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Sull’omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.

Redazione — Wed, 10 Jun 2026 10:41:51 +0000

Sull’omessa indicazione del nominativo del subappaltatore.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Offerta – Nominativo del subappaltatore – Omessa indicazione – Conseguenze.

L’omessa indicazione del nominativo del subappaltatore non costituisce ragione di illegittimità dell’offerta dell’aggiudicataria, trattandosi di adempimento non richiesto dalla lex specialis e che nemmeno risulta essere prescritto dall’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023. In tale contesto, la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; ne deriva che il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice.

Pres. Buricelli – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3309 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Integra Soc. Coop., in proprio e quale capogruppo-mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese composto, altresì, dalla mandante Pozzi Virginio Strade S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B63A4AEF4E, rappresentati e difesi dall’avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;

contro

la Regione Lombardia, non costituita in giudizio;
il Comune di San Giuliano Milanese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fabio Romanenghi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso di Porta Vittoria 28;
l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace e Alice Castrogiovanni, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppina Squillace in Milano, via Taramelli 26;

nei confronti

l’AVR S.p.A., in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con la Ronzoni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registro di Giustizia;
Ronzoni S.r.l., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

(A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva n. 562 del 2.7.2025 resa in favore del raggruppamento temporaneo di imprese AVR-Ronzoni della procedura aperta per l’affidamento di un “accordo quadro con unico operatore economico ai sensi dell’art.59 del d.lgs. 36/2023, per l’affidamento della manutenzione straordinaria strade, manutenzione ordinaria strade, manutenzione ordinaria segnaletica e rimozione ghiaccio e neve territorio urbano – CUP E87H24001040004 – CIG B63A4AEF4E” oc. 01;

– della determinazione dirigenziale concernente la proposta di aggiudicazione n. 546 del 25.6.2025 resa in favore del raggruppamento temporaneo di imprese AVR-Ronzoni della procedura aperta per l’affidamento di un “accordo quadro con unico operatore economico ai sensi dell’art.59 del d.lgs. 36/2023, per l’affidamento della manutenzione straordinaria strade, manutenzione ordinaria strade, manutenzione ordinaria segnaletica e rimozione ghiaccio e neve territorio urbano – CUP E87H24001040004 – CIG B63A4AEF4E”;

– ove occorrer possa e nei limiti di interesse, di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate, in particolare, dei verbali nn. 1 del 27.5.2025 (seduta pubblica), 2 del 4.6.2025 (seduta pubblica), 3 del 12.6.2025 (seduta riservata), 4 del 18.6.2025 (seduta pubblica));

– in parte qua e ove occorrer possa, nei limiti di interesse, del bando di gara, del disciplinare, del capitolato tecnico e dei relativi allegati e modelli, dello schema di contratto della procedura di cui si discute;

– in parte qua e ove occorrer possa, nei limiti di interesse, della determinazione a contrarre n. 223 del 19.3.2025, con cui si è proceduto all’avvio della procedura aperta per l’affidamento del servizio;

– in parte qua e ove occorrer possa, nei limiti di interesse, della determinazione n. 457 del 3.6.2025 con cui è stata nominata la Commissione di gara giudicatrice delle offerte tecniche ed economiche ai sensi degli artt. 51 e 93 del d.lgs. 36/2023 e s.m.i.;

– delle operazioni, delle valutazioni e dell’attribuzione dei punteggi dell’operatore economico aggiudicatario;

– del provvedimento con cui è stata ammesso alla procedura di cui si discute l’operatore economico aggiudicatario;

-delle risultanze circa le verifiche inerenti il possesso dei requisiti partecipativi dell’operatore economico aggiudicatario;

– di ogni altro atto connesso e conseguenziale, anche se allo stato non conosciuto, della procedura ad evidenza pubblica di cui si discute,

nonché per l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e della graduatoria finale in ragione della mancata esclusione del raggruppamento controinteressato ovvero del punteggio attribuito, nonché del consequenziale diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto e a subentrare nel contratto nelle more eventualmente stipulato con declaratoria di inefficacia del contratto stesso e per la conseguente condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice a disporre in favore della società ricorrente l’aggiudicazione dell’appalto ed il subentro nel contratto, oltre al risarcimento del danno consequenziale, anche in forma specifica o per equivalente ovvero a titolo di perdita di chance, nonché in relazione al danno curriculare e/o di immagine e, in via gradata, alla rinnovazione della valutazione dell’offerta tecnica ed economica.

(B) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CONSORZIO INTEGRA SOC. COOP. il 20\2\2026:

– degli atti gravati con il ricorso originario;

– delle determinazioni propedeutiche alla sottoscrizione del contratto generale di accordo quadro rep. n. 829 del 14.1.2026 sottoscritto tra il Comune di San Giuliano Milanese ed AVR, i cui estremi non sono noti;

– della determinazione del Dirigente pro tempore/Responsabile del Servizio pro tempore del Settore gestione del territorio, ambiente e attività produttive n. 109 del 10.2.2026;

nonché per il subentro della ricorrente nel contratto generale di accordo quadro stipulato, previa dichiarazione di inefficacia del contratto generale di accordo quadro rep. n. 829 del 14.1.2026 sottoscritto tra il Comune di San Giuliano Milanese ed AVR, nonché di tutti i relativi contratti attuativi e presupposti provvedimenti di impegno di spesa,

in subordine

ove l’interesse primario all’esecuzione dell’appalto controverso non dovesse trovare soddisfazione per fatto indipendente dalla volontà e/o colpa dell’odierna ricorrente e non fosse consentito il subentro, con richiesta di condanna della stazione appaltante intimata al risarcimento per equivalente del pregiudizio correlato alla mancata esecuzione dell’appalto.

(C) Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da CONSORZIO INTEGRA SOC. COOP. il 19\3\2026:

per l’annullamento:

– degli atti gravati con il ricorso originario e con i suoi primi motivi aggiunti;

– della determinazione n. 171 del 27.2.2026, pubblicata sull’Albo pretorio comunale in data 4.3.2026, di assunzione impegno di spesa relativamente al “contratto attuativo n. 2 per i lavori di manutenzione straordinaria strade e marciapiedi anno 2025, con scadenza 31.12.2027 come il contratto generale di Accordo Quadro, in favore della società aggiudicataria A.V.R. S.p.A. con sede legale in Via Tensi 116, 00133 Roma in RTI con Ronzoni srl, che, come da determina di aggiudicazione, ha offerto un importo contrattuale di € 4.066.454,00 su un importo a base di gara di € 4.970.000,00 corrispondente ad un ribasso del 18,18%, in particolare applicato sul valore del contratto attuativo n. 2, come da QE sotto riportato, pari a € 1.714.044,07 che ribassato corrisponde a € 1.402.430,86 oltre oneri per € 42.851,10 per un importo contrattuale complessivo di € 1.445.281,96 oltre iva di legge” e dei relativi atti e provvedimenti connessi e conseguenziali, ivi compreso il contratto attuativo n. 2;

in subordine

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Avr S.p.A., Comune di San Giuliano Milanese e Aria;

Vista l’ordinanza cautelare di rigetto n. 1274 del 2025;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2026 il dott. Federico Giuseppe Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina a contrarre n. 223 del 19.3.2025 il Comune di San Giuliano Milanese indiceva una procedura aperta “per l’affidamento di un accordo quadro con unico operatore economico ai sensi dell’art. 59 del D. Lgs 36/2023, per l’affidamento della manutenzione ordinaria strade, manutenzione ordinaria segnaletica e rimozione ghiaccio e neve territorio urbano – CUP E87H24001040004”, di durata fino al 31.12.2027 e importo stimato pari a € 5.119.100,00, di cui € 641.118,88 per i costi della manodopera, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e da espletarsi sulla piattaforma Sintel.

A mente dell’art. 15 del Disciplinare il punteggio previsto per la componente tecnica dell’offerta (80/100) sarebbe stato assegnato, mediante applicazione di criteri discrezionali (D), quantitativi (Q) e tabellari (T), sulla scorta di una proposta tecnico organizzativa declinata nella relazione tecnica di ciascun concorrente e contenente l’illustrazione dei 10 differenti elementi valutativi (PT) di cui alla tabella 6.

Inoltre, ciascun concorrente avrebbe dovuto presentare, a pena di esclusione, una relazione tecnica circa i servizi offerti contenente la proposta tecnica-organizzativa dei servizi, da redigere nel rispetto dei CAM previsti dalla normativa di settore.

2. Alla gara in esame prendevano parte cinque concorrenti, tra cui il RTI composto dal Consorzio Integra Soc. Coop., in qualità di mandataria, e dalla Pozzi Virginio Strade S.r.l. in qualità di mandante (d’ora in avanti RTI Integra) e la società AVR S.p.A. in raggruppamento con la Ronzoni S.r.l. (d’ora in avanti RTI AVR).

3. Ammessi tutti i partecipanti alle fasi successive della procedura, la Commissione esaminava le offerte tecniche.

La fase di valutazione del merito tecnico veniva superata unicamente dalla AVR e dal RTI Integra, le sole a conseguire un punteggio maggiore della prescritta soglia di sbarramento di 48/80 punti tecnici.

Alla seduta pubblica del 18.6.2025 venivano assegnati i punteggi economici e formulata la graduatoria finale.

Al primo posto si classificava AVR con 76,30 punti totali (di cui 56,30 per la componente tecnica e 20 per quella economica), in cui favore veniva formulata la proposta di aggiudicazione. Al secondo posto si collocava il RTI Integra, con 57,49 punti tecnici e 17,44 punti economici, per un totale di 74,93 punti.

4. Conseguentemente con determina n. 562 del 2.7.2025, la Stazione appaltante aggiudicava la gara in favore del RTI AVR.

5. In data 17.7.2025 RTI Integra domandava al Comune l’accesso integrale alla documentazione di offerta di AVR. L’istanza rimaneva priva di integrale riscontro.

6. Da qui la proposizione del ricorso originario in epigrafe, notificato il 28.8.2025, depositato il 4.9.2025 e corredato da istanza cautelare, con il quale RTI Integra impugnava la suddetta aggiudicazione in favore del RTI AVR chiedendone l’annullamento e affidandosi ai seguenti mezzi:

I. Violazione e/o falsa applicazione di legge (artt. 24 e 97 Cost.; artt. 1, 2, 3, 5, 57, 108, d.lgs. 36/2023 e s.m.i.). Violazione del giusto procedimento. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere;

II. Violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 41, commi 13 e 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, d.lgs. 36/2023 e s.m.i. Difetto di istruttoria.

La ricorrente chiedeva, per l’effetto, la declaratoria del consequenziale diritto all’aggiudicazione dell’appalto e a subentrare nel contratto nelle more eventualmente stipulato, con declaratoria di inefficacia del contratto medesimo.

Parte ricorrente introduceva, altresì, domanda di condanna dell’Amministrazione aggiudicatrice a disporre in favore della società ricorrente l’aggiudicazione dell’appalto e il subentro nel contratto, oltre al risarcimento del danno consequenziale, anche in forma specifica o per equivalente ovvero a titolo di perdita di “chance”, nonché in relazione al danno curriculare e/o di immagine e, in via gradata, alla rinnovazione della valutazione dell’offerta tecnica ed economica.

Proponeva, infine, istanza istruttoria valevole anche ai fini di un’azione incidentale di accesso ex art. 116, comma 2 del cod.proc.amm.

7. Si costituivano in causa sia il Comune che AVR in qualità di controinteressata, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure. Resisteva in giudizio anche ARIA S.p.A., seppur con difesa di mera forma.

8. Alla prima camera di consiglio, fissata per l’11.9.2025, era disposto un rinvio al fine di consentire alla ricorrente di esaminare i documenti trasmessi dal Comune, tra i quali anche l’offerta tecnica della vincitrice priva di parte oscurate.

9. Questo T.A.R., all’esito della nuova camera di consiglio del 5.11.2025, con l’ordinanza n. 1274 del 14.11.2025, respingeva l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente per carenza sia del necessario “fumus boni juris” e sia del “periculum in mora”.

Ritenendo viziata la delibazione cautelare assunta dal Giudice di prime cure, il RTI Integra interponeva appello innanzi al Consiglio di Stato, che con ordinanza n. 4561 del 19.12.2025 della V sezione, lo respingeva confermando l’assenza del requisito del periculum. Rilevava, nondimeno, che “nell’ordinanza impugnata non risulta essere stata fissata l’udienza per la discussione di merito e che, pertanto, deve essere disposta la trasmissione al giudice di primo grado perché provveda in conformità al disposto dell’art. 120, commi 5 e 6, c.p.a.”, di talché ordinava alla segreteria la trasmissione dell’ordinanza al T.A.R. per la fissazione dell’udienza pubblica.

10. Nelle more del giudizio, il Comune di San Giuliano Milanese pubblicava sull’Albo pretorio la determinazione a firma del Dirigente pro tempore/Responsabile del Servizio pro tempore del Settore gestione del territorio, ambiente e attività produttive n. 109 del 10.2.2026, dalla quale si riscontrava che:

– in data 14.1.2026, con contratto generale di accordo quadro rep. n. 829, era stata sottoscritta la convenzione tra il Comune di San Giuliano Milanese ed AVR per l’affidamento dei servizi d’appalto;

– contestualmente, in data 14.1.2026, era stato stipulato il contratto attuativo n. 1 per il servizio di rimozione di ghiaccio e neve e prevenzione del gelicidio sulle strade del territorio urbano per il periodo residuo della stagione invernale 2025/2026, dall’11 febbraio al 15 aprile 2026, e per la stagione invernale 2026/2027, per la manutenzione ordinaria strade e marciapiedi e per la manutenzione ordinaria segnaletica verticale e orizzontale, entrambe le manutenzioni con scadenza 31.12.2027 come il contratto generale di accordo quadro, in favore della società aggiudicataria, per un importo contrattuale complessivo di € 537.402,68 oltre iva, come risultante dal ribasso offerto.

12. Alla luce di dette sopravvenienze, il RTI Integra proponeva i motivi aggiunti, notificati il 13 febbraio 2026, con i quali chiedeva l’annullamento delle determinazioni propedeutiche alla sottoscrizione del contratto generale di accordo quadro rep. n. 829 del 14.1.2026 sottoscritto tra il Comune di San Giuliano Milanese ed AVR, e della determinazione del Dirigente pro tempore/Responsabile del Servizio pro tempore del Settore gestione del territorio, ambiente e attività produttive n. 109 del 10.2.2026.

Il RTI proponeva, altresì, domanda di subentro della stessa ricorrente nel contratto generale di accordo quadro stipulato e nei contratti attuativi nelle more stipulati, previa dichiarazione della loro inefficacia.

13. Con successiva determinazione dirigenziale n. 171 del 27.2.2026, pubblicata sull’Albo pretorio in data 4.3.2026, il Comune resistente sottoscriveva con il RTI AVR un secondo contratto attuativo per manutenzione straordinaria strade e marciapiedi.

Sicché con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 19 marzo 2026, veniva impugnata per illegittimità derivata la determinazione n. 171 del 27.2.2026, pubblicata sull’Albo pretorio comunale in data 4.3.2026, di assunzione dell’impegno di spesa relativamente al “contratto attuativo n. 2 per i lavori di manutenzione straordinaria strade e marciapiedi anno 2025, con scadenza 31.12.2027 come il contratto generale di Accordo Quadro, in favore della società aggiudicataria A.V.R. S.p.A. con sede legale in Via Tensi 116, 00133 Roma in RTI con Ronzoni srl, che, come da determina di aggiudicazione, ha offerto un importo contrattuale di € 4.066.454,00 su un importo a base di gara di € 4.970.000,00 corrispondente ad un ribasso del 18,18%, in particolare applicato sul valore del contratto attuativo n. 2, come da QE sotto riportato, pari a € 1.714.044,07 che ribassato corrisponde a € 1.402.430,86 oltre oneri per € 42.851,10 per un importo contrattuale complessivo di € 1.445.281,96 oltre iva di legge” e dei relativi atti e provvedimenti connessi e conseguenziali, ivi compreso il contratto attuativo n. 2.

Veniva altresì chiesto il subentro in quest’ultimo rapporto contrattuale.

14. Resistevano, avverso i primi e i secondi motivi aggiunti, il Comune di San Giuliano e il RTI AVR, ribadendo le difese già sviluppate nei confronti del ricorso principale.

15. Giunta, infine, l’udienza pubblica del 13 maggio 2026, a specifica richiesta da parte del Tribunale, il difensore di parte ricorrente ha dichiarato a verbale di non avere più interesse a coltivare l’istanza, ex art. 116 comma 2 del cod.proc.amm., contenuta nel ricorso principale. Al termine della discussione tra le parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

16. Ciò posto, per le ragioni che verranno esposte la impugnativa è nel complesso destituita di fondamento.

17. Il Collegio procederà alla trattazione unitaria delle censure poste dal ricorso principale e dai suoi motivi aggiunti, non avendo questi ultimi apportato nuove specifiche doglianze, ma soltanto gravato le determinazioni comunali sopravvenute per invalidità derivata dalla non conformità a diritto dei provvedimenti contestati con il ricorso introduttivo.

18. Con la prima doglianza, enucleata nei motivi “I” del ricorso originario e dei suoi motivi aggiunti, il RTI Integra contesta la legittimità dell’aggiudicazione in favore del RTI AVR per non aver ravvisato che il raggruppamento aggiudicatario avesse predisposto la documentazione tecnica di gestione dei servizi a corredo della propria offerta in evidente contrasto con i Criteri Ambientali Minimi (C.A.M.) di cui al D.M. 23 giugno 2022 n. 256.

Nell’ambito dei criteri di valutazione dell’offerta, la lex specialis prevede un distinto parametro codificato con la denominazione “PT5” e rubricato “Gestione del cantiere ai fini della riduzione dell’impatto ambientale e miglioramento dei C.A.M.” con un punteggio massimo discrezionale attribuibile pari a complessivi 15 punti.

Ora, l’offerta tecnica del RTI AVR prevede l’impiego di “conglomerati bituminosi” derivanti dagli impianti della Eco Asfalti S.r.l. che, a dire della stessa, sarebbero “caratterizzati da una serie di elementi funzionali al rispetto dei CAM e quindi alla tutela ambientale (dichiarazione impianto in Allegato)”, così da rispettare la prescrizione di cui al punto “PT5”.

Sennonché, ad avviso del RTI ricorrente, Eco Asfalti non possiederebbe le certificazioni C.A.M. richieste dalla lex specialis, sicché la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, rappresentando i C.A.M. “elementi essenziali dell’offerta”. O almeno l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto ottenere un punteggio (parziale) pari a 0.

19. Tale doglianza non è meritevole di condivisione, essendo in parte inammissibile e per la restante parte infondata.

20. Occorre, innanzitutto, precisare il contenuto della lex specialis per una migliore analisi della censura.

20.1. A partire dalle premesse, il Disciplinare di gara espone che “la documentazione tecnica di gara è stata redatta tenendo conto delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi (CAM) di cui al D.M. 23 giugno 2022 n. 256 recante «Criteri ambientali minimi per l’affidamento di servizi di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento congiunto di progettazione e lavori per interventi edilizi»”.

Venendo all’elaborazione dell’offerta tecnica, prevista alla Sezione 15, il Disciplinare impone ai partecipanti che la relazione tecnica debba contenere una proposta tecnico-organizzativa che illustri, in paragrafi distinti e separati, gli elementi di cui alla tabella 6.

Tra questi rientra il già citato criterio “PT5”. Al riguardo, la legge di gara prevedeva una specifica premialità per l’impiego di soluzioni migliorative di quelle contemplate dai CAM, nel modo che segue: “Il Concorrente dovrà indicare il miglioramento delle modalità di mitigazione delle attività derivanti dal cantiere sulla base di criteri oggettivi, di impatto economico, sociale e ambientale.

Il Concorrente dovrà quindi indicare quelle soluzioni e proposte che siano maggiormente atte a migliorare i seguenti aspetti riguardanti i Criteri Ambientali Minimi, con particolare riguardo a:

• organizzazione della gestione dei rifiuti, degli imballaggi e dei materiali di scarto di lavorazione;

• la tipologia, la qualità e l’omologazione dei mezzi impiegati, con particolare riferimento alla riduzione dell’emissione di polveri, alla riduzione dell’inquinamento acustico e al risparmio energetico;

• illustrazione delle modalità di contenimento dei consumi energetici in cantiere con puntuale descrizione delle misure che si intendono adottare per aumentare l’efficienza dell’uso dell’energia nel cantiere;

• possesso di specifiche certificazioni sui sistemi di gestione ambientale quali la ISO 14001:2015 con illustrazione delle modalità di formazione del personale per gli specifici compiti attinenti alla gestione ambientale del cantiere”.

Per poi concludere che, “con riferimento agli elaborati del Progetto, che indicano l’elenco dei CAM applicabili, il Concorrente dovrà descrivere, anche avvalendosi di tabelle, quali requisiti dei materiali e dei prodotti descritti saranno oggetto di miglioramento in conformità in conformità al decreto 23 giugno 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 6 agosto 2022 che reca “Criteri ambientali minimi (CAM) per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento congiunto di progettazione e lavori per interventi edilizi”. Ai sensi del punto 3.2.3 del Decreto 23 giugno 2022, l’operatore economico allega le schede tecniche dei materiali e dei prodotti da costruzione e le relative certificazioni che dimostrano il miglioramento delle prestazioni ambientali ed energetiche degli stessi”.

Infine, la Sezione 15 conclude, riferendosi al PT5, che: “Le proposte migliorative degli elementi sopra descritti dovranno essere redatte nel rispetto dei CAM così come descritti: – Relazione gestione materiali – CAM; – Relazione relativa ai Criteri Ambientali Minimi; – Criteri Ambientali Minimi”.

20.2. Guardando all’offerta tecnica del RTI AVR con riferimento al parametro “PT5”, la controinteressata ha proposto molteplici sotto-voci di miglioramento, tra cui quella relativa al “conglomerato bituminoso”, oggetto di particolare attenzione nell’architettura del primo motivo. Ha proposto le seguenti soluzioni migliorative:

“2) Il RTI sarà in grado di realizzare pavimentazioni con un indice di riflessione solare (SRI) elevato (come richiesto dai CAM) che consentono di mitigare notevolmente le cosiddette “isole di calore” in ambito urbano con ripercussioni positive in termini di sostenibilità ambientale e benessere di residenti ed utenti. Tale risultato sarà raggiunto mediante l’impiego di soluzioni innovative, quali a titolo esemplificativo e non esaustivo, i bitumi pigmentati tipo Bitem (scheda tecnica in Allegato).

3) Nei lavori di stesa ci si impegna ad impiegare esclusivamente conglomerati bituminosi “tiepidi” con temperature massime di posa di 120 °C (140 °C nel caso di impiego di bitumi modificati e/o polimeri), riducendo così il consumo di energia, le emissioni di gas inquinanti, i fumi e le polveri durante i processi di produzione e stesa, l’invecchiamento del legante (essendo esposto ad una temperatura inferiore), i tempi di attesa per l’apertura al traffico (scheda tecnica in Allegato).

4) Nel caso di contesti particolari il RTI potrà impiegare dei conglomerati additivati con polverino di gomma da pneumatici fuori uso (PFU) della Ecopneus (https://www.ecopneus.it/) che migliora nettamente le prestazioni acustiche secondo i parametri previsti nei CAM strade (scheda in Allegato).

5) Per gli interventi di risanamento profondo che includono lo strato di fondazione, il RTI si impegna ad impiegare almeno il 70% in volume di materia recuperata, riciclata o di sottoprodotti, riferito al peso del prodotto finito, secco su secco. Per gli interventi di risanamento profondo che non includono lo strato di fondazione, il RTI si impegna a garantire le seguenti percentuali di impiego di materiali recuperati, riciclati o di sottoprodotti: base o base/binder ≥ 40% (+5% rispetto al 35% previsto nei CAM); collegamento/binder ≥ 40% (+10% rispetto al 30% previsto nei CAM); usura chiuso ≥ 30% (+15% rispetto al 15% previsto nei CAM) (scheda impianto EcoAsfalti in Allegato);

6) saranno impiegati esclusivamente autocarri coibentati per un duraturo mantenimento della temperatura”.

Ancora, è stata allegata la dichiarazione del produttore, Eco Asfalti S.r.l., di cui all’Allegato 4 del criterio “PT5” alla Relazione tecnica della Società, che descrive le caratteristiche degli impianti di produzione e la loro coerenza con gli obiettivi di riduzione dell’impatto ambientale.

Inoltre, è stata prodotta in gara una corposa documentazione (report e schede tecniche) di cui all’allegato 8bis della produzione del Comune, con le quali vengono ulteriormente spiegate le caratteristiche tecniche dei prodotti rientranti nella famiglia dei conglomerati bituminosi – l’additivo Iterlows RS e le miscele bituminose con il legante neutro Colorbit – nonché i dati tecnici dell’impianto di produzione, mercature, e dati sulla produzione reale.

21. Ciò chiarito, la censura è chiaramente destituita di fondamento.

22. Innanzitutto, non può trovare spazio l’interpretazione, prospettata dalla ricorrente, per cui dalla lettura della Sezione 15 del Disciplinare si evincerebbe la sussistenza di una sanzione espulsiva “implicita” ove la relazione tecnica allegata all’offerta non sia conforme ai C.A.M.

22.1. Il Collegio osserva, preliminarmente, che rappresenta questione controversa ai fini del decidere quella concernente il profilo diacronico-procedimentale nel quale si colloca la verifica della conformità della relazione tecnica ai C.A.M.: la normativa ammette modelli diversificati, di tipo anticipato o progressivo, a seconda che il momento deputato allo scrutinio funditus dei requisiti, attraverso la disamina della documentazione tecnica allegata all’offerta, si collochi nella fase di gara o sia demandato alla fase esecutiva, riservando al momento procedimentale il solo accertamento della completezza delle dichiarazioni di conformità rese e dell’estrinseca coerenza degli allegati tecnici.

Nell diversità dei modelli, la consolidata giurisprudenza amministrativa ha, comunque, chiarito che “l’effetto escludente si determina nei soli casi (v. Cons. Stato, sez. V, n. 1990/2025 e sez. III, n. 9398/2023) in cui l’obbligo di produrre in offerta la documentazione tecnica attestante la conformità ai CAM sia espressamente previsto a pena di esclusione nel D.M. regolante lo specifico settore e nella legge di gara sicché, in caso contrario (v. Cons., Stato, sez. V, nn. 1847 e 1857/2025, sez. III, n. 397/2022), implicitamente si riespande la regola del rinvio alla fase esecutiva” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 1170 del 2026).

22.2. Applicando siffatto criterio nel caso di specie, sebbene la fase deputata allo scrutinio dei C.A.M. si collochi chiaramente nella fase valutativa dell’offerta, con particolare riguardo alle soluzioni tecniche migliorative, non può rinvenirsi alcun effetto espulsivo.

In primo luogo, la legge di gara non contempla espressamente alcuna sanzione espulsiva dell’offerta tecnica nel caso di mancata osservanza della stessa ai C.A.M. per quanto riguarda le soluzioni tecniche “migliorative”.

Con riferimento all’offerta tecnica la Sezione 15 del Disciplinare, infatti, individua espressamente le ipotesi di esclusione nei soli casi di relazione tecnica con un numero di pagine superiore a 10, di offerta carente delle caratteristiche minime prescritte dal bando ovvero che renda palese, direttamente o indirettamente, in tutto o in parte l’offerta economica o comunque ne pregiudichi la segretezza; ovvero anche qualora l’offerta tecnica comporti maggiori oneri, indennizzi, rimborsi, adeguamenti o altro a carico della Stazione appaltante che non siano, poi, determinati nell’offerta economica.

Nemmeno i C.A.M. di cui al D.M. 23 giugno 2022 n. 256, richiamati espressamente dalla legge di gara, prevedono un tale effetto escludente, prescrivendo chiaramente al par. 3.2.3 in tema di “prestazioni migliorative dei prodotti da costruzione” l’attribuzione di “un punteggio premiante” all’operatore economico “che propone di sostituire uno o più prodotti da costruzione previsti dal progetto esecutivo posto a base di gara con prodotti aventi le stesse prestazioni tecniche ma con prestazioni ambientali migliorative (ad es. maggiore contenuto di riciclato, minore contenuto di sostanze chimiche pericolose ecc.)”;

Infine, non può desumersi una sanzione espulsiva dai C.A.M. Strade di cui al D.M. 5 agosto 2024 che, con riferimento al criterio 3.1.2 sulla “Modalità di gestione dell’impianto produttivo di conglomerato bituminoso”, sanciscono espressamente che soltanto “in corso di esecuzione del contratto” la Direzione lavori verificherà “la rispondenza al criterio attraverso visite ispettive presso gli impianti di produzione. La documentazione, consistente in esiti delle verifiche ispettive ovvero in certificati, dovrà essere parte dei documenti di fine lavori consegnati dalla Direzione Lavori alla Stazione Appaltante”.

22.3. Da qui l’infondatezza in parte qua del motivo con riferimento all’asserita esistenza di una sanzione espulsiva.

23. Neppure ancora è condivisibile l’argomento, esposto in via subordinata, per cui l’offerta del RTI AVR avrebbe dovuto ottenere ZERO punti per il criterio PT5.

23.1. Come si è detto, la disciplina dei CAM di cui al D.M. 23 giugno 2022 n. 256, specificamente richiamata dalla S.A. ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale per le prestazioni migliorative offerte, non contempla affatto la fornitura di certificazioni per gli impianti di produzione.

Ragion per cui, in rapporto ai suddetti C.A.M., la Stazione appaltante ha correttamente valutato con favore la dichiarazione del produttore, la Eco Asfalti, di cui all’Allegato 4 del criterio PT5 alla Relazione tecnica del RTI AVR, che descrive i vantaggi ambientali garantiti dal processo di produzione del conglomerato bituminoso necessario all’esecuzione dell’Accordo quadro e li mette in correlazione con le ulteriori specifiche tecniche migliorative dei conglomerati bituminosi offerti (ci si riferisce all’additivo Iterlows RS e alle miscele bituminose con il legante neutro Colorbit).

Tanto basterebbe per respingere in “toto” la doglianza.

23.2. Non giova, nondimeno, al RTI ricorrente richiamare nelle proprie difese la disciplina sui C.A.M. Strade.

Con riferimento alle caratteristiche dell’impianto di produzione Eco Asfalti, la dichiarazione resa all’Allegato 4 è conforme a quanto prescritto dal già sopra citato criterio 3.1.2 sulla “Modalità di gestione dell’impianto produttivo di conglomerato bituminoso”, riportando alla S.A. le informazioni minime necessarie con riferimento:

(a) allo “stoccaggio delle sabbie immediatamente destinate alla miscelazione e del conglomerato bituminoso di recupero sotto una tettoia o in un capannone ventilato, consentendo così di ridurre i consumi energetici necessari per eliminare l’umidità contenuta nel materiale e al tempo stesso ridurre le emissioni odorigene”.

Eco Asfalti dichiara, a tal fine, che “lo stoccaggio di sabbie immediatamente destinate alla miscelazione e del granulato bituminoso di recupero sotto una tettoia, consente(ndo) di ridurre i consumi energetici necessari per eliminare l’umidità contenuta nel materiale e al tempo stesso di ridurre le emissioni odorigene: Si allega contratto di fornitura con ditta TECNO ENGINEERING, in fase di lavorazione”;

(b) all’impiego di gas metano, o gas metano liquido o biometano o idrogeno o alla produzione di energia da pannelli fotovoltaici per l’alimentazione dei macchinari o per l’illuminazione;

Eco Asfalti specifica che “l’impianto impiega, sia per la fiamma bruciatore che altri impieghi, esclusivamente alimentazione a GPL” e che “Le nuove cisterne COMAP per lo stoccaggio del bitume, con capacità di 200 mc, sono coibentate e riscaldate elettricamente”;

Eco Asfalti chiarisce al riguardo che “la gestione fumi e polveri è regolarizzata e controllata da un filtro a maniche AMMAN di ultima generazione. Nel tunnel di carico è installato un sistema di aspirazione e filtraggio OCM ASPHARIA per la riduzione delle emissioni diffuse in fase di carico sugli automezzi adibiti al trasporto”;

(d) alla gestione delle emissioni odorigene;

Eco Asfalti, infine, specifica sul punto che “la gestione e il monitoraggio delle emissione odorigene seguono scrupolosamente tutti gli adempimenti previsti nelle nostre AUA, con l’effettuazione di controlli scadenzati presso i nostri impianti da parte di laboratori accreditati e certificati da relativa reportistica”.

Ne consegue che già sotto il profilo delle modalità di produzione dei conglomerati bituminosi la valutazione discrezionale della S.A. non appare in alcun modo viziata da irragionevolezze o illogicità anche sotto la lente del “C.A.M. Strade” in parte qua.

23.3. Né, infine, si rivela utile il richiamo al diverso criterio 2.3.1. sulla “Circolarità dei prodotti da costruzione” dei C.A.M. Strade – argomento avanzato dal RTI nelle ulteriori difese per il merito a sostegno della doglianza in analisi sull’irragionevolezza dell’attribuzione del punteggio.

Anche in questo caso l’Allegato 4 reca una relazione dettagliata sull’impiego di materiali con prestazioni tecniche dirette ad aumentare l’efficienza dei materiali, tra cui l’impiego del COLORBIT e dell’additivo per conglomerati ITERLOW RS.

E in sede di offerta tecnica il RTI controinteressato dichiara espressamente l’impiego di materiale recuperato e/o riciclato quale il polverino Ecopneus – producendo peraltro apposito report di Legambiente -, nonché al punto (5) dell’offerta tecnica che:

“5) Per gli interventi di risanamento profondo che includono lo strato di fondazione, il RTI si impegna ad impiegare almeno il 70% in volume di materia recuperata, riciclata o di sottoprodotti, riferito al peso del prodotto finito, secco su secco. Per gli interventi di risanamento profondo che non includono lo strato di fondazione, il RTI si impegna a garantire le seguenti percentuali di impiego di materiali recuperati, riciclati o di sottoprodotti: base o base/binder ≥ 40% (+5% rispetto al 35% previsto nei CAM); collegamento/binder ≥ 40% (+10% rispetto al 30% previsto nei CAM); usura chiuso ≥ 30% (+15% rispetto al 15% previsto nei CAM) (scheda impianto EcoAsfalti in Allegato)”.

Occorre, infine, osservare che con riguardo a tale requisito i C.A.M. Strade non richiedono certificazioni, bensì che siano dettagliati nella Relazione tecnica e la loro rispondenza al progetto.

Ne consegue che, per le ragioni su esposte, anche sotto tale aspetto il giudizio della S.A. non può dirsi sia stato irragionevole, illogico o, comunque, non corrispondente a e difforme da quanto richiesto dai C.A.M. di settore.

24. La doglianza in disamina deve essere, pertanto, rigettata.

25. Sempre nel contesto del primo motivo del ricorso originario e dei suoi motivi aggiunti, il RTI ricorrente sostiene che Eco Asfalti rivestirebbe, più che altro, la qualità di subappaltatore e che, come tale, dovrebbe essere in regola con la disciplina antimafia e avere i necessari requisiti. Di talché l’offerta del RTI AVR sarebbe illegittima.

26. Ma anche questa censura non può essere condivisa.

26.1. Premesso che né dall’offerta tecnica né ancora da altri elementi dichiarativi dell’offerta (in particolare DGUE) non si evince affatto la qualifica di Eco Asfalti quale subappaltatore ma, al più, di fornitore del conglomerato bituminoso, si osserva che lo stesso RTI aggiudicatario ha dichiarato nel DGUE, come stabilito dall’art. 119 del D.lgs. n. 36/2023, di riservarsi di subappaltare i lavori di manutenzione stradale con la relativa percentuale.

E’ stata, dunque, rappresentata solo una generica volontà di far ricorso al subappalto, peraltro non “necessario”, sicché trova applicazione nel caso di specie il granitico principio di diritto espresso dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 9 del 2 novembre 2015, secondo cui “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili” (principio richiamato di recente anche da Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2024, n. 4724; Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3180; Sez. VII, 25 gennaio 2023, n. 808).

Ne consegue, secondo la consolidata giurisprudenza, che:

– l’omessa indicazione del nominativo del subappaltatore non costituisce ragione di illegittimità dell’offerta dell’aggiudicataria, trattandosi di adempimento non richiesto dalla lex specialis e che nemmeno risulta essere prescritto dall’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 (arg. ex T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I, 18 novembre 2024, n. 633);

– in tale contesto, “la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; ne deriva che il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice” (cfr. T.A.R. per il Lazio – Roma, Sez. II bis, 10 settembre 2025, n. 16150).

26.2. Da qui la chiara infondatezza della censura, in quanto:

(a) Eco Asfalti non è stata indicata nel DGUE dal RTI AVR quale subappaltatrice;

(b) qualora fosse indicata per tale scopo, in un contesto di subappalto “tradizionale” e non “necessario”, le verifiche nei confronti di quest’ultima in ordine al possesso dei requisiti e della documentazione antimafia saranno da eseguirsi nella fase di esecuzione.

27. Concludendo la disamina delle diverse doglianze prospettate nel primo motivo, il RTI ricorrente lamenta l’irragionevolezza dell’attribuzione ad AVR del punteggio di 10,95 con riferimento al criterio “PT3” “Organigramma di cantiere – professionalità coinvolte”, nonostante che quest’ultima abbia messo a disposizione dell’appalto un numero sovradimensionato di maestranze pari a 240.

28. La censura, nondimeno, è chiaramente infondata.

29. Con riguardo al criterio valutativo “PT3” il Disciplinare di gara prescrive che:

“il Concorrente dovrà produrre la documentazione atta a dimostrare la propria capacità tecnica nella gestione della commessa e del cantiere, nonché l’organizzazione che intende adottare in caso di aggiudicazione dell’appalto sulla base di criteri oggettivi, di impatto economico, sociale e ambientale.

La relazione sarà valutata con riguardo a:

– Organigramma proposto, anche con riferimento alle figure necessarie indicate nei capitolati speciali d’appalto

– Esperienza specifica del personale coinvolto

– Azioni intraprese al fine di promuovere l’imprenditoria giovanile, l’inclusione lavorativa delle persone disabili, la parità di genere e l’assunzione di giovani, con età inferiore a trentasei anni, e donne

Il Concorrente dovrà produrre documentazione attestante il possesso standard internazionale di certificazione”.

Come ben chiarito dalla S.A. il punteggio per l’elemento “PT3” era da attribuirsi in base a molteplici elementi e in un contesto, peraltro, di accordo quadro con varie prestazioni “a chiamata” e/o comunque non programmabili, sicché:

– Il numero dei soggetti in “disponibilità”, quindi, non aveva una peculiare rilevanza nell’ambito del criterio (calato soprattutto sull’organigramma dell’impresa), né questo prevedeva un sistema di attribuzione dei punteggi di tipo proporzionale rispetto al numero degli addetti;

– è chiaro che il RTI aggiudicatario, al pari del RTI ricorrente, ha ritenuto di garantire ampie maestranze alla S.A. attraverso la dichiarazione della disponibilità “potenziale” di 240 maestranze pronte ad essere utilizzate a seconda delle esigenze, oltre a quelle specificamente impegnate nell’Offerta economica nel numero di 30.

30. La doglianza è, pertanto, destituita di fondamento, non ravvisandosi alcuna illogicità o irragionevolezza nell’attribuzione del punteggio relativo al criterio PT3 al controinteressato.

31. Venendo, infine, al secondo motivo del ricorso originario e dei suoi motivi aggiunto, il RTI ricorrente contesta la legittimità dell’aggiudicazione in rapporto, questa volta, al costo della manodopera rappresentato dal controinteressato nell’Offerta economica.

In particolare, il RTI AVR avrebbe dichiarato un costo della manodopera pari ad euro 650.000,00, prevedendo l’impiego di 30 maestranze inquadrate in 4 livelli (I, II, III e IV), applicando il CCNL Edilizia, con minimi contrattuali “come da tabella ministeriale di riferimento per i dipendenti delle imprese edili ed affini”.

Sennonché, a detta del ricorrente, l’offerta economica avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile o, in subordine, alcun punteggio valido avrebbe dovuto essere attribuito dalla Commissione, posto che il costo della manodopera dichiarato dal controinteressato, pari ad euro 650.000,00, sarebbe sproporzionato rispetto alle plurime ed aggiuntive attività/prestazioni proposte dallo stesso mediante figure professionali impiegate in via diretta e non occasionali nell’ambito della propria soluzione tecnica di gestione dei servizi.

Considerando il costo orario medio (escluso spese generali ed utile) della manodopera edile previsto dalle tabelle ministeriali pari ad euro 31,69/h, dividendo l’ammontare complessivo 650.000 euro/31,69 euro/h si ottiene il valore di 20.511,20 ore che diviso 8 ore/giorno (20.511,20/8) determina il parametro di 2.563,90 giorno uomo.

Se i giorni uomo li dividiamo per 30 unità, il tempo di esecuzione del servizio è: 2.563,90 giorni/uomo/30 (uomo) = 85,46 giorni di esecuzione del servizio, molto inferiore alla durata dell’accordo quadro (31.12.2027).

In altri termini, le 30 risorse impiegate determinerebbero un costo della manodopera decisamente maggiore che potrebbe finanche coincidere con il valore complessivo dell’appalto.

32. Il motivo, tuttavia, non è meritevole di accoglimento.

33. Il Collegio ricorda che l’indicazione del costo della manodopera da parte delle imprese non può che essere approssimativa in ragione della natura programmatoria dell’accordo quadro.

La più autorevole giurisprudenza amministrativa, seppure formatasi nel contesto della precedente versione del Codice, ha infatti chiarito che:

“La clausola deve essere interpretata alla luce dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che prevede l’obbligatorietà dell’indicazione nell’offerta del costo della manodopera, volendo significare che, nel caso di specie, avendo la gara ad oggetto un accordo quadro, di natura meramente programmatoria, ed essendo, quindi, impossibile l’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si riveleranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera, che verrà in seguito specificato nei contratti applicativi.

Tanto premesso, e ricordando che il giudizio di congruità delle offerte, di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 è espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta erroneità, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e travisamento dei fatti, non potendo il giudice procedere ad una autonoma verifica dell’offerta e delle singole componenti, poiché ciò costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (cfr., da ultimo e fra le tante, Cons. Stato, V, 28 marzo 2022, n. 2269), nel caso di specie il costo della manodopera calcolato da MFR Segnaletica s.r.l. non può ritenersi in alcun modo inattendibile, anche in ragione del fatto che l’appellante non ha dedotto la violazione dei minimi salariali stabiliti dai contratti collettivi. Tanto, a maggior ragione, nel caso di specie, per la natura meramente programmatoria dell’accordo quadro” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 909 del 2023, richiamata anche di recente da Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2025, n. 3195, secondo cui “il giudizio di anomalia deve essere calibrato sull’immanente ipoteticità e variabilità dei costi, trattandosi di un accordo quadro, di natura eminentemente programmatica, con impossibilità di un’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si rileveranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi”).

33.1. Inquadrato in tal modo la questione di diritto, parte ricorrente non ha fornito elementi di prova idonei e sufficienti a scardinare il giudizio di congruità espresso dalla S.A. in rapporto all’Offerta economica del RTI AVR.

L’argomento per cui le 30 maestranze indicate nell’offerta economica debbano essere impiegate tutte e per tutti i 220 giorni lavorativi annui, fino al 31.12.2027, non tiene conto affatto della natura programmatoria dell’accordo quadro, caratterizzato da interventi a chiamata.

In altri termini, come chiarito dalla giurisprudenza sopra citata, rispetto a un accordo quadro non è possibile calcolare ex ante quali e quanti interventi specifici dovranno essere eseguiti, quale sia la loro successione temporale e, quindi, quale sia la distribuzione mese per mese (o giorno per giorno) del costo della manodopera indicato in gara, tenuto conto dei frequenti picchi esigenziali che sovente si verificano, anche in connessione con l’andamento stagionale.

Ne discende che non è sostenibile il calcolo matematico svolto dalla parte ricorrente sulla base del mero impiego medio delle risorse e dei relativi costi. D’altra parte, è lo stesso Disciplinare a chiarire che “Avendo la gara ad oggetto un accordo quadro, di natura meramente programmatoria, ed essendo, quindi, impossibile l’esatta quantificazione ex ante delle singole voci di costo che si rive-leranno necessarie per l’esecuzione dei contratti di volta in volta conclusi, è sufficiente l’indicazione di un costo approssimativo della manodopera, che verrà in seguito specificato nei contratti applicativi”.

33.2. Quanto all’ulteriore sotto doglianza, enucleata nei motivi aggiunti, in ordine al presunto mancato rispetto dei livelli minimi salariali, trattasi di una censura inammissibile, non essendo stato né dedotto né dimostrato dal RTI ricorrete alcun parametro idoneo a valutare la supposta non rispondenza dell’offerta di AVR ai minimi inderogabili contemplati dal CCNL di riferimento.

34. Il secondo motivo è, quindi, infondato.

35. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, la complessiva azione annullatoria introdotta con il ricorso originario e i suoi due motivi aggiunti è priva di fondamento.

36. La legittimità del provvedimento gravato, infine, esclude per ciò stesso in radice, nei termini formulati dalle ricorrenti, la fondatezza della connessa domanda risarcitoria.

Al riguardo è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale per cui la domanda risarcitoria da illegittimità provvedimentale dell’Amministrazione deve essere respinta, una volta accertata la legittimità dell’atto impugnato, perché in ragione di ciò è già senz’altro escluso il requisito del danno ingiusto richiesto dall’art. 2043 cod. civ., in quanto l’attività dell’Amministrazione di adozione del provvedimento riconosciuto legittimo, per definizione, non può essere considerata ingiusta né illecita (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2019, n. 2870).

37. In definitiva, per le ragioni sopra esposte, la complessiva impugnativa va respinta in quanto infondata.

La novità e la complessità delle questioni giuridiche trattate giustificano nondimeno la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sulla complessiva impugnativa, come in epigrafe proposta, la respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Buricelli, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Federico Giuseppe Russo, Referendario, Estensore

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Sul c.d. confronto a coppie nelle gare di appalto.

Redazione — Thu, 28 May 2026 10:14:32 +0000

Sul c.d. confronto a coppie nelle gare di appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Confronto a coppie – Attribuzione del punteggio – Discrezionalità – Sindacato giurisdizionale – Limiti.

Il confronto a coppie non rappresenta di per sé un criterio sostanziale di valutazione, bensì una modalità di attribuzione del punteggio che presuppone criteri chiari, specifici e analitici, per cui resta in primo luogo fermo che tale modalità di attribuzione del punteggio (la cui previsione comunque, come già evidenziato, non è stata contestata) è connotata da una elevatissima discrezionalità, nella specie già per ogni commissario, che gode di autonomia preferenziale, e non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, bensì ad una valutazione comparativa tra i singoli concorrenti, in termini strettamente relativi, affidata a ciascun componente del Seggio, secondo una scala di punteggi che già esprime il grado di preferenza, con la conseguenza che la motivazione della preferenza si esaurisce, formalmente e sostanzialmente, nell’attribuzione dello stesso punteggio. A ciò si aggiunga che le operazioni di giudizio che si avvalgono del metodo del confronto a coppie sono scrutinabili dal giudice solo eccezionalmente e per profili limitati, vale a dire soltanto quando ne emerga un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica.

Pres. Panzironi – Est. Mariani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1456 del 2026, proposto da PRIMATOUR ITALIA S.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. formato con PROYECTO ESPANAS.R.L., DIRETTIVA VIAGGI S.R.L., LEGGERE E VIAGGIARE S.R.L., AUSONIAVIAGGI S.R.L. e PYRGOS TR AV E L S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura Consip ID 2919 CIG N.D., rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide Police, Claudia Nicolini, con domicilio eletto presso lo studio Aristide Police in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Consip Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Avion Travel S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con mandanti Mondo Scuola Viaggi S.r.l., Svetatour S.r.l. e Hinterland Turismo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, Giuseppe Roberto Falla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Giocamondo Study S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Leonardo Giovanni De Vecchi, Angela Cirasola, Federica Paleari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Mondilla Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
R.T.I. Zainetto Verde S.r.l., in proprio e in qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con la mandante WEP S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Traviglia, Chiara Di Maria, Andrea Rocco, con domicilio eletto presso lo studio Filippo Traviglia in Torino, corso Vinzaglio n. 29;
Vagovia S.r.l., Pmo Travel S.r.l., Cape Land S.r.l., Ibla Europe Viaggi S.r.l., Pattitour S.r.l., Saled S.r.l., Accademia Britannica Services S.r.l., Svetatour S.r.l., non costituiti in giudizio;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– per l’annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione di Consip del 23 dicembre 2025, prot. nn. 62426, 62427, 62430, 62432, 62433, 62435, 62437 e 62438, con i quali è stata comunicata la “aggiudicazione definitiva efficace” della “gara a procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di organizzazione e gestione dei viaggi di istruzione e stage linguistici per gli istituti scolasti – ID 2919”;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da MONDILLA ITALIA S.R.L. il 23\2\2026:

per l’annullamento della determina a contrarre del 26/09/2025, dei provvedimenti di aggiudicazione di Consip del 23 dicembre 2025, prot. nn. 62426, 62427, 62430, 62432, 62433, 62435, 62437 e 62438, con i quali è stata comunicata la “aggiudicazione definitiva efficace” e la relativa graduatoria della “gara a procedura aperta per l’affidamento di un Accordo Quadro avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di organizzazione e gestione dei viaggi di istruzione e stage linguistici per gli istituti scolasti –ID 2919” e dei presupposti atti indicati nello stesso ricorso incidentale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Avion Travel S.r.l. e di Giocamondo Study S.p.A. e di Mondilla Italia S.r.l. e di Consip Spa e di R.T.I. Zainetto Verde S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 aprile 2026 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, in proprio e quale mandataria di costituendo RTI, ha impugnato gli atti e gli esiti del primo macro-lotto della procedura aperta in epigrafe, cui ha partecipato, indetta da Consip S.p.A. per l’affidamento di un Accordo Quadro ai sensi dell’articolo 59, comma 4 del Codice dei Contratti, avente ad oggetto servizi di organizzazione e gestione di viaggi di istruzione e di stage linguistici per gli Istituti scolastici.

2. In estrema sintesi, da quanto esposto e versato in atti risulta che:

– in data 29.09.2025 Consip ha bandito la gara sopra indicata, suddivisa in due macro-lotti relativi ai viaggi di istruzione (con 8 sub-lotti geografici, qui di interesse) e stage linguistici, ciascuno per un valore complessivo, al netto delle opzioni, pari a Euro 43.677.200,00, per la durata di 18 mesi;

– il criterio di aggiudicazione è stato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del rapporto qualità prezzo, con assegnazione di un massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e di un massimo di 20 punti per l’offerta economica (per la quale i concorrenti dovevano offrire un ribasso sul mark-up pari al 18,5%, ferma la soglia del 10%);

– in particolare, per la valutazione delle offerte tecniche, la disciplina di gara ha previsto punteggi tabellari (con sistema on/off) per un massimo di 35 punti, nonché punteggi discrezionali, con il sistema del confronto a coppie (metodo AHP), per un massimo di 45 punti;

– in caso di offerte superiori a 4 per ogni sub-lotto (come avvenuto) la disciplina ha previsto un sistema multiaggiudicatario, con suddivisione del valore del sub-lotto nelle seguenti quote: primo aggiudicatario, quota del 40%; secondo aggiudicatario, quota del 30%, terzo aggiudicatario, quota del 20%, quarto aggiudicatario, quota del 10%;

– alla gara hanno inizialmente partecipato 43 concorrenti, di cui 11 sono stati esclusi;

– all’esito delle operazioni, gli aggiudicatari per i sub-lotti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 del macro-lotto 1, qui di interesse, sono risultati i seguenti: 1) RTI Avion Travel S.r.l. – Mondo Scuola Viaggi S.r.l. – Svetatour S.r.l. – Hinterland Turismo S.r.l.; 2) Giocamondo Study S.p.A.; 3) Mondilla Italia S.r.l.; 4) RTI Zainetto Verde S.r.l. – Wep S.r.l.;

– il RTI ricorrente è invece risultato in sesta posizione sui lotti 1, 2, 3, 5, 6, 7 e in quinta posizione sui lotti 4 e 8.

3. Avverso tale esito, lo stesso si è rivolto al Tribunale, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, sulla base delle censure che saranno scrutinate nel prosieguo, riguardanti in sostanza, da un lato, le valutazioni discrezionali delle offerte tecniche effettuate dalla Commissione e, dall’altro lato, l’assegnazione di specifici punteggi tabellari agli aggiudicatari.

4. Consip S.p.A. si è costituita in giudizio in resistenza, rappresentando anche la esigenza di avviare le attività al fine di consentire viaggi di istruzione agli Istituti scolastici nel corso del corrente anno scolastico. La società ha inoltre eccepito l’inammissibilità dei motivi di ricorso, sotto diversi profili.

5. Anche le società e i RTI aggiudicatari e controinteressati indicati in epigrafe si sono costituiti in giudizio in resistenza, chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependone, altresì, l’irricevibilità e l’inammissibilità per diversi motivi.

La società Mondilla Italia a r.l., inoltre, alla luce della contestazione del punteggio assegnatole da parte della ricorrente, ha proposto ricorso incidentale, di cui si dirà oltre.

6. Alla camera di consiglio del 25.02.2026 la ricorrente ha rinunciato alla sospensiva ed è stata fissata la discussione del ricorso nel merito per l’udienza pubblica del 29.04.2026.

A tale udienza, in vista della quale le parti hanno depositato scritti difensivi, la causa è stata infine introitata per la decisione.

7. In via preliminare va respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività (sollevata dalla Società Zainetto Verde a r.l. e da Giocamondo Study S.p.A.), perché parte ricorrente non avrebbe tempestivamente impugnato gli atti di gara.

Invero, in disparte ogni considerazione sulla possibilità di immediata impugnabilità delle clausole della lex specialis di cui si discute, risulta evidente dalla piana lettura del ricorso introduttivo – come giustamente controdedotto dalla stessa ricorrente negli scritti difensivi in atti – che le doglianze formulate non attengono alle regole e ai criteri astrattamente previsti dalla disciplina di gara, bensì concernono l’applicazione concreta data dal Seggio a tali regole e criteri e agli esiti che ne sono derivati.

E’ inoltre da escludersi la dedotta contraddizione tra la domanda di “rimodulazione dei punteggi” e di “aggiudicazione”, formulata dalla ricorrente, con la contestuale domanda di annullamento degli atti di gara, essendo quest’ultima il presupposto necessario per ottenere la statuizione conformativa richiesta, ovvero il conseguimento del bene della vita cui la ricorrente aspira.

Non persuade, inoltre, l’eccezione sollevata da Mondilla Italia S.r.l. sulla natura cumulativa impropria del ricorso, tenuto conto della natura multi-aggiudicatario dei sub-lotti contestati, della identità delle aggiudicazioni per ogni sub-lotto e della identità delle relative censure.

8. Fermo quanto sopra, nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto; ciò peraltro consente al Collegio di prescindere da uno specifico approfondimento sulle ulteriori eccezioni in rito sollevate dalla resistente e dalle controinteressate (in relazione alla pretesa inammissibilità del ricorso e dei singoli motivi per difetto di interesse).

8.1. In particolare, con la prima, complessa, doglianza la ricorrente ha contestato “I. Violazione dei principi di trasparenza e di motivazione; violazione della lex specialis (artt. 17.1 e 17.2 del Capitolato d’Oneri) e dei canoni di imparzialità e buon andamento; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione apparente nella – 17 – valutazione dell’offerta tecnica e nell’attribuzione dei punteggi discrezionali con il metodo del “confronto a coppie” – AHP. – Violazione della par condicio e del principio di concorrenza e di accesso al mercato di cui all’art. 1, commi 1 e 2, e all’art. 3 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36. – Difetto di istruttoria e inadeguatezza e per erronea valutazione. – Eccesso di potere per travisamento degli elementi di fatto, carenza d’istruttoria, irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta.”.

In sostanza, con tale doglianza la ricorrente ha lamentato l’opacità e non verificabilità, dunque il difetto di motivazione e trasparenza, dell’operato della Commissione nella formazione dei giudizi tecnici e nell’attribuzione dei punteggi, che sarebbe derivato dalla combinazione fra i criteri valutativi formulati in termini ampio e macro-descrittivi e l’utilizzo del metodo del confronto a coppie, con attribuzione di valori numerici e successiva riparametrazione matematica, che avrebbe prodotto “un procedimento valutativo non trasparente e non ricostruibile ex post, che non consente cioè ai concorrenti di ricostruire l’iter logico effettivamente seguito per preferire un’offerta ad un’altra” (così nel ricorso). In aggiunta, vi sarebbero alcune carenze specifiche relative ai requisiti e alle offerte dei singoli aggiudicatari che non sarebbero state rilevate dal Seggio, con la conseguenza che criticità di rilievo non avrebbero trovato traccia nei punteggi finali.

8.1.1. La doglianza non persuade.

Infatti, sebbene sia corretto, come dedotto dalla ricorrente, che il confronto a coppie “non rappresenta di per sé un criterio sostanziale di valutazione, bensì una modalità di attribuzione del punteggio che presuppone criteri chiari, specifici e analitici”, resta in primo luogo fermo che tale modalità di attribuzione del punteggio (la cui previsione comunque, come già evidenziato, non è stata contestata) è connotata da una elevatissima discrezionalità, nella specie già per ogni commissario, che gode di autonomia preferenziale, e “non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali” (così, tra le tante, T.A.R. Roma Lazio sez. III, 14/11/2025, n. 20416, Consiglio di Stato sez. III, 7/07/2022, n. 5641), bensì ad una valutazione comparativa tra i singoli concorrenti, in termini strettamente relativi, affidata a ciascun componente del Seggio, secondo una scala di punteggi che già esprime il grado di preferenza, con la conseguenza che la motivazione della preferenza si esaurisce, formalmente e sostanzialmente, nell’attribuzione dello stesso punteggio.

A ciò si aggiunga che le operazioni di giudizio che si avvalgono del metodo del confronto a coppie sono scrutinabili dal giudice solo eccezionalmente e per profili limitati, vale a dire soltanto quando ne emerga un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale, che è, però, “preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo [come è avvenuto nella specie, in cui la ricorrente asserisce di non comprendere, vista la sua esperienza, come sia possibile che le siano stati preferiti altri Operatori e lamenta, dunque, un difetto di motivazione], bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica [le cui deduzione e dimostrazione, invece, difettano completamente nella specie]” (così T.A.R. Venezia Veneto sez. III, 10/12/2024, n. 2942; in materia, di recente, anche T.A.R. Roma Lazio sez. II, 3/03/2025, n. 4546).

8.1.2. Peraltro, il Collegio ritiene che, nella procedura in esame, la disciplina di gara abbia più che esaustivamente delineato il perimetro e l’operatività dei criteri rilevanti ai fini dell’attribuzione dei punteggi, tramite il metodo – appunto – prescelto dalla S.A., consistente nel confronto a coppie; di talché, la critica di motivazione apparente cela, in sostanza, una (inammissibile) critica sulle valutazioni delle offerte tecniche dei competitor svolte dalla Commissione (senza peraltro fornire neanche un esempio, o quantomeno un indizio, di profili di illogicità o arbitrarietà nella attribuzione dei punteggi, alla luce delle Relazioni descrittive prodotte da ciascun concorrente).

Al riguardo va, invero, evidenziato che ai sensi del Capitolato d’oneri, l’offerta tecnica doveva essere innanzitutto corredata da una Relazione tecnica redatta secondo il modello fornito (per quanto qui rileva, per il primo macro-lotto) sotto l’Allegato 3 A, che prevedeva la suddivisione della Relazione da produrre in quattro paragrafi, corrispondenti ai criteri di valutazione (Modello organizzativo e risorse dedicate – Identificazione e gestione di potenziali criticità/rischi – Servizi aggiuntivi – Esperienza pregressa).

Rispetto a tali specifiche informazioni da rendere, nello stesso Capitolato erano poi puntualmente spiegati i criteri di valutazione che la Commissione avrebbe utilizzato per l’attribuzione dei punteggi discrezionali, la cui dettagliata descrizione – alla luce delle offerte tecniche presentate – rende quindi obiettivamente intuitiva la comprensione sia degli obiettivi perseguiti dall’Amministrazione nella valorizzazione delle Offerte, sia delle preferenze complessivamente espresse (che peraltro, lo si ripete, non sono state contestate nel loro concreto atteggiarsi, essendosi la ricorrente limitata a denunciare l’asserito difetto “assoluto” di motivazione e di trasparenza, senza tuttavia indicare elementi quantomeno sintomatici di un possibile, sotteso, arbitrio valutativo; di talché, sotto questo profilo, l’eccezione di inammissibilità della censura per difetto di interesse presenta aspetti di fondatezza).

Dall’esame di tali criteri emerge con evidenza la volontà dell’amministrazione di premiare le offerte che dimostravano elevata qualità complessiva del servizio, affidabilità operativa e concreta capacità di rispondere alle esigenze degli Istituti scolastici, oltre il mero rispetto dei requisiti minimi.

Ad esempio, con riguardo alla valutazione (per un massimo di 11 punti discrezionali) del “Modello organizzativo e risorse dedicate” (consistente nella “Descrizione delle soluzioni organizzative proposte per l’erogazione dei servizi”), già la indicazione di quali profili occorreva puntualmente descrivere (“modello organizzativo adottato; risorse dedicate all’erogazione dei servizi: ruoli e qualifiche delle figure professionali impiegate; soluzioni che saranno adottate per far fronte ai picchi di domanda”) chiaramente rivela le caratteristiche dell’offerta che la S.A. riteneva maggiormente premianti; in più, era altresì specificato che la proposta sarebbe stata valutata “(…) tra l’altro, rispetto all’efficacia del modello proposto nel garantire un adeguato supporto agli Istituti scolastici in tutte le fasi del viaggio, anche a fronte dell’elevato numero di richieste attese, potenzialmente concentrate nel tempo. Si terrà inoltre conto del livello di dettaglio, della chiarezza espositiva e dell’esaustività delle trattazioni”.

Ancora a titolo esemplificativo, parimenti esplicativa della valutazione preferenziale (con fino ad un massimo di 14 punti) era l’ulteriore voce dedicata ai “Servizi aggiuntivi”, nella quale occorreva indicare i “servizi aggiuntivi che il concorrente si impegna ad offrire, senza oneri aggiuntivi, al fine di migliorare la qualità, la sicurezza e l’esperienza didattica del viaggio”, per esempio nei seguenti ambiti: “Attività didattiche aggiuntive (ad esempio guide esperte, laboratori, workshop, visite speciali, esperienze locali ecc ..); Sicurezza (ad esempio personale qualificato, norme per allievi con disabilità ecc…); Assistenza logistica e organizzativa (ad esempio numero dedicato di assistenti, supporto per comunicazione con famiglie ecc)”.

In vista di tanto, il Collegio ritiene che, in virtù della specificità della disciplina di gara e dei modelli allegati per la presentazione delle offerte tecniche, in uno ai verbali che tracciano l’utilizzo del confronto a coppie, le valutazioni espresse tramite tale legittimo metodo, per quanto soltanto numeriche e matematiche secondo il processo descritto nei documenti di gara, consentano – contrariamente a quanto dedotto – la comprensione del percorso motivazionale di preferenza sotteso alle valutazioni espresse dai componenti del Seggio, senza necessità di ulteriori specificazioni.

La prima censura va, pertanto, respinta.

8.2. Con la seconda doglianza la ricorrente ha poi lamentato “II. Violazione della lex specialis (tra cui in particolare gli artt. 6.4, 7, 12.1, 13, 15, 17, 17.1 e 17.2) e dei principi di tassatività e certezza dei requisiti di partecipazione; violazione dei principi di par condicio e di imparzialità; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento; illegittima ammissione e/o illegittima valutazione delle offerte per carenza (o mancata comprova) di requisiti e presupposti premiali (certificazioni e avvalimento).- Violazione dei limiti del soccorso istruttorio e dei chiarimenti; alterazione della par condicio e del principio di immodificabilità dell’offerta; eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e difetto di istruttoria.”.

Sotto questo motivo, la ricorrente ha innanzitutto formulato una contestazione di carattere generale e astratto sulla valutazione relativa alle esperienze pregresse operata dalla Commissione di gara, che avrebbe valorizzato anche “vacanze studio (anche nell’ambito di programmi INPS)”, in assenza di puntuali elementi di riscontro circa la loro effettiva natura “scolastica”, come invece richiesto dalla disciplina di gara e precisato in sede di chiarimenti; tuttavia, questo profilo di doglianza è stato poi specificato soltanto in relazione al concorrente Giocamondo Study S.p.A. e, in parte, per Mondilla Italia S.r.l..

Inoltre, la stessa ha poi dedotto, con riguardo ai singoli competitor, carenze e non conformità nelle certificazioni (con applicazioni in tesi non uniformi e disparità di trattamento), criticità in tema di avvalimento e di effettiva spendibilità dei requisiti prestati, utilizzi non consentiti del soccorso istruttorio per integrare elementi rilevanti ai fini del punteggio, nonché travisamenti e difetti di istruttoria.

Le doglianze sono complessivamente infondate, per quanto si dirà qui di seguito; valga, comunque, anche evidenziare che, come correttamente rilevato dalle resistenti, per nessuna delle censure sollevate la ricorrente ha denunciato la mancata esclusione di un concorrente, né ha chiarito in quali termini potrebbe concretamente avvantaggiarsi in caso di accoglimento della censura, tenuto conto del punteggio ottenuto e della posizione conseguita nei vari sub-lotti (si consideri, peraltro, che per sei sub-lotti la ricorrente è arrivata sesta, su quattro possibili aggiudicatari); così effettivamente incorrendo nel ripetutamente eccepito difetto della prova di resistenza.

8.3. Fermo quanto sopra, si rileva in particolare:

8.3.1. Per ciò che riguarda l’aggiudicataria Giocamondo Study S.p.A., la ricorrente ha dedotto che la stessa sarebbe precipuamente attiva nel settore delle vacanze studio/INPS e non dei viaggi di istruzione, come si evincerebbe anche dall’assenza di indicazione degli Istituti scolastici nell’allegato prodotto in gara, nonché dai “prezzi pro capite [che] appaiono più coerenti con vacanze studio estive/INPS che con pacchetti di viaggio scolastici, come definiti dall’oggetto dell’affidamento”.

La doglianza è infondata e deve essere respinta.

Invero, in disparte la evidente carenza di prova di quanto affermato, risulta in atti che la società Giocamondo Study ha: (i) indicato la denominazione degli Istituti scolastici (cfr. all. 15 alla produzione documentale del 23.02.2026) (ii) specificamente precisato nella Relazione tecnica di aver indicato “anche alcuni servizi di organizzazione di stage linguistici e viaggi di istruzione svolti a favore di studenti e con il coinvolgimento, a vario titolo, di istituti scolastici” con l’espresso intento soggettivo di dimostrare la “consolidata e plurima esperienza maturata nel settore di riferimento dalla società”. Non può dunque ravvisarsi alcun travisamento o difetto istruttorio imputabile alla S.A..

Inoltre, sono da respingere le censure con cui la ricorrente ha contestato l’avvalimento con l’impresa ausiliaria Giocamondo S.c.s., qualificata come cooperativa sociale con codice ATECO 93.29.99 (attività ludiche/ricreative), che non risulterebbe registrata come agenzia di viaggio o tour operator, né in possesso dell’autorizzazione regionale (Regione Marche) per l’organizzazione di pacchetti di viaggio, come invece necessario ai fini della lex specialis, nonché la produzione della certificazione UNI ISO 21401:2019, a fronte della necessità della certificazione di UNI ISO 21401:2018, di cui la P.A. non avrebbe valutato la equivalenza.

Invero, in primo luogo risulta in atti che l’oggetto sociale della ausiliaria Giocamondo S.c.s. è congruente con le attività oggetto della gara e che l’ausiliaria è in possesso di quanto richiesto (Licenza n. 15 del 29.12.2006, rilasciata dal Comune di Ascoli Piceno).

Inoltre, Consip ha evidenziato che “come chiaramente risulta dalla documentazione ufficiale UNI, la certificazione UNI ISO 21401:2019 (doc. 16) costituisce adozione della norma internazionale ISO 21401:2018, di cui recepisce integralmente i requisiti, senza introdurre modifiche rispetto alla versione internazionale di riferimento. La versione del 2019 rappresenta, dunque, l’edizione vigente nell’ordinamento nazionale della norma ISO 21401:2018 ed è pienamente sovrapponibile, sotto il profilo tecnico e sostanziale, alla versione indicata dalla lex specialis.”. Pertanto, diversamente da quanto argomentato nel gravame, la P.A. ha debitamente valutato l’equivalenza della certificazione; né la ricorrente, peraltro, ha fornito elementi idonei a denegarla.

8.3.2. Con riguardo al RTI Avion Travel S.r.l., la ricorrente ha innanzitutto contestato difetto di istruttoria, di trasparenza e di motivazione, in primo luogo perché la certificazione ISO 9001:2015 della mandante Hinterland Turismo, prodotta in gara, non recava l’indicazione del settore “IAF 31A” richiesto dalla lex specialis, che sarebbe stata prodotta solo a seguito di richiesta della Commissione. Ciò non consentirebbe di comprendere se l’offerta sia stata illegittimamente integrata.

La censura è infondata e va respinta.

Invero, innanzitutto si ricorda che per il possesso della certificazione di cui si discute, era prevista l’attribuzione di un punteggio tabellare pari a 3 (criterio 11) e che ai sensi del Capitolato d’Oneri, per quanto qui interessa, “Il Concorrente allega all’offerta la certificazione in originale o in copia; tale documentazione non costituirà parte integrante dell’offerta. In caso di mancata produzione della documentazione ovvero qualora sussistano dubbi in ordine alla sua validità, si procederà con una richiesta di integrazione/chiarimenti e, in caso di esito negativo, il punteggio non verrà assegnato.”.

Risulta in atti che, a seguito della richiesta della Commissione, il RTI Avion ha presentato soltanto una versione più dettagliata della stessa certificazione, per dimostrare che quella posseduta, già in atti, comprendeva i settori richiesti.

Pertanto, a prescindere dal difetto della prova di resistenza (perché fra le posizioni dei due operatori vi sono più di 3 punti), non vi è stata violazione dei limiti del soccorso istruttorio, né integrazione dell’offerta.

Va altresì respinta, in quanto del tutto infondata e indimostrata, la contestazione sulla pretesa alterazione della valutazione perché il RTI controinteressato, in sede di offerta tecnica, avrebbe ecceduto il perimetro previsto dalla legge di gara per la sezione dedicata alle criticità.

In primo luogo si rileva che il criterio prevedeva la “Descrizione, anche sulla base della propria esperienza pregressa, delle principali problematiche che si potrebbero verificare durante il soggiorno nell’ambito dell’ospitalità, inclusa l’eventuale ristorazione, e delle azioni che porranno in atto per prevenirle e/o gestirle”, utilizzando dunque l’ampio concetto di “ospitalità”, nonché una indicazione non tassativa di cosa poteva esservi ricompreso (“inclusa la ristorazione”).

Ciò premesso, si rileva anche che la Relazione presentata dal RTI, versata in atti, è suddivisa in puntuali paragrafi; di talché – in difetto di elementi in senso contrario sulla eventuale (ritenuta) violazione della legge di gara da parte della stessa Commissione – non è dato comprendere in quale modo la valutazione sarebbe stata alterata.

Infine, non persuade la doglianza sulla rappresentazione delle esperienze pregresse secondo l’anno solare (01/01/2022 – 31/12/2024), anziché nel periodo che sarebbe stato indicato come rilevante dalla lex specialis (01 settembre 2022 – 30 settembre 2025).

Innanzitutto, sul punto si rileva che, in realtà, il Capitolato indicava “Numero dei viaggi organizzati negli ultimi tre anni precedenti alla pubblicazione della presente iniziativa con l’indicazione del numero complessivo degli studenti movimentati”, tant’è che solo in sede di chiarimenti è stato specificato che “il periodo da prendere a riferimento è quello intercorrente da settembre 2022 a settembre 2025”; inoltre, non vi è prova che l’indicazione non sia stata rispettata (si consideri che il modulo sub Allegato 15 richiedeva di indicare soltanto l’anno di esecuzione).

Peraltro, come giustamente evidenziato dal RTI controinteressato, le esperienze indicate per l’annualità 2022 (della quale dovevano considerarsi soltanto 4 mesi) sono in numero inferiore rispetto a quelle della (intera) annualità 2023.

8.3.3. Sono ancora da respingere le censure per lesione della par condicio e violazione dei limiti del soccorso istruttorio, formulate con riguardo all’esame dell’offerta dell’aggiudicatario RTI Zainetto Verde, che allegata la certificazione richiesta sulla parità di genere ai fini del criterio premiale, bensì un audit di controllo, integrato soltanto dietro apposita richiesta di Consip, con data 3.11.2025 (precedente al termine di presentazione delle offerte).

Invero, per le certificazioni premiali, il Capitolato d’Oneri prevedeva espressamente che “Ai fini del conseguimento del punteggio, il Concorrente dovrà dichiarare di essere in possesso della certificazione richiesta al momento della presentazione dell’offerta” e che “Il Concorrente allega all’offerta la certificazione in originale o in copia; tale documentazione non costituirà parte integrante dell’offerta. In caso di mancata produzione della documentazione ovvero qualora sussistano dubbi in ordine alla sua validità, si procederà con una richiesta di integrazione/chiarimenti e, in caso di esito negativo, il punteggio non verrà assegnato”; di conseguenza, la legge di gara permetteva di sanare, persino, la mancata produzione di una certificazione, non essendo parte integrante dell’offerta.

E’ invece del tutto generica, e dunque inammissibile, la censura per cui l’RTI non avrebbe rispettato la dimensione minima del carattere per la redazione della Relazione tecnica (senza indicare le parti), così (in tesi) avvantaggiandosi nell’inserimento delle informazioni oggetto di valutazione; ciò anche tenuto conto della mancanza di una clausola espulsiva espressa e della prova che l’eventuale scostamento tipografico abbia in concreto consentito l’inserimento di contenuti qualitativi altrimenti preclusi,

8.3.4. Parimenti non persuadono le doglianze di disparità di trattamento sollevate con riguardo alla partecipazione della società Mondilla Italia S.r.l., rispetto all’offerta della quale la ricorrente ha invece contestato l’avvalimento con la cooperativa Il Colibrì, che avrebbe avuto riconosciuto il punteggio premiale in virtù di una certificazione recante il solo IAF 31 (e non “31A”);

Invero, premesso che per il possesso della certificazione di cui si discute era prevista l’attribuzione di 3 punti e che fra la Mondilla Italia S.r.l. e la ricorrente vi è una distanza superiore in termini di punteggio (di talché, effettivamente, il motivo non supera la cosiddetta prova di resistenza), risulta in atti che la cooperativa Il Colibrì possiede la certificazione ISO 9001:2015 recante codice IAF 31, riferita al macrosettore “Trasporti, magazzinaggio e comunicazioni”.

Il codice IAF 31A rappresenta, pertanto, una mera specificazione interna (sotto-settore) dell’ambito logistico, comunque riconducibile al medesimo perimetro funzionale; il che, peraltro, è in linea con quanto è stato confermato – in via interpretativa – dalla stessa Consip già in sede di chiarimenti: a fronte della domanda n. 29 “(…) in merito alla certificazione ISO 9001, leggevamo che viene richiesta quella specifica per il settore IAF31A che si riferisce ai servizi riguardanti la logistica, ci confermate che è quella?”, la P.A. ha precisato “Si conferma che il settore di accreditamento richiesto è 31”.

La reiezione della doglianza, inoltre, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla stessa Mondilla Italia s.r.l. sulla specifica questione, convenendo il Tribunale sulla lettura per cui, nell’ottica dei principi di buona fede e correttezza, di reciproca fiducia e di risultato, la certificazione IAF 31 è condizione necessaria e sufficiente per l’attribuzione del punteggio in questione, essendo assorbente (contiene 31A e 31B) e, comunque, equipollente.

Va respinta, altresì, in quanto indimostrata, la doglianza secondo cui per la concorrente sarebbero state erroneamente valutate esperienze pregresse non pertinenti all’oggetto dell’appalto (quale un viaggio organizzato per l’“Università della Terza Età”), con conseguente travisamento.

Invero, premesso che la legge di gara non prevedeva sanzioni espulsive per la indicazione di un’esperienza astrattamente non valutabile (in quanto non svolta per un Istituto scolastico), in ogni caso la detta concorrente, per il criterio della esperienza pregressa, non ha ottenuto il punteggio massimo attribuibile; dunque non vi è dimostrazione del dedotto travisamento.

8.3.5. Infine, sono inammissibili per genericità e carenza di interesse, nonché da respingere, anche le censure di difetto istruttorio con riguardo al RTI Viaggioverso, in primo luogo perché dalla documentazione prodotta in gara emergerebbe un’incongruenza nella ripartizione delle quote (VAGOVIA indicata quale mandataria con una quota dell’11%, Accademia Britannica 38%, nonché ulteriori mandanti con quote dell’11% per Capeland e dell’11% per PMO Travel e del 10% per Pattitour, per Ibla Europe e per S.A.L.E.D.) la cui somma risulta pari a 101%.

Inoltre, il RTI avrebbe ottenuto il punteggio massimo per le esperienze pregresse, pur avendo compilato in maniera aggregata il relativo file; peraltro, sul totale dei passeggeri indicati dal RTI, circa la metà sarebbe riconducibile a servizi di trasporto o semplici uscite didattiche, non valorizzabili ai fini delle esperienze pregresse. Il fatto poi che, per converso, per il RTI vi siano state delle riduzioni sulle certificazioni, comproverebbe che l’attribuzione del punteggio massimo per le esperienze pregresse sarebbe priva di supporto istruttorio.

Non si vede, invero, in difetto di qualsiasi elemento sul punto e in assenza di clausole escludenti nella legge di gara, quale utilità la ricorrente potrebbe trarre dall’accoglimento delle censure, tenuto conto che al più si tratterebbe di correzioni di errori materiali ovvero di diversa impaginazione.

Resta peraltro fermo che Consip ha documentato che in sede di gara la compagine del raggruppamento è stata correttamente indicata.

Inoltre, la P.A. ha efficacemente ricordato che, in linea generale, come spiegato anche nei Chiarimenti resi, per le valutazioni “discrezionali” della Commissione, proprio in quanto tali, “L’Allegato n. 15 prodotto dai concorrenti aggiudicatari […] è stato utilizzato quale supporto dichiarativo per verificare la sussistenza e la riconducibilità delle esperienze indicate, ma non è stato assunto quale parametro automatico o aritmetico di attribuzione del punteggio” e che “In particolare, la Commissione non ha valorizzato il mero numero di studenti movimentati, non ha svolto comparazioni quantitative fondate su volumi o costi (diversamente, il criterio sarebbe stato un “quantitativo” e non un “discrezionale”), avendo invece effettuato una valutazione qualitativa complessiva, pienamente conforme al criterio declinato dalla lex specialis (…)”.

9. In conclusione, per tutto quanto detto, le censure di legittimità di cui al ricorso principale sono integralmente da respingere, con conseguente reiezione della domanda di annullamento degli atti, nonché della domanda di aggiudicazione della gara con istanza di subentro.

10. Il rigetto del ricorso principale, inoltre, comporta l’improcedibilità del ricorso incidentale.

11. Le spese di lite, liquidate come nel dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) respinge integralmente il ricorso principale;

b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

c) condanna la ricorrente principale al pagamento, in favore delle altre parti costituite, delle spese di lite, che liquida in Euro 3.000,00 (tremila,00) oltre oneri come per legge, per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Francesca Mariani, Primo Referendario, Estensore

Annamaria Gigli, Referendario

L'articolo Sul c.d. confronto a coppie nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Sul grave illecito professionale e sull’irrilevanza della sentenza di patteggiamento come relativo mezzo di prova.

Redazione — Fri, 22 May 2026 09:52:23 +0000

Sul grave illecito professionale e sull’irrilevanza della sentenza di patteggiamento come relativo mezzo di prova.

– Contratti della p.a. – Aggiudicazione dell’appalto – Revoca – Grave illecito professionale – Sentenza di patteggiamento – Irrilevanza.
– Contratti della p.a. – Grave illecito professionale – Disciplina del d.lgs. n. 36/2023 – Fattispecie “tipica”.

– E’ illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione disposto per violazione dell’art. 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, se la sussistenza dell’illecito professionale è stata desunta da un elemento (la sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta) che non è espressamente contemplato quale mezzo di prova adeguato dalla previsione normativa citata. La lett. h) del comma 6 dell’art. 98, infatti, contempla quali mezzi di prova idonei a dimostrare un illecito professionale grave connesso alla condotta illecita di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale. Non, invece, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p. Conseguentemente, quest’ultima non può essere utilizzata dalla stazione appaltante quale mezzo di prova per dimostrare la sussistenza di un illecito professionale grave connesso alla commissione di un fatto di bancarotta fraudolenta. A ciò appunto osta il carattere tassativo, e dunque “chiuso”, dell’elenco dei mezzi di prova individuati dal comma 3 dell’art. 98. Tale carattere si evince dal disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e), il quale afferma che è causa di esclusione un “illecito professionale grave […] dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, precisando al contempo che “all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”. La locuzione “in modo tassativo”, presente in quest’ultimo periodo, è evidentemente riferita sia alle ipotesi di illecito, sia ai mezzi di prova. L’art. 98, comma 2, specifica poi le condizioni indispensabili perché possa essere disposta l’esclusione di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza di tutte e tre le condizioni medesime, tra le quali figurano gli “adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”. Tale ultima locuzione non menziona genericamente qualsiasi mezzo di prova “adeguato”, bensì richiama esplicitamente i mezzi “di cui al comma 6”, chiarendo, così, che debbano essere considerati adeguati unicamente i mezzi ivi elencati.
– Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto significative novità in punto di requisiti di partecipazione alle gare pubbliche e di cause di esclusione, al fine di rendere la relativa disciplina più chiara e certa, in attuazione di un preciso criterio della legge delega n. 78 del 2022 (art. 1, comma 2, lett. n.) e s). Le cause di esclusione sono state distinte in automatiche (art. 94) e non automatiche (art. 95). Tra queste seconde è compresa l’ipotesi in cui l’operatore economico abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (art. 95, comma 1, lett. e). La fattispecie dell’illecito professionale grave è stata oggetto di profonda modifica in senso tassativizzante da parte del d.lgs. n. 36 del 2023, al fine di eliminare gli elementi di incertezza che avevano generato un considerevole contenzioso nella vigenza della precedente normativa (cfr. Relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice dei contratti pubblici). L’illecito professionale è stato, così, trasformato da fattispecie “aperta” (che attribuiva rilievo ad ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa), come precedentemente disciplinata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in una fattispecie “tipica”, puntualmente circoscritta nei suoi elementi costitutivi dall’art. 98 cit. L’art. 98 reca, infatti, una disciplina puntuale dell’illecito professionale che individua, al comma 1, l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che esso rileva solo ove compiuto direttamente dall’operatore economico partecipante alla gara, salve le ipotesi eccezionali desumibili dalla commissione di reati ex art. 98, comma 3, lett. g) e h), per le quali opera il c.d. “contagio”. Sotto il profilo oggettivo, l’art. 98 indica, in modo tassativo, gli elementi da cui le stazioni appaltanti possono desumere l’esistenza del grave illecito professionale (comma 3), i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi (comma 6) e l’onere motivazionale da rispettare nel disporre l’esclusione dell’operatore (commi 4, 5, 7 e 8). L’art. 98 chiarisce, inoltre, al comma 2, che l’esclusione dell’offerente possa essere disposta solamente allorché ricorrano cumulativamente tutte e tre le condizioni sopra menzionate. Diversamente dal passato dunque, la stazione appaltante non può più decidere cosa sia grave illecito professionale e cosa no, dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 3; non può più decidere quali siano le prove idonee a dimostrare l’illecito, posto che lo stabilisce specificatamente l’art. 98, comma 6; né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale atteso che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore.

Pres. Politi – Est. Ugo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 797 del 2026, proposto da
-OMISSIS- in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessio Cicchinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi D’Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale di Roma Capitale, Dipartimento Attuazione Urbanistica – Direzione Edilizia Pubblica rep. n. -OMISSIS- e prot. n. -OMISSIS- del 10 dicembre 2025, notificata in data 11 dicembre 2025, avente ad oggetto “Revoca di aggiudicazione […] – Rif. Accordo Quadro di cui all’art. 59 del D. Lgs. n. 36/2023, con più operatori economici, per l’affidamento di appalti integrati aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a completamento del Piani Attuativi di Roma Capitale suddiviso in n. 3 lotti della durata di 48 mesi“;

– della comunicazione ricevuta in data 11 dicembre 2025 da parte di Roma capitale Dipartimento Attuazione Urbanistica – Direzione Edilizia, con la quale si notiziava la ricorrente dell’intervenuta revoca dell’aggiudicazione;

– della comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione prot. -OMISSIS- del 12 novembre 2025;

– ove occorrer possa, della determina dirigenziale rep. n. -OMISSIS- del giorno 1 agosto 2025 prot. n. -OMISSIS- di multi-aggiudicazione dell’accordo quadro;

– ove occorrer possa, della determinazione dirigenziale rep. -OMISSIS- del 13 agosto 2025 numero protocollo -OMISSIS-;

– ove occorra, della Determinazione Dirigenziale rep. -OMISSIS- del 18 settembre 2025, numero protocollo -OMISSIS-;

– ove occorrer possa, della lex specialis di gara;

– ove occorrer possa, di tutti i verbali di gara;

– ove occorrer possa, di ogni parere o nota comunque denominata acquisita dalla Stazione appaltante ai fini del procedimento di revoca dell’aggiudicazione;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale a quelli impugnati e che comunque incidano sui diritti e/o interessi legittimi del ricorrente;

nonché per la dichiarazione

– di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di accordo quadro e dei conseguenti ordinativi eventualmente stipulati con altri operatori economici (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione dell’appalto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122, c.p.a.),

per la condanna

– dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2026 il dott. Alberto Ugo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La società odierna ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta da Roma Capitale con determinazione dirigenziale del 19 settembre 2024, finalizzata all’aggiudicazione di un accordo quadro, di cui all’art. 59 del d.lgs. n. 36 del 2023, in favore di più operatori economici, suddiviso per lotti, per l’affidamento di appalti integrati aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria a completamento dei piani attuativi di Roma Capitale della durata di 48 mesi.

2. – La ricorrente è risultata aggiudicataria dell’accordo quadro con riferimento al lotto n. 3, unitamente ad altri quattro operatori economici, in forza del provvedimento di aggiudicazione del 1° agosto 2025.

3. – Con successiva determinazione del 10 dicembre 2025, la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della società ricorrente.

3.1. – Nella motivazione del provvedimento di revoca, la stazione appaltante ha premesso, in punto di fatto:

– che, nel momento in cui è intervenuta l’aggiudicazione dell’accordo quadro in data 1° agosto 2025, la società ricorrente era stata già messa in liquidazione volontaria ed era già stato nominato l’attuale rappresentante e liquidatore;

– che, solamente con comunicazione in data 19 settembre 2025 la società ricorrente ha notiziato la stazione appaltante in merito all’intervenuto stato di scioglimento e messa in liquidazione volontaria;

– che, a seguito di ulteriori verifiche effettuate dalla stazione appaltante, è emerso, attraverso estrazione tramite FVOE del certificato del casellario giudiziale, “l’esistenza di una sentenza penale di condanna definitiva (ovvero: sentenza ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile il 29/02/2024) per il reato di concorso bancarotta fraudolenta” nei confronti del liquidatore e attuale legale rappresentante della società aggiudicataria;

– che, di conseguenza, la stazione appaltante ha avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione nei confronti della ricorrente, “in quanto la stessa non ha provveduto a comunicare tempestivamente, nei tempi e nelle modalità richieste dal codice degli appalti la messa in liquidazione volontaria, la nomina dell’attuale rappresentante dell’impresa e liquidatore […], nonché l’esistenza di reati e di una sentenza penale di condanna definitiva a suo carico”.

Alla luce di tali circostanze, la stazione appaltante ha dedotto:

– che la società ricorrente non ha comunicato alla stazione appaltante “né la variazione intervenuta nella propria organizzazione, né l’esistenza della sentenza di condanna nei confronti dell’attuale rappresentante dell’impresa e liquidatore”, omettendo, così, “un obbligo informativo essenziale per la corretta valutazione della propria posizione ai sensi dell’art. 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023”;

– che, benché il reato di bancarotta fraudolenta non costituisca una causa di esclusione automatica prevista dall’art. 94 del d.lgs. n. 36 del 2023, comunque la “predetta condanna è divenuta definitiva e concerne un reato doloso connesso all’esercizio dell’attività d’impresa, incidente sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico”;

– che le giustificazioni offerte dalla ricorrente non siano idonee a rimuovere i motivi che hanno dato avvio alla procedura di revoca dell’aggiudicazione, “atteso che l’art. 98, comma 3, lett. h) dispone che costituisce illecito professionale la contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati: bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare o ricorso abusivo al credito, di cui agli articoli 216, 217, 218 e 220 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”;

– che “l’amministrazione ha, pertanto, condotto una complessa analisi, valutando che il comportamento passato dell’attuale rappresentante legale della società in indirizzo compromette la sua affidabilità e integrità nei rapporti con l’Amministrazione, verificando altresì come tale giudizio sfavorevole rileva significativamente anche in relazione alla procedura di gara in questione”;

– che “la valutazione di inaffidabilità contestata dall’amministrazione tiene conto che il reato di bancarotta fraudolenta impropria è stato accertato con Sentenza penale di condanna definitiva, pertanto, allo stato attuale l’amministrazione risulta impossibilitata a stipulare il contratto con un operatore economico sulla cui professionalità, integrità e affidabilità si dubita, valutando proprio quei comportamenti che incidono sul rapporto fiduciario con la pubblica amministrazione”.

Per l’effetto, la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione per il lotto n. 3 dell’accordo quadro in favore della ricorrente, “in quanto l’amministrazione per i motivi sopra indicati, valutando i comportamenti che incidono sul rapporto fiduciario con la pubblica amministrazione, dubita delle condizioni di integrità e affidabilità dell’operatore economico”.

4. – La società ricorrente ha introdotto il presente giudizio per ottenere l’annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, articolando quattro motivi di impugnazione.

4.1. – A mezzo del primo (“violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 10, 24, 96, 99, d.lgs. n. 36/23; dell’art. 3, l. n. 241/90; del principio del c.d. once only; del principio del legittimo affidamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e carenza di motivazione. Sviamento di potere”), la ricorrente ha affermato che non potesse esserle contestata alcuna omissione informativa, in quanto tutte le informazioni in questione erano direttamente consultabili attraverso l’accesso alle banche dati ed al FVOE dell’operatore economico. In ogni caso, la ricorrente avrebbe comunicato le intervenute modifiche societarie alla stazione appaltante con nota in data 19 settembre 2025, dunque prima della stipula dell’accordo quadro.

4.2. – Con il secondo motivo di impugnazione (“violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 98, comma 3, lett. i) d.lgs. n. 36/23; degli artt. 444 e 445 c.p.p. Eccesso di potere per ingiustizia e irragionevolezza manifeste, nonché per travisamento dei fatti”), la ricorrente ha sottolineato il travisamento in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante nel ritenere che a carico del liquidatore fosse stata emessa una sentenza di condanna per bancarotta fraudolenta, quando invece la sentenza annotata sul casellario giudiziario era una sentenza di patteggiamento senza applicazione di misure accessorie.

Conseguentemente, la ricorrente ha affermato l’illegittimità del provvedimento di revoca, perché inferisce la sussistenza di un grave illecito professionale dalla “contestata o accertata commissione, da parte dell’operatore economico oppure dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94, di taluno dei seguenti reati consumati: (…) 2) bancarotta semplice, bancarotta fraudolenta” (art. 98, comma 3, lett. h), sulla scorta di una sentenza di patteggiamento a carico del legale rappresentante della società, quando invece gli unici mezzi di prova ammessi dall’art. 98, comma 6, lett. h), per dimostrare l’esistenza di tale illecito, sono “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, e la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

Tenuto conto del principio di tassatività delle cause di esclusione e dei gravi illeciti professionali, quindi, la stazione appaltante non avrebbe potuto prendere in considerazione la citata sentenza di patteggiamento, in quanto elemento la cui rilevanza è stata espressamente esclusa dal Legislatore.

4.3. – A mezzo del terzo motivo di ricorso (“violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10, 95 e 98, comma 3, d.lgs. n. 36/23; dell’art. 57, parr. 4 e 7, DIR. 2014/24/UE. Eccesso di potere per ingiustizia e irragionevolezza manifeste. Carenza di motivazione nonché per travisamento dei fatti”), la ricorrente ha lamentato che la fattispecie di grave illecito professionale, connessa alla vicenda penale di cui alla sentenza di patteggiamento, non avrebbe potuto essere valutata dalla stazione appaltante, per decorrenza del c.d. triennio di rilevanza della causa di esclusione non automatica.

4.4. – Il quarto motivo di ricorso (“violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 98, comma 3, lett. h), d.lgs. n. 36/23. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione per travisamento dei fatti”) è incentrato sul vizio di motivazione di cui sarebbe affetto il provvedimento di revoca, perché non avrebbe argomentato in punto di gravità dell’illecito professionale, né sull’incisione sull’affidabilità e integrità dell’operatore economico.

In particolare, la stazione appaltante non avrebbe tenuto conto: (i) che non si è trattato di una sentenza di condanna, bensì di una sentenza di patteggiamento, senza applicazione di misure accessorie, con pena inferiore al minimo edittale per il riconoscimento della prevalenza delle attenuanti, con la concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena; (ii) che le condotte contestate al liquidatore erano state da costui compiute nella veste di sindaco di una società diversa dall’odierna ricorrente negli anni 2018-2019.

5. – Si è costituita in giudizio Roma capitale per resistere al ricorso.

6. – All’udienza pubblica del 13 maggio 2026, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. – Preliminarmente, il Collegio dichiara fondata l’eccezione, formulata in udienza dal legale della parte ricorrente, di tardività della produzione documentale effettuata da Roma Capitale in data 30 aprile 2026.

Risulta, al contrario, tempestivo il deposito delle memorie ex art. 73 c.p.a. da parte di Roma Capitale.

8. – Venendo al merito del giudizio, è necessario, anzitutto, precisare che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di cui è causa è stato motivato dalla stazione appaltante sulla scorta:

a) della ritenuta sussistenza, in capo alla società aggiudicataria, di una causa di esclusione non automatica, consistente in un illecito professionale grave di cui all’art. 98, comma 3, lett. h), del d.lgs. n. 36 del 2023, desunto dall’esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. per bancarotta fraudolenta a carico del legale rappresentante della società medesima;

b) della contestata violazione degli obblighi informativi, da parte della società aggiudicataria, circa la messa in liquidazione volontaria e la sussistenza della predetta sentenza a carico del legale rappresentante.

Con l’ulteriore precisazione che l’omissione informativa è stata ritenuta rilevante dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 98, comma 5, del d.lgs. n. 36 del 2023 (ossia quale elemento a supporto della valutazione di gravità dell’illecito professionale connesso alla condotta di bancarotta), e non quale autonoma fattispecie di illecito professionale (quale ad esempio quella di cui all’art. 98, comma 3, lett. b).

Ciò si evince (i) dall’avvenuto richiamo, nel testo del provvedimento, solo del comma 5, dell’art. 98, nonché (ii) dal fatto che la compromissione dell’affidabilità e integrità dell’operatore economico sia stata argomentata specificatamente sulla scorta della condotta di bancarotta tenuta dal legale rappresentante.

9. – Sempre con riferimento al contenuto del provvedimento impugnato, deve evidenziarsi come in esso si rinvenga, in più passaggi, un’erronea assimilazione tra “sentenza penale di condanna definitiva” e “sentenza ex art. 444 c.p.p. divenuta irrevocabile” a carico del legale rappresentante della società aggiudicataria.

Ebbene, alla luce degli elementi allegati e non contestati dalle parti nel presente giudizio, risulta che a carico del legale rappresentante della società odierna ricorrente sia stata emessa non una sentenza penale di condanna definitiva, bensì una sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., senza l’applicazione di misure accessorie, per il reato di bancarotta fraudolenta.

10. – Ciò precisato in merito al contenuto del provvedimento di revoca, il Collegio ritiene che lo stesso sia illegittimo per violazione dell’art. 98 del d.lgs. n. 36 del 2023, in quanto la sussistenza dell’illecito professionale è stata desunta da un elemento (la sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta) che non è espressamente contemplato quale mezzo di prova adeguato dalla previsione normativa citata.

10.1 – Giova riepilogare sinteticamente il quadro normativo rilevante.

Il d.lgs. n. 36 del 2023 ha introdotto significative novità in punto di requisiti di partecipazione alle gare pubbliche e di cause di esclusione, al fine di rendere la relativa disciplina più chiara e certa, in attuazione di un preciso criterio della legge delega n. 78 del 2022 (art. 1, comma 2, lett. n.) e s).

Le cause di esclusione sono state distinte in automatiche (art. 94) e non automatiche (art. 95).

Tra queste seconde è compresa l’ipotesi in cui l’operatore economico abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (art. 95, comma 1, lett. e).

La fattispecie dell’illecito professionale grave è stata oggetto di profonda modifica in senso tassativizzante da parte del d.lgs. n. 36 del 2023, al fine di eliminare gli elementi di incertezza che avevano generato un considerevole contenzioso nella vigenza della precedente normativa (cfr. Relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del nuovo codice dei contratti pubblici).

L’illecito professionale è stato, così, trasformato da fattispecie “aperta” (che attribuiva rilievo ad ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa), come precedentemente disciplinata dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in una fattispecie “tipica”, puntualmente circoscritta nei suoi elementi costitutivi dall’art. 98 cit. (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2025, n. 4635).

L’art. 98 reca, infatti, una disciplina puntuale dell’illecito professionale che individua, al comma 1, l’ambito soggettivo di applicazione, specificando che esso rileva solo ove compiuto direttamente dall’operatore economico partecipante alla gara, salve le ipotesi eccezionali desumibili dalla commissione di reati ex art. 98, comma 3, lett. g) e h), per le quali opera il c.d. “contagio”.

Sotto il profilo oggettivo, l’art. 98 indica, in modo tassativo, gli elementi da cui le stazioni appaltanti possono desumere l’esistenza del grave illecito professionale (comma 3), i mezzi di prova adeguati a dimostrare i medesimi (comma 6) e l’onere motivazionale da rispettare nel disporre l’esclusione dell’operatore (commi 4, 5, 7 e 8).

L’art. 98 chiarisce, inoltre, al comma 2, che l’esclusione dell’offerente possa essere disposta solamente allorché ricorrano cumulativamente tutte e tre le condizioni sopra menzionate.

Diversamente dal passato dunque, la stazione appaltante non può più decidere cosa sia grave illecito professionale e cosa no, dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 3; non può più decidere quali siano le prove idonee a dimostrare l’illecito, posto che lo stabilisce specificatamente l’art. 98, comma 6; né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale atteso che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (così, testualmente, Cons. Stato, Sez. V, 4 giugno 2025, n. 4863).

10.2. – Tra i vari elementi dai quali si può desumere il grave illecito professionale, l’art. 98, comma 3, menziona, alla lett. h), talune specifiche condotte penalmente rilevanti, tra le quali figura anche il reato di bancarotta fraudolenta, che viene in rilievo nel presente giudizio.

Il comma 6 dell’art. 98 elenca, poi, alla lettera h), i mezzi di prova che la stazione appaltante è tenuta a valutare ai fini della sussistenza del grave illecito professionale collegato all’ipotesi di cui alla lett. h) del comma 3: tali prove sono “la sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile, la condanna non definitiva, i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale”.

Per inciso, si evidenzia che i mezzi di prova indicati come idonei a dimostrare le ipotesi di illecito di cui alla lett. h) sono differenti da quelli indicati per le ipotesi di cui alla precedente lett. g) del medesimo comma 3, art. 98: per i primi, infatti, non sono menzionati né gli atti di cui all’art. 407 bis, comma 1, c.p.p., né il decreto che dispone il giudizio, né, soprattutto, per quanto qui rileva, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

11. – La controversia di cui è causa, analizzata alla luce del descritto quadro normativo, pone dunque il problema di valutare se l’esistenza di una sentenza di patteggiamento per bancarotta fraudolenta, senza applicazione di misure accessorie, a carico del legale rappresentante della società offerente, possa essere presa in esame dalla stazione appaltante per dimostrare la sussistenza del grave illecito professionale di cui alla lett. h) del comma 3, dell’art. 98.

11.1. – Ad avviso del Collegio, la risposta deve essere negativa.

11.2. – La lett. h) del comma 6 dell’art. 98, come supra visto, contempla quali mezzi di prova idonei a dimostrare un illecito professionale grave connesso alla condotta illecita di bancarotta fraudolenta unicamente: (i) la sentenza di condanna definitiva, (ii) il decreto penale di condanna irrevocabile, (iii) la sentenza di condanna non definitiva e (iv) i provvedimenti cautelari reali o personali, ove emessi dal giudice penale.

Non, invece, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.

Conseguentemente, quest’ultima non può essere utilizzata dalla stazione appaltante quale mezzo di prova per dimostrare la sussistenza di un illecito professionale grave connesso alla commissione di un fatto di bancarotta fraudolenta.

11.3. – A ciò appunto osta, come sopra anticipato, il carattere tassativo, e dunque “chiuso”, dell’elenco dei mezzi di prova individuati dal comma 3 dell’art. 98.

Tale carattere si evince dal disposto dell’art. 95, comma 1, lett. e), il quale afferma che è causa di esclusione un “illecito professionale grave […] dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati”, precisando al contempo che “all’art. 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.

La locuzione “in modo tassativo”, presente in quest’ultimo periodo, è evidentemente riferita sia alle ipotesi di illecito, sia ai mezzi di prova.

L’art. 98, comma 2, specifica poi le condizioni indispensabili perché possa essere disposta l’esclusione di un operatore economico al verificarsi di un evento tra quelli descritti nei successivi commi, chiarendo la necessità della compresenza di tutte e tre le condizioni medesime, tra le quali figurano gli “adeguati mezzi di prova di cui al comma 6”.

Tale ultima locuzione non menziona genericamente qualsiasi mezzo di prova “adeguato”, bensì richiama esplicitamente i mezzi “di cui al comma 6”, chiarendo, così, che debbano essere considerati adeguati unicamente i mezzi ivi elencati.

11.4. – Il riconoscimento del carattere tassativo dell’elenco dei mezzi di prova appare, inoltre, coerente con le linee programmatiche della riforma della fattispecie dell’illecito professionale grave, che ha inteso superare la previgente impostazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016 che consentiva di valutare ogni condotta la cui gravità era idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

11.5. – Nello stesso senso è orientata anche la giurisprudenza amministrativa che, in sede di prima applicazione della nuova disciplina degli appalti, ha chiarito che la stazione appaltante “non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6” (Cons. Stato, 4863/2025 cit.) e ha, per l’effetto, ritenuto che non potesse più essere attribuita rilevanza, a fini potenzialmente escludenti, ad elementi probatori non previsti dall’art. 98, quali ad esempio notizie di cronaca su illeciti penali commessi dall’operatore economico, ovvero la mera pendenza di indagini penali (cfr. Tar per la Lombardia – Milano, Sez. I, 31 ottobre 2025, n. 3507; Tar per la Campania – Napoli, Sez. V, 23 novembre 2023, n. 6475; Tar per il Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 11 novembre 2023, n. 351).

11.6. – Il carattere tassativo dell’elenco dei mezzi di prova preclude, inoltre, di rinvenire nell’art. 98, comma 6, lett. h) una lacuna in senso tecnico-giuridico, da poter integrare in via analogica, per la mancata menzione della sentenza di patteggiamento.

Sentenza, questa, che viene invece menzionata quale mezzo di prova adeguato per le ipotesi di reato di cui alla lett. g) del comma 3, art. 98.

Al riguardo deve evidenziarsi che le due fattispecie descritte alle lett. g) e h) sono tra loro differenti, non solo per la diversità dei reati ivi contemplati, ma anche perché l’una li considera rilevanti anche se tentati, l’altra solo se consumati.

Di conseguenza, anche la diversità di mezzi di prova previsti per le due fattispecie appare espressione di una precisa volontà in tal senso del legislatore.

La mancata menzione della sentenza di patteggiamento nell’elenco della lett. h) non può, infine, essere tacciata di manifesta irragionevolezza, in quanto può essere inquadrata quale conseguenza della più ampia riforma del codice di procedura penale di cui al d.lgs. 150/2022 (c.d. riforma Cartabia), con la quale, al fine di incentivare l’utilizzo del rito del patteggiamento, in un’ottica deflattiva del contenzioso, è stata limitata l’efficacia extrapenale della sentenza ex art. 444, comma 2, c.p.p. laddove non siano comminate pene accessorie.

11.7. – Le osservazioni che precedono non sono, infine, contraddette dalle pronunce giurisprudenziali citate da Roma Capitale nella propria memoria e nel corso dell’udienza di discussione.

La sentenza del Tar per il Lazio – Roma, Sez. II, Sent., 31 marzo 2026, n. 6031, infatti, attiene al settore dei concorsi pubblici, il quale è improntato a principi diversi da quelli delle gare pubbliche.

La sentenza del Tar per la Lombardia – Brescia, Sez. I, 3 marzo 2025, n. 166, invece, affronta – con motivazioni articolate e ampiamente condivisibili – il problema della rilevanza di una sentenza di patteggiamento irrevocabile, ma con esplicito riferimento alla fattispecie di cui alla lett. g) del comma 6 dell’art. 98, la quale contempla espressamente il mezzo di prova di una sentenza di patteggiamento (seppur solo non irrevocabile), a differenza della fattispecie di cui alla lett. h) che viene in rilievo nel presente giudizio.

11.8. – In conclusione, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, la sentenza di patteggiamento senza misure accessorie, a carico del legale rappresentante della società ricorrente, in quanto non espressamente citata alla lett. h) del comma 6 dell’art. 98 tra i mezzi adeguati di prova, non potesse formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave concernente un’ipotesi di cui all’art. 98, comma 3, lett. h).

Il provvedimento di revoca di cui è causa, dunque, in quanto fondato unicamente sull’esistenza di tale sentenza di patteggiamento, viola le previsioni normative citate, così come dedotto nel secondo motivo di impugnazione articolato dalla società ricorrente.

11.9. – Resta evidentemente possibile per la stazione appaltante, in sede di riesecizio del potere, verificare se, antecedentemente alla predetta sentenza di patteggiamento, fossero stati emessi provvedimenti cautelari reali o personali a carico del predetto soggetto, i quali costituiscono – in linea astratta – mezzi di prova adeguati ai sensi della predetta lett. h) del comma 6, art. 98.

12. – Alla luce della fondatezza del secondo motivo di ricorso devono ritenersi assorbite le censure articolate nel primo, nel terzo e nel quarto motivo di ricorso, in quanto le stesse deducono tutte, seppur sotto diversi profili, un asserito difetto di motivazione del provvedimento di esclusione, il quale tuttavia, come detto, è già di per sé illegittimo per essere stato esclusivamente incentrato su un elemento probatorio che non poteva essere valutato dalla stazione appaltante.

In particolare, si evidenzia che la violazione degli obblighi informativi, contestata alla società ricorrente, è stata espressamente ricondotta dalla stazione appaltante solamente alla fattispecie di cui all’art. 98, comma 5, ossia ad un elemento a supporto della valutazione di gravità dell’illecito professionale connesso alla condotta di bancarotta, e non, invece, ad una ipotesi autonoma di illecito professionale.

La valutazione in questa sede, quindi, circa l’idoneità, o meno, della contestata omissione informativa ad incidere sulla gravità dell’illecito connesso alla condotta di bancarotta è resa superflua dal fatto che l’illecito è stato, comunque, dimostrato sulla scorta di un mezzo di prova non adeguato secondo la disciplina normativa.

13. – In conclusione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione risulta illegittimo per le ragioni illustrate e per l’effetto deve essere annullato.

Al Collegio non è dato pronunciarsi sulle ulteriori domande, svolte dalla ricorrente, di declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato dall’ente appaltante con altro operatore economico e di subentro nel medesimo, in quanto Roma Capitale già nel provvedimento di revoca ha deliberato “di non procedere allo scorrimento della graduatoria relativa al Lotto 3” e ha poi confermato, in sede di udienza, tramite il proprio legale, che non sono stati compiuti ulteriori atti a valle del predetto provvedimento di revoca.

14. – La peculiarità della vicenda sostanziale sottesa al giudizio e la parziale novità della questione giuridica trattata costituiscono giusti motivi per compensare le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, nei termini di cui in motivazione, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione num. rep. -OMISSIS- del 10 dicembre 2025 di Roma Capitale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti menzionati nella sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Filippo Maria Tropiano, Consigliere

Alberto Ugo, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul grave illecito professionale e sull’irrilevanza della sentenza di patteggiamento come relativo mezzo di prova. proviene da Giustamm.

Sulla discrezionalità della stazione appaltante di avviare la sub-fase di anomalia dell’offerta anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni.

Redazione — Fri, 08 May 2026 09:00:26 +0000

Sulla discrezionalità della stazione appaltante di avviare la sub-fase di anomalia dell’offerta anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni.

Contratti della p.a. – Concessione di beni – Verifica di anomalia – Discrezionalità della stazione appaltante.

È vero che, come dedotto dal Comune e dalla controinteressata, nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate alla stipula di contratti attivi di concessione d’uso di beni pubblici, l’Amministrazione non ha l’obbligo di attivare il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, che sussiste, come adempimento obbligatorio, solo per le procedure assoggettate alla disciplina del Codice dei contratti pubblici. Tuttavia per giurisprudenza consolidata nelle gare pubbliche la fase di verifica della congruità dell’offerta, anche laddove non è obbligatoria, è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che può disporla con una determinazione sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento dei fatti. Infatti anche con riguardo alle concessioni di beni pubblici può ravvisarsi un interesse dell’Amministrazione concedente a verificare che il bene sia gestito mediante il pagamento di offerte affidabili, per evitare gestioni inadeguate del bene, l’omissione delle manutenzioni necessarie e l’improvviso abbandono di un’attività svolta in perdita, in una prospettiva che rischia di pregiudicare gli obiettivi di tutela e valorizzazione, nell’interesse pubblico, del bene stesso. Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni possa svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove emergano, secondo un criterio di ragionevolezza, elementi che facciano dubitare sull’affidabilità dell’offerta proposta.

Pres. Mielli – Est. Mielli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4024 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Apcoa Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Mantova, via Acerbi 27;

contro

Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Lodovica Bognetti, Antonello Mandarano e Elena Maria Ferradini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla 6;

nei confronti

Movea Servizi s.r.l., Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a., Global Parking Solution s.p.a., S.I.S. Segnaletica Industriale Stradale s.r.l., Lombarda Parking s.r.l., C.I.P.E.S. Compagnia Italiana Promozione Servizi, Logiter s.r.l., Parking Graf s.r.l., Atm Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., Afrodite Group s.r.l.s., non costituiti in giudizio;
Movea Servizi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;
Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Carla Minieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Milano 26 settembre 2025 n. DD 8268 avente ad oggetto l’approvazione della graduatoria e l’aggiudicazione a Movea Servizi s.r.l. della concessione d’uso del parcheggio pubblico a rotazione oraria e in abbonamento, sito in Milano via San Barnaba, via Della Commenda;

– degli atti presupposti e conseguenti e, in particolare, del verbale della Commissione di gara 9 luglio 2025 recante la graduatoria provvisoria.

B) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– della determinazione dirigenziale del Comune di Milano 26 settembre 2025 n. DD 8268 per ragioni ulteriori rispetto a quelle esposte con il ricorso introduttivo e, segnatamente, per la ipotesi in cui l’Amministrazione comunale, pur senza farvi cenno nel provvedimento, dovesse avere considerato e valutato positivamente la nota di Movea Servizi s.r.l. 29 luglio 2025 a giustificazione della sostenibilità economica della propria offerta, nonché della nota medesima;

– della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, con oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e di Movea Servizi s.p.a. e di Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2026 il dott. Stefano Mielli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Milano con avviso pubblico n. 01/2025 pubblicato il 12 giugno 2025 ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione in concessione d’uso del parcheggio pubblico sito in via Commenda, all’angolo con via San Barnaba, a Milano

La procedura si è svolta ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta più alta rispetto alla base d’asta fissata in € 760.000, per la concessione d’uso dell’immobile per il periodo 1° luglio 2025 – 31 di cembre 2026 con possibilità di proroga per un ulteriore anno.

L’avviso pubblico all’art. 4 specifica che il canone annuo posto a base d’asta è stato calcolato «sulla base del “Piano di sostenibilità economica” elaborato dall’Amministrazione sulla base dei dati disponibili».

All’esito della procedura, alla quale hanno partecipato undici operatori, è risultata prima classificata l’offerta di € 2.577.000,00 presentata da Movea Servizi s.p.a. (d’ora in poi Movea) con un rialzo del 239% rispetto alla base d’asta, e seconda classificata l’offerta di € 1.234.567,89 presentata dall’odierna ricorrente APCOA Italia s.p.a. (d’ora in poi Apcoa).

Il Comune con determinazione dirigenziale n. 8628 del 26 settembre 2025 ha approvato la graduatoria aggiudicando la gestione del parcheggio alla prima classificata Movea.

Il provvedimento di aggiudicazione, unitamente al verbale della commissione di gara del 9 luglio 2025, sono impugnati dalla seconda classificata con un unico motivo con il quale lamenta la violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dei principi di buon andamento, di imparzialità, di proporzionalità e trasparenza, nonché l’irrazionalità, l’irragionevolezza ed il difetto di istruttoria.

Secondo la ricorrente l’offerta della prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa in quanto non sostenibile, e nelle procedure ad evidenza pubblica vi è la necessità che l’aggiudicazione avvenga in favore di offerte affidabili, al fine di evitare distorsioni delle dinamiche concorrenziali ed il rischio di gestioni qualitativamente inadeguate. Solo la sostenibilità economica del canone offerto è infatti in grado di assicurarne la regolare percezione in favore dell’Amministrazione durante il rapporto concessorio, garantendo l’utilizzo del bene per le finalità che gli sono proprie e la sua conservazione attraverso un’appropriata manutenzione, evitando improvvisi abbandoni dell’attività perché svolta in perdita.

Apcoa prosegue osservando che la base d’asta, come specificato dall’art. 4 dell’avviso, è stata determinata nella somma di € 760.000,00 annui, calcolata sulla base di un apposito piano di sostenibilità economica, e quindi tenendo conto dei dati relativi alla sua effettiva redditività.

In proposito la ricorrente evidenzia che i ricavi della gestione del parcheggio relativi al triennio 2022-2024, risultanti da un atto di transazione tra la concessionaria uscente Autoparcheggio Commenda San Barnaba s.p.a. (d’ora in poi Autoparcheggio Commenda) e il Comune di Milano, sono stati pari ad € 2.170.284,59 all’anno, con un saldo ricavi – costi di € 926.730,02 ed un utile di esercizio di circa € 263.000,00.

L’offerta di Movea, pari ad € 2.577.000,00, propone un rialzo del 239% sul canone a base d’asta, e risulta superiore al ricavo annuo del parcheggio di € 407.000,00, e pertanto ictu oculi in perdita.

La ricorrente aggiunge che l’offerta proposta dalla controinteressata risulta incongrua anche rispetto ai dati dell’ultimo bilancio di esercizio della società aggiudicataria, dai quali risultano ricavi per soli € 740.993,00, un utile di € 15.403,00 ed un patrimonio netto pari ad € 146.230,00.

La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni commisurati al danno emergente e al lucro cessante.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Milano e la controinteressata Movea replicando alle censure proposte e concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Comune di Milano nel costituirsi in giudizio ha depositato della documentazione dalla quale risulta essere stata svolta un’attività istruttoria per valutare la sostenibilità o meno dell’offerta di Movea.

La controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per l’omessa impugnazione della nota di Movea del 29 luglio 2025, presentata al Comune per giustificare la sostenibilità economica della propria offerta, e della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, nella quale sono svolte delle valutazioni circa la sostenibilità dell’offerta.

La parte ricorrente, pur evidenziando che, trattandosi di atti endoprocedimentali, non avrebbero dovuto essere oggetto di autonoma impugnazione, per cautela li ha impugnati con motivi aggiunti con due motivi di ricorso.

Con il primo motivo dei motivi aggiunti Apcoa lamenta l’illegittimità della nota di chiarimenti presentata da Movea con nota del 29 luglio 2025 per le censure di violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione e dei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, nonché il difetto di motivazione, l’illogicità, la contraddittorietà, l’irragionevolezza e il difetto di istruttoria.

La ricorrente premette che il Comune con nota prot. n. 0398534 del 24 luglio 2025, dopo aver richiamato i dati acquisiti all’istruttoria eseguita per determinare l’importo posto a base d’asta che hanno evidenziato la stima di un introito di € 2.015.736,00 all’anno dall’attività di gestione del parcheggio, confermata dall’effettiva redditività della gestione del parcheggio per il periodo 2021 – 2024, ha chiesto all’aggiudicataria di giustificare l’offerta presentata, chiarendo quali siano le strategie gestionali ed economiche per sostenere il pagamento del canone per la durata di un anno e mezzo della concessione.

Movea con la nota del 29 luglio 2026, ha dato riscontro alla richiesta del Comune affermando di operare “analogamente al modus operandi adottato per altre procedure simili di cui è risultata aggiudicataria”, riguardanti parcheggi nel Comune di Roma, presso il Policlinico San Matteo di Pavia e presso l’Istituto Rizzoli di Bologna, e di aver svolto “le rilevazioni degli stati occupazionali del parcheggio, attraverso la costante osservazione degli accessi nel corso di svariati intervalli di tempo e in differenti date”, e che ha stimato incassi netti per € 3.807.150,00, e costi totali per € 3.102.911,00, mantenendo un margine di utile.

La ricorrente ritiene tale nota inidonea a giustificare l’offerta presentata perché si basa su dati generici (non sono evidenziati i giorni delle rilevazioni e neppure sono indicate le modalità adottate per la loro esecuzione, con la conseguenza che si tratta di affermazioni prive di dimostrazione) ed afferma che l’osservazione degli accessi al parcheggio, si sarebbe svolta in un periodo troppo breve per poter essere statisticamente significativa, dato che l’avviso pubblico per l’affidamento è stato pubblicato il 12 giugno 2025, ed il termine per la presentazione delle offerte scadeva il 1° luglio 2025, e dall’osservazione visiva dall’esterno del parcheggio non è possibile distinguere gli accessi alla sosta oraria a rotazione dagli accessi ai posti in abbonamento, che consentono di incassare importi tra loro significativamente diversi.

Inoltre, prosegue la ricorrente, non risulta corretto quale parametro per stimare gli accessi al parcheggio, il riferimento agli altri parcheggi gestiti dalla società controinteressata che hanno caratteristiche e dimensioni molto diverse a quelle del parcheggio oggetto della procedura in esame che ha 750 posti auto su tre piani interrati (il parcheggio di Roma Ponte Milvio ha 83 posti auto a raso; il parcheggio di Roma Magliana Antica ha 42 posti auto coperti in un solo piano interrato e 30 posti auto scoperti; il parcheggio presso l’ospedale San Matteo di Pavia ha 78 posti auto a raso; il parcheggio presso l’Istituto Rizzoli di Bologna ha 170 posti auto a raso).

Quanto agli ulteriori elementi dai quali risulta l’incongruenza dell’offerta, la ricorrente evidenzia che:

– è inattendibile il numero di 540.625 accessi annui delle auto stimati dall’aggiudicataria, dato che gli accessi sono stati 248.422 nel 2021, 240.126 nel 2022, 244.691 nel 2023 e 253.956 nel 2024;

– gli incassi derivanti dagli abbonamenti risultano sovrastimati del 60% senza alcuna giustificazione, come emerge dalla relazione depositata in questo giudizio dal gestore uscente;

– il costo del personale stimato in soli € 232.911, è inspiegabilmente inferiore a quello stimato in € 365.668 dal Comune di Milano.

Con il secondo motivo dei motivi aggiunti la ricorrente lamenta l’illegittimità della nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata alla Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, deducendone l’illegittimità per le censure di violazione degli articoli 63 e seguenti del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, dei canoni comunitari di proporzionalità e trasparenza, l’irrazionalità, il travisamento, l’illogicità e la contraddittorietà.

Sul punto la ricorrente premette che il Comune costituendosi in giudizio ha prodotto la predetta nota dalla quale risulta che l’offerta dell’aggiudicataria “è stata ritenuta affidabile e sostenibile in base ad un confronto con le quotazioni esistenti sul libero mercato relativamente a servizi simili”, prendendo come parametro di riferimento “la locazione di posti auto/box nella stessa zona (Guastalla)”.

La nota, stimato il canone di locazione di box auto nella zona considerata da un minimo di € 10,5 al mq ad un massimo di € 16,5 al mq. mensili e indicata la superficie del parcheggio di cui trattasi destinata a posti auto in 18.750 mq., ha moltiplicato il canone a mq. per la superficie complessiva, valutando un rendimento annuale del parcheggio che varierebbe da un minimo di € 2.362.500 ad un massimo di € 3.712.500, per concludere che “l’offerta della società Movea Servizi s.r.l. si colloca abbondantemente nella media delle due valutazioni estreme minimo/massimo in quanto ammonta a € 214.750 mensili e € 2.577.000,00 annui”.

La ricorrente contesta la correttezza di questa valutazione rilevando in primo luogo un vizio di contraddittorietà perché non si è tenuto conto dell’attività istruttoria svolta per stabilire il canone a base d’asta fondato sui dati relativi alla reddittività reale del parcheggio, ed in secondo luogo un vizio di irragionevolezza in quanto il redattore della nota non ha tenuto conto che il gestore non ha margini di miglioramento della redditività perché vi è l’obbligo di mantenere immutate le tariffe e le modalità di gestione operativa in corso, e che anche a voler ipotizzare l’utilizzo di tutti i 750 posti auto per l’abbonamento annuale, che è la modalità di utilizzo maggiormente assimilabile alla locazione di un posto auto, la reddittività annuale corrisponderebbe alla somma di € 2.412.000,00 che è ben al di sotto di quella ipotizzata dalla nota citata.

Inoltre, prosegue la ricorrente, vi è anche un ulteriore profilo di irragionevolezza e di difetto di istruttoria, perché nella nota viene omesso ogni riferimento ai costi di gestione del parcheggio, per la vigilanza costante 24 ore al giorno, e agli oneri di manutenzione che gravano sulla gestione del parcheggio pubblico, oneri questi che non sono presenti per i posti auto privati.

Si sono costituti in giudizio il Comune di Milano e l’aggiudicataria Movea, eccependo nel merito che non doveva essere effettuata la verifica di congruità dell’offerta, e che pertanto non è possibile tener conto dei sui esiti.

Al riguardo le parti osservano che l’Amministrazione non ha previsto, come sarebbe stato in sua facoltà, un limite al rialzo come previsto dall’art. 76 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, e che non è applicabile alla fattispecie in esame la procedura di verifica dell’anomalia, perché si tratta di una gara con ad oggetto un contratto attivo per la gestione di un bene pubblico da affidare ai sensi del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e del R.D. 23 maggio 1924, n. 827.

Ne consegue, secondo le controparti, che non vi era l’obbligo per l’Amministrazione di verificare la congruità e la sostenibilità dell’offerta.

Sotto altro profilo le parti sostengono che non è in ogni caso possibile censurare fondatamente gli esiti della verifica di congruità effettuata, perché le valutazioni svolte al riguardo dall’Amministrazione sono espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale non sindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, perché la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell’offerta sospetta di anomalia non richiede una particolare motivazione, ed infine perché i dati rinvenienti da una precedente gestione sono inidonei a fungere da parametro di verifica della congruità dell’offerta.

In rito il Comune ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione della nota dell’Area Strategie Innovative per i Trasposti in quanto non è un provvedimento amministrativo.

Movea nella memoria depositata ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., depositata in prossimità dell’udienza pubblica, ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, perché gli atti impugnati erano già stati conosciuti dalla ricorrente nel giudizio proposto dal gestore uscente Autoparcheggio Commenda nel ricorso r.g. n. 3546 del 2025, in data 25 ottobre 2025, con la conseguenza della tardività dei motivi aggiunti notificati il 12 dicembre 2025, oltre il termine dimidiato di trenta giorni previsto dall’art. 120 cod. proc. amm., scaduto il 24 novembre 2025.

Si è costituita in giudizio anche la quinta classificata, che è il gestore uscente, Autoparcheggio Commenda la quale, pur avendo un interesse all’aggiudicazione a proprio favore antagonista rispetto a quello della ricorrente fatto valere nel ricorso r.g. n. 3546 del 2025, condivide con la ricorrente le censure circa la non sostenibilità dell’offerta presentata da Movea.

Con ordinanza n. 1312 del 13 gennaio 2026, è stata accolta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2026, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente è necessario esaminare le eccezioni in rito sollevate rispetto ai motivi aggiunti.

I motivi aggiunti proposti dalla ricorrente hanno valenza sia di motivi aggiunti propri, perché con gli stessi sono proposte delle ulteriori censure avverso il provvedimento di aggiudicazione alla luce degli elementi conosciuti a seguito del deposito degli atti istruttori con i quali il Comune ha svolto il giudizio di congruità dell’offerta, sia di motivi aggiunti impropri, perché impugnano, oltre all’aggiudicazione, anche ulteriori atti, ovvero la nota di Movea del 29 luglio 2025, presentata al Comune per giustificare la sostenibilità economica dell’offerta, e la nota, priva di data, dell’Area Strategie Innovative per i Trasporti del Comune di Milano, avente come oggetto “valutazioni offerta Movea Servizi s.r.l.”, indirizzata all’Avvocatura comunale a supporto della difesa in giudizio, nella quale sono svolte delle valutazioni circa la sostenibilità dell’offerta.

L’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione di questi atti ulteriori a quelli impugnati con il ricorso introduttivo sollevata dal Comune è fondata.

Infatti gli atti istruttori attinenti al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta costituiscono atti endoprocedimentali privi di lesività autonoma.

La lesività, in caso di giudizio favorevole di congruità dell’offerta, è determinata, per il concorrente non aggiudicatario, solo dall’aggiudicazione.

Pertanto deve considerarsi inammissibile l’impugnazione dei predetti atti impugnati con i motivi aggiunti.

L’eccezione di tardività dei motivi aggiunti propri, con i quali sono proposti ulteriori vizi a sostegno della domanda di annullamento dell’aggiudicazione impugnata con il ricorso introduttivo, è invece infondata, in quanto l’oggetto della procedura di gara è una concessione di beni non soggetta al rito degli appalti, con la conseguenza che nella fattispecie in esame non è applicabile la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 120 cod. proc. amm..

Al riguardo va osservato che la qualificazione dell’oggetto della gara come concessione di beni o di servizi nei casi in cui l’attività venga svolta avvalendosi di beni pubblici, è demandato all’interprete il quale deve esaminare quali siano gli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; Consiglio di Stato, Sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 18 giugno 2019, n. 547).

Solo se la “componente servizi” travalica il mero utilizzo ordinario del bene è ravvisabile una concessione di servizi.

Nel caso in esame dalla documentazione versata in atti emerge che lo scopo perseguito dall’Amministrazione concedente non travalica il fine di concedere al privato lo sfruttamento economico di un bene previo pagamento di un corrispettivo.

La delibera di Giunta n. 671 del 5 giugno 2025, recante le Linee di indirizzo per la procedura ad evidenza pubblica, chiarisce che si è reso necessario, data l’intervenuta scadenza del contratto, provvedere ad un affidamento per il breve tempo occorrente alla prossima definizione delle strategie future in materia di sosta che riguarderanno anche il Parcheggio San Barnaba, al fine di assicurare l’offerta di sosta ad oggi esistente, mantenendo una gestione operativa che non modifichi le condizioni di utilizzo proposte all’utenza, per il periodo dal 1° luglio 2025 al 31 dicembre 2026, con possibilità di proroga per un ulteriore anno nell’ipotesi in cui alla scadenza non si sia giunti all’individuazione del nuovo gestore.

Al gestore compete la manutenzione ordinaria, mentre la manutenzione straordinaria spetta al Comune, ed incombe sul gestore l’obbligo di rispettare la destinazione d’uso vincolata a parcheggio con il mantenimento delle tariffe e delle modalità di gestione operativa in corso, senza la possibilità di effettuare degli investimenti dato che non sono ammessi miglioramenti e addizioni se non autorizzati.

La qualificazione dell’oggetto della procedura come concessione di beni e non come concessione di servizi trova pertanto rispondenza nella configurazione del rapporto delineato dagli atti di gara, e conseguentemente l’Amministrazione risulta aver correttamente disciplinato la fattispecie come un contratto attivo escluso dall’applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

L’eccezione di tardività dei motivi aggiunti propri è pertanto infondata.

Nel merito il ricorso deve essere accolto.

Tuttavia per giurisprudenza consolidata nelle gare pubbliche la fase di verifica della congruità dell’offerta, anche laddove non è obbligatoria, è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che può disporla con una determinazione sindacabile in sede giurisdizionale solo se macroscopicamente irragionevole ovvero irrazionale, illogica ovvero viziata da travisamento dei fatti (rispetto alle concessioni cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 2 gennaio 2025, n. 4; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 febbraio 2022, n. 1297; TAR Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816; Consiglio di Stato, Sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4586; Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059).

Infatti anche con riguardo alle concessioni di beni pubblici può ravvisarsi un interesse dell’Amministrazione concedente a verificare che il bene sia gestito mediante il pagamento di offerte affidabili, per evitare gestioni inadeguate del bene, l’omissione delle manutenzioni necessarie e l’improvviso abbandono di un’attività svolta in perdita, in una prospettiva che rischia di pregiudicare gli obiettivi di tutela e valorizzazione, nell’interesse pubblico, del bene stesso.

Deve pertanto ritenersi che l’Amministrazione anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni possa svolgere la verifica di anomalia sulle offerte in gara laddove emergano, secondo un criterio di ragionevolezza, elementi che facciano dubitare sull’affidabilità dell’offerta proposta, che è quanto è avvenuto nel caso in esame in cui l’aggiudicataria ha proposto un’offerta con un rialzo del 239% rispetto alla base d’asta, che era stato determinato tenendo conto dei dati storici effettivi di reddittività derivanti dalla gestione del parcheggio.

Nel caso in esame il Comune ha pertanto legittimamente deciso in modo autonomo di svolgere la verifica di congruità dell’offerta prima classificata.

È evidente che lo spontaneo avvio di tale verifica costituisce un autovincolo per la successiva attività amministrativa, che implica da un lato l’obbligo di concludere il relativo sub procedimento, dall’altro che i suoi esiti sono pienamente sindacabili in sede giurisdizionale per iniziativa del concorrente secondo classificato.

La tesi della controinteressata secondo cui la non obbligatorietà della verifica dell’anomalia dell’offerta implica che non si debba tener conto dei suoi esiti non può pertanto essere condivisa.

Poste tali premesse, si rivelano fondate le censure, che possono essere esaminate congiuntamente, di difetto di istruttoria e di motivazione, perché, come illustrato dalla ricorrente nei motivi aggiunti, le valutazioni eseguite dall’Amministrazione per considerare sostenibile l’offerta risultano essersi sviluppate in un modo contraddittorio, ricorrendo a criteri non ragionevoli.

La lex specialis non ha ammesso offerte disancorate da ogni criterio di sostenibilità.

Infatti all’art. 4 dell’avviso pubblico è specificato che il canone annuale a base d’asta è stato calcolato «sulla base del “Piano di sostenibilità economica” elaborato dall’Amministrazione sulla base dei dati disponibili» che tiene conto della redditività del parcheggio.

Le valutazioni eseguite in proposito dall’Amministrazione (cfr. doc. 7 allegato alle difese del Comune) sono state effettivamente elaborate, mediante la redazione di un documento ampio ed articolato, sulla base dei dati analitici relativi ai ricavi e ai costi effettivi medi su una base pluriennale, ed hanno consentito “di fornire una rappresentazione, ancorché in termini necessariamente previsionali, del futuro andamento economico-finanziario della gestione del parcheggio per il relativo periodo di 1,5 anni di concessione e di apprezzarne il previsto livello di redditività generato dalla gestione dell’infrastruttura”.

Alla luce dell’offerta di Movea, pari ad € 2.577.000,00, che propone un rialzo del 239% sul canone a base d’asta, e risulta superiore al ricavo annuo del parcheggio di € 407.000,00, e pertanto obiettivamente in perdita rispetto ai dati in possesso dell’Amministrazione, correttamente il Comune, con una decisione che non è stata oggetto di censure da parte dell’aggiudicataria, con nota prot. n. 0398534 del 24 luglio 2025, ha chiesto di giustificare l’offerta presentata, al fine di chiarire quali siano le strategie gestionali ed economiche idonee a sostenere il pagamento del canone per la durata di un anno e mezzo della concessione.

La controinteressata ha dato riscontro a questa richiesta con una nota nella quale in sostanza ha affermato che l’offerta deve ritenersi sostenibile in quanto tiene conto dei dati degli accessi alla struttura dalla stessa raccolti mediante osservazione diretta visiva dall’esterno del parcheggio e della redditività che la stessa ritrae da altri parcheggi gestiti dalla società in diverse città.

Dalla documentazione versata in atti non emerge che l’Amministrazione abbia effettivamente valorizzato tali chiarimenti i quali, in ogni caso, alla luce delle censure proposte dalla ricorrente con i motivi aggiunti, non sembrano idonei a giustificare l’offerta, in quanto l’osservazione degli accessi si è svolta per un periodo talmente breve da non poter essere ragionevolmente posto a fondamento di una proiezione previsionale, e si è svolto dall’esterno con una modalità che obiettivamente non consente di distinguere tra accessi alla sosta oraria a rotazione, valorizzati dall’aggiudicataria che ha ipotizzato al riguardo un alto tasso di occupazione giornaliera, dagli accessi ai posti in abbonamento, che hanno una diversa redditività.

Peraltro emerge che il Comune nel corso dell’istruttoria per valutare la sostenibilità dell’offerta, contraddittoriamente non ha tenuto conto né dei risultati evidenziati dal Piano di sostenibilità economica, redatto per determinare la base d’asta e che utilizza i dati storici effettivi e documentati di redditività della gestione del parcheggio, né dei chiarimenti forniti dalla controinteressata.

Infatti il Comune ha redatto un nuovo documento che considera dei nuovi dati, prima mai emersi, con cui valuta la redditività della gestione del parcheggio pubblico prendendo come parametro di riferimento il costo della locazione di posti auto/box nella stessa zona, senza tuttavia avvedersi che, come dedotto dalla ricorrente, tale parametro non risulta ragionevole, in quanto la gestione del parcheggio da aggiudicare non consente di migliorare la redditività attraverso modifiche tariffarie o diverse modalità di organizzazione del servizio (è infatti previsto il “mantenimento delle tariffe e delle modalità di gestione operativa in corso”), un parcheggio pubblico ha dei costi di vigilanza e manutenzione che non sono presenti nella locazione di box privati e, sotto un ulteriore profilo, anche a voler considerare tutti i 750 posti auto come occupati da un abbonamento annuale alle tariffe attuali che non possono essere modificate, che è la tipologia di utilizzo maggiormente assimilabile ad una locazione di posto auto, la redditività risulterebbe comunque inferiore a quella ipotizzata dall’aggiudicataria.

Da quanto esposto emerge la fondatezza delle censure di difetto di istruttoria di motivazione proposte dalla parte ricorrente riguardo al giudizio sulla congruità dell’offerta spontaneamente avviato dall’Amministrazione.

In conclusione devono essere accolte le censure proposte con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione, mentre deve essere dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione degli atti ulteriori impugnati con i motivi aggiunti.

La domanda risarcitoria deve essere respinta perché l’accoglimento della domanda cautelare ha impedito il verificarsi del danno.

Le peculiarità della controversia e la parziale novità di alcune delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, dichiara inammissibili i motivi aggiunti nella parte in cui impugnano atti ulteriori a quelli impugnati con il ricorso introduttivo, e accoglie il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti per la restante parte e, per l’effetto, annulla determinazione dirigenziale n. 8628 del 26 settembre 2025 di aggiudicazione nel senso precisato in motivazione, e respinge la domanda di risarcimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Mielli, Presidente, Estensore

Silvana Bini, Consigliere

Andrea Lipari, Referendario

L'articolo Sulla discrezionalità della stazione appaltante di avviare la sub-fase di anomalia dell’offerta anche nelle procedure ad evidenza pubblica per la concessione di beni. proviene da Giustamm.

Sugli appalti pubblici aventi a oggetto servizi legali.

Redazione — Wed, 06 May 2026 05:01:20 +0000

Sugli appalti pubblici aventi a oggetto servizi legali.

Contratti della p.a. – Appalto pubblico – Servizi legali – Artt. 3, comma 1, 13, comma 5, e 56, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 36/2023 – Principi fondamentali – Applicazione – Questione pregiudiziale – Corte di giustizia UE – Rimessione.

Stante la rilevanza della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e l’art. 10, paragrafo 1, lettera d), della direttiva 2014/24/UE ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici avente ad oggetto servizi legali, quale quella italiana contenuta nell’art. 56, comma 1, lettera h), nell’art. 13, comma 5 e nell’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, secondo cui l’amministrazione che intende affidare uno di tali servizi deve comunque tenere conto dei principi fondamentali del Trattato UE in tema di concorrenzialità, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità”;

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

Pres. Lotti – Est. Santini

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7297 del 2025, proposto da

Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti – U.N.A.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Orazio Abbamonte, rappresentati e difesi dagli avvocati Orazio Abbamonte, Fiorenzo Bertuzzi, Stefano Bigolaro, Umberto Fantigrossi, con domicilio digitale come da PEC Registri Giustizia;

contro

Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 09860/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 febbraio 2026 il Cons. Massimo Santini e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

1. FATTO:

1.1. L’Unione Nazionale Avvocati Amministrativi (UNAA, associazione di categoria degli avvocati amministrativisti) ha impugnato la Delibera n. 584 del 19 dicembre 2023 con cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione (d’ora in avanti ANAC) ha confermato, per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, l’obbligo di acquisizione del CIG (Codice Identificativo Gara) nonché il pagamento del contributo in favore dell’Autorità stessa;

1.2. Trattasi, in particolare, degli incarichi per lo svolgimento di servizi legali (es. difesa in giudizio) che alcune pubbliche amministrazioni, quelle ossia che non possono rivolgersi ad organismi legali pubblici esterni (es. Avvocatura dello Stato) oppure interni alle stesse amministrazioni (es. avvocature regionali, provinciali e comunali), decidono di affidare agli avvocati del libero foro;

1.3. Vengono contestate, al riguardo, le modalità con cui tali incarichi esterni possono essere affidati ed i conseguenti adempimenti che le amministrazioni conferenti debbono porre in essere. Più da vicino: a) ai sensi dell’art. 56 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 (attuativo delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), i servizi legali rientrano nel novero dei contratti “esclusi” dall’obbligo di applicare le norme sull’aggiudicazione dei contratti pubblici; b) ai sensi dell’art. 13 del medesimo codice (che recepisce nell’ordinamento nazionale, in sostanza, la comunicazione interpretativa della Commissione UE C-179/02 del 1° agosto 2006), l’affidamento di tali servizi “esclusi” (e tra questi anche gli incarichi legali) deve comunque svolgersi nel rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” peraltro ricavabili dal medesimo Trattato UE (imparzialità, pubblicità, trasparenza, non discriminazione, etc.); c) ai sensi dell’art. 222 del codice stesso sono soggetti alla vigilanza ANAC (e quindi al connesso contributo per il suo funzionamento) anche i suddetti contratti “esclusi” tra cui rientrano, come visto, proprio i servizi legali; d) gli stessi incarichi legali, in quanto “servizi”, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010 sono soggetti anche alla comunicazione del codice identificativo gare (CIG) ossia al monitoraggio finanziario diretto a prevenire, all’interno delle pubbliche amministrazioni, infiltrazioni di stampo criminale.

2. IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO:

2.1. Il quadro legale di cui al par. 1.3. veniva contestato, dalla suddetta associazione di categoria, poiché gli incarichi che le pubbliche amministrazioni affidano agli avvocati del libero foro non potrebbero mai rientrare nel campo di applicazione degli appalti pubblici, e ciò anche nel momento in cui le procedure al riguardo previste risultino largamente semplificate. Di conseguenza, neppure potrebbero essere previsti simili adempimenti (contributo ANAC e comunicazione CIG) che si traducono in aggravi per le pubbliche amministrazioni e, per l’effetto, in un sostanziale intralcio per l’esercizio della funzione legale;

2.2. Il TAR Lazio, con sentenza n. 9860 del 5 maggio 2025 della sezione prima quater, rigettava tuttavia il ricorso per le seguenti ragioni (tutte pressoché riconducibili alle conclusioni di cui alla sentenza n. 2776 del 2 aprile 2025 di questa stessa sezione):

2.1.1. “l’esclusione riguarda l’applicazione degli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l’individuazione del soggetto che deve contrarre con la P.A.), ma non elide la natura pubblica del contratto che deve essere concluso con un dato professionista”;

2.1.2. “Più precisamente il servizio legale è un appalto pubblico di servizi” sia ove “considerato alla stregua di prestazione d’opera professionale in quanto meramente occasionale (locatio operis)”, sia ove qualificato alla stregua di “appalto di servizi … in quanto diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale, in forma complessa e organizzata (locatio operarum)”;

2.1.3. “Nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato la P.A. non è tenuta, sul piano procedimentale, al rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto a osservare alcuni principi in tema di accesso al mercato (art. 3 Codice d.lgs. n. 36/2023) … Nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata), occorre seguire le procedure competitive a carattere semplificato o alleggerito, di cui all’art. 127 del Codice”;

2.1.4. Di qui la applicazione di talune regole tra cui, in particolare: a) l’obbligo di adottare interpelli affinché i singoli interessati possano manifestare la propria disponibilità ad assumere tali incarichi, di istituire elenchi da cui attingere i professionisti più idonei nonché di effettuare – ove possibile – una certa rotazione degli incarichi e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (cfr. anche Linee Guida ANAC n. 12 del 2018); b) la vigilanza da parte dell’Autorità indipendente di settore (cioè l’ANAC) “che dovrà verificare, caso per caso, che non vi siano abusi o eccessi nel meccanismo procedimentale dell’affidamento diretto”; c) l’assoggettamento di tali incarichi legali, in quanto “servizi esclusi”, anche alle disposizioni in materia di tracciabilità dei flussi finanziari, e ciò dal momento che l’art. 3 della legge n. 136/2010 sottopone alla suddetta disciplina “tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”: quel che rileva, ai fini della tracciabilità, è infatti l’utilizzo di risorse finanziarie pubbliche indipendentemente dalle modalità con cui viene disposto l’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile.

3. IL GIUDIZIO DI APPELLO:

3.1. La sentenza di primo grado veniva appellata per i seguenti motivi:

3.1.1. L’affidamento di incarichi legali integrerebbe un contratto d’opera intellettuale e non un appalto di servizi;

3.1.2. Pertanto, il suddetto contratto d’opera non potrebbe mai essere sottoposto alla disciplina del codice dei contratti pubblici, neppure attraverso la applicazione di modelli concorrenziali più attenuati rispetto alle pubbliche gare;

3.1.3. Detto altrimenti, l’avvocato incaricato di patrocinare una pubblica amministrazione sarebbe di fatto equiparato ad un qualsivoglia appaltatore;

3.1.4. Allo stesso tempo, per via del richiamo di alcuni principi comunque di matrice appaltistica (imparzialità, concorrenza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità) la disposta “esclusione” di tali servizi legali dalla applicazione del codice dei contratti si tradurrebbe, ad ogni modo, in una loro surrettizia e sostanziale “reinclusione”;

3.1.5. La difesa della associazione di categoria afferma, altresì, che simili conclusioni sarebbero supportate dalla sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 (causa C-264/18) in cui si è evidenziato il carattere fiduciario di tali incarichi legali che dunque, essendo affidati soltanto attraverso il criterio dell’intuitus personae, non sarebbero “comparabili” agli altri servizi di cui alla direttiva appalti 2014/14/UE;

3.1.6. La imposizione di determinati ulteriori adempimenti (vigilanza ANAC e monitoraggio finanziario anche per tali servizi legali) costituirebbe peraltro indebito aggravio procedurale tale da rendere più complesso l’affidamento di taluni incarichi e, dunque, anche l’esercizio della professione legale: di qui l’inevitabile violazione del divieto di gold plating, attesa la fissazione di livelli di regolazione asseritamente superiori rispetto a quelli stabiliti dalle norme eurounitarie;

3.1.7. In una complementare prospettiva, tutte queste forme di indebita regolamentazione non terrebbero conto del principio di indipendenza della professione forense.

3.2. Resisteva avvero il suddetto appello l’autorità di settore degli appalti (ANAC) la quale faceva presente in estrema sintesi che:

3.2.1. Gli incarichi legali sono affidati mediante contratti comunque di diritto pubblico i quali perseguono, per l’appunto, un fine di interesse collettivo poiché preordinati alla migliore difesa in giudizio di un ente amministrativo: di qui la loro sottoposizione, ai fini della scelta del soggetto da incaricare, non alle regole sulla evidenza pubblica in senso stretto ma, quanto meno, a taluni principi di derivazione eurounitaria tra cui trasparenza, concorrenza, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità;

3.2.2. Di conseguenza, la scelta di riservare anche tali incarichi al monitoraggio finanziario ed alla vigilanza ANAC risponde a determinate finalità di interesse pubblico: nel primo caso (monitoraggio finanziario mediante comunicazione del CIG), la prevenzione di infiltrazioni criminali all’interno della PA; nel secondo caso (obbligo di contribuzione ANAC), la verifica da parte di tale organismo di settore circa la eventuale commissione di abusi in merito alla assegnazione degli incarichi stessi (es. ricorso sistematico all’affidamento diretto in favore di alcuni avvocati soltanto).

3.3. Alla pubblica udienza del 5 febbraio 2026, gli avvocati di parte appellante rassegnavano le proprie conclusioni ed il ricorso in appello veniva infine trattenuto in decisione.

4. L’OGGETTO DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE

Tutto ciò premesso, il procedimento giurisdizionale si concentra come già largamente anticipato sui seguenti aspetti:

4.1. Gli incarichi legali possono essere saltuari ed occasionali oppure continuativi ed organizzati: nel primo caso, secondo la normativa interna, si applica l’art. 13, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 a norma del quale simili affidamenti, sebbene esclusi dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia dalle norme sull’aggiudicazione dei contratti previsti dalle direttive europee), restano comunque soggetti al rispetto di taluni principi fondamentali ricavabili anche dal Trattato UE ossia trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione e proporzionalità (principi ricavabili dall’art. 3 del codice stesso); nel secondo caso si rientra invece nel campo degli appalti di servizi in senso stretto e le modalità di affidamento sono soggette, ai sensi dell’art. 127 del suddetto codice dei contratti, ad un sistema c.d. “alleggerito” soprattutto per quanto riguarda gli oneri di pubblicazione dei relativi avvisi di partecipazione;

4.2. Per quanto riguarda gli affidamenti del primo tipo (incarichi saltuari ed occasionali) l’impianto del codice dei contratti prevede, come appena detto, la applicazione non delle norme sulla aggiudicazione ma soltanto dei principi di derivazione eurounitaria tra cui trasparenza, pubblicità, imparzialità e non discriminazione. Ciò sulla base della seguente concatenazione normativa: a) l’art. 56 prevede che i servizi legali, tra cui anche la rappresentanza in giudizio ad opera di un avvocato del libero foro, rientri tra i contratti “esclusi” dalla applicazione del codice; b) l’art. 13, comma 5, del codice stabilisce a sua volta che i contrati esclusi siano comunque sottoposti al rispetto dei principi, tra l’altro, di cui all’art. 3 del codice stesso; c) tale ultima disposizione prevede infine che l’accesso al mercato degli operatori economici avvenga in ossequio ai principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza nonché proporzionalità;

4.3. Da tanto consegue, sempre secondo la logica del legislatore interno, una serie di adempimenti collegati tra cui:

a) la indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità da parte dei singoli avvocati interessati, la formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e la scelta dei singoli patrocinatori in modo discrezionale e, se possibile, secondo criteri di rotazione e ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso (es. consequenzialità e complementarietà degli incarichi oppure rilevante urgenza di provvedere). Insomma, una sorta di procedura “superalleggerita” che si accompagna a quella di cui all’art. 127 del codice (definita invece come “alleggerita”);

b) la comunicazione del codice identificativo gara onde consentire la tracciabilità dei conseguenti flussi finanziari (i pagamenti, in altre parole, dovranno essere effettuati su conti dedicati anche a più affidamenti da parte di pubbliche amministrazioni);

c) il versamento del contributo ANAC onde consentire la vigilanza, da parte di tale autorità, circa il rispetto di taluni principi di “concorrenzialità minima”;

4.4. Gli odierni appellanti contestano tale impostazione del legislatore interno in quanto l’esclusione dalle regole sugli appalti, per simili servizi legali, dovrebbe essere integrale e non temperata ossia limitata alle sole norme sull’aggiudicazione. In altre parole, nella prospettiva di parte appellante la suddetta esclusione si dovrebbe estendere anche ai principi di derivazione eurounitaria i quali prevedono, come detto, il rispetto di criteri minimi di concorrenzialità [si veda la procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) di cui al par. 4.3.]. E ciò sulla base di una sentenza della Corte di giustizia UE (causa C-264/18 del 6 giugno 2019) secondo cui tali incarichi hanno natura fiduciaria e dunque darebbero luogo a contratti non altrimenti “comparabili” con gli altri servizi sottoposti alle direttive in materia di appalti;

4.5. Tanto doverosamente premesso, il Collegio è dell’avviso che la questione pregiudiziale, così proposta da parte appellante, debba essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia UE in considerazione sia delle vesti di giudice di ultima istanza che questo Giudice ricopre ai sensi dell’art. 267 TFUE, sia degli argomenti ulteriormente proposti dalle parti e di un orientamento non ancora del tutto consolidato sul piano della giurisprudenza interna (cfr. par. 6 delle Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).

5. LE DISPOSIZIONI RILEVANTI DEL DIRITTO NAZIONALE E DEL DIRITTO DELL’UNIONE:

5.1. Queste le rilevanti disposizioni unionali:

– art. 10 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici (Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi) a norma del quale:

“La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi:

…

d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

i) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio (25):

— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure

— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

ii) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui alla presente lettera”;

– la comunicazione interpretativa della Commissione UE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (C-179/02 del 1° agosto 2006) secondo la quale: “le disposizioni del trattato CE relative al mercato interno si applicano altresì agli appalti che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive «appalti pubblici»” (quarto periodo della Introduzione). In siffatta direzione: “le amministrazioni aggiudicatici (4) degli Stati membri sono tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.).

5.2. Le rilevanti disposizioni nazionali prevedono invece quanto segue:

– art. 56 (Appalti esclusi nei settori ordinari) del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici):

“1. Le disposizioni del codice relative ai settori ordinari non si applicano agli appalti pubblici:

…

h) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31:

…

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali …

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1)”;

– art. 13 del richiamato codice dei contratti, il cui comma 2 prevede che “Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi” e il cui comma 5 stabilisce in ogni caso che “L’affidamento dei contratti di cui al comma 2 che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3”;

– art. 3 del codice dei contratti (Principio dell’accesso al mercato) a norma del quale: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”;

– art. 222, comma 3, del codice dei contratti secondo cui: “3. Nell’ambito dei poteri ad essa attribuiti, l’ANAC: a) vigila sui contratti pubblici … nonché sui contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice”;

– art. 3, comma 1, secondo periodo, della legge n. 136 del 13 agosto 2010 (Piano straordinario contro le mafie), secondo cui: “Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico bancario o postale, ovvero con altri strumenti di incasso o di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle operazioni”;

– art. 3, comma 5, della suddetta legge n. 136 del 2010, a norma del quale: “Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice identificativo di gara (CIG), attribuito dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

6. I PRINCIPALI ARGOMENTI DELLE PARTI DEL PROCEDIMENTO PRINCIPALE (par. 17 Raccomandazioni della Corte di giustizia UE 2019/C 380/01).

Gli argomenti evidenziati dalla difesa di parte appellante si distinguono in due forme di contestazione: a) violazione dell’art. 10 della direttiva 2014/24/UE in quanto i servizi legali non sarebbero stati integralmente esclusi dalla normativa e dai principi in materia di appalti; b) violazione, in ogni caso, del divieto di gold plating. Più in particolare:

6.1. Gli incarichi legali di carattere saltuario ed occasionale sarebbero riconducibili alla categoria dei contratti d’opera intellettuale e non degli appalti di servizi. Lo stesso art. 10 della “direttiva appalti” non intenderebbe attribuire la stessa qualifica di “appalto” a tutti i contratti in esso contemplati (si veda la figura dei “contratti di lavoro”): di qui la inapplicabilità, al regime dei suddetti servizi legali, del relativo codice dei contratti pubblici e dunque l’impossibilità di ricorrere a forme anche soltanto più attenuate di concorrenzialità per l’affidamento di simili incarichi [cfr. procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) di cui al par. 4.3.]. In altre parole, l’esclusione disposta dall’art. 10 della direttiva 2014/24/UE si riferirebbe non solo alle norme sull’aggiudicazione degli appalti ma anche ai principi fondamentali del Trattato UE (concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza);

6.2. A siffatte conclusioni l’appellante associazione di categoria perviene sulla base di quanto affermato dalla Corte di giustizia UE nella sentenza di cui alla causa C-264 del 6 giugno 2019 i cui passaggi più significativi, per maggiore comodità espositiva, qui di seguito si riportano: “Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza” (par. 35). Ed ancora: “Orbene, da un lato, un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare (par. 36) … Dall’altro, la riservatezza del rapporto tra avvocato e cliente … potrebbe essere minacciata dall’obbligo, incombente sull’amministrazione aggiudicatrice, di precisare le condizioni di attribuzione di un siffatto appalto nonché la pubblicità che deve essere data a tali condizioni” (par. 38). Infine: “Ne consegue che, alla luce delle loro caratteristiche oggettive, i servizi di cui all’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24, non sono comparabili agli altri servizi inclusi nell’ambito di applicazione della direttiva medesima. Tenuto conto di tale differenza oggettiva, è altresì senza violare il principio della parità di trattamento che il legislatore dell’Unione ha potuto, nell’ambito del suo potere discrezionale, escludere tali servizi dall’ambito di applicazione di detta direttiva” (par. 38);

6.3. Dunque, in estrema sintesi, le norme sull’aggiudicazione degli appalti non sarebbero estendibili anche al rapporto fiduciario tra PA e avvocati per lo svolgimento di taluni servizi legali, e ciò dal momento che la libertà nella scelta del difensore e soprattutto la riservatezza non sarebbero altrimenti coniugabili con l’esigenza di descrivere e precisare, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso;

6.4. L’autorità interna, al contrario, nel momento in cui ha previsto un meccanismo di scelta di tipo procedimentalizzato, quale quello descritto nella procedura “superalleggerita” di cui alla lettera a) del paragrafo 4.3. della presente ordinanza, avrebbe finito per discostarsi dal canone imposto dal legislatore eurounitario pervenendo, in questo modo, ad un risultato opposto rispetto a quello voluto dalle direttive UE (quello ossia di “includere” gli incarichi legali, anziché “escluderli”, nel perimetro applicativo delle norme sull’evidenza pubblica);

6.5. A tali argomenti l’appellante associazione aggiunge che:

6.5.1. Si assisterebbe, di conseguenza, ad una indebita “burocratizzazione” degli incarichi legali (con conseguente violazione del divieto di gold plating, nozione questa con cui si indica l’eccedenza rispetto agli obblighi minimi di una direttiva UE, c.d. over-compliance);

6.5.2. Non sarebbe stato preso in considerazione, ad ogni modo, il principio di specialità e indipendenza dell’ordinamento forense.

6.6. Dall’impostazione degli atti di ricorso emerge in estrema sintesi che:

6.6.1. I suddetti servizi legali sarebbero esclusi dalla applicazione non solo delle norme sull’evidenza pubblica ma anche dei principi fondamentali del Trattato UE su concorrenza, imparzialità e trasparenza. Di conseguenza, alcun onere aggiuntivo potrebbe essere concepito quali la comunicazione del CIG a fini di monitoraggio finanziario e il contributo ANAC a fini di vigilanza circa la corretta assegnazione di simili incarichi;

6.6.2. In ogni caso, anche a voler ritenere applicabili i soli principi del Trattato UE gli oneri aggiuntivi sopra evidenziati (comunicazione CIG e contributo ANAC) non potrebbero comunque essere imposti pena la violazione del divieto di gold plating.

7. IL PUNTO DI VISTA DEL GIUDICE DEL RINVIO (par. 18 delle suddette Raccomandazioni):

7.1. E’ ben vero, da un lato, che l’art. 10 della direttiva UE esclude espressamente, dalla applicazione della direttiva stessa, i servizi legali quali quelli di specie (rappresentanza in giudizio degli enti pubblici da parte di avvocati del libero foro), così come è vero che la Corte di giustizia UE, nella citata sentenza del 6 giugno 2019, ha affermato che una siffatta esclusione è giustificata dalla particolare natura fiduciaria del rapporto che si instaura tra amministrazione-cliente ed avvocato che offre simili servizi legali. Ad ogni modo, è anche vero dall’altro lato che:

7.1.1. La stessa sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 afferma: a) al punto 21 che, nel momento in cui tali servizi legali sono stati esclusi dalla applicazione della direttiva appalti, “il legislatore dell’Unione … ha, in tal modo, ritenuto che spettava ai legislatori nazionali determinare se tali servizi dovessero essere soggetti alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”; b) al punto 25, che non si può costringere gli Stati membri a sottoporre tali servizi legali “alle norme in materia di aggiudicazione di appalti pubblici”;

7.1.2. La comunicazione interpretativa della Commissione C-179/02 del 1° agosto 2006 prevede, anche sulla base di un preciso orientamento della giurisprudenza comunitaria (cfr. CGE 3 dicembre 2001, causa C-59/00 Bent Mousten Vestergaard nonché CGE 7 dicembre 2000, causa C-324/98 Telaustria), che in relazione alla categoria degli “appalti esclusi” dalla direttiva UE (e tra questi, almeno dal 2014, anche i servizi legali quali quelli di specie) le amministrazioni aggiudicatici sono comunque “tenute a conformarsi alle disposizioni e ai principi di tale trattato, riguardanti in particolare la libera circolazione delle merci (articolo 28 del trattato CE), il diritto di stabilimento (articolo 43), la libera prestazione di servizi (articolo 49), la non discriminazione e l’uguaglianza di trattamento, la trasparenza, la proporzionalità” (par. 1.1.) nonché “il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione” (par. 2.2.1.). Una simile estensione disciplinare attraverso questo meccanismo di soft law, va da subito osservato, si rivela del tutto sovrapponibile a quella contenuta nell’art. 3 del codice dei contratti di cui al decreto legislativo n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici) che in combinato disposto con gli artt. 13, comma 5, e 56 del codice stesso, prevede in sostanza che simili servizi legali, in quanto “appalti esclusi”, siano comunque soggetti al rispetto di taluni principi di “accesso al mercato” e, in particolare, a quelli di “concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”;

7.2. Da quanto sopra riportato se ne potrebbe agevolmente ricavare che:

7.2.1. La direttiva appalti giustifica ma non impone altresì, agli stati membri, l’esclusione di simili servizi legali dalle norme sull’evidenza pubblica;

7.2.2. In ogni caso, l’art. 10 della direttiva esclude per tali servizi legali le norme sull’aggiudicazione ma non anche il rispetto di taluni principi di stretta derivazione eurounitaria (concorrenza, pubblicità, imparzialità e non discriminazione, trasparenza e proporzionalità), principi fondamentali su cui poggia la procedura “superalleggerita” tra l’altro indicata nella suddetta comunicazione interpretativa della Commissione UE (C-179/02 del 1° agosto 2006). Per tale via, una siffatta esclusione sarebbe dunque non assoluta ma relativa, ossia limitata alle sole norme sull’aggiudicazione e non anche estesa ai suddetti principi fondamentali del Trattato UE. Il legislatore interno avrebbe in altre parole “codificato” (cfr. artt. 3, 13 e 56 del decreto legislativo n. 36 del 2023) meccanismi di soft law che l’ordinamento eurounitario, sin dal 2006, auspicava che i singoli stati membri potessero utilmente applicare in relazione ai c.d. “appalti esclusi”;

7.3. In questa stessa direzione, la procedura “superalleggerita” ipotizzata dal legislatore interno [indizione di interpelli per acquisire manifestazioni di disponibilità, formazione di elenchi ristretti (c.d. short list) sulla base dei curriculum presentati e scelta discrezionale secondo criteri di rotazione (ferma la possibilità, in casi particolari, di disporre in via diretta l’affidamento stesso)] si rivelerebbe tra l’altro idonea al raggiungimento di taluni obiettivi e, in particolare:

7.3.1. Un adeguato bilanciamento tra: buon andamento della PA (sotto il profilo della spendita di denaro pubblico) e principi di concorrenza (ossia libertà di prestazione di servizi e diritto di stabilimento) da un lato; diritto di difesa (ossia di poter scegliere il proprio difensore) e fiduciarietà dell’incarico legale dall’altro lato;

7.3.2. Un buon compromesso nel rapporto di sicuro non privo di una certa tensione tra esigenze di “procedimentalizzazione”, la quale potrebbe definirsi temperata in quanto non vengono descritti in modo analitico i passaggi ed i criteri in base ai quali affidare tali incarichi, e aspetto “fiduciario” che non viene del tutto obliterato ma resta comunque ammesso in casi di particolare evenienza come la complementarietà e consequenzialità tra incarichi oppure la urgenza di provvedere (si veda, sul punto, il parere della commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018): la fiduciarietà risulterebbe quindi in qualche misura salvaguardata, sebbene in termini residuali;

7.3.3. Il rispetto sostanziale di quanto al riguardo stabilito nei punti 35 – 40 della sentenza della Corte di giustizia UE del 6 giugno 2019 dal momento che, con tale procedura “superalleggerita” (o, se si preferisce, “a concorrenzialità ridotta”), non vengono in alcun modo descritti e precisati, prima di procedere all’affidamento dell’incarico, l’oggetto e la qualità dei servizi oggetto di prestazione nonché le condizioni di attribuzione dell’incarico stesso: di qui la salvaguardia altresì di taluni valori, specificamente evidenziati nella richiamata giurisprudenza eurounitaria, quali quello della più ampia discrezionalità nella scelta del difensore e della riservatezza nel rapporto tra cliente (PA) ed avvocato. Per l’affidamento degli incarichi legali, in altre parole, non si osserva una procedura di gara in senso stretto ma si introduce un semplice raffronto tra diverse professionalità. A tale specifico riguardo risulta quindi piuttosto evidente che: a) il descritto sistema di “concorrenzialità ridotta” non impone una preventiva conoscenza delle strategie defensionali (le quali restano relegate al rapporto di riservatezza tra avvocato e PA/cliente) ma soltanto una comparazione tra i curriculum dei diversi legali che hanno a loro tempo manifestato il proprio interesse a difendere quella particolare pubblica amministrazione; b) in questa stessa direzione, resta altresì salva l’autonomia tipica del difensore mandatario che, in tal modo, non è indotto a disvelare la propria idea di sviluppo di difesa;

7.3.4. Ne consegue da quanto detto che l’ordinamento eurounitario, per i servizi legali (tutti), sembra non imporre ma neppure vietare l’osservanza di alcune procedure comparative, tanto meno ove si tratti (come nel caso della legislazione italiana) di meccanismi di scelta non ordinari o meglio supersemplificati quali quelli delineati da ANAC nelle Linee Guida n. 12 del 2018 e da questa sezione con la citata sentenza n. 2776 del 2 aprile 2025 (avvisi, manifestazioni di interesse, valutazione e selezione dei curriculum, scelta ampiamente discrezionale e in alcuni casi intuitu personae del professionista da incaricare);

7.4. A ciò si aggiunga che anche la sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012 di questa stessa sezione (specificamente indicata dalla difesa di parte appellante), con cui pure si evidenziava il carattere fiduciario di una simile scelta, affermava comunque che: “l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare”. Lo stesso Consiglio di Stato, nel parere n. 1241 in data 10 maggio 2018 della Commissione speciale (trattasi di organi consultivi temporanei o dedicati, istituiti per esaminare questioni di particolare complessità, rilevanza o urgenza), ha affermato che: “ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive sugli appalti pubblici si applicano comunque i principi posti dai Trattati dell’Unione a tutela della concorrenza”. Nella stessa direzione, anche il parere della richiamata commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2017 del 3 agosto 2018 auspica, più da vicino, proprio “la procedimentalizzazione nella scelta del professionista al quale affidare l’incarico di rappresentanza in giudizio”. In altre parole, ai contratti esclusi totalmente o parzialmente dal campo di applicazione delle direttive appalti è stata comunque imposta, anche in forza della citata Comunicazione interpretativa della Commissione europea, una certa “procedimentalizzazione” dell’affidamento di simili servizi legali. Essa presenta certamente un grado di rigore e di dettaglio inferiori alle procedure armonizzate ma comunque non sembra consentire, allo stesso tempo, una scelta totalmente libera.

7.5. In ulteriore analisi:

7.5.1. La questione relativa alla corretta qualificazione di tali servizi legali, ossia se alla stregua di appalto di servizi oppure di contratto d’opera intellettuale, risulta ad ogni modo meramente nominalistica in quanto rileva piuttosto, ai fini di cui si discute in questa sede, il metodo che va osservato (procedimentalizzato oppure strettamente fiduciario) onde provvedere alla assegnazione dei suddetti incarichi;

7.5.2. Cionondimeno si ritiene che anche i suddetti incarichi possano essere ricompresi nella nozione di appalto di servizi, e tanto sulla base della espressa qualificazione proprio in tal senso contenuta all’art. 10 della citata direttiva appalti. Qualificazione che discende, probabilmente, dal fatto che la “nozione comunitaria di appalto è molto lata e ben più ampia della nozione italiana come desunta dal codice civile” (cfr. Cons. Stato, comm. spec., 1° aprile 2016, n. 855) e in base alla quale, senza distinzione tra appalti di servizi e contratto d’opera intellettuale, sono considerati appalti pubblici tutti quei “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”;

7.5.3. Del resto tali “contratti esclusi”, tra i quali rientrano come visto tutti i servizi legali almeno di carattere occasionale e saltuario, non debbono soggiacere alle procedure di evidenza pubblicano ma conservano, in ogni caso, natura pubblicistica. E ciò dal momento che, attraverso simili servizi, la P.A. comunque persegue un “fine pubblico” ossia una utilità collettiva che può variamente atteggiarsi in funzione delle specifiche esigenze dell’ente che rappresenta quella stessa comunità (nel caso di specie la migliore difesa possibile, in giudizio, degli interessi del medesimo ente esponenziale);

7.5.4. Con ciò si vuole dire che i servizi legali non sono contratti del tutto “estranei” alla disciplina del codice dei contratti ma soltanto che sono contratti “esclusi” dall’osservanza delle regole di procedura sull’evidenza pubblica in senso stretto, il che non elimina – come poi in effetti previsto dal legislatore interno attraverso l’art. 13, commi 2 e 5, del nuovo codice dei contratti – il fatto che tali contratti “esclusi” abbiano comunque natura pubblicistica e che siano quindi soggetti a principi di imparzialità, trasparenza e concorrenzialità (dunque ad un “confronto comparativo minimo”, come sopra evidenziato);

7.6. Quanto invece alla ritenuta violazione del divieto di gold plating (violazione sollevata dalla difesa di parte appellante, in buona sostanza, anche nell’ipotesi in cui si acceda alla tesi di ANAC secondo cui per l’affidamento dei predetti incarichi occorre osservare i principi fondamentali del Trattato UE) evidenzia inoltre il collegio che:

7.6.1. Sulla base di quanto evidenziato dalla Corte costituzionale nella sentenza 27 maggio 2020, n. 100, nonché come rilevato dalla commissione speciale del Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1° aprile 2016, il suddetto divieto “ben può trovare … un temperamento a tutela di interessi e obiettivi ritenuti … più meritevoli, quali sono la prevenzione della corruzione e la lotta alla mafia, la trasparenza, una tutela rafforzata della concorrenza, la salvaguardia di valori ambientali e sociali”. Ed ancora: “il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive” va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli oneri non necessari, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione e efficienza non possono che risultare recessive”;

7.6.2. In questa prospettiva la comunicazione CIG, attraverso il monitoraggio dei flussi finanziari di pagamento da parte delle pubbliche amministrazioni, risponde a fondamentali esigenze di prevenzione da infiltrazione malavitose nonché alla correlata necessità di garantire il buon andamento della PA (art. 97 Cost.) la quale deve poter contrarre e coltivare più in generale rapporti con soggetti che non siano coinvolti in vicende legate alla criminalità organizzata. In altre parole, quel che rileva ai fini della tracciabilità è l’utilizzo di fondi pubblici, indipendentemente dalla natura dell’affidamento e dalla disciplina ad esso applicabile. Esigenze queste le quali comportano determinati adempimenti che, alla luce del chiaro dictum della Consulta, non potrebbero di certo venire meno, per la chiara rilevanza costituzionale dei valori sopra indicati, soltanto per garantire la massima semplificazione a vantaggio di professionisti che comunque si trovano ad operare, traendone un pur legittimo profitto economico, con apparati della pubblica amministrazione;

7.6.3. Quanto invece al contributo ANAC, la scelta impressa dal legislatore interno attraverso il codice dei contratti (applicazione di taluni principi del Trattato UE anche ai servizi legali) costituisce ad ogni modo il frutto di una scelta pro concorrenziale più ampia (ma non per questo vietata) che si traduce, in concreto, nell’utilizzo di strumenti di concorrenzialità ridotta o minima attraverso interpelli, formazione di elenchi di professionisti e rotazione degli incarichi ove possibile. Da tanto discende l’esigenza di prevedere, in capo ad ANAC, una vigilanza aggiuntiva anche su tale tipologia di contratti esclusi, e ciò proprio allo scopo di evitare possibili abusi circa il ricorso all’affidamento diretto ossia l’eventuale violazione del principio del c.d. “accesso al mercato” di cui all’art. 3 del codice dei contratti. Di qui ancora la necessità che tale intervento suppletivo di ANAC possa trovare adeguate forme di finanziamento anche da parte di simili contraenti (professionisti cui vengono affidati incarichi legali da parte di pubbliche amministrazioni).

7.7. Quanto, poi, alla ritenuta violazione del principio di specialità dell’ordinamento forense, si condividono le conclusioni del TAR Lazio secondo cui ciò non potrebbe in ogni caso giustificare “la sottrazione dello stesso ai principi generali di trasparenza e di efficienza dell’azione amministrativa, né alle esigenze di monitoraggio e tracciabilità della spesa pubblica, finalizzate a scongiurare i rischi di corruzione e d’infiltrazione criminale”;

7.8. Questo Giudice nazionale del rinvio ritiene in conclusione che il meccanismo introdotto dal legislatore interno: da un lato contempli un sistema di scelta dei legali delle pubbliche amministrazioni (soprattutto locali) a procedimentalizzazione temperata, e dunque a concorrenzialità ridotta, dove i singoli professionisti sono sottoposti non ad una “gara” (con requisiti soggettivi stringenti, criteri di valutazione e modalità di presentazione delle offerte tecniche ed economiche) ma soltanto ad un mero “confronto” tra diversi curriculum; dall’altro lato, risulti concretamente idoneo ad interrompere indebite posizioni di rendita costituite in favore di pochi professionisti e, allo stesso tempo, a consentire in qualche misura l’ingresso, in tale segmento di mercato, anche di giovani professionisti e comunque di coloro che non godono di relazioni particolarmente dirette e privilegiate con il potere politico.

7.9. Nonostante la posizione appena espressa da parte di questo Giudice nazionale del rinvio, si ritiene tuttavia non sussistano le condizioni per applicare la c.d. “teoria dell’atto chiaro”: di qui la correlata presenza dei presupposti di cui all’art. 267 TFUE e quindi la necessità di formulare i quesiti pregiudiziali di seguito indicati.

8. LE QUESTIONI PREGIUDIZIALI:

In considerazione di quanto sopra esposto, stante la rilevanza della questione di compatibilità della predetta normativa interna con le indicate disposizioni euro-unitarie, il Collegio chiede alla Corte di giustizia UE di pronunciarsi sulle seguenti questioni pregiudiziali:

– “se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché il principio euro-unitario di proporzionalità di cui all’art. 5 dello stesso TFUE e il connesso divieto di gold plating ostino all’applicazione di una normativa nazionale la quale preveda, in materia di affidamento di servizi legali: a) la comunicazione, ai sensi dell’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie), del codice identificativo di gara ai fini del monitoraggio finanziario connesso al pagamento dei compensi dovuti per lo svolgimento di tali servizi; b) il pagamento del contributo ANAC, ai sensi dell’art. 222 del decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36, onde consentire alla suddetta autorità nazionale anticorruzione di svolgere ogni opportuna verifica circa il rispetto dei principi di concorrenzialità, imparzialità e non discriminazione da parte delle pubbliche amministrazioni che affidano tali stessi servizi”.

9. La segreteria della Sezione curerà la trasmissione della presente ordinanza alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea. In aggiunta alla presente ordinanza la segreteria trasmetterà alla Cancelleria della CGUE anche la seguente documentazione: a) l’intero fascicolo di causa del primo e del secondo grado del giudizio; b) il testo integrale degli artt. 3, 13, 56 e 222 del d.lgs. n. 36 del 2023 nonché dell’art. 3 della legge n. 136 del 2010.

10. In conseguenza della rimessione alla Corte di giustizia della questione pregiudiziale di cui sopra il presente giudizio viene sospeso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione e riservata ogni altra decisione, anche sulle spese, sospende il giudizio.

Dispone che il presente provvedimento, unitamente a copia degli atti di giudizio indicati in motivazione, sia trasmesso, a cura della Segreteria della Sezione, alla Cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

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Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto.

Redazione — Tue, 28 Apr 2026 11:44:41 +0000

Sulle condizioni di esecuzione dell’appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Selezione dell’offerta – Criteri di selezione qualitativa – Condizioni di esecuzione dell’appalto.

Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale. Né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione.

Pres. (f.f.) Plaisant – Est. Gana

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 801 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Millecolori Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B5E1F970F4, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Autonoma della Sardegna, Centrale Regionale di Committenza (Crc-Ras), non costituiti in giudizio;
Unione di Comuni “Marghine”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Micaela Chiesa, Alberto Ponti, Debora Urru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Daniele Pireddu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa sospensione cautelare,

della determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Margine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la gara a La Clessidra Soc. Coop. Sociale; della comunicazione di aggiudicazione in data 18.07.2025

e di tutti i verbali di gara: n. 1 del 8.04.2025 n. 2 del 09.04.2025, n. 3 del 14.04.

, n. 4 del 18.04.2025 e n. 5 del 23.04. 2025, tutti nella parte in cui hanno disposto di valutare positivamente e aggiudicare la procedura di gara alla controinteressata e nella parte in cui non hanno, invece, stabilito di escluderla o di valutare negativamente l’offerta della Coop. La Clessidra e, ove occorra, del relativo bando, disciplinare (doc. 8) e capitolato di appalto (doc. 9) nonché per la caducazione e/o l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra le parti, quindi per il risarcimento in forma specifica (attraverso l’affidamento del servizio e/o il subentro nel contratto nelle more, eventualmente, stipulato con la controinteressata) o, altrimenti, per il risarcimento dei danni per equivalente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente il 19 gennaio 2026:

per la condanna, in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e aggiudicataria, per il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione di Comuni “Marghine” e della La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2026 il dott. Andrea Gana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La “Millecolori Società cooperativa sociale” ha impugnato gli atti indicati in epigrafe e, tra questi, la determinazione n. 101 del 2.07.2025 del PLUS Ufficio del Piano Unione dei Comuni “Marghine” relativa alla “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer mediante procedura aperta di cui all’art. 71 del d. lgs n.36/23, condotta tramite la Centrale unica di committenza regionale Sardegna cat. cig b5e1f970f4 e cup e71h20000240001” che ha approvato i verbali di gara e aggiudicato in via definitiva la procedura in favore della controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale”.

1.1. In punto di fatto, la ricorrente ha esposto:

– che la procedura di gara in esame concerne l’affidamento dei servizi relativi all’area minori e famiglie per i comuni del PLUS di Macomer e prevede un sistema di aggiudicazione con offerta economicamente più vantaggiosa (90 punti per il punteggio tecnico e 10 punti per il prezzo);

– di essere già stata affidataria del medesimo servizio e di aver partecipato alla gara, classificandosi in seconda posizione con un punteggio finale inferiore di tre punti rispetto a quelli riconosciuti all’aggiudicataria;

– che quest’ultima, nonostante l’offerta tecnica presentata e il punteggio ottenuto per gli aspetti organizzativi inerenti al personale, non ha la disponibilità dei lavoratori necessari per eseguire il servizio, essendo carente di ludotecari, educatori professionali e animatori;

– che a fronte delle sue contestazioni sul punto, la Responsabile del PLUS, in data 22.08.2025, ha riscontrato la richiesta facendo rilevare che “il Direttore dell’esecuzione del contratto ha verificato che l’avvio graduale dei vari servizi come richiesti dagli Enti aderenti al Plus è avvenuto con il personale idoneo ed in possesso dei requisiti richiesti nel capitolato nonché in numero adeguato”.

2. Degli impugnati provvedimenti la ricorrente ha domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, e il risarcimento del danno, lamentando:

I. la violazione del giusto procedimento, degli articoli 100 e 113 del d.lgs. n. 36/2023, nonché l’eccesso di potere per illogicità manifesta. In sintesi, la ricorrente, richiamata la distinzione tra requisiti di partecipazione e di esecuzione, ha sostenuto che il personale della controinteressata avrebbe dovuto essere certo e consolidato al momento della presentazione dell’offerta in quanto è stato (anche) su questo aspetto/elemento che la Coop. La Clessidra si è vista aggiudicare l’appalto, in quanto elemento rilevante per proporre l’offerta e per la sua valutazione. La stessa controinteressata, nella documentazione di gara relativa al progetto e all’organizzazione del servizio, ha affermato di costruire un’organizzazione multi professionale, con figure diverse e complementari, riferendosi pertanto a professionisti specifici, competenti e ben selezionati, in teoria determinanti per la realizzazione del servizio educativo e per il conseguimento del punteggio ottenuto, ma di cui in realtà era priva. Analogamente, nell’affrontare la c.d. “gestione delle sostituzioni”, la controinteressata ha affermato di basarsi, tra le altre cose, su una rete stabile di operatori jolly esclusivamente dedicati alle sostituzioni, già formati e inseriti nella struttura. In sintesi, “[…] il personale specifico, indicato e richiamato nei veri allegati componenti l’offerta tecnica non è solo utile, era essenziale per attivare le attività proposte dall’operatore economico e l’offerta tecnica è stata premiata sulla presenza del personale e sulle sue competenze; personale che, con ogni evidenza, non risultava presente e a disposizione della Coop. la Clessidra e che, comunque, a tutto voler concedere, non rispondeva né risponde alle figure pretese dal Capitolato” (v. pagine 15 e 16 del ricorso introduttivo).

3. L’Unione dei Comuni Marghine e la controinteressata “La Clessidra Soc. Coop. Sociale O.N.L.U.S.” si sono costituite in giudizio per resistere all’accoglimento del ricorso e della domanda cautelare. Con la memoria depositata il 22 settembre 2025, l’Unione dei Comuni ha eccepito il difetto di giurisdizione di questo T.A.R. in quanto la ricorrente avrebbe lamentato vizi nell’esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario, sub specie della carenza di personale adeguato e conforme al capitolato, su cui dovrebbe sussistere la giurisdizione del giudice ordinario, collocandosi a valle della procedura di scelta del contraente. L’Amministrazione ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure mosse avverso gli atti impugnati.

4. All’esito dell’udienza camerale del 25 settembre 2025, con l’accordo delle parti, il Collegio ha disposto la riunione al merito dell’istanza cautelare.

5. Con ricorso per motivi aggiunti, depositato il 19 gennaio 2026, la ricorrente ha impugnato i medesimi atti già oggetto del ricorso principale, domandando in subordine al risarcimento in forma specifica e, quindi, al subentro nel contratto stipulato tra Stazione appaltante e l’aggiudicataria, il risarcimento di tutti i danni per equivalente.

6. All’udienza pubblica del 11 marzo 2026, in previsione della quale le parti hanno depositato documenti e memorie ai sensi dell’art. 73 cod. proc. amm., la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, deve essere rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata dall’Amministrazione resistente.

Sul punto, si ricorda che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum sostanziale”, che va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto sulla base della “causa petendi”, ovvero dell’intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione, indagando sull’effettiva natura della controversia, in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive su cui esso si articola e si svolge (v., ex multis, Cassazione civile, Sezioni Unite, 10/04/2024, n.9716).

Nel caso di specie, in considerazione dei fatti e del rapporto giuridico dedotti dalle parti, il Collegio osserva che la vicenda giuridica oggetto dell’odierno giudizio deve ritenersi ricompresa nella giurisdizione di questo T.A.R., collocandosi nella fase che precede la stipula e l’esecuzione del contratto. Invero, la ricorrente ha domandato l’annullamento della delibera di aggiudicazione in favore della controinteressata, assumendo che la stessa sia viziata in ragione dell’errata valutazione del progetto tecnico dalla stessa presentato in gara che, in tesi, sarebbe stato formulato senza l’effettiva disponibilità del personale necessario per la sua esecuzione. In questo quadro, le ulteriori argomentazioni che attengono alla carenza del personale per l’esecuzione dei servizi consegnati dalla Stazione appaltante, sviluppate dalla ricorrente in particolare nelle memorie depositate in vista dell’udienza pubblica, sono volte a corroborare l’originario assunto sotto il profilo probatorio, ma non spostano la valutazione in ordine alla sussistenza della giurisdizione.

1.1. Quanto all’ulteriore eccezione preliminare formulata dall’Amministrazione, di inammissibilità del ricorso per indeterminatezza delle censure, la stessa può essere rigettata, essendo ben individuati dalla ricorrente il suo petitum, nonché i vizi degli atti impugnati.

1.2. In ogni caso, il ricorso principale e i motivi aggiunti, da trattare congiuntamente, non sono fondati.

È opportuno ribadire il principio di diritto in base al quale “Quando l’Amministrazione aggiudicatrice include tra i criteri di selezione qualitativa dell’offerta anche le condizioni di esecuzione dell’appalto, l’offerta tecnica è conforme alla legge di gara se dalla stessa risulta l’impegno dell’offerente a rispettare tali condizioni nella fase esecutiva del servizio. Ciò sul presupposto che si tratta di elementi i quali, pur se utilizzati nel disciplinare quali criteri di valutazione dell’ offerta tecnica cui ricollegare l’ attribuzione di punteggi, rappresentano, tuttavia, il contenuto delle prestazioni contrattuali che l’appaltatore si obbliga ad adempiere dopo la conclusione del contratto e che una verifica della effettiva sussistenza di tali requisiti anticipata alla fase di gara costituirebbe un ostacolo alla partecipazione in funzione anticoncorrenziale” (v. ex multis, T.A.R. Torino, sez. II, 10/03/2023, n.218); e, ancora, “né si può giungere a riqualificare i requisiti attinenti alle modalità di esecuzione delle prestazioni (in termini di mezzi, personale, strutture indicate nell’offerta) come requisiti di ammissione alla gara sulla scorta della regola di buona fede e correttezza contrattuale che obbliga il contraente, debitore della prestazione, ad acquisire e predisporre per tempo i mezzi necessari per l’esecuzione, posto che anche la regola richiamata opera quale criterio di valutazione dell’esatto e tempestivo adempimento delle prestazioni contrattuali. In linea di principio, quindi, se tali mezzi non siano richiesti espressamente dal bando di gara ai fini dell’ammissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, limiti presidiati, per un verso, dalla sanzione di nullità di cui al comma 8 della medesima disposizione e, per altro verso, dai principi sopra richiamati in tema di tutela della concorrenza, non discriminazione, proporzionalità), l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli impegni, pur se assunti con la presentazione dell’offerta in sede di gara, rileva quale inadempimento contrattuale, sanzionabile con i rimedi apprestati dall’ordinamento, ma non costituisce motivo di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione” (così Cons. Stato, sentenza 17 dicembre 2020, n. 8101).

Si deve quindi ritenere che i requisiti di esecuzione del contratto sono gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio e si distinguono dai requisiti di partecipazione alla gara, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione. Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale.

Nel caso di specie, è opinione del Collegio che la lex specialis non abbia specificamente premiato e valutato la consistenza del personale degli operatori economici, successivamente chiamato a dare esecuzione all’appalto.

In primo luogo, depone in senso contrario il rilievo per il quale non si rinviene alcuna prescrizione specifica (né è stata individuata dalla ricorrente) che abbia imposto la dimostrazione della disponibilità di un rigido numero di personale “a priori”, asseritamente violata dall’aggiudicataria. Ciò è anche diretta conseguenza delle caratteristiche dell’affidamento in esame, relativo ai “servizi relativi all’area minori e famiglie” per i 10 Comuni che compongono il PLUS di Macomer. Si tratta di servizi peculiari, rivolti a diversi soggetti (famiglie, comprensori scolastici, minori) in diversi periodi dell’anno (periodo estivo, periodo scolastico, tempo libero extrascolastico), che vengono erogati anche a richiesta degli interessati, aggiungendosi agli ulteriori strumenti presenti sul territorio. Ne consegue che la Stazione appaltante non avrebbe potuto indicare, a priori, il numero di lavoratori necessario per l’esecuzione dei servizi, riservandosi invece di valutare tale profilo in sede di esecuzione e di attivazione dei medesimi la congruità del personale messo a disposizione dall’aggiudicataria.

Si osserva, ulteriormente, che a corredo dell’offerta, non è stato chiesto ai partecipanti alla gara di depositare alcun elenco di personale in servizio, da destinare all’esecuzione dei servizi oggetto del contratto da stipulare. L’assenza di prescrizioni vincolanti sul punto è ulteriormente dimostrata dal rilievo per il quale il Capitolato speciale, invece, ha previsto che “L’Impresa è tenuta ad assorbire prioritariamente il personale attualmente impegnato garantendo il mantenimento dei contratti in essere. L’elenco e le qualifiche di tale personale sono contenuti nell’Allegato “Elenco personale in servizio – Anno 2024”.” (Capitolato, art. 6 ultimo paragrafo). È stato quindi posto espressamente a carico della ditta aggiudicataria l’obbligo di mantenere il personale attualmente in servizio, per valorizzare le competenze professionali già acquisite: ne deriva che è tale personale che l’operatore economico dovrà destinare prioritariamente all’esecuzione dei servizi affidati, circostanza che denota come non sia stata fatta alcuna valutazione sul personale già alle dipendenze dell’aggiudicataria, atteso che lo stesso non assumeva alcuna rilevanza specifica nella valutazione delle offerte presentate.

E, infatti, la Commissione di gara ha valutato l’assetto organizzativo del servizio, attribuendo il relativo punteggio a ciascun operatore. Nessuno dei criteri valutativi ha considerato direttamente la disponibilità e la consistenza del personale da adibire all’esecuzione dei servizi. In questo senso, le descrizioni rinvenibili nel progetto tecnico circa le modalità organizzative del servizio e l’adibizione ad esso di lavoratori specializzati (anche nell’ottica della gestione delle sostituzioni) sono state considerate in un’ottica ex ante di tipo strettamente organizzativo e descrittivo, non direttamente premiabili, dovendosi poi verificare nella fase esecutiva la sua effettiva adibizione al servizio e la corretta esecuzione del progetto organizzativo proposto.

Nel quadro così delineato, non è possibile rinvenire alcuna fondatezza nella tesi della ricorrente per la quale la disponibilità del personale sarebbe divenuta un elemento di valutazione, premiato già nella fase della valutazione delle offerte. Le ulteriori osservazioni svolte in ordine a quanto accaduto con l’attivazione dei servizi da parte dell’aggiudicataria non spostano in alcun modo le conclusioni a cui si è pervenuti, trattandosi di vicende che attengono alla fase esecutiva del contratto e che non inficiano la legittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione. Quest’ultimo, lo si ribadisce, è stato adottato dalla Stazione appaltante all’esito della valutazione delle modalità organizzative del servizio proposte da ciascun operatore economico, dando corretta applicazione alla disciplina di gara che non ha richiesto, in alcuna parte, la valutazione (premiale) della consistenza e professionalità della manodopera a disposizione di ciascun operatore.

Per tutte le ragioni esposte, il ricorso principale e i motivi aggiunti devono essere rigettati.

2. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, devono essere poste a carico della ricorrente in ragione della sua soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite nei confronti delle altre parti costituite, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila/00, pari a duemila euro ciascuna) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Plaisant, Presidente FF

Oscar Marongiu, Consigliere

Andrea Gana, Referendario, Estensore

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Sul c.d. once only nelle gare di appalto.

Redazione — Thu, 23 Apr 2026 10:01:17 +0000

Sul c.d. once only nelle gare di appalto.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Principio del c.d. once only – Ratio – Limiti.

La ratio del principio del c.d. once only– come recepita dall’art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall’art. 99 del codice dei contratti pubblici – è quella di evitare un inutile aggravamento del procedimento amministrativo, impedendo che lo stesso documento, già acquisito e protocollato, debba essere richiesto più volte al medesimo operatore economico. Tuttavia, tale principio opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti e non può essere esteso alla distinta fase della valutazione delle offerte tecniche. Ne consegue che l’onere di allegazione e comprova degli elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio resta integralmente a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire alle carenze dell’offerta mediante attività officiose integrative. Invero, l’obbligo di produzione documentale imposto dalla lex specialis non può essere eluso mediante il richiamo al principio del c.d. once only, il quale non opera nella fase valutativa dell’offerta tecnica, né può tradursi in un onere di ricerca documentale in capo alla commissione ai fini dell’attribuzione dei punteggi. Una diversa conclusione determinerebbe un evidente vulnus ai principi di par condicio, trasparenza e imparzialità, traducendosi in un ingiustificato vantaggio per i concorrenti già in rapporto con la stessa amministrazione, i quali vedrebbero valorizzata un’offerta tecnica incompleta sulla base di elementi non formalmente prodotti, a differenza degli altri operatori, costretti al rigoroso rispetto degli oneri dichiarativi e documentali imposti dalla lex specialis. Ne deriverebbe, altresì, la compromissione del diritto degli altri concorrenti a verificare la correttezza della valutazione della commissione, in assenza di una completa e regolare acquisizione agli atti di gara delle informazioni e della documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Pres. Mele – Est. La Malfa

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11484 del 2025, proposto da
I.G. group s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Susanna Corsini, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 30;

contro

Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Arena, Flavia De Pellegrin e Antonio Marino, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia;

nei confronti

Cec consorzio stabile europeo costruttori soc. cons. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia e Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Rm appalti s.p.a. e Laser s.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

previa adozione di ogni più idonea misura cautelare,

della determina di approvazione dell’aggiudicazione efficace prot. U.0688112 del 31 luglio 2025, a firma del Responsabile Gestione Appalti Lavori di Manutenzione di ANAS S.p.A., con la quale è stata in particolare disposta “l’approvazione, ai sensi dell’art. 17, comma 5 del Codice nonché ai sensi del Disciplinare di gara, della proposta di aggiudicazione, immediatamente efficace, riportata nelle premesse, in favore del concorrente primo graduato CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori S.C.A.R.L. (impresa singola, C.F. 03501180545), con impresa ausiliaria LASER S.r.l. (C.F. 04446910822) e impresa consorziata esecutrice designata RM Appalti S.p.A. (C.F. 13597781007)”, della procedura aperta per l’affidamento dell’“Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale ANAS – 2024, suddiviso in n. 13 lotti – Lotto 7 – Lazio – Codice CIG B3398FFA3”, nonché, per quanto possa occorrere, della relativa nota di comunicazione di pari data e protocollo avente ad oggetto “DG 07/24 Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale ANAS – 2024, suddiviso in n. 13 lotti. Lotto 7 Lazio, Codice CIG B3398FFA3. Comunicazione di aggiudicazione efficace ex art. 90 del D.Lgs. 36/2023”;

delle operazioni, delle valutazioni e dell’attribuzione dei punteggi all’operatore economico CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori S.C.A.R.L. (impresa singola), LASER S.r.l. (impresa ausiliaria) e consorziata RM Appalti S.p.A. (esecutrice designata), nonché della graduatoria definitiva della gara nella parte in cui reca l’assegnazione di un punteggio complessivo pari a 80,22 al medesimo concorrente, collocandolo al primo posto;

di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e riservate riferiti al Lotto 7 – Lazio e, segnatamente, i verbali della Commissione giudicatrice del 24 gennaio 2025, 31 gennaio 2025, 3 febbraio 2025, 12 febbraio 2025, 17 febbraio 2025, 19 febbraio 2025 e 27 marzo 2015, nonché quelli del Seggio di gara del 14 novembre 2024, 28 aprile 2025 e 29 luglio 2025, nella parte in cui non è stata rilevata la carenza dei requisiti partecipativi in capo al Consorzio Stabile CEC e non è stata disposta l’esclusione ovvero, comunque, è stata ammessa e valutata l’offerta del Consorzio Stabile CEC;

nonché di ogni altro atto, anche se allo stato non conosciuto, presupposto, connesso e/o conseguenziale, dal quale possa derivare un pregiudizio alla ricorrente, tra cui, in parte qua e ove occorrer possa, nei limiti di interesse, il bando di gara, il disciplinare integrativo e il capitolato speciale d’appalto con i relativi allegati, nella parte in cui prevedono la valutazione dell’offerta tecnica con particolare riguardo alle voci B.2.1 (“Esperienza specifica”) e B.2.2 (“Struttura tecnico-operativa per l’esecuzione delle prestazioni”) e alle rispettive sotto-voci, con i relativi punteggi, non risultando tali criteri sufficientemente chiari, analitici e articolati, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione entro un minimo e un massimo, e comunque nella parte in cui non consentono di adeguatamente valorizzare la professionalità, l’organizzazione e la specifica esperienza dell’impresa.

e per la declaratoria

di inefficacia e/o invalidità e/o nullità del contratto di Accordo Quadro e del contratto applicativo relativo all’AGR Lazio, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria,

nonché per l’accertamento e la declaratoria

del diritto della Società ricorrente al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione del Lotto 7 e subentro nell’Accordo Quadro eventualmente già stipulato, dichiarandosi sin da subito disponibile a conseguire l’aggiudicazione e a stipulare i contratti in luogo del Consorzio dichiarato aggiudicatario, anche in via di subentro, con espressa domanda ai sensi dell’art.122 c.p.a.,

ovvero, in subordine, per la condanna

della parte resistente al risarcimento del danno per equivalente economico ai sensi dell’art. 124 c.p.a. per la mancata aggiudicazione della gara e il conseguente mancato espletamento dell’appalto, da quantificarsi in corso di causa o in separato giudizio, anche ai sensi dell’art. 1226 c.c., oltre al danno curriculare e a tutte le spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas s.p.a. e di Cec consorzio stabile europeo costruttori soc. cons. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2026 la dott.ssa Giulia La Malfa e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 – Il presente giudizio ha ad oggetto la procedura per l’affidamento dell’“accordo quadro quadriennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione degli impianti tecnologici sulla rete nazionale Anas 2024”. Con l’odierno ricorso I.g. group s.r.l. ha impugnato il provvedimento con cui l’A.n.a.s. ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto 7 in favore del controinteressato Consorzio stabile europeo costruttori s.c.a.r.l.

2 – Il ricorso è affidato a due motivi di gravame, con cui la ricorrente contesta, in sintesi:

i) la nullità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con l’impresa ausiliaria, finalizzato al prestito del requisito SOA relativo alla categoria OG10 Classifica VIII, in quanto le risorse messe a disposizione sarebbero manifestamente inadeguate a trasferire il requisito; ne conseguirebbe l’insussistenza in capo all’aggiudicataria del requisito SOA richiesto, con conseguente doverosa esclusione dalla procedura;

ii) l’illegittimità della valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con specifico riferimento ai sub-criteri B.2.1 (esperienza specifica) e B.2.2 (struttura tecnico-operativa), avendo la Commissione attribuito punteggi non coerenti né giustificati rispetto alla documentazione prodotta.

3 – Resistono in giudizio l’A.n.a.s. e il Consorzio Cec, insistendo per il rigetto del ricorso.

4 – All’udienza pubblica del 29 marzo 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Con un primo motivo di ricorso, teso a determinare l’esclusione dell’aggiudicataria, la ricorrente ha dedotto la nullità o inadeguatezza del contratto di avvalimento prodotto dalla controinteressata finalizzato al prestito del requisito SOA relativo alla categoria OG10 Classifica VIII, a fronte della genericità delle risorse con lo stesso messe a disposizione, nonché in ogni caso vista la loro inadeguatezza a trasferire il requisito, da cui conseguirebbe l’insussistenza in capo all’aggiudicataria del requisito SOA richiesto, con conseguente doverosa esclusione dalla procedura.

1.2 – Il motivo è infondato.

1.3 – Emerge dalla lettura del contratto di avvalimento, in atti, che lo stesso, nel prevedere il prestito dei requisiti SOA di cui alla “Categoria OG10 Classifica VIII”, recava espressamente la prestazione di alcuni specifici elementi, consistenti nei “mezzi, le attrezzature e il seguente personale tecnico ed operaio indicati nell’Allegato A)”, affiancato dalla messa a disposizione (“nonché”) di “tutta la ‘struttura aziendale’ sottesa e presupposta ed idonea a soddisfare i predetti requisiti richiesti”.

Il contratto proseguiva prevedendo che “L’impresa Ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante […] a mettere ed a tenere a disposizione dell’Ausiliata tali requisiti e le necessarie Certificazioni, nonché tutta la struttura presupposta ed idonea a soddisfare i requisiti del bando, in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta, ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, per il caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione i detti requisiti e relativa ‘struttura aziendale’ per tutta la durata dell’appalto, anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara”.

L’allegato A) elencava poi le suddette specifiche risorse, consistenti in “N. 1 Furgone; N. 1 Piattaforma Aerea; N. 1 Caposquadra; N. 1 Operaio Specializzato; N. 1 Operaio Qualificato; N. 1 Operaio Comune”.

1.4 – Sul punto, è sufficiente richiamare quanto già affermato dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 6 novembre 2024, n. 8879, resa proprio in relazione a un contratto di avvalimento di identico tenore, stipulato dalla medesima impresa aggiudicataria.

In tale occasione il Consiglio di Stato ha chiarito che un siffatto “contratto di avvalimento può ritenersi di suo sufficientemente dettagliato (anche a mente dell’art. 8 disciplinare, a tenore del quale ‘Il contratto di avvalimento dovrà contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria’) e in sé valido: da un lato, infatti, esso elenca alcune specifiche risorse prestate dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata; dall’altro, in ogni caso, prevede espressamente la messa a disposizione dell’intera “struttura aziendale”, nella misura in cui sottesa e presupposta alla soddisfazione del requisito”.

La medesima pronuncia ha, al riguardo, precisato che occorre considerare “la messa a disposizione dell’intera struttura aziendale a beneficio dell’ausiliata, come peraltro è connaturale all’avvalimento avente a oggetto attestazioni SOA (cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2022, n. 169, in cui si pone in risalto che ‘nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto’, e cioè con riferimento a ‘le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi’; cfr., su tutto quanto sopra, anche Id., V, 16 febbraio 2023, n. 1647)”.

Alla luce di tale principio, non può ritenersi dirimente neppure la dedotta mancata indicazione specifica del Direttore tecnico. La clausola contrattuale che prevede la messa a disposizione dell’intera “struttura aziendale sottesa” al requisito SOA, infatti, è idonea a ricomprendere tutte le componenti che concorrono alla qualificazione dell’impresa, ivi incluso il Direttore tecnico, quale elemento intrinseco e necessario per l’esistenza della certificazione SOA. In tale prospettiva, l’indicazione analitica di mezzi e personale operativo assolve alla funzione di rendere concreta e verificabile la disponibilità delle risorse direttamente impiegate nell’esecuzione, mentre la contestuale messa a disposizione dell’intera struttura aziendale vale a trasferire, sul piano funzionale, l’apparato organizzativo complessivo che sorregge il requisito di qualificazione, comprensivo delle professionalità essenziali alla sua validità.

2 – È invece fondato, nei limiti di seguito evidenziati, il secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente contesta la valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, con specifico riferimento ai sub-criteri B.2.1 (esperienza specifica) e B.2.2 (struttura tecnico-operativa).

2.1 – In particolare, in relazione al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica”, la ricorrente deduce che la controinteressata non avrebbe fornito adeguata prova né dell’effettiva esecuzione dei lavori indicati, né della quota parte degli stessi svolta nell’ambito del raggruppamento, come invece espressamente richiesto dal disciplinare di gara.

A sostegno del motivo, richiama la previsione del disciplinare, secondo cui il punteggio – fino a un massimo di 14 punti – è attribuito “valutando l’esperienza specifica […] nell’esecuzione di n. 3 (tre) interventi, svolti ed effettivamente conclusi”. La medesima disposizione subordina espressamente la valutazione alla produzione di idonea documentazione a comprova, prevedendo che “verranno presi in considerazione e valutati solo gli interventi […] opportunamente comprovati da apposita documentazione: Contratto, CEL, SAL, Certificato di pagamento” e che, ove i lavori siano stati svolti in forma associata, “la valutazione […] terrà conto della percentuale di partecipazione […] che dovrà essere attestata tramite allegazione di copia del mandato collettivo con rappresentanza/atto costitutivo del RTI formalizzato per l’esecuzione dell’appalto o documentazione idonea a comprovare l’avvenuta designazione (lettera ufficiale di presentazione dell’offerta, contratto di appalto etc.) delle consorziate esecutrici”. Quanto alle conseguenze della mancata prova, il disciplinare dispone che “nel caso in cui […] non si evinca in modo oggettivo l’effettiva esecuzione […] l’intervento stesso non sarà valorizzato ai fini del punteggio”.

Nel caso in esame, il Consorzio Cec ha indicato tre interventi affidati e aggiudicati nell’ambito di un r.t.i. costituito con le mandanti Sonet S.r.l. e Sarappalti S.p.a., in esecuzione dell’Accordo quadro ANAS – Lotto 9 Area Umbria, e segnatamente:

– S.S.3bis – 675 – interventi di ammodernamento ed efficientamento a LED degli impianti di illuminazione relativi a plurimi svincoli ricadenti lungo la direttrice Terni–Perugia (tra cui Amelia, Narni Scalo, Terni, Orvieto, Deruta e Collestrada, nonché galleria S. Paterniano);

– S.S.77 var della Val di Chienti – lavori di manutenzione programmata ed efficientamento energetico degli impianti tecnologici a servizio delle gallerie Collepersico, San Lorenzo I e II e Belfiore;

– S.S.3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75 – interventi di riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione relativi a svincoli ricadenti nell’area Perugia–Assisi (tra cui Cortaccione, Eggi, Sant’Anatolia, Bastia e Assisi).

Secondo la prospettazione della ricorrente, tuttavia, l’aggiudicataria in sede di gara avrebbe fornito una rappresentazione delle esperienze dichiarate priva dei necessari riscontri documentali e delle indispensabili specificazioni richieste dalla lex specialis. In particolare:

i) non sarebbe stata indicata né comprovata la quota di partecipazione ed esecuzione del Consorzio nell’ambito del r.t.i., né allegata idonea documentazione al riguardo;

ii) quanto al terzo intervento dichiarato (S.S. 3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75), il Certificato di regolare esecuzione prodotto non sarebbe riferibile al contratto indicato, ma a lavorazioni diverse.

2.2 – Sotto il primo profilo, la censura non è fondata.

Dalla documentazione in atti emerge, infatti, che, pur avendo partecipato alla procedura in forma associata, il Consorzio ha eseguito in proprio le lavorazioni, avendo successivamente assunto integralmente lo svolgimento dei contratti applicativi. In tale prospettiva, l’omessa indicazione della quota di partecipazione non si traduce in una carenza sostanziale dell’offerta, in quanto l’esperienza dichiarata riguarda lavori effettivamente eseguiti per intero dal Consorzio.

In tal senso depone, anzitutto, la compilazione dell’allegato GT_B.2.1, nel quale il Consorzio ha qualificato sé stesso come “mandataria”, in coerenza con i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in sede di FAQ (quesito n. 2), secondo cui, nel caso di operatore singolo, è possibile indicare tale qualità, senza indicazione della quota. Ne deriva che gli importi indicati sono stati autodichiarati come riferibili all’attività esecutiva direttamente svolta dal Consorzio.

Ulteriore riscontro si rinviene nei contratti applicativi allegati, nei quali non risultano specificate quote di esecuzione tra i componenti del r.t.i., ma si dà atto dell’affidamento delle lavorazioni alla consorziata esecutrice Stacchio Impianti. In particolare, con provvedimento della stazione appaltante è stata autorizzata la sostituzione della consorziata esecutrice originariamente indicata con la società Stacchio impianti s.r.l., la quale ha assunto il ruolo di esecutore dei lavori nell’ambito dell’Accordo Quadro.

Tale circostanza trova ulteriore conferma nei certificati di regolare esecuzione prodotti in giudizio, dai quali risulta che tutte le lavorazioni sono state integralmente eseguite dalla consorziata da Stacchio impianti s.r.l., senza alcuna ripartizione tra il consorzio e le mandanti, come documentato nel Quadro 6.2 relativo alle attività svolte, conformemente a quanto indicato nei contratti applicativi.

Alla luce di tali elementi, deve ritenersi che, nel caso di specie, l’assenza di una puntuale indicazione delle quote di partecipazione non abbia inciso sulla verificabilità dell’esperienza dichiarata, né abbia determinato un’alterazione della valutazione comparativa, risultando comunque identificabile il soggetto effettivamente esecutore delle lavorazioni.

2.3 – È invece fondato il secondo profilo di censura, relativo al terzo intervento dichiarato (S.S. 3 – 685 – 79 bis – RA06 – 75, relativo alla riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione nell’area Perugia–Assisi, CIG: B04E9D2E17; CUP: F67H23002250001), atteso che, effettivamente, il certificato di regolare esecuzione depositato non risulta riferibile al contratto indicato, ma a lavorazioni completamente diverse (interventi di bonifica ambientale, CIG: B154B6DA4F; CUP: F67H23006150001), rendendo impossibile comprovare l’effettiva esecuzione dell’intervento e attribuirne il punteggio.

Cionostante come emerge espressamente dal verbale della Commissione del 17 febbraio 2025, tutti e tre gli interventi dichiarati sono stati valutati e ritenuti “adeguati” rispetto alle caratteristiche richieste dal disciplinare, con conseguente attribuzione di un punteggio complessivo pari a 7,70 per il sub-criterio B.2.1. Tale valutazione ha determinato il conseguimento, da parte del Consorzio CEC, di un punteggio complessivo pari a 80,22, a fronte dei 79,565 punti riportati dalla ricorrente IG Group, classificatasi in seconda posizione.

Né può condividersi il rilievo dell’Amministrazione e della controinteressata, secondo cui tali carenze documentali sarebbero irrilevanti in quanto i lavori pregressi sarebbero stati eseguiti nei confronti della medesima stazione appaltante, la quale non avrebbe potuto “disconoscerne l’esecuzione”.

Per un verso, infatti, la lex specialis era chiarissima, con riferimento al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica”, nello stabilire che l’effettiva esecuzione gli interventi, dovesse essere necessariamente comprovata mediante apposita documentazione (CEL, SAL, Certificato di pagamento o documentazione equivalente), a pena di mancata valorizzazione ai fini del punteggio.

A fronte del chiaro tenore di tali disposizioni, il richiamo al principio del c.d. once only non può essere utilmente invocato per superare tali carenze. La ratio di tale principio – come recepita dall’art. 18, comma 2, della legge n. 241/1990 e dall’art. 99 del codice dei contratti pubblici – è infatti quella di evitare un inutile aggravamento del procedimento amministrativo, impedendo che lo stesso documento, già acquisito e protocollato, debba essere richiesto più volte al medesimo operatore economico. Tuttavia, tale principio opera esclusivamente sul piano della verifica dei requisiti e non può essere esteso alla distinta fase della valutazione delle offerte tecniche.

Ne consegue che l’onere di allegazione e comprova degli elementi rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio resta integralmente a carico del concorrente, non potendo la commissione giudicatrice sopperire alle carenze dell’offerta mediante attività officiose integrative.

In termini del tutto analoghi il Consiglio di Stato (Sez. V, 4 novembre 2025, n. 8567) ha chiarito che l’obbligo di produzione documentale imposto dalla lex specialisnon può essere eluso mediante il richiamo al principio del c.d. once only, il quale non opera nella fase valutativa dell’offerta tecnica, né può tradursi in un onere di ricerca documentale in capo alla commissione ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Una diversa conclusione determinerebbe un evidente vulnus ai principi di par condicio, trasparenza e imparzialità, traducendosi in un ingiustificato vantaggio per i concorrenti già in rapporto con la stessa amministrazione, i quali vedrebbero valorizzata un’offerta tecnica incompleta sulla base di elementi non formalmente prodotti, a differenza degli altri operatori, costretti al rigoroso rispetto degli oneri dichiarativi e documentali imposti dalla lex specialis. Ne deriverebbe, altresì, la compromissione del diritto degli altri concorrenti a verificare la correttezza della valutazione della commissione, in assenza di una completa e regolare acquisizione agli atti di gara delle informazioni e della documentazione rilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Per altro verso, deve evidenziarsi che, nel caso in esame, l’omessa produzione della documentazione non si configura come una mera carenza formale dell’offerta tecnica, ma ha inciso direttamente sulla correttezza e sulla regolarità della valutazione della Commissione.

In risposta all’ordinanza istruttoria del Tribunale n. 1878 del 2026, infatti, l’Amministrazione ha significativamente mutato la propria linea difensiva: mentre, in una prima fase, aveva sostenuto l’irrilevanza della produzione di un Certificato di regolare esecuzione non pertinente, sul presupposto che i lavori fossero comunque conosciuti dalla stessa stazione appaltante in quanto già eseguiti nei suoi confronti, solo a seguito delle richieste istruttorie ha invece riconosciuto la mancanza di un idoneo certificato riferibile all’intervento dichiarato.

In tale mutato contesto, l’Amministrazione, anziché depositare il Certificato di regolare esecuzione corretto o altra documentazione idonea a comprovare l’effettiva esecuzione dell’intervento, si è limitata a rappresentare quanto segue:

“Anche il terzo intervento indicato da CEC, inerente lavori di riqualificazione ed efficientamento degli impianti di illuminazione degli svincoli Cortaccione, Eggi, Sant’Anatolia, San Carlo, Mantignana, Ospedalicchio, Bastia e Assisi–Perugia mediante installazione di dispositivi LED (riconducibile interamente alla categoria di lavori OG10), risulta agganciato all’Accordo quadro quadriennale per lavori di manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla Rete Nazionale Anas – Lotto 9 Area Umbria, individuato con la sigla DG 35-18 Lotto 9.

La Commissione, a valle dell’analisi della documentazione prodotta in fase di gara (in particolare, dal contratto applicativo e dall’elaborato di progetto e in assenza del relativo Certificato di regolare esecuzione) inerente al suddetto intervento, lo ha ritenuto meno articolato in termini di complessità, nonché sprovvisto di idonea e univoca documentazione a comprova dello stesso, riferendosi l’importo e il Certificato di regolare esecuzione ad altra lavorazione rispetto a quella riportata nel contratto applicativo prodotto nell’Offerta Tecnica.

Pertanto, nell’esercizio della sua funzione valutativa discrezionale, la Commissione di gara ha bilanciato la portata, e di conseguenza il peso, nonché la coerenza e completezza documentale di ciascuno degli interventi dichiarati da CEC, relativi al criterio B.2.1, il cui punteggio finale, inferiore al massimo attribuibile e inferiore a quello di IG GROUP, risulta inevitabilmente esserne la sintesi globale”.

Tuttavia, proprio tale ricostruzione finisce per confermare, anziché superare, l’intrinseca illogicità del percorso valutativo seguito dalla Commissione. Dalla documentazione richiamata dall’Amministrazione – ossia esclusivamente il “Contratto applicativo” e l’“Elaborato di progetto” – non è in alcun modo desumibile l’effettiva esecuzione dell’intervento, trattandosi di atti a contenuto meramente programmatico e descrittivo, inidonei, in quanto tali, a comprovare la concreta realizzazione delle lavorazioni. In altri termini, in assenza del Certificato di regolare esecuzione (o di altra documentazione equipollente espressamente richiesta dalla lex specialis), difetta il presupposto minimo per ritenere dimostrato lo svolgimento dell’intervento.

Ne consegue che la Commissione, pur dando atto della carenza documentale e della non univocità degli elementi prodotti, ha nondimeno attribuito rilevanza all’intervento ai fini del punteggio, in aperta violazione della previsione del disciplinare secondo cui, in difetto di prova oggettiva dell’effettiva esecuzione, l’intervento “non sarà valorizzato”.

Al riguardo, deve ritenersi irrilevante il Certificato di regolare esecuzione depositato dall’aggiudicataria all’esito dell’ordinanza istruttoria, recante data 21 gennaio 2026, in quanto formato ex post e, dunque, inesistente al momento della presentazione dell’offerta, cui esclusivamente deve farsi riferimento ai fini della verifica della completezza e regolarità della documentazione prodotta.

L’assegnazione del punteggio pari a 7,70 all’offerta tecnica di Cec in relazione al sub-criterio B.2.1 – “Esperienza specifica” è pertanto illegittima in quanto è stato valorizzato un intervento che, alla data di presentazione dell’offerta, non risultava né adeguatamente comprovato né effettivamente eseguito, in violazione delle puntuali prescrizioni della lex specialis.

Tuttavia, la natura intrinsecamente discrezionale del criterio valutativo in esame – che affida alla Commissione una ponderazione complessiva dell’esperienza maturata, da esprimersi mediante l’attribuzione di un punteggio unitario compreso tra 0 e 14, e non attraverso l’assegnazione automatica di punteggi predeterminati per ciascun intervento – esclude che l’accoglimento della censura possa tradursi in un’automatica decurtazione del punteggio originariamente attribuito.

Ne deriva, piuttosto, la necessità di una rinnovata valutazione dell’offerta tecnica, da compiersi in sede amministrativa, previa esclusione dell’intervento privo di adeguata comprova, al fine di pervenire a una nuova e coerente determinazione del punteggio.

3 – Per quanto riguarda il sub-criterio B.2.2 – Struttura tecnico-operativa per l’esecuzione delle prestazioni, la censura della ricorrente è invece infondata.

3.1 – Deve escludersi, innanzitutto, che la lex specialis imponesse, nel caso di specie, la produzione della dichiarazione di disponibilità del Direttore di cantiere. Tale adempimento era infatti espressamente previsto con riguardo ai soli consulenti esterni, e non anche per figure stabilmente inserite nell’organizzazione dell’operatore economico.

Nel caso in esame, risulta, per contro, che il Direttore di cantiere indicato dall’aggiudicataria fosse legato a quest’ultima da un rapporto professionale continuativo, stabile e strutturalmente integrato nell’assetto organizzativo del Consorzio. In particolare, egli riveste la qualifica di procuratore speciale sin dal 2019, è direttore tecnico in possesso di attestazione SOA dal febbraio 2020 e intrattiene, a decorrere dal 2023, un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa.

Un siffatto quadro relazionale, connotato da elementi di continuità, stabilità e integrazione funzionale, vale ad escludere la riconducibilità della figura in esame alla categoria dei consulenti esterni cui la disciplina di gara ricollegava l’onere dichiarativo invocato dalla ricorrente. Ne consegue che la mancata produzione della dichiarazione di disponibilità non integra alcuna violazione della lex specialis, risultando al contrario già adeguatamente garantita, ex se, la disponibilità della risorsa professionale ai fini dell’esecuzione dell’appalto.

3.2 – Priva di pregio è anche la censura relativa al punteggio attribuito per i tecnici manutentori.

La ricorrente prospetta l’asserita illogicità della valutazione operata dalla Commissione, sul presupposto che il Consorzio Cec avrebbe indicato un numero limitato di tecnici (tre unità), ritenuto inadeguato rispetto alla pluralità delle specializzazioni richieste e alle esigenze operative connesse alla gestione simultanea di più cantieri e alla reperibilità continuativa. A ciò contrappone la propria offerta, caratterizzata dalla presenza di un numero significativamente superiore di tecnici, ritenuti maggiormente qualificati e coerenti con le specificità del settore.

Tale impostazione non può essere condivisa.

Va, infatti, evidenziato che il sub-criterio B.2.2 non circoscriveva la valutazione alla sola consistenza numerica o qualificazione dei “tecnici manutentori”, ma imponeva alla Commissione di apprezzare l’intera organizzazione tecnico-professionale proposta dal concorrente, come rappresentata in un apposito organigramma, comprensivo di tutte le figure coinvolte e delle relative interrelazioni funzionali. Ne consegue che la valutazione richiesta dalla lex specialis aveva carattere necessariamente globale e sintetico, dovendo investire la coerenza complessiva dell’assetto organizzativo delineato, e non già limitarsi a una considerazione atomistica di singole componenti.

In tale prospettiva, l’attribuzione del punteggio – pari a 5,5 punti per il Consorzio Cec e a 6,67 punti per la ricorrente – rientra nella discrezionalità tecnica della Commissione, espressione di un giudizio complessivo sull’idoneità dell’organizzazione proposta rispetto alle esigenze dell’appalto.

Ne deriva che le censure della ricorrente si risolvono, in ultima analisi, nella prospettazione di una diversa e alternativa lettura degli elementi dell’offerta tecnica, incentrata su una valutazione atomistica e non esaustiva del criterio valutativo, e come tale inidonea a infirmare la valutazione espressa dalla Commissione, in assenza di evidenti profili di illogicità manifesta, travisamento dei fatti o irragionevolezza.

4 – In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, con esclusivo riferimento al profilo concernente l’erronea valorizzazione del terzo intervento dichiarato ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo al sub-criterio B.2.1 (“Esperienza specifica”), con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del Consorzio Cec e che, sul piano conformativo, impone all’Autorità di rideterminarsi sul punteggio spettante, riesercitando il potere nel rispetto dei principi indicati al precedente punto 2, con esclusione dalla valutazione dell’intervento non adeguatamente comprovato.

4.1 – Nulla deve disporsi in ordine alle sorti del contratto e sulla domanda di risarcimento per equivalente, stante la sussistenza di margini di discrezionalità nella riedizione del potere.

4.2 – L’accoglimento parziale del ricorso giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2026 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mele, Presidente

Giuseppe Grauso, Primo Referendario

Giulia La Malfa, Referendario, Estensore

L'articolo Sul c.d. once only nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Redazione — Wed, 22 Apr 2026 08:51:05 +0000

Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Valutazione delle offerte – Divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica.

Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica deve essere tutelato finanche in presenza di un semplice rischio di pregiudizio. È infatti sufficiente la sola possibilità che l’importo economico sia conosciuto prima della valutazione tecnica per compromettere la necessaria imparzialità della Commissione. La separazione tra le due offerte costituisce un principio essenziale per evitare qualsiasi condizionamento della commissione di gara quale organo valutatore. Ne consegue che l’inserimento, da parte del concorrente, di profili dell’importo economico all’interno dell’offerta tecnica non possa che comportarne la sua esclusione. In tale prospettiva, non rileva l’effettivo utilizzo del dato economico nella valutazione, essendo sufficiente la mera conoscibilità dello stesso da parte della Commissione nella fase anteriore alla valutazione economica.

Pres. Corradino – Est. Marra

Allegati

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Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica.

Redazione — Tue, 21 Apr 2026 08:59:54 +0000

Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica.

Contratti della p.a. – Progetto di assorbimento – Mancata allegazione – Soccorso istruttorio – Inammissibilità.

Nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara. In particolare, integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”. La mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale, poiché essa identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta. Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

Pres. Tricarico – Est. Battiloro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15507 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da Arca Servizi S.r.l. e Fluidotecnica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG B774BE63F1, rappresentati e difesi dall’avvocato Maria Teresa Grassi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Piazza Nazario Sauro, 2;

contro

di Ferservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Monica Minadeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Corso, 509;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmessa tramite Portale Acquisti il 3 novembre 2025, avente ad oggetto “Comunicazione di esclusione dalla procedura Rif. ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– della comunicazione, a firma del Responsabile per la Fase di Affidamento Giovanni Gervasoni, del 13 novembre 2025 avente ad oggetto “Risposta alla comunicazione del costituendo RTI: ARCA SERVIZI SRL – FLUIDOTECNICA SRL Rif.: ePNSB 5000072982 – Affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane. Lotto 3 – Centro – CIG: B774BE63F1”;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito.

per quanto riguarda i motivi aggiunti del 28 gennaio 2026:

– del provvedimento del 23.12.2025, a firma del procuratore Antonio Cappiello, trasmesso tramite Portale Acquisti, avente ad oggetto “ePNSB 5000072982 – Procedura negoziata indetta da Sistema di Qualificazione per l’affidamento dei servizi manutentivi negli immobili di proprietà o in uso alle società del Gruppo Ferrovie dello Stato. Lotto 3 – CENTRO CIG n. B774BE63F1. Comunicazione ex art. 90 comma 1 lett. c) del D. lgs 36/2023” nella parte in cui non ricomprende il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l. nella graduatoria definitiva della procedura;

– di qualsiasi altro atto presupposto e/o connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto e/o incognito, tra cui, per quanto occorrer possa, i verbali di gara V (Seduta riservata del 7 Novembre 2025 e del 13 Novembre 2025) e VI (Seduta riservata del 27 Novembre 2025) nella parte in cui formano la graduatoria del Lotto 3 – Centro senza inserire il RTI Arca Servizi srl / Fluidotecnica S.r.l.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ferservizi S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 aprile 2026 il dott. Valentino Battiloro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara in oggetto indicata, assunto dalla Stazione Appaltante in ragione della “mancata presentazione all’interno dell’offerta economica del progetto di assorbimento come previsto dal par. VII.3 – OFFERTA ECONOMICA del Disciplinare”.

2. Il ricorso è fondato sui seguenti motivi di censura:

2.1. “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3, 57 e 101 del D. Lgs. 36/2023 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 3, della Direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 3 della L. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con detta censura si deduce che l’esclusione è illegittima poiché la mancata allegazione del progetto di assorbimento costituirebbe una carenza meramente documentale, sanabile mediante attivazione del soccorso istruttorio.

Si sostiene che l’impegno alla clausola sociale fosse già stato espressamente assunto nella domanda di partecipazione e che la produzione successiva del progetto non avrebbe comportato alcuna modifica dell’offerta né violazione della par condicio;

2.2. “Incompetenza – Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali e dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ss.mm.ii. – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara (paragrafo 6 della Lettera di Invito) – Violazione del principio del giusto procedimento, dei principi di trasparenza, di correttezza, di non discriminazione, di parità di trattamento, violazione della par condicio tra i concorrenti – Travisamento dei fatti – Carenza, illogicità e contraddittorietà della motivazione – Carenza di istruttoria – Ingiustizia manifesta”.

Con il secondo motivo si assume che il provvedimento di esclusione sia viziato da incompetenza, in quanto adottato da un procuratore privo dei necessari poteri decisori in relazione al valore dell’appalto (in quanto la procura conferiva poteri con limite di valore per singola operazione pari ad euro 5.000.000, mentre l’importo dell’appalto, anche con riferimento al solo lotto interessato, risultava superiore a tale soglia).

Si deduce inoltre che la successiva comunicazione del responsabile della fase di affidamento non integri una valida ratifica, in mancanza di una chiara manifestazione dell’animus convalidandi richiesta dall’art. 21nonies della legge n. 241/1990.

3. L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha sostenuto la piena legittimità dell’esclusione, evidenziando che il progetto di assorbimento costituirebbe, ai sensi degli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023 e della lex specialis, elemento essenziale e strutturale dell’offerta economica, la cui mancanza comporta l’automatica esclusione e non sarebbe sanabile mediante soccorso istruttorio.

Quanto al profilo della competenza, Ferservizi afferma che il provvedimento è stato validamente adottato dal procuratore, in quanto munito di poteri generali e specifica delega dell’Amministratore Delegato per la gestione e sottoscrizione degli atti della procedura, conferiti sulla base delle Linee Guida interne adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 e di una delega ad hoc che derogava ai limiti di valore ordinari.

4. Con motivi aggiunti del 28 gennaio 2026, parte ricorrente ha impugnato la graduatoria finale per illegittimità derivata.

5. Con memoria del 30 gennaio 2026, la Stazione Appaltante ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse e per difetto di integrità del contraddittorio, deducendo che parte ricorrente, non avendo censurato le offerte dei concorrenti che la precedono in graduatoria e avendo notificato l’atto solo al primo classificato, non potrebbe conseguire alcuna utilità concreta e attuale in caso di eventuale accoglimento del gravame.

Ha eccepito altresì l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuto difetto di interesse, poiché l’inammissibilità dei motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione comporterebbe il consolidamento definitivo di quest’ultima, rendendo inutiliter data l’eventuale riammissione del ricorrente alla procedura.

6. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive e, in particolare, la parte ricorrente ha replicato alle eccezioni sollevate dalla resistente, evidenziando di aver notificato l’atto di motivi aggiunti ad «almeno un controinteressato», in conformità all’art. 41 c.p.a., e sostenendo di essere titolare di un interesse concreto e attuale, consistente nella permanenza in graduatoria ai fini di un eventuale scorrimento della stessa.

7. All’udienza pubblica dell’1 aprile 2026, la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione, come da verbale.

8. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle questioni di rito, passando direttamente all’esame del merito, attesa l’infondatezza delle censure dedotte.

9. Quanto al primo motivo di ricorso, il Collegio osserva, in linea con l’orientamento di questa Sezione, che, nel vigente assetto normativo delineato dagli artt. 57 e 102 del d.lgs. n. 36/2023, il progetto di assorbimento non riveste carattere meramente formale, bensì integra un elemento necessario e strutturale dell’offerta economica, funzionale alla verifica della sua serietà, attendibilità e sostenibilità sin dalla fase di gara.

In particolare, come puntualmente affermato da questa Sezione nelle recenti sentenze del 4 dicembre 2025 nn. 21832 (confermata da Cons. Stato n. 2878/2026), 21833 (confermata da Cons. Stato n. 2879/2026), 21834 e 21891 (confermata da Cons. Stato n. 2877/2026), riferite alla medesima procedura di gara, “integrando il progetto di assorbimento un elemento intrinseco e strutturale dell’offerta economica, la sua omissione non può essere soccorribile”, atteso che l’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 consente l’integrazione postuma esclusivamente della documentazione amministrativa, “con esclusione espressa della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.

Questa Sezione ha altresì chiarito che “la mancata allegazione del progetto di assorbimento non è risolvibile mediante un mero chiarimento né è riconducibile a un errore materiale”, poiché essa “identifica una lacuna sostanziale dell’offerta, idonea ad incidere sulla possibilità per la stazione appaltante di verificare la legittimità e la congruità della proposta”.

Ne consegue che l’attivazione del soccorso istruttorio si tradurrebbe in una inammissibile integrazione postuma dell’offerta, in violazione del principio della par condicio tra concorrenti.

È stato inoltre precisato che “l’avere genericamente accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato circostanza equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento”, poiché tale accettazione “non afferma alcunché sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico intende adempiere all’obbligo di assorbimento del personale”, né consente alla stazione appaltante di svolgere le verifiche demandatele dal legislatore.

Nel caso di specie, la lex specialis prevedeva espressamente, all’interno della busta economica e a pena di esclusione, l’allegazione del progetto di assorbimento, sicché l’Amministrazione si è limitata a dare coerente applicazione a una clausola chiara e univoca, conforme alla disciplina codicistica e alla lettura che di essa ha dato la giurisprudenza di questo Tribunale.

Alla luce di tali considerazioni, deve ritenersi che la mancata allegazione del progetto di assorbimento integri una carenza sostanziale dell’offerta economica, non emendabile mediante soccorso istruttorio, con conseguente legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.

Il motivo è pertanto infondato.

10. Quanto al secondo motivo di ricorso, dalla documentazione prodotta in giudizio dalla Stazione Appaltante emerge che il provvedimento di esclusione è stato adottato dal dott. Antonio Cappiello, nella sua qualità di Responsabile pro tempore della struttura “Sourcing & Procurement Services”, soggetto espressamente investito dei poteri necessari all’adozione degli atti di gestione della procedura di gara.

In particolare, Ferservizi ha dimostrato che:

– l’organizzazione delle competenze interne è disciplinata da Linee Guida e procedure aziendali adottate ai sensi dell’art. 141, comma 4, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, applicabile ai settori speciali;

– tali atti prevedono che il Responsabile della Fase di Affidamento (RFA) formuli la proposta di esclusione, mentre il Procuratore competente adotta il relativo provvedimento;

– nel caso di specie, tale iter è stato puntualmente rispettato, essendo l’esclusione stata disposta dal Procuratore su proposta del RFA.

Risulta inoltre prodotta in giudizio una specifica delega dell’Amministratore Delegato, che attribuiva al dott. Antonio Cappiello la competenza alla sottoscrizione della documentazione di gara e degli atti gestionali della procedura, in deroga ai limiti di valore ordinari indicati nella visura camerale, ivi compresi gli atti afferenti alla procedura di affidamento in esame.

Il richiamo, operato dalle ricorrenti, ai limiti di valore risultanti dalla visura societaria non è decisivo.

Come chiarito dalla resistente, tali limiti attengono agli atti di impegno contrattuale e patrimoniale, mentre il provvedimento di esclusione costituisce atto di gestione procedimentale, privo di effetti negoziali diretti, adottato nella fase pubblicistica della selezione del contraente.

In ogni caso, la stessa visura contempla la possibilità di deroghe espresse, nella specie intervenute mediante l’atto di delega dell’organo apicale, che ha esteso i poteri del Procuratore alla procedura in questione, proprio in ragione del valore dell’iniziativa.

Accertata la originaria competenza del soggetto firmatario, non sussiste alcun presupposto per l’applicazione dell’art. 21‑nonies l. n. 241/1990.

La successiva nota del Responsabile della Fase di Affidamento del 13 novembre 2025 non assume natura di atto di convalida, né occorreva manifestare un preteso animus convalidandi, risolvendosi detta comunicazione in un atto meramente interlocutorio di riscontro all’istanza di reintegrazione documentale proposta dal concorrente escluso.

11. In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti vanno rigettati, stante l’infondatezza delle censure proposte.

12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Amministrazione resistente, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 aprile 2026 con l’intervento dei magistrati:

Rita Tricarico, Presidente

Valerio Bello, Primo Referendario

Valentino Battiloro, Referendario, Estensore

L'articolo Sull’inamissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione del progetto di assorbimento in seno a una gara pubblica. proviene da Giustamm.

Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Redazione — Wed, 18 Mar 2026 08:38:47 +0000

Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

Contratti della p.a. – Applicazione – Art. comma 1, lett. f), dell’allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023 – Impresa pubblica – Definizione.

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori». Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali. Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante. In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

Pres. Carbone – Est. Furno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2024, proposto da Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ragioneria Generale dello Stato e Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 01513/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ragioneria Generale dello Stato, dell’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

FATTO

1.Con determinazione dirigenziale n. 815, del 28 dicembre 2007, il Comune di Milano affidava alla società ATM, Azienda trasporti milanesi s.p.a., dal Comune stesso interamente partecipata, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile (bike sharing) per favorire l’accessibilità alle linee metropolitane della città di Milano.

1.1. Con bando pubblicato sulla GUCE del 22 novembre 2007 e sulla GURI del 30 novembre 2007, ATM s.p.a. avviava una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di bike sharing nella città di Milano, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per la durata di sette anni, prorogabile di ulteriori cinque anni.

1.2. I tre operatori economici che superavano la fase della pre-qualificazione rinunciavano a presentare l’offerta.

1.3. In data 13 maggio 2008, ATM s.p.a. invitava i predetti operatori economici a partecipare ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento del medesimo servizio, ai sensi dell’articolo 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

1.4. Tale servizio veniva aggiudicato alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.5. In data 23 dicembre 2008, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano il contratto, successivamente integrato da atti aggiuntivi, per la durata di quindici anni.

1.6. In data 29 ottobre 2014, la Commissione Europea e lo Stato Italiano sottoscrivevano un accordo di partenariato per il sostegno allo sviluppo sostenibile delle aree urbane, sulla base del quale, con la decisione C (2015) 4988, del 14 luglio 2015, la Commissione Europea adottava il Programma Operativo Nazionale <> (d’ora in avanti solo PON Metro), da finanziarsi, in parte con il Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR) e con il Fondo sociale europeo (FSE), in parte con le quote di cofinanziamento nazionali.

1.7. La gestione del PON Metro veniva affidata all’Agenzia per la Coesione Territoriale (d’ora in avanti solo Autorità di Gestione), mentre la sua attuazione era affidata al Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato dell’Autorità di Gestione, in virtù della convenzione rep. 229/2016, stipulata in data 24 maggio 2016.

1.8. L’attività di verifica del corretto funzionamento del sistema di controllo e gestione del PON Metro veniva, infine, attribuita al Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (d’ora in avanti solo Autorità di Audit).

1.9. Con deliberazione di Giunta n. 24, del 13 gennaio 2017, il Comune di Milano approvava il Piano operativo degli interventi nell’ambito del PON Metro, il quale ricomprendeva, nell’Asse 2 relativo alla sostenibilità dei servizi e della mobilità urbana, il progetto denominato <>, finalizzato ad incrementare il sistema urbano di mobilità sostenibile già implementato con il servizio di bike sharing.

1.10. Con deliberazione di Giunta n. 1982, del 10 novembre 2018, veniva aggiornato il Piano operativo degli interventi, in relazione ad alcune operazioni avviate e non completate.

1.11. Con determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, il progetto denominato <> era ammesso al finanziamento con le risorse del PON Metro, per un importo successivamente rideterminato in euro 1.552.500,00.

1.12. In data 31 dicembre 2018, in attuazione del progetto denominato <>, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano un atto aggiuntivo per la realizzazione di ulteriori stazioni e per la messa in esercizio di ulteriori biciclette.

1.13. Nell’ambito dei controlli a campione effettuati sul corretto funzionamento del sistema di gestione e controllo del PON Metro, l’Autorità di Audit avviava il controllo sulla prima rata del finanziamento del progetto denominato <>, pari ad euro 816.658,88, già erogata al Comune di Milano e rendicontata.

1.14. Con un rapporto provvisorio redatto in data 1° febbraio 2021, l’Autorità di Gestione esprimeva all’Autorità di Audit alcune perplessità in ordine all’affidamento del servizio di bike sharing alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. da parte di ATM s.p.a., in relazione alle quali il Comune di Milano presentava osservazioni procedimentali.

1.15. In data 1° aprile 2021, l’Autorità di Audit comunicava all’Autorità di Gestione di aver riscontrato, in via definitiva, una serie di irregolarità in relazione all’appalto ammesso al finanziamento, alcune delle quali con impatto finanziario (mancata pubblicazione dell’avviso o del bando, insufficiente definizione dell’oggetto e modificazione di elementi sostanziali), altre con impatto non finanziario (incremento di un servizio affidato dieci anni prima).

1.16. Sulla scorta del predetto rapporto definitivo dell’Autorità di Audit, l’Autorità di Gestione, con nota del 6 aprile 2021, chiedeva all’Organismo Intermedio di procedere alla revoca della prima rata del contributo ed al recupero della somma già erogata e rendicontata, pari ad euro 816.658,88.

1.17. Con successiva nota del 22 aprile 2021, l’Autorità di Gestione chiedeva conferma all’Autorità di Audit dell’esatto importo della somma ritenuta <>.

1.18. Con nota del 6 maggio 2021, il Comune di Milano comunicava a ATM s.p.a. la nota dell’Autorità di Gestione del 6 aprile 2021.

2. Tanto premesso, con il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Milano, il Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato per l’attuazione del PON Metro, ha domandato l’annullamento delle riferite note dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e prot. prot. n. 5219, del 22 aprile 2021, per i seguenti motivi:

“ i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità manifesta della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima;

– ii) violazione e falsa applicazione dell’articolo 125 del regolamento (UE) n. 1303/2013, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e violazione della res iudicata, poiché le irregolarità riscontrate dall’Autorità di Audit sarebbero estranee all’oggetto del finanziamento;

– iii)violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e travisamento dei fatti, atteso che la modificazione della durata del contratto non sarebbe qualificabile come modificazione sostanziale e che la ATM s.p.a. non era tenuta a pubblicare il bando per la procedura negoziata di affidamento di un servizio atipico;

– iv) violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, dal momento che le modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara e che la durata del contratto sarebbe stata comunque individuata sulla base del piano economico finanziario;

– v) travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, poiché tutte le variazioni sarebbero state disciplinate negli atti di gara;

-vi) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

2.1. Con autonomo ricorso, proposto sempre dinanzi al T.a.r. Milano, contraddistinto dal numero di ruolo generale 1045 del 2021, la società ATM – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., nella qualità di beneficiaria del contributo per il finanziamento del progetto denominato <> con le risorse del PON Metro, ha domandato l’annullamento della nota dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e del rapporto definitivo di audit, adottato, in data 1° aprile 2021, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze – Ragioneria Generale dello Stato, per i seguenti motivi:

“i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione degli articoli 20 e 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza delle contestate modifiche sostanziali;

– ii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza della contestata indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto;

-iii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una scrittura privata sottoscritta, contestualmente al contratto, dieci anni prima e perché le contestate modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara;

– iv) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

3. Il T.a.r., con la decisione 14 giugno 2023, n. 1513, dopo aver riunito ai sensi dell’art. 70, c.p.a., i menzionati ricorsi, li ha respinti entrambi.

4. ATM s.p.a. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

5. Si sono costituiti nel giudizio di secondo grado la Ragioneria Generale dello Stato, l’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

6. In prossimità dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie illustrative le difese di tutte le parti del giudizio di appello.

7. All’udienza pubblica del 3 luglio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ravvisato, nella procedura negoziata senza pubblicazione del bando indetta da ATM per l’affidamento del servizio bike sharing, la presenza di una “irregolarità” ai sensi dell’art. 2, punto 36, del Regolamento Ue n. 1303, richiamato dal Manuale delle procedure “PON Città Metropolitane 2014-2020”, così come descritta al punto 1.10 della parte in fatto.

1.1. In particolare, ad avviso della parte appellante, la decisione impugnata avrebbe trascurato di considerare che il provvedimento di revoca del finanziamento avrebbe inciso su una procedura avviata nel 2008, e dunque, violerebbe, sotto tale profilo, il principio di irretroattività delle leggi.

Ciò in quanto, in tale prospettiva, l’azione o l’omissione, in grado di poter integrare l’irregolarità in esame, dovrebbe riferirsi esclusivamente alla fase di attuazione dei fondi e, quindi, riguardare, diversamente da quanto accaduto, una fase successiva alla concessione del finanziamento.

1.2. Ne risulterebbe, al contempo, violato anche il legittimo affidamento ingeneratosi in capo a ATM in ordine alla conservazione del finanziamento ottenuto.

Tale conclusione viene argomentata anche sulla base di precedenti sentenze (in particolare, Cons. Stato, n. 6939 del 20 settembre 2010, di conferma di Tar Lombardia n.5954 del 19 dicembre 2008), che, sempre nella prospettiva in esame, avrebbero accertato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio di bike sharingnella città di Milano alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.3. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nel caso in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario ai fini della revoca del contributo comunitario di cui trattasi.

1.4. Il motivo, complessivamente formulato, non è fondato.

1.4.1.In relazione all’asserita violazione del principio di irretroattività delle leggi, e della connessa dedotta violazione del principio di affidamento, il Collegio in senso contrario evidenzia che, venendo, nel caso in esame, in rilievo un’operazione non istantanea ma di durata, la sostituzione del finanziamento (con attrazione dello stesso nell’orbita del PON) imponeva necessariamente l’osservanza delle condizioni fissate dal Regolamento relativo al PON, comprese le verifiche e i controlli della Commissione.

1.4.2. A tal proposito, la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire che il principio della certezza del diritto, il quale ha come corollario quello della tutela del legittimo affidamento, impone, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese (v., in tal senso, sentenza dalla Corte di giustizia 11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 77 e la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, un operatore economico, specie con riferimento a fattispecie non istantanee come quella in esame, non può riporre affidamento nel fatto che non interverrà assolutamente alcuna modifica legislativa o amministrativa, bensì può unicamente mettere in discussione le modalità di applicazione di una modifica siffatta (v., in tal senso, la sopra citata sentenza della Corte di giustizia dell’11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 78 e la giurisprudenza ivi citata).

1.4.3. Tale conclusione, con riferimento al caso in esame, trova puntuale conferma nel quadro normativo di riferimento.

In particolare, l’art. 6, del Regolamento (UE) n. 1303/2013, prevede che “Le operazioni sostenute dai fondi SIE sono conformi al diritto applicabile dell’Unione e nazionale relativo alla sua attuazione (il “diritto applicabile”)”.

L’articolo 5, paragrafo 3, lettera a), dell’atto di delega, stabilisce che il Comune di Milano, in quanto Organismo intermedio, è “responsabile della selezione delle operazioni, applicando le metodologie e i criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza ai sensi dell’art. 110, paragrafo 2, lettera a), del Regolamento (UE) n. 1303/2013 (…)”.

I criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza del PON Città Metropolitane, nella seduta del 25 maggio 2016, prevedono tra i “criteri di ammissibilità” la “verifica di conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici, di aiuti di stato, di concorrenza e di ambiente”.

Nel caso in esame, l’ammissione al finanziamento è stata effettuata con la determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, nella quale si evidenzia che “da quanto emerso nel corso dell’incontro colla direzione MAE del 08/11/2018 per l’ammissione al finanziamento del progetto MI2.2.4.b – Aree per la Mobilità Ciclabile, e da verbale allegato, il progetto oggetto di valutazione risulta: (…) e) coerente con le vigenti normative applicabili in materia di procedure di appalto di cui al D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 163/2006”.

Dal ricostruito quadro regolatorio discende che il Comune di Milano, in qualità di Organismo intermedio, è responsabile della selezione dell’operazione (ammissione a finanziamento sul PON Metro) e, quindi, della conseguente verifica in ordine al fatto che tale selezione sia attuata in conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici.

1.4.4. In tale contesto, contro la prospettazione dell’appellante depone chiaramente il menzionato Regolamento (UE) n. 1303/2013, che, all’art. 65, paragrafo 6, consente l’ammissione a finanziamento anche di operazioni già avviate, purché non completamente attuate, e quindi anche le operazioni, le cui procedure di evidenza pubblica siano già state avviate ed espletate.

In particolare, dalla lettura dell’art. 65 si ricava che, diversamente da quanto sostenuto nel presente motivo di appello, nel caso in esame non ricorre la fattispecie dell’applicazione retroattiva di una norma, quanto, piuttosto, la necessità di garantire che le spese rendicontate si riferiscano a procedure legittime, quale che sia il momento in cui esse sono state espletate.

1.4.5. Depone, inoltre, a sostegno di tale conclusione la dirimente considerazione per cui, diversamente ragionando, si correrebbe il rischio di rendicontare illegittimamente spese senza esaminare le relative procedure di affidamento.

1.4.6. Parimenti infondato è il sub-motivo con il quale si contesta la sussistenza di irregolarità nel senso sopra chiarito, valorizzando in tal senso i giudicati resi in relazione alla prima procedura di affidamento del 2008, posto che, contrariamente a quanto assume l’appellante, nessuna delle menzionate decisioni si è pronunciata in ordine alla legittimità della procedura di gara in esame, avendo tali decisioni esclusivamente esaminato profili della procedura di carattere meramente formale.

1.4.7. Infondato è, infine, il sub-motivo con il quale la società appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nella fattispecie in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario per la revoca del finanziamento in precedenza concesso.

1.4.8. Al riguardo, va premesso che il Regolamento (UE) n. 1303/2013, all’art. 2, punto 36), definisce l’irregolarità come: “qualsiasi violazione del diritto dell’Unione o nazionale relativa alla sua applicazione, derivante da un’azione o un’omissione di un operatore economico coinvolto nell’attuazione dei fondi SIE che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell’Unione mediante l’imputazione di spese indebite al bilancio dell’Unione”.

1.4.9. In relazione alla interpretazione della disposizione in esame, la giurisprudenza della Corte di Giustizia CGUE è orientata nel senso di ritenere che: “Dalla formulazione stessa dell’articolo 2, punto 36, di tale regolamento, in particolare dall’espressione «possa avere come conseguenza» risulta che, sebbene l’«irregolarità», ai sensi di tale disposizione, non richieda la dimostrazione di un preciso effetto finanziario sul bilancio dell’Unione, una violazione delle norme applicabili costituisce un’«irregolarità» qualora non possa escludersi la possibilità che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del fondo interessato (sentenze del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61, e dell’8 giugno 2023, ANAS, C-545/21, EU:C:2023:451, punto 38)”.

Per quanto di rilievo nel presente giudizio, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha, in particolare, chiarito come, al fine di rilevare un impatto sul bilancio comunitario, non sia richiesta la dimostrazione dell’esistenza di un preciso effetto finanziario, ritenendo sufficiente che la possibilità di un effetto sul bilancio del fondo in questione non sia esclusa (cfr., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

Alla luce di tale orientamento, ritiene il Collegio che il pregiudizio al bilancio dell’Unione, nella fattispecie in esame, sussista in ragione del fatto che la procedura del 2008 ha previsto un significativo aumento della durata dell’appalto (di tre anni), comportando, dunque, un prolungamento pari a un quarto della durata originaria.

1.4.10. Ad ulteriore supporto di tale conclusione, occorre osservare che, in generale, il pregiudizio al bilancio dell’Unione può derivare anche dalla potenziale rendicontazione di spese in contrasto con il diritto applicabile.

Con particolare riferimento al caso in esame, il pregiudizio al bilancio dell’Unione si è, in effetti, configurato, sotto tale ultimo profilo, nel momento in cui l’Organismo intermedio Comune di Milano ha rendicontato all’Autorità di gestione (con DDRA_2_448, del 19 dicembre 2019) la “Richiesta di erogazione n. 1” di ATM al Comune di Milano n. 45075 del 24 ottobre 2019, con cui è stata “ribaltata” al Comune la fattura n. V1-6258 del 17 ottobre 2019 emessa dal fornitore di ATM, Clear channel jolly pubblicità s.p.a. (documento 15).

Tale fattura reca, in effetti, un esplicito riferimento al contratto n. 3000102467, del 31 dicembre 2018, atto aggiuntivo ai contratti n. 3000056536, del 23 dicembre 2008, n. 3000071622, del 9 novembre 2010 e successiva lettera del 27 aprile 2011, stipulati in seguito alla procedura negoziata (appalto n. 1000021621, RDO del 13 maggio 2008).

Ne consegue che con la rendicontazione di tale fattura è stata, in particolare, imputata al bilancio dell’Unione una spesa indebita, con conseguente, e corrispondente, pregiudizio per il bilancio stesso.

1.4.11. Di qui l’infondatezza del primo motivo, complessivamente articolato.

2. Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la procedura negoziata senza bando avesse determinato una modifica sostanziale del contenuto dell’affidamento rispetto alla prima procedura di gara ristretta andata deserta.

2.1. Ad avviso della parte appellante, le differenze tra il bando di gara del 2007 e la procedura negoziata del 2008 risulterebbero marginali.

In particolare, quanto all’oggetto della seconda procedura, esso sarebbe del tutto sovrapponibile a quello della procedura di gara del 2007, mentre, con riferimento alla durata, si sarebbe previsto solo un aumento della durata massima pari a 2 anni.

2.2. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare come, rivestendo ATM esclusivamente la qualifica di impresa pubblica, ai sensi dell’art. 210, del d.lgs. 163/2006, e non essendo l’affidamento in esame riconducibile nell’ambito di tali settori, ma in quello dei settori ordinati, regolato dall’allegato II B, d.lgs. 163/2006, ATM stessa non avrebbe dovuto necessariamente rispettare i principi dell’ evidenza pubblica di matrice comunitaria.

Ciò in quanto il diritto comunitario avrebbe delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale, e stabilendo che la disciplina dei settori speciali non si applichi agli appalti affidati dalle imprese pubbliche quando esse operino al di fuori di tali settori.

2.3. Tale conclusione viene argomentata anche richiamando l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner), secondo il quale non può trovare applicazione nei confronti delle imprese pubbliche, ai sensi del menzionato art. 210, la “c.d. teoria del contagio”, elaborata con riferimento alla diversa figura dell’organismo di diritto pubblico.

Ciò in base al rilievo che per le imprese pubbliche varrebbe il principio opposto, vale a dire quello secondo cui esse non sono sottoposte al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica quando operino al di fuori dei “settori speciali”.

2.4. Il motivo, complessivamente articolato, non è fondato.

2.4.1. Con riferimento alla prima parte del presente motivo di appello, con la quale si contesta l’assunto della decisione impugnata, secondo cui la seconda procedura di affidamento avrebbe determinato una modifica sostanziale dell’oggetto del primo affidamento, il Collegio rileva che l’argomentazione dell’appellante non trova adeguato riscontro nelle risultanze probatorie in atti.

In senso contrario occorre, infatti, rilevare che l’affidamento di cui alla seconda procedura è avvenuto a condizioni diverse da quelle contenute nel bando iniziale, in particolare con riferimento:

i) al numero di biciclette, stalli e punti di presa;

ii) alla gestione e manutenzione;

iii) agli spazi pubblicitari;

iv) alla durata.

2.4.2. Soprattutto l’elemento della durata, nella misura in cui ha determinato quanto meno il raddoppio della durata del contratto (al netto dell’aumento di ulteriori tre anni in caso di proroga), è tale da integrare una modifica sostanziale delle condizioni della prima procedura di affidamento, incidendo in maniera evidente sulla remuneratività del servizio, e alterando, dunque, considerevolmente, la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa (c.d. scope of the contract test.).

2.4.3. Trattasi, inoltre, di una modifica che, se fosse stata contenuta nella procedura di appalto iniziale, avrebbe consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, ovvero, ancora, sarebbe stata in grado di attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione (c.d. scope of competition test).

3. Infondata è, inoltre, anche la sub-censura con la quale la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare che ATM, in relazione all’affidamento del servizio di bike sharing in esame, non sarebbe stata vincolata al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica di matrice comunitaria.

L’argomentazione della appellante, esposta al punto 2.1. della parte in diritto, per quanto suggestiva, non è idonea a dimostrare la tesi che intenderebbe far valere.

3.1. La questione sollevata con la sub-censura in esame impone di indagare la qualificazione giuridica di ATM s.p.a..

Il nodo che, in particolare, questo Collegio deve sciogliere, al fine di comprendere quale sia la disciplina applicabile al contratto di bike sharing in esame, concerne l’eventuale qualificazione di ATM come organismo di diritto pubblico.

Ciò in quanto, pur non essendo controversa, in atti e tra le parti, la natura di ATM quale impresa pubblica – come tale tenuta, in base all’art. 207, d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile, all’osservanza della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica quando proceda ad affidare appalti nell’ambito dei settori speciali – è, invece, controverso se ATM possa al contempo rivestire anche la qualifica di organismo di diritto pubblico.

Nel caso in cui ATM non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, gli appalti affidati al di fuori dei c.d. settori speciali sarebbero, infatti, sottratti tout court alla normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica, e potrebbero, dunque, essere affidati a terzi secondo le regole del diritto comune; ove, invece, ATM fosse da qualificare come organismo di diritto pubblico (e dunque anche come amministrazione aggiudicatrice), ciò renderebbe necessaria l’applicazione della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

3.2. Che una società possa rivestire al contempo sia la qualifica di impresa pubblica sia quella di organismo di diritto pubblico costituisce, oramai, un approdo pacifico del diritto vivente.

Come l’Adunanza plenaria ha avuto modo di chiarire, con la decisione 1° agosto 2011, n. 16 (ma alle medesime conclusioni è giunta anche la Suprema Corte di Cassazione, a partire dall’ordinanza delle Sezioni Unite, Ord., 22 dicembre 2011, n. 28330, in relazione al caso Rai s.p.a), è ben possibile che un medesimo soggetto rivesta, al contempo, le qualifiche di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico.

In tal caso, l’implicazione sul piano sistematico, per quanto di rilievo nel presente giudizio, è quella dell’allargamento dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di affidamento dei contratti pubblici, nel senso che l’impresa pubblica, proprio in quanto al contempo qualificabile anche come organismo di diritto pubblico, è tenuta ad osservare la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica anche quando operi al di fuori dei settori speciali.

Viceversa, ove una società, pur dotata di un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica, non possa al contempo essere qualificata come organismo di diritto pubblico, rivestirà la qualità di Ente aggiudicatore per diritto comunitario e per quello interno solo quando, e nella misura in cui, decida di affidare contratti pubblici nei settori speciali.

Come ha, al riguardo, osservato la citata Adunanza plenaria n. 16/2011, “La distinzione tra imprese pubbliche ed organismi di diritto pubblico assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163 del 2006), mentre non sono, in quanto tali ed in termini generali, contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici ed altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, D.Lgs. n. 163 del 2006).

Sul piano dell’interpretazione “storica”, le imprese pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai “settori speciali”, e non in termini generali. Il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale. L’art. 217, D.Lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità. Se ne desume, come già la VI Sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919). Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l’applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari (come si argomenta dalla già citata Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso l’applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico). Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, Direttiva n. 2004/17/CE), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, Direttiva n. 2004/18/CE), per gli appalti “estranei”, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), la sottrazione alla Direttiva n. 2004/17/CE non comporta l’espansione della Direttiva n. 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, D.Lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo”.

3.3. La soluzione di tale quesito presuppone la individuazione dei caratteri identificativi della impresa pubblica operante nei settori speciali e dell’organismo di diritto pubblico. All’esito di questa analisi si dovrà valutare, come detto, se ATM sia da qualificare, oltre che come impresa pubblica quando agisce nei settori speciali, anche quale organismo di diritto pubblico, perché solo in tale ultimo caso il servizio di bike sharing oggetto del presente giudizio, in quanto esultante dai settori speciali, rientrerebbe, in ogni caso, sotto il vigore della disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica.

3.3.1. Tanto premesso, le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sono caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario (in tale ordine di idee, con particolare riferimento alle società miste, cfr. da ultimo la decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 17 giugno 2025, n. 5289).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori».

Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali.

Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante.

In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

La qualifica di impresa pubblica prescinde dalle finalità perseguite, presentando, come suo esclusivo tratto qualificante, un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica.

I c.d. settori speciali si caratterizzano per essere mercati “naturalmente chiusi” in quanto caratterizzati dalla presenza di infrastrutture essenziali (c.d. monopoli naturali) non duplicabili, se non al costo di scelte antieconomiche, il cui sfruttamento industriale e commerciale è stato tradizionalmente riservato allo Stato e agli altri enti pubblici, tanto da essere in una prima fase del tutto “esclusi” dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria relativa alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

In particolare, in una prima fase, la disciplina comunitaria di ravvicinamento delle legislazioni nella materia degli appalti pubblici di lavori (Dir. 71/305/CEE) e di forniture (Dir. 77/62/CEE) ha escluso in modo espresso dal proprio ambito di applicazione i settori dell’erogazione di acqua e di energia, nonché quelli relativi ai servizi di trasporto e al settore delle telecomunicazioni.

Tale tradizionale riserva in favore dei pubblici poteri ha storicamente rinvenuto il suo fondamento normativo nell’art.86, del Trattato della Comunità Europea (oggi trasfuso nell’art. 106, comma 2, TFUE), secondo cui “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

La ratio sottesa a tale esclusione era esplicitata nei ‘Considerando’ alla Direttiva 71/305/CEE, ove si evidenziava la necessità di evitare che i servizi inerenti ai settori in questione fossero sottoposti a regimi differenti a seconda che gli stessi dipendessero dallo Stato o dagli enti pubblici territoriali o che avessero una distinta personalità giuridica. L’esclusione sembrava, quindi, rispondere al principio comunitario di irrilevanza della forma giuridica e di indifferenza rispetto al regìme proprietario prescelto da ciascuno Stato membro.

Con il Libro bianco del giugno 1985 sul completamento del mercato interno, la Commissione europea fissò, per la prima volta, l’obiettivo di superare la richiamata esclusione e di introdurre una disciplina “minima” vòlta al graduale riavvicinamento della disciplina degli appalti nei settori in considerazione (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni) con quella dei cc.dd. ‘settori ordinari’.

Le indicazioni fornite dal Libro bianco del 1985 hanno orientato negli anni successivi la normativa comunitaria (a partire dalla Direttiva 90/531/CEE sino a giungere alla Direttiva 2014/25/UE) e hanno ispirato la stesura di testi normativi che, nel tempo, hanno, nondimeno, mantenuto ferma l’impostazione di prevedere, in relazione ai settori in esame, una disciplina di impatto concorrenziale “minimo”, certamente attenuato rispetto a quella che caratterizza i cc.dd. ‘settori ordinari’.

La principale ragione per la quale il diritto comunitario, a partire dalla direttiva n. 90/531/CEE, del 17 dicembre 1990, ha progressivamente sottoposto a regole comunitarie differenziate l’affidamento dei contratti pubblici da parte delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali è comunemente ravvisata nella circostanza per cui in tali settori le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di queste imprese, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l’inserimento dei loro rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza.

Più in generale, è affermazione largamente condivisa che il livello della concorrenza in tali settori è ancora debole in ragione, sul piano giuridico, della presenza di diritti speciali o esclusivi concessi dalla pubblica amministrazione agli operatori che gestiscono le reti e i servizi (c.d. servizi a rete) e, sul piano economico, di “barriere all’entrata” legate alla necessità di sostenere consistenti investimenti infrastrutturali non in grado di essere remunerati adeguatamente nel breve periodo.

Ne è derivata, quindi, la necessità di predisporre, in relazione ai settori di cui trattasi, una normativa differenziata, al fine di assicurane, nei limiti del possibile, l’apertura alla concorrenza.

In tale contesto, l’ordinamento comunitario non giunge, tuttavia, ad imporre all’impresa pubblica in quanto tale sempre e comunque la veste di ente aggiudicatore, ma solo quando essa operi nei settori speciali, mentre ne preserva la positiva libertà imprenditoriale di azione quando invece non agisce nel campo dei menzionati “servizi a rete”.

La giustificazione risiede nel fatto che solo quando operano in tali settori, in cui, come detto, il livello di concorrenza è ancora debole, agendo in virtù di diritti speciali o esclusivi, le imprese pubbliche sono gravate dal sospetto di lasciarsi guidare, nell’affidamento di contratti pubblici, da logiche antieconomiche e anticoncorrenziali.

Tale conclusione, che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, a partire della sopra citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011, è stata oggetto di espressa codificazione da parte del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), ove si chiarisce che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III (e quindi, del Codice in quanto tale) solo in relazione ai contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.

La giurisprudenza comunitaria, muovendo da analoghe premesse interpretative, ha tradizionalmente interpretato le direttive sui settori speciali in senso restrittivo, ritenendo che un’attività possa dirsi strumentale in quanto serva “effettivamente” all’esercizio dell’attività rientrante nel settore speciale (Corte di Giustizia UE, Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e a. contro Poste Tutela S.p.a., 28 ottobre 2020, in causa C-521/18, par. 43).

Ciò evidentemente in base all’ assunto per cui l’impresa pubblica, quando operi al di fuori dei settori speciali, e quindi senza beneficiare di diritti esclusivi o speciali, si lasci guidare esclusivamente da logiche concorrenziali.

Da ultimo, il delineato quadro normativo è stato nella sostanza confermato anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, in linea con i precedenti Codici del 2006 e del 2016, ha inteso attrarre l’ambito della contrattualistica pubblica nel corpus unitario del codice, sia pure con la novità di dedicare alla disciplina sui settori speciali un libro distinto, il terzo, con un approccio “autoapplicativo” e senza più fare un rinvio generale alle norme degli altri libri applicabili “in quanto compatibili”.

3.3.2. Diverso è il regime giuridico dell’organismo diritto pubblico.

Con la finalità di assicurare la “concorrenza per il mercato”, la giurisprudenza comunitaria, a partire dal leading case Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96.), ha elaborato la figura dell’organismo di diritto pubblico.

Tale nozione ricomprende soggetti che, sebbene formalmente privati, hanno, nondimeno, l’obbligo di osservare, in occasione dell’affidamento di contratti pubblici, la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

Ciò in quanto, al di là della qualifica formale rivestita, l’organismo di diritto pubblico, sotto il profilo delle caratteristiche sostanziali che lo connotano, rivela un forte legame strutturale e funzionale con la pubblica amministrazione e fa, dunque, nascere il sospetto che, quando scelga il contraente, non operi secondo le regole di mercato, determinando un ostacolo alla concorrenza e alla libera circolazione dei servizi.

In particolare, l’esigenza avvertita a livello comunitario è stata quella di evitare che soggetti non qualificabili formalmente come amministrazioni aggiudicatrici possano eludere la normativa sui contratti pubblici attraverso valutazioni di tipo (in senso lato) politico, anziché sulla base di considerazioni orientate da criteri di economicità e redditività.

La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide, dunque, con una figura giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo al fine di attrarre nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici soggetti “sostanzialmente” pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata).

La sua concreta identificazione si basa, come si chiarirà meglio oltre, su indici sostanziali che, come è stato osservato, hanno lo scopo di “snidare la pubblicità reale che si nasconde sotto diverse forme”.

Sul punto, mantengono inalterata attualità le conclusioni dell’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia, rese il 16 settembre 1997 nella causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG c. Strohal Rotationsdruck GesmbH, secondo le quali “L’effettiva concorrenza tra imprese comunitarie passa, nell’ottica del legislatore sovranazionale, altresì per lo « svelamento » della « sostanziale » pubblicità del soggetto o almeno dell’ attività dal medesimo svolta, al di là delle forme giuridiche assunte e dei meccanismi di operatività, onde evitare facili elusioni agli obblighi di selezione competitiva gravanti sulle pubbliche autorità”.

La definizione di organismo di diritto pubblico, dopo essere stata elaborata in via pretoria dalla Corte di giustizia nella citata sentenza resa sul caso Mannesmann, sul piano del diritto positivo, è stata per la prima volta delineata, con riferimento al settore dei contratti pubblici, dalla Dir. CEE del 18 luglio 1989, n. 89/CEE, secondo la quale è tale un soggetto giuridico che sia, contestualmente: a) dotato di personalità giuridica; b) sottoposto a influenza pubblica dominante; c) istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Tale definizione è stata fedelmente trasposta nell’art. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile, ai sensi del quale la figura dell’organismo di diritto pubblico presupponeva la concomitante ricorrenza di tre elementi costitutivi: a) l’istituzione per la soddisfazione di «esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»; b) la personalità giuridica; c) l’essere l’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure l’essere la gestione soggetta al controllo di questi ultimi, oppure l’essere l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Mentre il secondo e terzo requisito, della personalità giuridica e dell’influenza pubblica dominante, non hanno mai sollevato particolari problemi sul piano ermeneutico, tradizionalmente dibattuta è stata l’interpretazione del primo requisito, c.d. teleologico.

3.4. Il requisito teleologico assume, nel quadro dell’indagine che si sta qui conducendo, una valenza centrale per la concreta individuazione della natura giuridica di ATM.

Ciò in quanto, come comunemente riconosciuto anche in dottrina, organismo di diritto pubblico e impresa pubblica nell’ambito dei settori speciali sono figure soggettive con evidenti tratti di similarità per quanto riguarda l’impiego dello strumento societario e gli indici di influenza dominante da parte delle Amministrazioni pubbliche, mentre il relativo tratto distintivo si ravvisa nel fatto che esclusivamente l’organismo di diritto pubblico è finalizzato al soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.

A differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, la qualifica di un soggetto come impresa pubblica operante nei settori speciali prescinde dalla pubblicità del fine perseguito (che, anzi, la ricondurrebbe, in presenza degli altri presupposti, nella suddetta prima tipologia), assumendo valenza decisiva il legame tra l’impresa e la pubblica amministrazione (intesa nella sua accezione più ampia, propria alla materia degli appalti, comprensiva perciò anche dell’organismo di diritto pubblico) “dominante”.

Ne discende che, per quanto di rilievo nel presente giudizio, al fine di stabilire se ATM s.p.a, la cui qualifica di impresa pubblica come anticipato non è in discussione, possa, al contempo, essere qualificata come organismo di diritto pubblico (soggiacendo in tal caso integralmente alla disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica anche, dunque, in relazione all’affidamento di contratti pubblici al di fuori dei settori speciali), occorre proprio verificare se essa presenti o meno il menzionato requisito teleologico.

3.4.1. Per agevolare l’accertamento del requisito in esame, la giurisprudenza ha elaborato alcuni indici in presenza dei quali afferma che, se gli interessi perseguiti possiedono carattere generale, ma non industriale e commerciale, la qualifica di organismo di diritto pubblico dovrebbe comunque essere esclusa.

In via generale, va premesso che l’accertamento di tale requisito implica, come la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire (cfr. Corte di giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/ 2001, Taitolato Oy), una sorta di doppia verifica: gli interessi soddisfatti dall’attività dell’ente da un lato devono avere carattere generale (verifica in positivo), dall’altro non devono avere carattere industriale o commerciale (verifica in negativo).

3.4.2. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha fatto registrare una significativa evoluzione, di cui il Collegio ritiene opportuno brevemente dare conto.

In una prima fase, che comunemente si fa risalire alla sentenza capostipite resa sul caso Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96), con cui la Corte di Giustizia qualificò organismo di diritto pubblico la tipografia dello Stato austriaco che si occupava dell’esercizio sia di attività dalla natura commerciale (edizione e distribuzione di libri), sia della produzione di documenti ufficiali alcuni dei quali soggetti al segreto di Stato o all’osservanza di norme di sicurezza (patenti, passaporti, carte di identità), la Corte di giustizia privilegiò il criterio dello scopo perseguito (c.d. criterio funzionale o finalistico) a prescindere dall’esistenza di un mercato concorrenziale nel quale l’attività dell’ente eventualmente si inserisse.

Questo primo indirizzo venne superato da un secondo orientamento interpretativo, inaugurato dalla decisione della Corte di giustizia relativa all’Ente Fiera di Milano (Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99, Agorà S.r.l. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Excelsior S.n.c. di Pedrotti Bruna & C. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Cirtāt Soc. coop. a.r.l.), in cui venne considerata determinante la circostanza che l’organismo in questione operasse in un mercato aperto e concorrenziale, reputando tale elemento, di per sé, sufficiente ad escludere la sussistenza del requisito teleologico.

In una terza fase, inaugurata dalla decisione 22 maggio 2003, C-18/01, superando le iniziali oscillazioni interpretative, la Corte di giustizia si è, infine, saldamente orientata nel senso ritenere che l’esistenza di un mercato concorrenziale non sia di per sé elemento sufficiente ad escludere che un ente finanziato o controllato da una pubblica amministrazione si lasci guidare da considerazioni non economiche; semmai, l’esistenza di una concorrenza articolata potrà, nella prospettiva in esame, costituire un mero indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale. (in tal senso si esprime anche la giurisprudenza prevalente, sia della Suprema Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato: cfr. Cass., Sezioni Unite 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. Sezioni Unite., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884 Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

Aderendo ad un criterio di carattere, per così dire, gestionale, la Corte di giustizia ha chiarito che un’impresa non è riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico se presenti le seguenti caratteristiche: operi in normale condizioni di mercato, persegua lo scopo di lucro e subisca le perdite connesse all’esercizio della sua attività (Corte di giustizia, 10 maggio 2001 cause riunite C-223/99 e C-260/99; Corte di Giustizia 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley).

Con il che la Corte di giustizia ha mostrato di privilegiare maggiormente le modalità di gestione che il tipo di finalità perseguita, in tal modo palesando la volontà di distinguere tra “imprese vere”, che operano secondo un metodo economico e “imprese apparenti”, in quanto mosse da logiche diverse da quelle economiche (Corte di giustizia, sez. V, 10 aprile 2018, in causa C-393/06, punto 45).

3.4.3. In conclusione, sul punto, ciò che secondo la giurisprudenza europea è dirimente, ai fini dell’accertamento del requisito in esame, sono le concrete condizioni in cui l’ente opera, ossia le modalità con cui svolge la propria attività. In particolare, occorre verificare se esso impronti quest’ultima secondo le ordinarie logiche di mercato e quindi secondo criteri di efficacia e di redditività. A tal fine è quindi necessario verificare se l’ente subisca e sopporti il c.d. rischio di impresa ossia se operi in assenza di finanziamenti o comunque contributi pubblici, ovvero se, in alternativa, possa contare su sistemi automatici di ripianamento delle perdite. Infatti, “se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale”. In tali ipotesi, secondo la Corte, viene meno, a monte, l’esigenza di sottoporre tale soggetto alla disciplina sull’evidenza pubblica in quanto un simile soggetto sarà di per sé portato a stipulare contratti alle migliori condizioni possibili (Corte di Giustizia CE, Sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01, cit.; Corte di Giustizia CE 15 maggio 2003, C-214/00).

E, dunque, per tale ragione viene meno l’esigenza di “procedimentalizzare” la scelta dell’operatore a cui affidare la commessa.

All’esito della delineata evoluzione giurisprudenziale, la maggioranza degli interpreti concorda in ordine al fatto che, al fine di rinvenire il requisito teleologico in esame, un fattore decisivo si rinviene nella circostanza per cui l’attività sia indirizzata a produrre utilità funzionalmente rivolte all’interesse generale in quanto non assoggettate a regole del mercato e pertanto non perseguite secondo criteri di imprenditorialità, il che può avvenire, come è stato attentamente rilevato anche in dottrina, vuoi perché la società produce beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato, vuoi se i beni e servizi vengono sì forniti alla collettività, ma non seguendo criteri strettamente imprenditoriali.

In tale ordine di idee, si ritiene comunemente come, anche nel contesto di un mercato concorrenziale, un importante elemento a favore della qualifica di un soggetto come organismo di diritto pubblico sia costituito dal raggiungimento del pareggio di bilancio tramite l’apporto dell’ente pubblico di riferimento, in quanto, in tale caso, difetterebbe ogni componente di rischio, tipico delle attività svolte in regime di concorrenza.

Sotto tale profilo, può quindi convenirsi con chi ha attentamente rilevato che la differenza tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica si coglie essenzialmente sul piano dell’attività svolta posto che solo nell’organismo di diritto pubblico si riscontra una “carenza di imprenditorialità sostanziale”.

L’orientamento in esame trova, oramai, riscontro nella direttiva 24/2024/UE, che dichiara espressamente di voler dare attuazione agli indirizzi giurisprudenziali della Corte di giustizia.

Al riguardo, significativo appare il considerando numero 10 di tale direttiva che, con particolare riferimento al requisito teleologico in esame, chiarisce come “unorganismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, in quanto è lecito supporre che sia stato istituito per allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale”.

In un analogo ordine di idee si esprime anche la prevalente dottrina, secondo cui con la categoria dell’organismo di diritto pubblico il diritto europeo “mira a riprodurre esattamente una selezione di mercato delle imprese più meritevoli, proponendola in settori la cui prevalente connotazione pubblicistica, dovuta all’esistenza di interessi di carattere generale, consente un sistema di scelte del contraente differente d quello concorrenziale”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’assunzione del rischio di impresa diviene, dunque, un fattore decisivo per la qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico.

3.4.4. Se tale approdo sembrava oramai in via di consolidamento nei più recenti formanti giurisprudenziali della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato, una recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964) ha mutato indirizzo interpretativo, espressamente dichiarando di non voler fare uso di nessuno dei menzionati indici sulla base dei quali valutare le modalità dell’attività svolta, pena il “il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo”.

In particolare, la decisione in esame, al fine di superare gli indicatori menzionati, ha preferito concentrare l’analisi sui compiti assegnati all’ente, prescindendo dalle modalità con le quali l’attività viene svolta.

Muovendo, in particolare, dalla disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (ratione temporis applicabile), secondo cui il requisito teologico è presente se l’organismo è «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», la decisione in esame ne ha tratto il corollario della ricorrenza del requisito teleologico in esame solo allorquando un soggetto sia istituito per dare esecuzione “ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo”.

A sostegno di questa conclusione, che nella sostanza si ricongiunge idealmente all’impostazione finalistica originariamente seguita anche dalla Corte di giustizia, si è, in particolare, addotto l’argomento che le modalità con le quali l’attività viene svolta non sarebbero prese espressamente in considerazione del dettato normativo.

Inoltre, si è osservato che le modalità con le quali l’attività viene svolta sarebbero potenzialmente mutevoli nel tempo perché non si potrebbe escludere che un’attività originariamente non remunerativa lo divenga successivamente o, viceversa, perda la sua profittabilità per l’andamento dei mercati, il cui grado di concorrenzialità può variare.

Di qui la conclusione nel senso che l’attività sarebbe un indicatore instabile, non preciso e dirimente, perché soggetto a circostanze contingenti.

Per tali ragioni, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono alla base della sua istituzione, dovrebbe ritenersi preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta.

Infatti, sempre ad avviso della decisione in esame, “mentre i primi (i compiti, cioè) sono alla base della nuova modalità organizzativa scelta per perseguire finalità amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato (tale per cui l’organismo sarebbe esonerato dal rispetto delle regole di legge che garantiscono il mercato nei propri contratti – il Codice dei contratti pubblici -, se si pone in atteggiamento imprenditoriale verso i terzi suoi competitori: come dire che se agisce paritariamente in un mercato competitivo, non gli è dalla legge imposto il rispetto del mercato nel contrarre, come invece alle pubbliche amministrazioni)”.

3.4.5. Tanto premesso, reputa il Collegio che tale orientamento finalistico, pur essendo meritevole della massima considerazione, non possa essere condiviso, non trovando più riscontro nella lettera della legge, in seguito all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Se, infatti, esso poteva dirsi in linea, quanto meno sul piano dell’interpretazione letterale, con il previgente quadro normativo di cui al comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, esso risulta per tabulas superato dall’art. 1, lett. e), dell’allegato 1.1. del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale, oggi, prevede che è organismo di diritto pubblico quello “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Mentre la prima parte di quest’ultima disposizione continua a fare riferimento al fatto che, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, l’ente deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, la sua seconda parte, dopo la virgola, a differenza della versione precedente che prevedeva la formula “aventi carattere non industriale o commerciale”, reca, invece, una significativa novità, costituita dall’utilizzo della formula “attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Da una piana interpretazione letterale e sintattica di quest’ultimo sintagma normativo si ricava, in particolare, la conclusione per la quale il carattere industriale o commerciale deve essere desunto dall’attività espletata ed è dunque quest’ultima, e segnatamente le sue modalità di svolgimento, l’oggetto dell’accertamento che l’interprete deve operare.

L’assunto trova riscontro nella Relazione di accompagnamento al Codice, ove si chiarisce che la nuova formulazione è volta a fare in modo che il carattere non industriale o commerciale si riferisca espressamente all’attività, non quindi ai fini istitutivi, e ciò allo scopo di adeguare la definizione alla giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente.

A non dissimili conclusioni è pervenuta di recente la delibera dell’Autorità Anticorruzione del 14 febbraio 2025 (relativa alla questione Fondazione Milano Cortina 2026).

L’Autorità, in particolare, dall’esame della predetta novità normativa recata dal vigente Codice dei contratti pubblici ha tratto la condivisibile conclusione per cui l’accertamento del requisito teleologico in esame dovrebbe avere riguardo non ai fini istitutivi, ma alle modalità attraverso cui l’interesse generale viene perseguito dall’ente.

Con la conseguenza per cui il requisito in esame sussisterebbe tutte le volte in cui l’attività venga svolta secondo “criteri di efficacia e redditività propri di un imprenditore privato, con assunzione del rischio di impresa”.

Del resto, anche a voler prescindere dalla novità normativa appena esaminata, sono in realtà diversi gli argomenti che inducono a preferire l’orientamento che fa leva sul criterio gestionale, vale a dire quello incentrato sull’analisi delle modalità con cui opera l’ente, rispetto a quello che fa leva sulle finalità istitutive.

In primo luogo, la tesi che fa leva sulle modalità dell’attività espletata è maggiormente coerente con le stesse ragioni poste alla base della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Come di recente evidenziato da questa Sezione, le procedure di affidamento sono contrassegnate da tre compiti concatenati: presidiare l’imparzialità e la correttezza amministrativa, salvaguardare la concorrenza, promuovere la convenienza e l’efficienza dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, 20 aprile 2023, n. 4014).

Con particolare riferimento alla figura dell’organismo di diritto pubblico, costituisce affermazione largamente condivisa quella secondo la quale la procedura ad evidenza pubblica mira ad evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico (anche se formalmente privato) sia libero di scegliere a chi affidare una commessa. A questo stesso soggetto viene imposto, dunque, l’obbligo di seguire una procedura specifica, normativamente prevista con la finalità di individuare il miglior operatore sotto un profilo tecnico ed economico, vale a dire quello che sia in grado di eseguire la commessa nel miglior modo possibile.

Se questa costituisce la ragione alla base della previsione dell’obbligo di rispettare la procedura ad evidenza pubblica, appare evidente che l’applicazione di tale conseguente tale rigoroso in tanto possa giustificarsi in quanto riguardi soggetti che non sarebbero già di per sé portati a scegliere il miglior operatore possibile.

Ne deriva che un ente che operi in condizioni normali di mercato, esponendosi al c.d. rischio di impresa, sostenendo, in particolare, le eventuali perdite derivanti dall’esercizio di impresa stessa, non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, posto che sarebbe già di per sé incentivato a scegliere l’operatore più conveniente anche al fine di contenere i costi di esercizio che potrebbero contribuire a determinare perdite che esso dovrà poi sopportare.

3.5. In applicazione delle coordinate teoriche sopra delineate (su cui cfr. retro, i punti da 3.4.2. a 3.4.5.), ATM s.p.a. deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico, ai sensi della normativa ratione temporis applicabile e in conformità alla prevalente giurisprudenza unionale e nazionale di riferimento.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, che in capo ad ATM sussista il cosiddetto requisito teleologico.

Sotto tale profilo, occorre considerare che ATM, pur operando nella forma di società di capitali, esercita un’attività rivolta al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, concretamente individuabili nella gestione del trasporto pubblico locale, nonché dei servizi connessi e strumentali all’attività di trasporto e, più in generale, alla mobilità urbana e territoriale (cfr. art. 4 dello Statuto sociale).

In particolare, con riferimento all’aspetto – ritenuto dirimente dalla più recente giurisprudenza della Corte di giustizia – delle modalità di svolgimento delle attività funzionali al servizio pubblico affidatole, emerge che ATM persegue l’obiettivo del pareggio di bilancio anche attraverso l’intervento finanziario del Comune di Milano, il quale, in qualità di socio unico, provvede al ripianamento delle eventuali perdite di esercizio.

Tale circostanza ha trovato concreta manifestazione in epoca recente, in occasione delle perdite registrate nel periodo emergenziale da COVID-19, come risulta dai bilanci di esercizio 2020 e 2021, dai quali emergono perdite rispettivamente pari a 64,5 milioni di euro e 16 milioni di euro.

Il Comune di Milano esercita, dunque, su ATM un controllo tale da assicurare, da un lato, la copertura finanziaria dei costi di gestione e, conseguentemente, la sostanziale eliminazione di ogni componente del rischio tipico delle attività svolte in regime di concorrenza; dall’altro lato, il soddisfacimento di un’esigenza fondamentale della collettività, quale quella connessa alla mobilità territoriale.

Ne deriva che la società persegue l’interesse generale alla mobilità collettiva, secondo criteri di qualità, continuità e regolarità del servizio, che prevalgono sulle logiche economiche proprie dell’impresa privata.

In effetti, l’esistenza di un finanziamento pubblico eventuale costituisce – come già evidenziato (cfr. retro, punto 3.4.3) – un elemento decisivo, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, per il riconoscimento del requisito teleologico in esame (cfr. sentenza 5 ottobre 2017, causa C567/15, LitSpecMet, par. 43).

Ciò in quanto la società beneficiaria di tale sostegno non sopporta il rischio d’impresa, potendo operare anche secondo le logiche di una gestione non remunerativa.

In tale prospettiva, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha ulteriormente chiarito che un organismo di diritto pubblico si distingue per il fatto di essere indirizzato al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, le quali devono essere perseguite “lasciandosi guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” (Corte di giustizia, 5 ottobre 2017, causa C567/15, par. 48).

In tale contesto, l’applicazione del regime dell’evidenza pubblica rappresenta un correttivo necessario al normale funzionamento delle dinamiche di mercato, in quanto idoneo a prevenire abusi di potere decisionale in capo a soggetti che operano in assenza del rischio d’impresa.

Tale conclusione trova riscontro nella giurisprudenza amministrativa, che, sia pure a livello di obiter dictum, ha già riconosciuto ad ATM analoga qualificazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2008, n. 4520), nonché in numerosi precedenti giurisprudenziali relativi ad altre società di trasporto pubblico locale, assimilabili ad ATM sotto il profilo del relativo regime societario (cfr., in relazione alla qualificazione di ATAC s.p.a, T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032 e T.a.r. Lazio, 18 febbraio 2013, n. 1778; in relazione alla qualificazione di ANM. s.p.a., T.a.r. Campania, Napoli, 2 settembre 2016, n. 4147).

In relazione agli ulteriori presupposti richiesti per la qualificazione di organismo di diritto pubblico, deve altresì constatarsi che ATM S.p.A.:

i) possiede autonoma personalità giuridica;

ii) svolge un’attività finanziata in modo esclusivo dal Comune di Milano;

iii) vede la nomina dei propri Amministratori riservata al Comune di Milano, ai sensi dell’art. 16 dello Statuto sociale, in proporzione all’entità della partecipazione azionaria detenuta;

iv) gestisce un servizio pubblico di trasporto che rientra pienamente tra le finalità di interesse generale perseguite dall’ente locale.

Tali elementi, unitamente al requisito teleologico già esaminato, conducono a ritenere che ATM debba essere qualificata quale organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, assimilata alle amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Per effetto di tale qualificazione, ATM deve essere considerata amministrazione aggiudicatrice anche quando operi al di fuori dei settori speciali, risultando tenuta al rispetto delle norme di diritto europeo e nazionale in materia di procedure di evidenza pubblica.

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che ATM fosse tenuta ad applicare le regole dell’evidenza pubblica con riferimento all’affidamento del servizio di bike sharing oggetto di esame, in quanto riveste a pieno titolo la qualifica di organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, quella di amministrazione aggiudicatrice.

Di qui l’infondatezza del secondo motivo di appello.

4. Infine, il Collegio rileva l’inammissibilità dei motivi di appello terzo, quarto e quinto per mancata specificazione dei motivi, in violazione dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

4.1. Il Collegio ricorda, al riguardo, che il principio di specificità dei motivi di impugnazione posto dalla predetta norma codicistica impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo: il giudizio di appello dinanzi al giudice amministrativo è infatti una revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi sono segnati dai motivi di impugnazione (tra tante, Cons. Stato, V, Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2843; 26 agosto 2020, n. 5208).

4.2. Nel caso in esame, la parte appellante, dalla pagina 23 alla pagina 33 dell’atto di appello, si è limita a riproporre i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado, formulando in tal modo censure direttamente avverso gli atti in prime cure impugnati, senza in alcun modo criticare le argomentazioni sviluppate in relazione ad essi dal T.a.r.(cfr., in particolare, le statuizioni di cui ai punti 3.6.e 3.7. della decisione impugnata).

Il Collegio non può quindi che ribadire come, secondo un costante indirizzo interpretativo, l’appello non può limitarsi a una generica riproposizione dei motivi di ricorso disattesi in primo grado, dovendo contenere una puntuale critica ai capi della sentenza appellati; a tal fine, pur non richiedendosi l’impiego di formule sacramentali, si esige l’onere specifico, a carico dell’appellante, di formulare una critica specifica della motivazione della sentenza appellata in modo che il giudice di appello sia posto nelle condizioni di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente (di recente, Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2021, n. 8715; V, 19 aprile 2021, n. 3159).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, nel suo complesso, essere respinto.

6. Avuto riguardo alla particolarità della vicenda processuale, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

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