Osservatorio Giurisprudenza Appalti Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/aree/osservatorio-giurisprudenza-appalti/ Fri, 08 May 2026 09:00:26 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.9.4 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png Osservatorio Giurisprudenza Appalti Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/aree/osservatorio-giurisprudenza-appalti/ 32 32 Sulla discrezionalità della stazione appaltante di avviare la sub-fase di anomalia dell’offerta anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulla-discrezionalita-della-stazione-appaltante-di-avviare-la-sub-fase-di-anomalia-dellofferta-anche-nelle-procedure-ad-evidenza-pubblica-per-la-concessione-di-beni/ Fri, 08 May 2026 09:00:26 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90562 Sulla discrezionalità della stazione appaltante di avviare la sub-fase di anomalia dell’offerta anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni.

Contratti della p.a. – Concessione di beni – Verifica di anomalia – Discrezionalità della stazione appaltante. È vero che, come dedotto dal Comune e dalla controinteressata, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipula di contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici, l’Amministrazione non ha l’obbligo di attivare il

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Contratti della p.a. – Concessione di beni – Verifica di anomalia – Discrezionalità della stazione appaltante.

È vero che, come dedotto dal Comune e dalla controinteressata, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipula di contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici, l’Amministrazione non ha l’obbligo di attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che sussiste, come adempimento obbligatorio, solo per le procedure assoggettate alla disciplina del Codice dei contratti pubblici. Tuttavia per giurisprudenza consolidata nelle gare pubbliche la fase di verifica della congruità dell’offerta, anche laddove non è obbligatoria, è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che può disporla con una determinazione sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento dei fatti. Infatti anche con riguardo alle concessioni di beni pubblici può ravvisarsi un interesse dell’Amministrazione concedente a verificare che il bene sia gestito mediante il pagamento di offerte affidabili, per evitare gestioni inadeguate del bene, l’omissione delle manutenzioni necessarie e l’improvviso abbandono di un’attività svolta in perdita, in una prospettiva che rischia di pregiudicare gli obiettivi di tutela e valorizzazione, nell’interesse pubblico, del bene stesso. Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni possa svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove emergano, secondo un criterio di ragionevolezza, elementi che facciano dubitare sull’affidabilità dell’offerta proposta.

Pres. Mielli – Est. Mielli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4024 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Apcoa Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Mantova, via Acerbi 27;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodovica Bognetti, Antonello Mandarano e Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla 6;

nei confronti

Movea Servizi s.r.l., Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a., Global Parking Solution s.p.a., S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., Lombarda Parking s.r.l., C.I.P.E.S. Compagnia Italiana Promozione Servizi, Logiter s.r.l., Parking Graf s.r.l., Atm Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., Afrodite Group s.r.l.s., non costituiti in giudizio;
Movea Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;
Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Carla Minieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Milano 26 settembre 2025 n. DD 8268 avente ad oggetto l’approvazione della graduatoria e l’aggiudicazione a Movea Servizi s.r.l. della concessione d’uso del parcheggio pubblico a rotazione oraria e in abbonamento, sito in Milano via San Barnaba, via Della Commenda;

– degli atti presupposti e conseguenti e, in particolare, del verbale della Commissione di gara 9 luglio 2025 recante la graduatoria provvisoria.

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Milano 26 settembre 2025 n. DD 8268 per ragioni ulteriori rispetto a quelle esposte con il ricorso introduttivo e, segnatamente, per la ipotesi in cui l’Amministrazione comunale, pur senza farvi cenno nel provvedimento, dovesse avere considerato e valutato positivamente la nota di Movea Servizi s.r.l. 29 luglio 2025 a giustificazione della sostenibilità economica della propria offerta, nonché della nota medesima;

– della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, con oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Movea Servizi s.p.a. e di Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2026 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milano con avviso pubblico n. 01/2025 pubblicato il 12 giugno 2025 ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione in concessione d’uso del parcheggio pubblico sito in via Commenda, all’angolo con via San Barnaba, a Milano

La procedura si è svolta ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta più alta rispetto alla base d’asta fissata in € 760.000, per la concessione d’uso dell’immobile per il periodo 1° luglio 2025 – 31 di cembre 2026 con possibilità di proroga per un ulteriore anno.

L’avviso pubblico all’art. 4 specifica che il canone annuo posto a base d’asta è stato calcolato «sulla base del “Piano di sostenibilità economica” elaborato dall’Amministrazione sulla base dei dati disponibili».

All’esito della procedura, alla quale hanno partecipato undici operatori, è risultata prima classificata l’offerta di € 2.577.000,00 presentata da Movea Servizi s.p.a. (d’ora in poi Movea) con un rialzo del 239% rispetto alla base d’asta, e seconda classificata l’offerta di € 1.234.567,89 presentata dall’odierna ricorrente APCOA Italia s.p.a. (d’ora in poi Apcoa).

Il Comune con determinazione dirigenziale n. 8628 del 26 settembre 2025 ha approvato la graduatoria aggiudicando la gestione del parcheggio alla prima classificata Movea.

Il provvedimento di aggiudicazione, unitamente al verbale della commissione di gara del 9 luglio 2025, sono impugnati dalla seconda classificata con un unico motivo con il quale lamenta la violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dei principi di buon andamento, di imparzialità, di proporzionalità e trasparenza, nonché l’irrazionalità, l’irragionevolezza ed il difetto di istruttoria.

Secondo la ricorrente l’offerta della prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non sostenibile, e nelle procedure ad evidenza pubblica vi è la necessità che l’aggiudicazione avvenga in favore di offerte affidabili, al fine di evitare distorsioni delle dinamiche concorrenziali ed il rischio di gestioni qualitativamente inadeguate. Solo la sostenibilità economica del canone offerto è infatti in grado di assicurarne la regolare percezione in favore dell’Amministrazione durante il rapporto concessorio, garantendo l’utilizzo del bene per le finalità che gli sono proprie e la sua conservazione attraverso un’appropriata manutenzione, evitando improvvisi abbandoni dell’attività perché svolta in perdita.

Apcoa prosegue osservando che la base d’asta, come specificato dall’art. 4 dell’avviso, è stata determinata nella somma di € 760.000,00 annui, calcolata sulla base di un apposito piano di sostenibilità economica, e quindi tenendo conto dei dati relativi alla sua effettiva redditività.

In proposito la ricorrente evidenzia che i ricavi della gestione del parcheggio relativi al triennio 2022-2024, risultanti da un atto di transazione tra la concessionaria uscente Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a. (d’ora in poi Autoparcheggio Commenda) e il Comune di Milano, sono stati pari ad € 2.170.284,59 all’anno, con un saldo ricavi – costi di € 926.730,02 ed un utile di esercizio di circa € 263.000,00.

L’offerta di Movea, pari ad € 2.577.000,00, propone un rialzo del 239% sul canone a base d’asta, e risulta superiore al ricavo annuo del parcheggio di € 407.000,00, e pertanto ictu oculi in perdita.

La ricorrente aggiunge che l’offerta proposta dalla controinteressata risulta incongrua anche rispetto ai dati dell’ultimo bilancio di esercizio della società aggiudicataria, dai quali risultano ricavi per soli € 740.993,00, un utile di € 15.403,00 ed un patrimonio netto pari ad € 146.230,00.

La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni commisurati al danno emergente e al lucro cessante.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Milano e la controinteressata Movea replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Comune di Milano nel costituirsi in giudizio ha depositato della documentazione dalla quale risulta essere stata svolta un’attività istruttoria per valutare la sostenibilità o meno dell’offerta di Movea.

La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per l’omessa impugnazione della nota di Movea del 29 luglio 2025, presentata al Comune per giustificare la sostenibilità economica della propria offerta, e della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, nella quale sono svolte delle valutazioni circa la sostenibilità dell’offerta.

La parte ricorrente, pur evidenziando che, trattandosi di atti endoprocedimentali, non avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma impugnazione, per cautela li ha impugnati con motivi aggiunti con due motivi di ricorso.

Con il primo motivo dei motivi aggiunti Apcoa lamenta l’illegittimità della nota di chiarimenti presentata da Movea con nota del 29 luglio 2025 per le censure di violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione e dei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, nonché il difetto di motivazione, l’illogicità, la contraddittorietà, l’irragionevolezza e il difetto di istruttoria.

La ricorrente premette che il Comune con nota prot. n. 0398534 del 24 luglio 2025, dopo aver richiamato i dati acquisiti all’istruttoria eseguita per determinare l’importo posto a base d’asta che hanno evidenziato la stima di un introito di € 2.015.736,00 all’anno dall’attività di gestione del parcheggio, confermata dall’effettiva redditività della gestione del parcheggio per il periodo 2021 – 2024, ha chiesto all’aggiudicataria di giustificare l’offerta presentata, chiarendo quali siano le strategie gestionali ed economiche per sostenere il pagamento del canone per la durata di un anno e mezzo della concessione.

Movea con la nota del 29 luglio 2026, ha dato riscontro alla richiesta del Comune affermando di operare “analogamente al modus operandi adottato per altre procedure simili di cui è risultata aggiudicataria”, riguardanti parcheggi nel Comune di Roma, presso il Policlinico San Matteo di Pavia e presso l’Istituto Rizzoli di Bologna, e di aver svolto “le rilevazioni degli stati occupazionali del parcheggio, attraverso la costante osservazione degli accessi nel corso di svariati intervalli di tempo e in differenti date”, e che ha stimato incassi netti per € 3.807.150,00, e costi totali per € 3.102.911,00, mantenendo un margine di utile.

La ricorrente ritiene tale nota inidonea a giustificare l’offerta presentata perché si basa su dati generici (non sono evidenziati i giorni delle rilevazioni e neppure sono indicate le modalità adottate per la loro esecuzione, con la conseguenza che si tratta di affermazioni prive di dimostrazione) ed afferma che l’osservazione degli accessi al parcheggio, si sarebbe svolta in un periodo troppo breve per poter essere statisticamente significativa, dato che l’avviso pubblico per l’affidamento è stato pubblicato il 12 giugno 2025, ed il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 1° luglio 2025, e dall’osservazione visiva dall’esterno del parcheggio non è possibile distinguere gli accessi alla sosta oraria a rotazione dagli accessi ai posti in abbonamento, che consentono di incassare importi tra loro significativamente diversi.

Inoltre, prosegue la ricorrente, non risulta corretto quale parametro per stimare gli accessi al parcheggio, il riferimento agli altri parcheggi gestiti dalla società controinteressata che hanno caratteristiche e dimensioni molto diverse a quelle del parcheggio oggetto della procedura in esame che ha 750 posti auto su tre piani interrati (il parcheggio di Roma Ponte Milvio ha 83 posti auto a raso; il parcheggio di Roma Magliana Antica ha 42 posti auto coperti in un solo piano interrato e 30 posti auto scoperti; il parcheggio presso l’ospedale San Matteo di Pavia ha 78 posti auto a raso; il parcheggio presso l’Istituto Rizzoli di Bologna ha 170 posti auto a raso).

Quanto agli ulteriori elementi dai quali risulta l’incongruenza dell’offerta, la ricorrente evidenzia che:

– è inattendibile il numero di 540.625 accessi annui delle auto stimati dall’aggiudicataria, dato che gli accessi sono stati 248.422 nel 2021, 240.126 nel 2022, 244.691 nel 2023 e 253.956 nel 2024;

– gli incassi derivanti dagli abbonamenti risultano sovrastimati del 60% senza alcuna giustificazione, come emerge dalla relazione depositata in questo giudizio dal gestore uscente;

– il costo del personale stimato in soli € 232.911, è inspiegabilmente inferiore a quello stimato in € 365.668 dal Comune di Milano.

Con il secondo motivo dei motivi aggiunti la ricorrente lamenta l’illegittimità della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, deducendone l’illegittimità per le censure di violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, l’irrazionalità, il travisamento, l’illogicità e la contraddittorietà.

Sul punto la ricorrente premette che il Comune costituendosi in giudizio ha prodotto la predetta nota dalla quale risulta che l’offerta dell’aggiudicataria “è stata ritenuta affidabile e sostenibile in base ad un confronto con le quotazioni esistenti sul libero mercato relativamente a servizi simili”, prendendo come parametro di riferimento “la locazione di posti auto/box nella stessa zona (Guastalla)”.

La nota, stimato il canone di locazione di box auto nella zona considerata da un minimo di € 10,5 al mq ad un massimo di € 16,5 al mq. mensili e indicata la superficie del parcheggio di cui trattasi destinata a posti auto in 18.750 mq., ha moltiplicato il canone a mq. per la superficie complessiva, valutando un rendimento annuale del parcheggio che varierebbe da un minimo di € 2.362.500 ad un massimo di € 3.712.500, per concludere che “l’offerta della società Movea Servizi s.r.l. si colloca abbondantemente nella media delle due valutazioni estreme minimo/massimo in quanto ammonta a € 214.750 mensili e € 2.577.000,00 annui”.

La ricorrente contesta la correttezza di questa valutazione rilevando in primo luogo un vizio di contraddittorietà perché non si è tenuto conto dell’attività istruttoria svolta per stabilire il canone a base d’asta fondato sui dati relativi alla reddittività reale del parcheggio, ed in secondo luogo un vizio di irragionevolezza in quanto il redattore della nota non ha tenuto conto che il gestore non ha margini di miglioramento della redditività perché vi è l’obbligo di mantenere immutate le tariffe e le modalità di gestione operativa in corso, e che anche a voler ipotizzare l’utilizzo di tutti i 750 posti auto per l’abbonamento annuale, che è la modalità di utilizzo maggiormente assimilabile alla locazione di un posto auto, la reddittività annuale corrisponderebbe alla somma di € 2.412.000,00 che è ben al di sotto di quella ipotizzata dalla nota citata.

Inoltre, prosegue la ricorrente, vi è anche un ulteriore profilo di irragionevolezza e di difetto di istruttoria, perché nella nota viene omesso ogni riferimento ai costi di gestione del parcheggio, per la vigilanza costante 24 ore al giorno, e agli oneri di manutenzione che gravano sulla gestione del parcheggio pubblico, oneri questi che non sono presenti per i posti auto privati.

Si sono costituti in giudizio il Comune di Milano e l’aggiudicataria Movea, eccependo nel merito che non doveva essere effettuata la verifica di congruità dell’offerta, e che pertanto non è possibile tener conto dei sui esiti.

Al riguardo le parti osservano che l’Amministrazione non ha previsto, come sarebbe stato in sua facoltà, un limite al rialzo come previsto dall’art. 76 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, e che non è applicabile alla fattispecie in esame la procedura di verifica dell’anomalia, perché si tratta di una gara con ad oggetto un contratto attivo per la gestione di un bene pubblico da affidare ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e del R.D. 23 maggio 1924, n. 827.

Ne consegue, secondo le controparti, che non vi era l’obbligo per l’Amministrazione di verificare la congruità e la sostenibilità dell’offerta.

Sotto altro profilo le parti sostengono che non è in ogni caso possibile censurare fondatamente gli esiti della verifica di congruità effettuata, perché le valutazioni svolte al riguardo dall’Amministrazione sono espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale non sindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, perché la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede una particolare motivazione, ed infine perché i dati rinvenienti da una precedente gestione sono inidonei a fungere da parametro di verifica della congruità dell’offerta.

In rito il Comune ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione della nota dell’Area Strategie Innovative per i Trasposti in quanto non è un provvedimento amministrativo.

Movea nella memoria depositata ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., depositata in prossimità dell’udienza pubblica, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, perché gli atti impugnati erano già stati conosciuti dalla ricorrente nel giudizio proposto dal gestore uscente Autoparcheggio Commenda nel ricorso r.g. n. 3546 del 2025, in data 25 ottobre 2025, con la conseguenza della tardività dei motivi aggiunti notificati il 12 dicembre 2025, oltre il termine dimidiato di trenta giorni previsto dall’art. 120 cod. proc. amm., scaduto il 24 novembre 2025.

Si è costituita in giudizio anche la quinta classificata, che è il gestore uscente, Autoparcheggio Commenda la quale, pur avendo un interesse all’aggiudicazione a proprio favore antagonista rispetto a quello della ricorrente fatto valere nel ricorso r.g. n. 3546 del 2025, condivide con la ricorrente le censure circa la non sostenibilità dell’offerta presentata da Movea.

Con ordinanza n. 1312 del 13 gennaio 2026, è stata accolta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2026, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente è necessario esaminare le eccezioni in rito sollevate rispetto ai motivi aggiunti.

I motivi aggiunti proposti dalla ricorrente hanno valenza sia di motivi aggiunti propri, perché con gli stessi sono proposte delle ulteriori censure avverso il provvedimento di aggiudicazione alla luce degli elementi conosciuti a seguito del deposito degli atti istruttori con i quali il Comune ha svolto il giudizio di congruità dell’offerta, sia di motivi aggiunti impropri, perché impugnano, oltre all’aggiudicazione, anche ulteriori atti, ovvero la nota di Movea del 29 luglio 2025, presentata al Comune per giustificare la sostenibilità economica dell’offerta, e la nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata all’Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, nella quale sono svolte delle valutazioni circa la sostenibilità dell’offerta.

L’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione di questi atti ulteriori a quelli impugnati con il ricorso introduttivo sollevata dal Comune è fondata.

Infatti gli atti istruttori attinenti al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta costituiscono atti endoprocedimentali privi di lesività autonoma.

La lesività, in caso di giudizio favorevole di congruità dell’offerta, è determinata, per il concorrente non aggiudicatario, solo dall’aggiudicazione.

Pertanto deve considerarsi inammissibile l’impugnazione dei predetti atti impugnati con i motivi aggiunti.

L’eccezione di tardività dei motivi aggiunti propri, con i quali sono proposti ulteriori vizi a sostegno della domanda di annullamento dell’aggiudicazione impugnata con il ricorso introduttivo, è invece infondata, in quanto l’oggetto della procedura di gara è una concessione di beni non soggetta al rito degli appalti, con la conseguenza che nella fattispecie in esame non è applicabile la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 120 cod. proc. amm..

Al riguardo va osservato che la qualificazione dell’oggetto della gara come concessione di beni o di servizi nei casi in cui l’attività venga svolta avvalendosi di beni pubblici, è demandato all’interprete il quale deve esaminare quali siano gli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 547).

Solo se la “componente servizi” travalica il mero utilizzo ordinario del bene è ravvisabile una concessione di servizi.

Nel caso in esame dalla documentazione versata in atti emerge che lo scopo perseguito dall’Amministrazione concedente non travalica il fine di concedere al privato lo sfruttamento economico di un bene previo pagamento di un corrispettivo.

La delibera di Giunta n. 671 del 5 giugno 2025, recante le Linee di indirizzo per la procedura ad evidenza pubblica, chiarisce che si è reso necessario, data l’intervenuta scadenza del contratto, provvedere ad un affidamento per il breve tempo occorrente alla prossima definizione delle strategie future in materia di sosta che riguarderanno anche il Parcheggio San Barnaba, al fine di assicurare l’offerta di sosta ad oggi esistente, mantenendo una gestione operativa che non modifichi le condizioni di utilizzo proposte all’utenza, per il periodo dal 1° luglio 2025 al 31 dicembre 2026, con possibilità di proroga per un ulteriore anno nell’ipotesi in cui alla scadenza non si sia giunti all’individuazione del nuovo gestore.

Al gestore compete la manutenzione ordinaria, mentre la manutenzione straordinaria spetta al Comune, ed incombe sul gestore l’obbligo di rispettare la destinazione d’uso vincolata a parcheggio con il mantenimento delle tariffe e delle modalità di gestione operativa in corso, senza la possibilità di effettuare degli investimenti dato che non sono ammessi miglioramenti e addizioni se non autorizzati.

La qualificazione dell’oggetto della procedura come concessione di beni e non come concessione di servizi trova pertanto rispondenza nella configurazione del rapporto delineato dagli atti di gara, e conseguentemente l’Amministrazione risulta aver correttamente disciplinato la fattispecie come un contratto attivo escluso dall’applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

L’eccezione di tardività dei motivi aggiunti propri è pertanto infondata.

Nel merito il ricorso deve essere accolto.

È vero che, come dedotto dal Comune e dalla controinteressata, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipula di contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici, l’Amministrazione non ha l’obbligo di attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che sussiste, come adempimento obbligatorio, solo per le procedure assoggettate alla disciplina del Codice dei contratti pubblici.

Tuttavia per giurisprudenza consolidata nelle gare pubbliche la fase di verifica della congruità dell’offerta, anche laddove non è obbligatoria, è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che può disporla con una determinazione sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento dei fatti (rispetto alle concessioni cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 febbraio 2022, n. 1297; TAR Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816; Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4586; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059).

Infatti anche con riguardo alle concessioni di beni pubblici può ravvisarsi un interesse dell’Amministrazione concedente a verificare che il bene sia gestito mediante il pagamento di offerte affidabili, per evitare gestioni inadeguate del bene, l’omissione delle manutenzioni necessarie e l’improvviso abbandono di un’attività svolta in perdita, in una prospettiva che rischia di pregiudicare gli obiettivi di tutela e valorizzazione, nell’interesse pubblico, del bene stesso.

Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni possa svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove emergano, secondo un criterio di ragionevolezza, elementi che facciano dubitare sull’affidabilità dell’offerta proposta, che è quanto è avvenuto nel caso in esame in cui l’aggiudicataria ha proposto un’offerta con un rialzo del 239% rispetto alla base d’asta, che era stato determinato tenendo conto dei dati storici effettivi di reddittività derivanti dalla gestione del parcheggio.

Nel caso in esame il Comune ha pertanto legittimamente deciso in modo autonomo di svolgere la verifica di congruità dell’offerta prima classificata.

È evidente che lo spontaneo avvio di tale verifica costituisce un autovincolo per la successiva attività amministrativa, che implica da un lato l’obbligo di concludere il relativo sub procedimento, dall’altro che i suoi esiti sono pienamente sindacabili in sede giurisdizionale per iniziativa del concorrente secondo classificato.

La tesi della controinteressata secondo cui la non obbligatorietà della verifica dell’anomalia dell’offerta implica che non si debba tener conto dei suoi esiti non può pertanto essere condivisa.

Poste tali premesse, si rivelano fondate le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, di difetto di istruttoria e di motivazione, perché, come illustrato dalla ricorrente nei motivi aggiunti, le valutazioni eseguite dall’Amministrazione per considerare sostenibile l’offerta risultano essersi sviluppate in un modo contraddittorio, ricorrendo a criteri non ragionevoli.

La lex specialis non ha ammesso offerte disancorate da ogni criterio di sostenibilità.

Infatti all’art. 4 dell’avviso pubblico è specificato che il canone annuale a base d’asta è stato calcolato «sulla base del “Piano di sostenibilità economica” elaborato dall’Amministrazione sulla base dei dati disponibili» che tiene conto della redditività del parcheggio.

Le valutazioni eseguite in proposito dall’Amministrazione (cfr. doc. 7 allegato alle difese del Comune) sono state effettivamente elaborate, mediante la redazione di un documento ampio ed articolato, sulla base dei dati analitici relativi ai ricavi e ai costi effettivi medi su una base pluriennale, ed hanno consentito “di fornire una rappresentazione, ancorché in termini necessariamente previsionali, del futuro andamento economico-finanziario della gestione del parcheggio per il relativo periodo di 1,5 anni di concessione e di apprezzarne il previsto livello di redditività generato dalla gestione dell’infrastruttura”.

Alla luce dell’offerta di Movea, pari ad € 2.577.000,00, che propone un rialzo del 239% sul canone a base d’asta, e risulta superiore al ricavo annuo del parcheggio di € 407.000,00, e pertanto obiettivamente in perdita rispetto ai dati in possesso dell’Amministrazione, correttamente il Comune, con una decisione che non è stata oggetto di censure da parte dell’aggiudicataria, con nota prot. n. 0398534 del 24 luglio 2025, ha chiesto di giustificare l’offerta presentata, al fine di chiarire quali siano le strategie gestionali ed economiche idonee a sostenere il pagamento del canone per la durata di un anno e mezzo della concessione.

La controinteressata ha dato riscontro a questa richiesta con una nota nella quale in sostanza ha affermato che l’offerta deve ritenersi sostenibile in quanto tiene conto dei dati degli accessi alla struttura dalla stessa raccolti mediante osservazione diretta visiva dall’esterno del parcheggio e della redditività che la stessa ritrae da altri parcheggi gestiti dalla società in diverse città.

Dalla documentazione versata in atti non emerge che l’Amministrazione abbia effettivamente valorizzato tali chiarimenti i quali, in ogni caso, alla luce delle censure proposte dalla ricorrente con i motivi aggiunti, non sembrano idonei a giustificare l’offerta, in quanto l’osservazione degli accessi si è svolta per un periodo talmente breve da non poter essere ragionevolmente posto a fondamento di una proiezione previsionale, e si è svolto dall’esterno con una modalità che obiettivamente non consente di distinguere tra accessi alla sosta oraria a rotazione, valorizzati dall’aggiudicataria che ha ipotizzato al riguardo un alto tasso di occupazione giornaliera, dagli accessi ai posti in abbonamento, che hanno una diversa redditività.

Peraltro emerge che il Comune nel corso dell’istruttoria per valutare la sostenibilità dell’offerta, contraddittoriamente non ha tenuto conto né dei risultati evidenziati dal Piano di sostenibilità economica, redatto per determinare la base d’asta e che utilizza i dati storici effettivi e documentati di redditività della gestione del parcheggio, né dei chiarimenti forniti dalla controinteressata.

Infatti il Comune ha redatto un nuovo documento che considera dei nuovi dati, prima mai emersi, con cui valuta la redditività della gestione del parcheggio pubblico prendendo come parametro di riferimento il costo della locazione di posti auto/box nella stessa zona, senza tuttavia avvedersi che, come dedotto dalla ricorrente, tale parametro non risulta ragionevole, in quanto la gestione del parcheggio da aggiudicare non consente di migliorare la redditività attraverso modifiche tariffarie o diverse modalità di organizzazione del servizio (è infatti previsto il “mantenimento delle tariffe e delle modalità di gestione operativa in corso”), un parcheggio pubblico ha dei costi di vigilanza e manutenzione che non sono presenti nella locazione di box privati e, sotto un ulteriore profilo, anche a voler considerare tutti i 750 posti auto come occupati da un abbonamento annuale alle tariffe attuali che non possono essere modificate, che è la tipologia di utilizzo maggiormente assimilabile ad una locazione di posto auto, la redditività risulterebbe comunque inferiore a quella ipotizzata dall’aggiudicataria.

Da quanto esposto emerge la fondatezza delle censure di difetto di istruttoria di motivazione proposte dalla parte ricorrente riguardo al giudizio sulla congruità dell’offerta spontaneamente avviato dall’Amministrazione.

In conclusione devono essere accolte le censure proposte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione, mentre deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione degli atti ulteriori impugnati con i motivi aggiunti.

La domanda risarcitoria deve essere respinta perché l’accoglimento della domanda cautelare ha impedito il verificarsi del danno.

Le peculiarità della controversia e la parziale novità di alcune delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibili i motivi aggiunti nella parte in cui impugnano atti ulteriori a quelli impugnati con il ricorso introduttivo, e accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti per la restante parte e, per l’effetto, annulla determinazione dirigenziale n. 8628 del 26 settembre 2025 di aggiudicazione nel senso precisato in motivazione, e respinge la domanda di risarcimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Mielli, Presidente, Estensore

Silvana Bini, Consigliere

Andrea Lipari, Referendario

L'articolo Sulla discrezionalità della stazione appaltante di avviare la sub-fase di anomalia dell’offerta anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni. proviene da Giustamm.

]]> Sugli appalti pubblici aventi a oggetto servizi legali. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sugli-appalti-pubblici-aventi-a-oggetto-servizi-legali/ Wed, 06 May 2026 05:01:20 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90554 Sugli appalti pubblici aventi a oggetto servizi legali.

Contratti della p.a. – Appalto pubblico – Servizi legali – Artt. 3, comma 1, 13, comma 5, e 56, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 36/2023 – Principi fondamentali – Applicazione – Questione pregiudiziale – Corte di giustizia UE – Rimessione. Stante la rilevanza della questione di compatibilità della predetta

L'articolo Sugli appalti pubblici aventi a oggetto servizi legali. proviene da Giustamm.

]]> Sugli appalti pubblici aventi a oggetto servizi legali.

Contratti della p.a. – Appalto pubblico – Servizi legali – Artt. 3, comma 1, 13, comma 5, e 56, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 36/2023 – Principi fondamentali – Applicazione – Questione pregiudiziale – Corte di giustizia UE – Rimessione.

Stante la rilevanza della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

Pres. Lotti – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7297 del 2025, proposto da

Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti – U.N.A.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Orazio Abbamonte, rappresentati e difesi dagli avvocati Orazio Abbamonte, Fiorenzo Bertuzzi, Stefano Bigolaro, Umberto Fantigrossi, con domicilio digitale come da PEC Registri Giustizia;

contro

Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 09860/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2026 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

1. FATTO:

1.1. L’Unione Nazionale Avvocati Amministrativi (UNAA, associazione di categoria degli avvocati amministrativisti) ha impugnato la Delibera n. 584 del 19 dicembre 2023 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in avanti ANAC) ha confermato, per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l’obbligo di acquisizione del CIG (Codice Identificativo Gara) nonché il pagamento del contributo in favore dell’Autorità stessa;

1.2. Trattasi, in particolare, degli incarichi per lo svolgimento di servizi legali (es. difesa in giudizio) che alcune pubbliche amministrazioni, quelle ossia che non possono rivolgersi ad organismi legali pubblici esterni (es. Avvocatura dello Stato) oppure interni alle stesse amministrazioni (es. avvocature regionali, provinciali e comunali), decidono di affidare agli avvocati del libero foro;

1.3. Vengono contestate, al riguardo, le modalità con cui tali incarichi esterni possono essere affidati ed i conseguenti adempimenti che le amministrazioni conferenti debbono porre in essere. Più da vicino: a) ai sensi dell’art. 56 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 (attuativo delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), i servizi legali rientrano nel novero dei contratti “esclusi” dall’obbligo di applicare le norme sull’aggiudicazione dei contratti pubblici; b) ai sensi dell’art. 13 del medesimo codice (che recepisce nell’ordinamento nazionale, in sostanza, la comunicazione interpretativa della Commissione UE C-179/02 del 1° agosto 2006), l’affidamento di tali servizi “esclusi” (e tra questi anche gli incarichi legali) deve comunque svolgersi nel rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” peraltro ricavabili dal medesimo Trattato UE (imparzialità, pubblicità, trasparenza, non discriminazione, etc.); c) ai sensi dell’art. 222 del codice stesso sono soggetti alla vigilanza ANAC (e quindi al connesso contributo per il suo funzionamento) anche i suddetti contratti “esclusi” tra cui rientrano, come visto, proprio i servizi legali; d) gli stessi incarichi legali, in quanto “servizi”, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010 sono soggetti anche alla comunicazione del codice identificativo gare (CIG) ossia al monitoraggio finanziario diretto a prevenire, all’interno delle pubbliche amministrazioni, infiltrazioni di stampo criminale.

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO:

2.1. Il quadro legale di cui al par. 1.3. veniva contestato, dalla suddetta associazione di categoria, poiché gli incarichi che le pubbliche amministrazioni affidano agli avvocati del libero foro non potrebbero mai rientrare nel campo di applicazione degli appalti pubblici, e ciò anche nel momento in cui le procedure al riguardo previste risultino largamente semplificate. Di conseguenza, neppure potrebbero essere previsti simili adempimenti (contributo ANAC e comunicazione CIG) che si traducono in aggravi per le pubbliche amministrazioni e, per l’effetto, in un sostanziale intralcio per l’esercizio della funzione legale;

2.2. Il TAR Lazio, con sentenza n. 9860 del 5 maggio 2025 della sezione prima quater, rigettava tuttavia il ricorso per le seguenti ragioni (tutte pressoché riconducibili alle conclusioni di cui alla sentenza n. 2776 del 2 aprile 2025 di questa stessa sezione):

2.1.1. “l’esclusione riguarda l’applicazione degli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l’individuazione del soggetto che deve contrarre con la P.A.), ma non elide la natura pubblica del contratto che deve essere concluso con un dato professionista”;

2.1.2. “Più precisamente il servizio legale è un appalto pubblico di servizi” sia ove “considerato alla stregua di prestazione d’opera professionale in quanto meramente occasionale (locatio operis)”, sia ove qualificato alla stregua di “appalto di servizi … in quanto diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale, in forma complessa e organizzata (locatio operarum)”;

2.1.3. “Nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato la P.A. non è tenuta, sul piano procedimentale, al rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto a osservare alcuni principi in tema di accesso al mercato (art. 3 Codice d.lgs. n. 36/2023) … Nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata), occorre seguire le procedure competitive a carattere semplificato o alleggerito, di cui all’art. 127 del Codice”;

2.1.4. Di qui la applicazione di talune regole tra cui, in particolare: a) l’obbligo di adottare interpelli affinché i singoli interessati possano manifestare la propria disponibilità ad assumere tali incarichi, di istituire elenchi da cui attingere i professionisti più idonei nonché di effettuare – ove possibile – una certa rotazione degli incarichi e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (cfr. anche Linee Guida ANAC n. 12 del 2018); b) la vigilanza da parte dell’Autorità indipendente di settore (cioè l’ANAC) “che dovrà verificare, caso per caso, che non vi siano abusi o eccessi nel meccanismo procedimentale dell’affidamento diretto”; c) l’assoggettamento di tali incarichi legali, in quanto “servizi esclusi”, anche alle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, e ciò dal momento che l’art. 3 della legge n. 136/2010 sottopone alla suddetta disciplina “tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”: quel che rileva, ai fini della tracciabilità, è infatti l’utilizzo di risorse finanziarie pubbliche indipendentemente dalle modalità con cui viene disposto l’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO:

3.1. La sentenza di primo grado veniva appellata per i seguenti motivi:

3.1.1. L’affidamento di incarichi legali integrerebbe un contratto d’opera intellettuale e non un appalto di servizi;

3.1.2. Pertanto, il suddetto contratto d’opera non potrebbe mai essere sottoposto alla disciplina del codice dei contratti pubblici, neppure attraverso la applicazione di modelli concorrenziali più attenuati rispetto alle pubbliche gare;

3.1.3. Detto altrimenti, l’avvocato incaricato di patrocinare una pubblica amministrazione sarebbe di fatto equiparato ad un qualsivoglia appaltatore;

3.1.4. Allo stesso tempo, per via del richiamo di alcuni principi comunque di matrice appaltistica (imparzialità, concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità) la disposta “esclusione” di tali servizi legali dalla applicazione del codice dei contratti si tradurrebbe, ad ogni modo, in una loro surrettizia e sostanziale “reinclusione”;

3.1.5. La difesa della associazione di categoria afferma, altresì, che simili conclusioni sarebbero supportate dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 (causa C-264/18) in cui si è evidenziato il carattere fiduciario di tali incarichi legali che dunque, essendo affidati soltanto attraverso il criterio dell’intuitus personae, non sarebbero “comparabili” agli altri servizi di cui alla direttiva appalti 2014/14/UE;

3.1.6. La imposizione di determinati ulteriori adempimenti (vigilanza ANAC e monitoraggio finanziario anche per tali servizi legali) costituirebbe peraltro indebito aggravio procedurale tale da rendere più complesso l’affidamento di taluni incarichi e, dunque, anche l’esercizio della professione legale: di qui l’inevitabile violazione del divieto di gold plating, attesa la fissazione di livelli di regolazione asseritamente superiori rispetto a quelli stabiliti dalle norme eurounitarie;

3.1.7. In una complementare prospettiva, tutte queste forme di indebita regolamentazione non terrebbero conto del principio di indipendenza della professione forense.

3.2. Resisteva avvero il suddetto appello l’autorità di settore degli appalti (ANAC) la quale faceva presente in estrema sintesi che:

3.2.1. Gli incarichi legali sono affidati mediante contratti comunque di diritto pubblico i quali perseguono, per l’appunto, un fine di interesse collettivo poiché preordinati alla migliore difesa in giudizio di un ente amministrativo: di qui la loro sottoposizione, ai fini della scelta del soggetto da incaricare, non alle regole sulla evidenza pubblica in senso stretto ma, quanto meno, a taluni principi di derivazione eurounitaria tra cui trasparenza, concorrenza, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità;

3.2.2. Di conseguenza, la scelta di riservare anche tali incarichi al monitoraggio finanziario ed alla vigilanza ANAC risponde a determinate finalità di interesse pubblico: nel primo caso (monitoraggio finanziario mediante comunicazione del CIG), la prevenzione di infiltrazioni criminali all’interno della PA; nel secondo caso (obbligo di contribuzione ANAC), la verifica da parte di tale organismo di settore circa la eventuale commissione di abusi in merito alla assegnazione degli incarichi stessi (es. ricorso sistematico all’affidamento diretto in favore di alcuni avvocati soltanto).

3.3. Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2026, gli avvocati di parte appellante rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

4. L’OGGETTO DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE

Tutto ciò premesso, il procedimento giurisdizionale si concentra come già largamente anticipato sui seguenti aspetti:

4.1. Gli incarichi legali possono essere saltuari ed occasionali oppure continuativi ed organizzati: nel primo caso, secondo la normativa interna, si applica l’art. 13, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 a norma del quale simili affidamenti, sebbene esclusi dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia dalle norme sull’aggiudicazione dei contratti previsti dalle direttive europee), restano comunque soggetti al rispetto di taluni principi fondamentali ricavabili anche dal Trattato UE ossia trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità (principi ricavabili dall’art. 3 del codice stesso); nel secondo caso si rientra invece nel campo degli appalti di servizi in senso stretto e le modalità di affidamento sono soggette, ai sensi dell’art. 127 del suddetto codice dei contratti, ad un sistema c.d. “alleggerito” soprattutto per quanto riguarda gli oneri di pubblicazione dei relativi avvisi di partecipazione;

4.2. Per quanto riguarda gli affidamenti del primo tipo (incarichi saltuari ed occasionali) l’impianto del codice dei contratti prevede, come appena detto, la applicazione non delle norme sulla aggiudicazione ma soltanto dei principi di derivazione eurounitaria tra cui trasparenza, pubblicità, imparzialità e non discriminazione. Ciò sulla base della seguente concatenazione normativa: a) l’art. 56 prevede che i servizi legali, tra cui anche la rappresentanza in giudizio ad opera di un avvocato del libero foro, rientri tra i contratti “esclusi” dalla applicazione del codice; b) l’art. 13, comma 5, del codice stabilisce a sua volta che i contrati esclusi siano comunque sottoposti al rispetto dei principi, tra l’altro, di cui all’art. 3 del codice stesso; c) tale ultima disposizione prevede infine che l’accesso al mercato degli operatori economici avvenga in ossequio ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza nonché proporzionalità;

4.3. Da tanto consegue, sempre secondo la logica del legislatore interno, una serie di adempimenti collegati tra cui:

a) la indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità da parte dei singoli avvocati interessati, la formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e la scelta dei singoli patrocinatori in modo discrezionale e, se possibile, secondo criteri di rotazione e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (es. consequenzialità e complementarietà degli incarichi oppure rilevante urgenza di provvedere). Insomma, una sorta di procedura “superalleggerita” che si accompagna a quella di cui all’art. 127 del codice (definita invece come “alleggerita”);

b) la comunicazione del codice identificativo gara onde consentire la tracciabilità dei conseguenti flussi finanziari (i pagamenti, in altre parole, dovranno essere effettuati su conti dedicati anche a più affidamenti da parte di pubbliche amministrazioni);

c) il versamento del contributo ANAC onde consentire la vigilanza, da parte di tale autorità, circa il rispetto di taluni principi di “concorrenzialità minima”;

4.4. Gli odierni appellanti contestano tale impostazione del legislatore interno in quanto l’esclusione dalle regole sugli appalti, per simili servizi legali, dovrebbe essere integrale e non temperata ossia limitata alle sole norme sull’aggiudicazione. In altre parole, nella prospettiva di parte appellante la suddetta esclusione si dovrebbe estendere anche ai principi di derivazione eurounitaria i quali prevedono, come detto, il rispetto di criteri minimi di concorrenzialità [si veda la procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) di cui al par. 4.3.]. E ciò sulla base di una sentenza della Corte di giustizia UE (causa C-264/18 del 6 giugno 2019) secondo cui tali incarichi hanno natura fiduciaria e dunque darebbero luogo a contratti non altrimenti “comparabili” con gli altri servizi sottoposti alle direttive in materia di appalti;

4.5. Tanto doverosamente premesso, il Collegio è dell’avviso che la questione pregiudiziale, così proposta da parte appellante, debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE in considerazione sia delle vesti di giudice di ultima istanza che questo Giudice ricopre ai sensi dell’art. 267 TFUE, sia degli argomenti ulteriormente proposti dalle parti e di un orientamento non ancora del tutto consolidato sul piano della giurisprudenza interna (cfr. par. 6 delle Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).

5. LE DISPOSIZIONI RILEVANTI DEL DIRITTO NAZIONALE E DEL DIRITTO DELL’UNIONE:

5.1. Queste le rilevanti disposizioni unionali:

– art. 10 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi) a norma del quale:

“La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

…

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio (25):

— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure

— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla presente lettera”;

– la comunicazione interpretativa della Commissione UE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (C-179/02 del 1° agosto 2006) secondo la quale: “le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici»” (quarto periodo della Introduzione). In siffatta direzione: “le amministrazioni aggiudicatici (4) degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.).

5.2. Le rilevanti disposizioni nazionali prevedono invece quanto segue:

– art. 56 (Appalti esclusi nei settori ordinari) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici):

“1. Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici:

…

h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:

…

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali …

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1)”;

– art. 13 del richiamato codice dei contratti, il cui comma 2 prevede che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi” e il cui comma 5 stabilisce in ogni caso che “L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”;

– art. 3 del codice dei contratti (Principio dell’accesso al mercato) a norma del quale: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”;

– art. 222, comma 3, del codice dei contratti secondo cui: “3. Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’ANAC: a) vigila sui contratti pubblici … nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice”;

– art. 3, comma 1, secondo periodo, della legge n. 136 del 13 agosto 2010 (Piano straordinario contro le mafie), secondo cui: “Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”;

– art. 3, comma 5, della suddetta legge n. 136 del 2010, a norma del quale: “Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

6. I PRINCIPALI ARGOMENTI DELLE PARTI DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE (par. 17 Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).

Gli argomenti evidenziati dalla difesa di parte appellante si distinguono in due forme di contestazione: a) violazione dell’art. 10 della direttiva 2014/24/UE in quanto i servizi legali non sarebbero stati integralmente esclusi dalla normativa e dai principi in materia di appalti; b) violazione, in ogni caso, del divieto di gold plating. Più in particolare:

6.1. Gli incarichi legali di carattere saltuario ed occasionale sarebbero riconducibili alla categoria dei contratti d’opera intellettuale e non degli appalti di servizi. Lo stesso art. 10 della “direttiva appalti” non intenderebbe attribuire la stessa qualifica di “appalto” a tutti i contratti in esso contemplati (si veda la figura dei “contratti di lavoro”): di qui la inapplicabilità, al regime dei suddetti servizi legali, del relativo codice dei contratti pubblici e dunque l’impossibilità di ricorrere a forme anche soltanto più attenuate di concorrenzialità per l’affidamento di simili incarichi [cfr. procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) di cui al par. 4.3.]. In altre parole, l’esclusione disposta dall’art. 10 della direttiva 2014/24/UE si riferirebbe non solo alle norme sull’aggiudicazione degli appalti ma anche ai principi fondamentali del Trattato UE (concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza);

6.2. A siffatte conclusioni l’appellante associazione di categoria perviene sulla base di quanto affermato dalla Corte di giustizia UE nella sentenza di cui alla causa C-264 del 6 giugno 2019 i cui passaggi più significativi, per maggiore comodità espositiva, qui di seguito si riportano: “Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza” (par. 35). Ed ancora: “Orbene, da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare (par. 36) … Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente … potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni” (par. 38). Infine: “Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva” (par. 38);

6.3. Dunque, in estrema sintesi, le norme sull’aggiudicazione degli appalti non sarebbero estendibili anche al rapporto fiduciario tra PA e avvocati per lo svolgimento di taluni servizi legali, e ciò dal momento che la libertà nella scelta del difensore e soprattutto la riservatezza non sarebbero altrimenti coniugabili con l’esigenza di descrivere e precisare, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso;

6.4. L’autorità interna, al contrario, nel momento in cui ha previsto un meccanismo di scelta di tipo procedimentalizzato, quale quello descritto nella procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) del paragrafo 4.3. della presente ordinanza, avrebbe finito per discostarsi dal canone imposto dal legislatore eurounitario pervenendo, in questo modo, ad un risultato opposto rispetto a quello voluto dalle direttive UE (quello ossia di “includere” gli incarichi legali, anziché “escluderli”, nel perimetro applicativo delle norme sull’evidenza pubblica);

6.5. A tali argomenti l’appellante associazione aggiunge che:

6.5.1. Si assisterebbe, di conseguenza, ad una indebita “burocratizzazione” degli incarichi legali (con conseguente violazione del divieto di gold plating, nozione questa con cui si indica l’eccedenza rispetto agli obblighi minimi di una direttiva UE, c.d. over-compliance);

6.5.2. Non sarebbe stato preso in considerazione, ad ogni modo, il principio di specialità e indipendenza dell’ordinamento forense.

6.6. Dall’impostazione degli atti di ricorso emerge in estrema sintesi che:

6.6.1. I suddetti servizi legali sarebbero esclusi dalla applicazione non solo delle norme sull’evidenza pubblica ma anche dei principi fondamentali del Trattato UE su concorrenza, imparzialità e trasparenza. Di conseguenza, alcun onere aggiuntivo potrebbe essere concepito quali la comunicazione del CIG a fini di monitoraggio finanziario e il contributo ANAC a fini di vigilanza circa la corretta assegnazione di simili incarichi;

6.6.2. In ogni caso, anche a voler ritenere applicabili i soli principi del Trattato UE gli oneri aggiuntivi sopra evidenziati (comunicazione CIG e contributo ANAC) non potrebbero comunque essere imposti pena la violazione del divieto di gold plating.

7. IL PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO (par. 18 delle suddette Raccomandazioni):

7.1. E’ ben vero, da un lato, che l’art. 10 della direttiva UE esclude espressamente, dalla applicazione della direttiva stessa, i servizi legali quali quelli di specie (rappresentanza in giudizio degli enti pubblici da parte di avvocati del libero foro), così come è vero che la Corte di giustizia UE, nella citata sentenza del 6 giugno 2019, ha affermato che una siffatta esclusione è giustificata dalla particolare natura fiduciaria del rapporto che si instaura tra amministrazione-cliente ed avvocato che offre simili servizi legali. Ad ogni modo, è anche vero dall’altro lato che:

7.1.1. La stessa sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 afferma: a) al punto 21 che, nel momento in cui tali servizi legali sono stati esclusi dalla applicazione della direttiva appalti, “il legislatore dell’Unione … ha, in tal modo, ritenuto che spettava ai legislatori nazionali determinare se tali servizi dovessero essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”; b) al punto 25, che non si può costringere gli Stati membri a sottoporre tali servizi legali “alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”;

7.1.2. La comunicazione interpretativa della Commissione C-179/02 del 1° agosto 2006 prevede, anche sulla base di un preciso orientamento della giurisprudenza comunitaria (cfr. CGE 3 dicembre 2001, causa C-59/00 Bent Mousten Vestergaard nonché CGE 7 dicembre 2000, causa C-324/98 Telaustria), che in relazione alla categoria degli “appalti esclusi” dalla direttiva UE (e tra questi, almeno dal 2014, anche i servizi legali quali quelli di specie) le amministrazioni aggiudicatici sono comunque “tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.). Una simile estensione disciplinare attraverso questo meccanismo di soft law, va da subito osservato, si rivela del tutto sovrapponibile a quella contenuta nell’art. 3 del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici) che in combinato disposto con gli artt. 13, comma 5, e 56 del codice stesso, prevede in sostanza che simili servizi legali, in quanto “appalti esclusi”, siano comunque soggetti al rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” e, in particolare, a quelli di “concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”;

7.2. Da quanto sopra riportato se ne potrebbe agevolmente ricavare che:

7.2.1. La direttiva appalti giustifica ma non impone altresì, agli stati membri, l’esclusione di simili servizi legali dalle norme sull’evidenza pubblica;

7.2.2. In ogni caso, l’art. 10 della direttiva esclude per tali servizi legali le norme sull’aggiudicazione ma non anche il rispetto di taluni principi di stretta derivazione eurounitaria (concorrenza, pubblicità, imparzialità e non discriminazione, trasparenza e proporzionalità), principi fondamentali su cui poggia la procedura “superalleggerita” tra l’altro indicata nella suddetta comunicazione interpretativa della Commissione UE (C-179/02 del 1° agosto 2006). Per tale via, una siffatta esclusione sarebbe dunque non assoluta ma relativa, ossia limitata alle sole norme sull’aggiudicazione e non anche estesa ai suddetti principi fondamentali del Trattato UE. Il legislatore interno avrebbe in altre parole “codificato” (cfr. artt. 3, 13 e 56 del decreto legislativo n. 36 del 2023) meccanismi di soft law che l’ordinamento eurounitario, sin dal 2006, auspicava che i singoli stati membri potessero utilmente applicare in relazione ai c.d. “appalti esclusi”;

7.3. In questa stessa direzione, la procedura “superalleggerita” ipotizzata dal legislatore interno [indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità, formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e scelta discrezionale secondo criteri di rotazione (ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso)] si rivelerebbe tra l’altro idonea al raggiungimento di taluni obiettivi e, in particolare:

7.3.1. Un adeguato bilanciamento tra: buon andamento della PA (sotto il profilo della spendita di denaro pubblico) e principi di concorrenza (ossia libertà di prestazione di servizi e diritto di stabilimento) da un lato; diritto di difesa (ossia di poter scegliere il proprio difensore) e fiduciarietà dell’incarico legale dall’altro lato;

7.3.2. Un buon compromesso nel rapporto di sicuro non privo di una certa tensione tra esigenze di “procedimentalizzazione”, la quale potrebbe definirsi temperata in quanto non vengono descritti in modo analitico i passaggi ed i criteri in base ai quali affidare tali incarichi, e aspetto “fiduciario” che non viene del tutto obliterato ma resta comunque ammesso in casi di particolare evenienza come la complementarietà e consequenzialità tra incarichi oppure la urgenza di provvedere (si veda, sul punto, il parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018): la fiduciarietà risulterebbe quindi in qualche misura salvaguardata, sebbene in termini residuali;

7.3.3. Il rispetto sostanziale di quanto al riguardo stabilito nei punti 35 – 40 della sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 dal momento che, con tale procedura “superalleggerita” (o, se si preferisce, “a concorrenzialità ridotta”), non vengono in alcun modo descritti e precisati, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso: di qui la salvaguardia altresì di taluni valori, specificamente evidenziati nella richiamata giurisprudenza eurounitaria, quali quello della più ampia discrezionalità nella scelta del difensore e della riservatezza nel rapporto tra cliente (PA) ed avvocato. Per l’affidamento degli incarichi legali, in altre parole, non si osserva una procedura di gara in senso stretto ma si introduce un semplice raffronto tra diverse professionalità. A tale specifico riguardo risulta quindi piuttosto evidente che: a) il descritto sistema di “concorrenzialità ridotta” non impone una preventiva conoscenza delle strategie defensionali (le quali restano relegate al rapporto di riservatezza tra avvocato e PA/cliente) ma soltanto una comparazione tra i curriculum dei diversi legali che hanno a loro tempo manifestato il proprio interesse a difendere quella particolare pubblica amministrazione; b) in questa stessa direzione, resta altresì salva l’autonomia tipica del difensore mandatario che, in tal modo, non è indotto a disvelare la propria idea di sviluppo di difesa;

7.3.4. Ne consegue da quanto detto che l’ordinamento eurounitario, per i servizi legali (tutti), sembra non imporre ma neppure vietare l’osservanza di alcune procedure comparative, tanto meno ove si tratti (come nel caso della legislazione italiana) di meccanismi di scelta non ordinari o meglio supersemplificati quali quelli delineati da ANAC nelle Linee Guida n. 12 del 2018 e da questa sezione con la citata sentenza n. 2776 del 2 aprile 2025 (avvisi, manifestazioni di interesse, valutazione e selezione dei curriculum, scelta ampiamente discrezionale e in alcuni casi intuitu personae del professionista da incaricare);

7.4. A ciò si aggiunga che anche la sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012 di questa stessa sezione (specificamente indicata dalla difesa di parte appellante), con cui pure si evidenziava il carattere fiduciario di una simile scelta, affermava comunque che: “l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare”. Lo stesso Consiglio di Stato, nel parere n. 1241 in data 10 maggio 2018 della Commissione speciale (trattasi di organi consultivi temporanei o dedicati, istituiti per esaminare questioni di particolare complessità, rilevanza o urgenza), ha affermato che: “ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici si applicano comunque i principi posti dai Trattati dell’Unione a tutela della concorrenza”. Nella stessa direzione, anche il parere della richiamata commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018 auspica, più da vicino, proprio “la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio”. In altre parole, ai contratti esclusi totalmente o parzialmente dal campo di applicazione delle direttive appalti è stata comunque imposta, anche in forza della citata Comunicazione interpretativa della Commissione europea, una certa “procedimentalizzazione” dell’affidamento di simili servizi legali. Essa presenta certamente un grado di rigore e di dettaglio inferiori alle procedure armonizzate ma comunque non sembra consentire, allo stesso tempo, una scelta totalmente libera.

7.5. In ulteriore analisi:

7.5.1. La questione relativa alla corretta qualificazione di tali servizi legali, ossia se alla stregua di appalto di servizi oppure di contratto d’opera intellettuale, risulta ad ogni modo meramente nominalistica in quanto rileva piuttosto, ai fini di cui si discute in questa sede, il metodo che va osservato (procedimentalizzato oppure strettamente fiduciario) onde provvedere alla assegnazione dei suddetti incarichi;

7.5.2. Cionondimeno si ritiene che anche i suddetti incarichi possano essere ricompresi nella nozione di appalto di servizi, e tanto sulla base della espressa qualificazione proprio in tal senso contenuta all’art. 10 della citata direttiva appalti. Qualificazione che discende, probabilmente, dal fatto che la “nozione comunitaria di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana come desunta dal codice civile” (cfr. Cons. Stato, comm. spec., 1° aprile 2016, n. 855) e in base alla quale, senza distinzione tra appalti di servizi e contratto d’opera intellettuale, sono considerati appalti pubblici tutti quei “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

7.5.3. Del resto tali “contratti esclusi”, tra i quali rientrano come visto tutti i servizi legali almeno di carattere occasionale e saltuario, non debbono soggiacere alle procedure di evidenza pubblicano ma conservano, in ogni caso, natura pubblicistica. E ciò dal momento che, attraverso simili servizi, la P.A. comunque persegue un “fine pubblico” ossia una utilità collettiva che può variamente atteggiarsi in funzione delle specifiche esigenze dell’ente che rappresenta quella stessa comunità (nel caso di specie la migliore difesa possibile, in giudizio, degli interessi del medesimo ente esponenziale);

7.5.4. Con ciò si vuole dire che i servizi legali non sono contratti del tutto “estranei” alla disciplina del codice dei contratti ma soltanto che sono contratti “esclusi” dall’osservanza delle regole di procedura sull’evidenza pubblica in senso stretto, il che non elimina – come poi in effetti previsto dal legislatore interno attraverso l’art. 13, commi 2 e 5, del nuovo codice dei contratti – il fatto che tali contratti “esclusi” abbiano comunque natura pubblicistica e che siano quindi soggetti a principi di imparzialità, trasparenza e concorrenzialità (dunque ad un “confronto comparativo minimo”, come sopra evidenziato);

7.6. Quanto invece alla ritenuta violazione del divieto di gold plating (violazione sollevata dalla difesa di parte appellante, in buona sostanza, anche nell’ipotesi in cui si acceda alla tesi di ANAC secondo cui per l’affidamento dei predetti incarichi occorre osservare i principi fondamentali del Trattato UE) evidenzia inoltre il collegio che:

7.6.1. Sulla base di quanto evidenziato dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 maggio 2020, n. 100, nonché come rilevato dalla commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1° aprile 2016, il suddetto divieto “ben può trovare … un temperamento a tutela di interessi e obiettivi ritenuti … più meritevoli, quali sono la prevenzione della corruzione e la lotta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali”. Ed ancora: “il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli oneri non necessari, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive”;

7.6.2. In questa prospettiva la comunicazione CIG, attraverso il monitoraggio dei flussi finanziari di pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni, risponde a fondamentali esigenze di prevenzione da infiltrazione malavitose nonché alla correlata necessità di garantire il buon andamento della PA (art. 97 Cost.) la quale deve poter contrarre e coltivare più in generale rapporti con soggetti che non siano coinvolti in vicende legate alla criminalità organizzata. In altre parole, quel che rileva ai fini della tracciabilità è l’utilizzo di fondi pubblici, indipendentemente dalla natura dell’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile. Esigenze queste le quali comportano determinati adempimenti che, alla luce del chiaro dictum della Consulta, non potrebbero di certo venire meno, per la chiara rilevanza costituzionale dei valori sopra indicati, soltanto per garantire la massima semplificazione a vantaggio di professionisti che comunque si trovano ad operare, traendone un pur legittimo profitto economico, con apparati della pubblica amministrazione;

7.6.3. Quanto invece al contributo ANAC, la scelta impressa dal legislatore interno attraverso il codice dei contratti (applicazione di taluni principi del Trattato UE anche ai servizi legali) costituisce ad ogni modo il frutto di una scelta pro concorrenziale più ampia (ma non per questo vietata) che si traduce, in concreto, nell’utilizzo di strumenti di concorrenzialità ridotta o minima attraverso interpelli, formazione di elenchi di professionisti e rotazione degli incarichi ove possibile. Da tanto discende l’esigenza di prevedere, in capo ad ANAC, una vigilanza aggiuntiva anche su tale tipologia di contratti esclusi, e ciò proprio allo scopo di evitare possibili abusi circa il ricorso all’affidamento diretto ossia l’eventuale violazione del principio del c.d. “accesso al mercato” di cui all’art. 3 del codice dei contratti. Di qui ancora la necessità che tale intervento suppletivo di ANAC possa trovare adeguate forme di finanziamento anche da parte di simili contraenti (professionisti cui vengono affidati incarichi legali da parte di pubbliche amministrazioni).

7.7. Quanto, poi, alla ritenuta violazione del principio di specialità dell’ordinamento forense, si condividono le conclusioni del TAR Lazio secondo cui ciò non potrebbe in ogni caso giustificare “la sottrazione dello stesso ai principi generali di trasparenza e di efficienza dell’azione amministrativa, né alle esigenze di monitoraggio e tracciabilità della spesa pubblica, finalizzate a scongiurare i rischi di corruzione e d’infiltrazione criminale”;

7.8. Questo Giudice nazionale del rinvio ritiene in conclusione che il meccanismo introdotto dal legislatore interno: da un lato contempli un sistema di scelta dei legali delle pubbliche amministrazioni (soprattutto locali) a procedimentalizzazione temperata, e dunque a concorrenzialità ridotta, dove i singoli professionisti sono sottoposti non ad una “gara” (con requisiti soggettivi stringenti, criteri di valutazione e modalità di presentazione delle offerte tecniche ed economiche) ma soltanto ad un mero “confronto” tra diversi curriculum; dall’altro lato, risulti concretamente idoneo ad interrompere indebite posizioni di rendita costituite in favore di pochi professionisti e, allo stesso tempo, a consentire in qualche misura l’ingresso, in tale segmento di mercato, anche di giovani professionisti e comunque di coloro che non godono di relazioni particolarmente dirette e privilegiate con il potere politico.

7.9. Nonostante la posizione appena espressa da parte di questo Giudice nazionale del rinvio, si ritiene tuttavia non sussistano le condizioni per applicare la c.d. “teoria dell’atto chiaro”: di qui la correlata presenza dei presupposti di cui all’art. 267 TFUE e quindi la necessità di formulare i quesiti pregiudiziali di seguito indicati.

8. LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI:

In considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

9. La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio; b) il testo integrale degli artt. 3, 13, 56 e 222 del d.lgs. n. 36 del 2023 nonché dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010.

10. In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

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]]> Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sulle-condizioni-di-esecuzione-dellappalto/ Tue, 28 Apr 2026 11:44:41 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90538 Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Selezione dell’offerta – Criteri di selezione qualitativa – Condizioni di esecuzione dell’appalto. Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno

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]]> Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Selezione dell’offerta – Criteri di selezione qualitativa – Condizioni di esecuzione dell’appalto.

Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale. Né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione.

Pres. (f.f.) Plaisant – Est. Gana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Millecolori Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5E1F970F4, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, Centrale Regionale di Committenza (Crc-Ras), non costituiti in giudizio;
Unione di Comuni “Marghine”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Micaela Chiesa, Alberto Ponti, Debora Urru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Pireddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa sospensione cautelare,

della determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Margine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la gara a La Clessidra Soc. Coop. Sociale; della comunicazione di aggiudicazione in data 18.07.2025

e di tutti i verbali di gara: n. 1 del 8.04.2025 n. 2 del 09.04.2025, n. 3 del 14.04.

, n. 4 del 18.04.2025 e n. 5 del 23.04. 2025, tutti nella parte in cui hanno disposto di valutare positivamente e aggiudicare la procedura di gara alla controinteressata e nella parte in cui non hanno, invece, stabilito di escluderla o di valutare negativamente l’offerta della Coop. La Clessidra e, ove occorra, del relativo bando, disciplinare (doc. 8) e capitolato di appalto (doc. 9) nonché per la caducazione e/o l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, quindi per il risarcimento in forma specifica (attraverso l’affidamento del servizio e/o il subentro nel contratto nelle more, eventualmente, stipulato con la controinteressata) o, altrimenti, per il risarcimento dei danni per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 19 gennaio 2026:

per la condanna, in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e aggiudicataria, per il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione di Comuni “Marghine” e della La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2026 il dott. Andrea Gana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La “Millecolori Società cooperativa sociale” ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, tra questi, la determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Marghine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la procedura in favore della controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale”.

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha esposto:

– che la procedura di gara in esame concerne l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer e prevede un sistema di aggiudicazione con offerta economicamente più vantaggiosa (90 punti per il punteggio tecnico e 10 punti per il prezzo);

– di essere già stata affidataria del medesimo servizio e di aver partecipato alla gara, classificandosi in seconda posizione con un punteggio finale inferiore di tre punti rispetto a quelli riconosciuti all’aggiudicataria;

– che quest’ultima, nonostante l’offerta tecnica presentata e il punteggio ottenuto per gli aspetti organizzativi inerenti al personale, non ha la disponibilità dei lavoratori necessari per eseguire il servizio, essendo carente di ludotecari, educatori professionali e animatori;

– che a fronte delle sue contestazioni sul punto, la Responsabile del PLUS, in data 22.08.2025, ha riscontrato la richiesta facendo rilevare che “il Direttore dell’esecuzione del contratto ha verificato che l’avvio graduale dei vari servizi come richiesti dagli Enti aderenti al Plus è avvenuto con il personale idoneo ed in possesso dei requisiti richiesti nel capitolato nonché in numero adeguato”.

2. Degli impugnati provvedimenti la ricorrente ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, e il risarcimento del danno, lamentando:

I. la violazione del giusto procedimento, degli articoli 100 e 113 del d.lgs. n. 36/2023, nonché l’eccesso di potere per illogicità manifesta. In sintesi, la ricorrente, richiamata la distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione, ha sostenuto che il personale della controinteressata avrebbe dovuto essere certo e consolidato al momento della presentazione dell’offerta in quanto è stato (anche) su questo aspetto/elemento che la Coop. La Clessidra si è vista aggiudicare l’appalto, in quanto elemento rilevante per proporre l’offerta e per la sua valutazione. La stessa controinteressata, nella documentazione di gara relativa al progetto e all’organizzazione del servizio, ha affermato di costruire un’organizzazione multi professionale, con figure diverse e complementari, riferendosi pertanto a professionisti specifici, competenti e ben selezionati, in teoria determinanti per la realizzazione del servizio educativo e per il conseguimento del punteggio ottenuto, ma di cui in realtà era priva. Analogamente, nell’affrontare la c.d. “gestione delle sostituzioni”, la controinteressata ha affermato di basarsi, tra le altre cose, su una rete stabile di operatori jolly esclusivamente dedicati alle sostituzioni, già formati e inseriti nella struttura. In sintesi, “[…] il personale specifico, indicato e richiamato nei veri allegati componenti l’offerta tecnica non è solo utile, era essenziale per attivare le attività proposte dall’operatore economico e l’offerta tecnica è stata premiata sulla presenza del personale e sulle sue competenze; personale che, con ogni evidenza, non risultava presente e a disposizione della Coop. la Clessidra e che, comunque, a tutto voler concedere, non rispondeva né risponde alle figure pretese dal Capitolato” (v. pagine 15 e 16 del ricorso introduttivo).

3. L’Unione dei Comuni Marghine e la controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.” si sono costituite in giudizio per resistere all’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare. Con la memoria depositata il 22 settembre 2025, l’Unione dei Comuni ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo T.A.R. in quanto la ricorrente avrebbe lamentato vizi nell’esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario, sub specie della carenza di personale adeguato e conforme al capitolato, su cui dovrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario, collocandosi a valle della procedura di scelta del contraente. L’Amministrazione ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure mosse avverso gli atti impugnati.

4. All’esito dell’udienza camerale del 25 settembre 2025, con l’accordo delle parti, il Collegio ha disposto la riunione al merito dell’istanza cautelare.

5. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 19 gennaio 2026, la ricorrente ha impugnato i medesimi atti già oggetto del ricorso principale, domandando in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e l’aggiudicataria, il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

6. All’udienza pubblica del 11 marzo 2026, in previsione della quale le parti hanno depositato documenti e memorie ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’Amministrazione resistente.

Sul punto, si ricorda che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum sostanziale”, che va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto sulla base della “causa petendi”, ovvero dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, indagando sull’effettiva natura della controversia, in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive su cui esso si articola e si svolge (v., ex multis, Cassazione civile, Sezioni Unite, 10/04/2024, n.9716).

Nel caso di specie, in considerazione dei fatti e del rapporto giuridico dedotti dalle parti, il Collegio osserva che la vicenda giuridica oggetto dell’odierno giudizio deve ritenersi ricompresa nella giurisdizione di questo T.A.R., collocandosi nella fase che precede la stipula e l’esecuzione del contratto. Invero, la ricorrente ha domandato l’annullamento della delibera di aggiudicazione in favore della controinteressata, assumendo che la stessa sia viziata in ragione dell’errata valutazione del progetto tecnico dalla stessa presentato in gara che, in tesi, sarebbe stato formulato senza l’effettiva disponibilità del personale necessario per la sua esecuzione. In questo quadro, le ulteriori argomentazioni che attengono alla carenza del personale per l’esecuzione dei servizi consegnati dalla Stazione appaltante, sviluppate dalla ricorrente in particolare nelle memorie depositate in vista dell’udienza pubblica, sono volte a corroborare l’originario assunto sotto il profilo probatorio, ma non spostano la valutazione in ordine alla sussistenza della giurisdizione.

1.1. Quanto all’ulteriore eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione, di inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure, la stessa può essere rigettata, essendo ben individuati dalla ricorrente il suo petitum, nonché i vizi degli atti impugnati.

1.2. In ogni caso, il ricorso principale e i motivi aggiunti, da trattare congiuntamente, non sono fondati.

È opportuno ribadire il principio di diritto in base al quale “Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale” (v. ex multis, T.A.R. Torino, sez. II, 10/03/2023, n.218); e, ancora, “né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione” (così Cons. Stato, sentenza 17 dicembre 2020, n. 8101).

Si deve quindi ritenere che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale.

Nel caso di specie, è opinione del Collegio che la lex specialis non abbia specificamente premiato e valutato la consistenza del personale degli operatori economici, successivamente chiamato a dare esecuzione all’appalto.

In primo luogo, depone in senso contrario il rilievo per il quale non si rinviene alcuna prescrizione specifica (né è stata individuata dalla ricorrente) che abbia imposto la dimostrazione della disponibilità di un rigido numero di personale “a priori”, asseritamente violata dall’aggiudicataria. Ciò è anche diretta conseguenza delle caratteristiche dell’affidamento in esame, relativo ai “servizi relativi all’area minori e famiglie” per i 10 Comuni che compongono il PLUS di Macomer. Si tratta di servizi peculiari, rivolti a diversi soggetti (famiglie, comprensori scolastici, minori) in diversi periodi dell’anno (periodo estivo, periodo scolastico, tempo libero extrascolastico), che vengono erogati anche a richiesta degli interessati, aggiungendosi agli ulteriori strumenti presenti sul territorio. Ne consegue che la Stazione appaltante non avrebbe potuto indicare, a priori, il numero di lavoratori necessario per l’esecuzione dei servizi, riservandosi invece di valutare tale profilo in sede di esecuzione e di attivazione dei medesimi la congruità del personale messo a disposizione dall’aggiudicataria.

Si osserva, ulteriormente, che a corredo dell’offerta, non è stato chiesto ai partecipanti alla gara di depositare alcun elenco di personale in servizio, da destinare all’esecuzione dei servizi oggetto del contratto da stipulare. L’assenza di prescrizioni vincolanti sul punto è ulteriormente dimostrata dal rilievo per il quale il Capitolato speciale, invece, ha previsto che “L’Impresa è tenuta ad assorbire prioritariamente il personale attualmente impegnato garantendo il mantenimento dei contratti in essere. L’elenco e le qualifiche di tale personale sono contenuti nell’Allegato “Elenco personale in servizio – Anno 2024”.” (Capitolato, art. 6 ultimo paragrafo). È stato quindi posto espressamente a carico della ditta aggiudicataria l’obbligo di mantenere il personale attualmente in servizio, per valorizzare le competenze professionali già acquisite: ne deriva che è tale personale che l’operatore economico dovrà destinare prioritariamente all’esecuzione dei servizi affidati, circostanza che denota come non sia stata fatta alcuna valutazione sul personale già alle dipendenze dell’aggiudicataria, atteso che lo stesso non assumeva alcuna rilevanza specifica nella valutazione delle offerte presentate.

E, infatti, la Commissione di gara ha valutato l’assetto organizzativo del servizio, attribuendo il relativo punteggio a ciascun operatore. Nessuno dei criteri valutativi ha considerato direttamente la disponibilità e la consistenza del personale da adibire all’esecuzione dei servizi. In questo senso, le descrizioni rinvenibili nel progetto tecnico circa le modalità organizzative del servizio e l’adibizione ad esso di lavoratori specializzati (anche nell’ottica della gestione delle sostituzioni) sono state considerate in un’ottica ex ante di tipo strettamente organizzativo e descrittivo, non direttamente premiabili, dovendosi poi verificare nella fase esecutiva la sua effettiva adibizione al servizio e la corretta esecuzione del progetto organizzativo proposto.

Nel quadro così delineato, non è possibile rinvenire alcuna fondatezza nella tesi della ricorrente per la quale la disponibilità del personale sarebbe divenuta un elemento di valutazione, premiato già nella fase della valutazione delle offerte. Le ulteriori osservazioni svolte in ordine a quanto accaduto con l’attivazione dei servizi da parte dell’aggiudicataria non spostano in alcun modo le conclusioni a cui si è pervenuti, trattandosi di vicende che attengono alla fase esecutiva del contratto e che non inficiano la legittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultimo, lo si ribadisce, è stato adottato dalla Stazione appaltante all’esito della valutazione delle modalità organizzative del servizio proposte da ciascun operatore economico, dando corretta applicazione alla disciplina di gara che non ha richiesto, in alcuna parte, la valutazione (premiale) della consistenza e professionalità della manodopera a disposizione di ciascun operatore.

Per tutte le ragioni esposte, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere rigettati.

2. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico della ricorrente in ragione della sua soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti delle altre parti costituite, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00, pari a duemila euro ciascuna) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Plaisant, Presidente FF

Oscar Marongiu, Consigliere

Andrea Gana, Referendario, Estensore

L'articolo Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto. proviene da Giustamm.

]]> Sul c.d. once only nelle gare di appalto. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-c-d-once-only-nelle-gare-di-appalto/ Thu, 23 Apr 2026 10:01:17 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90529 Sul c.d. once only nelle gare di appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Principio del c.d. once only – Ratio – Limiti. La ratio del principio del c.d. once only– come recepita dall’art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall’art. 99 del codice dei contratti pubblici – è  quella di evitare un inutile aggravamento del

L'articolo Sul c.d. once only nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

]]> Sul c.d. once only nelle gare di appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Principio del c.d. once only – Ratio – Limiti.

La ratio del principio del c.d. once only– come recepita dall’art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall’art. 99 del codice dei contratti pubblici – è  quella di evitare un inutile aggravamento del procedimento amministrativo, impedendo che lo stesso documento, già acquisito e protocollato, debba essere richiesto più volte al medesimo operatore economico. Tuttavia, tale principio opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti e non può essere esteso alla distinta fase della valutazione delle offerte tecniche. Ne consegue che l’onere di allegazione e comprova degli elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio resta integralmente a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire alle carenze dell’offerta mediante attività officiose integrative. Invero,  l’obbligo di produzione documentale imposto dalla lex specialis non può essere eluso mediante il richiamo al principio del c.d. once only, il quale non opera nella fase valutativa dell’offerta tecnica, né può tradursi in un onere di ricerca documentale in capo alla commissione ai fini dell’attribuzione dei punteggi. Una diversa conclusione determinerebbe un evidente vulnus ai principi di par condicio, trasparenza e imparzialità, traducendosi in un ingiustificato vantaggio per i concorrenti già in rapporto con la stessa amministrazione, i quali vedrebbero valorizzata un’offerta tecnica incompleta sulla base di elementi non formalmente prodotti, a differenza degli altri operatori, costretti al rigoroso rispetto degli oneri dichiarativi e documentali imposti dalla lex specialis. Ne deriverebbe, altresì, la compromissione del diritto degli altri concorrenti a verificare la correttezza della valutazione della commissione, in assenza di una completa e regolare acquisizione agli atti di gara delle informazioni e della documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Pres. Mele – Est. La Malfa

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11484 del 2025, proposto da
I.G. group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Susanna Corsini, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 30;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Arena, Flavia De Pellegrin e Antonio Marino, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

nei confronti

Cec consorzio stabile europeo costruttori soc. cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Rm appalti s.p.a. e Laser s.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di ogni più idonea misura cautelare,

della determina di approvazione dell’aggiudicazione efficace prot. U.0688112 del 31 luglio 2025, a firma del Responsabile Gestione Appalti Lavori di Manutenzione di ANAS S.p.A., con la quale è stata in particolare disposta “l’approvazione, ai sensi dell’art. 17, comma 5 del Codice nonché ai sensi del Disciplinare di gara, della proposta di aggiudicazione, immediatamente efficace, riportata nelle premesse, in favore del concorrente primo graduato CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori S.C.A.R.L. (impresa singola, C.F. 03501180545), con impresa ausiliaria LASER S.r.l. (C.F. 04446910822) e impresa consorziata esecutrice designata RM Appalti S.p.A. (C.F. 13597781007)”, della procedura aperta per l’affidamento dell’“Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale ANAS – 2024, suddiviso in n. 13 lotti – Lotto 7 – Lazio – Codice CIG B3398FFA3”, nonché, per quanto possa occorrere, della relativa nota di comunicazione di pari data e protocollo avente ad oggetto “DG 07/24 Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale ANAS – 2024, suddiviso in n. 13 lotti. Lotto 7 Lazio, Codice CIG B3398FFA3. Comunicazione di aggiudicazione efficace ex art. 90 del D.Lgs. 36/2023”;

delle operazioni, delle valutazioni e dell’attribuzione dei punteggi all’operatore economico CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori S.C.A.R.L. (impresa singola), LASER S.r.l. (impresa ausiliaria) e consorziata RM Appalti S.p.A. (esecutrice designata), nonché della graduatoria definitiva della gara nella parte in cui reca l’assegnazione di un punteggio complessivo pari a 80,22 al medesimo concorrente, collocandolo al primo posto;

di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate riferiti al Lotto 7 – Lazio e, segnatamente, i verbali della Commissione giudicatrice del 24 gennaio 2025, 31 gennaio 2025, 3 febbraio 2025, 12 febbraio 2025, 17 febbraio 2025, 19 febbraio 2025 e 27 marzo 2015, nonché quelli del Seggio di gara del 14 novembre 2024, 28 aprile 2025 e 29 luglio 2025, nella parte in cui non è stata rilevata la carenza dei requisiti partecipativi in capo al Consorzio Stabile CEC e non è stata disposta l’esclusione ovvero, comunque, è stata ammessa e valutata l’offerta del Consorzio Stabile CEC;

nonché di ogni altro atto, anche se allo stato non conosciuto, presupposto, connesso e/o conseguenziale, dal quale possa derivare un pregiudizio alla ricorrente, tra cui, in parte qua e ove occorrer possa, nei limiti di interesse, il bando di gara, il disciplinare integrativo e il capitolato speciale d’appalto con i relativi allegati, nella parte in cui prevedono la valutazione dell’offerta tecnica con particolare riguardo alle voci B.2.1 (“Esperienza specifica”) e B.2.2 (“Struttura tecnico-operativa per l’esecuzione delle prestazioni”) e alle rispettive sotto-voci, con i relativi punteggi, non risultando tali criteri sufficientemente chiari, analitici e articolati, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione entro un minimo e un massimo, e comunque nella parte in cui non consentono di adeguatamente valorizzare la professionalità, l’organizzazione e la specifica esperienza dell’impresa.

e per la declaratoria

di inefficacia e/o invalidità e/o nullità del contratto di Accordo Quadro e del contratto applicativo relativo all’AGR Lazio, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria,

nonché per l’accertamento e la declaratoria

del diritto della Società ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione del Lotto 7 e subentro nell’Accordo Quadro eventualmente già stipulato, dichiarandosi sin da subito disponibile a conseguire l’aggiudicazione e a stipulare i contratti in luogo del Consorzio dichiarato aggiudicatario, anche in via di subentro, con espressa domanda ai sensi dell’art.122 c.p.a.,

ovvero, in subordine, per la condanna

della parte resistente al risarcimento del danno per equivalente economico ai sensi dell’art. 124 c.p.a. per la mancata aggiudicazione della gara e il conseguente mancato espletamento dell’appalto, da quantificarsi in corso di causa o in separato giudizio, anche ai sensi dell’art. 1226 c.c., oltre al danno curriculare e a tutte le spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e di Cec consorzio stabile europeo costruttori soc. cons. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2026 la dott.ssa Giulia La Malfa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Il presente giudizio ha ad oggetto la procedura per l’affidamento dell’“accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale Anas 2024”. Con l’odierno ricorso I.g. group s.r.l. ha impugnato il provvedimento con cui l’A.n.a.s. ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto 7 in favore del controinteressato Consorzio stabile europeo costruttori s.c.a.r.l.

2 – Il ricorso è affidato a due motivi di gravame, con cui la ricorrente contesta, in sintesi:

i) la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con l’impresa ausiliaria, finalizzato al prestito del requisito SOA relativo alla categoria OG10 Classifica VIII, in quanto le risorse messe a disposizione sarebbero manifestamente inadeguate a trasferire il requisito; ne conseguirebbe l’insussistenza in capo all’aggiudicataria del requisito SOA richiesto, con conseguente doverosa esclusione dalla procedura;

ii) l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con specifico riferimento ai sub-criteri B.2.1 (esperienza specifica) e B.2.2 (struttura tecnico-operativa), avendo la Commissione attribuito punteggi non coerenti né giustificati rispetto alla documentazione prodotta.

3 – Resistono in giudizio l’A.n.a.s. e il Consorzio Cec, insistendo per il rigetto del ricorso.

4 – All’udienza pubblica del 29 marzo 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Con un primo motivo di ricorso, teso a determinare l’esclusione dell’aggiudicataria, la ricorrente ha dedotto la nullità o inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto dalla controinteressata finalizzato al prestito del requisito SOA relativo alla categoria OG10 Classifica VIII, a fronte della genericità delle risorse con lo stesso messe a disposizione, nonché in ogni caso vista la loro inadeguatezza a trasferire il requisito, da cui conseguirebbe l’insussistenza in capo all’aggiudicataria del requisito SOA richiesto, con conseguente doverosa esclusione dalla procedura.

1.2 – Il motivo è infondato.

1.3 – Emerge dalla lettura del contratto di avvalimento, in atti, che lo stesso, nel prevedere il prestito dei requisiti SOA di cui alla “Categoria OG10 Classifica VIII”, recava espressamente la prestazione di alcuni specifici elementi, consistenti nei “mezzi, le attrezzature e il seguente personale tecnico ed operaio indicati nell’Allegato A)”, affiancato dalla messa a disposizione (“nonché”) di “tutta la ‘struttura aziendale’ sottesa e presupposta ed idonea a soddisfare i predetti requisiti richiesti”.

Il contratto proseguiva prevedendo che “L’impresa Ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante […] a mettere ed a tenere a disposizione dell’Ausiliata tali requisiti e le necessarie Certificazioni, nonché tutta la struttura presupposta ed idonea a soddisfare i requisiti del bando, in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta, ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, per il caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione i detti requisiti e relativa ‘struttura aziendale’ per tutta la durata dell’appalto, anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara”.

L’allegato A) elencava poi le suddette specifiche risorse, consistenti in “N. 1 Furgone; N. 1 Piattaforma Aerea; N. 1 Caposquadra; N. 1 Operaio Specializzato; N. 1 Operaio Qualificato; N. 1 Operaio Comune”.

1.4 – Sul punto, è sufficiente richiamare quanto già affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 6 novembre 2024, n. 8879, resa proprio in relazione a un contratto di avvalimento di identico tenore, stipulato dalla medesima impresa aggiudicataria.

In tale occasione il Consiglio di Stato ha chiarito che un siffatto “contratto di avvalimento può ritenersi di suo sufficientemente dettagliato (anche a mente dell’art. 8 disciplinare, a tenore del quale ‘Il contratto di avvalimento dovrà contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria’) e in sé valido: da un lato, infatti, esso elenca alcune specifiche risorse prestate dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata; dall’altro, in ogni caso, prevede espressamente la messa a disposizione dell’intera “struttura aziendale”, nella misura in cui sottesa e presupposta alla soddisfazione del requisito”.

La medesima pronuncia ha, al riguardo, precisato che occorre considerare “la messa a disposizione dell’intera struttura aziendale a beneficio dell’ausiliata, come peraltro è connaturale all’avvalimento avente a oggetto attestazioni SOA (cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2022, n. 169, in cui si pone in risalto che ‘nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto’, e cioè con riferimento a ‘le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi’; cfr., su tutto quanto sopra, anche Id., V, 16 febbraio 2023, n. 1647)”.

Alla luce di tale principio, non può ritenersi dirimente neppure la dedotta mancata indicazione specifica del Direttore tecnico. La clausola contrattuale che prevede la messa a disposizione dell’intera “struttura aziendale sottesa” al requisito SOA, infatti, è idonea a ricomprendere tutte le componenti che concorrono alla qualificazione dell’impresa, ivi incluso il Direttore tecnico, quale elemento intrinseco e necessario per l’esistenza della certificazione SOA. In tale prospettiva, l’indicazione analitica di mezzi e personale operativo assolve alla funzione di rendere concreta e verificabile la disponibilità delle risorse direttamente impiegate nell’esecuzione, mentre la contestuale messa a disposizione dell’intera struttura aziendale vale a trasferire, sul piano funzionale, l’apparato organizzativo complessivo che sorregge il requisito di qualificazione, comprensivo delle professionalità essenziali alla sua validità.

2 – È invece fondato, nei limiti di seguito evidenziati, il secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente contesta la valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con specifico riferimento ai sub-criteri B.2.1 (esperienza specifica) e B.2.2 (struttura tecnico-operativa).

2.1 – In particolare, in relazione al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica”, la ricorrente deduce che la controinteressata non avrebbe fornito adeguata prova né dell’effettiva esecuzione dei lavori indicati, né della quota parte degli stessi svolta nell’ambito del raggruppamento, come invece espressamente richiesto dal disciplinare di gara.

A sostegno del motivo, richiama la previsione del disciplinare, secondo cui il punteggio – fino a un massimo di 14 punti – è attribuito “valutando l’esperienza specifica […] nell’esecuzione di n. 3 (tre) interventi, svolti ed effettivamente conclusi”. La medesima disposizione subordina espressamente la valutazione alla produzione di idonea documentazione a comprova, prevedendo che “verranno presi in considerazione e valutati solo gli interventi […] opportunamente comprovati da apposita documentazione: Contratto, CEL, SAL, Certificato di pagamento” e che, ove i lavori siano stati svolti in forma associata, “la valutazione […] terrà conto della percentuale di partecipazione […] che dovrà essere attestata tramite allegazione di copia del mandato collettivo con rappresentanza/atto costitutivo del RTI formalizzato per l’esecuzione dell’appalto o documentazione idonea a comprovare l’avvenuta designazione (lettera ufficiale di presentazione dell’offerta, contratto di appalto etc.) delle consorziate esecutrici”. Quanto alle conseguenze della mancata prova, il disciplinare dispone che “nel caso in cui […] non si evinca in modo oggettivo l’effettiva esecuzione […] l’intervento stesso non sarà valorizzato ai fini del punteggio”.

Nel caso in esame, il Consorzio Cec ha indicato tre interventi affidati e aggiudicati nell’ambito di un r.t.i. costituito con le mandanti Sonet S.r.l. e Sarappalti S.p.a., in esecuzione dell’Accordo quadro ANAS – Lotto 9 Area Umbria, e segnatamente:

– S.S.3bis – 675 – interventi di ammodernamento ed efficientamento a LED degli impianti di illuminazione relativi a plurimi svincoli ricadenti lungo la direttrice Terni–Perugia (tra cui Amelia, Narni Scalo, Terni, Orvieto, Deruta e Collestrada, nonché galleria S. Paterniano);

– S.S.77 var della Val di Chienti – lavori di manutenzione programmata ed efficientamento energetico degli impianti tecnologici a servizio delle gallerie Collepersico, San Lorenzo I e II e Belfiore;

– S.S.3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75 – interventi di riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione relativi a svincoli ricadenti nell’area Perugia–Assisi (tra cui Cortaccione, Eggi, Sant’Anatolia, Bastia e Assisi).

Secondo la prospettazione della ricorrente, tuttavia, l’aggiudicataria in sede di gara avrebbe fornito una rappresentazione delle esperienze dichiarate priva dei necessari riscontri documentali e delle indispensabili specificazioni richieste dalla lex specialis. In particolare:

i) non sarebbe stata indicata né comprovata la quota di partecipazione ed esecuzione del Consorzio nell’ambito del r.t.i., né allegata idonea documentazione al riguardo;

ii) quanto al terzo intervento dichiarato (S.S. 3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75), il Certificato di regolare esecuzione prodotto non sarebbe riferibile al contratto indicato, ma a lavorazioni diverse.

2.2 – Sotto il primo profilo, la censura non è fondata.

Dalla documentazione in atti emerge, infatti, che, pur avendo partecipato alla procedura in forma associata, il Consorzio ha eseguito in proprio le lavorazioni, avendo successivamente assunto integralmente lo svolgimento dei contratti applicativi. In tale prospettiva, l’omessa indicazione della quota di partecipazione non si traduce in una carenza sostanziale dell’offerta, in quanto l’esperienza dichiarata riguarda lavori effettivamente eseguiti per intero dal Consorzio.

In tal senso depone, anzitutto, la compilazione dell’allegato GT_B.2.1, nel quale il Consorzio ha qualificato sé stesso come “mandataria”, in coerenza con i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di FAQ (quesito n. 2), secondo cui, nel caso di operatore singolo, è possibile indicare tale qualità, senza indicazione della quota. Ne deriva che gli importi indicati sono stati autodichiarati come riferibili all’attività esecutiva direttamente svolta dal Consorzio.

Ulteriore riscontro si rinviene nei contratti applicativi allegati, nei quali non risultano specificate quote di esecuzione tra i componenti del r.t.i., ma si dà atto dell’affidamento delle lavorazioni alla consorziata esecutrice Stacchio Impianti. In particolare, con provvedimento della stazione appaltante è stata autorizzata la sostituzione della consorziata esecutrice originariamente indicata con la società Stacchio impianti s.r.l., la quale ha assunto il ruolo di esecutore dei lavori nell’ambito dell’Accordo Quadro.

Tale circostanza trova ulteriore conferma nei certificati di regolare esecuzione prodotti in giudizio, dai quali risulta che tutte le lavorazioni sono state integralmente eseguite dalla consorziata da Stacchio impianti s.r.l., senza alcuna ripartizione tra il consorzio e le mandanti, come documentato nel Quadro 6.2 relativo alle attività svolte, conformemente a quanto indicato nei contratti applicativi.

Alla luce di tali elementi, deve ritenersi che, nel caso di specie, l’assenza di una puntuale indicazione delle quote di partecipazione non abbia inciso sulla verificabilità dell’esperienza dichiarata, né abbia determinato un’alterazione della valutazione comparativa, risultando comunque identificabile il soggetto effettivamente esecutore delle lavorazioni.

2.3 – È invece fondato il secondo profilo di censura, relativo al terzo intervento dichiarato (S.S. 3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75, relativo alla riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione nell’area Perugia–Assisi, CIG: B04E9D2E17; CUP: F67H23002250001), atteso che, effettivamente, il certificato di regolare esecuzione depositato non risulta riferibile al contratto indicato, ma a lavorazioni completamente diverse (interventi di bonifica ambientale, CIG: B154B6DA4F; CUP: F67H23006150001), rendendo impossibile comprovare l’effettiva esecuzione dell’intervento e attribuirne il punteggio.

Cionostante come emerge espressamente dal verbale della Commissione del 17 febbraio 2025, tutti e tre gli interventi dichiarati sono stati valutati e ritenuti “adeguati” rispetto alle caratteristiche richieste dal disciplinare, con conseguente attribuzione di un punteggio complessivo pari a 7,70 per il sub-criterio B.2.1. Tale valutazione ha determinato il conseguimento, da parte del Consorzio CEC, di un punteggio complessivo pari a 80,22, a fronte dei 79,565 punti riportati dalla ricorrente IG Group, classificatasi in seconda posizione.

Né può condividersi il rilievo dell’Amministrazione e della controinteressata, secondo cui tali carenze documentali sarebbero irrilevanti in quanto i lavori pregressi sarebbero stati eseguiti nei confronti della medesima stazione appaltante, la quale non avrebbe potuto “disconoscerne l’esecuzione”.

Per un verso, infatti, la lex specialis era chiarissima, con riferimento al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica”, nello stabilire che l’effettiva esecuzione gli interventi, dovesse essere necessariamente comprovata mediante apposita documentazione (CEL, SAL, Certificato di pagamento o documentazione equivalente), a pena di mancata valorizzazione ai fini del punteggio.

A fronte del chiaro tenore di tali disposizioni, il richiamo al principio del c.d. once only non può essere utilmente invocato per superare tali carenze. La ratio di tale principio – come recepita dall’art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall’art. 99 del codice dei contratti pubblici – è infatti quella di evitare un inutile aggravamento del procedimento amministrativo, impedendo che lo stesso documento, già acquisito e protocollato, debba essere richiesto più volte al medesimo operatore economico. Tuttavia, tale principio opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti e non può essere esteso alla distinta fase della valutazione delle offerte tecniche.

Ne consegue che l’onere di allegazione e comprova degli elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio resta integralmente a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire alle carenze dell’offerta mediante attività officiose integrative.

In termini del tutto analoghi il Consiglio di Stato (Sez. V, 4 novembre 2025, n. 8567) ha chiarito che l’obbligo di produzione documentale imposto dalla lex specialisnon può essere eluso mediante il richiamo al principio del c.d. once only, il quale non opera nella fase valutativa dell’offerta tecnica, né può tradursi in un onere di ricerca documentale in capo alla commissione ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Una diversa conclusione determinerebbe un evidente vulnus ai principi di par condicio, trasparenza e imparzialità, traducendosi in un ingiustificato vantaggio per i concorrenti già in rapporto con la stessa amministrazione, i quali vedrebbero valorizzata un’offerta tecnica incompleta sulla base di elementi non formalmente prodotti, a differenza degli altri operatori, costretti al rigoroso rispetto degli oneri dichiarativi e documentali imposti dalla lex specialis. Ne deriverebbe, altresì, la compromissione del diritto degli altri concorrenti a verificare la correttezza della valutazione della commissione, in assenza di una completa e regolare acquisizione agli atti di gara delle informazioni e della documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Per altro verso, deve evidenziarsi che, nel caso in esame, l’omessa produzione della documentazione non si configura come una mera carenza formale dell’offerta tecnica, ma ha inciso direttamente sulla correttezza e sulla regolarità della valutazione della Commissione.

In risposta all’ordinanza istruttoria del Tribunale n. 1878 del 2026, infatti, l’Amministrazione ha significativamente mutato la propria linea difensiva: mentre, in una prima fase, aveva sostenuto l’irrilevanza della produzione di un Certificato di regolare esecuzione non pertinente, sul presupposto che i lavori fossero comunque conosciuti dalla stessa stazione appaltante in quanto già eseguiti nei suoi confronti, solo a seguito delle richieste istruttorie ha invece riconosciuto la mancanza di un idoneo certificato riferibile all’intervento dichiarato.

In tale mutato contesto, l’Amministrazione, anziché depositare il Certificato di regolare esecuzione corretto o altra documentazione idonea a comprovare l’effettiva esecuzione dell’intervento, si è limitata a rappresentare quanto segue:

“Anche il terzo intervento indicato da CEC, inerente lavori di riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione degli svincoli Cortaccione, Eggi, Sant’Anatolia, San Carlo, Mantignana, Ospedalicchio, Bastia e Assisi–Perugia mediante installazione di dispositivi LED (riconducibile interamente alla categoria di lavori OG10), risulta agganciato all’Accordo quadro quadriennale per lavori di manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla Rete Nazionale Anas – Lotto 9 Area Umbria, individuato con la sigla DG 35-18 Lotto 9.

La Commissione, a valle dell’analisi della documentazione prodotta in fase di gara (in particolare, dal contratto applicativo e dall’elaborato di progetto e in assenza del relativo Certificato di regolare esecuzione) inerente al suddetto intervento, lo ha ritenuto meno articolato in termini di complessità, nonché sprovvisto di idonea e univoca documentazione a comprova dello stesso, riferendosi l’importo e il Certificato di regolare esecuzione ad altra lavorazione rispetto a quella riportata nel contratto applicativo prodotto nell’Offerta Tecnica.

Pertanto, nell’esercizio della sua funzione valutativa discrezionale, la Commissione di gara ha bilanciato la portata, e di conseguenza il peso, nonché la coerenza e completezza documentale di ciascuno degli interventi dichiarati da CEC, relativi al criterio B.2.1, il cui punteggio finale, inferiore al massimo attribuibile e inferiore a quello di IG GROUP, risulta inevitabilmente esserne la sintesi globale”.

Tuttavia, proprio tale ricostruzione finisce per confermare, anziché superare, l’intrinseca illogicità del percorso valutativo seguito dalla Commissione. Dalla documentazione richiamata dall’Amministrazione – ossia esclusivamente il “Contratto applicativo” e l’“Elaborato di progetto” – non è in alcun modo desumibile l’effettiva esecuzione dell’intervento, trattandosi di atti a contenuto meramente programmatico e descrittivo, inidonei, in quanto tali, a comprovare la concreta realizzazione delle lavorazioni. In altri termini, in assenza del Certificato di regolare esecuzione (o di altra documentazione equipollente espressamente richiesta dalla lex specialis), difetta il presupposto minimo per ritenere dimostrato lo svolgimento dell’intervento.

Ne consegue che la Commissione, pur dando atto della carenza documentale e della non univocità degli elementi prodotti, ha nondimeno attribuito rilevanza all’intervento ai fini del punteggio, in aperta violazione della previsione del disciplinare secondo cui, in difetto di prova oggettiva dell’effettiva esecuzione, l’intervento “non sarà valorizzato”.

Al riguardo, deve ritenersi irrilevante il Certificato di regolare esecuzione depositato dall’aggiudicataria all’esito dell’ordinanza istruttoria, recante data 21 gennaio 2026, in quanto formato ex post e, dunque, inesistente al momento della presentazione dell’offerta, cui esclusivamente deve farsi riferimento ai fini della verifica della completezza e regolarità della documentazione prodotta.

L’assegnazione del punteggio pari a 7,70 all’offerta tecnica di Cec in relazione al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica” è pertanto illegittima in quanto è stato valorizzato un intervento che, alla data di presentazione dell’offerta, non risultava né adeguatamente comprovato né effettivamente eseguito, in violazione delle puntuali prescrizioni della lex specialis.

Tuttavia, la natura intrinsecamente discrezionale del criterio valutativo in esame – che affida alla Commissione una ponderazione complessiva dell’esperienza maturata, da esprimersi mediante l’attribuzione di un punteggio unitario compreso tra 0 e 14, e non attraverso l’assegnazione automatica di punteggi predeterminati per ciascun intervento – esclude che l’accoglimento della censura possa tradursi in un’automatica decurtazione del punteggio originariamente attribuito.

Ne deriva, piuttosto, la necessità di una rinnovata valutazione dell’offerta tecnica, da compiersi in sede amministrativa, previa esclusione dell’intervento privo di adeguata comprova, al fine di pervenire a una nuova e coerente determinazione del punteggio.

3 – Per quanto riguarda il sub-criterio B.2.2 – Struttura tecnico-operativa per l’esecuzione delle prestazioni, la censura della ricorrente è invece infondata.

3.1 – Deve escludersi, innanzitutto, che la lex specialis imponesse, nel caso di specie, la produzione della dichiarazione di disponibilità del Direttore di cantiere. Tale adempimento era infatti espressamente previsto con riguardo ai soli consulenti esterni, e non anche per figure stabilmente inserite nell’organizzazione dell’operatore economico.

Nel caso in esame, risulta, per contro, che il Direttore di cantiere indicato dall’aggiudicataria fosse legato a quest’ultima da un rapporto professionale continuativo, stabile e strutturalmente integrato nell’assetto organizzativo del Consorzio. In particolare, egli riveste la qualifica di procuratore speciale sin dal 2019, è direttore tecnico in possesso di attestazione SOA dal febbraio 2020 e intrattiene, a decorrere dal 2023, un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa.

Un siffatto quadro relazionale, connotato da elementi di continuità, stabilità e integrazione funzionale, vale ad escludere la riconducibilità della figura in esame alla categoria dei consulenti esterni cui la disciplina di gara ricollegava l’onere dichiarativo invocato dalla ricorrente. Ne consegue che la mancata produzione della dichiarazione di disponibilità non integra alcuna violazione della lex specialis, risultando al contrario già adeguatamente garantita, ex se, la disponibilità della risorsa professionale ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

3.2 – Priva di pregio è anche la censura relativa al punteggio attribuito per i tecnici manutentori.

La ricorrente prospetta l’asserita illogicità della valutazione operata dalla Commissione, sul presupposto che il Consorzio Cec avrebbe indicato un numero limitato di tecnici (tre unità), ritenuto inadeguato rispetto alla pluralità delle specializzazioni richieste e alle esigenze operative connesse alla gestione simultanea di più cantieri e alla reperibilità continuativa. A ciò contrappone la propria offerta, caratterizzata dalla presenza di un numero significativamente superiore di tecnici, ritenuti maggiormente qualificati e coerenti con le specificità del settore.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Va, infatti, evidenziato che il sub-criterio B.2.2 non circoscriveva la valutazione alla sola consistenza numerica o qualificazione dei “tecnici manutentori”, ma imponeva alla Commissione di apprezzare l’intera organizzazione tecnico-professionale proposta dal concorrente, come rappresentata in un apposito organigramma, comprensivo di tutte le figure coinvolte e delle relative interrelazioni funzionali. Ne consegue che la valutazione richiesta dalla lex specialis aveva carattere necessariamente globale e sintetico, dovendo investire la coerenza complessiva dell’assetto organizzativo delineato, e non già limitarsi a una considerazione atomistica di singole componenti.

In tale prospettiva, l’attribuzione del punteggio – pari a 5,5 punti per il Consorzio Cec e a 6,67 punti per la ricorrente – rientra nella discrezionalità tecnica della Commissione, espressione di un giudizio complessivo sull’idoneità dell’organizzazione proposta rispetto alle esigenze dell’appalto.

Ne deriva che le censure della ricorrente si risolvono, in ultima analisi, nella prospettazione di una diversa e alternativa lettura degli elementi dell’offerta tecnica, incentrata su una valutazione atomistica e non esaustiva del criterio valutativo, e come tale inidonea a infirmare la valutazione espressa dalla Commissione, in assenza di evidenti profili di illogicità manifesta, travisamento dei fatti o irragionevolezza.

4 – In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, con esclusivo riferimento al profilo concernente l’erronea valorizzazione del terzo intervento dichiarato ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al sub-criterio B.2.1 (“Esperienza specifica”), con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del Consorzio Cec e che, sul piano conformativo, impone all’Autorità di rideterminarsi sul punteggio spettante, riesercitando il potere nel rispetto dei principi indicati al precedente punto 2, con esclusione dalla valutazione dell’intervento non adeguatamente comprovato.

4.1 – Nulla deve disporsi in ordine alle sorti del contratto e sulla domanda di risarcimento per equivalente, stante la sussistenza di margini di discrezionalità nella riedizione del potere.

4.2 – L’accoglimento parziale del ricorso giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mele, Presidente

Giuseppe Grauso, Primo Referendario

Giulia La Malfa, Referendario, Estensore

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]]> Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-divieto-di-commistione-tra-offerta-tecnica-ed-economica/ Wed, 22 Apr 2026 08:51:05 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90524 Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Valutazione delle offerte – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica deve essere tutelato finanche in presenza di un semplice rischio di pregiudizio. È infatti sufficiente la sola possibilità che l’importo economico

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]]> Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Valutazione delle offerte – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica deve essere tutelato finanche in presenza di un semplice rischio di pregiudizio. È infatti sufficiente la sola possibilità che l’importo economico sia conosciuto prima della valutazione tecnica per compromettere la necessaria imparzialità della Commissione. La  separazione tra le due offerte costituisce un principio essenziale per evitare qualsiasi condizionamento della commissione di gara quale organo valutatore. Ne consegue che l’inserimento, da parte del concorrente, di profili dell’importo economico all’interno dell’offerta tecnica non possa che comportarne la sua esclusione. In tale prospettiva, non rileva l’effettivo utilizzo del dato economico nella valutazione, essendo sufficiente la mera conoscibilità dello stesso da parte della Commissione nella fase anteriore alla valutazione economica.

Pres. Corradino – Est. Marra

 

Allegati

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]]> Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullinamissibilita-del-soccorso-istruttorio-in-caso-di-mancata-allegazione-del-progetto-di-assorbimento-in-seno-a-una-gara-pubblica/ Tue, 21 Apr 2026 08:59:54 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90522 Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica.

Contratti della p.a. – Progetto di assorbimento – Mancata allegazione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità. Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica

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]]> Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica.

Contratti della p.a. – Progetto di assorbimento – Mancata allegazione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità.

Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara. In particolare, integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. La mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale, poiché essa identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta. Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

Pres. Tricarico – Est. Battiloro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15507 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Arca Servizi S.r.l. e Fluidotecnica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B774BE63F1, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Teresa Grassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Piazza Nazario Sauro, 2;

contro

di Ferservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Monica Minadeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Corso, 509;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmessa tramite Portale Acquisti il 3 novembre 2025, avente ad oggetto “Comunicazione di esclusione dalla procedura Rif. ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– della comunicazione, a firma del Responsabile per la Fase di Affidamento Giovanni Gervasoni, del 13 novembre 2025 avente ad oggetto “Risposta alla comunicazione del costituendo RTI: ARCA SERVIZI SRL – FLUIDOTECNICA SRL Rif.: ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane. Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito.

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 28 gennaio 2026:

– del provvedimento del 23.12.2025, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmesso tramite Portale Acquisti, avente ad oggetto “ePNSB 5000072982 – Procedura negoziata indetta da Sistema di Qualificazione per l’affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato. Lotto 3 – CENTRO CIG n. B774BE63F1. Comunicazione ex art. 90 comma 1 lett. c) del D. lgs 36/2023” nella parte in cui non ricomprende il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l. nella graduatoria definitiva della procedura;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito, tra cui, per quanto occorrer possa, i verbali di gara V (Seduta riservata del 7 Novembre 2025 e del 13 Novembre 2025) e VI (Seduta riservata del 27 Novembre 2025) nella parte in cui formano la graduatoria del Lotto 3 – Centro senza inserire il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ferservizi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 aprile 2026 il dott. Valentino Battiloro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara in oggetto indicata, assunto dalla Stazione Appaltante in ragione della “mancata presentazione all’interno dell’offerta economica del progetto di assorbimento come previsto dal par. VII.3 – OFFERTA ECONOMICA del Disciplinare”.

2. Il ricorso è fondato sui seguenti motivi di censura:

2.1. “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 57 e 101 del D. Lgs. 36/2023 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 3, della Direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con detta censura si deduce che l’esclusione è illegittima poiché la mancata allegazione del progetto di assorbimento costituirebbe una carenza meramente documentale, sanabile mediante attivazione del soccorso istruttorio.

Si sostiene che l’impegno alla clausola sociale fosse già stato espressamente assunto nella domanda di partecipazione e che la produzione successiva del progetto non avrebbe comportato alcuna modifica dell’offerta né violazione della par condicio;

2.2. “Incompetenza – Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali e dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (paragrafo 6 della Lettera di Invito) – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con il secondo motivo si assume che il provvedimento di esclusione sia viziato da incompetenza, in quanto adottato da un procuratore privo dei necessari poteri decisori in relazione al valore dell’appalto (in quanto la procura conferiva poteri con limite di valore per singola operazione pari ad euro 5.000.000, mentre l’importo dell’appalto, anche con riferimento al solo lotto interessato, risultava superiore a tale soglia).

Si deduce inoltre che la successiva comunicazione del responsabile della fase di affidamento non integri una valida ratifica, in mancanza di una chiara manifestazione dell’animus convalidandi richiesta dall’art. 21nonies della legge n. 241/1990.

3. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha sostenuto la piena legittimità dell’esclusione, evidenziando che il progetto di assorbimento costituirebbe, ai sensi degli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, elemento essenziale e strutturale dell’offerta economica, la cui mancanza comporta l’automatica esclusione e non sarebbe sanabile mediante soccorso istruttorio.

Quanto al profilo della competenza, Ferservizi afferma che il provvedimento è stato validamente adottato dal procuratore, in quanto munito di poteri generali e specifica delega dell’Amministratore Delegato per la gestione e sottoscrizione degli atti della procedura, conferiti sulla base delle Linee Guida interne adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 e di una delega ad hoc che derogava ai limiti di valore ordinari.

4. Con motivi aggiunti del 28 gennaio 2026, parte ricorrente ha impugnato la graduatoria finale per illegittimità derivata.

5. Con memoria del 30 gennaio 2026, la Stazione Appaltante ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse e per difetto di integrità del contraddittorio, deducendo che parte ricorrente, non avendo censurato le offerte dei concorrenti che la precedono in graduatoria e avendo notificato l’atto solo al primo classificato, non potrebbe conseguire alcuna utilità concreta e attuale in caso di eventuale accoglimento del gravame.

Ha eccepito altresì l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse, poiché l’inammissibilità dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione comporterebbe il consolidamento definitivo di quest’ultima, rendendo inutiliter data l’eventuale riammissione del ricorrente alla procedura.

6. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive e, in particolare, la parte ricorrente ha replicato alle eccezioni sollevate dalla resistente, evidenziando di aver notificato l’atto di motivi aggiunti ad «almeno un controinteressato», in conformità all’art. 41 c.p.a., e sostenendo di essere titolare di un interesse concreto e attuale, consistente nella permanenza in graduatoria ai fini di un eventuale scorrimento della stessa.

7. All’udienza pubblica dell’1 aprile 2026, la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione, come da verbale.

8. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle questioni di rito, passando direttamente all’esame del merito, attesa l’infondatezza delle censure dedotte.

9. Quanto al primo motivo di ricorso, il Collegio osserva, in linea con l’orientamento di questa Sezione, che, nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara.

In particolare, come puntualmente affermato da questa Sezione nelle recenti sentenze del 4 dicembre 2025 nn. 21832 (confermata da Cons. Stato n. 2878/2026), 21833 (confermata da Cons. Stato n. 2879/2026), 21834 e 21891 (confermata da Cons. Stato n. 2877/2026), riferite alla medesima procedura di gara, “integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile”, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.

Questa Sezione ha altresì chiarito che “la mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale”, poiché essa “identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta”.

Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

È stato inoltre precisato che “l’avere genericamente accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato circostanza equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento”, poiché tale accettazione “non afferma alcunché sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico intende adempiere all’obbligo di assorbimento del personale”, né consente alla stazione appaltante di svolgere le verifiche demandatele dal legislatore.

Nel caso di specie, la lex specialis prevedeva espressamente, all’interno della busta economica e a pena di esclusione, l’allegazione del progetto di assorbimento, sicché l’Amministrazione si è limitata a dare coerente applicazione a una clausola chiara e univoca, conforme alla disciplina codicistica e alla lettura che di essa ha dato la giurisprudenza di questo Tribunale.

Alla luce di tali considerazioni, deve ritenersi che la mancata allegazione del progetto di assorbimento integri una carenza sostanziale dell’offerta economica, non emendabile mediante soccorso istruttorio, con conseguente legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

Il motivo è pertanto infondato.

10. Quanto al secondo motivo di ricorso, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Stazione Appaltante emerge che il provvedimento di esclusione è stato adottato dal dott. Antonio Cappiello, nella sua qualità di Responsabile pro tempore della struttura “Sourcing & Procurement Services”, soggetto espressamente investito dei poteri necessari all’adozione degli atti di gestione della procedura di gara.

In particolare, Ferservizi ha dimostrato che:

– l’organizzazione delle competenze interne è disciplinata da Linee Guida e procedure aziendali adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, applicabile ai settori speciali;

– tali atti prevedono che il Responsabile della Fase di Affidamento (RFA) formuli la proposta di esclusione, mentre il Procuratore competente adotta il relativo provvedimento;

– nel caso di specie, tale iter è stato puntualmente rispettato, essendo l’esclusione stata disposta dal Procuratore su proposta del RFA.

Risulta inoltre prodotta in giudizio una specifica delega dell’Amministratore Delegato, che attribuiva al dott. Antonio Cappiello la competenza alla sottoscrizione della documentazione di gara e degli atti gestionali della procedura, in deroga ai limiti di valore ordinari indicati nella visura camerale, ivi compresi gli atti afferenti alla procedura di affidamento in esame.

Il richiamo, operato dalle ricorrenti, ai limiti di valore risultanti dalla visura societaria non è decisivo.

Come chiarito dalla resistente, tali limiti attengono agli atti di impegno contrattuale e patrimoniale, mentre il provvedimento di esclusione costituisce atto di gestione procedimentale, privo di effetti negoziali diretti, adottato nella fase pubblicistica della selezione del contraente.

In ogni caso, la stessa visura contempla la possibilità di deroghe espresse, nella specie intervenute mediante l’atto di delega dell’organo apicale, che ha esteso i poteri del Procuratore alla procedura in questione, proprio in ragione del valore dell’iniziativa.

Accertata la originaria competenza del soggetto firmatario, non sussiste alcun presupposto per l’applicazione dell’art. 21‑nonies l. n. 241/1990.

La successiva nota del Responsabile della Fase di Affidamento del 13 novembre 2025 non assume natura di atto di convalida, né occorreva manifestare un preteso animus convalidandi, risolvendosi detta comunicazione in un atto meramente interlocutorio di riscontro all’istanza di reintegrazione documentale proposta dal concorrente escluso.

11. In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti vanno rigettati, stante l’infondatezza delle censure proposte.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Primo Referendario

Valentino Battiloro, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica. proviene da Giustamm.

]]> Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullimpresa-pubblica-soggetta-allapplicazione-del-codice-dei-contratti-pubblici/ Wed, 18 Mar 2026 08:38:47 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90463 Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Contratti della p.a. – Applicazione – Art. comma 1, lett. f), dell’allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023 – Impresa pubblica – Definizione. I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori». Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma

L'articolo Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

]]> Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Contratti della p.a. – Applicazione – Art. comma 1, lett. f), dell’allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023 – Impresa pubblica – Definizione.

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori». Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali. Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante. In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

Pres. Carbone – Est. Furno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2024, proposto da Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ragioneria Generale dello Stato e Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 01513/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ragioneria Generale dello Stato, dell’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

FATTO

1.Con determinazione dirigenziale n. 815, del 28 dicembre 2007, il Comune di Milano affidava alla società ATM, Azienda trasporti milanesi s.p.a., dal Comune stesso interamente partecipata, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile (bike sharing) per favorire l’accessibilità alle linee metropolitane della città di Milano.

1.1. Con bando pubblicato sulla GUCE del 22 novembre 2007 e sulla GURI del 30 novembre 2007, ATM s.p.a. avviava una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di bike sharing nella città di Milano, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per la durata di sette anni, prorogabile di ulteriori cinque anni.

1.2. I tre operatori economici che superavano la fase della pre-qualificazione rinunciavano a presentare l’offerta.

1.3. In data 13 maggio 2008, ATM s.p.a. invitava i predetti operatori economici a partecipare ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento del medesimo servizio, ai sensi dell’articolo 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

1.4. Tale servizio veniva aggiudicato alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.5. In data 23 dicembre 2008, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano il contratto, successivamente integrato da atti aggiuntivi, per la durata di quindici anni.

1.6. In data 29 ottobre 2014, la Commissione Europea e lo Stato Italiano sottoscrivevano un accordo di partenariato per il sostegno allo sviluppo sostenibile delle aree urbane, sulla base del quale, con la decisione C (2015) 4988, del 14 luglio 2015, la Commissione Europea adottava il Programma Operativo Nazionale <<Città Metropolitane 2014-2020>> (d’ora in avanti solo PON Metro), da finanziarsi, in parte con il Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR) e con il Fondo sociale europeo (FSE), in parte con le quote di cofinanziamento nazionali.

1.7. La gestione del PON Metro veniva affidata all’Agenzia per la Coesione Territoriale (d’ora in avanti solo Autorità di Gestione), mentre la sua attuazione era affidata al Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato dell’Autorità di Gestione, in virtù della convenzione rep. 229/2016, stipulata in data 24 maggio 2016.

1.8. L’attività di verifica del corretto funzionamento del sistema di controllo e gestione del PON Metro veniva, infine, attribuita al Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (d’ora in avanti solo Autorità di Audit).

1.9. Con deliberazione di Giunta n. 24, del 13 gennaio 2017, il Comune di Milano approvava il Piano operativo degli interventi nell’ambito del PON Metro, il quale ricomprendeva, nell’Asse 2 relativo alla sostenibilità dei servizi e della mobilità urbana, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, finalizzato ad incrementare il sistema urbano di mobilità sostenibile già implementato con il servizio di bike sharing.

1.10. Con deliberazione di Giunta n. 1982, del 10 novembre 2018, veniva aggiornato il Piano operativo degli interventi, in relazione ad alcune operazioni avviate e non completate.

1.11. Con determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> era ammesso al finanziamento con le risorse del PON Metro, per un importo successivamente rideterminato in euro 1.552.500,00.

1.12. In data 31 dicembre 2018, in attuazione del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano un atto aggiuntivo per la realizzazione di ulteriori stazioni e per la messa in esercizio di ulteriori biciclette.

1.13. Nell’ambito dei controlli a campione effettuati sul corretto funzionamento del sistema di gestione e controllo del PON Metro, l’Autorità di Audit avviava il controllo sulla prima rata del finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, pari ad euro 816.658,88, già erogata al Comune di Milano e rendicontata.

1.14. Con un rapporto provvisorio redatto in data 1° febbraio 2021, l’Autorità di Gestione esprimeva all’Autorità di Audit alcune perplessità in ordine all’affidamento del servizio di bike sharing alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. da parte di ATM s.p.a., in relazione alle quali il Comune di Milano presentava osservazioni procedimentali.

1.15. In data 1° aprile 2021, l’Autorità di Audit comunicava all’Autorità di Gestione di aver riscontrato, in via definitiva, una serie di irregolarità in relazione all’appalto ammesso al finanziamento, alcune delle quali con impatto finanziario (mancata pubblicazione dell’avviso o del bando, insufficiente definizione dell’oggetto e modificazione di elementi sostanziali), altre con impatto non finanziario (incremento di un servizio affidato dieci anni prima).

1.16. Sulla scorta del predetto rapporto definitivo dell’Autorità di Audit, l’Autorità di Gestione, con nota del 6 aprile 2021, chiedeva all’Organismo Intermedio di procedere alla revoca della prima rata del contributo ed al recupero della somma già erogata e rendicontata, pari ad euro 816.658,88.

1.17. Con successiva nota del 22 aprile 2021, l’Autorità di Gestione chiedeva conferma all’Autorità di Audit dell’esatto importo della somma ritenuta <<non eleggibile>>.

1.18. Con nota del 6 maggio 2021, il Comune di Milano comunicava a ATM s.p.a. la nota dell’Autorità di Gestione del 6 aprile 2021.

2. Tanto premesso, con il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Milano, il Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato per l’attuazione del PON Metro, ha domandato l’annullamento delle riferite note dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e prot. prot. n. 5219, del 22 aprile 2021, per i seguenti motivi:

“ i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità manifesta della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima;

– ii) violazione e falsa applicazione dell’articolo 125 del regolamento (UE) n. 1303/2013, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e violazione della res iudicata, poiché le irregolarità riscontrate dall’Autorità di Audit sarebbero estranee all’oggetto del finanziamento;

– iii)violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e travisamento dei fatti, atteso che la modificazione della durata del contratto non sarebbe qualificabile come modificazione sostanziale e che la ATM s.p.a. non era tenuta a pubblicare il bando per la procedura negoziata di affidamento di un servizio atipico;

– iv) violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, dal momento che le modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara e che la durata del contratto sarebbe stata comunque individuata sulla base del piano economico finanziario;

– v) travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, poiché tutte le variazioni sarebbero state disciplinate negli atti di gara;

-vi) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

2.1. Con autonomo ricorso, proposto sempre dinanzi al T.a.r. Milano, contraddistinto dal numero di ruolo generale 1045 del 2021, la società ATM – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., nella qualità di beneficiaria del contributo per il finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> con le risorse del PON Metro, ha domandato l’annullamento della nota dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e del rapporto definitivo di audit, adottato, in data 1° aprile 2021, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze – Ragioneria Generale dello Stato, per i seguenti motivi:

“i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione degli articoli 20 e 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza delle contestate modifiche sostanziali;

– ii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza della contestata indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto;

-iii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una scrittura privata sottoscritta, contestualmente al contratto, dieci anni prima e perché le contestate modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara;

– iv) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

3. Il T.a.r., con la decisione 14 giugno 2023, n. 1513, dopo aver riunito ai sensi dell’art. 70, c.p.a., i menzionati ricorsi, li ha respinti entrambi.

4. ATM s.p.a. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

5. Si sono costituiti nel giudizio di secondo grado la Ragioneria Generale dello Stato, l’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

6. In prossimità dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie illustrative le difese di tutte le parti del giudizio di appello.

7. All’udienza pubblica del 3 luglio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ravvisato, nella procedura negoziata senza pubblicazione del bando indetta da ATM per l’affidamento del servizio bike sharing, la presenza di una “irregolarità” ai sensi dell’art. 2, punto 36, del Regolamento Ue n. 1303, richiamato dal Manuale delle procedure “PON Città Metropolitane 2014-2020”, così come descritta al punto 1.10 della parte in fatto.

1.1. In particolare, ad avviso della parte appellante, la decisione impugnata avrebbe trascurato di considerare che il provvedimento di revoca del finanziamento avrebbe inciso su una procedura avviata nel 2008, e dunque, violerebbe, sotto tale profilo, il principio di irretroattività delle leggi.

Ciò in quanto, in tale prospettiva, l’azione o l’omissione, in grado di poter integrare l’irregolarità in esame, dovrebbe riferirsi esclusivamente alla fase di attuazione dei fondi e, quindi, riguardare, diversamente da quanto accaduto, una fase successiva alla concessione del finanziamento.

1.2. Ne risulterebbe, al contempo, violato anche il legittimo affidamento ingeneratosi in capo a ATM in ordine alla conservazione del finanziamento ottenuto.

Tale conclusione viene argomentata anche sulla base di precedenti sentenze (in particolare, Cons. Stato, n. 6939 del 20 settembre 2010, di conferma di Tar Lombardia n.5954 del 19 dicembre 2008), che, sempre nella prospettiva in esame, avrebbero accertato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio di bike sharingnella città di Milano alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.3. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nel caso in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario ai fini della revoca del contributo comunitario di cui trattasi.

1.4. Il motivo, complessivamente formulato, non è fondato.

1.4.1.In relazione all’asserita violazione del principio di irretroattività delle leggi, e della connessa dedotta violazione del principio di affidamento, il Collegio in senso contrario evidenzia che, venendo, nel caso in esame, in rilievo un’operazione non istantanea ma di durata, la sostituzione del finanziamento (con attrazione dello stesso nell’orbita del PON) imponeva necessariamente l’osservanza delle condizioni fissate dal Regolamento relativo al PON, comprese le verifiche e i controlli della Commissione.

1.4.2. A tal proposito, la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire che il principio della certezza del diritto, il quale ha come corollario quello della tutela del legittimo affidamento, impone, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese (v., in tal senso, sentenza dalla Corte di giustizia 11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 77 e la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, un operatore economico, specie con riferimento a fattispecie non istantanee come quella in esame, non può riporre affidamento nel fatto che non interverrà assolutamente alcuna modifica legislativa o amministrativa, bensì può unicamente mettere in discussione le modalità di applicazione di una modifica siffatta (v., in tal senso, la sopra citata sentenza della Corte di giustizia dell’11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 78 e la giurisprudenza ivi citata).

1.4.3. Tale conclusione, con riferimento al caso in esame, trova puntuale conferma nel quadro normativo di riferimento.

In particolare, l’art. 6, del Regolamento (UE) n. 1303/2013, prevede che “Le operazioni sostenute dai fondi SIE sono conformi al diritto applicabile dell’Unione e nazionale relativo alla sua attuazione (il “diritto applicabile”)”.

L’articolo 5, paragrafo 3, lettera a), dell’atto di delega, stabilisce che il Comune di Milano, in quanto Organismo intermedio, è “responsabile della selezione delle operazioni, applicando le metodologie e i criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza ai sensi dell’art. 110, paragrafo 2, lettera a), del Regolamento (UE) n. 1303/2013 (…)”.

I criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza del PON Città Metropolitane, nella seduta del 25 maggio 2016, prevedono tra i “criteri di ammissibilità” la “verifica di conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici, di aiuti di stato, di concorrenza e di ambiente”.

Nel caso in esame, l’ammissione al finanziamento è stata effettuata con la determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, nella quale si evidenzia che “da quanto emerso nel corso dell’incontro colla direzione MAE del 08/11/2018 per l’ammissione al finanziamento del progetto MI2.2.4.b – Aree per la Mobilità Ciclabile, e da verbale allegato, il progetto oggetto di valutazione risulta: (…) e) coerente con le vigenti normative applicabili in materia di procedure di appalto di cui al D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 163/2006”.

Dal ricostruito quadro regolatorio discende che il Comune di Milano, in qualità di Organismo intermedio, è responsabile della selezione dell’operazione (ammissione a finanziamento sul PON Metro) e, quindi, della conseguente verifica in ordine al fatto che tale selezione sia attuata in conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici.

1.4.4. In tale contesto, contro la prospettazione dell’appellante depone chiaramente il menzionato Regolamento (UE) n. 1303/2013, che, all’art. 65, paragrafo 6, consente l’ammissione a finanziamento anche di operazioni già avviate, purché non completamente attuate, e quindi anche le operazioni, le cui procedure di evidenza pubblica siano già state avviate ed espletate.

In particolare, dalla lettura dell’art. 65 si ricava che, diversamente da quanto sostenuto nel presente motivo di appello, nel caso in esame non ricorre la fattispecie dell’applicazione retroattiva di una norma, quanto, piuttosto, la necessità di garantire che le spese rendicontate si riferiscano a procedure legittime, quale che sia il momento in cui esse sono state espletate.

1.4.5. Depone, inoltre, a sostegno di tale conclusione la dirimente considerazione per cui, diversamente ragionando, si correrebbe il rischio di rendicontare illegittimamente spese senza esaminare le relative procedure di affidamento.

1.4.6. Parimenti infondato è il sub-motivo con il quale si contesta la sussistenza di irregolarità nel senso sopra chiarito, valorizzando in tal senso i giudicati resi in relazione alla prima procedura di affidamento del 2008, posto che, contrariamente a quanto assume l’appellante, nessuna delle menzionate decisioni si è pronunciata in ordine alla legittimità della procedura di gara in esame, avendo tali decisioni esclusivamente esaminato profili della procedura di carattere meramente formale.

1.4.7. Infondato è, infine, il sub-motivo con il quale la società appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nella fattispecie in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario per la revoca del finanziamento in precedenza concesso.

1.4.8. Al riguardo, va premesso che il Regolamento (UE) n. 1303/2013, all’art. 2, punto 36), definisce l’irregolarità come: “qualsiasi violazione del diritto dell’Unione o nazionale relativa alla sua applicazione, derivante da un’azione o un’omissione di un operatore economico coinvolto nell’attuazione dei fondi SIE che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell’Unione mediante l’imputazione di spese indebite al bilancio dell’Unione”.

1.4.9. In relazione alla interpretazione della disposizione in esame, la giurisprudenza della Corte di Giustizia CGUE è orientata nel senso di ritenere che: “Dalla formulazione stessa dell’articolo 2, punto 36, di tale regolamento, in particolare dall’espressione «possa avere come conseguenza» risulta che, sebbene l’«irregolarità», ai sensi di tale disposizione, non richieda la dimostrazione di un preciso effetto finanziario sul bilancio dell’Unione, una violazione delle norme applicabili costituisce un’«irregolarità» qualora non possa escludersi la possibilità che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del fondo interessato (sentenze del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61, e dell’8 giugno 2023, ANAS, C-545/21, EU:C:2023:451, punto 38)”.

Per quanto di rilievo nel presente giudizio, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha, in particolare, chiarito come, al fine di rilevare un impatto sul bilancio comunitario, non sia richiesta la dimostrazione dell’esistenza di un preciso effetto finanziario, ritenendo sufficiente che la possibilità di un effetto sul bilancio del fondo in questione non sia esclusa (cfr., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

Alla luce di tale orientamento, ritiene il Collegio che il pregiudizio al bilancio dell’Unione, nella fattispecie in esame, sussista in ragione del fatto che la procedura del 2008 ha previsto un significativo aumento della durata dell’appalto (di tre anni), comportando, dunque, un prolungamento pari a un quarto della durata originaria.

1.4.10. Ad ulteriore supporto di tale conclusione, occorre osservare che, in generale, il pregiudizio al bilancio dell’Unione può derivare anche dalla potenziale rendicontazione di spese in contrasto con il diritto applicabile.

Con particolare riferimento al caso in esame, il pregiudizio al bilancio dell’Unione si è, in effetti, configurato, sotto tale ultimo profilo, nel momento in cui l’Organismo intermedio Comune di Milano ha rendicontato all’Autorità di gestione (con DDRA_2_448, del 19 dicembre 2019) la “Richiesta di erogazione n. 1” di ATM al Comune di Milano n. 45075 del 24 ottobre 2019, con cui è stata “ribaltata” al Comune la fattura n. V1-6258 del 17 ottobre 2019 emessa dal fornitore di ATM, Clear channel jolly pubblicità s.p.a. (documento 15).

Tale fattura reca, in effetti, un esplicito riferimento al contratto n. 3000102467, del 31 dicembre 2018, atto aggiuntivo ai contratti n. 3000056536, del 23 dicembre 2008, n. 3000071622, del 9 novembre 2010 e successiva lettera del 27 aprile 2011, stipulati in seguito alla procedura negoziata (appalto n. 1000021621, RDO del 13 maggio 2008).

Ne consegue che con la rendicontazione di tale fattura è stata, in particolare, imputata al bilancio dell’Unione una spesa indebita, con conseguente, e corrispondente, pregiudizio per il bilancio stesso.

1.4.11. Di qui l’infondatezza del primo motivo, complessivamente articolato.

2. Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la procedura negoziata senza bando avesse determinato una modifica sostanziale del contenuto dell’affidamento rispetto alla prima procedura di gara ristretta andata deserta.

2.1. Ad avviso della parte appellante, le differenze tra il bando di gara del 2007 e la procedura negoziata del 2008 risulterebbero marginali.

In particolare, quanto all’oggetto della seconda procedura, esso sarebbe del tutto sovrapponibile a quello della procedura di gara del 2007, mentre, con riferimento alla durata, si sarebbe previsto solo un aumento della durata massima pari a 2 anni.

2.2. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare come, rivestendo ATM esclusivamente la qualifica di impresa pubblica, ai sensi dell’art. 210, del d.lgs. 163/2006, e non essendo l’affidamento in esame riconducibile nell’ambito di tali settori, ma in quello dei settori ordinati, regolato dall’allegato II B, d.lgs. 163/2006, ATM stessa non avrebbe dovuto necessariamente rispettare i principi dell’ evidenza pubblica di matrice comunitaria.

Ciò in quanto il diritto comunitario avrebbe delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale, e stabilendo che la disciplina dei settori speciali non si applichi agli appalti affidati dalle imprese pubbliche quando esse operino al di fuori di tali settori.

2.3. Tale conclusione viene argomentata anche richiamando l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner), secondo il quale non può trovare applicazione nei confronti delle imprese pubbliche, ai sensi del menzionato art. 210, la “c.d. teoria del contagio”, elaborata con riferimento alla diversa figura dell’organismo di diritto pubblico.

Ciò in base al rilievo che per le imprese pubbliche varrebbe il principio opposto, vale a dire quello secondo cui esse non sono sottoposte al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica quando operino al di fuori dei “settori speciali”.

2.4. Il motivo, complessivamente articolato, non è fondato.

2.4.1. Con riferimento alla prima parte del presente motivo di appello, con la quale si contesta l’assunto della decisione impugnata, secondo cui la seconda procedura di affidamento avrebbe determinato una modifica sostanziale dell’oggetto del primo affidamento, il Collegio rileva che l’argomentazione dell’appellante non trova adeguato riscontro nelle risultanze probatorie in atti.

In senso contrario occorre, infatti, rilevare che l’affidamento di cui alla seconda procedura è avvenuto a condizioni diverse da quelle contenute nel bando iniziale, in particolare con riferimento:

i) al numero di biciclette, stalli e punti di presa;

ii) alla gestione e manutenzione;

iii) agli spazi pubblicitari;

iv) alla durata.

2.4.2. Soprattutto l’elemento della durata, nella misura in cui ha determinato quanto meno il raddoppio della durata del contratto (al netto dell’aumento di ulteriori tre anni in caso di proroga), è tale da integrare una modifica sostanziale delle condizioni della prima procedura di affidamento, incidendo in maniera evidente sulla remuneratività del servizio, e alterando, dunque, considerevolmente, la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa (c.d. scope of the contract test.).

2.4.3. Trattasi, inoltre, di una modifica che, se fosse stata contenuta nella procedura di appalto iniziale, avrebbe consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, ovvero, ancora, sarebbe stata in grado di attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione (c.d. scope of competition test).

3. Infondata è, inoltre, anche la sub-censura con la quale la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare che ATM, in relazione all’affidamento del servizio di bike sharing in esame, non sarebbe stata vincolata al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica di matrice comunitaria.

L’argomentazione della appellante, esposta al punto 2.1. della parte in diritto, per quanto suggestiva, non è idonea a dimostrare la tesi che intenderebbe far valere.

3.1. La questione sollevata con la sub-censura in esame impone di indagare la qualificazione giuridica di ATM s.p.a..

Il nodo che, in particolare, questo Collegio deve sciogliere, al fine di comprendere quale sia la disciplina applicabile al contratto di bike sharing in esame, concerne l’eventuale qualificazione di ATM come organismo di diritto pubblico.

Ciò in quanto, pur non essendo controversa, in atti e tra le parti, la natura di ATM quale impresa pubblica – come tale tenuta, in base all’art. 207, d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile, all’osservanza della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica quando proceda ad affidare appalti nell’ambito dei settori speciali – è, invece, controverso se ATM possa al contempo rivestire anche la qualifica di organismo di diritto pubblico.

Nel caso in cui ATM non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, gli appalti affidati al di fuori dei c.d. settori speciali sarebbero, infatti, sottratti tout court alla normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica, e potrebbero, dunque, essere affidati a terzi secondo le regole del diritto comune; ove, invece, ATM fosse da qualificare come organismo di diritto pubblico (e dunque anche come amministrazione aggiudicatrice), ciò renderebbe necessaria l’applicazione della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

3.2. Che una società possa rivestire al contempo sia la qualifica di impresa pubblica sia quella di organismo di diritto pubblico costituisce, oramai, un approdo pacifico del diritto vivente.

Come l’Adunanza plenaria ha avuto modo di chiarire, con la decisione 1° agosto 2011, n. 16 (ma alle medesime conclusioni è giunta anche la Suprema Corte di Cassazione, a partire dall’ordinanza delle Sezioni Unite, Ord., 22 dicembre 2011, n. 28330, in relazione al caso Rai s.p.a), è ben possibile che un medesimo soggetto rivesta, al contempo, le qualifiche di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico.

In tal caso, l’implicazione sul piano sistematico, per quanto di rilievo nel presente giudizio, è quella dell’allargamento dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di affidamento dei contratti pubblici, nel senso che l’impresa pubblica, proprio in quanto al contempo qualificabile anche come organismo di diritto pubblico, è tenuta ad osservare la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica anche quando operi al di fuori dei settori speciali.

Viceversa, ove una società, pur dotata di un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica, non possa al contempo essere qualificata come organismo di diritto pubblico, rivestirà la qualità di Ente aggiudicatore per diritto comunitario e per quello interno solo quando, e nella misura in cui, decida di affidare contratti pubblici nei settori speciali.

Come ha, al riguardo, osservato la citata Adunanza plenaria n. 16/2011, “La distinzione tra imprese pubbliche ed organismi di diritto pubblico assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163 del 2006), mentre non sono, in quanto tali ed in termini generali, contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici ed altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, D.Lgs. n. 163 del 2006).

Sul piano dell’interpretazione “storica”, le imprese pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai “settori speciali”, e non in termini generali. Il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale. L’art. 217, D.Lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità. Se ne desume, come già la VI Sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919). Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l’applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari (come si argomenta dalla già citata Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso l’applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico). Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, Direttiva n. 2004/17/CE), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, Direttiva n. 2004/18/CE), per gli appalti “estranei”, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), la sottrazione alla Direttiva n. 2004/17/CE non comporta l’espansione della Direttiva n. 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, D.Lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo”.

3.3. La soluzione di tale quesito presuppone la individuazione dei caratteri identificativi della impresa pubblica operante nei settori speciali e dell’organismo di diritto pubblico. All’esito di questa analisi si dovrà valutare, come detto, se ATM sia da qualificare, oltre che come impresa pubblica quando agisce nei settori speciali, anche quale organismo di diritto pubblico, perché solo in tale ultimo caso il servizio di bike sharing oggetto del presente giudizio, in quanto esultante dai settori speciali, rientrerebbe, in ogni caso, sotto il vigore della disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica.

3.3.1. Tanto premesso, le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sono caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario (in tale ordine di idee, con particolare riferimento alle società miste, cfr. da ultimo la decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 17 giugno 2025, n. 5289).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori».

Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali.

Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante.

In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

La qualifica di impresa pubblica prescinde dalle finalità perseguite, presentando, come suo esclusivo tratto qualificante, un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica.

I c.d. settori speciali si caratterizzano per essere mercati “naturalmente chiusi” in quanto caratterizzati dalla presenza di infrastrutture essenziali (c.d. monopoli naturali) non duplicabili, se non al costo di scelte antieconomiche, il cui sfruttamento industriale e commerciale è stato tradizionalmente riservato allo Stato e agli altri enti pubblici, tanto da essere in una prima fase del tutto “esclusi” dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria relativa alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

In particolare, in una prima fase, la disciplina comunitaria di ravvicinamento delle legislazioni nella materia degli appalti pubblici di lavori (Dir. 71/305/CEE) e di forniture (Dir. 77/62/CEE) ha escluso in modo espresso dal proprio ambito di applicazione i settori dell’erogazione di acqua e di energia, nonché quelli relativi ai servizi di trasporto e al settore delle telecomunicazioni.

Tale tradizionale riserva in favore dei pubblici poteri ha storicamente rinvenuto il suo fondamento normativo nell’art.86, del Trattato della Comunità Europea (oggi trasfuso nell’art. 106, comma 2, TFUE), secondo cui “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

La ratio sottesa a tale esclusione era esplicitata nei ‘Considerando’ alla Direttiva 71/305/CEE, ove si evidenziava la necessità di evitare che i servizi inerenti ai settori in questione fossero sottoposti a regimi differenti a seconda che gli stessi dipendessero dallo Stato o dagli enti pubblici territoriali o che avessero una distinta personalità giuridica. L’esclusione sembrava, quindi, rispondere al principio comunitario di irrilevanza della forma giuridica e di indifferenza rispetto al regìme proprietario prescelto da ciascuno Stato membro.

Con il Libro bianco del giugno 1985 sul completamento del mercato interno, la Commissione europea fissò, per la prima volta, l’obiettivo di superare la richiamata esclusione e di introdurre una disciplina “minima” vòlta al graduale riavvicinamento della disciplina degli appalti nei settori in considerazione (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni) con quella dei cc.dd. ‘settori ordinari’.

Le indicazioni fornite dal Libro bianco del 1985 hanno orientato negli anni successivi la normativa comunitaria (a partire dalla Direttiva 90/531/CEE sino a giungere alla Direttiva 2014/25/UE) e hanno ispirato la stesura di testi normativi che, nel tempo, hanno, nondimeno, mantenuto ferma l’impostazione di prevedere, in relazione ai settori in esame, una disciplina di impatto concorrenziale “minimo”, certamente attenuato rispetto a quella che caratterizza i cc.dd. ‘settori ordinari’.

La principale ragione per la quale il diritto comunitario, a partire dalla direttiva n. 90/531/CEE, del 17 dicembre 1990, ha progressivamente sottoposto a regole comunitarie differenziate l’affidamento dei contratti pubblici da parte delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali è comunemente ravvisata nella circostanza per cui in tali settori le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di queste imprese, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l’inserimento dei loro rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza.

Più in generale, è affermazione largamente condivisa che il livello della concorrenza in tali settori è ancora debole in ragione, sul piano giuridico, della presenza di diritti speciali o esclusivi concessi dalla pubblica amministrazione agli operatori che gestiscono le reti e i servizi (c.d. servizi a rete) e, sul piano economico, di “barriere all’entrata” legate alla necessità di sostenere consistenti investimenti infrastrutturali non in grado di essere remunerati adeguatamente nel breve periodo.

Ne è derivata, quindi, la necessità di predisporre, in relazione ai settori di cui trattasi, una normativa differenziata, al fine di assicurane, nei limiti del possibile, l’apertura alla concorrenza.

In tale contesto, l’ordinamento comunitario non giunge, tuttavia, ad imporre all’impresa pubblica in quanto tale sempre e comunque la veste di ente aggiudicatore, ma solo quando essa operi nei settori speciali, mentre ne preserva la positiva libertà imprenditoriale di azione quando invece non agisce nel campo dei menzionati “servizi a rete”.

La giustificazione risiede nel fatto che solo quando operano in tali settori, in cui, come detto, il livello di concorrenza è ancora debole, agendo in virtù di diritti speciali o esclusivi, le imprese pubbliche sono gravate dal sospetto di lasciarsi guidare, nell’affidamento di contratti pubblici, da logiche antieconomiche e anticoncorrenziali.

Tale conclusione, che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, a partire della sopra citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011, è stata oggetto di espressa codificazione da parte del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), ove si chiarisce che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III (e quindi, del Codice in quanto tale) solo in relazione ai contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.

La giurisprudenza comunitaria, muovendo da analoghe premesse interpretative, ha tradizionalmente interpretato le direttive sui settori speciali in senso restrittivo, ritenendo che un’attività possa dirsi strumentale in quanto serva “effettivamente” all’esercizio dell’attività rientrante nel settore speciale (Corte di Giustizia UE, Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e a. contro Poste Tutela S.p.a., 28 ottobre 2020, in causa C-521/18, par. 43).

Ciò evidentemente in base all’ assunto per cui l’impresa pubblica, quando operi al di fuori dei settori speciali, e quindi senza beneficiare di diritti esclusivi o speciali, si lasci guidare esclusivamente da logiche concorrenziali.

Da ultimo, il delineato quadro normativo è stato nella sostanza confermato anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, in linea con i precedenti Codici del 2006 e del 2016, ha inteso attrarre l’ambito della contrattualistica pubblica nel corpus unitario del codice, sia pure con la novità di dedicare alla disciplina sui settori speciali un libro distinto, il terzo, con un approccio “autoapplicativo” e senza più fare un rinvio generale alle norme degli altri libri applicabili “in quanto compatibili”.

3.3.2. Diverso è il regime giuridico dell’organismo diritto pubblico.

Con la finalità di assicurare la “concorrenza per il mercato”, la giurisprudenza comunitaria, a partire dal leading case Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96.), ha elaborato la figura dell’organismo di diritto pubblico.

Tale nozione ricomprende soggetti che, sebbene formalmente privati, hanno, nondimeno, l’obbligo di osservare, in occasione dell’affidamento di contratti pubblici, la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

Ciò in quanto, al di là della qualifica formale rivestita, l’organismo di diritto pubblico, sotto il profilo delle caratteristiche sostanziali che lo connotano, rivela un forte legame strutturale e funzionale con la pubblica amministrazione e fa, dunque, nascere il sospetto che, quando scelga il contraente, non operi secondo le regole di mercato, determinando un ostacolo alla concorrenza e alla libera circolazione dei servizi.

In particolare, l’esigenza avvertita a livello comunitario è stata quella di evitare che soggetti non qualificabili formalmente come amministrazioni aggiudicatrici possano eludere la normativa sui contratti pubblici attraverso valutazioni di tipo (in senso lato) politico, anziché sulla base di considerazioni orientate da criteri di economicità e redditività.

La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide, dunque, con una figura giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo al fine di attrarre nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici soggetti “sostanzialmente” pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata).

La sua concreta identificazione si basa, come si chiarirà meglio oltre, su indici sostanziali che, come è stato osservato, hanno lo scopo di “snidare la pubblicità reale che si nasconde sotto diverse forme”.

Sul punto, mantengono inalterata attualità le conclusioni dell’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia, rese il 16 settembre 1997 nella causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG c. Strohal Rotationsdruck GesmbH, secondo le quali “L’effettiva concorrenza tra imprese comunitarie passa, nell’ottica del legislatore sovranazionale, altresì per lo « svelamento » della « sostanziale » pubblicità del soggetto o almeno dell’ attività dal medesimo svolta, al di là delle forme giuridiche assunte e dei meccanismi di operatività, onde evitare facili elusioni agli obblighi di selezione competitiva gravanti sulle pubbliche autorità”.

La definizione di organismo di diritto pubblico, dopo essere stata elaborata in via pretoria dalla Corte di giustizia nella citata sentenza resa sul caso Mannesmann, sul piano del diritto positivo, è stata per la prima volta delineata, con riferimento al settore dei contratti pubblici, dalla Dir. CEE del 18 luglio 1989, n. 89/CEE, secondo la quale è tale un soggetto giuridico che sia, contestualmente: a) dotato di personalità giuridica; b) sottoposto a influenza pubblica dominante; c) istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Tale definizione è stata fedelmente trasposta nell’art. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile, ai sensi del quale la figura dell’organismo di diritto pubblico presupponeva la concomitante ricorrenza di tre elementi costitutivi: a) l’istituzione per la soddisfazione di «esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»; b) la personalità giuridica; c) l’essere l’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure l’essere la gestione soggetta al controllo di questi ultimi, oppure l’essere l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Mentre il secondo e terzo requisito, della personalità giuridica e dell’influenza pubblica dominante, non hanno mai sollevato particolari problemi sul piano ermeneutico, tradizionalmente dibattuta è stata l’interpretazione del primo requisito, c.d. teleologico.

3.4. Il requisito teleologico assume, nel quadro dell’indagine che si sta qui conducendo, una valenza centrale per la concreta individuazione della natura giuridica di ATM.

Ciò in quanto, come comunemente riconosciuto anche in dottrina, organismo di diritto pubblico e impresa pubblica nell’ambito dei settori speciali sono figure soggettive con evidenti tratti di similarità per quanto riguarda l’impiego dello strumento societario e gli indici di influenza dominante da parte delle Amministrazioni pubbliche, mentre il relativo tratto distintivo si ravvisa nel fatto che esclusivamente l’organismo di diritto pubblico è finalizzato al soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.

A differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, la qualifica di un soggetto come impresa pubblica operante nei settori speciali prescinde dalla pubblicità del fine perseguito (che, anzi, la ricondurrebbe, in presenza degli altri presupposti, nella suddetta prima tipologia), assumendo valenza decisiva il legame tra l’impresa e la pubblica amministrazione (intesa nella sua accezione più ampia, propria alla materia degli appalti, comprensiva perciò anche dell’organismo di diritto pubblico) “dominante”.

Ne discende che, per quanto di rilievo nel presente giudizio, al fine di stabilire se ATM s.p.a, la cui qualifica di impresa pubblica come anticipato non è in discussione, possa, al contempo, essere qualificata come organismo di diritto pubblico (soggiacendo in tal caso integralmente alla disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica anche, dunque, in relazione all’affidamento di contratti pubblici al di fuori dei settori speciali), occorre proprio verificare se essa presenti o meno il menzionato requisito teleologico.

3.4.1. Per agevolare l’accertamento del requisito in esame, la giurisprudenza ha elaborato alcuni indici in presenza dei quali afferma che, se gli interessi perseguiti possiedono carattere generale, ma non industriale e commerciale, la qualifica di organismo di diritto pubblico dovrebbe comunque essere esclusa.

In via generale, va premesso che l’accertamento di tale requisito implica, come la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire (cfr. Corte di giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/ 2001, Taitolato Oy), una sorta di doppia verifica: gli interessi soddisfatti dall’attività dell’ente da un lato devono avere carattere generale (verifica in positivo), dall’altro non devono avere carattere industriale o commerciale (verifica in negativo).

3.4.2. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha fatto registrare una significativa evoluzione, di cui il Collegio ritiene opportuno brevemente dare conto.

In una prima fase, che comunemente si fa risalire alla sentenza capostipite resa sul caso Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96), con cui la Corte di Giustizia qualificò organismo di diritto pubblico la tipografia dello Stato austriaco che si occupava dell’esercizio sia di attività dalla natura commerciale (edizione e distribuzione di libri), sia della produzione di documenti ufficiali alcuni dei quali soggetti al segreto di Stato o all’osservanza di norme di sicurezza (patenti, passaporti, carte di identità), la Corte di giustizia privilegiò il criterio dello scopo perseguito (c.d. criterio funzionale o finalistico) a prescindere dall’esistenza di un mercato concorrenziale nel quale l’attività dell’ente eventualmente si inserisse.

Questo primo indirizzo venne superato da un secondo orientamento interpretativo, inaugurato dalla decisione della Corte di giustizia relativa all’Ente Fiera di Milano (Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99, Agorà S.r.l. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Excelsior S.n.c. di Pedrotti Bruna & C. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Cirtāt Soc. coop. a.r.l.), in cui venne considerata determinante la circostanza che l’organismo in questione operasse in un mercato aperto e concorrenziale, reputando tale elemento, di per sé, sufficiente ad escludere la sussistenza del requisito teleologico.

In una terza fase, inaugurata dalla decisione 22 maggio 2003, C-18/01, superando le iniziali oscillazioni interpretative, la Corte di giustizia si è, infine, saldamente orientata nel senso ritenere che l’esistenza di un mercato concorrenziale non sia di per sé elemento sufficiente ad escludere che un ente finanziato o controllato da una pubblica amministrazione si lasci guidare da considerazioni non economiche; semmai, l’esistenza di una concorrenza articolata potrà, nella prospettiva in esame, costituire un mero indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale. (in tal senso si esprime anche la giurisprudenza prevalente, sia della Suprema Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato: cfr. Cass., Sezioni Unite 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. Sezioni Unite., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884 Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

Aderendo ad un criterio di carattere, per così dire, gestionale, la Corte di giustizia ha chiarito che un’impresa non è riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico se presenti le seguenti caratteristiche: operi in normale condizioni di mercato, persegua lo scopo di lucro e subisca le perdite connesse all’esercizio della sua attività (Corte di giustizia, 10 maggio 2001 cause riunite C-223/99 e C-260/99; Corte di Giustizia 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley).

Con il che la Corte di giustizia ha mostrato di privilegiare maggiormente le modalità di gestione che il tipo di finalità perseguita, in tal modo palesando la volontà di distinguere tra “imprese vere”, che operano secondo un metodo economico e “imprese apparenti”, in quanto mosse da logiche diverse da quelle economiche (Corte di giustizia, sez. V, 10 aprile 2018, in causa C-393/06, punto 45).

3.4.3. In conclusione, sul punto, ciò che secondo la giurisprudenza europea è dirimente, ai fini dell’accertamento del requisito in esame, sono le concrete condizioni in cui l’ente opera, ossia le modalità con cui svolge la propria attività. In particolare, occorre verificare se esso impronti quest’ultima secondo le ordinarie logiche di mercato e quindi secondo criteri di efficacia e di redditività. A tal fine è quindi necessario verificare se l’ente subisca e sopporti il c.d. rischio di impresa ossia se operi in assenza di finanziamenti o comunque contributi pubblici, ovvero se, in alternativa, possa contare su sistemi automatici di ripianamento delle perdite. Infatti, “se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale”. In tali ipotesi, secondo la Corte, viene meno, a monte, l’esigenza di sottoporre tale soggetto alla disciplina sull’evidenza pubblica in quanto un simile soggetto sarà di per sé portato a stipulare contratti alle migliori condizioni possibili (Corte di Giustizia CE, Sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01, cit.; Corte di Giustizia CE 15 maggio 2003, C-214/00).

E, dunque, per tale ragione viene meno l’esigenza di “procedimentalizzare” la scelta dell’operatore a cui affidare la commessa.

All’esito della delineata evoluzione giurisprudenziale, la maggioranza degli interpreti concorda in ordine al fatto che, al fine di rinvenire il requisito teleologico in esame, un fattore decisivo si rinviene nella circostanza per cui l’attività sia indirizzata a produrre utilità funzionalmente rivolte all’interesse generale in quanto non assoggettate a regole del mercato e pertanto non perseguite secondo criteri di imprenditorialità, il che può avvenire, come è stato attentamente rilevato anche in dottrina, vuoi perché la società produce beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato, vuoi se i beni e servizi vengono sì forniti alla collettività, ma non seguendo criteri strettamente imprenditoriali.

In tale ordine di idee, si ritiene comunemente come, anche nel contesto di un mercato concorrenziale, un importante elemento a favore della qualifica di un soggetto come organismo di diritto pubblico sia costituito dal raggiungimento del pareggio di bilancio tramite l’apporto dell’ente pubblico di riferimento, in quanto, in tale caso, difetterebbe ogni componente di rischio, tipico delle attività svolte in regime di concorrenza.

Sotto tale profilo, può quindi convenirsi con chi ha attentamente rilevato che la differenza tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica si coglie essenzialmente sul piano dell’attività svolta posto che solo nell’organismo di diritto pubblico si riscontra una “carenza di imprenditorialità sostanziale”.

L’orientamento in esame trova, oramai, riscontro nella direttiva 24/2024/UE, che dichiara espressamente di voler dare attuazione agli indirizzi giurisprudenziali della Corte di giustizia.

Al riguardo, significativo appare il considerando numero 10 di tale direttiva che, con particolare riferimento al requisito teleologico in esame, chiarisce come “unorganismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, in quanto è lecito supporre che sia stato istituito per allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale”.

In un analogo ordine di idee si esprime anche la prevalente dottrina, secondo cui con la categoria dell’organismo di diritto pubblico il diritto europeo “mira a riprodurre esattamente una selezione di mercato delle imprese più meritevoli, proponendola in settori la cui prevalente connotazione pubblicistica, dovuta all’esistenza di interessi di carattere generale, consente un sistema di scelte del contraente differente d quello concorrenziale”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’assunzione del rischio di impresa diviene, dunque, un fattore decisivo per la qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico.

3.4.4. Se tale approdo sembrava oramai in via di consolidamento nei più recenti formanti giurisprudenziali della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato, una recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964) ha mutato indirizzo interpretativo, espressamente dichiarando di non voler fare uso di nessuno dei menzionati indici sulla base dei quali valutare le modalità dell’attività svolta, pena il “il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo”.

In particolare, la decisione in esame, al fine di superare gli indicatori menzionati, ha preferito concentrare l’analisi sui compiti assegnati all’ente, prescindendo dalle modalità con le quali l’attività viene svolta.

Muovendo, in particolare, dalla disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (ratione temporis applicabile), secondo cui il requisito teologico è presente se l’organismo è «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», la decisione in esame ne ha tratto il corollario della ricorrenza del requisito teleologico in esame solo allorquando un soggetto sia istituito per dare esecuzione “ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo”.

A sostegno di questa conclusione, che nella sostanza si ricongiunge idealmente all’impostazione finalistica originariamente seguita anche dalla Corte di giustizia, si è, in particolare, addotto l’argomento che le modalità con le quali l’attività viene svolta non sarebbero prese espressamente in considerazione del dettato normativo.

Inoltre, si è osservato che le modalità con le quali l’attività viene svolta sarebbero potenzialmente mutevoli nel tempo perché non si potrebbe escludere che un’attività originariamente non remunerativa lo divenga successivamente o, viceversa, perda la sua profittabilità per l’andamento dei mercati, il cui grado di concorrenzialità può variare.

Di qui la conclusione nel senso che l’attività sarebbe un indicatore instabile, non preciso e dirimente, perché soggetto a circostanze contingenti.

Per tali ragioni, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono alla base della sua istituzione, dovrebbe ritenersi preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta.

Infatti, sempre ad avviso della decisione in esame, “mentre i primi (i compiti, cioè) sono alla base della nuova modalità organizzativa scelta per perseguire finalità amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato (tale per cui l’organismo sarebbe esonerato dal rispetto delle regole di legge che garantiscono il mercato nei propri contratti – il Codice dei contratti pubblici -, se si pone in atteggiamento imprenditoriale verso i terzi suoi competitori: come dire che se agisce paritariamente in un mercato competitivo, non gli è dalla legge imposto il rispetto del mercato nel contrarre, come invece alle pubbliche amministrazioni)”.

3.4.5. Tanto premesso, reputa il Collegio che tale orientamento finalistico, pur essendo meritevole della massima considerazione, non possa essere condiviso, non trovando più riscontro nella lettera della legge, in seguito all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Se, infatti, esso poteva dirsi in linea, quanto meno sul piano dell’interpretazione letterale, con il previgente quadro normativo di cui al comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, esso risulta per tabulas superato dall’art. 1, lett. e), dell’allegato 1.1. del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale, oggi, prevede che è organismo di diritto pubblico quello “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Mentre la prima parte di quest’ultima disposizione continua a fare riferimento al fatto che, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, l’ente deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, la sua seconda parte, dopo la virgola, a differenza della versione precedente che prevedeva la formula “aventi carattere non industriale o commerciale”, reca, invece, una significativa novità, costituita dall’utilizzo della formula “attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Da una piana interpretazione letterale e sintattica di quest’ultimo sintagma normativo si ricava, in particolare, la conclusione per la quale il carattere industriale o commerciale deve essere desunto dall’attività espletata ed è dunque quest’ultima, e segnatamente le sue modalità di svolgimento, l’oggetto dell’accertamento che l’interprete deve operare.

L’assunto trova riscontro nella Relazione di accompagnamento al Codice, ove si chiarisce che la nuova formulazione è volta a fare in modo che il carattere non industriale o commerciale si riferisca espressamente all’attività, non quindi ai fini istitutivi, e ciò allo scopo di adeguare la definizione alla giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente.

A non dissimili conclusioni è pervenuta di recente la delibera dell’Autorità Anticorruzione del 14 febbraio 2025 (relativa alla questione Fondazione Milano Cortina 2026).

L’Autorità, in particolare, dall’esame della predetta novità normativa recata dal vigente Codice dei contratti pubblici ha tratto la condivisibile conclusione per cui l’accertamento del requisito teleologico in esame dovrebbe avere riguardo non ai fini istitutivi, ma alle modalità attraverso cui l’interesse generale viene perseguito dall’ente.

Con la conseguenza per cui il requisito in esame sussisterebbe tutte le volte in cui l’attività venga svolta secondo “criteri di efficacia e redditività propri di un imprenditore privato, con assunzione del rischio di impresa”.

Del resto, anche a voler prescindere dalla novità normativa appena esaminata, sono in realtà diversi gli argomenti che inducono a preferire l’orientamento che fa leva sul criterio gestionale, vale a dire quello incentrato sull’analisi delle modalità con cui opera l’ente, rispetto a quello che fa leva sulle finalità istitutive.

In primo luogo, la tesi che fa leva sulle modalità dell’attività espletata è maggiormente coerente con le stesse ragioni poste alla base della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Come di recente evidenziato da questa Sezione, le procedure di affidamento sono contrassegnate da tre compiti concatenati: presidiare l’imparzialità e la correttezza amministrativa, salvaguardare la concorrenza, promuovere la convenienza e l’efficienza dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, 20 aprile 2023, n. 4014).

Con particolare riferimento alla figura dell’organismo di diritto pubblico, costituisce affermazione largamente condivisa quella secondo la quale la procedura ad evidenza pubblica mira ad evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico (anche se formalmente privato) sia libero di scegliere a chi affidare una commessa. A questo stesso soggetto viene imposto, dunque, l’obbligo di seguire una procedura specifica, normativamente prevista con la finalità di individuare il miglior operatore sotto un profilo tecnico ed economico, vale a dire quello che sia in grado di eseguire la commessa nel miglior modo possibile.

Se questa costituisce la ragione alla base della previsione dell’obbligo di rispettare la procedura ad evidenza pubblica, appare evidente che l’applicazione di tale conseguente tale rigoroso in tanto possa giustificarsi in quanto riguardi soggetti che non sarebbero già di per sé portati a scegliere il miglior operatore possibile.

Ne deriva che un ente che operi in condizioni normali di mercato, esponendosi al c.d. rischio di impresa, sostenendo, in particolare, le eventuali perdite derivanti dall’esercizio di impresa stessa, non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, posto che sarebbe già di per sé incentivato a scegliere l’operatore più conveniente anche al fine di contenere i costi di esercizio che potrebbero contribuire a determinare perdite che esso dovrà poi sopportare.

3.5. In applicazione delle coordinate teoriche sopra delineate (su cui cfr. retro, i punti da 3.4.2. a 3.4.5.), ATM s.p.a. deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico, ai sensi della normativa ratione temporis applicabile e in conformità alla prevalente giurisprudenza unionale e nazionale di riferimento.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, che in capo ad ATM sussista il cosiddetto requisito teleologico.

Sotto tale profilo, occorre considerare che ATM, pur operando nella forma di società di capitali, esercita un’attività rivolta al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, concretamente individuabili nella gestione del trasporto pubblico locale, nonché dei servizi connessi e strumentali all’attività di trasporto e, più in generale, alla mobilità urbana e territoriale (cfr. art. 4 dello Statuto sociale).

In particolare, con riferimento all’aspetto – ritenuto dirimente dalla più recente giurisprudenza della Corte di giustizia – delle modalità di svolgimento delle attività funzionali al servizio pubblico affidatole, emerge che ATM persegue l’obiettivo del pareggio di bilancio anche attraverso l’intervento finanziario del Comune di Milano, il quale, in qualità di socio unico, provvede al ripianamento delle eventuali perdite di esercizio.

Tale circostanza ha trovato concreta manifestazione in epoca recente, in occasione delle perdite registrate nel periodo emergenziale da COVID-19, come risulta dai bilanci di esercizio 2020 e 2021, dai quali emergono perdite rispettivamente pari a 64,5 milioni di euro e 16 milioni di euro.

Il Comune di Milano esercita, dunque, su ATM un controllo tale da assicurare, da un lato, la copertura finanziaria dei costi di gestione e, conseguentemente, la sostanziale eliminazione di ogni componente del rischio tipico delle attività svolte in regime di concorrenza; dall’altro lato, il soddisfacimento di un’esigenza fondamentale della collettività, quale quella connessa alla mobilità territoriale.

Ne deriva che la società persegue l’interesse generale alla mobilità collettiva, secondo criteri di qualità, continuità e regolarità del servizio, che prevalgono sulle logiche economiche proprie dell’impresa privata.

In effetti, l’esistenza di un finanziamento pubblico eventuale costituisce – come già evidenziato (cfr. retro, punto 3.4.3) – un elemento decisivo, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, per il riconoscimento del requisito teleologico in esame (cfr. sentenza 5 ottobre 2017, causa C567/15, LitSpecMet, par. 43).

Ciò in quanto la società beneficiaria di tale sostegno non sopporta il rischio d’impresa, potendo operare anche secondo le logiche di una gestione non remunerativa.

In tale prospettiva, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha ulteriormente chiarito che un organismo di diritto pubblico si distingue per il fatto di essere indirizzato al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, le quali devono essere perseguite “lasciandosi guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” (Corte di giustizia, 5 ottobre 2017, causa C567/15, par. 48).

In tale contesto, l’applicazione del regime dell’evidenza pubblica rappresenta un correttivo necessario al normale funzionamento delle dinamiche di mercato, in quanto idoneo a prevenire abusi di potere decisionale in capo a soggetti che operano in assenza del rischio d’impresa.

Tale conclusione trova riscontro nella giurisprudenza amministrativa, che, sia pure a livello di obiter dictum, ha già riconosciuto ad ATM analoga qualificazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2008, n. 4520), nonché in numerosi precedenti giurisprudenziali relativi ad altre società di trasporto pubblico locale, assimilabili ad ATM sotto il profilo del relativo regime societario (cfr., in relazione alla qualificazione di ATAC s.p.a, T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032 e T.a.r. Lazio, 18 febbraio 2013, n. 1778; in relazione alla qualificazione di ANM. s.p.a., T.a.r. Campania, Napoli, 2 settembre 2016, n. 4147).

In relazione agli ulteriori presupposti richiesti per la qualificazione di organismo di diritto pubblico, deve altresì constatarsi che ATM S.p.A.:

i) possiede autonoma personalità giuridica;

ii) svolge un’attività finanziata in modo esclusivo dal Comune di Milano;

iii) vede la nomina dei propri Amministratori riservata al Comune di Milano, ai sensi dell’art. 16 dello Statuto sociale, in proporzione all’entità della partecipazione azionaria detenuta;

iv) gestisce un servizio pubblico di trasporto che rientra pienamente tra le finalità di interesse generale perseguite dall’ente locale.

Tali elementi, unitamente al requisito teleologico già esaminato, conducono a ritenere che ATM debba essere qualificata quale organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, assimilata alle amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Per effetto di tale qualificazione, ATM deve essere considerata amministrazione aggiudicatrice anche quando operi al di fuori dei settori speciali, risultando tenuta al rispetto delle norme di diritto europeo e nazionale in materia di procedure di evidenza pubblica.

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che ATM fosse tenuta ad applicare le regole dell’evidenza pubblica con riferimento all’affidamento del servizio di bike sharing oggetto di esame, in quanto riveste a pieno titolo la qualifica di organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, quella di amministrazione aggiudicatrice.

Di qui l’infondatezza del secondo motivo di appello.

4. Infine, il Collegio rileva l’inammissibilità dei motivi di appello terzo, quarto e quinto per mancata specificazione dei motivi, in violazione dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

4.1. Il Collegio ricorda, al riguardo, che il principio di specificità dei motivi di impugnazione posto dalla predetta norma codicistica impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo: il giudizio di appello dinanzi al giudice amministrativo è infatti una revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi sono segnati dai motivi di impugnazione (tra tante, Cons. Stato, V, Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2843; 26 agosto 2020, n. 5208).

4.2. Nel caso in esame, la parte appellante, dalla pagina 23 alla pagina 33 dell’atto di appello, si è limita a riproporre i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado, formulando in tal modo censure direttamente avverso gli atti in prime cure impugnati, senza in alcun modo criticare le argomentazioni sviluppate in relazione ad essi dal T.a.r.(cfr., in particolare, le statuizioni di cui ai punti 3.6.e 3.7. della decisione impugnata).

Il Collegio non può quindi che ribadire come, secondo un costante indirizzo interpretativo, l’appello non può limitarsi a una generica riproposizione dei motivi di ricorso disattesi in primo grado, dovendo contenere una puntuale critica ai capi della sentenza appellati; a tal fine, pur non richiedendosi l’impiego di formule sacramentali, si esige l’onere specifico, a carico dell’appellante, di formulare una critica specifica della motivazione della sentenza appellata in modo che il giudice di appello sia posto nelle condizioni di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente (di recente, Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2021, n. 8715; V, 19 aprile 2021, n. 3159).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, nel suo complesso, essere respinto.

6. Avuto riguardo alla particolarità della vicenda processuale, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

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]]> Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sul-potere-del-giudice-di-modulare-la-decorrenza-della-dichiarazione-di-inefficacia-del-contratto-ex-artt-121-e-122-del-c-p-a/ Wed, 18 Feb 2026 11:41:21 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90372 Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a.

Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Dichiarazione di inefficacia del contratto – Potere del giudice di modulare gli effetti – Artt. 121 e 122 c.p.a. Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di

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]]> Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a.

Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Dichiarazione di inefficacia del contratto – Potere del giudice di modulare gli effetti – Artt. 121 e 122 c.p.a.

Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario. Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta. Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica.

Pres. Bignami – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13502 del 2025, proposto da
Trotta Bus Services S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B25A633336, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bonanni, Patrizio Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autoservizi Troiani S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, ritenendo “le offerte di Trotta sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione tempestiva del servizio oggetto della gara” (doc. 25);

– dell’operato della Commissione che ha svolto la verifica di congruità dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A., ivi inclusi il verbale del 10.09.2025 al quale rinvia il provvedimento di esclusione (doc. 26) e il verbale dell’audizione del 2.9.2025 (doc. 27);

– della nota prot. 013591 del 21.07.2025, con cui ATAC ha avviato la verifica di congruità in modo disparitario nei confronti dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. (doc. 22) e della nota prot. 0155253 del 5.09.2025 con cui l’Ente ha riconosciuto che la verifica di congruità nei confronti delle offerte degli altri concorrenti “non è stata effettuata” (doc. 28);

– della deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha deliberato, tra l’altro, “di aggiudicare l’appalto in oggetto relativamente al Lotto 2 a favore della società Autoservizi Troiani S.r.l.” (doc. 19) e della comunicazione protocollo n. 14500 del 24.01.2025, di aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di Autoservizi Troiani S.r.l. (doc. 20), da ritenere invalide in conseguenza dell’illegittima reiterata esclusione dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. prima classificata;

– di tutti gli atti, comportamenti e provvedimenti assunti da ATAC S.p.A. in difformità rispetto a quanto statuito dal TAR per il Lazio – Roma con le sentenze nn. 13505/2025 e 13506/2025 (doc. 21);

– ove occorra, degli atti di indizione della procedura ove lesivi delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

NONCHÉ

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A),

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autoservizi Troiani S.r.l. e di Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2026 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con bando pubblicato in data 8.07.2024, ATAC ha indetto la gara per il “sub-affidamento del servizio di trasporto pubblico locale” suddivisa in due lotti: lotto n. 1, Nord-Ovest, di importo pari ad € 12.013.546,60, e lotto n. 2, Est, di importo pari a € 11.543.163,96.

La durata del subaffidamento è stata fissata dal 01.03.2025 al 31.12.2027.

Trotta Bus Services si è posizionata al primo posto per entrambi i lotti.

All’esito del subprocedimento di verifica di congruità, ritenute le offerte non affidabili, con provvedimento del 10.01.2025, ATAC ha escluso da entrambi i lotti la prima classificata e, con deliberazione del 22.01.2025, ha aggiudicato l’appalto alla seconda graduata nel lotto 2, Autoservizi Troiani s.r.l.

Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati innanzi a questo TAR che, con sentenze n. 13505 e 13506 del 9 luglio 2025 ha accolto in parte i ricorsi, annullando il provvedimento di esclusione, “disponendo al contempo l’ulteriore corso della verifica di anomalia dell’offerta della stessa da parte della Stazione Appaltante, nel rispetto del (denegato) contraddittorio”, e respingendo la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e di inefficacia del contratto.

In esecuzione delle predette decisioni, la Commissione di ATAC, con nota prot. 013591 del 21.07.2025, ha richiesto a Trotta di fornire nuovi chiarimenti sotto diversi profili entro il termine perentorio del 5.08.2025, e, contestualmente, ha fissato la data di un’audizione per il 2.9.2025.

All’esito dell’audizione, è stato concesso alla società che ne aveva fatto richiesta termine per fornire ulteriori chiarimenti, inviati il successivo 5.09.2025.

Con verbale del 10.09.2025 la Commissione ha ritenuto “le offerte di Trotta, sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione del servizio oggetto della gara”.

Quindi il Responsabile acquisti, con atto del 24 settembre 2025, ha fatto proprie le risultanze della Commissione Giudicatrice, comunicando l’esclusione dalla procedura.

Con ricorso notificato il successivo 24 ottobre 2025, Trotta ha chiesto: l’annullamento degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della predetta esclusione; la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico, dichiarando la propria disponibilità a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A.; la condanna dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritti sintetizzati come segue:

– “I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del risultato. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà. Sviamento di potere. Difetto di motivazione”: l’offerta della Trotta sarebbe congrua, sostenibile e pienamente realizzabile. L’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture. In particolare il documento datato 13 ottobre 2024 costituirebbe un “ordine di acquisto” e non un mero preventivo. La sottoscrizione di entrambe le parti comporterebbe “la vincolatività di quanto previsto dalle condizioni di fornitura e dall’art. 2 delle condizioni generali di vendita contenute nel documento, in relazione sia ai termini di validità dell’offerta, sia alla avvenuta conferma d’ordine”. Trattandosi di un acquisto riferito ad una commessa da aggiudicare all’esito di una gara pubblica, il vincolo obbligatorio (pur valido ed efficace tra le parti contraenti) sarebbe stato condizionato, nella sua esecuzione successiva, al verificarsi dell’aggiudicazione in favore della Trotta. In relazione al numero dei mezzi offerti, lo stesso sarebbe pari a 46 (23 per il lotto 1, e 23 per il lotto 2) come risulterebbe dall’accordo vincolante del 13 ottobre 2024. Nella relazione del 13.12.2024, con la locuzione “19 autobus full elettrici (17 esercizio + 2 scorte minime)”, Trotta avrebbe inteso rappresentare l’offerta migliorativa (17 veicoli in esercizio + 6 veicoli di scorta) rappresentata dai 4 veicoli di scorta offerti in più rispetto alla scorta minima. In relazione ai costi, l’impresa si sarebbe limitata a chiarire che in sede di offerta aveva stimato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, precisando, poi, di aver ottenuto dal fornitore un prezzo scontato (e quindi di maggior favore) pari ad € 319.000,00, con conseguenti ulteriori risparmi economici. A fronte di tale costo unitario e considerato il ciclo di vita (cautelativo) del mezzo, pari a 8 anni, nonché la durata (cautelativa) della commessa, pari a 3 anni (in realtà superiore a quella effettiva di 34 mesi) sarebbe stato correttamente indicato il prezzo unitario dei mezzi imputabile alla commessa in misura pari ad € 165.000,00. Infine, con riferimento al termine temporale di consegna dei mezzi, l’ordine di acquisto stipulato prevedeva espressamente un termine di consegna di 4 mesi dalla conferma dell’ordine, pertanto, se l’Amministrazione avesse confermato l’aggiudicazione a Trotta con la graduatoria già delineata ad ottobre 2024, la società avrebbe avuto a disposizione tutti i mezzi in tempo utile per l’avvio del servizio. Peraltro, l’art. 6 delle condizioni generali di vendita avrebbe previsto la possibilità della consegna anticipata. In relazione alle colonne di ricarica, la Commissione avrebbe contestato la produzione “di un semplice preventivo”, in realtà Trotta avrebbe firmato per accettazione il contratto preliminare di fornitura delle stesse, dal quale risulterebbe altresì la disponibilità immediata della merce. I tempi di consegna indicati (2/5 dalla conferma dell’ordine) sarebbero chiaramente riferiti ai 2/5 giorni necessari per il trasferimento della merce. La Commissione avrebbe strumentalizzato un possibile errore di battitura del documento. Infine, in relazione alla realizzazione delle nuove infrastrutture e di adeguamento di quelle esistenti, la Trotta avrebbe chiarito di potervi provvedere in 20 giorni lavorativi, comprensivi di tutte le attività necessarie all’avvio del servizio. La Commissione non avrebbe fornito alcuna evidenza della non realizzabilità dell’intervento nei giorni indicati dalla società. Trotta avrebbe presentato in data 5.08.2025 un computo metrico estimativo relativo alla realizzazione dell’intervento di elettrificazione dell’area dedicata alla commessa. I materiali indicati sarebbero di immediata reperibilità sul mercato.

– “II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà. Disparità di trattamento. Sviamento”: l’Ente avrebbe dovuto svolgere la verifica dell’anomalia anche nei confronti della seconda in graduatoria, anche alla luce delle sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 che hanno statuito che: “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Si sono costituite ATAC e la controinteressata Autoservizi Troiani srl.

In via preliminare, la controinteressata Autoservizi Troiani ha eccepito l’inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse, sostenendo che la domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di Troiani sarebbe stata già esaminata e respinta da questo TAR nell’ambito della sentenza n. 13506 pubblicata il 9.7.2025, non appellata e perciò ormai coperta dal giudicato.

Nel merito, entrambe le resistenti hanno contestato tutto quanto ex adverso dedotto siccome infondato in fatto ed in diritto.

In sintesi, in relazione al parco mezzi, hanno sostenuto che Trotta non avrebbe prodotto ordini o contratti di acquisto in relazione ai mezzi da utilizzare nel servizio ma un semplice preventivo, che necessiterebbe di espressa conferma dell’ordine e che prevedrebbe tempi di consegna di quattro mesi da detta conferma.

Il cronoprogramma riportato nella relazione di Trotta del 13.12.2024 prevedrebbe le consegne dei mezzi progressivamente a decorrere da ottobre 2024, mentre a quella data vi sarebbe stato solo il suddetto preventivo.

In relazione al numero dei mezzi offerti, hanno sostenuto che la ricorrente avrebbe indicato un numero di vetture che in sede di offerta sarebbe stato pari a 16 + 7 di riserva, nella relazione inviata in risposta alla prima richiesta di chiarimenti invece pari a 17+2 di riserva e, infine, nella scheda analisi prezzi allegata alla relazione del 5 agosto 2025 pari a 17.

In relazione al prezzo dei singoli mezzi la ricorrente avrebbe poi indicato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, rettificandolo poi in € 319.000,00, identificandolo in ricorso in € 165.000,00.

Sulle colonnine elettriche e infrastrutture, hanno affermato che non sarebbero stati allegati ordini o contratti di acquisti ma un mero preventivo non firmato dal fornitore con scadenza al 31 ottobre 2024.

Sarebbe poi del tutto assente l’infrastruttura per la ricarica dei mezzi elettrici: dal verbale del gestore emergerebbero notevoli attività daporre in essere a carico del cliente quali: “locale cabina Acea, atto di impegno irrevocabile, fascicolo tecnico delle connessioni MT, MT adiacente cabina, tubazioni, linea privata a norme vigenti”.

Infine sostengono che ATAC del tutto legittimamente non avrebbe effettuato la verifica di anomalia sulla seconda classificata, in quanto non sarebbero stati sussistenti rischi per la dotazione dei mezzi, non avendo essa indicato autobus elettrici nuovi.

In occasione della discussione del merito del ricorso, tutte le parti hanno argomentato le rispettive posizioni.

All’udienza del 4 febbraio 2026 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse sollevata dalla controinteressata, che è manifestamente infondata.

Il TAR, con la sentenza n. 13506/2025 (non impugnata), accogliendo il ricorso di Trotta, e imponendo la riedizione della verifica di anomalia illegittimamente espletata, ha già riconosciuto la sussistenza dell’interesse del concorrente a far annullare il provvedimento di esclusione con obbligo di rinnovare la valutazione.

Invero, nella sentenza de qua si legge: “Esorbita dai limiti delle proprie attribuzioni il G.A. quando, dopo aver accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, dispone immediato annullamento dell’aggiudicazione (e dichiara altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato), in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica. Solo all’esito di tale ulteriore e globale verifica potrà dirsi effettivamente “consumata” la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del G.A., di un sindacato sul modo di esercizio di detta discrezionalità. Diversamente, l’accertamento di carenze istruttorie nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, in ragione del fatto che l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione”.

Da ciò discende che, laddove dovessero essere ritenuti illegittimi gli atti impugnati, la ricorrente potrebbe subentrare nell’esecuzione dell’appalto per cui è causa.

3. Respinta l’eccezione di inammissibilità, si procede con lo scrutinio del merito della controversia.

Il ricorso è fondato per le ragioni che si vengono ad illustrare.

4. Ai fini della risoluzione della presente controversia, è necessario individuare sinteticamente i principi che regolano il subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

L’art. 110 del D.Lgs. 36/2023 dispone che:

“1. Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.

2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

3. Le spiegazioni di cui al comma 2 possono riguardare i seguenti elementi:

a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.

4. Non sono ammesse giustificazioni:

a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.

5. La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.

Orbene, la nuova disciplina del sub procedimento in esame – volto a garantire che la migliore offerta, individuata su elementi tecnico economici o, nei casi previsti, solamente sul prezzo, sia effettivamente adeguata e sostenibile per il potenziale aggiudicatario – prevede che oggetto di valutazione debba essere la “migliore offerta”, dunque l’offerta del migliore offerente, e valorizza la discrezionalità della Stazione Appaltante.

Invero, la nuova norma non fissa ex ante una soglia di anomalia, ma rimette la relativa indicazione alle stazioni appaltanti, e in particolar modo alla loro discrezionalità con la quale esse potranno decidere se utilizzare, nei limiti in cui siano compatibili con le altre disposizioni dell’articolo e del Codice, i criteri previsti dal d.lgs. 50/2016 ovvero i criteri e i parametri previsti all’all. II.12-bis, ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse sulla base delle specificità dell’affidamento o addirittura “importati” anche da altri Stati membri.

Ai sensi del comma 5, per quanto qui d’interesse, la Stazione Appaltante esclude l’offerta in presenza di spiegazioni che non giustifichino adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti tenendo conto degli elementi di cui al comma 3.

Viene qui in rilievo la discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta

Ed è una discrezionalità che aumenta, in linea con la spinta innovativa dell’articolo, se si considera che prima l’esclusione poteva essere comminata “solo se la prova fornita non giustificava sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti” mentre adesso, di fatto, la stazione appaltante potrà escludere con più ampi margini e non necessariamente in presenza di un basso livello di prezzi.

Il Consiglio di Stato ha precisato che: “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione” (C. di St. n. 6748/2025).

E ancora: “Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione” (C. di St. n. 4898/2025).

Peraltro, come noto, “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; l’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 3/10/2025, n. 7712).

E’ stato altresì precisato che “Il giudizio di attendibilità dell’offerta ha contenuto globale e sintetico, di talchè è precluso procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell’appalto, non potendo risolversi in una parcellazione delle singole voci di costo e in una caccia all’errore nella loro indicazione nel corpo dell’offerta. In altri termini, la visuale deve essere, rispetto alle voci dell’offerta, globale e non parcellizzata, atteso che la verifica è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, mediante espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato all’Amministrazione, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate all’eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza” (T.A.R. Roma n. 10499/2025).

4.1 Nel caso di specie, tuttavia, tali principi vanno calibrati in relazione all’oggetto che ha rivestito la cd. verifica di anomalia. Come si è visto, quest’ultima non ha reagito a un’offerta anormalmente bassa, tanto è vero che la commissione aggiudicatrice non aveva reputato necessario attivare il sub-procedimento. Essa è stato, invece, disposta autonomamente dal RUP, con la seguente motivazione: “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” sarebbe stato necessario verificare la serietà dell’offerta “in considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”.

Con la sentenza n. 13506 pubblicata il 9 luglio 2025 (quando, vale a dire, il servizio era già stato affidato, a partire dal 1 marzo 2025 come previsto dagli atti di gara, alla controinteressata) questo Tribunale ha negato la illegittimità di tale decisione del RUP, ma, nell’annullare l’esclusione della ricorrente, ha duramente stigmatizzato l’operato della stazione appaltante, che aveva “letteralmente, rifiutato il contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia”. È stata così riaperta la fase di verifica, che si è esaurita con gli atti impugnati. Tale ulteriore controllo, al pari del precedente, non ha contestato la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta (che non è mai stata in discussione), ma si è concentrato sulla presunta inaffidabilità della stessa, poiché, a parere della stazione appaltante, Trotta non sarebbe stata in grado di munirsi dei mezzi necessari per attivare il servizio alla data dell’1 marzo 2025. In altre parole, si è reso oggetto della cd. verifica la disponibilità, in capo all’offerente, di requisiti di esecuzione del contratto, la cui rilevanza, in linea di principio, non attiene alla fase di scelta del contraente, ma esclusivamente a quella successiva concernente il fedele adempimento dell’obbligazione.

Il Tribunale osserva che non vi sono dubbi sulla prerogativa della stazione appaltante di non ammettere le offerte che appaiano palesemente inaffidabili, perché non avrebbe alcun senso consentire l’aggiudicazione a chi già si sappia, in base a elementi chiari e univoci, non essere poi in grado di eseguire la prestazione. Dunque, qualora emerga ictu oculi che l’offerente non sarà in grado di dotarsi dei requisiti di esecuzione del contratto promessi, ne sarà legittima l’esclusione.

Allo stesso tempo, è necessario vigilare affinché tale principio non divenga uno strumento per stravolgere l’esito della gara, rendendo di fatto equivalenti requisiti di ammissibilità delle offerte e requisiti di esecuzione (che tali restano, anche quando assumono natura premiale), mediante un giudizio prognostico circa i secondi che appaia opinabile.

Il punto di sintesi di tali contrapposte esigenze va perciò individuato nella natura palese dell’inaffidabilità dell’offerente, ovvero nel fatto che con elevato grado di probabilità esso non sarà in grado di munirsi dei requisiti di esecuzione nei tempi previsti.

Del resto, in caso contrario, l’offerente, per non incorrere nella esclusione, sarebbe onerato a procurarsi i mezzi occorrenti ai fini dell’esecuzione del contratto prima ancora di aver vinto la gara, con il conseguente effetto di vanificare la distinzione concettuale tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, e di restringere indebitamente la concorrenza a favore degli operatori che già dispongono di tali mezzi. Non a caso, la giurisprudenza amministrativa, per soddisfare tali finalità connaturate allo stesso diritto UE, si è ben presto risolta, per citare un solo caso iconico, a reputare requisito di esecuzione, e non di partecipazione, la disponibilità di un centro cottura negli appalti concernenti il servizio di mensa.

Ne consegue che i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento alla latissima discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia dell’offerta vanno adeguati all’oggetto che, nel caso di specie, ha assunto la cd. verifica, ossia non già il controllo su un’offerta anormalmente bassa (come prevede l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023), ma l’indagine sul grado di probabilità di inadempimento con riguardo alla dotazione dei mezzi necessari all’esecuzione della commessa. La stazione appaltante ha, in altri termini, l’onere di provare l’elevato grado di probabilità che accompagna l’ipotesi concernente il futuro inadempimento.

4.2 Il Tribunale, per le ragioni che seguono, reputa che tale onere non sia stato adempiuto, e che, anzi, taluni argomenti svolti dalla stazione appaltante abbiano carattere pretestuoso, in continuità con quanto illegittimamente accaduto in occasione della prima verifica, già annullata in via giurisdizionale. A ben vedere, e al limitato fine di cogliere tale profilo nella condotta complessivamente osservata dall’amministrazione (posto che il rilievo non trova rispondenza in uno specifico motivo di ricorso), lo stesso oggetto della cd. verifica, circoscritto a una valutazione ora per allora in ordine alla capacità di Trotta di avviare il servizio alla data dell’1 marzo 2025, schiaccia il controllo sul verosimile possesso dei requisiti di esecuzione nella dimensione dell’indagine circa i requisiti di partecipazione, dalla quale invece esso andrebbe distinto.

Posto, infatti, che la sentenza con cui questo Tribunale ha ordinato una seconda verifica è intervenuta quando la data dell’1 marzo 2025 era da lungo tempo trascorsa, e l’appalto era in corso di esecuzione da parte della controinteressata, la stazione appaltante, agendo secondo buona fede e in coerenza con l’oggetto della cd. verifica, non avrebbe potuto trascurare la possibilità della ricorrente di munirsi dei mezzi necessari in tempi ragionevoli per subentrare nel contratto.

Al contrario, allo scopo di escludere con giudizio ex post che Trotta avrebbe potuto avviare il servizio al primo marzo 2025, l’amministrazione ha, in taluni casi, illegittimamente enfatizzato talune incongruenze tra le giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione della prima verifica e quelle prodotte in ragione della seconda, senza considerare che il Tribunale aveva annullato l’originaria esclusione per assenza del contraddittorio, vale a dire proprio perché non era stato consentito alla ricorrente di affinare, e semmai anche correggere, le iniziali deduzioni.

Quanto appena detto rileverà ai fini dell’esame della censura di eccesso di potere, che sarà esaminata in seguito.

Ora, invece, si tratta di esaminare i primi motivi di ricorso, ovviamente alla luce dei principi sopra precisati.

5. Si procede quindi con l’esame del primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente assume che l’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture.

5.1. In relazione alla disponibilità del parco mezzi, l’art. 6 del Disciplinare Tecnico, rubricato “caratteristiche richieste per il servizio TPL” dispone che: “In una prima fase, cd “transitoria” dell’appalto, in cui si fornisce all’operatore il tempo tecnico/amministravo utile alla finalizzazione dell’acquisto/noleggio/leasing delle vetture oggetto di punteggio tecnico, è possibile svolgere servizio con vetture diverse da quelle oggetto di valutazione tecnica. Si ribadisce che le vetture utilizzate nella fase transitoria non saranno oggetto di valutazione tecnica, ma anche per tali vetture devono essere compilate le relative schede denominate “scheda vettura transitoria” … “Per le vetture “a regime” l’operatore economico deve presentare un programma di inserimento mensile in esercizio- indicare il mese del 2025 in cui la vettura è disponibile per il servizio – di tali vetture, come descritto all’art. 15, al fine di premiare la minimizzazione della fase transitoria”.

Il successivo art. 15, rubricato “criterio di aggiudicazione”, prevede l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 10 per la “consistenza parco intero appalto”, specificando che: “L’elemento parco è calcolato sulle vetture della punta massima indicata all’art. 3 più le riserve indicate nelle schede SKT “vetture a regime”; il relativo punteggio sarà premiante per l’operatore economico che minimizzerà il periodo transitorio descritto all’art. 6”.

Le contestazioni della stazione appaltante vertono su due profili logicamente distinguibili.

Anzitutto, Trotta non avrebbe offerto prova di alcun accordo che le permettesse di munirsi delle autovetture necessarie ad avviare l’appalto al primo marzo 2025.

Tale rilievo è pretestuoso.

Premesso che, come già precisato, l’offerente non è tenuto a vincolarsi irrevocabilmente nei confronti di terzi ai fini dell’acquisizione di mezzi di esecuzione prima di poter contare sulla aggiudicazione, ma è comunque onerato di adoperarsi con serietà per verificarne la disponibilità sul mercato compatibilmente con le esigenze del committente, nel caso di specie il contratto del 13 ottobre 2024 (doc. 8 parte ricorrente) , denominato “offerta commerciale”, che l’Amministrazione asserisce essere un mero preventivo, in realtà è firmato tanto da Trotta quanto dalla fornitrice YES-EU ITALY, e quindi testimonia della serietà dell’impegno assunto dalla ricorrente nei termini sopra indicati.

In secondo luogo, l’amministrazione ha ritenuto che la ricorrente non avrebbe potuto dotarsi degli autoveicoli in tempo utile per l’avvio del servizio al 1 marzo 2025.

Il rilievo non è provato in termini di elevata probabilità, ossia non vi è prova evidente che, alla data del primo marzo 2025, Trotta non sarebbe stata in possesso di tutti i mezzi.

Invero, se l’Amministrazione avesse adottato il provvedimento di aggiudicazione ad ottobre 2024, quando è stato concluso l’esame delle offerte (il verbale della commissione che ha individuato in quella della ricorrente la migliore offerta è del 31 ottobre) la ricorrente sarebbe stata in condizione di munirsi dei requisiti di esecuzione in tempo utile.

Né si può escludere con elevata probabilità che ciò valga anche per la data del 10 gennaio 2025 quando si è concluso il primo procedimento di verifica dell’anomalia, perché, come rilevato dalla difesa della ricorrente, se pure la proposta commerciale prevedeva 4 mesi per la consegna dell’ordine, è altrettanto vero che l’art. 6 delle condizioni generali di vendita dell’“offerta commerciale” prevedeva che la ditta fornitrice potesse effettuare spedizioni parziali o anticipate.

La stazione appaltante, anziché approfondire tale ultimo punto con le indagini del caso, lo ha semplicemente ignorato, limitandosi a incentrare la propria attenzione sul termine di consegna di 4 mesi (concordato, si noti, al fine di “soddisfare le esigenze del cliente”, ciò che ne mostra l’adeguamento alla potenziale commessa), e trascurando del tutto la possibilità della consegna anticipata.

Va da sé, poi, che la ricorrente non poteva reputarsi onerata dall’ordinare, con effetto giuridico irreversibile, i mezzi durante la fase della cd. verifica, il cui avvio ha posto illegittimamente in discussione la certezza di aggiudicarsi l’appalto (essa, come più volte osservato, è stata infatti annullata dal Tribunale, sicché il tempo trascorso non può essere imputato alla ricorrente).

Ritiene pertanto il Collegio che la valutazione espressa dall’Amministrazione in relazione alla mancanza della disponibilità del parco mezzi sia affetta dal vizio di eccesso di potere, non essendo suffragata da alcuna evidenza probatoria secondo lo standard sopra indicato.

5.2. Del pari infondate si palesano le contestazioni mosse avverso il numero di mezzi offerti.

Ribadito che la verifica dell’anomalia non deve tradursi in una caccia all’errore, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza, si osserva che nel caso in esame non solo nell’offerta tecnica era chiaramente indicato il numero di mezzi offerto (46 per i due lotti), ma l’offerta commerciale confermava tale dato avendo ad oggetto l’acquisto di n. 46 mezzi.

Nello stesso senso, si è espressa la società nei chiarimenti resi in data 5 agosto 2025. Pertanto del tutto irragionevole si palesa la valutazione della Commissione che sostiene che ci siano incertezze sul numero di mezzi offerti, speculando illegittimamente, come sopra anticipato, sulla presunta contraddittorietà di documenti versati nel procedimento da parte di Trotta. Scopo della verifica è infatti quello di giungere a conclusioni certe sulla serietà dell’offerta, anche attraverso progressivi chiarimenti, perché è nell’interesse della stessa amministrazione aggiudicare l’appalto a chi abbia offerto le migliori condizioni. Nel caso di specie, non residuavano dubbi ragionevoli sul fatto che, attraverso i propri chiarimenti, la ricorrente avesse dimostrato l’intento di dotarsi di 23 autoveicoli per ciascuna delle due commesse.

5.3. Del pari viziato si palesa il provvedimento impugnato nella parte in cui ritiene che non vi sia chiarezza neppure sul costo unitario dei mezzi offerti.

Invero, con le giustificazioni del 5 agosto 2025, Trotta ha chiarito che euro 325.000,00 era il costo unitario stimato in sede di offerta e che detto costo sarebbe comunque inferiore e pari ad euro 319.000,00 come da offerta commerciale del 13 ottobre 2024.

In primo luogo, è del tutto evidente che, se l’offerta era stata giudicata non anormalmente bassa in relazione al prezzo di 325.000,00 euro (sul punto, vale la pena di rammentarlo, non vi sono state contestazioni), a maggior ragione essa non può divenire tale, ove l’offerente dimostri di poter lucrare ulteriormente sui costi.

E ciò a prescindere dal fatto che Trotta ha inoltre spiegato che il costo unitario di euro 165.000,00 imputabile alla commessa “si riferisce al costo unitario inclusi i turni macchina e non al solo costo di acquisto unitario. Quest’ultimo, infatti, per il triennio, è pari (considerando, prudenzialmente, il costo unitario più elevato di € 325.000) ad € 121.875,00 (=325.000 diviso gli 8 anni di durata dei mezzi moltiplicato i tre anni di commessa)”.

5.4. In relazione alla disponibilità e ai tempi di consegna delle colonnine di ricarica, osserva il Collegio che la ricorrente ha prodotto in atti un preventivo firmato per accettazione dalla società.

Detto preventivo, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione, costituisce una proposta formale da parte della Società fornitrice che diviene vincolante nel momento in cui il cliente l’accetta sottoscrivendo l’atto, ritenendosi a quel momento il contratto concluso.

Esso è stato sottoscritto in data 26 settembre 2024 quindi entro il termine del 31 ottobre 2024 indicato come data di scadenza.

Lo stesso attesta la disponibilità immediata del bene e prevedeva una tempistica di consegna rapida.

Pretestuosa, pertanto, si palesa la contestazione della Commissione che rileva che il documento non specificava le tempistiche indicate (da “2 a 5”): è chiaro che esse non possono che riferirsi al numero di giorni, posto che ricomprendono solo il tempo necessario per la preparazione della spedizione e il successivo trasporto a breve distanza essendo il fornitore ubicato a circa 250 km da Roma.

Conseguentemente, non sussisteva alcun impedimento a che la fornitura de qua fosse ricevuta da Trotta in tempo utile per l’avvio del servizio.

5.5. Infine, la stazione appaltante ha contestato alla ricorrente di non essere in grado di allestire le strutture energetiche necessarie all’avvio dell’appalto entro l’1 marzo 2025.

Sul punto, ossia in relazione alla tempistica per realizzabilità dell’infrastruttura elettrica e l’adeguamento di quelle esistenti, in sede di chiarimenti la ricorrente il 5 settembre 2025 ha depositato relazione tecnica che ha indicato in 20 i giorni necessari per le fasi di “installazione, collaudo e messa in esercizio della infrastruttura di ricarica”. L’amministrazione, a proposito di essa, si limita a reputare sottostimati i tempi, “alla luce dell’esperienza diretta maturata da Atac” in analoghe commesse.

Senonché, non solo manca una contestazione più puntuale relativa alla inattendibilità della relazione, ma in ogni caso la parte resistente non ha neppure indicato i tempi che suo parere sarebbero stati invece necessari. Punto, al contrario, di grande rilievo, perché, quand’anche 20 giorni fossero stati insufficienti, in ogni caso ciò non significa che un termine più generoso avrebbe necessariamente conflitto con l’esigenza di avviare l’appalto all’1 marzo 2025, a seguito delle conclusioni delle operazioni della commissione il 31 ottobre 2024, o anche a seguito della conclusione della prima (illegittima) verifica del 10 gennaio 2025.

Tale argomento vale anche per l’ulteriore obiezione che il termine di 20 giorni non comprenderebbe la fornitura dei materiali, le autorizzazioni (non si dice quali esse sarebbero), l’esecuzione dei lavori per l’allestimento della cabina elettrica, i tempi di consegna in situ della potenza elettrica.

Anche in tal caso, omettendo oltretutto di sollecitare ulteriori chiarimenti, la stazione appaltante non ha indicato quali tempi sarebbero stati necessari in realtà, oltre ai 20 giorni, e non si è confrontata con i profili oggetto anche in causa di obiezioni della ricorrente, con riferimento a) alla immediata reperibilità sul mercato dei materiali; b) alla sufficienza di una SCIA per avviare i lavori su terreno privato; c) alla presenza di una cabina ad alta tenzione nelle vicinanze;

In sede di chiarimenti, Trotta ha infatti sottolineato che le opere cadono su privata proprietà per cui non occorrono particolari lavori e permessi se non una semplice SCIA di inizio lavori, di rapida realizzazione”.

Né l’Amministrazione ha in alcun modo evidenziato le ragioni specifiche per cui le opere necessarie non potrebbero essere realizzate nel termine indicato dalla Società.

In definitiva, anche per tale profilo non è stato accertato, che, con elevato grado di probabilità, la ricorrente non avrebbe potuto realizzare le opere necessarie entro l’ultimo termine utile.

Gli ulteriori, del tutto marginali, profili evidenziati dalla stazione appaltante non varrebbero di per sé a supportare la conclusione assunta illegittimamente sulla serietà dell’offerta, che necessiterebbe invece di essere il frutto di un apprezzamento sintetico e globale, qui del tutto mancato in tale dimensione già per le ragioni segnalate.

5.6. Per le ragioni appena espresse il primo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto, ravvisandosi profili di palese irragionevolezza nella valutazione compiuta dall’Amministrazione.

Quest’ultima, avendo per due volte consecutive concluso illegittimamente le proprie verifiche in ordine alla serietà dell’offerta della ricorrente (la seconda, a seguito di annullamento giurisdizionale della prima), ha perciò definitivamente consumato il proprio potere di dimostrare che l’offerta di Trotta non è seria, sicché non resta che annullare l’aggiudicazione a favore della controinteressata, come di seguito specificato.

6. Del pari fondato si palesa la seconda censura, con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.

Invero questo Tribunale, con le sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 aveva riconosciuto che: “proprio perché l’esigenza di sottoporre ad una complessiva verifica l’offerta della ricorrente “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” è sorta “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Contravvenendo al dictum del Tribunale, l’Amministrazione ha ritenuto di procedere all’affidamento del servizio alla seconda in graduatoria senza effettuare la verifica dell’anomalia, realizzando per di più una situazione di oggettiva disparità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria.

Da notare, sul punto, che le giustificazioni offerte in sede processuale a sostegno di tale scelta sono contraddittorie con la motivazione svolta dal RUP con riguardo alla scelta di sottoporre a verifica l’offerta di Trotta, e basate esclusivamente sulla “portata strategica dell’affidamento”, che, come ovvio, resta tale chiunque sia l’aggiudicatario.

Quest’ultimo elemento, unitamente alla pretestuosità di numerosi dei rilievi opposti alla ricorrente in sede di seconda verifica (come sottolineati nel corpo della motivazione), e ancora alla palese illegittimità nella quale era incorsa la stazione appaltante in sede di prima verifica, negando il contraddittorio a Trotta, convincono il Tribunale che l’eccesso di potere si sia manifestato anche nella forma dello sviamento, atteso che la condotta complessiva dell’amministrazione non è stata tesa ad appurare secondo buona fede se l’offerta della ricorrente fosse seria, o no, ma, piuttosto, a ricercare motivi per escludere un soggetto non gradito.

Ciò è spiegabile alla luce del contenzioso che ha segnato i rapporti dell’amministrazione con Trotta in relazione ad altre commesse, e di cui si dà conto negli atti di causa.

Ora, è ben noto che, “al pari di chiunque altro, la pubblica amministrazione non può infatti essere obbligata a contrarre con parti che essa ritiene, in forza di elementi obiettivi, inaffidabili “(Corte cost. sentenza n. 168 del 2020). Tuttavia, a tal fine, è appunto necessario far valere tale inaffidabilità nelle forme previste dalla legge, mentre, nel caso di specie, l’oggetto della causa verte esclusivamente sul giudizio di non serietà dell’offerta, per altri profili.

Naturalmente, qualora Trotta non sia in grado di avviare il servizio entro la data che il Tribunale indicherà a tal fine, non mancano alla stazione appaltante i mezzi per risolvere il rapporto, garantendo in via provvisoria la continuità del servizio stesso da parte di terzi.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria, senza esame della domanda risarcitoria, svolta solo in via subordinata per il caso di rigetto della domanda principale.

In relazione alla possibilità per la società ricorrente di subentrare nel contratto eventualmente stipulato per tutta la durata dell’appalto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2025 ha affermato che:

“Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario.

Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831).

Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica”.

Orbene, rileva il Collegio che l’Amministrazione non ha prospettato la sussistenza di ostacoli alla dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con l’aggiudicataria e alla condanna al subentro nel contratto in favore dell’appellante, né questi emergono aliunde, considerata anche la natura del servizio da svolgere.

In altri termini, avuto riguardo agli indici contenuti nell’art. 122 cpa: a) è interesse della ricorrente ottenere l’aggiudicazione, anche allo scopo di ristabilire un rapporto con la stazione appaltante con cui dimostrare la propria affidabilità); è interesse dell’amministrazione aggiudicare l’appalto al miglior offerente, anziché essere soggetta all’azione risarcitoria, che coprirebbe l’intero utile derivante dalla commessa (mentre, in caso di annullamento dell’aggiudicazione in danno delle controinteressate, le eventuali pretese di queste ultime, ove fondate, dovrebbero confrontarsi anche con la circostanza di avere esercitato il servizio dal primo marzo 2025 al primo luglio 2026 (data su cui si tornerà in seguito); c) la natura del vizio riscontrato permette al ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, in quanto miglior offerente; d) il contratto è in corso di esecuzione, ma ciò non impedisce il richiesto subentro da parete di Trotta, purché la data di quest’ultimo non sia immediata, ma vada invece fissata al primo luglio 2026. In tal modo il Tribunale, tenuto conto della necessità di reperire i mezzi necessari all’esecuzione e di realizzare le opere richieste, reputa opportuno attribuire alla ricorrente un tempo commisurato a quello di cui avrebbe goduto, ove l’appalto le fosse stato aggiudicato ab origine come si sarebbe dovuto. Allo stesso tempo, lo slittamento della data di subentro permetterà un ordinato passaggio di consegne tra ricorrente e controinteressata.

Infine, non può sfuggire, alla luce dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso, che il subentro costituisce lo strumento più efficace per ricondurre a legalità l’azione della stazione appaltante.

Pertanto:

– si dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore Autoservizi Troiani s.r.l.”;

– si dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– si dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore di Autoservizi Troiani s.r.l.e”;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

Condanna Atac S.P.A. – Azienda Per La Mobilità Di Roma Capitale S.P.A. e Autoservizi Troiani s.r.l., in via solidale e per parti uguali alla refusione delle spese di lite in favore di Trotta Bus Services S.p.A che si quantificano in totali euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri e accessori come per legge e alla restituzione del contributo unificato da porsi a carico di entrambe in misura del 50% ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a. proviene da Giustamm.

]]> Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione. https://www.giustamm.it/giurisprudenza/sullinteresse-a-impugnare-gli-atti-di-gara-delloperatore-economico-che-non-ha-presentato-domanda-di-partecipazione/ Mon, 09 Feb 2026 08:51:10 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_387&p=90348 Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Legittimazione a ricorrere – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni. Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Infatti, la

L'articolo Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione. proviene da Giustamm.

]]> Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Legittimazione a ricorrere – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni.

Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Infatti, la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata. Sono state tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. In particolare, a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile. In forza di tali principi, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un concorrente che non abbia contestato in radice l’indizione della gara, ma che abbia impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspira a partecipare alla gara, ma non ambisce a impedire che la gara si svolga perché titolare di un interesse contrario.

Pres. Lotti – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6041 del 2025, proposto da
Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentate e difese dall’avvocato Francesco Laruffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sassari, non costituito in giudizio;
Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bettino Arru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Character s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Asara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 523/2025, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Character s.r.l. e di Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara, indetta dal Consorzio per la zona industriale di Sassari “Predda Niedda”, “per l’affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica” presenti all’interno del perimetro dell’area consortile.

2. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. non hanno presentato domanda di partecipazione alla gara e hanno impugnato gli atti della suddetta procedura e, in particolare, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, i verbali di seduta del seggio di gara, la comunicazione di affidamento del servizio e la determinazione del Commissario liquidatore n. 33 del 31 dicembre 2024 di affidamento a Character s.r.l., con i relativi allegati, nonché ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o presupposto, ancorché non conosciuto, comunque lesivo della posizione della ricorrente.

Le società hanno chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione ove eventualmente stipulato medio tempore.

3. Con motivi aggiunti le medesime hanno lamentato nuove ragioni di illegittimità degli atti impugnati.

4. Il Tar Sardegna, con sentenza 11 giugno 2025 n. 523, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

5. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. hanno appellato la sentenza con ricorso n. 6041 del 2025.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituiti il Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Z.I.R.) Predda Niedda in liquidazione e Character s.r.l.

7. All’udienza del 13 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

9. Con il ricorso parte appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti non avendo le ricorrenti partecipato alla gara.

Secondo le società appellanti la legittimazione a ricorrere delle stesse si appunta innanzitutto sul fatto che si tratta di un affidamento diretto.

In ogni caso le stesse hanno argomentato ritenendo che “il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Le stesse appellanti hanno invece precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

9.1. Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione (Ad. plen. 29 gennaio 2003 n. 1, 7 aprile 2011 n. 4 e 25 febbraio 2014 n. 9).

Infatti, la “regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

Sono state tuttavia “enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

In particolare, a tale regola generale può “derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:

I) si contesti in radice l’indizione della gara;

II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

9.2. Il caso di specie non è sussumibile nella prima ipotesi, in quanto le società appellanti non hanno contestato in radice l’indizione della gara.

Le stesse hanno impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspirano a partecipare alla gara, non ambiscono invece a impedire che la gara si svolga perché titolari di un interesse contrario.

Le società appellanti non hanno infatti rappresentato di ricevere una qualche utilità dalla omessa indizione della procedura competitiva per l’affidamento “del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica”. Piuttosto esse hanno evidenziato l’interesse a partecipare a una gara avente detto oggetto, seppur aspirando allo svolgimento della stessa con determinate modalità.

9.3. La seconda ipotesi di legittimazione eccezionale (in caso di non partecipazione alla gara) si appunta sulla mancanza di una procedura competitiva, cioè di una procedura alla quale è possibile partecipare da parte in un operatore che non sia previamente scelto come affidatario diretto.

Pertanto, in tale prospettiva, l’affidamento diretto si pone in alternativa con lo svolgimento di una gara.

Se infatti quest’ultima si è svolta, la legittimità della stessa può essere contestata dagli operatori che vi hanno partecipato, così potendo riespandersi la regola generale di legittimazione ad impugnare gli atti di gara da parte di chi vi ha partecipato.

Nondimeno non può ritenersi che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

Infatti, indipendentemente dai profili di illegittimità dedotti (che non possono essere qui scrutinati), la stazione appaltante ha svolto una procedura competitiva.

In particolare:

– in data 19 dicembre 2024, con avviso pubblicato sul sito istituzionale della Provincia di Sassari, il Consorzio per la Zona Industriale Predda Niedda in liquidazione ha avviato una procedura di “Affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari/segnaletici presenti all’interno dell’area del consorzio per la Z.I. Predda Niedda di Sassari, compresa la installazione e la manutenzione per anni cinque”;

– nella legge di gara sono indicati i requisiti di ordine generale e i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché tecnica e professionale, le modalità di presentazione dell’offerta e il termine ultimo per detta presentazione, individuato nel 27 dicembre 2024;

– entro il suddetto termine hanno presentato offerta tre operatori;

– la Commissione di gara ha ritenuto ammissibili tutte e tre le domande, ha quindi aperto le buste e attribuito i punteggi (come da verbali depositati);

– all’esito dei lavori della Commissione di gara, la stessa è stata aggiudicata Character s.r.l. con determinazione 31 dicembre 2024 n. 33.

Non può quindi ritenersi che non si sia svolta una procedura competitiva e che l’affidamento sia avvenuto in modo diretto.

A fronte di ciò, considerata anche la qualificazione come eccezionale della legittimazione a impugnare gli atti di gara da parte di chi non vi ha partecipato (e la conseguente stretta interpretazione che la connota), non si rinvengono i presupposti per ritenere che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

9.4. Se si è svolta una procedura, per quanto connotata da (asseriti) profili di illegittimità, non si rinvengono i presupposti per la legittimazione eccezionale in caso di affidamento diretto.

In tale contesto la (in tesi) erronea qualificazione dell’oggetto dell’affidamento come contratto attivo e non come concessione, con le relative conseguenze in punto di modalità di svolgimento della gara, supporta un possibile profilo di illegittimità degli atti di gara che, per quanto ritenuto dalle società appellanti grave, comunque non è idoneo a negare l’avvenuto svolgimento di una procedura competitiva.

Lo stesso è a dirsi per le contestazioni in punto di brevità del termine per la presentazione delle offerte, pubblicazione del bando sul sito della Provincia e non su quello del Consorzio e altre modalità di svolgimento della procedura e di asserita violazione del d. lgs. n. 36 del 2023 (con riferimento, fra l’altro, ai principi generali), che attengono a profili di (il)legittimità della procedura, che possono essere scrutinati se il ricorso è ammissibile.

In particolare non può muoversi dalla brevità del termine per la presentazione delle offerte per supportare la qualificazione dell’affidamento disposto dal Consorzio come affidamento diretto.

Quest’ultimo infatti sussiste allorquando non viene svolta alcuna procedura nella quale possano prendere parte gli operatori di settore: nel caso di specie una procedura competitiva è stata svolta e vi hanno partecipato tre operatori di settore. Pertanto, l’eventuale brevità del termine non è idonea a supportare la tesi dell’affidamento diretto, potendo eventualmente costituire un motivo di illegittimità degli atti di gara.

In mancanza di affidamento diretto la legittimazione non può muovere dalla prova del settore di appartenenza delle società appellanti (riconducibile all’oggetto dell’affidamento controverso) o dai precedenti rapporti intrattenuti con il Consorzio.

Infatti, ciò potrebbe al più ritenersi determinante nel caso in cui sia mancata del tutto la gara, circostanza che non ricorre nel caso di specie, come visto.

9.5. Né le società appellanti hanno allegato e comprovato di trovarsi in un caso di legittimazione eccezionale (all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara) per clausole immeditatamente escludenti, unica altra ipotesi, fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, che può essere considerata nel caso di specie (considerato anche quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2018).

In punto di allegazione, le stesse hanno anzi precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

Piuttosto le appellanti hanno dedotto la censura di brevità del termine per la presentazione delle offerte quale violazione dell’art. 184 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, precisando che “le ricorrenti hanno censurato la totale illegittimità dell’affidamento; quello del termine breve (inferiore a 30 giorni), se vogliamo, è una conseguenza della procedura illegittima in realtà di affidamento diretto anziché – come avrebbe dovuto essere – di procedura negoziata senza bando con consultazione di almeno dieci operatori, trattandosi di affidamento di concessione, come ampiamente illustrato e comprovato nel corso del giudizio di primo grado”.

In tale contesto il riferimento al fatto che “L’estrema brevità del termine per la presentazione delle offerte (soltanto tre giorni lavorativi, la gara si è conclusa in soli 12 giorni in concomitanza con le festività natalizie), unitamente alla rapidità dell’assegnazione ed alla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio, sono argomenti di fatto a sostegno della impossibilità concreta di poter partecipare alla procedura in quanto non è stato possibile, per ragioni obiettive, venire a conoscenza tempestivamente della stessa” non è sufficiente a supportare la legittimazione delle società appellanti.

Infatti:

– la chiosa a detta affermazione è rappresentata dall’allegazione sulla “totale illegittimità dell’affidamento” già sopra richiamata, che è introdotta dall’espressione “in altre parole”, volta a spiegare quanto si è inteso dire prima;

– l’asserita impossibilità concreta di partecipare alla gara è desunta non solo dalla brevità del termine ma anche dalla rapidità dell’assegnazione e dalla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio;

– dette affermazioni non sono corroborate da elementi concreti che valgano a superare il dato di fatto, evidenziato dal Tar, che alla procedura hanno partecipato tre operatori;

– a tale riguardo parte appellante si è limitata a ritenere non “dirimente la circostanza della partecipazione di tre operatori economici poiché trattasi, in ogni caso, di un numero esiguo e, comunque, di gran lunga inferiore alla partecipazione di almeno dieci operatori previsti per l’affidamento di concessione sottosoglia mediante procedura negoziata ex art. 187 del D.Lgs. 36/2023”, così intercettando, anche in tale occasione, la prospettiva dell’eventuale illegittimità dei provvedimenti impugnati e non quella dell’impossibilità a partecipare alla stessa.

Lo stesso ricorso in appello si conclude chiedendo di accertare la legittimazione ad agire eccezionale, riconosciuta in caso di non partecipazione alla gara, facendo riferimento alle altre due ipotesi di legittimazione eccezionale (non all’ipotesi della ricorrenza di clausole escludenti).

Si legge infatti che “Per quanto sopra detto ed in conclusione si ritiene che il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Pertanto parte appellante non ha inteso far valere la legittimazione eccezionale che si appunta sulla sussistenza di clausole escludenti, né, nel caso di specie, per i motivi già sopra esposti, si è in presenza di un affidamento diretto o viene contestata la stessa indizione della gara.

Parte appellante non ha quindi adeguatamente allegato, né comprovato, la ricorrenza di clausole del bando escludenti, unica altra ipotesi (per quanto riguarda il caso di specie), fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, di legittimazione eccezionale all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara, considerata anche le prerogative di stretta interpretazione che ne derivano.

Anzi, come sopra riportata, le stesse appellanti hanno negato di volervi fare riferimento.

Pertanto, non potendo ritenersi integrate le fattispecie di legittimazione eccezionale per l’impugnazione degli atti di gara richiamate da parte appellante e considerato che spetta alla parte allegare e dimostrare la sussistenza delle condizioni dell’azione, merita conferma la sentenza del giudice di primo grado.

9.6. Tanto basta per ritenere infondato il ricorso in appello e confermare la statuizione del giudice di primo grado di inammissibilità della domanda caducatoria presentata dalle società appellanti, assorbita ogni altra questione.

10. In conclusione, l’appello è infondato.

11. La peculiarità e la novità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

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Contratti della p.a. – Project financing – Diritto di prelazione – Promotore – Diritto dell’Unione europea – Non conformità. L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli

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]]> Sulla non conformità al diritto unionale del diritto di prelazione in favore del promotore di una procedura di finanza di progetto.

Contratti della p.a. – Project financing – Diritto di prelazione – Promotore – Diritto dell’Unione europea – Non conformità.

L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara. 

Pres. Jürimäe

 

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