stipulato tra Poseidon s.r.l. ed il Comune di Molfetta nel 2015, al momento di adozione dei provvedimenti (originariamente) impugnati continuasse a produrre effetti giuridici, vincolando in tal modo il Comune a non concedere a terzi lo svolgimento, anche solo parziale, dei servizi oggetto di tale rapporto.

Ciò in quanto l’amministrazione, nelle more dell’eventuale stipula di un nuovo accordo tra le parti, avrebbe disposto una sorta di “continuazione” dell’efficacia del precedente, al fine di assicurare comunque la continuità dei relativi servizi in caso di necessità. In particolare, deduce l’appellante, dalla perdurante efficacia del contratto “in proroga” sarebbe disceso l’obbligo per le parti (Comune di Molfetta e Poseidon) non solo di continuare a dare esecuzione delle due prestazioni principali ivi dedotte, ossia il servizio di pulizia degli specchi acquei del Porto di Molfetta e la concessione in locazione “a scafo nudo” della motonave “Vito Donato Pansini”, ma pure delle ulteriori attività (secondarie ed accessorie ) di cui all’art. 1, comma 2 del disciplinare d’oneri, tra cui quella di “bonifica degli ordigni bellici” negli specchi acquei del nuovo porto commerciale di Molfetta.

Va però in primo luogo osservato come l’automaticità propugnata da Poseidon s.r.l. sia in primo luogo smentita dalla formulazione della lex specialis, secondo cui i servizi di cui all’art. 1, comma 2, punto c) del Disciplinare – tra cui quello oggi controverso – potevano essere affidati non in via automatica, bensì solo su richiesta del Comune di Molfetta e/o su segnalazione della Capitaneria di porto.

Viceversa, ad accogliere l’interpretazione di Poseidon perderebbe senso la specificazione di cui al punto c), poiché non vi sarebbe alcuna differenziazione rispetto agli altri servizi elencati all’art. 1 del Disciplinare.

Ciò premesso, risulta dagli atti che il contratto di locazione della nave “Vito Donato Pansini” stipulato nel 2015 era giunto a scadenza in data 30 dicembre 2020: successivamente a tale data, lo stesso – mai rinnovato – veniva ad essere eseguito solamente in regime di “proroga tecnica”. Non può quindi ritenersi, in base alle risultanze di causa, che allo stato ancora sussista un rapporto negoziale tra le parti.

Quanto poi alla richiamata determinazione n. 275 del 24 marzo 2021, con cui il Comune di Molfetta aveva espresso la volontà di rinnovare il contratto del 2015 a determinate condizioni, la stessa risulta essere stata a sua volta revocata con successiva determinazione dirigenziale n. 67 del 25 gennaio 2022, motivata alla luce del sopravvenuto fallimento delle trattative in corso tra le parti e di una rivalutazione dell’interesse pubblico anche alla luce di alcuni denunziati inadempimenti della parte privata.

Ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Secondo consolidata giurisprudenza, dalla quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica” (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013).

Al riguardo, all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui all’aggiudicazione della gara segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo (come finirebbe per essere il caso in esame, a voler seguire le argomentazioni di parte appellante): le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

La proroga, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro; una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. Stato, V, n. 3391 del 2008): si tratta pertanto di un istituto ammissibile ove ancorato al principio di continuità dell’azione amministrativa (ex art. 97 Cost.) e comunque nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (ex multis, Cons. Stato, V, n. 2882 del 2009).

La natura eccezionale dell’istituto (ex multis, Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3588) impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11 cit., di talché va respinta la tesi, propugnata dall’appellante, secondo cui il differimento dell’efficacia del contratto (ormai scaduto) avrebbe costituito un “ponte” nell’attesa del suo rinnovo: i due istituti sono infatti alternativi (potendo l’amministrazione scegliere, sussistendone i presupposti, tra rinnovo senza gara e proroga nelle more della gara), non già complementari.

In questi termini, se da un lato sarebbe stata coerente con la prima opzione la scelta del Comune di indire, dopo aver disposto la proroga, una o più gare per l’affidamento di tutti o parte dei servizi oggetto del precedente contratto (del 2015), tra cui quello – su cui si controverte – di “bonifica degli ordigni bellici”, dall’altro doveva comunque ritenersi legittima la decisione dell’amministrazione di rimuovere il proprio iniziale intendimento di disporre la proroga, operando cioè un legittimo riesame della situazione in essere, nell’esercizio della propria potestà di autotutela.

In quanto espressione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost., l’esercizio del potere di autotutela dell’amministrazione può essere sindacato dal giudice amministrativo ove ictu oculi affetto da arbitrarietà, irragionevolezza o travisamento di fatto, presupposti che però – fermo quanto verrà più specificamente osservato in relazione all’appello r.g. n. 1927 del 2023 – non si rinvengono nel caso in esame.

Venendo adesso al gravame da ultimo menzionato, con esso si contesta la legittimità dell’atto in autotutela con il quale il Comune di Molfetta aveva rimosso la precedente determinazione dirigenziale n. 275 del 24 marzo 2021, con la quale era stata formalizzata la volontà dell’amministrazione di procedere al rinnovo formale del contratto di locazione a scafo nudo della motonave “Vito Donato Pansini” di sua proprietà.

Secondo l’appellante, sul presupposto che le trattative si fossero concluse (positivamente) con la riunione del 14 dicembre 2020 o, al più, con la determinazione dirigenziale n. 275 del 2021, dovrebbe ritenersi che con il provvedimento impugnato nel giudizio di primo grado il Comune avesse, in concreto, inciso su una precedente manifestazione di volontà di carattere negoziale (dunque non provvedimentale), ragion per cui quello adottato non sarebbe stato un provvedimento di revoca ai sensi dell’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990, bensì un recesso (ingiustificato) dalle trattative ormai concluse (essendosi soltanto in attesa della stipula formale del rinnovo).

Ne consegue che le norme da applicare al caso di specie non sarebbero state quelle della l 241 del 1990, bensì quelle di diritto comune in tema di inadempimento contrattuale.

Al riguardo deduce Poseidon s.r.l. che con il recepimento, all’interno della determinazione dirigenziale n. 275 del 2021, del contenuto del verbale del 14 dicembre 2020, le trattative dovevano considerarsi concluse, occorrendo soltanto procedere alla stipula formale del contratto, tant’è che il Comune, nell’informare la detta società dell’avvenuta adozione del provvedimento di approvazione del rinnovo contrattuale (nota prot. n. 28559 del 26 aprile 2021), contestualmente chiedeva di provvedere al versamento in favore della tesoreria comunale delle somme necessarie per la stipula del rinnovo, nonché alla costituzione della cauzione definitiva.

In ogni caso, così come formulate, le ragioni poste dal Comune a fondamento del provvedimento in autotutela sembrerebbero configurare, più che una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario – o un sopravvenuto motivo di interesse pubblico, ovvero un mutamento della situazione di fatto – una vera e propria revoca sanzionatoria (in pratica, una decadenza), alla quale peraltro non potrebbero applicarsi i principi di cui all’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990.

Quanto poi al presunto superamento delle soglie degli affidamenti stabiliti dal d.lgs. n. 50 del 2016, rileva l’appellante come sarebbe stato più corretto parlare di annullamento in autotutela ex art. 21nonies l. n. 241 del 1990, come eccepito nel giudizio di primo grado in guisa di apposito profilo di illegittimità.

Conclude l’appellante che in realtà dal provvedimento impugnato “di ritiro” non darebbe atto di alcuna “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, né di un sopravvenuto motivo di interesse pubblico ovvero di un mutamento della situazione di fatto, presupposti ineludibili per l’applicazione dell’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990; invero, una valutazione di “convenienza del rapporto con la Poseidon” non sarebbe mai stata posta a fondamento dell’esercizio del potere di autotutela.

Nel merito delle contestazioni mosse dal Comune all’odierna appellante per giustificare l’esercizio dell’autotutela, sarebbe pacifico ed incontestato che detta società abbia assicurato le attività previste in contratto ogni qual volta se ne sia presentata la necessità e il Comune ne abbia fatto richiesta, così come sarebbe incontestato che Poseidon s.r.l. abbia usato la nave “secondo le caratteristiche tecniche risultanti dal certificato di navigabilità e in conformità dell’impiego convenuto”, o che la stessa abbia provveduto “a propria cura e spese alla esecuzione degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria” (ex art. 5 contratto).

Il contratto inoltre prevedeva che l’imbarcazione fosse mantenuta “pronta all’uso” (ossia fosse assicurata la manutenzione ordinaria e straordinaria), non già “in esercizio”: quest’ultima ipotesi –ossia che l’imbarcazione dovesse essere armata (e quindi “pronta all’uso”) – valeva solo in caso di necessità.

Non potrebbero quindi condividersi le conclusioni raggiunte dal primo giudice, secondo cui sarebbe evidente la sussistenza di un “grave inadempimento contrattuale”, tanto da comportare il mancato rinnovo, per il solo fatto che il servizio (la prestazione) è stato, sì, svolto, ma non già con un mezzo (la motonave “Vito Donato Pansini”, data a Poeidon in concessione), bensì con un altro, ancorché idoneo; né d’altro canto avrebbe avuto senso dotare la nave dell’equipaggio in mancanza di servizi da svolgere, tanto più che lo stesso disciplinare di oneri, all’art. 4, lett. f), prevede che tra gli “obblighi dell’armatore-conduttore”, vi è quello di “provvedere all’ulteriore eventuale armamento secondo le necessità operative richieste, da concordarsi con il Comune – proprietario, assicurando le condizioni di sicurezza ed efficienza in rapporto alle specifiche esigenze rappresentate dallo svolgimento delle operazioni programmate”.

Neppure questo motivo può essere accolto.

A prescindere dalla questione – menzionata in via incidentale dal Comune di Molfetta ancora nella propria memoria di replica del 25 maggio 2023 – per cui, a seguire il ragionamento svolto dall’appellante, il relativo gravame dovrebbe a rigore considerarsi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, vanno premesse alcune considerazioni di carattere generale.

Come noto, il rinnovo di un contratto pubblico rappresenta per l’amministrazione “non già un obbligo, quanto una facoltà di scelta da parte del soggetto pubblico; in particolare, è stato rilevato che anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente” (Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532).

In ogni caso, anche laddove l’amministrazione avesse ritenuto coerente con l’interesse pubblico disporre il rinnovo del contratto, non sarebbe comunque stata obbligata a farlo alle medesime condizioni del precedente, posto che il Comune di Molfetta aveva espressamente subordinato la sottoscrizione del rinnovo ad una modifica (sub specie di delimitazione dell’oggetto) delle pattuizioni originarie.

Ciò premesso, va smentito il presupposto da cui muove l’appellante per fondare le proprie censure, ossia che in sede di trattative le parti avessero già raggiunto un accordo complessivo sulle condizioni per disporre il rinnovo, con ciò dovendosi ritenere ormai perfezionato il contratto: ciò è desumibile in primis dal tenore della determinazione dirigenziale n. 275 del 2021 – poi revocata – che nel manifestare in termini generali l’intendimento del Comune di rinnovare il contratto alle condizioni del precedente, tuttavia condizionava ciò alla “[…] previsione della specificazione di cui tener conto al terzultimo capoverso dell’art. 1” del disciplinare d’oneri, all’evidente fine di prevenire successive contestazioni. In breve, l’amministrazione subordinava tale intendimento alla previa specificazione dei “servizi e lavori ulteriori” di cui all’art. 1 del disciplinare d’oneri (ivi del resto indicati solo a titolo esemplificativo).

Ulteriore segno del mancato raggiungimento, anche in seguito all’adozione della detta determina n. 275, di un reale accordo tra le parti era l’invio, da parte del Comune a Poseidon s.r.l., di diverse bozze di proposte di rinnovo, così come la trasmissione, a mezzo email del 29 settembre 2021, da parte a sua volta di Poseidon, di alcune proposte di modifica del contratto di rinnovo, contenenti “alcuni aspetti di cui [era ancora necessario – ndr] discutere”.

Né depone nel senso della definizione di un accordo la richiesta del Comune all’operatore economico di corrispondere anticipatamente le spese per il rinnovo del contratto, in quanto formulata mentre erano ancora in corso le negoziazioni.

Quanto poi alla legittimità dell’esercizio dell’autotutela si rimanda alle osservazioni già esposte in relazione al precedente appello r.g. n. 1926 del 2023.

Neppure persuadono, infine, i rilievi di Poseidon s.r.l. in merito all’inadempimento contrattuale indicato dall’amministrazione tra le ragioni poste a base dell’autotutela, traducibile nel mancato utilizzo della motonave “Vito Donato Pansini” per l’espletamento del servizio principale previsto nel contratto della cui rinnovazione si trattava, ossia la pulizia degli specchi acquei: parte appellante non contesta tale circostanza, ma chiarisce di essersi servita di un mezzo diverso, di sua proprietà, in quanto maggiormente idoneo allo scopo, precisando all’uopo che “il disarmo – rectius, la non operatività attestata dalla Capitaneria di Porto – altro non è se non un’assenza (temporanea) di tali condizioni, di cui, tuttavia, la motonave è stata prontamente dotata tutte le volte in cui, per effetto dell’affidamento di un servizio da parte del Comune (peraltro, come detto, del tutto episodico), se ne sia presentata la necessità”.

Al riguardo il primo giudice aveva rilevato che “Dagli atti depositati in giudizio fatti, e in particolare dalla nota della Capitaneria prot. n. 4533 del 6.4.2022 (doc. n. 1 Comune depositata il 15.6.2022) si evince che, in effetti, l’unità navale in questione è stata per lunghi periodi in condizioni di inattività o disarmo, che hanno impedito l’impiego del mezzo navale per le destinazioni previste negli artt. 3 e 5 del menzionato contratto di locazione del 2015”; a fronte di ciò, nota sempre il TAR, “la ricorrente, non solo avrebbe dovuto impiegare la motonave per lo svolgimento del servizio di pulizia, ma anche che la stessa doveva essere mantenuta in esercizio o, comunque, pronta all’uso per tutte le altre attività (servizio di primo intervento su imbarcazioni in avaria o in difficoltà di manovra con eventuale rimorchio e servizio di assistenza antincendio per natanti e imbarcazioni all’interno del Porto di Molfetta; assistenza ai pescherecci; servizio antincendio; servizi in emergenza; lavori subacquei).

Tali servizi presuppongono che la motonave fosse mantenuta in costante esercizio o comunque fosse armata per periodi ben più lunghi e prolungati, rispetto a quelli desumibili dall’attività istruttoria svolta dal comune presso la Capitaneria di porto (la ‘Vito Donato Pansini’ è stata disarmata per 10 mesi e 12 giorni, nel 2020 è stata sempre armata ma non operativa e nel 2021 armata per 3 mesi ma non operativa e disarmata per 6 mesi e 22 giorni, cfr. doc. n. 5 Comune depositato il 18.3.2022), per cui non si ravvisano margini di palese illogicità o contraddittorietà o travisamento dei fatti nelle motivazioni indicate dal Comune a sostegno della revoca”.

Tali conclusioni sono contestate dall’appellante in ragione del fatto che: i) non è contestato da alcuno – in primis il Comune – che Poseidon s.r.l. abbia assicurato le attività previste nel contratto del 2015 ogni qual volta se ne sia presentata la necessità e l’amministrazione ne abbia fatto richiesta; ii) neppure è contestato che Poseidon abbia usato la nave “secondo le caratteristiche tecniche risultanti dal certificato di navigabilità e in conformità dell’impiego convenuto” o che abbia provveduto “a propria cura e spese alla esecuzione degli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria”, tanto più che il contratto non prevedeva che l’imbarcazione dovesse essere “pronta all’uso”, ma soltanto che dovesse essere manutenuta in via ordinaria e straordinaria –come di fatto avvenuto – e non già “in esercizio”, come erroneamente ritenuto dal TAR.

Lo stesso art. 4, lettera f), del disciplinare d’oneri prevedeva, tra gli “obblighi dell’armatore – conduttore”, quello di “provvedere all’ulteriore [e solo – ndr] eventuale armamento secondo le necessità operative richieste, da concordarsi con il Comune”, sì che non poteva parlarsi di obbligo incondizionato e continuativo in tal senso.

Rileva il Collegio come, ancorché si fosse in presenza, formalmente, di un contratto di locazione e non già di concessione di bene pubblico – dal testo dell’art. 3 (“Attività della nave locata”) emerga con chiarezza che tramite la motonave (e non altro) Poseidon s.r.l. avrebbe dovuto assicurare, tra l’altro, una serie di servizi tra cui quello di pulizia degli specchi acquei del porto di Molfetta, al fine evidente di assicurare il mantenimento in esercizio del suddetto bene pubblico e, quindi, evitarne il deperimento per inutilizzo.

Diversamente argomentando – come fa l’appellante – si finirebbe per legittimare una inammissibile modifica unilaterale delle condizioni di contratto.

A tale riguardo è convincente l’obiezione mossa dal Comune resistente, secondo cui nessuna prova è stata fornita dall’appellante che l’amministrazione fosse a conoscenza dell’utilizzo di un mezzo diverso – nella specie, il battello pneumatico “M/B Asso” – per l’esecuzione del servizio di pulizia, fermo comunque restando che alcuna autorizzazione derogatoria (recte, novativa) in tal senso risulta essere stata data dal Comune di Molfetta per l’adempimento delle obbligazioni dedotte in contratto (tale effetto non potendo certo avere l’istanza di concessione rivolta alla Capitaneria di porto di Molfetta e, per conoscenza, agli Uffici comunali).

Sempre in questi termini, è corretta l’obiezione mossa dal Comune circa l’impossibilità di avere contezza dell’effettivo espletamento (o meno) delle manutenzioni ordinaria e straordinaria, poste per contratto a carico di Poseidon, causa la mancata restituzione della nave all’amministrazione proprietaria, ad oltre un anno dalla scadenza della proroga tecnica del contratto (terminata con l’affidamento del servizio di pulizia degli specchi acquei ad ASM s.r.l. in data 23 maggio 2022).

Le questioni sinora esposte sono assorbenti degli ulteriori profili di censura dedotti dall’appellante, la cui istanza di indennizzo ex art. 21quinquies l. n. 241 del 1990, va conseguentemente respinta, per difetto dei presupposti di legge.

Con l’appello iscritto a r.g. n. 1928 del 2023, Poseidon s.r.l. chiede l’annullamento della gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con determinazione dirigenziale n. 227 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione dei pontili di attracco per la nautica da diporto sulla banchina San Corrado nel porto di Molfetta”, nella parte in cui prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi che sulla base del contratto di locazione del 2015 sarebbero stati affidati al detto operatore economico.

La domanda muove nuovamente dall’assunto secondo cui l’amministrazione sarebbe tuttora vincolata ad attribuire alla società istante il servizio di cui trattasi, stante l’avvenuta approvazione del rinnovo contrattuale, circostanza però smentita dal primo giudice “poiché non risulta che alla determinazione dirigenziale n. 275/2021 con cui l’Ente si è determinato a “procedere al rinnovo del contratto” sia seguita l’effettiva stipulazione del contratto rinnovato, senz’altro necessaria affinché si realizzi il vincolo giuridico contrattuale e sorga il diritto soggettivo dell’aggiudicataria all’esecuzione del contratto stesso”.

L’appello non può essere accolto, per le ragioni già analiticamente esposte in relazione ai due appelli precedentemente esaminati, cui per brevità si rinvia, stante la piena sovrapponibilità delle questioni ivi dedotte.

Infine, con l’appello iscritto a r.g. 1929 del 2023 viene impugnata la sentenza n. 57 del 2023 del TAR della Puglia, nella parte in cui ha respinto il ricorso per l’annullamento della gara pubblica indetta dal Comune di Molfetta con determinazione dirigenziale n. 226 del 3 marzo 2022 per l’affidamento dei lavori di “realizzazione delle nuove banchine per gli attracchi dei pescherecci”, nella parte in cui “prevede, tra i lavori e i servizi da appaltare, lavori e servizi da affidare alla Poseidon s.r.l.”.

Le argomentazioni dell’appellante sono identiche a quelle esposte per l’appello r.g. n. 1928 del 2023, dovendo conseguentemente anch’esse essere respinte, in ragione di quanto già motivato in ordine ai precedenti gravami.

Alla luce dei rilievi che precedono, tutti e quattro gli appelli vanno dunque respinti.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna Poseidon s.r.l. al pagamento, in favore del Comune di Molfetta e di Ediltecnica s.r.l., delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere, Estensore

Alberto Urso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sulla proroga del contratto di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Cause di esclusione – Principio di tassatività – Art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

La mancata compilazione della domanda secondo le modalità “raccomandate” dalla Stazione appaltante non può integrare una causa di esclusione dalla procedura competitiva, sia per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – oggi consacrato dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 -, sia in virtù delle regole di collaborazione e buona fede nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione – di cui all’art. 1, comma 2 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 – che avrebbero dovuto suggerire una richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante.

Pres. (f.f.) Dibello – Est. Dibello

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezioni Unite)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 933 del 2023, proposto da

-OMISSIS- S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Terlizzi, Stazione Unica Appaltante della Città Metropolitana di Bari, non costituiti in giudizio;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Struttura di Missione Pnrr Presso La Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;
Città Metropolitana di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alessia Strada, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- Scarl, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a. della comunicazione pec del 17 luglio 2023 con la quale la Città Metropolitana di Bari ha reso nota l’esclusione del -OMISSIS- Scarl dalla procedura indetta per l’affidamento dei lavori inerenti l’intervento di “Rigenerazione del tessuto urbano consolidato per la realizzazione di un sistema socio-culturale e di connessione fra Palazzo Municipale e Teatro Biblioteca ex Liceo Classico” siti nel Comune di Terlizzi – cup: B19J21002560001;

b. della esclusione comminata nel corso della seduta di gara del 13.07.2023, trasfusa nel verbale n. 1 del 13.07.2023, che pure si impugna, nel quale è stata esaminata la documentazione presentata dal -OMISSIS- Scarl e si è proceduto all’esclusione del suddetto concorrente;

c. ove dovesse occorrere, dell’art. 6 della lettera di invito/disciplinare, in cui si raccomanda la corretta compilazione del punto 29 dell’allegato 2bis, e delle indicazioni di corretta compilazione contenute nello stesso allegato 2bis, sia nell’incipit che allo stesso punto 29 b, ove le modalità di espressione della volontà del consorzio e delle esecutrici dovesse essere ritenuta in contrasto con le stesse, nonché del penultimo capoverso dell’articolo 13 del predetto invito/disciplinare, nel quale, parimenti sono, ripetute le modalità di compilazione;

d. ove dovesse occorrere, del punto 7.2 della lettera di invito/disciplinare, nella parte in cui, in relazione alla partecipazione ed ai requisiti dei consorzi stabili, dovesse essere interpretato nel senso di ritenere il possesso di tali requisiti di partecipazione e di qualificazione indispensabili anche da parte delle ditte individuate come esecutrici;

e. ove e per quanto occorra, di tutti gli atti e verbali di gara laddove lesivi degli interessi del ricorrente;

f. ove e per quanto possa occorrere, dell’Accordo Quadro sottoscritto per l’indizione della gara in oggetto, ove il suo contenuto dovesse essere identico ai punti contenuti nell’invito/disciplinare oggetto di specifica impugnativa;

g. della determina n. 4055 del 27.07.2023 del Dirigente della SUA della Città Metropolitana di Bari con la quale sono stati approvati gli atti di gara ed aggiudicato l’appalto alla -OMISSIS- scarl;

h. di ogni altro atto anteriore, presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, comunque lesivo degli interessi del ricorrente;

nonché per l’accertamento

– dei presupposti e delle condizioni di cui all’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50/2016, per la riammissione a gara del -OMISSIS-;

– in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. d) n. 1) c.p.a. del diritto della Società ricorrente alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della Struttura di Missione Pnrr Presso La Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Citta’ Metropolitana di Bari;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2023 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti l’avv. Antonio Melucci, per la ricorrente, e l’avv. Alessia Strada, per la Città metropolitana resistente;

Considerato che, ad un sommario esame, tipico della fase cautelare incidentale, il ricorso appare fondato in quanto:

-è stato ingiustificatamente omesso il sub procedimento di verifica dell’affidabilità e della serietà dell’operatore economico;

-la mancata compilazione della domanda secondo le modalità “raccomandate” dalla Stazione appaltante non può integrare una causa di esclusione dalla procedura competitiva, sia per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – oggi consacrato dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023 -, sia in virtù delle regole di collaborazione e buona fede nei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione – di cui all’art. 1, comma 2 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 – che avrebbero dovuto suggerire una richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante;

-anche la mancata indicazione delle quote di lavorazione che ognuna delle consorziate si impegna ad eseguire non rileva ai fini dell’esclusione dalla procedura competitiva attesa l’autonomia giuridica del consorzio stabile e la regola di cui all’art. 47 del d.lgs. 50/2016, in forza della quale il consorzio assume l’obbligo di eseguire le prestazioni che formano oggetto dell’appalto con la propria struttura;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione unica, accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’efficacia degli atti impugnati

Demanda al Presidente del Tar per la fissazione della udienza pubblica di trattazione di merito del ricorso.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 settembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Dibello, Presidente FF, Estensore

Alfredo Giuseppe Allegretta, Consigliere

Donatella Testini, Consigliere

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