Contratti della p.a. – Applicazione – Art. comma 1, lett. f), dell’allegato I.1, d.lgs. n. 36/2023 – Impresa pubblica – Definizione.

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori». Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali. Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante. In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza. La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

Pres. Carbone – Est. Furno

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 407 del 2024, proposto da Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ragioneria Generale dello Stato e Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentate e difese dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Comune di Milano, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 01513/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ragioneria Generale dello Stato, dell’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2025 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati presenti, come da verbale;

FATTO

1.Con determinazione dirigenziale n. 815, del 28 dicembre 2007, il Comune di Milano affidava alla società ATM, Azienda trasporti milanesi s.p.a., dal Comune stesso interamente partecipata, la realizzazione di un sistema di mobilità sostenibile (bike sharing) per favorire l’accessibilità alle linee metropolitane della città di Milano.

1.1. Con bando pubblicato sulla GUCE del 22 novembre 2007 e sulla GURI del 30 novembre 2007, ATM s.p.a. avviava una procedura ristretta per l’affidamento del servizio di bike sharing nella città di Milano, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per la durata di sette anni, prorogabile di ulteriori cinque anni.

1.2. I tre operatori economici che superavano la fase della pre-qualificazione rinunciavano a presentare l’offerta.

1.3. In data 13 maggio 2008, ATM s.p.a. invitava i predetti operatori economici a partecipare ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, indetta per l’affidamento del medesimo servizio, ai sensi dell’articolo 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

1.4. Tale servizio veniva aggiudicato alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.5. In data 23 dicembre 2008, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano il contratto, successivamente integrato da atti aggiuntivi, per la durata di quindici anni.

1.6. In data 29 ottobre 2014, la Commissione Europea e lo Stato Italiano sottoscrivevano un accordo di partenariato per il sostegno allo sviluppo sostenibile delle aree urbane, sulla base del quale, con la decisione C (2015) 4988, del 14 luglio 2015, la Commissione Europea adottava il Programma Operativo Nazionale <<Città Metropolitane 2014-2020>> (d’ora in avanti solo PON Metro), da finanziarsi, in parte con il Fondo europeo di sviluppo regionale (FESR) e con il Fondo sociale europeo (FSE), in parte con le quote di cofinanziamento nazionali.

1.7. La gestione del PON Metro veniva affidata all’Agenzia per la Coesione Territoriale (d’ora in avanti solo Autorità di Gestione), mentre la sua attuazione era affidata al Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato dell’Autorità di Gestione, in virtù della convenzione rep. 229/2016, stipulata in data 24 maggio 2016.

1.8. L’attività di verifica del corretto funzionamento del sistema di controllo e gestione del PON Metro veniva, infine, attribuita al Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze (d’ora in avanti solo Autorità di Audit).

1.9. Con deliberazione di Giunta n. 24, del 13 gennaio 2017, il Comune di Milano approvava il Piano operativo degli interventi nell’ambito del PON Metro, il quale ricomprendeva, nell’Asse 2 relativo alla sostenibilità dei servizi e della mobilità urbana, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, finalizzato ad incrementare il sistema urbano di mobilità sostenibile già implementato con il servizio di bike sharing.

1.10. Con deliberazione di Giunta n. 1982, del 10 novembre 2018, veniva aggiornato il Piano operativo degli interventi, in relazione ad alcune operazioni avviate e non completate.

1.11. Con determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, il progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> era ammesso al finanziamento con le risorse del PON Metro, per un importo successivamente rideterminato in euro 1.552.500,00.

1.12. In data 31 dicembre 2018, in attuazione del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, ATM s.p.a. e Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. sottoscrivevano un atto aggiuntivo per la realizzazione di ulteriori stazioni e per la messa in esercizio di ulteriori biciclette.

1.13. Nell’ambito dei controlli a campione effettuati sul corretto funzionamento del sistema di gestione e controllo del PON Metro, l’Autorità di Audit avviava il controllo sulla prima rata del finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>>, pari ad euro 816.658,88, già erogata al Comune di Milano e rendicontata.

1.14. Con un rapporto provvisorio redatto in data 1° febbraio 2021, l’Autorità di Gestione esprimeva all’Autorità di Audit alcune perplessità in ordine all’affidamento del servizio di bike sharing alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a. da parte di ATM s.p.a., in relazione alle quali il Comune di Milano presentava osservazioni procedimentali.

1.15. In data 1° aprile 2021, l’Autorità di Audit comunicava all’Autorità di Gestione di aver riscontrato, in via definitiva, una serie di irregolarità in relazione all’appalto ammesso al finanziamento, alcune delle quali con impatto finanziario (mancata pubblicazione dell’avviso o del bando, insufficiente definizione dell’oggetto e modificazione di elementi sostanziali), altre con impatto non finanziario (incremento di un servizio affidato dieci anni prima).

1.16. Sulla scorta del predetto rapporto definitivo dell’Autorità di Audit, l’Autorità di Gestione, con nota del 6 aprile 2021, chiedeva all’Organismo Intermedio di procedere alla revoca della prima rata del contributo ed al recupero della somma già erogata e rendicontata, pari ad euro 816.658,88.

1.17. Con successiva nota del 22 aprile 2021, l’Autorità di Gestione chiedeva conferma all’Autorità di Audit dell’esatto importo della somma ritenuta <<non eleggibile>>.

1.18. Con nota del 6 maggio 2021, il Comune di Milano comunicava a ATM s.p.a. la nota dell’Autorità di Gestione del 6 aprile 2021.

2. Tanto premesso, con il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Milano, il Comune di Milano, nella qualità di Organismo Intermedio delegato per l’attuazione del PON Metro, ha domandato l’annullamento delle riferite note dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e prot. prot. n. 5219, del 22 aprile 2021, per i seguenti motivi:

“ i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità manifesta della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima;

– ii) violazione e falsa applicazione dell’articolo 125 del regolamento (UE) n. 1303/2013, difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento dei fatti e violazione della res iudicata, poiché le irregolarità riscontrate dall’Autorità di Audit sarebbero estranee all’oggetto del finanziamento;

– iii)violazione e falsa applicazione degli articoli 20 e 57, lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, difetto di istruttoria, illogicità manifesta e travisamento dei fatti, atteso che la modificazione della durata del contratto non sarebbe qualificabile come modificazione sostanziale e che la ATM s.p.a. non era tenuta a pubblicare il bando per la procedura negoziata di affidamento di un servizio atipico;

– iv) violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, dal momento che le modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara e che la durata del contratto sarebbe stata comunque individuata sulla base del piano economico finanziario;

– v) travisamento dei fatti, difetto dei presupposti e manifesta illogicità, poiché tutte le variazioni sarebbero state disciplinate negli atti di gara;

-vi) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

2.1. Con autonomo ricorso, proposto sempre dinanzi al T.a.r. Milano, contraddistinto dal numero di ruolo generale 1045 del 2021, la società ATM – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., nella qualità di beneficiaria del contributo per il finanziamento del progetto denominato <<Aree per la mobilità Ciclabile>> con le risorse del PON Metro, ha domandato l’annullamento della nota dell’Autorità di Gestione prot. n. 4535, del 6 aprile 2021, e del rapporto definitivo di audit, adottato, in data 1° aprile 2021, dal Ministero dell’Economia e delle Finanze – Ragioneria Generale dello Stato, per i seguenti motivi:

“i)- violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione degli articoli 20 e 57 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza delle contestate modifiche sostanziali;

– ii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, violazione dell’articolo 9 del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una procedura negoziata espletata dieci anni prima e per insussistenza della contestata indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto;

-iii) violazione dell’articolo 2, punto 36, del regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 dicembre 2013 e del Manuale delle procedure PON Città Metropolitane 2014-2020, violazione del principio di irretroattività delle leggi, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti ed illogicità della revoca del contributo, per irregolarità riferibili ad una scrittura privata sottoscritta, contestualmente al contratto, dieci anni prima e perché le contestate modificazioni del contratto sarebbero state espressamente previste negli atti di gara;

– iv) violazione dell’articolo 221 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sviamento di potere, travisamento dei fatti e difetto dei presupposti per la revoca del contributo, dal momento che l’Autorità di Audit avrebbe espresso una mera perplessità sull’opportunità di utilizzare i fondi PON Metro per incrementare il servizio di bike sharing, affidato dieci anni prima”.

3. Il T.a.r., con la decisione 14 giugno 2023, n. 1513, dopo aver riunito ai sensi dell’art. 70, c.p.a., i menzionati ricorsi, li ha respinti entrambi.

4. ATM s.p.a. ha proposto appello per i motivi riportati nella parte in diritto.

5. Si sono costituiti nel giudizio di secondo grado la Ragioneria Generale dello Stato, l’Agenzia per la Coesione Territoriale in Roma, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

6. In prossimità dell’udienza tutte le parti hanno depositato memorie illustrative le difese di tutte le parti del giudizio di appello.

7. All’udienza pubblica del 3 luglio 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con un primo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ravvisato, nella procedura negoziata senza pubblicazione del bando indetta da ATM per l’affidamento del servizio bike sharing, la presenza di una “irregolarità” ai sensi dell’art. 2, punto 36, del Regolamento Ue n. 1303, richiamato dal Manuale delle procedure “PON Città Metropolitane 2014-2020”, così come descritta al punto 1.10 della parte in fatto.

1.1. In particolare, ad avviso della parte appellante, la decisione impugnata avrebbe trascurato di considerare che il provvedimento di revoca del finanziamento avrebbe inciso su una procedura avviata nel 2008, e dunque, violerebbe, sotto tale profilo, il principio di irretroattività delle leggi.

Ciò in quanto, in tale prospettiva, l’azione o l’omissione, in grado di poter integrare l’irregolarità in esame, dovrebbe riferirsi esclusivamente alla fase di attuazione dei fondi e, quindi, riguardare, diversamente da quanto accaduto, una fase successiva alla concessione del finanziamento.

1.2. Ne risulterebbe, al contempo, violato anche il legittimo affidamento ingeneratosi in capo a ATM in ordine alla conservazione del finanziamento ottenuto.

Tale conclusione viene argomentata anche sulla base di precedenti sentenze (in particolare, Cons. Stato, n. 6939 del 20 settembre 2010, di conferma di Tar Lombardia n.5954 del 19 dicembre 2008), che, sempre nella prospettiva in esame, avrebbero accertato la legittimità dell’aggiudicazione del servizio di bike sharingnella città di Milano alla Clear Channel Jolly Pubblicità s.p.a.

1.3. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nel caso in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario ai fini della revoca del contributo comunitario di cui trattasi.

1.4. Il motivo, complessivamente formulato, non è fondato.

1.4.1.In relazione all’asserita violazione del principio di irretroattività delle leggi, e della connessa dedotta violazione del principio di affidamento, il Collegio in senso contrario evidenzia che, venendo, nel caso in esame, in rilievo un’operazione non istantanea ma di durata, la sostituzione del finanziamento (con attrazione dello stesso nell’orbita del PON) imponeva necessariamente l’osservanza delle condizioni fissate dal Regolamento relativo al PON, comprese le verifiche e i controlli della Commissione.

1.4.2. A tal proposito, la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire che il principio della certezza del diritto, il quale ha come corollario quello della tutela del legittimo affidamento, impone, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese (v., in tal senso, sentenza dalla Corte di giustizia 11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 77 e la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, un operatore economico, specie con riferimento a fattispecie non istantanee come quella in esame, non può riporre affidamento nel fatto che non interverrà assolutamente alcuna modifica legislativa o amministrativa, bensì può unicamente mettere in discussione le modalità di applicazione di una modifica siffatta (v., in tal senso, la sopra citata sentenza della Corte di giustizia dell’11 giugno 2015, Berlington Hungary e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 78 e la giurisprudenza ivi citata).

1.4.3. Tale conclusione, con riferimento al caso in esame, trova puntuale conferma nel quadro normativo di riferimento.

In particolare, l’art. 6, del Regolamento (UE) n. 1303/2013, prevede che “Le operazioni sostenute dai fondi SIE sono conformi al diritto applicabile dell’Unione e nazionale relativo alla sua attuazione (il “diritto applicabile”)”.

L’articolo 5, paragrafo 3, lettera a), dell’atto di delega, stabilisce che il Comune di Milano, in quanto Organismo intermedio, è “responsabile della selezione delle operazioni, applicando le metodologie e i criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza ai sensi dell’art. 110, paragrafo 2, lettera a), del Regolamento (UE) n. 1303/2013 (…)”.

I criteri di selezione approvati dal Comitato di sorveglianza del PON Città Metropolitane, nella seduta del 25 maggio 2016, prevedono tra i “criteri di ammissibilità” la “verifica di conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici, di aiuti di stato, di concorrenza e di ambiente”.

Nel caso in esame, l’ammissione al finanziamento è stata effettuata con la determinazione dirigenziale n. 46, del 21 novembre 2018, nella quale si evidenzia che “da quanto emerso nel corso dell’incontro colla direzione MAE del 08/11/2018 per l’ammissione al finanziamento del progetto MI2.2.4.b – Aree per la Mobilità Ciclabile, e da verbale allegato, il progetto oggetto di valutazione risulta: (…) e) coerente con le vigenti normative applicabili in materia di procedure di appalto di cui al D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 163/2006”.

Dal ricostruito quadro regolatorio discende che il Comune di Milano, in qualità di Organismo intermedio, è responsabile della selezione dell’operazione (ammissione a finanziamento sul PON Metro) e, quindi, della conseguente verifica in ordine al fatto che tale selezione sia attuata in conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici.

1.4.4. In tale contesto, contro la prospettazione dell’appellante depone chiaramente il menzionato Regolamento (UE) n. 1303/2013, che, all’art. 65, paragrafo 6, consente l’ammissione a finanziamento anche di operazioni già avviate, purché non completamente attuate, e quindi anche le operazioni, le cui procedure di evidenza pubblica siano già state avviate ed espletate.

In particolare, dalla lettura dell’art. 65 si ricava che, diversamente da quanto sostenuto nel presente motivo di appello, nel caso in esame non ricorre la fattispecie dell’applicazione retroattiva di una norma, quanto, piuttosto, la necessità di garantire che le spese rendicontate si riferiscano a procedure legittime, quale che sia il momento in cui esse sono state espletate.

1.4.5. Depone, inoltre, a sostegno di tale conclusione la dirimente considerazione per cui, diversamente ragionando, si correrebbe il rischio di rendicontare illegittimamente spese senza esaminare le relative procedure di affidamento.

1.4.6. Parimenti infondato è il sub-motivo con il quale si contesta la sussistenza di irregolarità nel senso sopra chiarito, valorizzando in tal senso i giudicati resi in relazione alla prima procedura di affidamento del 2008, posto che, contrariamente a quanto assume l’appellante, nessuna delle menzionate decisioni si è pronunciata in ordine alla legittimità della procedura di gara in esame, avendo tali decisioni esclusivamente esaminato profili della procedura di carattere meramente formale.

1.4.7. Infondato è, infine, il sub-motivo con il quale la società appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non avrebbe considerato che, nella fattispecie in esame, non vi sarebbe stato alcun pregiudizio al bilancio dell’Unione, requisito, quest’ultimo, necessario per la revoca del finanziamento in precedenza concesso.

1.4.8. Al riguardo, va premesso che il Regolamento (UE) n. 1303/2013, all’art. 2, punto 36), definisce l’irregolarità come: “qualsiasi violazione del diritto dell’Unione o nazionale relativa alla sua applicazione, derivante da un’azione o un’omissione di un operatore economico coinvolto nell’attuazione dei fondi SIE che abbia o possa avere come conseguenza un pregiudizio al bilancio dell’Unione mediante l’imputazione di spese indebite al bilancio dell’Unione”.

1.4.9. In relazione alla interpretazione della disposizione in esame, la giurisprudenza della Corte di Giustizia CGUE è orientata nel senso di ritenere che: “Dalla formulazione stessa dell’articolo 2, punto 36, di tale regolamento, in particolare dall’espressione «possa avere come conseguenza» risulta che, sebbene l’«irregolarità», ai sensi di tale disposizione, non richieda la dimostrazione di un preciso effetto finanziario sul bilancio dell’Unione, una violazione delle norme applicabili costituisce un’«irregolarità» qualora non possa escludersi la possibilità che tale violazione abbia avuto un effetto sul bilancio del fondo interessato (sentenze del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61, e dell’8 giugno 2023, ANAS, C-545/21, EU:C:2023:451, punto 38)”.

Per quanto di rilievo nel presente giudizio, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha, in particolare, chiarito come, al fine di rilevare un impatto sul bilancio comunitario, non sia richiesta la dimostrazione dell’esistenza di un preciso effetto finanziario, ritenendo sufficiente che la possibilità di un effetto sul bilancio del fondo in questione non sia esclusa (cfr., in tal senso, sentenza del 6 dicembre 2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, punti 60 e 61 nonché giurisprudenza ivi citata)”.

Alla luce di tale orientamento, ritiene il Collegio che il pregiudizio al bilancio dell’Unione, nella fattispecie in esame, sussista in ragione del fatto che la procedura del 2008 ha previsto un significativo aumento della durata dell’appalto (di tre anni), comportando, dunque, un prolungamento pari a un quarto della durata originaria.

1.4.10. Ad ulteriore supporto di tale conclusione, occorre osservare che, in generale, il pregiudizio al bilancio dell’Unione può derivare anche dalla potenziale rendicontazione di spese in contrasto con il diritto applicabile.

Con particolare riferimento al caso in esame, il pregiudizio al bilancio dell’Unione si è, in effetti, configurato, sotto tale ultimo profilo, nel momento in cui l’Organismo intermedio Comune di Milano ha rendicontato all’Autorità di gestione (con DDRA_2_448, del 19 dicembre 2019) la “Richiesta di erogazione n. 1” di ATM al Comune di Milano n. 45075 del 24 ottobre 2019, con cui è stata “ribaltata” al Comune la fattura n. V1-6258 del 17 ottobre 2019 emessa dal fornitore di ATM, Clear channel jolly pubblicità s.p.a. (documento 15).

Tale fattura reca, in effetti, un esplicito riferimento al contratto n. 3000102467, del 31 dicembre 2018, atto aggiuntivo ai contratti n. 3000056536, del 23 dicembre 2008, n. 3000071622, del 9 novembre 2010 e successiva lettera del 27 aprile 2011, stipulati in seguito alla procedura negoziata (appalto n. 1000021621, RDO del 13 maggio 2008).

Ne consegue che con la rendicontazione di tale fattura è stata, in particolare, imputata al bilancio dell’Unione una spesa indebita, con conseguente, e corrispondente, pregiudizio per il bilancio stesso.

1.4.11. Di qui l’infondatezza del primo motivo, complessivamente articolato.

2. Con un secondo mezzo di gravame la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui ha ritenuto che la procedura negoziata senza bando avesse determinato una modifica sostanziale del contenuto dell’affidamento rispetto alla prima procedura di gara ristretta andata deserta.

2.1. Ad avviso della parte appellante, le differenze tra il bando di gara del 2007 e la procedura negoziata del 2008 risulterebbero marginali.

In particolare, quanto all’oggetto della seconda procedura, esso sarebbe del tutto sovrapponibile a quello della procedura di gara del 2007, mentre, con riferimento alla durata, si sarebbe previsto solo un aumento della durata massima pari a 2 anni.

2.2. Sotto un ulteriore profilo, la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare come, rivestendo ATM esclusivamente la qualifica di impresa pubblica, ai sensi dell’art. 210, del d.lgs. 163/2006, e non essendo l’affidamento in esame riconducibile nell’ambito di tali settori, ma in quello dei settori ordinati, regolato dall’allegato II B, d.lgs. 163/2006, ATM stessa non avrebbe dovuto necessariamente rispettare i principi dell’ evidenza pubblica di matrice comunitaria.

Ciò in quanto il diritto comunitario avrebbe delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale, e stabilendo che la disciplina dei settori speciali non si applichi agli appalti affidati dalle imprese pubbliche quando esse operino al di fuori di tali settori.

2.3. Tale conclusione viene argomentata anche richiamando l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza 10 aprile 2008 C-393/06, Aigner), secondo il quale non può trovare applicazione nei confronti delle imprese pubbliche, ai sensi del menzionato art. 210, la “c.d. teoria del contagio”, elaborata con riferimento alla diversa figura dell’organismo di diritto pubblico.

Ciò in base al rilievo che per le imprese pubbliche varrebbe il principio opposto, vale a dire quello secondo cui esse non sono sottoposte al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica quando operino al di fuori dei “settori speciali”.

2.4. Il motivo, complessivamente articolato, non è fondato.

2.4.1. Con riferimento alla prima parte del presente motivo di appello, con la quale si contesta l’assunto della decisione impugnata, secondo cui la seconda procedura di affidamento avrebbe determinato una modifica sostanziale dell’oggetto del primo affidamento, il Collegio rileva che l’argomentazione dell’appellante non trova adeguato riscontro nelle risultanze probatorie in atti.

In senso contrario occorre, infatti, rilevare che l’affidamento di cui alla seconda procedura è avvenuto a condizioni diverse da quelle contenute nel bando iniziale, in particolare con riferimento:

i) al numero di biciclette, stalli e punti di presa;

ii) alla gestione e manutenzione;

iii) agli spazi pubblicitari;

iv) alla durata.

2.4.2. Soprattutto l’elemento della durata, nella misura in cui ha determinato quanto meno il raddoppio della durata del contratto (al netto dell’aumento di ulteriori tre anni in caso di proroga), è tale da integrare una modifica sostanziale delle condizioni della prima procedura di affidamento, incidendo in maniera evidente sulla remuneratività del servizio, e alterando, dunque, considerevolmente, la struttura del contratto e l’operazione economica sottesa (c.d. scope of the contract test.).

2.4.3. Trattasi, inoltre, di una modifica che, se fosse stata contenuta nella procedura di appalto iniziale, avrebbe consentito di ammettere candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o di accettare un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, ovvero, ancora, sarebbe stata in grado di attirare ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione (c.d. scope of competition test).

3. Infondata è, inoltre, anche la sub-censura con la quale la parte appellante lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui avrebbe omesso di considerare che ATM, in relazione all’affidamento del servizio di bike sharing in esame, non sarebbe stata vincolata al rispetto dei principi dell’evidenza pubblica di matrice comunitaria.

L’argomentazione della appellante, esposta al punto 2.1. della parte in diritto, per quanto suggestiva, non è idonea a dimostrare la tesi che intenderebbe far valere.

3.1. La questione sollevata con la sub-censura in esame impone di indagare la qualificazione giuridica di ATM s.p.a..

Il nodo che, in particolare, questo Collegio deve sciogliere, al fine di comprendere quale sia la disciplina applicabile al contratto di bike sharing in esame, concerne l’eventuale qualificazione di ATM come organismo di diritto pubblico.

Ciò in quanto, pur non essendo controversa, in atti e tra le parti, la natura di ATM quale impresa pubblica – come tale tenuta, in base all’art. 207, d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile, all’osservanza della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica quando proceda ad affidare appalti nell’ambito dei settori speciali – è, invece, controverso se ATM possa al contempo rivestire anche la qualifica di organismo di diritto pubblico.

Nel caso in cui ATM non fosse qualificabile come organismo di diritto pubblico, gli appalti affidati al di fuori dei c.d. settori speciali sarebbero, infatti, sottratti tout court alla normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica, e potrebbero, dunque, essere affidati a terzi secondo le regole del diritto comune; ove, invece, ATM fosse da qualificare come organismo di diritto pubblico (e dunque anche come amministrazione aggiudicatrice), ciò renderebbe necessaria l’applicazione della normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

3.2. Che una società possa rivestire al contempo sia la qualifica di impresa pubblica sia quella di organismo di diritto pubblico costituisce, oramai, un approdo pacifico del diritto vivente.

Come l’Adunanza plenaria ha avuto modo di chiarire, con la decisione 1° agosto 2011, n. 16 (ma alle medesime conclusioni è giunta anche la Suprema Corte di Cassazione, a partire dall’ordinanza delle Sezioni Unite, Ord., 22 dicembre 2011, n. 28330, in relazione al caso Rai s.p.a), è ben possibile che un medesimo soggetto rivesta, al contempo, le qualifiche di impresa pubblica e di organismo di diritto pubblico.

In tal caso, l’implicazione sul piano sistematico, per quanto di rilievo nel presente giudizio, è quella dell’allargamento dell’ambito soggettivo di applicazione della normativa in materia di affidamento dei contratti pubblici, nel senso che l’impresa pubblica, proprio in quanto al contempo qualificabile anche come organismo di diritto pubblico, è tenuta ad osservare la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica anche quando operi al di fuori dei settori speciali.

Viceversa, ove una società, pur dotata di un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica, non possa al contempo essere qualificata come organismo di diritto pubblico, rivestirà la qualità di Ente aggiudicatore per diritto comunitario e per quello interno solo quando, e nella misura in cui, decida di affidare contratti pubblici nei settori speciali.

Come ha, al riguardo, osservato la citata Adunanza plenaria n. 16/2011, “La distinzione tra imprese pubbliche ed organismi di diritto pubblico assume rilevanza in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli enti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163 del 2006), mentre non sono, in quanto tali ed in termini generali, contemplate tra le amministrazioni aggiudicatrici ed altri soggetti aggiudicatori tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, D.Lgs. n. 163 del 2006).

Sul piano dell’interpretazione “storica”, le imprese pubbliche, già sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai “settori speciali”, e non in termini generali. Il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l’ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, Direttiva n. 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l’ambito di ciascun settore speciale. L’art. 217, D.Lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l’art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), a tenore del quale la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli artt. da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità. Se ne desume, come già la VI Sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919). Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespande l’applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari (come si argomenta dalla già citata Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso l’applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico). Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, Direttiva n. 2004/17/CE), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, Direttiva n. 2004/18/CE), per gli appalti “estranei”, aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività nei settori speciali (art. 20, Direttiva n. 2004/17/CE), la sottrazione alla Direttiva n. 2004/17/CE non comporta l’espansione della Direttiva n. 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. Essendo l’appalto per cui è processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all’art. 27, D.Lgs. n. 163/2006, ed essendo altresì sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo”.

3.3. La soluzione di tale quesito presuppone la individuazione dei caratteri identificativi della impresa pubblica operante nei settori speciali e dell’organismo di diritto pubblico. All’esito di questa analisi si dovrà valutare, come detto, se ATM sia da qualificare, oltre che come impresa pubblica quando agisce nei settori speciali, anche quale organismo di diritto pubblico, perché solo in tale ultimo caso il servizio di bike sharing oggetto del presente giudizio, in quanto esultante dai settori speciali, rientrerebbe, in ogni caso, sotto il vigore della disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica.

3.3.1. Tanto premesso, le società pubbliche che svolgono attività amministrativa sono caratterizzate dalla presenza di una molteplicità di figure soggettive che impedisce la configurazione di un modello unitario (in tale ordine di idee, con particolare riferimento alle società miste, cfr. da ultimo la decisione del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 17 giugno 2025, n. 5289).

I soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici nella scelta del contraente sono le «amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori».

Il codice dei contratti pubblici, all’art. 1, comma 1, lett. f), dell’allegato I.1 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (con una formulazione diversa, ma di senso sostanzialmente analogo, si esprimeva, al riguardo, già l’art. 3, comma 29, del decreto legislativo n. 163 del 2006, applicabile ratione temporis, secondo cui “Gli “enti aggiudicatori” al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti), stabilisce che sono enti aggiudicatori nei settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività annoverate nei settori speciali.

Le imprese pubbliche operanti nei settori speciali sono, in particolare, soggetti privati sui quali le “amministrazioni aggiudicatrici” esercitano, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante.

In particolare, l’influenza dominante è presunta dalla detenzione della maggioranza del capitale dell’impresa, o dal controllo della maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa, o dal diritto di nominare più della metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza.

La categoria dell’impresa pubblica, nel senso sopra specificato, comprende pertanto non soltanto le aziende autonome e gli enti pubblici economici, ma anche le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o comunque a dominanza pubblica.

La qualifica di impresa pubblica prescinde dalle finalità perseguite, presentando, come suo esclusivo tratto qualificante, un legame strutturale con l’Amministrazione pubblica.

I c.d. settori speciali si caratterizzano per essere mercati “naturalmente chiusi” in quanto caratterizzati dalla presenza di infrastrutture essenziali (c.d. monopoli naturali) non duplicabili, se non al costo di scelte antieconomiche, il cui sfruttamento industriale e commerciale è stato tradizionalmente riservato allo Stato e agli altri enti pubblici, tanto da essere in una prima fase del tutto “esclusi” dall’ambito di applicazione della normativa comunitaria relativa alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici.

In particolare, in una prima fase, la disciplina comunitaria di ravvicinamento delle legislazioni nella materia degli appalti pubblici di lavori (Dir. 71/305/CEE) e di forniture (Dir. 77/62/CEE) ha escluso in modo espresso dal proprio ambito di applicazione i settori dell’erogazione di acqua e di energia, nonché quelli relativi ai servizi di trasporto e al settore delle telecomunicazioni.

Tale tradizionale riserva in favore dei pubblici poteri ha storicamente rinvenuto il suo fondamento normativo nell’art.86, del Trattato della Comunità Europea (oggi trasfuso nell’art. 106, comma 2, TFUE), secondo cui “Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

La ratio sottesa a tale esclusione era esplicitata nei ‘Considerando’ alla Direttiva 71/305/CEE, ove si evidenziava la necessità di evitare che i servizi inerenti ai settori in questione fossero sottoposti a regimi differenti a seconda che gli stessi dipendessero dallo Stato o dagli enti pubblici territoriali o che avessero una distinta personalità giuridica. L’esclusione sembrava, quindi, rispondere al principio comunitario di irrilevanza della forma giuridica e di indifferenza rispetto al regìme proprietario prescelto da ciascuno Stato membro.

Con il Libro bianco del giugno 1985 sul completamento del mercato interno, la Commissione europea fissò, per la prima volta, l’obiettivo di superare la richiamata esclusione e di introdurre una disciplina “minima” vòlta al graduale riavvicinamento della disciplina degli appalti nei settori in considerazione (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni) con quella dei cc.dd. ‘settori ordinari’.

Le indicazioni fornite dal Libro bianco del 1985 hanno orientato negli anni successivi la normativa comunitaria (a partire dalla Direttiva 90/531/CEE sino a giungere alla Direttiva 2014/25/UE) e hanno ispirato la stesura di testi normativi che, nel tempo, hanno, nondimeno, mantenuto ferma l’impostazione di prevedere, in relazione ai settori in esame, una disciplina di impatto concorrenziale “minimo”, certamente attenuato rispetto a quella che caratterizza i cc.dd. ‘settori ordinari’.

La principale ragione per la quale il diritto comunitario, a partire dalla direttiva n. 90/531/CEE, del 17 dicembre 1990, ha progressivamente sottoposto a regole comunitarie differenziate l’affidamento dei contratti pubblici da parte delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali è comunemente ravvisata nella circostanza per cui in tali settori le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di queste imprese, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o l’inserimento dei loro rappresentanti nei loro organi amministrativi, direttivi o di vigilanza.

Più in generale, è affermazione largamente condivisa che il livello della concorrenza in tali settori è ancora debole in ragione, sul piano giuridico, della presenza di diritti speciali o esclusivi concessi dalla pubblica amministrazione agli operatori che gestiscono le reti e i servizi (c.d. servizi a rete) e, sul piano economico, di “barriere all’entrata” legate alla necessità di sostenere consistenti investimenti infrastrutturali non in grado di essere remunerati adeguatamente nel breve periodo.

Ne è derivata, quindi, la necessità di predisporre, in relazione ai settori di cui trattasi, una normativa differenziata, al fine di assicurane, nei limiti del possibile, l’apertura alla concorrenza.

In tale contesto, l’ordinamento comunitario non giunge, tuttavia, ad imporre all’impresa pubblica in quanto tale sempre e comunque la veste di ente aggiudicatore, ma solo quando essa operi nei settori speciali, mentre ne preserva la positiva libertà imprenditoriale di azione quando invece non agisce nel campo dei menzionati “servizi a rete”.

La giustificazione risiede nel fatto che solo quando operano in tali settori, in cui, come detto, il livello di concorrenza è ancora debole, agendo in virtù di diritti speciali o esclusivi, le imprese pubbliche sono gravate dal sospetto di lasciarsi guidare, nell’affidamento di contratti pubblici, da logiche antieconomiche e anticoncorrenziali.

Tale conclusione, che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire, a partire della sopra citata Adunanza plenaria n. 16 del 2011, è stata oggetto di espressa codificazione da parte del vigente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), ove si chiarisce che le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del Libro III (e quindi, del Codice in quanto tale) solo in relazione ai contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.

La giurisprudenza comunitaria, muovendo da analoghe premesse interpretative, ha tradizionalmente interpretato le direttive sui settori speciali in senso restrittivo, ritenendo che un’attività possa dirsi strumentale in quanto serva “effettivamente” all’esercizio dell’attività rientrante nel settore speciale (Corte di Giustizia UE, Pegaso S.r.l. Servizi Fiduciari e a. contro Poste Tutela S.p.a., 28 ottobre 2020, in causa C-521/18, par. 43).

Ciò evidentemente in base all’ assunto per cui l’impresa pubblica, quando operi al di fuori dei settori speciali, e quindi senza beneficiare di diritti esclusivi o speciali, si lasci guidare esclusivamente da logiche concorrenziali.

Da ultimo, il delineato quadro normativo è stato nella sostanza confermato anche dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che, in linea con i precedenti Codici del 2006 e del 2016, ha inteso attrarre l’ambito della contrattualistica pubblica nel corpus unitario del codice, sia pure con la novità di dedicare alla disciplina sui settori speciali un libro distinto, il terzo, con un approccio “autoapplicativo” e senza più fare un rinvio generale alle norme degli altri libri applicabili “in quanto compatibili”.

3.3.2. Diverso è il regime giuridico dell’organismo diritto pubblico.

Con la finalità di assicurare la “concorrenza per il mercato”, la giurisprudenza comunitaria, a partire dal leading case Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96.), ha elaborato la figura dell’organismo di diritto pubblico.

Tale nozione ricomprende soggetti che, sebbene formalmente privati, hanno, nondimeno, l’obbligo di osservare, in occasione dell’affidamento di contratti pubblici, la normativa comunitaria in materia di evidenza pubblica.

Ciò in quanto, al di là della qualifica formale rivestita, l’organismo di diritto pubblico, sotto il profilo delle caratteristiche sostanziali che lo connotano, rivela un forte legame strutturale e funzionale con la pubblica amministrazione e fa, dunque, nascere il sospetto che, quando scelga il contraente, non operi secondo le regole di mercato, determinando un ostacolo alla concorrenza e alla libera circolazione dei servizi.

In particolare, l’esigenza avvertita a livello comunitario è stata quella di evitare che soggetti non qualificabili formalmente come amministrazioni aggiudicatrici possano eludere la normativa sui contratti pubblici attraverso valutazioni di tipo (in senso lato) politico, anziché sulla base di considerazioni orientate da criteri di economicità e redditività.

La nozione di organismo di diritto pubblico non coincide, dunque, con una figura giuridica a sé stante, ma costituisce un criterio qualificante che nasce nell’ambito del diritto europeo al fine di attrarre nella sfera di operatività della disciplina in tema di contratti pubblici soggetti “sostanzialmente” pubblici indipendentemente dalla loro forma giuridica (pubblica o privata).

La sua concreta identificazione si basa, come si chiarirà meglio oltre, su indici sostanziali che, come è stato osservato, hanno lo scopo di “snidare la pubblicità reale che si nasconde sotto diverse forme”.

Sul punto, mantengono inalterata attualità le conclusioni dell’Avvocato generale presso la Corte di Giustizia, rese il 16 settembre 1997 nella causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG c. Strohal Rotationsdruck GesmbH, secondo le quali “L’effettiva concorrenza tra imprese comunitarie passa, nell’ottica del legislatore sovranazionale, altresì per lo « svelamento » della « sostanziale » pubblicità del soggetto o almeno dell’ attività dal medesimo svolta, al di là delle forme giuridiche assunte e dei meccanismi di operatività, onde evitare facili elusioni agli obblighi di selezione competitiva gravanti sulle pubbliche autorità”.

La definizione di organismo di diritto pubblico, dopo essere stata elaborata in via pretoria dalla Corte di giustizia nella citata sentenza resa sul caso Mannesmann, sul piano del diritto positivo, è stata per la prima volta delineata, con riferimento al settore dei contratti pubblici, dalla Dir. CEE del 18 luglio 1989, n. 89/CEE, secondo la quale è tale un soggetto giuridico che sia, contestualmente: a) dotato di personalità giuridica; b) sottoposto a influenza pubblica dominante; c) istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale.

Tale definizione è stata fedelmente trasposta nell’art. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ratione temporis applicabile, ai sensi del quale la figura dell’organismo di diritto pubblico presupponeva la concomitante ricorrenza di tre elementi costitutivi: a) l’istituzione per la soddisfazione di «esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale»; b) la personalità giuridica; c) l’essere l’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure l’essere la gestione soggetta al controllo di questi ultimi, oppure l’essere l’organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

Mentre il secondo e terzo requisito, della personalità giuridica e dell’influenza pubblica dominante, non hanno mai sollevato particolari problemi sul piano ermeneutico, tradizionalmente dibattuta è stata l’interpretazione del primo requisito, c.d. teleologico.

3.4. Il requisito teleologico assume, nel quadro dell’indagine che si sta qui conducendo, una valenza centrale per la concreta individuazione della natura giuridica di ATM.

Ciò in quanto, come comunemente riconosciuto anche in dottrina, organismo di diritto pubblico e impresa pubblica nell’ambito dei settori speciali sono figure soggettive con evidenti tratti di similarità per quanto riguarda l’impiego dello strumento societario e gli indici di influenza dominante da parte delle Amministrazioni pubbliche, mentre il relativo tratto distintivo si ravvisa nel fatto che esclusivamente l’organismo di diritto pubblico è finalizzato al soddisfacimento di “esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”.

A differenza di quanto previsto per l’organismo di diritto pubblico, la qualifica di un soggetto come impresa pubblica operante nei settori speciali prescinde dalla pubblicità del fine perseguito (che, anzi, la ricondurrebbe, in presenza degli altri presupposti, nella suddetta prima tipologia), assumendo valenza decisiva il legame tra l’impresa e la pubblica amministrazione (intesa nella sua accezione più ampia, propria alla materia degli appalti, comprensiva perciò anche dell’organismo di diritto pubblico) “dominante”.

Ne discende che, per quanto di rilievo nel presente giudizio, al fine di stabilire se ATM s.p.a, la cui qualifica di impresa pubblica come anticipato non è in discussione, possa, al contempo, essere qualificata come organismo di diritto pubblico (soggiacendo in tal caso integralmente alla disciplina comunitaria dell’evidenza pubblica anche, dunque, in relazione all’affidamento di contratti pubblici al di fuori dei settori speciali), occorre proprio verificare se essa presenti o meno il menzionato requisito teleologico.

3.4.1. Per agevolare l’accertamento del requisito in esame, la giurisprudenza ha elaborato alcuni indici in presenza dei quali afferma che, se gli interessi perseguiti possiedono carattere generale, ma non industriale e commerciale, la qualifica di organismo di diritto pubblico dovrebbe comunque essere esclusa.

In via generale, va premesso che l’accertamento di tale requisito implica, come la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire (cfr. Corte di giustizia, V, 22 maggio 2003, C.18/ 2001, Taitolato Oy), una sorta di doppia verifica: gli interessi soddisfatti dall’attività dell’ente da un lato devono avere carattere generale (verifica in positivo), dall’altro non devono avere carattere industriale o commerciale (verifica in negativo).

3.4.2. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha fatto registrare una significativa evoluzione, di cui il Collegio ritiene opportuno brevemente dare conto.

In una prima fase, che comunemente si fa risalire alla sentenza capostipite resa sul caso Mannesmann (Corte di Giustizia CE 15 gennaio 1998, C-44/96), con cui la Corte di Giustizia qualificò organismo di diritto pubblico la tipografia dello Stato austriaco che si occupava dell’esercizio sia di attività dalla natura commerciale (edizione e distribuzione di libri), sia della produzione di documenti ufficiali alcuni dei quali soggetti al segreto di Stato o all’osservanza di norme di sicurezza (patenti, passaporti, carte di identità), la Corte di giustizia privilegiò il criterio dello scopo perseguito (c.d. criterio funzionale o finalistico) a prescindere dall’esistenza di un mercato concorrenziale nel quale l’attività dell’ente eventualmente si inserisse.

Questo primo indirizzo venne superato da un secondo orientamento interpretativo, inaugurato dalla decisione della Corte di giustizia relativa all’Ente Fiera di Milano (Corte di Giustizia CE 10 maggio 2001, C-223/99 e C-260/99, Agorà S.r.l. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano e Excelsior S.n.c. di Pedrotti Bruna & C. c. Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Cirtāt Soc. coop. a.r.l.), in cui venne considerata determinante la circostanza che l’organismo in questione operasse in un mercato aperto e concorrenziale, reputando tale elemento, di per sé, sufficiente ad escludere la sussistenza del requisito teleologico.

In una terza fase, inaugurata dalla decisione 22 maggio 2003, C-18/01, superando le iniziali oscillazioni interpretative, la Corte di giustizia si è, infine, saldamente orientata nel senso ritenere che l’esistenza di un mercato concorrenziale non sia di per sé elemento sufficiente ad escludere che un ente finanziato o controllato da una pubblica amministrazione si lasci guidare da considerazioni non economiche; semmai, l’esistenza di una concorrenza articolata potrà, nella prospettiva in esame, costituire un mero indizio a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale. (in tal senso si esprime anche la giurisprudenza prevalente, sia della Suprema Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato: cfr. Cass., Sezioni Unite 28 giugno 2019, n. 17567; Cass. Sezioni Unite., 28 marzo 2019, n. 8673; Cons. Stato, V, 10 giugno 2019, n. 3884 Cons. Stato, V, 19 novembre 2018, n. 6534).

Aderendo ad un criterio di carattere, per così dire, gestionale, la Corte di giustizia ha chiarito che un’impresa non è riconducibile alla nozione di organismo di diritto pubblico se presenti le seguenti caratteristiche: operi in normale condizioni di mercato, persegua lo scopo di lucro e subisca le perdite connesse all’esercizio della sua attività (Corte di giustizia, 10 maggio 2001 cause riunite C-223/99 e C-260/99; Corte di Giustizia 27 febbraio 2003, causa C-373/00, Adolf Truley).

Con il che la Corte di giustizia ha mostrato di privilegiare maggiormente le modalità di gestione che il tipo di finalità perseguita, in tal modo palesando la volontà di distinguere tra “imprese vere”, che operano secondo un metodo economico e “imprese apparenti”, in quanto mosse da logiche diverse da quelle economiche (Corte di giustizia, sez. V, 10 aprile 2018, in causa C-393/06, punto 45).

3.4.3. In conclusione, sul punto, ciò che secondo la giurisprudenza europea è dirimente, ai fini dell’accertamento del requisito in esame, sono le concrete condizioni in cui l’ente opera, ossia le modalità con cui svolge la propria attività. In particolare, occorre verificare se esso impronti quest’ultima secondo le ordinarie logiche di mercato e quindi secondo criteri di efficacia e di redditività. A tal fine è quindi necessario verificare se l’ente subisca e sopporti il c.d. rischio di impresa ossia se operi in assenza di finanziamenti o comunque contributi pubblici, ovvero se, in alternativa, possa contare su sistemi automatici di ripianamento delle perdite. Infatti, “se l’organismo opera in normali condizioni di mercato, persegue lo scopo di lucro e subisce le perdite connesse all’esercizio della sua attività, è poco probabile che i bisogni che esso mira a soddisfare abbiano carattere non industriale o commerciale”. In tali ipotesi, secondo la Corte, viene meno, a monte, l’esigenza di sottoporre tale soggetto alla disciplina sull’evidenza pubblica in quanto un simile soggetto sarà di per sé portato a stipulare contratti alle migliori condizioni possibili (Corte di Giustizia CE, Sez. V, 22 maggio 2003, C-18/01, cit.; Corte di Giustizia CE 15 maggio 2003, C-214/00).

E, dunque, per tale ragione viene meno l’esigenza di “procedimentalizzare” la scelta dell’operatore a cui affidare la commessa.

All’esito della delineata evoluzione giurisprudenziale, la maggioranza degli interpreti concorda in ordine al fatto che, al fine di rinvenire il requisito teleologico in esame, un fattore decisivo si rinviene nella circostanza per cui l’attività sia indirizzata a produrre utilità funzionalmente rivolte all’interesse generale in quanto non assoggettate a regole del mercato e pertanto non perseguite secondo criteri di imprenditorialità, il che può avvenire, come è stato attentamente rilevato anche in dottrina, vuoi perché la società produce beni e servizi non destinati ad essere collocati sul mercato, vuoi se i beni e servizi vengono sì forniti alla collettività, ma non seguendo criteri strettamente imprenditoriali.

In tale ordine di idee, si ritiene comunemente come, anche nel contesto di un mercato concorrenziale, un importante elemento a favore della qualifica di un soggetto come organismo di diritto pubblico sia costituito dal raggiungimento del pareggio di bilancio tramite l’apporto dell’ente pubblico di riferimento, in quanto, in tale caso, difetterebbe ogni componente di rischio, tipico delle attività svolte in regime di concorrenza.

Sotto tale profilo, può quindi convenirsi con chi ha attentamente rilevato che la differenza tra organismo di diritto pubblico e impresa pubblica si coglie essenzialmente sul piano dell’attività svolta posto che solo nell’organismo di diritto pubblico si riscontra una “carenza di imprenditorialità sostanziale”.

L’orientamento in esame trova, oramai, riscontro nella direttiva 24/2024/UE, che dichiara espressamente di voler dare attuazione agli indirizzi giurisprudenziali della Corte di giustizia.

Al riguardo, significativo appare il considerando numero 10 di tale direttiva che, con particolare riferimento al requisito teleologico in esame, chiarisce come “unorganismo che opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, in quanto è lecito supporre che sia stato istituito per allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale”.

In un analogo ordine di idee si esprime anche la prevalente dottrina, secondo cui con la categoria dell’organismo di diritto pubblico il diritto europeo “mira a riprodurre esattamente una selezione di mercato delle imprese più meritevoli, proponendola in settori la cui prevalente connotazione pubblicistica, dovuta all’esistenza di interessi di carattere generale, consente un sistema di scelte del contraente differente d quello concorrenziale”.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’assunzione del rischio di impresa diviene, dunque, un fattore decisivo per la qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico.

3.4.4. Se tale approdo sembrava oramai in via di consolidamento nei più recenti formanti giurisprudenziali della Corte di giustizia e del Consiglio di Stato, una recente decisione del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 964) ha mutato indirizzo interpretativo, espressamente dichiarando di non voler fare uso di nessuno dei menzionati indici sulla base dei quali valutare le modalità dell’attività svolta, pena il “il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo”.

In particolare, la decisione in esame, al fine di superare gli indicatori menzionati, ha preferito concentrare l’analisi sui compiti assegnati all’ente, prescindendo dalle modalità con le quali l’attività viene svolta.

Muovendo, in particolare, dalla disposizione di cui all’art. 3, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (ratione temporis applicabile), secondo cui il requisito teologico è presente se l’organismo è «istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», la decisione in esame ne ha tratto il corollario della ricorrenza del requisito teleologico in esame solo allorquando un soggetto sia istituito per dare esecuzione “ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo”.

A sostegno di questa conclusione, che nella sostanza si ricongiunge idealmente all’impostazione finalistica originariamente seguita anche dalla Corte di giustizia, si è, in particolare, addotto l’argomento che le modalità con le quali l’attività viene svolta non sarebbero prese espressamente in considerazione del dettato normativo.

Inoltre, si è osservato che le modalità con le quali l’attività viene svolta sarebbero potenzialmente mutevoli nel tempo perché non si potrebbe escludere che un’attività originariamente non remunerativa lo divenga successivamente o, viceversa, perda la sua profittabilità per l’andamento dei mercati, il cui grado di concorrenzialità può variare.

Di qui la conclusione nel senso che l’attività sarebbe un indicatore instabile, non preciso e dirimente, perché soggetto a circostanze contingenti.

Per tali ragioni, la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono alla base della sua istituzione, dovrebbe ritenersi preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta.

Infatti, sempre ad avviso della decisione in esame, “mentre i primi (i compiti, cioè) sono alla base della nuova modalità organizzativa scelta per perseguire finalità amministrative di interesse generale, dunque concretizzano un particolare modo di autoorganizzarsi della pubblica amministrazione in riferimento al perseguimento di finalità che comunque le appartengono, le seconde riflettono il modo di porsi dell’organismo in rapporto al mercato (tale per cui l’organismo sarebbe esonerato dal rispetto delle regole di legge che garantiscono il mercato nei propri contratti – il Codice dei contratti pubblici -, se si pone in atteggiamento imprenditoriale verso i terzi suoi competitori: come dire che se agisce paritariamente in un mercato competitivo, non gli è dalla legge imposto il rispetto del mercato nel contrarre, come invece alle pubbliche amministrazioni)”.

3.4.5. Tanto premesso, reputa il Collegio che tale orientamento finalistico, pur essendo meritevole della massima considerazione, non possa essere condiviso, non trovando più riscontro nella lettera della legge, in seguito all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Se, infatti, esso poteva dirsi in linea, quanto meno sul piano dell’interpretazione letterale, con il previgente quadro normativo di cui al comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, esso risulta per tabulas superato dall’art. 1, lett. e), dell’allegato 1.1. del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il quale, oggi, prevede che è organismo di diritto pubblico quello “istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Mentre la prima parte di quest’ultima disposizione continua a fare riferimento al fatto che, ai fini dell’accertamento del requisito teleologico, l’ente deve essere stato istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, la sua seconda parte, dopo la virgola, a differenza della versione precedente che prevedeva la formula “aventi carattere non industriale o commerciale”, reca, invece, una significativa novità, costituita dall’utilizzo della formula “attraverso lo svolgimento di un’attività priva di carattere industriale o commerciale”.

Da una piana interpretazione letterale e sintattica di quest’ultimo sintagma normativo si ricava, in particolare, la conclusione per la quale il carattere industriale o commerciale deve essere desunto dall’attività espletata ed è dunque quest’ultima, e segnatamente le sue modalità di svolgimento, l’oggetto dell’accertamento che l’interprete deve operare.

L’assunto trova riscontro nella Relazione di accompagnamento al Codice, ove si chiarisce che la nuova formulazione è volta a fare in modo che il carattere non industriale o commerciale si riferisca espressamente all’attività, non quindi ai fini istitutivi, e ciò allo scopo di adeguare la definizione alla giurisprudenza divenuta ormai diritto vivente.

A non dissimili conclusioni è pervenuta di recente la delibera dell’Autorità Anticorruzione del 14 febbraio 2025 (relativa alla questione Fondazione Milano Cortina 2026).

L’Autorità, in particolare, dall’esame della predetta novità normativa recata dal vigente Codice dei contratti pubblici ha tratto la condivisibile conclusione per cui l’accertamento del requisito teleologico in esame dovrebbe avere riguardo non ai fini istitutivi, ma alle modalità attraverso cui l’interesse generale viene perseguito dall’ente.

Con la conseguenza per cui il requisito in esame sussisterebbe tutte le volte in cui l’attività venga svolta secondo “criteri di efficacia e redditività propri di un imprenditore privato, con assunzione del rischio di impresa”.

Del resto, anche a voler prescindere dalla novità normativa appena esaminata, sono in realtà diversi gli argomenti che inducono a preferire l’orientamento che fa leva sul criterio gestionale, vale a dire quello incentrato sull’analisi delle modalità con cui opera l’ente, rispetto a quello che fa leva sulle finalità istitutive.

In primo luogo, la tesi che fa leva sulle modalità dell’attività espletata è maggiormente coerente con le stesse ragioni poste alla base della normativa in materia di procedure ad evidenza pubblica.

Come di recente evidenziato da questa Sezione, le procedure di affidamento sono contrassegnate da tre compiti concatenati: presidiare l’imparzialità e la correttezza amministrativa, salvaguardare la concorrenza, promuovere la convenienza e l’efficienza dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sezione IV, 20 aprile 2023, n. 4014).

Con particolare riferimento alla figura dell’organismo di diritto pubblico, costituisce affermazione largamente condivisa quella secondo la quale la procedura ad evidenza pubblica mira ad evitare che un soggetto sostanzialmente pubblico (anche se formalmente privato) sia libero di scegliere a chi affidare una commessa. A questo stesso soggetto viene imposto, dunque, l’obbligo di seguire una procedura specifica, normativamente prevista con la finalità di individuare il miglior operatore sotto un profilo tecnico ed economico, vale a dire quello che sia in grado di eseguire la commessa nel miglior modo possibile.

Se questa costituisce la ragione alla base della previsione dell’obbligo di rispettare la procedura ad evidenza pubblica, appare evidente che l’applicazione di tale conseguente tale rigoroso in tanto possa giustificarsi in quanto riguardi soggetti che non sarebbero già di per sé portati a scegliere il miglior operatore possibile.

Ne deriva che un ente che operi in condizioni normali di mercato, esponendosi al c.d. rischio di impresa, sostenendo, in particolare, le eventuali perdite derivanti dall’esercizio di impresa stessa, non dovrebbe essere considerato un organismo di diritto pubblico, posto che sarebbe già di per sé incentivato a scegliere l’operatore più conveniente anche al fine di contenere i costi di esercizio che potrebbero contribuire a determinare perdite che esso dovrà poi sopportare.

3.5. In applicazione delle coordinate teoriche sopra delineate (su cui cfr. retro, i punti da 3.4.2. a 3.4.5.), ATM s.p.a. deve essere qualificata come organismo di diritto pubblico, ai sensi della normativa ratione temporis applicabile e in conformità alla prevalente giurisprudenza unionale e nazionale di riferimento.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, che in capo ad ATM sussista il cosiddetto requisito teleologico.

Sotto tale profilo, occorre considerare che ATM, pur operando nella forma di società di capitali, esercita un’attività rivolta al soddisfacimento di bisogni di interesse generale, concretamente individuabili nella gestione del trasporto pubblico locale, nonché dei servizi connessi e strumentali all’attività di trasporto e, più in generale, alla mobilità urbana e territoriale (cfr. art. 4 dello Statuto sociale).

In particolare, con riferimento all’aspetto – ritenuto dirimente dalla più recente giurisprudenza della Corte di giustizia – delle modalità di svolgimento delle attività funzionali al servizio pubblico affidatole, emerge che ATM persegue l’obiettivo del pareggio di bilancio anche attraverso l’intervento finanziario del Comune di Milano, il quale, in qualità di socio unico, provvede al ripianamento delle eventuali perdite di esercizio.

Tale circostanza ha trovato concreta manifestazione in epoca recente, in occasione delle perdite registrate nel periodo emergenziale da COVID-19, come risulta dai bilanci di esercizio 2020 e 2021, dai quali emergono perdite rispettivamente pari a 64,5 milioni di euro e 16 milioni di euro.

Il Comune di Milano esercita, dunque, su ATM un controllo tale da assicurare, da un lato, la copertura finanziaria dei costi di gestione e, conseguentemente, la sostanziale eliminazione di ogni componente del rischio tipico delle attività svolte in regime di concorrenza; dall’altro lato, il soddisfacimento di un’esigenza fondamentale della collettività, quale quella connessa alla mobilità territoriale.

Ne deriva che la società persegue l’interesse generale alla mobilità collettiva, secondo criteri di qualità, continuità e regolarità del servizio, che prevalgono sulle logiche economiche proprie dell’impresa privata.

In effetti, l’esistenza di un finanziamento pubblico eventuale costituisce – come già evidenziato (cfr. retro, punto 3.4.3) – un elemento decisivo, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, per il riconoscimento del requisito teleologico in esame (cfr. sentenza 5 ottobre 2017, causa C567/15, LitSpecMet, par. 43).

Ciò in quanto la società beneficiaria di tale sostegno non sopporta il rischio d’impresa, potendo operare anche secondo le logiche di una gestione non remunerativa.

In tale prospettiva, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha ulteriormente chiarito che un organismo di diritto pubblico si distingue per il fatto di essere indirizzato al soddisfacimento di esigenze di interesse generale, le quali devono essere perseguite “lasciandosi guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” (Corte di giustizia, 5 ottobre 2017, causa C567/15, par. 48).

In tale contesto, l’applicazione del regime dell’evidenza pubblica rappresenta un correttivo necessario al normale funzionamento delle dinamiche di mercato, in quanto idoneo a prevenire abusi di potere decisionale in capo a soggetti che operano in assenza del rischio d’impresa.

Tale conclusione trova riscontro nella giurisprudenza amministrativa, che, sia pure a livello di obiter dictum, ha già riconosciuto ad ATM analoga qualificazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 15 aprile 2008, n. 4520), nonché in numerosi precedenti giurisprudenziali relativi ad altre società di trasporto pubblico locale, assimilabili ad ATM sotto il profilo del relativo regime societario (cfr., in relazione alla qualificazione di ATAC s.p.a, T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II, 17 giugno 2016, n. 7032 e T.a.r. Lazio, 18 febbraio 2013, n. 1778; in relazione alla qualificazione di ANM. s.p.a., T.a.r. Campania, Napoli, 2 settembre 2016, n. 4147).

In relazione agli ulteriori presupposti richiesti per la qualificazione di organismo di diritto pubblico, deve altresì constatarsi che ATM S.p.A.:

i) possiede autonoma personalità giuridica;

ii) svolge un’attività finanziata in modo esclusivo dal Comune di Milano;

iii) vede la nomina dei propri Amministratori riservata al Comune di Milano, ai sensi dell’art. 16 dello Statuto sociale, in proporzione all’entità della partecipazione azionaria detenuta;

iv) gestisce un servizio pubblico di trasporto che rientra pienamente tra le finalità di interesse generale perseguite dall’ente locale.

Tali elementi, unitamente al requisito teleologico già esaminato, conducono a ritenere che ATM debba essere qualificata quale organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, assimilata alle amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Per effetto di tale qualificazione, ATM deve essere considerata amministrazione aggiudicatrice anche quando operi al di fuori dei settori speciali, risultando tenuta al rispetto delle norme di diritto europeo e nazionale in materia di procedure di evidenza pubblica.

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che ATM fosse tenuta ad applicare le regole dell’evidenza pubblica con riferimento all’affidamento del servizio di bike sharing oggetto di esame, in quanto riveste a pieno titolo la qualifica di organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, quella di amministrazione aggiudicatrice.

Di qui l’infondatezza del secondo motivo di appello.

4. Infine, il Collegio rileva l’inammissibilità dei motivi di appello terzo, quarto e quinto per mancata specificazione dei motivi, in violazione dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

4.1. Il Collegio ricorda, al riguardo, che il principio di specificità dei motivi di impugnazione posto dalla predetta norma codicistica impone che sia rivolta una critica puntuale alle ragioni poste a fondamento della sentenza impugnata, non essendo sufficiente la mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso introduttivo: il giudizio di appello dinanzi al giudice amministrativo è infatti una revisio prioris instantiae, i cui limiti oggettivi sono segnati dai motivi di impugnazione (tra tante, Cons. Stato, V, Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2843; 26 agosto 2020, n. 5208).

4.2. Nel caso in esame, la parte appellante, dalla pagina 23 alla pagina 33 dell’atto di appello, si è limita a riproporre i motivi secondo, terzo e quarto del ricorso di primo grado, formulando in tal modo censure direttamente avverso gli atti in prime cure impugnati, senza in alcun modo criticare le argomentazioni sviluppate in relazione ad essi dal T.a.r.(cfr., in particolare, le statuizioni di cui ai punti 3.6.e 3.7. della decisione impugnata).

Il Collegio non può quindi che ribadire come, secondo un costante indirizzo interpretativo, l’appello non può limitarsi a una generica riproposizione dei motivi di ricorso disattesi in primo grado, dovendo contenere una puntuale critica ai capi della sentenza appellati; a tal fine, pur non richiedendosi l’impiego di formule sacramentali, si esige l’onere specifico, a carico dell’appellante, di formulare una critica specifica della motivazione della sentenza appellata in modo che il giudice di appello sia posto nelle condizioni di comprendere con chiarezza i principi, le norme e le ragioni per cui il primo giudice avrebbe dovuto decidere diversamente (di recente, Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2021, n. 8715; V, 19 aprile 2021, n. 3159).

5. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, nel suo complesso, essere respinto.

6. Avuto riguardo alla particolarità della vicenda processuale, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Luca Lamberti, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere

Luigi Furno, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’impresa pubblica soggetta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Processo – Processo amministrativo – Dichiarazione di inefficacia del contratto – Potere del giudice di modulare gli effetti – Artt. 121 e 122 c.p.a.

Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario. Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta. Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica.

Pres. Bignami – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13502 del 2025, proposto da
Trotta Bus Services S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B25A633336, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bonanni, Patrizio Giordano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Cardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autoservizi Troiani S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, ritenendo “le offerte di Trotta sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione tempestiva del servizio oggetto della gara” (doc. 25);

– dell’operato della Commissione che ha svolto la verifica di congruità dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A., ivi inclusi il verbale del 10.09.2025 al quale rinvia il provvedimento di esclusione (doc. 26) e il verbale dell’audizione del 2.9.2025 (doc. 27);

– della nota prot. 013591 del 21.07.2025, con cui ATAC ha avviato la verifica di congruità in modo disparitario nei confronti dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. (doc. 22) e della nota prot. 0155253 del 5.09.2025 con cui l’Ente ha riconosciuto che la verifica di congruità nei confronti delle offerte degli altri concorrenti “non è stata effettuata” (doc. 28);

– della deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha deliberato, tra l’altro, “di aggiudicare l’appalto in oggetto relativamente al Lotto 2 a favore della società Autoservizi Troiani S.r.l.” (doc. 19) e della comunicazione protocollo n. 14500 del 24.01.2025, di aggiudicazione del lotto n. 2 in favore di Autoservizi Troiani S.r.l. (doc. 20), da ritenere invalide in conseguenza dell’illegittima reiterata esclusione dell’offerta della Trotta Bus Services S.p.A. prima classificata;

– di tutti gli atti, comportamenti e provvedimenti assunti da ATAC S.p.A. in difformità rispetto a quanto statuito dal TAR per il Lazio – Roma con le sentenze nn. 13505/2025 e 13506/2025 (doc. 21);

– ove occorra, degli atti di indizione della procedura ove lesivi delle posizioni giuridiche soggettive della ricorrente;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;

NONCHÉ

per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico (dichiarandosi, ad ogni effetto, ed ove occorra, anche la disponibilità della ricorrente a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A),

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autoservizi Troiani S.r.l. e di Atac S.p.A. – Azienda per la Mobilità di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2026 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con bando pubblicato in data 8.07.2024, ATAC ha indetto la gara per il “sub-affidamento del servizio di trasporto pubblico locale” suddivisa in due lotti: lotto n. 1, Nord-Ovest, di importo pari ad € 12.013.546,60, e lotto n. 2, Est, di importo pari a € 11.543.163,96.

La durata del subaffidamento è stata fissata dal 01.03.2025 al 31.12.2027.

Trotta Bus Services si è posizionata al primo posto per entrambi i lotti.

All’esito del subprocedimento di verifica di congruità, ritenute le offerte non affidabili, con provvedimento del 10.01.2025, ATAC ha escluso da entrambi i lotti la prima classificata e, con deliberazione del 22.01.2025, ha aggiudicato l’appalto alla seconda graduata nel lotto 2, Autoservizi Troiani s.r.l.

Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati innanzi a questo TAR che, con sentenze n. 13505 e 13506 del 9 luglio 2025 ha accolto in parte i ricorsi, annullando il provvedimento di esclusione, “disponendo al contempo l’ulteriore corso della verifica di anomalia dell’offerta della stessa da parte della Stazione Appaltante, nel rispetto del (denegato) contraddittorio”, e respingendo la domanda di annullamento dell’aggiudicazione e di inefficacia del contratto.

In esecuzione delle predette decisioni, la Commissione di ATAC, con nota prot. 013591 del 21.07.2025, ha richiesto a Trotta di fornire nuovi chiarimenti sotto diversi profili entro il termine perentorio del 5.08.2025, e, contestualmente, ha fissato la data di un’audizione per il 2.9.2025.

All’esito dell’audizione, è stato concesso alla società che ne aveva fatto richiesta termine per fornire ulteriori chiarimenti, inviati il successivo 5.09.2025.

Con verbale del 10.09.2025 la Commissione ha ritenuto “le offerte di Trotta, sia per il lotto 1 che per il lotto 2, non sostenibili e non realizzabili con particolare riguardo alla disponibilità delle dotazioni indicate in offerta e necessarie all’attivazione del servizio oggetto della gara”.

Quindi il Responsabile acquisti, con atto del 24 settembre 2025, ha fatto proprie le risultanze della Commissione Giudicatrice, comunicando l’esclusione dalla procedura.

Con ricorso notificato il successivo 24 ottobre 2025, Trotta ha chiesto: l’annullamento degli atti indicati in epigrafe ed in particolare della predetta esclusione; la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto stipulato con altro operatore economico, dichiarando la propria disponibilità a subentrare nell’esecuzione del contratto ai sensi di quanto previsto dall’art. 122 C.P.A.; la condanna dell’Ente a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in causa.

A sostegno della propria domanda ha articolato i motivi di diritti sintetizzati come segue:

– “I. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 23 del disciplinare. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost. Violazione del principio del risultato. Eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà. Sviamento di potere. Difetto di motivazione”: l’offerta della Trotta sarebbe congrua, sostenibile e pienamente realizzabile. L’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture. In particolare il documento datato 13 ottobre 2024 costituirebbe un “ordine di acquisto” e non un mero preventivo. La sottoscrizione di entrambe le parti comporterebbe “la vincolatività di quanto previsto dalle condizioni di fornitura e dall’art. 2 delle condizioni generali di vendita contenute nel documento, in relazione sia ai termini di validità dell’offerta, sia alla avvenuta conferma d’ordine”. Trattandosi di un acquisto riferito ad una commessa da aggiudicare all’esito di una gara pubblica, il vincolo obbligatorio (pur valido ed efficace tra le parti contraenti) sarebbe stato condizionato, nella sua esecuzione successiva, al verificarsi dell’aggiudicazione in favore della Trotta. In relazione al numero dei mezzi offerti, lo stesso sarebbe pari a 46 (23 per il lotto 1, e 23 per il lotto 2) come risulterebbe dall’accordo vincolante del 13 ottobre 2024. Nella relazione del 13.12.2024, con la locuzione “19 autobus full elettrici (17 esercizio + 2 scorte minime)”, Trotta avrebbe inteso rappresentare l’offerta migliorativa (17 veicoli in esercizio + 6 veicoli di scorta) rappresentata dai 4 veicoli di scorta offerti in più rispetto alla scorta minima. In relazione ai costi, l’impresa si sarebbe limitata a chiarire che in sede di offerta aveva stimato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, precisando, poi, di aver ottenuto dal fornitore un prezzo scontato (e quindi di maggior favore) pari ad € 319.000,00, con conseguenti ulteriori risparmi economici. A fronte di tale costo unitario e considerato il ciclo di vita (cautelativo) del mezzo, pari a 8 anni, nonché la durata (cautelativa) della commessa, pari a 3 anni (in realtà superiore a quella effettiva di 34 mesi) sarebbe stato correttamente indicato il prezzo unitario dei mezzi imputabile alla commessa in misura pari ad € 165.000,00. Infine, con riferimento al termine temporale di consegna dei mezzi, l’ordine di acquisto stipulato prevedeva espressamente un termine di consegna di 4 mesi dalla conferma dell’ordine, pertanto, se l’Amministrazione avesse confermato l’aggiudicazione a Trotta con la graduatoria già delineata ad ottobre 2024, la società avrebbe avuto a disposizione tutti i mezzi in tempo utile per l’avvio del servizio. Peraltro, l’art. 6 delle condizioni generali di vendita avrebbe previsto la possibilità della consegna anticipata. In relazione alle colonne di ricarica, la Commissione avrebbe contestato la produzione “di un semplice preventivo”, in realtà Trotta avrebbe firmato per accettazione il contratto preliminare di fornitura delle stesse, dal quale risulterebbe altresì la disponibilità immediata della merce. I tempi di consegna indicati (2/5 dalla conferma dell’ordine) sarebbero chiaramente riferiti ai 2/5 giorni necessari per il trasferimento della merce. La Commissione avrebbe strumentalizzato un possibile errore di battitura del documento. Infine, in relazione alla realizzazione delle nuove infrastrutture e di adeguamento di quelle esistenti, la Trotta avrebbe chiarito di potervi provvedere in 20 giorni lavorativi, comprensivi di tutte le attività necessarie all’avvio del servizio. La Commissione non avrebbe fornito alcuna evidenza della non realizzabilità dell’intervento nei giorni indicati dalla società. Trotta avrebbe presentato in data 5.08.2025 un computo metrico estimativo relativo alla realizzazione dell’intervento di elettrificazione dell’area dedicata alla commessa. I materiali indicati sarebbero di immediata reperibilità sul mercato.

– “II. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà. Disparità di trattamento. Sviamento”: l’Ente avrebbe dovuto svolgere la verifica dell’anomalia anche nei confronti della seconda in graduatoria, anche alla luce delle sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 che hanno statuito che: “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Si sono costituite ATAC e la controinteressata Autoservizi Troiani srl.

In via preliminare, la controinteressata Autoservizi Troiani ha eccepito l’inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse, sostenendo che la domanda di annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di Troiani sarebbe stata già esaminata e respinta da questo TAR nell’ambito della sentenza n. 13506 pubblicata il 9.7.2025, non appellata e perciò ormai coperta dal giudicato.

Nel merito, entrambe le resistenti hanno contestato tutto quanto ex adverso dedotto siccome infondato in fatto ed in diritto.

In sintesi, in relazione al parco mezzi, hanno sostenuto che Trotta non avrebbe prodotto ordini o contratti di acquisto in relazione ai mezzi da utilizzare nel servizio ma un semplice preventivo, che necessiterebbe di espressa conferma dell’ordine e che prevedrebbe tempi di consegna di quattro mesi da detta conferma.

Il cronoprogramma riportato nella relazione di Trotta del 13.12.2024 prevedrebbe le consegne dei mezzi progressivamente a decorrere da ottobre 2024, mentre a quella data vi sarebbe stato solo il suddetto preventivo.

In relazione al numero dei mezzi offerti, hanno sostenuto che la ricorrente avrebbe indicato un numero di vetture che in sede di offerta sarebbe stato pari a 16 + 7 di riserva, nella relazione inviata in risposta alla prima richiesta di chiarimenti invece pari a 17+2 di riserva e, infine, nella scheda analisi prezzi allegata alla relazione del 5 agosto 2025 pari a 17.

In relazione al prezzo dei singoli mezzi la ricorrente avrebbe poi indicato un costo unitario di acquisto del mezzo pari ad € 325.000,00, rettificandolo poi in € 319.000,00, identificandolo in ricorso in € 165.000,00.

Sulle colonnine elettriche e infrastrutture, hanno affermato che non sarebbero stati allegati ordini o contratti di acquisti ma un mero preventivo non firmato dal fornitore con scadenza al 31 ottobre 2024.

Sarebbe poi del tutto assente l’infrastruttura per la ricarica dei mezzi elettrici: dal verbale del gestore emergerebbero notevoli attività daporre in essere a carico del cliente quali: “locale cabina Acea, atto di impegno irrevocabile, fascicolo tecnico delle connessioni MT, MT adiacente cabina, tubazioni, linea privata a norme vigenti”.

Infine sostengono che ATAC del tutto legittimamente non avrebbe effettuato la verifica di anomalia sulla seconda classificata, in quanto non sarebbero stati sussistenti rischi per la dotazione dei mezzi, non avendo essa indicato autobus elettrici nuovi.

In occasione della discussione del merito del ricorso, tutte le parti hanno argomentato le rispettive posizioni.

All’udienza del 4 febbraio 2026 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di inammissibilità del presente giudizio per carenza di interesse sollevata dalla controinteressata, che è manifestamente infondata.

Il TAR, con la sentenza n. 13506/2025 (non impugnata), accogliendo il ricorso di Trotta, e imponendo la riedizione della verifica di anomalia illegittimamente espletata, ha già riconosciuto la sussistenza dell’interesse del concorrente a far annullare il provvedimento di esclusione con obbligo di rinnovare la valutazione.

Invero, nella sentenza de qua si legge: “Esorbita dai limiti delle proprie attribuzioni il G.A. quando, dopo aver accertato l’intrinseca irrazionalità/illogicità del giudizio di anomalia, dispone immediato annullamento dell’aggiudicazione (e dichiara altresì l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato), in luogo di disporre rinvio degli atti all’Amministrazione, per la rinnovazione globale del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, da estendersi ad ogni aspetto riguardante l’attendibilità dell’offerta economica. Solo all’esito di tale ulteriore e globale verifica potrà dirsi effettivamente “consumata” la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, con conseguente possibilità, da parte del G.A., di un sindacato sul modo di esercizio di detta discrezionalità. Diversamente, l’accertamento di carenze istruttorie nell’ambito del sub-procedimento di verifica di anomalia non ridonda nel sindacato su poteri non ancora esercitati, in ragione del fatto che l’esito di tale accertamento è la riedizione del potere da parte dell’Amministrazione”.

Da ciò discende che, laddove dovessero essere ritenuti illegittimi gli atti impugnati, la ricorrente potrebbe subentrare nell’esecuzione dell’appalto per cui è causa.

3. Respinta l’eccezione di inammissibilità, si procede con lo scrutinio del merito della controversia.

Il ricorso è fondato per le ragioni che si vengono ad illustrare.

4. Ai fini della risoluzione della presente controversia, è necessario individuare sinteticamente i principi che regolano il subprocedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

L’art. 110 del D.Lgs. 36/2023 dispone che:

“1. Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.

2. In presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.

3. Le spiegazioni di cui al comma 2 possono riguardare i seguenti elementi:

a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente.

4. Non sono ammesse giustificazioni:

a) in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge;

b) in relazione agli oneri di sicurezza di cui alla normativa vigente.

5. La stazione appaltante esclude l’offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 119;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 108, comma 9, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13”.

Orbene, la nuova disciplina del sub procedimento in esame – volto a garantire che la migliore offerta, individuata su elementi tecnico economici o, nei casi previsti, solamente sul prezzo, sia effettivamente adeguata e sostenibile per il potenziale aggiudicatario – prevede che oggetto di valutazione debba essere la “migliore offerta”, dunque l’offerta del migliore offerente, e valorizza la discrezionalità della Stazione Appaltante.

Invero, la nuova norma non fissa ex ante una soglia di anomalia, ma rimette la relativa indicazione alle stazioni appaltanti, e in particolar modo alla loro discrezionalità con la quale esse potranno decidere se utilizzare, nei limiti in cui siano compatibili con le altre disposizioni dell’articolo e del Codice, i criteri previsti dal d.lgs. 50/2016 ovvero i criteri e i parametri previsti all’all. II.12-bis, ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse sulla base delle specificità dell’affidamento o addirittura “importati” anche da altri Stati membri.

Ai sensi del comma 5, per quanto qui d’interesse, la Stazione Appaltante esclude l’offerta in presenza di spiegazioni che non giustifichino adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti tenendo conto degli elementi di cui al comma 3.

Viene qui in rilievo la discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta

Ed è una discrezionalità che aumenta, in linea con la spinta innovativa dell’articolo, se si considera che prima l’esclusione poteva essere comminata “solo se la prova fornita non giustificava sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti” mentre adesso, di fatto, la stazione appaltante potrà escludere con più ampi margini e non necessariamente in presenza di un basso livello di prezzi.

Il Consiglio di Stato ha precisato che: “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione” (C. di St. n. 6748/2025).

E ancora: “Il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione; laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione” (C. di St. n. 4898/2025).

Peraltro, come noto, “il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo; l’esito della gara può infatti essere travolto solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economicamente non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità a garantire la regolare esecuzione del contratto volta al perseguimento dell’interesse pubblico” (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 3/10/2025, n. 7712).

E’ stato altresì precisato che “Il giudizio di attendibilità dell’offerta ha contenuto globale e sintetico, di talchè è precluso procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, e ciò in quanto il giudizio di anomalia deve tendere ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla concreta esecuzione dell’appalto, non potendo risolversi in una parcellazione delle singole voci di costo e in una caccia all’errore nella loro indicazione nel corpo dell’offerta. In altri termini, la visuale deve essere, rispetto alle voci dell’offerta, globale e non parcellizzata, atteso che la verifica è finalizzata ad accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa, mediante espressione di un tipico potere tecnico – discrezionale riservato all’Amministrazione, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate all’eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza” (T.A.R. Roma n. 10499/2025).

4.1 Nel caso di specie, tuttavia, tali principi vanno calibrati in relazione all’oggetto che ha rivestito la cd. verifica di anomalia. Come si è visto, quest’ultima non ha reagito a un’offerta anormalmente bassa, tanto è vero che la commissione aggiudicatrice non aveva reputato necessario attivare il sub-procedimento. Essa è stato, invece, disposta autonomamente dal RUP, con la seguente motivazione: “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” sarebbe stato necessario verificare la serietà dell’offerta “in considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”.

Con la sentenza n. 13506 pubblicata il 9 luglio 2025 (quando, vale a dire, il servizio era già stato affidato, a partire dal 1 marzo 2025 come previsto dagli atti di gara, alla controinteressata) questo Tribunale ha negato la illegittimità di tale decisione del RUP, ma, nell’annullare l’esclusione della ricorrente, ha duramente stigmatizzato l’operato della stazione appaltante, che aveva “letteralmente, rifiutato il contraddittorio in sede di verifica dell’anomalia”. È stata così riaperta la fase di verifica, che si è esaurita con gli atti impugnati. Tale ulteriore controllo, al pari del precedente, non ha contestato la sostenibilità economico-finanziaria dell’offerta (che non è mai stata in discussione), ma si è concentrato sulla presunta inaffidabilità della stessa, poiché, a parere della stazione appaltante, Trotta non sarebbe stata in grado di munirsi dei mezzi necessari per attivare il servizio alla data dell’1 marzo 2025. In altre parole, si è reso oggetto della cd. verifica la disponibilità, in capo all’offerente, di requisiti di esecuzione del contratto, la cui rilevanza, in linea di principio, non attiene alla fase di scelta del contraente, ma esclusivamente a quella successiva concernente il fedele adempimento dell’obbligazione.

Il Tribunale osserva che non vi sono dubbi sulla prerogativa della stazione appaltante di non ammettere le offerte che appaiano palesemente inaffidabili, perché non avrebbe alcun senso consentire l’aggiudicazione a chi già si sappia, in base a elementi chiari e univoci, non essere poi in grado di eseguire la prestazione. Dunque, qualora emerga ictu oculi che l’offerente non sarà in grado di dotarsi dei requisiti di esecuzione del contratto promessi, ne sarà legittima l’esclusione.

Allo stesso tempo, è necessario vigilare affinché tale principio non divenga uno strumento per stravolgere l’esito della gara, rendendo di fatto equivalenti requisiti di ammissibilità delle offerte e requisiti di esecuzione (che tali restano, anche quando assumono natura premiale), mediante un giudizio prognostico circa i secondi che appaia opinabile.

Il punto di sintesi di tali contrapposte esigenze va perciò individuato nella natura palese dell’inaffidabilità dell’offerente, ovvero nel fatto che con elevato grado di probabilità esso non sarà in grado di munirsi dei requisiti di esecuzione nei tempi previsti.

Del resto, in caso contrario, l’offerente, per non incorrere nella esclusione, sarebbe onerato a procurarsi i mezzi occorrenti ai fini dell’esecuzione del contratto prima ancora di aver vinto la gara, con il conseguente effetto di vanificare la distinzione concettuale tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, e di restringere indebitamente la concorrenza a favore degli operatori che già dispongono di tali mezzi. Non a caso, la giurisprudenza amministrativa, per soddisfare tali finalità connaturate allo stesso diritto UE, si è ben presto risolta, per citare un solo caso iconico, a reputare requisito di esecuzione, e non di partecipazione, la disponibilità di un centro cottura negli appalti concernenti il servizio di mensa.

Ne consegue che i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento alla latissima discrezionalità della stazione appaltante nel valutare l’anomalia dell’offerta vanno adeguati all’oggetto che, nel caso di specie, ha assunto la cd. verifica, ossia non già il controllo su un’offerta anormalmente bassa (come prevede l’art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023), ma l’indagine sul grado di probabilità di inadempimento con riguardo alla dotazione dei mezzi necessari all’esecuzione della commessa. La stazione appaltante ha, in altri termini, l’onere di provare l’elevato grado di probabilità che accompagna l’ipotesi concernente il futuro inadempimento.

4.2 Il Tribunale, per le ragioni che seguono, reputa che tale onere non sia stato adempiuto, e che, anzi, taluni argomenti svolti dalla stazione appaltante abbiano carattere pretestuoso, in continuità con quanto illegittimamente accaduto in occasione della prima verifica, già annullata in via giurisdizionale. A ben vedere, e al limitato fine di cogliere tale profilo nella condotta complessivamente osservata dall’amministrazione (posto che il rilievo non trova rispondenza in uno specifico motivo di ricorso), lo stesso oggetto della cd. verifica, circoscritto a una valutazione ora per allora in ordine alla capacità di Trotta di avviare il servizio alla data dell’1 marzo 2025, schiaccia il controllo sul verosimile possesso dei requisiti di esecuzione nella dimensione dell’indagine circa i requisiti di partecipazione, dalla quale invece esso andrebbe distinto.

Posto, infatti, che la sentenza con cui questo Tribunale ha ordinato una seconda verifica è intervenuta quando la data dell’1 marzo 2025 era da lungo tempo trascorsa, e l’appalto era in corso di esecuzione da parte della controinteressata, la stazione appaltante, agendo secondo buona fede e in coerenza con l’oggetto della cd. verifica, non avrebbe potuto trascurare la possibilità della ricorrente di munirsi dei mezzi necessari in tempi ragionevoli per subentrare nel contratto.

Al contrario, allo scopo di escludere con giudizio ex post che Trotta avrebbe potuto avviare il servizio al primo marzo 2025, l’amministrazione ha, in taluni casi, illegittimamente enfatizzato talune incongruenze tra le giustificazioni fornite dalla ricorrente in occasione della prima verifica e quelle prodotte in ragione della seconda, senza considerare che il Tribunale aveva annullato l’originaria esclusione per assenza del contraddittorio, vale a dire proprio perché non era stato consentito alla ricorrente di affinare, e semmai anche correggere, le iniziali deduzioni.

Quanto appena detto rileverà ai fini dell’esame della censura di eccesso di potere, che sarà esaminata in seguito.

Ora, invece, si tratta di esaminare i primi motivi di ricorso, ovviamente alla luce dei principi sopra precisati.

5. Si procede quindi con l’esame del primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente assume che l’Amministrazione avrebbe sminuito l’efficacia vincolante dei documenti prodotti da Trotta per l’acquisizione dei beni necessari ai fini dell’esecuzione della commessa ed in particolare: A) il numero, il costo unitario e le tempistiche di consegna del parco mezzi; B) le tempistiche di consegna delle colonne di ricarica dei mezzi elettrici, nonché le tempistiche di realizzazione delle infrastrutture.

5.1. In relazione alla disponibilità del parco mezzi, l’art. 6 del Disciplinare Tecnico, rubricato “caratteristiche richieste per il servizio TPL” dispone che: “In una prima fase, cd “transitoria” dell’appalto, in cui si fornisce all’operatore il tempo tecnico/amministravo utile alla finalizzazione dell’acquisto/noleggio/leasing delle vetture oggetto di punteggio tecnico, è possibile svolgere servizio con vetture diverse da quelle oggetto di valutazione tecnica. Si ribadisce che le vetture utilizzate nella fase transitoria non saranno oggetto di valutazione tecnica, ma anche per tali vetture devono essere compilate le relative schede denominate “scheda vettura transitoria” … “Per le vetture “a regime” l’operatore economico deve presentare un programma di inserimento mensile in esercizio- indicare il mese del 2025 in cui la vettura è disponibile per il servizio – di tali vetture, come descritto all’art. 15, al fine di premiare la minimizzazione della fase transitoria”.

Il successivo art. 15, rubricato “criterio di aggiudicazione”, prevede l’attribuzione di un punteggio massimo pari a 10 per la “consistenza parco intero appalto”, specificando che: “L’elemento parco è calcolato sulle vetture della punta massima indicata all’art. 3 più le riserve indicate nelle schede SKT “vetture a regime”; il relativo punteggio sarà premiante per l’operatore economico che minimizzerà il periodo transitorio descritto all’art. 6”.

Le contestazioni della stazione appaltante vertono su due profili logicamente distinguibili.

Anzitutto, Trotta non avrebbe offerto prova di alcun accordo che le permettesse di munirsi delle autovetture necessarie ad avviare l’appalto al primo marzo 2025.

Tale rilievo è pretestuoso.

Premesso che, come già precisato, l’offerente non è tenuto a vincolarsi irrevocabilmente nei confronti di terzi ai fini dell’acquisizione di mezzi di esecuzione prima di poter contare sulla aggiudicazione, ma è comunque onerato di adoperarsi con serietà per verificarne la disponibilità sul mercato compatibilmente con le esigenze del committente, nel caso di specie il contratto del 13 ottobre 2024 (doc. 8 parte ricorrente) , denominato “offerta commerciale”, che l’Amministrazione asserisce essere un mero preventivo, in realtà è firmato tanto da Trotta quanto dalla fornitrice YES-EU ITALY, e quindi testimonia della serietà dell’impegno assunto dalla ricorrente nei termini sopra indicati.

In secondo luogo, l’amministrazione ha ritenuto che la ricorrente non avrebbe potuto dotarsi degli autoveicoli in tempo utile per l’avvio del servizio al 1 marzo 2025.

Il rilievo non è provato in termini di elevata probabilità, ossia non vi è prova evidente che, alla data del primo marzo 2025, Trotta non sarebbe stata in possesso di tutti i mezzi.

Invero, se l’Amministrazione avesse adottato il provvedimento di aggiudicazione ad ottobre 2024, quando è stato concluso l’esame delle offerte (il verbale della commissione che ha individuato in quella della ricorrente la migliore offerta è del 31 ottobre) la ricorrente sarebbe stata in condizione di munirsi dei requisiti di esecuzione in tempo utile.

Né si può escludere con elevata probabilità che ciò valga anche per la data del 10 gennaio 2025 quando si è concluso il primo procedimento di verifica dell’anomalia, perché, come rilevato dalla difesa della ricorrente, se pure la proposta commerciale prevedeva 4 mesi per la consegna dell’ordine, è altrettanto vero che l’art. 6 delle condizioni generali di vendita dell’“offerta commerciale” prevedeva che la ditta fornitrice potesse effettuare spedizioni parziali o anticipate.

La stazione appaltante, anziché approfondire tale ultimo punto con le indagini del caso, lo ha semplicemente ignorato, limitandosi a incentrare la propria attenzione sul termine di consegna di 4 mesi (concordato, si noti, al fine di “soddisfare le esigenze del cliente”, ciò che ne mostra l’adeguamento alla potenziale commessa), e trascurando del tutto la possibilità della consegna anticipata.

Va da sé, poi, che la ricorrente non poteva reputarsi onerata dall’ordinare, con effetto giuridico irreversibile, i mezzi durante la fase della cd. verifica, il cui avvio ha posto illegittimamente in discussione la certezza di aggiudicarsi l’appalto (essa, come più volte osservato, è stata infatti annullata dal Tribunale, sicché il tempo trascorso non può essere imputato alla ricorrente).

Ritiene pertanto il Collegio che la valutazione espressa dall’Amministrazione in relazione alla mancanza della disponibilità del parco mezzi sia affetta dal vizio di eccesso di potere, non essendo suffragata da alcuna evidenza probatoria secondo lo standard sopra indicato.

5.2. Del pari infondate si palesano le contestazioni mosse avverso il numero di mezzi offerti.

Ribadito che la verifica dell’anomalia non deve tradursi in una caccia all’errore, come più volte evidenziato dalla giurisprudenza, si osserva che nel caso in esame non solo nell’offerta tecnica era chiaramente indicato il numero di mezzi offerto (46 per i due lotti), ma l’offerta commerciale confermava tale dato avendo ad oggetto l’acquisto di n. 46 mezzi.

Nello stesso senso, si è espressa la società nei chiarimenti resi in data 5 agosto 2025. Pertanto del tutto irragionevole si palesa la valutazione della Commissione che sostiene che ci siano incertezze sul numero di mezzi offerti, speculando illegittimamente, come sopra anticipato, sulla presunta contraddittorietà di documenti versati nel procedimento da parte di Trotta. Scopo della verifica è infatti quello di giungere a conclusioni certe sulla serietà dell’offerta, anche attraverso progressivi chiarimenti, perché è nell’interesse della stessa amministrazione aggiudicare l’appalto a chi abbia offerto le migliori condizioni. Nel caso di specie, non residuavano dubbi ragionevoli sul fatto che, attraverso i propri chiarimenti, la ricorrente avesse dimostrato l’intento di dotarsi di 23 autoveicoli per ciascuna delle due commesse.

5.3. Del pari viziato si palesa il provvedimento impugnato nella parte in cui ritiene che non vi sia chiarezza neppure sul costo unitario dei mezzi offerti.

Invero, con le giustificazioni del 5 agosto 2025, Trotta ha chiarito che euro 325.000,00 era il costo unitario stimato in sede di offerta e che detto costo sarebbe comunque inferiore e pari ad euro 319.000,00 come da offerta commerciale del 13 ottobre 2024.

In primo luogo, è del tutto evidente che, se l’offerta era stata giudicata non anormalmente bassa in relazione al prezzo di 325.000,00 euro (sul punto, vale la pena di rammentarlo, non vi sono state contestazioni), a maggior ragione essa non può divenire tale, ove l’offerente dimostri di poter lucrare ulteriormente sui costi.

E ciò a prescindere dal fatto che Trotta ha inoltre spiegato che il costo unitario di euro 165.000,00 imputabile alla commessa “si riferisce al costo unitario inclusi i turni macchina e non al solo costo di acquisto unitario. Quest’ultimo, infatti, per il triennio, è pari (considerando, prudenzialmente, il costo unitario più elevato di € 325.000) ad € 121.875,00 (=325.000 diviso gli 8 anni di durata dei mezzi moltiplicato i tre anni di commessa)”.

5.4. In relazione alla disponibilità e ai tempi di consegna delle colonnine di ricarica, osserva il Collegio che la ricorrente ha prodotto in atti un preventivo firmato per accettazione dalla società.

Detto preventivo, contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione, costituisce una proposta formale da parte della Società fornitrice che diviene vincolante nel momento in cui il cliente l’accetta sottoscrivendo l’atto, ritenendosi a quel momento il contratto concluso.

Esso è stato sottoscritto in data 26 settembre 2024 quindi entro il termine del 31 ottobre 2024 indicato come data di scadenza.

Lo stesso attesta la disponibilità immediata del bene e prevedeva una tempistica di consegna rapida.

Pretestuosa, pertanto, si palesa la contestazione della Commissione che rileva che il documento non specificava le tempistiche indicate (da “2 a 5”): è chiaro che esse non possono che riferirsi al numero di giorni, posto che ricomprendono solo il tempo necessario per la preparazione della spedizione e il successivo trasporto a breve distanza essendo il fornitore ubicato a circa 250 km da Roma.

Conseguentemente, non sussisteva alcun impedimento a che la fornitura de qua fosse ricevuta da Trotta in tempo utile per l’avvio del servizio.

5.5. Infine, la stazione appaltante ha contestato alla ricorrente di non essere in grado di allestire le strutture energetiche necessarie all’avvio dell’appalto entro l’1 marzo 2025.

Sul punto, ossia in relazione alla tempistica per realizzabilità dell’infrastruttura elettrica e l’adeguamento di quelle esistenti, in sede di chiarimenti la ricorrente il 5 settembre 2025 ha depositato relazione tecnica che ha indicato in 20 i giorni necessari per le fasi di “installazione, collaudo e messa in esercizio della infrastruttura di ricarica”. L’amministrazione, a proposito di essa, si limita a reputare sottostimati i tempi, “alla luce dell’esperienza diretta maturata da Atac” in analoghe commesse.

Senonché, non solo manca una contestazione più puntuale relativa alla inattendibilità della relazione, ma in ogni caso la parte resistente non ha neppure indicato i tempi che suo parere sarebbero stati invece necessari. Punto, al contrario, di grande rilievo, perché, quand’anche 20 giorni fossero stati insufficienti, in ogni caso ciò non significa che un termine più generoso avrebbe necessariamente conflitto con l’esigenza di avviare l’appalto all’1 marzo 2025, a seguito delle conclusioni delle operazioni della commissione il 31 ottobre 2024, o anche a seguito della conclusione della prima (illegittima) verifica del 10 gennaio 2025.

Tale argomento vale anche per l’ulteriore obiezione che il termine di 20 giorni non comprenderebbe la fornitura dei materiali, le autorizzazioni (non si dice quali esse sarebbero), l’esecuzione dei lavori per l’allestimento della cabina elettrica, i tempi di consegna in situ della potenza elettrica.

Anche in tal caso, omettendo oltretutto di sollecitare ulteriori chiarimenti, la stazione appaltante non ha indicato quali tempi sarebbero stati necessari in realtà, oltre ai 20 giorni, e non si è confrontata con i profili oggetto anche in causa di obiezioni della ricorrente, con riferimento a) alla immediata reperibilità sul mercato dei materiali; b) alla sufficienza di una SCIA per avviare i lavori su terreno privato; c) alla presenza di una cabina ad alta tenzione nelle vicinanze;

In sede di chiarimenti, Trotta ha infatti sottolineato che le opere cadono su privata proprietà per cui non occorrono particolari lavori e permessi se non una semplice SCIA di inizio lavori, di rapida realizzazione”.

Né l’Amministrazione ha in alcun modo evidenziato le ragioni specifiche per cui le opere necessarie non potrebbero essere realizzate nel termine indicato dalla Società.

In definitiva, anche per tale profilo non è stato accertato, che, con elevato grado di probabilità, la ricorrente non avrebbe potuto realizzare le opere necessarie entro l’ultimo termine utile.

Gli ulteriori, del tutto marginali, profili evidenziati dalla stazione appaltante non varrebbero di per sé a supportare la conclusione assunta illegittimamente sulla serietà dell’offerta, che necessiterebbe invece di essere il frutto di un apprezzamento sintetico e globale, qui del tutto mancato in tale dimensione già per le ragioni segnalate.

5.6. Per le ragioni appena espresse il primo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto, ravvisandosi profili di palese irragionevolezza nella valutazione compiuta dall’Amministrazione.

Quest’ultima, avendo per due volte consecutive concluso illegittimamente le proprie verifiche in ordine alla serietà dell’offerta della ricorrente (la seconda, a seguito di annullamento giurisdizionale della prima), ha perciò definitivamente consumato il proprio potere di dimostrare che l’offerta di Trotta non è seria, sicché non resta che annullare l’aggiudicazione a favore della controinteressata, come di seguito specificato.

6. Del pari fondato si palesa la seconda censura, con la quale la ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché per eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà.

Invero questo Tribunale, con le sentenze nn. 13505 e 13506 del 2025 aveva riconosciuto che: “proprio perché l’esigenza di sottoporre ad una complessiva verifica l’offerta della ricorrente “pur non sussistendo i presupposti di verifica dell’anomalia delle offerte di cui all’art. 110 del D.Lgs. 36/2023” è sorta “In considerazione della portata strategica dell’affidamento in oggetto il cui positivo esito risulterà determinante ai fini del raggiungimento degli obiettivi di produzione del prossimo Contratto di Servizio”, essa dovrebbe essere svolta non soltanto nei confronti della prima aggiudicataria, bensì anche nei confronti del concorrente che ad essa succede”.

Contravvenendo al dictum del Tribunale, l’Amministrazione ha ritenuto di procedere all’affidamento del servizio alla seconda in graduatoria senza effettuare la verifica dell’anomalia, realizzando per di più una situazione di oggettiva disparità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria.

Da notare, sul punto, che le giustificazioni offerte in sede processuale a sostegno di tale scelta sono contraddittorie con la motivazione svolta dal RUP con riguardo alla scelta di sottoporre a verifica l’offerta di Trotta, e basate esclusivamente sulla “portata strategica dell’affidamento”, che, come ovvio, resta tale chiunque sia l’aggiudicatario.

Quest’ultimo elemento, unitamente alla pretestuosità di numerosi dei rilievi opposti alla ricorrente in sede di seconda verifica (come sottolineati nel corpo della motivazione), e ancora alla palese illegittimità nella quale era incorsa la stazione appaltante in sede di prima verifica, negando il contraddittorio a Trotta, convincono il Tribunale che l’eccesso di potere si sia manifestato anche nella forma dello sviamento, atteso che la condotta complessiva dell’amministrazione non è stata tesa ad appurare secondo buona fede se l’offerta della ricorrente fosse seria, o no, ma, piuttosto, a ricercare motivi per escludere un soggetto non gradito.

Ciò è spiegabile alla luce del contenzioso che ha segnato i rapporti dell’amministrazione con Trotta in relazione ad altre commesse, e di cui si dà conto negli atti di causa.

Ora, è ben noto che, “al pari di chiunque altro, la pubblica amministrazione non può infatti essere obbligata a contrarre con parti che essa ritiene, in forza di elementi obiettivi, inaffidabili “(Corte cost. sentenza n. 168 del 2020). Tuttavia, a tal fine, è appunto necessario far valere tale inaffidabilità nelle forme previste dalla legge, mentre, nel caso di specie, l’oggetto della causa verte esclusivamente sul giudizio di non serietà dell’offerta, per altri profili.

Naturalmente, qualora Trotta non sia in grado di avviare il servizio entro la data che il Tribunale indicherà a tal fine, non mancano alla stazione appaltante i mezzi per risolvere il rapporto, garantendo in via provvisoria la continuità del servizio stesso da parte di terzi.

7. In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati e deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato con la seconda in graduatoria, senza esame della domanda risarcitoria, svolta solo in via subordinata per il caso di rigetto della domanda principale.

In relazione alla possibilità per la società ricorrente di subentrare nel contratto eventualmente stipulato per tutta la durata dell’appalto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2025 ha affermato che:

“Gli articoli 121 e 122 del c.p.a. hanno attribuito al giudice della cognizione il potere di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto, stabilendo se essa debba operare ex tunc, ovvero ex nunc o da una determinata data, mantenendo fermi, in questi ultimi casi, gli effetti del contratto ormai caducatosi, con riferimento al periodo durante il quale esso sia già stato eseguito dall’originario aggiudicatario.

Nel consentire il “subentro nel contratto”, gli articoli 122 e 124 non si sono riferiti alla ‘successione’ nel contratto e nel rapporto contrattuale, nello stato di esecuzione in cui si trova, ma hanno consentito al giudice amministrativo di valutare gli interessi pubblici coinvolti e le circostanze del caso concreto, predevendo anche l’ultrattività degli effetti del contratto (ormai caducatosi a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione) e disponendo che il ‘secondo aggiudicatario’ sia sostituito a quello ‘originario’ quale contraente, con la stipula di un contratto sostitutivo del precedente, che consenta l’esecuzione della prestazione indicata nell’offerta (Cons. Stato, Sez. V, 23 marzo 2021, n. 2476; 26 gennaio 2021, n. 786; 30 novembre 2015, n. 5404; Sez. III, 12 settembre 2012, n. 4831).

Il giudice amministrativo, oltre a determinare la decorrenza della perdita di efficacia dell’originario contratto, può anche disporre che il ‘secondo aggiudicatario’ effettui soltanto le prestazioni non ancora eseguite per il periodo contrattuale ‘residuo’ dell’affidamento, oppure che il nuovo rapporto abbia la medesima durata (oltre che gli stessi contenuti) di quello originario, quale risultante dalla disciplina di gara, quando si tratti di un contratto ad esecuzione continuata o periodica”.

Orbene, rileva il Collegio che l’Amministrazione non ha prospettato la sussistenza di ostacoli alla dichiarazione di inefficacia del contratto concluso con l’aggiudicataria e alla condanna al subentro nel contratto in favore dell’appellante, né questi emergono aliunde, considerata anche la natura del servizio da svolgere.

In altri termini, avuto riguardo agli indici contenuti nell’art. 122 cpa: a) è interesse della ricorrente ottenere l’aggiudicazione, anche allo scopo di ristabilire un rapporto con la stazione appaltante con cui dimostrare la propria affidabilità); è interesse dell’amministrazione aggiudicare l’appalto al miglior offerente, anziché essere soggetta all’azione risarcitoria, che coprirebbe l’intero utile derivante dalla commessa (mentre, in caso di annullamento dell’aggiudicazione in danno delle controinteressate, le eventuali pretese di queste ultime, ove fondate, dovrebbero confrontarsi anche con la circostanza di avere esercitato il servizio dal primo marzo 2025 al primo luglio 2026 (data su cui si tornerà in seguito); c) la natura del vizio riscontrato permette al ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, in quanto miglior offerente; d) il contratto è in corso di esecuzione, ma ciò non impedisce il richiesto subentro da parete di Trotta, purché la data di quest’ultimo non sia immediata, ma vada invece fissata al primo luglio 2026. In tal modo il Tribunale, tenuto conto della necessità di reperire i mezzi necessari all’esecuzione e di realizzare le opere richieste, reputa opportuno attribuire alla ricorrente un tempo commisurato a quello di cui avrebbe goduto, ove l’appalto le fosse stato aggiudicato ab origine come si sarebbe dovuto. Allo stesso tempo, lo slittamento della data di subentro permetterà un ordinato passaggio di consegne tra ricorrente e controinteressata.

Infine, non può sfuggire, alla luce dell’accoglimento del secondo motivo di ricorso, che il subentro costituisce lo strumento più efficace per ricondurre a legalità l’azione della stazione appaltante.

Pertanto:

– si dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore Autoservizi Troiani s.r.l.”;

– si dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– si dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

– dispone l’annullamento dell’atto prot. 0166700 del 24.09.2025, con cui ATAC escludeva Trotta Bus Services S.p.A. dalla procedura di gara, nonché la deliberazione n. 4 del 22.01.2025, con cui ATAC ha disposto, tra le altre cose, l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto “relativamente al Lotto 2 a favore di Autoservizi Troiani s.r.l.e”;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con Autoservizi Troiani s.r.l. a far data dal primo luglio 2026;

– dispone con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto di Trotta Bus Services S.P.A. per il periodo residuo.

Condanna Atac S.P.A. – Azienda Per La Mobilità Di Roma Capitale S.P.A. e Autoservizi Troiani s.r.l., in via solidale e per parti uguali alla refusione delle spese di lite in favore di Trotta Bus Services S.p.A che si quantificano in totali euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre oneri e accessori come per legge e alla restituzione del contributo unificato da porsi a carico di entrambe in misura del 50% ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Marco Bignami, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sul potere del giudice di ‘modulare’ la decorrenza della dichiarazione di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 del c.p.a. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Legittimazione a ricorrere – Partecipazione alla gara – Necessità – Eccezioni.

Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Infatti, la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata. Sono state tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione. In particolare, a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: I) si contesti in radice l’indizione della gara; II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile. In forza di tali principi, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso proposto da un concorrente che non abbia contestato in radice l’indizione della gara, ma che abbia impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspira a partecipare alla gara, ma non ambisce a impedire che la gara si svolga perché titolare di un interesse contrario.

Pres. Lotti – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6041 del 2025, proposto da
Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D. , rappresentate e difese dall’avvocato Francesco Laruffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sassari, non costituito in giudizio;
Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Bettino Arru, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Character s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Margherita Asara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 523/2025, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Character s.r.l. e di Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Zir) Predda Niedda in liquidazione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. Sara Raffaella Molinaro;

Viste le conclusioni come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la procedura di gara, indetta dal Consorzio per la zona industriale di Sassari “Predda Niedda”, “per l’affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica” presenti all’interno del perimetro dell’area consortile.

2. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. non hanno presentato domanda di partecipazione alla gara e hanno impugnato gli atti della suddetta procedura e, in particolare, il disciplinare di gara, il disciplinare tecnico, i verbali di seduta del seggio di gara, la comunicazione di affidamento del servizio e la determinazione del Commissario liquidatore n. 33 del 31 dicembre 2024 di affidamento a Character s.r.l., con i relativi allegati, nonché ogni ulteriore atto connesso, conseguente e/o presupposto, ancorché non conosciuto, comunque lesivo della posizione della ricorrente.

Le società hanno chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto di concessione ove eventualmente stipulato medio tempore.

3. Con motivi aggiunti le medesime hanno lamentato nuove ragioni di illegittimità degli atti impugnati.

4. Il Tar Sardegna, con sentenza 11 giugno 2025 n. 523, ha dichiarato inammissibile il ricorso.

5. Gierre s.n.c. di Giordano Nunzio & C. e Wayap s.r.l. hanno appellato la sentenza con ricorso n. 6041 del 2025.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituiti il Consorzio per la Zona industriale di interesse regionale (Z.I.R.) Predda Niedda in liquidazione e Character s.r.l.

7. All’udienza del 13 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

9. Con il ricorso parte appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto inammissibile il ricorso e i motivi aggiunti non avendo le ricorrenti partecipato alla gara.

Secondo le società appellanti la legittimazione a ricorrere delle stesse si appunta innanzitutto sul fatto che si tratta di un affidamento diretto.

In ogni caso le stesse hanno argomentato ritenendo che “il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Le stesse appellanti hanno invece precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

9.1. Nelle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, che deriva dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione (Ad. plen. 29 gennaio 2003 n. 1, 7 aprile 2011 n. 4 e 25 febbraio 2014 n. 9).

Infatti, la “regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

Sono state tuttavia “enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

In particolare, a tale regola generale può “derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:

I) si contesti in radice l’indizione della gara;

II) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;

III) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti”, fra dette clausole sono comprese “che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (Ad. plen. 26 aprile 2018 n. 4).

9.2. Il caso di specie non è sussumibile nella prima ipotesi, in quanto le società appellanti non hanno contestato in radice l’indizione della gara.

Le stesse hanno impugnato gli atti di gara, chiedendone l’annullamento, in quanto aspirano a partecipare alla gara, non ambiscono invece a impedire che la gara si svolga perché titolari di un interesse contrario.

Le società appellanti non hanno infatti rappresentato di ricevere una qualche utilità dalla omessa indizione della procedura competitiva per l’affidamento “del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari e segnaletica”. Piuttosto esse hanno evidenziato l’interesse a partecipare a una gara avente detto oggetto, seppur aspirando allo svolgimento della stessa con determinate modalità.

9.3. La seconda ipotesi di legittimazione eccezionale (in caso di non partecipazione alla gara) si appunta sulla mancanza di una procedura competitiva, cioè di una procedura alla quale è possibile partecipare da parte in un operatore che non sia previamente scelto come affidatario diretto.

Pertanto, in tale prospettiva, l’affidamento diretto si pone in alternativa con lo svolgimento di una gara.

Se infatti quest’ultima si è svolta, la legittimità della stessa può essere contestata dagli operatori che vi hanno partecipato, così potendo riespandersi la regola generale di legittimazione ad impugnare gli atti di gara da parte di chi vi ha partecipato.

Nondimeno non può ritenersi che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

Infatti, indipendentemente dai profili di illegittimità dedotti (che non possono essere qui scrutinati), la stazione appaltante ha svolto una procedura competitiva.

In particolare:

– in data 19 dicembre 2024, con avviso pubblicato sul sito istituzionale della Provincia di Sassari, il Consorzio per la Zona Industriale Predda Niedda in liquidazione ha avviato una procedura di “Affidamento a titolo di canone concessorio del servizio di gestione del parco impianti pubblicitari/segnaletici presenti all’interno dell’area del consorzio per la Z.I. Predda Niedda di Sassari, compresa la installazione e la manutenzione per anni cinque”;

– nella legge di gara sono indicati i requisiti di ordine generale e i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché tecnica e professionale, le modalità di presentazione dell’offerta e il termine ultimo per detta presentazione, individuato nel 27 dicembre 2024;

– entro il suddetto termine hanno presentato offerta tre operatori;

– la Commissione di gara ha ritenuto ammissibili tutte e tre le domande, ha quindi aperto le buste e attribuito i punteggi (come da verbali depositati);

– all’esito dei lavori della Commissione di gara, la stessa è stata aggiudicata Character s.r.l. con determinazione 31 dicembre 2024 n. 33.

Non può quindi ritenersi che non si sia svolta una procedura competitiva e che l’affidamento sia avvenuto in modo diretto.

A fronte di ciò, considerata anche la qualificazione come eccezionale della legittimazione a impugnare gli atti di gara da parte di chi non vi ha partecipato (e la conseguente stretta interpretazione che la connota), non si rinvengono i presupposti per ritenere che nel caso di specie non sia stata svolta una gara.

9.4. Se si è svolta una procedura, per quanto connotata da (asseriti) profili di illegittimità, non si rinvengono i presupposti per la legittimazione eccezionale in caso di affidamento diretto.

In tale contesto la (in tesi) erronea qualificazione dell’oggetto dell’affidamento come contratto attivo e non come concessione, con le relative conseguenze in punto di modalità di svolgimento della gara, supporta un possibile profilo di illegittimità degli atti di gara che, per quanto ritenuto dalle società appellanti grave, comunque non è idoneo a negare l’avvenuto svolgimento di una procedura competitiva.

Lo stesso è a dirsi per le contestazioni in punto di brevità del termine per la presentazione delle offerte, pubblicazione del bando sul sito della Provincia e non su quello del Consorzio e altre modalità di svolgimento della procedura e di asserita violazione del d. lgs. n. 36 del 2023 (con riferimento, fra l’altro, ai principi generali), che attengono a profili di (il)legittimità della procedura, che possono essere scrutinati se il ricorso è ammissibile.

In particolare non può muoversi dalla brevità del termine per la presentazione delle offerte per supportare la qualificazione dell’affidamento disposto dal Consorzio come affidamento diretto.

Quest’ultimo infatti sussiste allorquando non viene svolta alcuna procedura nella quale possano prendere parte gli operatori di settore: nel caso di specie una procedura competitiva è stata svolta e vi hanno partecipato tre operatori di settore. Pertanto, l’eventuale brevità del termine non è idonea a supportare la tesi dell’affidamento diretto, potendo eventualmente costituire un motivo di illegittimità degli atti di gara.

In mancanza di affidamento diretto la legittimazione non può muovere dalla prova del settore di appartenenza delle società appellanti (riconducibile all’oggetto dell’affidamento controverso) o dai precedenti rapporti intrattenuti con il Consorzio.

Infatti, ciò potrebbe al più ritenersi determinante nel caso in cui sia mancata del tutto la gara, circostanza che non ricorre nel caso di specie, come visto.

9.5. Né le società appellanti hanno allegato e comprovato di trovarsi in un caso di legittimazione eccezionale (all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara) per clausole immeditatamente escludenti, unica altra ipotesi, fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, che può essere considerata nel caso di specie (considerato anche quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2018).

In punto di allegazione, le stesse hanno anzi precisato che “non hanno affatto impugnato il bando perché ritenevano sussistenti nello stesso delle clausole escludenti”.

Piuttosto le appellanti hanno dedotto la censura di brevità del termine per la presentazione delle offerte quale violazione dell’art. 184 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, precisando che “le ricorrenti hanno censurato la totale illegittimità dell’affidamento; quello del termine breve (inferiore a 30 giorni), se vogliamo, è una conseguenza della procedura illegittima in realtà di affidamento diretto anziché – come avrebbe dovuto essere – di procedura negoziata senza bando con consultazione di almeno dieci operatori, trattandosi di affidamento di concessione, come ampiamente illustrato e comprovato nel corso del giudizio di primo grado”.

In tale contesto il riferimento al fatto che “L’estrema brevità del termine per la presentazione delle offerte (soltanto tre giorni lavorativi, la gara si è conclusa in soli 12 giorni in concomitanza con le festività natalizie), unitamente alla rapidità dell’assegnazione ed alla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio, sono argomenti di fatto a sostegno della impossibilità concreta di poter partecipare alla procedura in quanto non è stato possibile, per ragioni obiettive, venire a conoscenza tempestivamente della stessa” non è sufficiente a supportare la legittimazione delle società appellanti.

Infatti:

– la chiosa a detta affermazione è rappresentata dall’allegazione sulla “totale illegittimità dell’affidamento” già sopra richiamata, che è introdotta dall’espressione “in altre parole”, volta a spiegare quanto si è inteso dire prima;

– l’asserita impossibilità concreta di partecipare alla gara è desunta non solo dalla brevità del termine ma anche dalla rapidità dell’assegnazione e dalla pubblicazione del bando sul sito della Provincia, anziché sul sito del Consorzio;

– dette affermazioni non sono corroborate da elementi concreti che valgano a superare il dato di fatto, evidenziato dal Tar, che alla procedura hanno partecipato tre operatori;

– a tale riguardo parte appellante si è limitata a ritenere non “dirimente la circostanza della partecipazione di tre operatori economici poiché trattasi, in ogni caso, di un numero esiguo e, comunque, di gran lunga inferiore alla partecipazione di almeno dieci operatori previsti per l’affidamento di concessione sottosoglia mediante procedura negoziata ex art. 187 del D.Lgs. 36/2023”, così intercettando, anche in tale occasione, la prospettiva dell’eventuale illegittimità dei provvedimenti impugnati e non quella dell’impossibilità a partecipare alla stessa.

Lo stesso ricorso in appello si conclude chiedendo di accertare la legittimazione ad agire eccezionale, riconosciuta in caso di non partecipazione alla gara, facendo riferimento alle altre due ipotesi di legittimazione eccezionale (non all’ipotesi della ricorrenza di clausole escludenti).

Si legge infatti che “Per quanto sopra detto ed in conclusione si ritiene che il caso di specie possa rientrare, contrariamente da quanto affermato in sentenza, in una o entrambe delle seguenti ipotesi derogatorie perviste dalla Giurisprudenza del Consiglio di stato:

a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara”.

Pertanto parte appellante non ha inteso far valere la legittimazione eccezionale che si appunta sulla sussistenza di clausole escludenti, né, nel caso di specie, per i motivi già sopra esposti, si è in presenza di un affidamento diretto o viene contestata la stessa indizione della gara.

Parte appellante non ha quindi adeguatamente allegato, né comprovato, la ricorrenza di clausole del bando escludenti, unica altra ipotesi (per quanto riguarda il caso di specie), fra quelle tassativamente enucleate dall’Adunanza plenaria, di legittimazione eccezionale all’impugnazione del bando in caso di non partecipazione alla gara, considerata anche le prerogative di stretta interpretazione che ne derivano.

Anzi, come sopra riportata, le stesse appellanti hanno negato di volervi fare riferimento.

Pertanto, non potendo ritenersi integrate le fattispecie di legittimazione eccezionale per l’impugnazione degli atti di gara richiamate da parte appellante e considerato che spetta alla parte allegare e dimostrare la sussistenza delle condizioni dell’azione, merita conferma la sentenza del giudice di primo grado.

9.6. Tanto basta per ritenere infondato il ricorso in appello e confermare la statuizione del giudice di primo grado di inammissibilità della domanda caducatoria presentata dalle società appellanti, assorbita ogni altra questione.

10. In conclusione, l’appello è infondato.

11. La peculiarità e la novità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'articolo Sull’interesse a impugnare gli atti di gara dell’operatore economico che non ha presentato domanda di partecipazione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Project financing – Diritto di prelazione – Promotore – Diritto dell’Unione europea – Non conformità.

L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara. 

Pres. Jürimäe

L'articolo Sulla non conformità al diritto unionale del diritto di prelazione in favore del promotore di una procedura di finanza di progetto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Cause di esclusione – Tassatività – Art. 10 d.lgs. n. 36/2023 – Disciplina.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che: – “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1); – “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2); – “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3). La disposizione pertanto non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove prevede altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”). In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione è riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 e si muove nel solco dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE e del divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Pres. Lotti – Est. Molinaro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6228 del 2025, proposto da
La Polisportiva H2o soc. sportiva dilettantistica a r.l. in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento con le mandanti Concept H2o soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 A.S.D., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B13A4A6744, rappresentati e difesi dall’avvocato Gianluca Formichetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte delle Gioie 13;

contro

Roma Capitale (già Comune di Roma) Dip. Grandi Eventi Sport Turismo e Moda -U.O. Gest. e Sviluppo Impiantistica Sportivo, Roma Capitale (Già Comune di Roma), – Dipartimento Centrale Appalti – Direzione Servizi, non costituiti in giudizio;
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rodolfo Murra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Asi – Associazioni sportive e sociali italiane per lo sport, la cultura, l’ambiente, il sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giulio Caccini n. 1;
Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Botto, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola Da Tolentino 67;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11824/2025, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asi – Associazioni sportive e sociali italiane per lo sport, la cultura, l’ambiente, il sociale, di Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l. e di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2026 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Formichetti, Murra, Botto. Celotto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda la gara mediante procedura aperta, svolta attraverso piattaforma telematica di negoziazione ai sensi degli artt. 71 e 25 del D. Lgs. 36/2023, finalizzata all’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino di competenza del Dipartimento grandi eventi, sport, turismo e moda, sito in Roma, via degli Olimpionici n. 71, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo ai sensi degli artt. 182 e 183 del Codice.

2. La Polisportiva H2O Soc. Sportiva Dilettantistica a r.l. (di seguito: “Polisportiva”), in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti Concept H2O Soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 a.s.d., ha impugnato:

• la determinazione dirigenziale n. QA/197/2024 del 5 aprile 2024, con cui sono stati approvati la progettazione a base di gara di cui all’art. 41, comma 12 del d. lgs. n. 36 del 2023 – comprensiva di tutti i suoi elementi costitutivi – gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte ai sensi dell’art. 17, comma 1 del Codice e ai sensi dell’art. 192 del d. lgs. n. 267 del 2000 relativamente alla procedura di cui al punto 2 che segue;

• la determinazione dirigenziale n. rep. SU/183/2024 del 11 aprile 2024 e n. prot. SU/4893/2024 del 11/04/2024 avente ad oggetto l’indizione della gara;

• il bando di gara, nella versione originale e nella seconda versione pubblicata a seguito della fissazione di nuove scadenze come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dell’impianto sportivo capitolino sito in via degli olimpionici n. 71 – (cod. sis 2.2) (all. 4) e relativa versione modificata a seguito delle nuove scadenze concesse (all. 4bis) come pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• la determinazione dirigenziale n. rep. su/232/2024 del 7 maggio 2024 e n. prot. su/6045/2024 del 7 maggio 2024 di differimento dei termini e della relativa richiesta del dirigente competente del 6 maggio 2024;

• calcolo importi del quadro economico predisposto dall’Amministrazione pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• capitolato prestazionale predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• matrice dei rischi predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• schema di contratto di concessione predisposto dall’Amministrazione e pubblicato sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 9);

• Matrice PEF predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 10);

• Relazione al PEF – cd. assumption book, predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 11);

• Modello PEF predisposto dall’Amministrazione predisposta dall’Amministrazione e pubblicata sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (All. 12);

• Criteri di valutazione dell’offerta tecnica predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 13)

• la determinazione dirigenziale n. rep. QA/197/2024 del 5 aprile 2024 e n. prot. QA/26664/2024 del 05/04/2024 avente ad oggetto l’approvazione della documentazione di gara e tutti i relativi allegati alla stessa predisposti dall’Amministrazione e pubblicati sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573;

• tutte le FAQ predisposte dall’Amministrazione e pubblicate sulla piattaforma www.tuttogare.it e su https://romacapitale.tuttogare.it/gare/dettaglio.php?codice=573 (all. 15);

• la determinazione dirigenziale n. rep. QA/625/2024 del 24 ottobre 2024 e n. prot. QA/88859/2024 del 24/10/2024di approvazione del verbale prot. QA 81965 del 10 ottobre 2024 dell’Ufficio preposto alla verifica della documentazione amministrativa (Busta A) di ammissione alla fase successiva della procedura di gara i seguenti operatori che hanno presentato offerte tramite la piattaforma TuttoGare nei termini previsti;

• comunicazione di richiesta di integrazione dell’OE del 22 novembre 2024 e verbale del 19 novembre 2024 ivi richiamato;

• comunicazione di esclusione del 9 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato;

• comunicazione del 14 dicembre 2024 di riammissione e verbale di gara ivi richiamato;

• comunicazione di esclusione del 18 dicembre 2024, trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e del verbale ivi richiamato;

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale;

• provvedimento di aggiudicazione, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

• tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

3. Con motivi aggiunti sono state poi gravati:

• tutti i verbali, gli atti e i documenti nessuno escluso adottati dall’Amministrazione nel procedimento in questione e, in particolare i seguenti:

• verbale 5 novembre 2024 con il quale la Commissione Giudicatrice, nominata con la determinazione dirigenziale n. rep. QA 378 del 2 luglio 2024, ha proceduto in seduta pubblica all’apertura delle buste virtuali contenenti l’offerta tecnica (all. 24);

• verbale prot. CT/143494 del 13 novembre 2024 di valutazione delle offerte presentate e all’assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati disciplinare di gara, giusto (all. 25);

• verbale prot. CT/147549 del 22 novembre 2024 del 19 novembre 2024 (all. 25 bis)

• verbale prot. CT/148914 del 26 novembre 2024 (all. 25 ter)

• verbale prot. CT/154414 del 09 dicembre 2024 (all. 25 quater);

• verbale della seduta di gara prot. CT/161497 del 18 dicembre 2024 (all. 25 sexies),

• tutti i verbali di gara (di estremi ignoti) e gli avvisi e comunicazioni tutti, pubblicati o meno sul portale istituzionale, in particolare quelli conosciuti a seguito di riscontro dell’istanza di accesso (avvenuta il 14 gennaio 2024) anche e nella parte in cui considerano ammissibile l’offerta ASI (all. 26);

• il verbale del 16 gennaio 2025;

• il provvedimento Dipartimento Grandi Eventi, Sport, Turismo e Moda Direzione Sport U.O. Gestione e Sviluppo Impiantistica Sportiva n. prot. QA/5921/2025 del 21 gennaio 2025 di conferma dell’esclusione e recante la proposta di aggiudicazione ad ASI e tutti i verbali, gli atti ed i provvedimenti ivi richiamati in particolare:

a) seduta del 05.11.2024 – verbale prot. CT/143494 del 13 novembre 2024;

b) seduta del 19.11.2024 – verbale prot. CT/147549 del 22 novembre 2024;

c) seduta del 09.12.2024 – verbale prot. CT/154414 del 9 dicembre 2024;

d) seduta del 17.12.2024 – verbale CT/161497 del 17 dicembre 2024;

e) verbale di verifica del RUP prot. QA 4097 del 16 gennaio 2025; (all.28 bis e ss.)

• la comunicazione di esclusione del 21 gennaio 2025 e le precedenti comunicazioni a valenza endoprocedimentale;

• il provvedimento di aggiudicazione, ove nel frattempo adottato, di estremi ignoti, ove nel frattempo adottato e del contratto di concessione, di estremi ignoti, ove nel frattempo stipulato e/o approvato e del relativo provvedimento di approvazione (di estremi ignoti) ove nel frattempo adottato;

f) tutti gli atti collegati, derivati o comunque connessi a quelli sopra indicati.

La ricorrente ha altresì chiesto:

– la declaratoria di inefficacia dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione e/o del contratto (di estremi e data sconosciuti alla ricorrente) eventualmente medio tempore – rispettivamente – adottato e/o stipulato, in relazione al quale ultimo la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria di inefficacia ai sensi dell’art. 121 cpa e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122, 123 e 124 c.p.a. e del contratto eventualmente stipulato nel frattempo e per l’effetto, per l’accertamento del diritto della ricorrente al subentro;

– la condanna del Comune di Roma alla tutela in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente ex art. 121 c.p.a.;

– in subordine, nel caso in cui il relativo contratto sia stato medio tempore stipulato, la dichiarazione di inefficacia del medesimo e il subentro del ricorrente nel medesimo ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal ricorrente stesso (con espressa riserva di quantificazione in corso di causa).

4. Il Tar Lazio – Roma, con sentenza 17 giugno 2025 n. 11824, ha in parte dichiarato la domanda proposta inammissibile e in parte l’ha respinta.

5. La Polisportiva H2O soc. sportiva dilettantistica a r.l. (di seguito: “Polisportiva”), in proprio e in qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandanti Concept H2O soc. sportiva dilettantistica a r.l. e Integra Sport 2013 a.s.d., ha appellato la sentenza con ricorso n. 6228 del 2025.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si sono costituite ASI, Società sportiva dilettantistica Due Ponti S.S.D. a r.l. (di seguito: “Due Ponti”) e Roma Capitale.

7. All’udienza del 13 gennaio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Il Collegio principia lo scrutinio dell’appello dalle censure contenute nel terzo motivo d’appello (rubricato IV motivo).

9.1. Dette censure, riguardanti asseriti vizi della proposta di aggiudicazione non derivanti dal provvedimento di esclusione di parte appellante e coinvolgenti la prima classificata, contenuta nel provvedimento 21 gennaio 2025 n. QA/5921/2025 (impugnato in primo grado con motivi aggiunti), sono state dichiarate inammissibili dal Tar, “avendo ad oggetto la proposta di aggiudicazione e non l’aggiudicazione, ad oggi non ancora adottata” in quanto “l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale”.

9.2. Il capo di sentenza è stato appellato.

L’appellante si è diffuso nella riproposizione nel merito delle censure.

Quanto alla statuizione (in rito) del Tar parte appellante si è limitata a dedurre che “le censure ritualmente sollevate da H20 in primo grado non erano esclusivamente rivolte alla proposta di aggiudicazione, bensì segnatamente e principalmente contro gli atti ed i verbali che hanno portato all’esclusione dell’appellante e alla conseguente classifica definitiva degli operatori partecipanti: atti aventi pacificamente autonoma natura lesiva e tali, se non impugnati, da giustificare improcedibilità ovvero inammissibilità”.

L’appellante ha poi allegato che “Pur accogliendo le argomentazioni del Giudice di primo grado circa la natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione, ciò non toglie che l’eccezione avanzata mini in radice la stessa partecipazione della ASI alla procedura indipendentemente dall’aggiudicazione e che gli atti che ciò hanno consentito (i.e. quelli oggetto di impugnazione in primo grado) avevano ed hanno autonoma efficacia lesiva”.

9.3. Le censure non sono fondate.

9.4. In disparte i profili riguardanti l’esclusione di parte appellante dalla gara (su cui infra), la statuizione di inammissibilità delle censure riguardanti asseriti vizi della proposta di aggiudicazione non derivanti dal provvedimento di esclusione di parte appellante e coinvolgenti la prima classificata non risulta superata da detto rilievo. Ciò in quanto esso risulta generico e comunque non coglie che la lesività delle valutazioni riguardanti l’offerta di un concorrente non escluso e segnatamente dal primo classificato sono contenute nel provvedimento conclusivo, non nei singoli verbali e nei singoli atti.

Pertanto non è sufficiente a superare la statuizione di rito riguardanti le censure in esame la sola considerazione svolta da parte appellante, che ha anche riconosciuto la natura endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione.

9.5. Si aggiunge che, nelle more del giudizio, è intervenuta l’aggiudicazione, adottata con provvedimento 2 settembre 2025, impugnato in altro giudizio.

Intervenuta l’aggiudicazione gli effetti della proposta, comunque non definitivi (“Considerata la natura giuridica della proposta di aggiudicazione, quale atto provvisorio ad effetti non stabilizzati, e perciò inidoneo a determinare un affidamento qualificato in capo all’aggiudicatario provvisorio”, così Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2022 n. 200), sono assorbiti dal provvedimento conclusivo. Così anche l’eventuale effetto lesivo è prodotto dal provvedimento di aggiudicazione.

Pertanto è su quest’ultimo che si appunta l’interesse del ricorrente. E ciò in quanto la proposta di aggiudicazione ha natura di atto endoprocedimentale (Ad. plen. 26 aprile 2022 n. 7), “inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse della Ditta che non è risultata vincitrice, lesione, appunto, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione tout court che è il provvedimento conclusivo” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623).

Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, “non è suscettibile di autonoma impugnazione” (Ad. plen. 26 aprile 2022 n. 7, con riferimento al d. lgs. n. 50 del 2016).

Pertanto, se la proposta di aggiudicazione è stata impugnata immediatamente (per invalidità derivata dall’asserita illegittima esclusione), “la parte ha l’onere di impugnare, in un secondo momento, pure l’aggiudicazione sopravvenuta, la quale non rappresenta una conseguenza inevitabile della prima, conseguendo, in difetto, l’improcedibilità del primo ricorso”.

Infatti, “se il ricorrente impugna la proposta di aggiudicazione (circostanza che si verifica in particolare quanto il ricorrente impugna la propria esclusione e intende assicurarente gli effetti sul prosiego della gara), ma non impugna l’aggiudicazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’annullamento della proposta di aggiudicazione, non facendo venire meno l’aggiudicazione vera e propria, non sarebbe di alcuna utilità per il ricorrente” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623).

Nel caso di specie l’aggiudicazione è stata gravata in separato giudizio, pendente davanti al Tar.

A fronte di quanto sopra non può ammettersi che coesistano due giudizi separati, uno riguardante la proposta di aggiudicazione (pendente in appello anche per vizi propri) e l’altro avente ad oggetto l’aggiudicazione (pendente davanti al Tar).

Detta evenienza comporta il rischio che l’oggetto del processo, cioè la medesima gara e la posizione del medesimo soggetto, nel caso di specie la controinteressata, abbia una duplice fonte di disciplina, di contenuto potenzialmente difforme. E ciò anche se l’atto impugnato non è il medesimo, in un caso la proposta di aggiudicazione e nell’altro l’aggiudicazione, in quanto unica è la gara e unica la posizione contestata (quella di affidataria del contratto).

La giurisprudenza ha affermato che l’interesse ad impugnare gli esiti della gara si appunta sul provvedimento di aggiudicazione e non sulla proposta.

In tal modo ha individuato nell’aggiudicazione l’atto lesivo rispetto alla posizione di colui che impugna gli esiti della gara e non ha riconosciuto un interesse autonomo e distinto all’impugnazione dei due atti, attribuendo prevalenza al gravame del primo.

Deve quindi essere data prevalenza al giudizio che ha ad oggetto il provvedimento conclusivo della procedura, così da assicurare un assetto definitivo al rapporto. E ciò anche in ragione del fatto che “l’aggiudicazione non è atto meramente confermativo o esecutivo, ma provvedimento che, anche se recepisce integralmente i risultati della proposta di aggiudicazione, e pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, comporta comunque una nuova ed autonoma valutazione e, soprattutto, una autonoma dichiarazione di volontà” (Cons. St., sez. V, 7 aprile 2023 n. 3623). E ciò in quanto il gravame dell’aggiudicazione è idoneo a comprendere ogni profilo del procedimento di cui costituisce l’esito, compresa la proposta di aggiudicazione, mentre la proposta è atto endoprocedimentale che non conclude il procedimento e quindi non consente di dedurre tutte le censure relative allo stesso, né di dare un assetto definitivo alla res controversa. Infatti il d. lgs. n. 36 del 2023 distingue il momento della proposta di aggiudicazione dalla decisione contenuta nell’aggiudicazione disponendo che “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala”, mentre “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”, così mettendo in evidenza l’autonoma valutazione che caratterizza la seconda, rispetto a quella contenuta nella proposta.

D’altro canto l’impugnazione dell’aggiudicazione assicura che non venga meno l’interesse di parte appellante al gravame del provvedimento di esclusione.

9.6. Pertanto in ogni caso non possono essere esaminate nel merito le censure dedotte avverso la proposta di aggiudicazione e la posizione della prima classificata

sulle quali il Tar ha deciso in rito, così dovendo confermarsi la sentenza impugnata sul punto.

10. Il Collegio scrutina quindi le censure riguardanti l’esclusione di parte appellante, che ha impugnato in altro giudizio l’aggiudicazione (così supportando la persistenza dell’interesse al gravame dell’esclusione).

11. Con il primo motivo (rubricato come II motivo) la Polisportiva appellante, già ricorrente in primo grado, ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto non lesivi gli atti della Commissione 9 dicembre e 18 dicembre 2024.

Pertanto ha ritenuto “superato” il primo motivo del ricorso introduttivo, relativo alla incompetenza o carenza di potere della Commissione di gara a disporre l’esclusione dalla procedura.

L’appellante ha riproposto la censura di illegittimità di detti atti in quanto è il rup ad essere competente a escludere dalla gara un concorrente.

11.1. Il motivo è infondato.

11.2. In fatto si rileva che, nel corso della gara e per quanto di interesse in questa sede:

– il RUP, su indicazione della Commissione di valutazione, con comunicazione del 22 novembre 2024, ha richiesto a Polisportiva “di trasmettere entro e non oltre il termine di 5 giorni […] pena l’esclusione dalla presente procedura, la […] asseverazione del PEF redatta necessariamente in data antecedente alla data di scadenza di presentazione delle offerte”.

– la Commissione di gara ha ritenuto che “Il concorrente non ha presentato l’asseverazione del PEF richiesta ai sensi dell’art. 19 del disciplinare di gara, pena l’esclusione. A seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio in data 22/11/2024 il concorrente non ha trasmesso la documentazione richiesta entro il termine del 27/11/2024 pertanto con verbale del 09/12/2024 la Commissione ha disposto l’esclusione dalla procedura” (verbale 9 dicembre 2024, (“trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato”, così nel ricorso introduttivo);

– a seguito di istanza di Polisportiva la Commissione di gara si è nuovamente riunita rilevando che “la documentazione integrativa richiesta […] è stata da Voi trasmessa con Prot. CT/148914 del 26/11/2024” ma escludendo comunque il raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria per asseverazione non conforme alla normativa: “Dall’esame della documentazione trasmessa la Commissione ha rilevato che il PEF non risulta asseverato come richiesto dalla normativa vigente, da una società di revisione o da un istituto di credito, ma da un revisore contabile singolo e, dunque, da persona fisica. Sulla base di quanto esposto, la Commissione procede all’esclusione del concorrente R.T.I. POLISPORTIVA H2O SOCIETA’ SPORTIVA DILETTANTISTICA A R.L. ai sensi dell’art. 19 del disciplinare di gara in quanto l’asseverazione del PEF non risulta valida ai sensi della normativa vigente” (verbale 18 dicembre 2024, “trasmessa attraverso la piattaforma www.tuttogare.it e verbale di gara ivi richiamato”, così nel ricorso introduttivo);

– Polisportiva ha impugnato detti atti con il ricorso introduttivo;

– nelle more del giudizio il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025 (impugnato da Polisportiva con motivi aggiunti), ha disposto l’esclusione per inidoneità dell’asseverazione fornita del piano economico – finanziario (d’ora in poi PEF) e per insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano redatto dalla concorrente, oltre ad avere proposto l’aggiudicazione.

Pertanto il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025, ha deciso l’esclusione del raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria nel rispetto della competenza allo stesso attribuita dall’art. 7 comma 1 lett. d) dell’allegato 1.2 del d. lgs. n. 36 del 2023, che inserisce fra i compiti specifici dello stesso quello di disporre l’esclusione dalla gara.

La circostanza che in precedenza la Commissione di gara abbia individuato una causa di esclusione nella non idoneità dell’asseverazione del PEF non vale ad inficiare il successivo potere escludente esercitato dal rup.

Invero, esiste un generale potere di riesame dall’Amministrazione degli atti dalla stessa adottati, che nel caso riguardi il vizio di incompetenza assume la qualifica di ratifica, riconosciuto dalla giurisprudenza.

Attualmente la convalida è disciplinata nell’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990, in base al quale “È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

Utilizzando il generale potere di convalida, l’Amministrazione sana i vizi dell’atto originario: oggetto della valutazione è in tale caso il vizio dell’atto originario e la sussistenza dell’interesse pubblico alla convalida.

La convalida è quindi un provvedimento di secondo grado a contenuto conservativo in quanto svolge una funzione sanate dei vizi dell’originario provvedimento, che continua a produrre i propri effetti, fatto salvo il limite dell’irreversibilità degli effetti giuridici già prodotti.

Risponde infatti al generale principio di buon andamento il progressivo affinamento delle determinazioni (illegittime) assunte dall’Amministrazione nella continuità dell’esercizio del pubblico potere.

Nel caso di specie, peraltro, il rup non si è posto in una prospettiva esclusivamente sanante, né nella motivazione del provvedimento, né negli effetti.

Piuttosto il rup ha valutato nuovamente la situazione di fatto e di diritto e, all’esito della nuova istruttoria, di cui dà conto il verbale 16 gennaio 2025, ha confermato la volontà escludente, adducendo nuove ragioni di fatto e di diritto.

Infatti l’esclusione è motivata sulla base non solo dell’inidoneità dell’asseverazione ma anche dell’insostenibilità e inadeguatezza del PEF, così essendo il portato di una istruttoria svolta dallo stesso rup, seppur basandosi, almeno in parte, su precedenti atti.

Sicché il provvedimento escludente adottato del 21 gennaio 2025 costituisce il portato di un riesercizio del potere, con il quale il rup ha disposto l’esclusione del raggruppamento appellante.

Detto provvedimento costituisce attualmente l’unica fonte disciplinante l’esclusione del raggruppamento appellante.

Si tratta quindi di un provvedimento autonomamente impugnabile, idoneo a sostituire i precedenti atti, di cui è venuta meno la lesività in seguito all’esclusione disposta dal rup.

Né si pone, né è stato sollevato, un tema di data di decorrenza degli effetti dell’esclusione, considerando anche che il rup ha confermato e disposto la proposta di aggiudicazione lo stesso 21 gennaio 2025.

11.3. La statuizione del Tar merita quindi conferma sul punto.

12. Con il secondo motivo (rubricato come III motivo) l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto di non estromettere Due Ponti.

12.1. Il motivo è infondato.

12.2. La Due Ponti ha partecipato alla procedura competitiva e risulta la seconda classificata all’esito della esclusione del raggruppamento di cui Polisportiva è mandataria.

La prima classificata, ASI, è destinataria della proposta di aggiudicazione formulata dal rup con il provvedimento qui gravato.

Il 2 settembre 2025 è stato adottato il provvedimento di aggiudicazione che è oggetto di altro giudizio. Sicché non si può escludere che la Due Ponti sia legittimata e abbia interesse a stare in giudizio.

Peraltro Due Ponti è stata evocata in giudizio da parte della stessa Polisportiva ricorrente.

Con i motivi aggiunti la Polisportiva ha dedotto la “nullità della lex specialis tutta”, del ruolo attribuito al rup e della non predeterminazione dei criteri di valutazione, così da veicolare un interesse caducatorio rispetto all’intera gara, che nondimeno non trova conferma nelle conclusioni dei motivi aggiunti.

In ogni caso Due Ponti si è costituita in giudizio (in primo e in secondo grado) e ha presentato memorie che non hanno inciso sul thema decidendum.

Pertanto, a tacer d’altro, non si pone un tema di estromissione della stessa in quanto può esserle quanto meno riconosciuta la qualifica di interveniente ai sensi dell’art. 28 c.p.a.

13. Con il quarto motivo (rubricato come V) , anch’esso relativo all’esclusione del raggruppamento appellante (mentre il terzo riguarda al proposta di aggiudicazione e sarà scrutinato successivamente), l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto non illegittima, sulla base delle censure proposte, l’atto di esclusione del raggruppamento appellante.

Polisportiva in primo grado ha dedotto le seguenti censure avverso la propria esclusione, oltre a quelle già sopra esaminate:

– illegittimità della lex specialis nei termini in cui richiede il PEF asseverato, che il d. lgs. n. 36 del 2023 prescrive solo per il project financing, senza indicare le “caratteristiche dell’asseveratore”;

– violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione;

– mancata previsione, nella lex specialis, di criteri predeterminati di valutazione del PEF, al quale non è collegato un punteggio ma l’esclusione;

– mancanza di contraddittorio e di utilizzo del soccorso istruttorio;

– mancata considerazione della relazione illustrativa, “nella quale si dava conto, puntualmente, delle voci oggetto di rilievo da parte della Stazione Appaltante”.

13.1. Con motivi riproposti parte appellante ha ulteriormente dedotto la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e come la documentazione di gara richieda l’asseverazione del PEF senza fare riferimento a specifici soggetti, così violando anche il principio di trasparenza.

13.2. Le censure sono infondate nei limiti di seguito esposti.

13.3. Il qui impugnato provvedimento di esclusione adottato dal rup il 21 gennaio 2025 è plurimotivato, sicché lo stesso resiste all’annullamento se risulta sussistente anche una sola delle ragioni che lo sorreggono.

Le ragioni che lo giustificano sono due: inidoneità dell’asseverazione fornita del piano economico – finanziario (d’ora in poi PEF) e insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano.

Si principia lo scrutinio dalle censure che hanno riguardo, in modo diretto o indiretto, sulla ragione escludente relativa all’asseverazione del PEF (quelle riguardanti specificamente l’altra causa di esclusione, cioè l’insostenibilità del PEF presentato saranno esaminate infra).

13.4. L’asseverazione è richiesta dalla legge di gara.

L’art. 19 del disciplinare stabilisce, infatti, che l’offerta economica di ciascun operatore “deve indicare, a pena di esclusione, i seguenti elementi”, fra i quali “ il piano economico – finanziario (PEF) redatto dal Concorrente (conforme allo schema di PEF a base di gara)” e “asseverato”.

Pertanto l’Amministrazione, con la legge di gara, ha previsto che l’offerta economica fosse composta, fra l’altro, dal PEF asseverato.

13.5. La previsione non costituisce violazione del d. lgs. n. 36 del 2023, dovendo quindi ritenersi infondata la relativa censura.

Essa è piuttosto espressione del potere di apprezzamento di cui dispone la stazione appaltante nell’individuare l’oggetto dell’affidamento e le caratteristiche dell’offerta, specie considerando che si tratta di concessione.

La concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di parternariato pubblico privato (così la relazione illustrativa al Codice approvato con d. lgs. n. 36 del 2023), si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario.

Il PEF è tradizionalmente lo strumento che rappresenta la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione.

Rispetto alle concessioni l’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 specificando, al comma 5, che il PEF è una componente meramente ‘eventuale’, laddove, invece, il successivo art. 193 impone espressamente la presentazione di un PEF asseverato solo nell’ambito delle proposte di finanza di progetto.

Pertanto il legislatore non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni. Ciò non vuol dire che il legislatore abbia privato l’Amministrazione della possibilità di richiederne la presentazione in funzione delle caratteristiche peculiari della gara.

13.6. Né si pone una questione di difetto di motivazione in ordine alla previsione della necessità per gli offerenti di presentare il PEF, così non essendo fondata la relativa censura.

Infatti, da un lato, la legge di gara è atto generale e quindi non richiede, in mancanza di evidenze diverse, specifica motivazione ex art. 3 comma 2 della legge n. 241 del 1990. Dall’altro lato, la funzione del PEF esprime la necessità di una valutazione approfondita della sostenibilità economica e finanziaria del servizio in gara e risponde quindi a un canone di serietà e affidabilità dell’offerta e del perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla commessa.

Del resto, la matrice del PEF predisposta dalla stazione appaltante, così come la relazione al PEF predisposta dalla stessa, illustrano “i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’Equilibrio Economico Finanziario a base dell’affidamento della Concessione”, così evidenziando i profili di interesse e di potenziale criticità che rendono rilevante l’acquisizione del PEF e della relativa relazione.

13.7. Né contrasta con il regime della gara la scelta della stazione appaltante di considerare il PEF un elemento per valutare la congruità dell’offerta e di non considerarlo invece ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Infatti, “il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall’Amministrazione” (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196).

La stessa previsione del PEF obbligatorio in caso di finanza di progetto testimonia come detto strumento sia utile nei casi in cui la complessità e l’entità del progetto richiedono una valutazione più approfondita della sostenibilità economica e finanziaria, che, in caso di concessione, deve essere previamente esplicitata dalla stazione appaltante.

Il PEF pertanto, “pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando espressamente lo richieda” (Cons. St., sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196).

Rientra nello stesso potere della stazione appaltante richiedere che il PEF sia asseverato, in quanto l’asseverazione risponde alla medesima esigenza di assicurare la sostenibilità e l’adeguatezza del piano anche attraverso il controllo di un soggetto terzo, dotato di una particolare qualificazione professionale.

13.8. Né l’esclusione di cui al provvedimento qui impugnato contrasta con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023, così risultando infondata la relativa censura.

L’esclusione è giustificata infatti sulla base della mancanza di idonea asseverazione del PEF (e dell’insostenibilità e inadeguatezza dello stesso piano).

L’esclusione (impregiudicata la fondatezza nel merito della ragione escludente, su cui infra) non deriva pertanto dall’integrazione di una delle fattispecie escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, rispetto alle quali è sancito il principio di tassatività.

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone infatti che:

– “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);

– “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);

– “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

La disposizione pertanto non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove prevede altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione è riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 e si muove nel solco dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE e del divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”.

Ma la tassatività dettata nel comma 2 con riferimento alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 05 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”, sicché la tassatività elle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale.

Senonché le previsioni della legge di gara alla base dell’esclusione qui controversa non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023.

Esse attengono piuttosto alla determinazione del contenuto dell’offerta economica (art. 19 del disciplinare) e sono espressione del potere della stazione appaltante di determinare l’oggetto della gara, così escludendo gli operatori economici che non ne rispettano le prescrizioni.

Del resto, per quanto di interesse in questa sede, l’art. 185 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le concessioni sono aggiudicate previa verifica della “conformità delle offerte ai criteri di aggiudicazione” e che i criteri di aggiudicazione “sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all’ente concedente” e “sono accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti”.

Sicché è lo stesso legislatore a prevedere che l’ente concedente indichi i criteri di aggiudicazione ai quali debbono conformarsi le offerte, così potendo agire di conseguenza nel caso in cui i criteri non siano rispettati.

Il PEF asseverato, in base al disciplinare della gara qui controversa, fa parte dell’offerta economica.

Come visto, infatti, l’offerta economica, fra l’altro, contiene, a pena di esclusione, “il piano economico – finanziario (PEF) redatto dal Concorrente (conforme allo schema di PEF a base di gara) asseverato” e la relativa “Relazione illustrativa” (art.19 del disciplinare).

Pertanto, in carenza di presentazione di PEF asseverato, l’offerta economica, in base alla legge della gara qui controversa, è incompleta e quindi non può essere ammessa.

13.9. Non si pone, con riferimento alla mancanza di un componente dell’offerta economica, una questione di difetto di contraddittorio.

In disparte la valutazione sull’idoneità o meno dell’asseverazione presentata (su cui infra), l’esclusione che ne è derivata non richiede, dal punto di vista procedimentale, l’attivazione di uno specifico contraddittorio.

Secondo la giurisprudenza, infatti, l’incompletezza dell’offerta economica, o tecnica, costituisce una valida ragione di esclusione dell’offerta stessa, che non richiede l’attivazione di uno specifico contraddittorio. “Ciò secondo un radicato orientamento secondo cui: “Non solo l’incompletezza, ma anche l’indeterminatezza è causa di esclusione dalla gara” (Cons. Stato, sez. III, 21 luglio 2017, n. 3616)” (Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2025 n. 804).

Il contenuto dell’offerta indicato nella lex specialis costituisce infatti “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva” (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260).

In caso di mancanza, all’interno dell’offerta economica, di un documento richiesto dalla legge di gara, nel caso di specie il PEF asseverato, l’esclusione deriva dalla difformità dell’oggetto dell’offerta rispetto all’oggetto della gara.

Detta difformità, dal punto di vista procedimentale, rende l’istanza del privato di partecipazione al procedimento non coincidente con l’oggetto del procedimento avviato con la legge di gara, così da rendere la domanda presentata priva dei caratteri minimi che legittimano l’istante a partecipare e a usufruire delle garanzie anche di contraddittorio connesse a quello specifico procedimento, in termini paragonabili a quanto disposto in generale dall’art. 2 comma 1 secondo periodo della legge n. 241 del 1990 (“Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”).

Dal punto di vista contrattuale, la mancanza di una componente dell’offerta si riverbera sul contenuto del contratto, il cui oggetto, nella parte demandata alla volontà del concorrente, risulta determinato in ragione dell’offerta tecnica ed economica presentata (che quindi deve essere completa).

13.10. Non può essere quindi accolto il motivo riguardante la mancanza di contraddittorio in riferimento all’esclusione, come giustificata dalla criticità riguardante l’asseverazione del PEF.

13.11. Residua da valutare, con specifico riferimento all’esclusione disposta in ragione della criticità riguardante la presentazione del PEF asseverato, la censura riguardante la mancanza di una specifica disposizione riguardante l’obbligo di presentare un PEF asseverato da persona giuridica e non, come nel caso di specie, da persona fisica.

Al riguardo si rileva quanto segue:

– il PEF di parte appellante è stato asseverato da un revisore contabile (persona fisica);

– il rup, con provvedimento 21 gennaio 2025, ha escluso l’appellante per inidonea asseverazione, affermando che “l’asseverazione del piano economico finanziario presentata con Prot. CT/148914 del 26/11/2024 non è riconducibile ad una società di revisione né ad un istituto di credito secondo quanto richiesto dalla normativa vigente bensì da un revisore contabile singolo e dunque da persona fisica”;

– la legge di gara prescrive l’obbligo di presentare ilPEF asseverato senza indicare specificamente i soggetti che sono legittimati ad asseverare il PEF;

– il d. lgs. n. 36 del 2023, laddove richiama l’asseverazione del PEF (art. 193 comma 3), non contiene, diversamente che il previgente d. lgs. n. 50 del 2016 (art. 183 comma 9), una specificazione dell’ambito soggettivo dei soggetti abilitati a renderla e quindi dell’esclusione delle persone fisiche revisori contabili;

– la disciplina delle competenze e delle responsabilità connesse alla revisione contabile trovano fonte nel d. lgs. n. 39 del 2010, che si applica parimenti alle persone fisiche e alle società iscritte nel registro ai sensi dell’art. 2;

– non si rinviene pertanto una regola applicabile al caso di specie che giustifichi il giudizio di inidoneità dell’asseverazione compiuta dal “revisore contabile singolo e dunque da persona fisica” (così il provvedimento escludente);

– nondimeno il raggruppamento appellante avrebbe dovuto essere escluso per incompletezza dell’offerta ai sensi dell’art. 19 del disicplinare, in quanto il PEF asseverato non è stato presentato entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte: la regola è posta a presidio della par condicio (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20 e sez. VIII, 11 maggio, C131/16);

– né sussistono i presupposti per l’attivazione del soccorso procedimentale ai sensi dell’art. 101 del d. lgs. n. 36 del 2023, considerato il tenore dell’art. 19 del disciplinare;

– infatti è escluso il soccorso istruttorio sulla “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica” (art. 101 comma 1 lett. a) del d. lgs. n. 36 del 2023);

– non risulta integrata nel caso di specie la fattispecie di intervento sull’offerta economica di cui all’art. 101 comma 3 del d. lgs. n. 36 del 2023, finalizzata a richiedere chiarimenti, e quindi non a consentire la presentazione di documenti mancanti dell’offerta economica (comma 3);

– neppure risulta integrata (a tacer d’altro in ragione della tempistica) la fattispecie che consente la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta economica di cui all’art. 101 comma 4 del d. lgs. n. 36 del 2023, soggette alla condizione che la richiesta sia presentata dall’operatore economico entro il giorno fissato per la relativa apertura, e sempre che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato;

– nondimeno la motivazione del provvedimento escludente non fa cenno a tali circostanze;

– l‘art. 21 octies comma 2 primo periodo della legge n. 241 del 1990 prevede che “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Considerata la connotazione soggettiva del giudizio amministrativo e il principio della domanda, il Collegio sottopone al contraddittorio fra le parti l’applicabilità, o meno, della suddetta fattispecie del 21 octies della legge n. 241 del 1990 al caso di specie.

14. Non vengono qui scrutinati, rinviandoli a un momento successivo alla decisione riguardante l’applicabilità dell’art. 21 octies della legge n. 241 al caso di specie, nei termini sopra esposti, i motivi di appello riguardanti l’insostenibilità del PEF o comunque che supportano l’asserita illegittimità del provvedimento in ragione delle criticità riguardanti tale ragione escludente (nei termini in cui non sono stati già esaminati), compresi quelli riguardanti l’asserita incompetenza del rup a valutare la sostenibilità economica e finanziaria dell’offerta, la tempistica di tale valutazione, la mancanza di criteri specifici per detta valutazione, le asserite criticità della valutazione di insostenibilità e i motivi riproposti che riguardano la stessa ragione escludente).

15. In conclusione, l’appello è in parte respinto, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte è disposto quanto illustrato in motivazione, sollecitando il contraddittorio, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a., ai fini della decisione sul punto 13.11.

L’udienza per il prosieguo del giudizio è fissata al 2 aprile 2026, così consentendo alle parti di presentare memorie sul punto nel rispetto delle tempistiche fissate dal combinato disposto degli artt. 73 comma 1, 119 comma 2 e 120 comma 8 c.p.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte, nei limiti di cui in motivazione, e per la restante parte dispone quanto indicato in motivazione.

Fissa l’udienza pubblica al 2 aprile 2026.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

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Contratti della p.a. – Gara di appalto – Valutazione delle offerte – Valutazione numerica – Legittimità – Condizioni.

La consolidata giurisprudenza ha avuto modo di chiarire a più riprese che le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente non comparativo possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga autonoma verbalizzazione; ed ancora la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari e, quindi, destinata ad assumere valore formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice. Tanto più è dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica.

Pres. Giovagnoli – Est. Cogliani

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 735 del 2025, proposto da
Roche Diagnostics S.p.A. – Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B46B58170A, rappresentata e difesa dagli Avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla e Lara Bonoldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ismett S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sonia Cirella e Giuseppe Mazzarella, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Mazzarella in Palermo, via Caltanissetta 1;

nei confronti

Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia n. 1199/2025, resa tra le parti,

non notificata, con la quale è stato respinto il ricorso, promosso per l’annullamento, quanto al ricorso introduttivo – della determina di aggiudicazione Prot. ISMETT n. 4380 del 27 febbraio 2025, pubblicata e comunicata in data 5 marzo 2025, avente ad oggetto la “gara a procedura aperta europea, per l’appalto delle forniture quinquennali di reagenti e strumentazioni occorrenti al laboratorio analisi di ISMETT, con utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” disposta in favore di Siemens Healthcare s.r.l. con riferimento al Lotto 3;

– dei verbali del 22 gennaio 2025 e del 3 febbraio 2025, e del suo allegato All. 3B) recante l’assegnazione dei punteggi per il Lotto 3;

– della lex specialis nelle parti in esposizione;

– della nota di ISMETT prot. n. 5419/2025 dell’11 marzo 2025, nella parte in cui con essa ISMETT ha osteso solo il verbale delle sedute riservate di gara e la documentazione amministrativa di Siemens e non la documentazione tecnica ed economica dell’aggiudicataria;

– di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso a quelli indicati ai punti che precedono;

e per la condanna ex art. 116 c.p.a. di ISMETT a consentire la presa visione e l’estrazione di copia di tutti i documenti richiesti da Roche con l’istanza di accesso;

nonché per il risarcimento del danno subito come di seguito indicato;

quanto al ricorso incidentale depositato il 5 maggio 2025 di tutti gli atti impugnati in via principale, nonché di ogni ulteriore atto successivamente adottato, ivi compresi la nomina della commissione giudicatrice e del seggio di gara, le graduatorie provvisorie e definitive;

nonché di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente, ivi compresa la valutazione di anomalia dell’offerta, e ogni altro atto confermativo dell’ammissione in graduatoria di Roche e della valutazione delle offerte, anche non noto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Siemens Healthcare S.r.l. e di Ismett S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La controversia trae origine dalla gara indetta con determina del 22 novembre 2024 prot. n. 1613 dell’Istituto Mediterraneo per i Trapianti e Terapie ad alta Specializzazione S.r.l. (di seguito “ISMETT”), indicata in epigrafe, suddivisa in sette lotti.

Per quanto qui rileva, il Lotto 3 (CIG: B46B58170A) ha ad oggetto un “sistema diagnostico per dosaggi di biochimica clinica, coagulazione, farmaci, limnometria e proteine specifiche” per un importo quinquennale a base d’asta pari ad Euro 3.500.000,00 IVA esclusa (comprensivo di canoni di locazione e manutenzione e di tutti i consumabili). Entro il termine di presentazione delle offerte, hanno presentato la propria offerta Roche Diagnostics S.p.A., odierna appellante (ricorrente in primo grado), e Siemens Healthcare S.r.l. esecutore uscente della fornitura.

Espone l’appellante che le offerte tecniche sarebbero state valutate con riferimento ai criteri di valutazione indicati al punto 18.1 del disciplinare. Per quanto concerne il Lotto 3, erano previsti criteri di valutazione elencati dalla lettera A) alla lettera V): al criterio A) corrispondeva l’assegnazione di un punteggio discrezionale, mentre per tutti gli altri era previsto un punteggio tabellare (on/off), per un punteggio tecnico complessivo pari a 60 punti.

In data 5 marzo 2025 era pubblicata e comunicata l’avvenuta aggiudicazione per il Lotto 3 in favore di Siemens, con determina protocollo ISMETT n. 4380 del 27 febbraio 2025, oggetto del ricorso in primo grado. L’appellante precisa che alla comunicazione di aggiudicazione, oltre alla determina sopra menzionata, erano allegati il verbale della seduta pubblica del 22 gennaio 2025 ed il verbale della seduta pubblica del 3 febbraio 2025, dai quali si evinceva l’assegnazione del punteggio tecnico complessivo in favore di Roche (42,75 punti) e di Siemens (50 punti) e l’importo dell’offerta economica e la conseguente assegnazione del punteggio economico [Roche (2.899.813,254 € – 40 punti) e Siemens (3.427.535,00 € – 33,84 punti)].

Pertanto, Siemens risultava aggiudicataria con 1,09 punti di scarto rispetto a Roche.

Precisa, dunque, l’appellante, che a seguito di domanda di accesso, in data 11 marzo 2025, ISMETT provvedeva alla trasmissione esclusivamente dei verbali recanti l’assegnazione dei punteggi tecnici ed economici e, tuttavia, dall’esame dell’allegato 3B al verbale del 3 febbraio 2025 e dalle informazioni tecniche relative agli strumenti offerti evincibili dal sito internet dell’aggiudicataria, sarebbero emersi plurimi profili di illegittimità relativi alla valutazione dell’offerta di Roche e di Siemens. L’odierna appellante, dunque, censura la sentenza di primo grado laddove ha sottolineato la discrezionalità della valutazione della Commissione.

Deduce, pertanto, avverso la sentenza di primo grado, i motivi di appello di seguito specificati.

I. Sull’erroneità dei capi C.1 e C.1.5. della sentenza laddove ha ritenuto corretta l’assegnazione del punteggio per il criterio A, violazione del punto 18.1 criterio A e 18.2 del disciplinare e del par. 3.3. del capitolato speciale, eccesso di potere per travisamento in fatto e diritto, violazione del principio di par condicioe di proporzionalità, difetto di motivazione e di istruttoria, in quanto – a suo dire – l’offerta di Roche avrebbe dovuto ottenere la valutazione di “buono”, con conseguente punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione, in considerazione dei meccanismi di automazione e piena attuazione di quanto richiesto dalla caratteristica di valutazione Minima gestione del campione biologico e “Migliore soluzione per la gestione dei rifiuti liquidi speciali”. Ancora, in ottemperanza alla caratteristica “Compatibilità con la struttura esistente”, sarebbe prevista la creazione di un layoutpersonalizzato completo di tutte le fasi intermedie transitorie fino all’installazione completa della soluzione proposta, mediante l’intervento di figure aziendali dedicate all’implementazione del progetto secondo le esigenze della Stazione appaltante. Non troverebbe giustificazione il giudizio espresso con riferimento alla controinteressata anche perché parte della strumentazione offerta da Siemens (premiata con il punteggio massimo) sarebbe la stessa di quella offerta dalla Roche, in particolare con riguardo agli analizzatori di Coagulazione CN3000 Sysmex.

II. I medesimi vizi sotto altro profilo, considerato che nel verbale 3B non sarebbero esplicitate le motivazioni per cui la Commissione o ciascun Commissario ha assegnato a Roche il coefficiente corrispondente alla valutazione “insufficiente”, non essendo dunque possibile comprendere l’iter logico-giuridico seguito per l’assegnazione del punteggio. La motivazione della sentenza sarebbe insufficiente laddove ritiene idoneo il giudizio complessivo espresso sula base di criteri sufficientemente dettagliati, in quanto i verbali di gara non indicherebbero il coefficiente assegnato da ciascun Commissario per ciascuna caratteristica. Il T.A.R., dunque, si sarebbe limitato a recepire quanto affermato dalla Amministrazione in sede di giudizio di primo grado. Il giudizio della Commissione, tuttavia, non sarebbe comprensibile, infatti, Siemens non avrebbe offerto né tramoggia né centrifuga integrata.

III. Sull’erroneità dei capi C.1. e C.1.1. della sentenza laddove ha ritenuto corretta l’assegnazione del punteggio per il criterio B, per gli stessi vizi sopra indicati, in quanto la strumentazione offerta non sarebbe asseritamente in grado di garantire una “capacità di carico in contemporanea superiore a 700 provette”. Secondo l’appellante, Siemens avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto la strumentazione offerta non sarebbe nemmeno in grado di garantire il rispetto delle “caratteristiche indispensabili ai fini dell’ammissibilità dell’offerta – Unità di automazione”.

IV. Sull’erroneità dei capi C.1. e C.1.2. della sentenza, nella parte in cui ha ritenuto corretta l’assegnazione del punteggio per il criterio G, per i medesimi profili, con riguardo all’assegnazione all’aggiudicataria di 4 punti e all’appellante di soli 2. Assume l’istante che da tale punteggio si desume che la Commissione avrebbe ritenuto presente nell’offerta di Roche solamente la possibilità del check-ine non anche la possibilità del sortingfisico, mentre dalla documentazione tecnica prodotta in gara si evincerebbe che Roche garantisce anche il sorting fisico.

V. Sull’erroneità dei capi C.1. e C.1.3. della sentenza nella parte in cui ha ritenuto corretta l’assegnazione del punteggio per il criterio F, per i medesimi profili, in quanto – a suo dire – se la Commissione ha ritenuto che la strumentazione offerta da Roche non sia in grado di soddisfare il criterio di “Movimentazione per singola provetta” sul presupposto che la movimentazione avviene tramite racka più posizioni, allora la stessa valutazione avrebbe dovuto essere espressa con riferimento all’offerta di Siemens, la quale pure garantisce la movimentazione mediante un rack(carrier) a più posizioni.

VI. Sull’erroneità dei capi C.1. e C.1.4. della sentenza, laddove ha ritenuto corretta l’assegnazione del punteggio per il criterio P, per gli stessi vizi indicati nei precedenti motivi, in quanto la Commissione non avrebbe rilevato che Roche assicura entrambe le tipologie di calibrazione, come sarebbe evincibile dalla documentazione tecnica prodotta in gara, spettando dunque, asseritamente un punteggio superiore a quello assegnato a Siemens.

L’appellante chiede, dunque, il risarcimento del danno in forma specifica, tramite il subentro nell’esecuzione del contratto, con conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata ed in via gradata, il risarcimento del danno per equivalente economico.

ISMETT s.r.l. si è costituta per resistere, peraltro, evidenziando di aver fornito a Siemens l’offerta tecnica oscurata di Roche lo stesso giorno della prima istanza di accesso della ricorrente incidentale. Con memoria precisa la specificità dei criteri di attribuzione del punteggio. Afferma che la Commissione si è basata sul progetto presentato nello specifico per il laboratorio ISMETT, e che quello dell’appellante è stato ritenuto (nel suo complesso) non rispondente alle esigenze dell’Istituto. Precisa, poi, che poiché entrambi i concorrenti hanno negato la possibilità di rendere pubbliche le proprie offerte tecniche, ha inteso offrire una semplificazione grafica dell’impatto di ciascun progetto sugli arredi e sugli spazi esistenti, da cui si evince una dilatazione spaziale dell’installazione di Roche (e, dunque, una minore compatibilità del progetto dell’appellante con lo stato di fatto del Laboratorio) che va, conseguentemente, a restringere (nelle aree interessate solo dal progetto dell’aggiudicataria) gli spazi necessari ad accogliere i banconi, gli arredi e le altre strumentazioni già presenti. Del resto evidenzia che Roche non ha lamentato di non essere stata messa nelle condizioni di presentare l’offerta, né di non conoscere gli aspetti rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio discrezionale collegato al criterio di cui al primo motivo di appello. Contro deduce, poi in ordine all’attribuzione dei punteggi con riferimento alle relazioni di progetto, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del quinto motivo.

Altresì, con riguardo al criterio “P” evidenzia che né Roche, né Siemens hanno offerto ad ISMETT sistemi con le caratteristiche premiali, derivando l’inammissibilità del motivo.

L’aggiudicataria si è costituita per resistere, e con appello incidentale ha riproposto i motivi di ricorso incidentale non esaminati dal TAR: violazione e falsa applicazione punto 18.1 Criterio G e 18.2 del Disciplinare e del par. 3.3. del Capitolato Speciale, eccesso di potere per travisamento in fatto e in diritto, violazione del principio di par condicio e di proporzionalità, difetto di motivazione. Deduce che il ricorso incidentale ha valore pregiudiziale.

All’udienza del 17 dicembre 2025, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I – L’appello è infondato.

II – Con riferimento al primo motivo, vale rilevare che le censure dell’appellante sono dirette a sostituire il proprio giudizio a quello della Commissione, senza considerare, per un verso che il voto numerico espresso dai Commissari faceva riferimento a criteri idoneamente dettagliati, per altro verso che il giudizio era diretto ad apprezzare il progetto di layout “relativo all’installazione a regola d’arte delle apparecchiature” offerte specificamente per i laboratori di ISMETT (ciò risulta, peraltro, confermato dal fatto che per il Lotto 3, era reso obbligatorio, a pena di esclusione, il sopralluogo dei concorrenti: cfr. art. 11 del disciplinare, all. 11 al ricorso di primo grado).

Il successivo art. 18.2 dello stesso disciplinare prevedeva: “Con esclusivo riferimento al Lotto 3, criterio A ed ai relativi elementi valutativi ivi indicati, è assegnato un punteggio graduale con il metodo discrezionale. Pertanto, si procederà all’attribuzione di un coefficiente variabile da zero ad uno espresso in valori centesimali secondo i seguenti criteri motivazionali: Ottimo: 1,00 Buono: 0,75 Sufficiente: 0,50 Insufficiente: 0,25 Inadeguato: 0,00”.

Gli elementi valutativi, individuati dal disciplinare, per l’attribuzione del punteggio massimo ricollegato al criterio “A” in esame (pari a 3 punti), erano i seguenti: “elevato grado di qualità e standardizzazione dei dati analitici, elevato grado di automazione con ottimizzazione degli spazi e del flusso di lavoro, massima tracciabilità del percorso analitico, massima sicurezza per gli operatori, minima gestione del campione biologico, migliore soluzione per la gestione dei rifiuti liquidi speciali, compatibilità con la struttura esistente”.

Nella specie, con riferimento ai giudizi espressi dai Commissari risulta legittima la previsione di una valutazione multifattoriale in relazione ai criteri dettagliatamente espressi nella legge di gara, e dunque coerente con i principi di trasparenza e imparzialità.

Né il giudizio di maggiore compatibilità del progetto dell’aggiudicataria risulta viziato da manifesta illogicità tanto da poter essere sindacato da questo giudice.

Neppure appare ammissibile la pretesa di parte appellante di voler sostituire il giudizio della Commissione, con l’attribuzione della valutazione di “buono”, non risultando sufficiente al superamento della prova di resistenza l’attribuzione di un giudizio di sufficienza.

III – Quanto al secondo motivo si è già in parte evidenziata l’infondatezza nel capo II della presente sentenza. Si deve aggiungere che l’affermazione di parte appellante risulta smentita dallo stesso All. 3.B prodotto in giudizio dalla Roche, come documento 5 del suo fascicolo di prime cure, laddove si evince il punteggio assegnato da ciascun Commissario complessivamente per ciascuna voce.

La sentenza, dunque, correttamente afferma che “…, nel caso in esame ciascuno dei commissari ha assegnato al progetto di Roche, per ciascun sotto-criterio, il coefficiente corrispondente a “insufficiente”, valutando il progetto nel suo complesso così esprimendo tale giudizio complessivo sulla base di criteri sufficientemente dettagliati”.

Il motivo è, per il resto, infondato. Del resto la “consolidata giurisprudenza … ha avuto modo di chiarire a più riprese che le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente non comparativo possono ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga autonoma verbalizzazione; ed ancora la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari e, quindi, destinata ad assumere valore formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice (Consiglio di Stato Sez. 3, 13 ottobre 2017, n. 4772)” (Consiglio di Stato Sez. III, n. 2667/2025).

Altresì, infondato è il dedotto difetto di motivazione, alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale, in forza del quale il punteggio numerico, assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta, è idoneo ad integrare una motivazione sufficiente, purché siano prefissati con chiarezza i criteri di valutazione (Cons. Stato n. 279 del 2022). Tanto più è dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione – come è nella specie che occupa – tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20 settembre 2016, n. 3911 e id., 14 giugno 2023, n. 5854).

Nella fattispecie, in esame, come già evidenziato al capo che precede, i criteri sono dettagliatamente indicati nella legge di gara e specificati nel verbale 23 gennaio 2025.

Sulla sufficienza del punteggio numerico e specificità dei criteri come indicati nel disciplinare il T.A.R. ha adeguatamente motivato (pag. 17), evidenziando che “i sub criteri (nei quali è articolato il criterio “A”) … rispecchiano le esigenze della stazione appaltante, e sono coerenti rispetto a quanto previsto dal Capitolato con riferimento alle seguenti finalità che la fornitura di tale sistema diagnostico deve consentire al Laboratorio di raggiungere: – Innalzare il grado di qualità e standardizzazione dei dati analitici; – Migliorare le prestazioni attuali in termini di Turn Around Time; – Ridurre complessivamente il numero di provette utilizzate; – Migliorare la gestione dei pazienti critici e dei pazienti pediatrici; – Migliorare il grado di automazione del percorso analitico; – Ottimizzare l’utilizzo degli spazi e del flusso di lavoro; – Fornire massima tracciabilità del percorso analitico; – Garantire un livello di sicurezza operativa superiore all’attuale grazie alla diminuzione delle operazioni manuali richieste per la gestione dei campioni biologici (cfr. pag. 10 del Capitolato speciale)”.

IV – Anche il terzo motivo non può essere condiviso, infatti, come chiarito dalla difesa dell’Amministrazione in primo grado, la capacità di carico e la produttività di carico e scarico sono due concetti differenti.

L’appellante pretende di attribuire alla espressione contenuta nella legge di gara “capacità di carico in contemporanea superiore a 700 provette” un significato differente, quale quello di carico e scarico in contemporanea delle provette.

Quanto alla soddisfazione del criterio minimo, l’assunto di parte appellante risulta smentito dalla stessa laddove afferma che: “la strumentazione di Siemens è dotata di 780 posizioni”.

V – Con riguardo al quarto motivo di appello, l’Amministrazione ha precisato in primo grado che il “check-in“, in un contesto di laboratorio, si riferisce al processo di registrazione dell’arrivo di un campione o di una richiesta di analisi, mentre il “sorting fisico” è la fase in cui i campioni vengono organizzati e suddivisi in base alla loro tipologia o alle analisi da effettuare (smistamento). Con riferimento, al sistema diagnostico, il Capitolato considera il check-in ed il sorting oggetto del criterio premiante “G”, qui in esame, che riguarda la capacità di eseguire le operazioni di check-in e sorting (già garantite dall’unità di automazione, ai fini dell’ammissibilità dell’offerta) anche da parte delle due unità modulari integrate, negli stessi termini minimi stabiliti per l’unità di automazione e, soprattutto, “secondo regole stabilite dall’operatore”.

Ebbene, ciò che rileva ai fini del punteggio in contestazione è il fatto che nella Relazione n. 1, con specifico riferimento al criterio “G”, Roche non ha fatto menzione del sorting nella descrizione operata a differenza di quanto richiesto dall’ art. 16, lett. a), del disciplinare. Neppure univoco riferimento si rinviene nel Manuale di riferimento del sistema Cobas (richiamato da ROCHE).

VI – Le stesse considerazioni valgono per il quinto motivo di censura, in quanto in sede di gara, nella propria Relazione n. 1, Roche ha dichiarato che i campioni del sistema diagnostico si muovono su un rack a 5 posizioni, modulando la propria offerta, dunque, per l’ottenimento di punteggio 1.

Né potrebbe ritenersi che la Commissione dovesse prescindere dalla dichiarazione del concorrente.

Tali considerazioni prescindono, peraltro, dal rilievo dell’insufficienza di un punto ai fini del superamento della prova di resistenza, con conseguente inammissibilità in radice della censura.

VII – Con riferimento all’ultimo gruppo di censure, vale rilevare che il criterio “P” (“Sistema diagnostico per esecuzione di dosaggi di biochimica clinica, farmaci, immunometria e proteine specifiche”) risulta volto a premiare le modalità di gestione delle calibrazioni nelle seguenti modalità “1) Calibrazione automatica della chimica clinica al cambio lotto senza necessità di calibratori fisici; 2) Calibrazione dell’immunochimica mediante due soli punti”; prevedendo l’assegnazione di 2 punti in caso di presenza di entrambe le fattispecie; 1 punto in caso di una sola fattispecie; 0 punti in assenza di entrambe le fattispecie. L’appellante sostiene di assicurare, con il sistema offerto, entrambe le tipologie di calibrazione, meritando, dunque, 2 punti anziché 1, ma – anche in questo caso – dalla Relazione n. 2, con riferimento al criterio “P” in esame, risulta agli atti che Roche ha dichiarato la caratteristica dell’automaticità soltanto parzialmente ovvero per il 49% delle metodiche di chimica clinica offerte.

La pretesa di parte appellante risulta, dunque, smentita dagli atti di causa, senza che peraltro possa trovare adesione la tesi della parte appellante circa l’assegnabilità del punteggio per il caso del possesso della caratteristica in modo parziale e – nella specie – inferiore alla metà delle metodiche.

VIII – Da quanto sin qui ritenuto discende che l’appello deve essere respinto e che, conseguentemente non sussistono i presupposti del richiesto risarcimento.

IX – Dall’infondatezza dell’appello principale deriva l’improcedibilità dell’appello incidentale, non persistendo l’interesse alla pronunzia.

X – Le spese del presente grado seguono la soccombenza e sono determinate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado in favore di ciascuna parte costituita che sono determinate in complessivi euro 5000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente

Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore

Michele Pizzi, Consigliere

Antonino Lo Presti, Consigliere

Sebastiano Di Betta, Consigliere

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1. – Contratti della p.a. – Lex specialis – Capitolato – Disciplinare – Discordanza – Prevalenza del Capitolato.
2. – Contratti della p.a. – Gara di appalto – Esclusione – Concorrenti – Eventi incidenti sulla carriera professionale – Dichiarazione – Obbligo.

1. – In caso di discordanza tra disposizioni capitolari e del disciplinare, secondo condivisibile giurisprudenza, è quest’ultimo a prevalere.
2. – Nelle gare pubbliche, i concorrenti sono tenuti a dichiarare ogni evento della loro carriera professionale che potrebbe essere astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione. In caso contrario, la stazione appaltante non può verificare l’effettivo impatto di tali eventi sull’integrità professionale dell’operatore economico. Di conseguenza, ai concorrenti non è concesso un filtro valutativo, né il diritto di selezionare quali fatti dichiarare, sussistendo l’obbligo di completezza nella dichiarazione, al fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare le valutazioni di sua competenza. Pertanto, non è accettabile che la valutazione venga effettuata autonomamente dalla parte interessata, la quale potrebbe considerare non rilevanti i propri precedenti negativi e ometterli nelle dichiarazioni prescritte. Tale condotta potrebbe comportare un occultamento di situazioni pregiudizievoli alla stazione appaltante, inducendo a fornire dichiarazioni false o incomplete per evitare eventuali esclusioni dalla gara.

Pres. Corciulo – Est. Corciulo

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6318 del 2025, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Wm Magenta S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B6C9A85F0E, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonella Mascolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Casagiove, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Armenante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Provincia di Caserta – Stazione Unica Appaltante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Rachele Barbarano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Isola Verde Ecologia S.r.l., Angel S.r.l., non costituiti in giudizio;
Ecoce S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

PER L’ACCERTAMENTO DELLA NULLITA’

E/O PER L’ANNULLAMENTO,

PREVIA ADOZIONE DELLE OPPORTUNE MISURE CAUTELARI,

– la Determinazione Dirigenziale RCG n. 768/2025 del 13.11.2025 con cui il Comune di Casagiove ha disposto l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del “per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rr.ss.uu. ed assimilati e servizi di spazzamento e igiene urbana per il Comune di Casagiove” in favore della Ecoce S.r.l. (doc. 5);

– della proposta di aggiudicazione provvisoria del 21.10.2025 (doc. 4);

– di tutti gli atti e dei provvedimenti relativi alla procedura aperta “per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rr.ss.uu. ed assimilati e servizi di spazzamento e igiene urbana per il Comune di Casagiove” (CIG: B6C9A85F0E), ivi compresi:

a) il Bando/Disciplinare di gara (doc. 1);

b) il Capitolato di gara;

c) il Piano industriale;

– di tutti gli atti prodromici alla procedura, ivi compresi:

b) la Determina Dirigenziale n. 300 del 7.5.2025 con cui il Comune di Casagiove si è determinato ad avviare una procedura di gara per l’affidamento del servizio (doc. 1);

c) la Delibera di Giunta comunale n. 34/2024, conosciuta solo quanto ai suoi estremi, con cui è stato designato RUP della procedura

ex art. 15 del D.Lgs. n. 36/2023 il dipendente comunale Arch. Renato di Fonzo;

– la Determina n. 556 del 27.8.2025 – conosciuta solo quanto ai suoi estremi – con cui il Comune di Casagiove ha nominato la Commissione di gara;

– di tutti connessi e consequenziali, anche non conosciuti.

E PER LA CONDANNA

degli Enti intimati a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati

CON CONSEGUENTE DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato

ex art. 122 c.p.a.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da WM MAGENTA S.R.L. il 15\12\2025 :

ACCERTAMENTO DELLA NULLITA’

E/O PER L’ANNULLAMENTO,

PREVIA ADOZIONE DELLE OPPORTUNE MISURE CAUTELARI,

– la Determinazione Dirigenziale RCG n. 768/2025 del 13.11.2025 con cui il Comune di Casagiove ha disposto l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del “per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rr.ss.uu. ed assimilati e servizi di spazzamento e igiene urbana per il Comune di Casagiove” in favore della Ecoce S.r.l. (doc. 5);

– della proposta di aggiudicazione provvisoria del 21.10.2025 (doc. 4);

– di tutti gli atti e dei provvedimenti relativi alla procedura aperta “per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto rr.ss.uu. ed assimilati e servizi di spazzamento e igiene urbana per il Comune di Casagiove” (CIG: B6C9A85F0E), ivi compresi:

a) il Bando/Disciplinare di gara (doc. 1);

b) il Capitolato di gara (doc. 7);

c) il Piano industriale;

– tutti i verbali di gara;

– la Determina n. 556 del 27.8.2025 con cui il Comune di Casagiove ha nominato la Commissione di gara (doc. 8);

– di tutti gli atti prodromici alla procedura, ivi compresi:

a) la Determina Dirigenziale n. 300 del 7.5.2025 con cui il Comune di Casagiove si è determinato ad avviare una procedura di gara per l’affidamento del servizio (doc. 1);

b) la Delibera di Giunta Comunale n. 39/2024 con cui il Comune di Casagiove ha approvato il progetto di piano industriale (doc. 9);

c) la Delibera di Giunta comunale n. 34/2024, con cui è stato designato RUP del-la procedura ex art. 15 del D.Lgs. n. 36/2023 il dipendente comunale Arch. Re-nato di Fonzo;

d) la Deliberazione del Consiglio Comunale n. 21/2024 del 16.5.2024 di adesio-ne alla S.U.A. Provincia di Caserta e di approvazione dello schema di Conven-zione (doc. 10);

e) la Convenzione stipulata tra il Comune di Casagiove e la S.U.A. Provincia di Caserta “per lo svolgimento delle procedure di affidamento di contratti per l’acquisto di beni, servizi o lo svolgimento di lavori per importi pari o superiori al limite di importo per l’affidamento diretto o, per i soli lavori, superiori all’impor-to di cui all’art. art 73 Allegati II.6, II.8 del D.Lgs. 36/2023” (doc. 11);

– di tutti gli atti e documenti inerenti alla verifica dei requisiti in capo alla ISVEC e dell’autorizzazione, ove intervenuta, al subentro della Angel S.r.l.;

– di tutti connessi e consequenziali, anche non conosciuti.

E PER LA CONDANNA

degli Enti intimati a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati

CON CONSEGUENTE

DECLARATORIA DI INEFFICACIA

del contratto eventualmente nelle more stipulato con il concorrente illegittimo aggiudicatario e subentro nell’esecuzione del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 c.p.a.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ecoce S.r.l. e di Comune di Casagiove e di Provincia di Caserta – Stazione Unica Appaltante;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2026 il dott. Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, quanto al primo motivo aggiunto, che in caso di discordanza tra disposizioni capitolari e del disciplinare, secondo condivisibile giurisprudenza, è quest’ultimo a prevalere, con consequenziale applicabilità nel caso di specie alla disposizione di cui al punto A2 del bando/disciplinare che indicava un obiettivo minimo di raccolta differenziata pari al 65% per il primo anno ed al 75% dal terzo anno, così come indicato dalla controinteressata nella sua offerta;

Relativamente al secondo motivo aggiunto, la disposizione di cui al punto A2 del disciplinare faceva riferimento a «Incremento dell’obiettivo minimo di raccolta differenziata (65 % entro il primo anno e 75 % dal terzo anno) previsto all’art. 70 del CSA», prescrivendo che «Il presente sub‐criterio di valutazione riguarda l’eventuale incremento dell’obiettivo minimo di RD che l’offerente si impegna a raggiungere e per il quale saranno applicate le penalità e premialità stabilite dal CASA. Verrà assegnato 1 (uno) punto per ogni unità % di incremento fino alla concorrenza di punti 10 (dieci)»; ne consegue che la disposizione non poteva consentire alla commissione di attribuire punteggi ove non vi fosse stato alcun incremento della forbice relativa alle percentuali minime prescritte (65% e 75%), come si deduce agevolmente dalla “eventualità” di incremento di tali valori; a nulla a tal fine rileva né il criterio di valutazione operato, né l’opposta discrezionalità tecnica della commissione, in presenza di una norma di gara che ne prescriveva chiaramente i limiti di esercizio;

Quanto al terzo motivo aggiunto ed alla posizione di ISVEC la disposizione di cui al punto 5.2. del disciplinare di gara prescriveva due requisiti: A) Ai sensi dell’art. 100, comma 1, lett. b) e comma 11, del Codice, Fatturato globale annuo maturato nel triennio precedente (2021/2023) almeno pari ad € 8.118.179,04 (1,5 volte quello posto a base d’appalto) IVA esclusa; B) ai sensi dell’art. 100, comma 1, lett. b) e comma 11, del Codice, Fatturato specifico minimo annuo conseguito complessivamente negli ultimi 3 esercizi finanziari disponibili, pari o superiore a € 5.412.119,36 IVA esclusa, per l’esecuzione di servizi di raccolta, trasporto trattamento dei rifiuti e spazzamento stradale; nel caso di specie, la chiara formulazione della lex specialis, non derogabile, né diversamente interpretabile dall’amministrazione resistente, imponeva indiscutibilmente il possesso di un fatturato minimo annuo in capo al concorrente, requisito non posseduto da ISVEC, come emerge dalla dichiarazione di tale operatore economico con riferimento al possesso dei requisiti speciali;

Quanto al quarto motivo aggiunto, si rivela corretta l’affermazione della difesa del Comune allorquando asserisce che la perdita del requisito non incide sull’aggiudicazione, ma solo sulla legittimazione a stipulare il contratto, essendo le cessioni di data successiva alla aggiudicazione;

Né coglie nel segno il quinto motivo aggiunto, dal momento che il dato percentuale del 65% è quello finale del primo anno di esercizio e non anche quello iniziale del periodo;

Infine, con riferimento al sesto motivo, ritiene il Collegio di aderire all’orientamento secondo cui «nelle gare pubbliche, i concorrenti sono tenuti a dichiarare ogni evento della loro carriera professionale che potrebbe essere astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione. In caso contrario, la stazione appaltante non può verificare l’effettivo impatto di tali eventi sull’integrità professionale dell’operatore economico. Di conseguenza, ai concorrenti non è concesso un filtro valutativo, né il diritto di selezionare quali fatti dichiarare, sussistendo l’obbligo di completezza nella dichiarazione, al fine di consentire alla stazione appaltante di effettuare le valutazioni di sua competenza. Pertanto, non è accettabile che la valutazione venga effettuata autonomamente dalla parte interessata, la quale potrebbe considerare non rilevanti i propri precedenti negativi e ometterli nelle dichiarazioni prescritte. Tale condotta potrebbe comportare un occultamento di situazioni pregiudizievoli alla stazione appaltante, inducendo a fornire dichiarazioni false o incomplete per evitare eventuali esclusioni dalla gara» (Consiglio di Stato sez. V, 27/06/2025, n. 5589); tuttavia, il motivo difetta di prova documentale, in parte mancando il deposito di alcuni allegati richiamati con i numeri da 20 a 29 della produzione di parte ricorrente, in parte alcuni di essi non riferendosi a presunti illeciti addebitabili ad ISVEC;

In considerazione della solo parziale fondatezza dei motivi di impugnazione sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) accoglie la domanda cautelare con riferimento ai motivi aggiunti primo, secondo e terzo, sospendendo l’efficacia dell’impugnata aggiudicazione e disponendo la parziale rinnovazione della procedura di gara in conformità ai principi contenuti nella presente ordinanza;

Fissa l’udienza di discussione per il 19 marzo 2026.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2026 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente, Estensore

Paola Palmarini, Consigliere

Domenico De Falco, Consigliere

L'articolo Sulla prevalenza del Capitolato sul Disciplinare e sull’obbligo per i concorrenti dichiarare ogni evento della loro carriera professionale che potrebbe essere astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Offerta economica – Formulazione – Errore materiale – Emendabilità.

L’errore nella formulazione dell’offerta economica è “materiale” se sussistono elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali; se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico-deduttivo che non pare più coerente con i canoni della ‘immediata evidenza’ e della ‘pura materialità’ dell’errore emendabile.

Pres. Santoleri – Est. Mariano

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 362 del 2025, proposto da
Becton Dickinson Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B14C292A83, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Carmen Possidente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della Determinazione Dirigenziale n. 13BM.2025/D.00294 del 7/8/2025 nella parte in cui ha disposto l’esclusione della società Becton Dickinson s.p.a. dal Lotto 100 della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per chirurgia vascolare occorrenti all’AOR San Carlo di Potenza e all’Azienda Sanitaria di Matera” (ID Gara 229391);

– dell’Elenco lotti e, più precisamente, in parte qua laddove riporta, alla colonna relativa ad ogni lotto, la dicitura “QUANTITÀ TOTALE” con l’indicazione del numero di pezzi richiesti, così inducendo i concorrenti a credere che l’offerta richiesta fosse relativa a detto numero di dispositivi medici quando, al contrario, detto importo doveva essere “triplicato” (in quanto la gara era formulata su base triennale);

– di tutti i Verbali di gara, se ed in quanto rilevanti, nonché di ogni altro atto presupposto, necessario e conseguente, anche non cognito, anche relativo all’eventuale escussione del deposito cauzionale provvisorio, se ed in quanto rilevanti.

Nonché per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti dalla ricorrente per effetto della mancata sottoscrizione del contratto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Basilicata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2025 il dott. Paolo Mariano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame, depositato in data 6/10/2025, la società deducente ha impugnato la Determinazione dirigenziale della Regione Basilicata, n. 13BM.2025/D.00294 del 7/8/2025, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della società dal Lotto 100 (“Stent periferico autoespandibile di diametro oltre i 12mm”, d’importo triennale pari a euro 703.800,00) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi medici per chirurgia vascolare occorrenti all’AOR San Carlo di Potenza e all’Azienda Sanitaria di Matera”, in quanto la quantità e l’importo indicati nell’offerta economica (rispettivamente, 180 unità e 122.400,00 euro) erano riferiti al fabbisogno annuale e non a quello triennale di durata dell’affidamento, come invece richiesto dalla lex specialis.

1.1. L’impugnazione è diretta contestare la legittimità dell’esclusione, in quanto quello rilevato sarebbe un errore emendabile (senza alcuna operazione interpretativa e manipolativa) con la mera presa d’atto, da parte della stazione appaltante, del chiarimento tempestivamente reso dall’operatore in merito alla circostanza che i dati esposti nell’offerta (quantità e importo) fossero stati (erroneamente) indicati su base annua e che, dunque, quelli triennali fossero agevolmente ottenibili mediante una semplice moltiplicazione per tre (540 per la quantità triennale, pari a 180 per 3; euro 367.200,00 per l’importo triennale, pari a 122.400,00 per 3).

2. Si è costituita in giudizio, per resistere all’accoglimento del gravame, la Regione Basilicata.

3. All’udienza pubblica del 17/12/2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Ed invero, costituisce pacifico ius receptum che “L’errore nella formulazione dell’offerta economica è “materiale” se sussistono elementi univoci per ricondurlo ad un vizio di trascrizione o di compilazione inequivocabilmente e immediatamente rilevabile come tale, attraverso un’analisi che deve concernere il solo documento recante l’errore e non anche elementi ad esso esterni o collaterali; se, viceversa, l’esegesi ricostruttiva della volontà negoziale si estende ad una considerazione sistematica degli elementi contenutistici dei diversi atti di gara, essa trascende in una ricostruzione di tipo logico-deduttivo che non pare più coerente con i canoni della ‘immediata evidenza’ e della ‘pura materialità’ dell’errore emendabile” (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 22/5/2025, n. 4407; id. 5/4/2022, n. 2529; 24/8/2021, n. 6025).

Ciò posto, rileva il Collegio che, nel caso in esame, l’errore materiale (che ha condotto all’impugnata esclusione) non è in alcun modo rilevabile ictu oculi (dunque, emendabile nei sensi innanzi specificati), non essendo rinvenibile all’interno dell’offerta economica de qua alcun elemento da cui la stazione appaltante potesse desumere che la quantità e l’importo indicati dalla società ricorrente nelle colonne del modulo di offerta (generato automaticamente dal sistema e sottoscritto dall’operatore economico), denominate “Fabbisogno triennale” e “Importo triennale complessivo offerto IVA esclusa”, fossero, in realtà, valori calcolati su base annua e non già su base triennale; ciò, in assenza di un apporto chiarificatore esterno e di un’ulteriore indagine ricostruttiva della volontà negoziale, da qualificarsi come un’inammissibile successiva integrazione dell’offerta stessa e senza incorrere, dunque, nel divieto di soccorso istruttorio ex art. 101 del D.lgs. n. 36/2023, oltreché nella violazione dei generali principi di par condicio e di autoresponsabilità.

Neppure può dubitarsi della chiarezza prescrittiva della lex specialis, tenuto conto che – in disparte l’assoluta univocità, sul punto, del modulo dell’offerta economica che pure integra la documentazione di gara (il quale, come detto, contempla ex professo le colonne “Fabbisogno triennale” e “Importo triennale complessivo offerto IVA esclusa”) – l’art. 3 del Disciplinare chiarisce che “L’appalto ha per oggetto la fornitura triennale di dispositivi medici per chirurgia vascolare occorrenti alle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Basilicata”, successivamente specificando per ciascun singolo lotto l’importo triennale a base d’asta; così da rendere palese l’orizzonte temporale sul quale, evidentemente, andava consapevolmente calibrata (in ogni sua parte) l’offerta economica, non essendo affatto decisivo ex adverso, in considerazione della molteplicità degli indici espressivi dell’effettiva volontà della stazione appaltante al riguardo, che, nell’allegato denominato “Elenco dei fabbisogni”, i quantitativi siano stati indicati solo su base annua.

5. In ragione della particolarità e dell’originalità del caso, sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Stefania Santoleri, Presidente

Benedetto Nappi, Consigliere

Paolo Mariano, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sull’errore materiale nella formulazione dell’offerta economica. proviene da Giustamm.

1. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 – Previsione – Facoltà della stazione appaltante.
2. – Contratti della p.a. – Concessioni – Piano economico finanziario – Funzione.

1. – L’art. 182, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 contempla la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante. Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda; infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.
2. Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione. Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto.

Pres. Gabbricci – Est. Rizzo

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

I N NOME D E L POPOLO I T A L I A NO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1084 del 2025, proposto da Pane Amore e Fantasia, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B7055B8070, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Altamura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino, Ministero dell’Istruzione e del Merito in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti

Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Paola Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

del decreto di aggiudicazione definitiva per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 per un valore di € 138.600,000 (IVA esclusa) effettuato con procedura di gara CIG B7055B8070 (allegato n.10); del decreto provvisorio di approvazione della graduatoria per l’affidamento in concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 relativo alla procedura CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 (allegato n.9) del verbale di apertura della busta tecnica ed economica CIG B7055B8070 del 4 luglio 2025 per la concessione del servizio bar ristoro dal 1 settembre 2025 al 31 agosto 2028 (allegato n.8), nonché di tutti gli atti ad esso consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dany S.a.s. di Bagattini Danilo, dell’Istituto

di Istruzione Superiore Oscar Arnulfo Romero Albino e del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2025 la dott.ssa Beatrice Rizzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO e DIRITTO

1.- Con delibera prot. n. 6129 del 10 maggio 2025 l’Istituto scolastico di istruzione secondaria “Oscar Romero” di Albino (Bg) indiceva una procedura negoziata, senza pubblicazione di bando di gara, ai sensi dell’articolo 187 del d. lgs. 36/2023, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione mediante bar presso la sede dell’istituto, per il triennio decorrente dal 1.9.2025 e fino al 31.8.2028, per un importo a base d’asta di € 138.600,00 (Iva Esclusa), da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo.

2.- Erano invitati tre operatori economici ma presentavano l’offerta solo la società Pane Amore e Fantasia di Marigliano Giuseppina, odierna ricorrente, e Dany s.a.s. di Bagattini Danilo.

3.- In data 17 giugno 2025 si riuniva la Commissione per l’apertura della busta amministrativa ed il successivo 27 giugno si procedeva all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica e all’assegnazione dei punteggi, con determinazione di 70 punti per Dany s.a.s. e di 66,61 punti per la società ricorrente.

4.- All’esito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, la Commissione rilevava l’anomalia dell’offerta presentata da Dany s.a.s., in quanto risultata “superiore ai quattro quindi del punteggio dei corrispondenti punti massimi previsti dal Disciplinari di gara”.

5.- Con comunicazione del 27.6.25 pubblicata sul portale MEPA, Dany s.a.s. veniva invitata a fornire chiarimenti in ordine “all’ offerta economica riferita sia al rialzo percentuale/ribasso percentuale offerto”.

6.- In data 30 giugno 2025 Dany S.a.s. faceva pervenire a mezzo pec le proprie giustificazioni ed osservazioni in merito all’ipotizzata anomalia.

7.- Nella seduta del 4.7.2025 il RUP incaricato, coadiuvato dalla Commissione di gara, si pronunciava sulla congruità dell’offerta di Dany sas., procedendo ad attribuire il relativo punteggio per l’offerta economica con l’assegnazione di 30 punti all’offerta della controinteressata e di 6,25 punti a quella della società ricorrente.

8.- All’esito del superiore giudizio di verifica dell’anomalia, dunque, era disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di Dany s.a.s., classificata prima in graduatoria, con il punteggio complessivo di 100 punti, di cui 70 per l’offerta tecnica e di 30 per l’offerta economica.

9.- La società ricorrente si collocava seconda in graduatoria, con un punteggio complessivo di 72,86 punti, di cui 66,61 per l’offerta tecnica e di 6,25 per quella economica.

10.- Avverso la predetta aggiudicazione e ai presupposti atti indicati in epigrafe Pane Amore e Fantasia s.r.l. insorgeva con il presente gravame, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, nonché avanzando domanda di condanna a disporre l’aggiudicazione in suo favore.

11.- Si costituivano in giudizio Dany s.a.s., l’Istituto scolastico “Oscar Romero” e il Ministero dell’istruzione e del merito, insistendo per la reiezione del ricorso.

11.1.- In data 2.10.2025 l’Amministrazione resistente ha depositato in giudizio il contratto stipulato con Dany s.a.s. del 8.9.2025.

12.- Con ordinanza n. 388 del 8.10.2025 il Collegio ha preso atto della rinuncia di parte ricorrente alla domanda cautelare.

13.- Successivamente, depositate memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 18 dicembre 2025.

13.- Il ricorso è affidato a tre motivi di gravame.

14.- Con il primo motivo la ricorrente lamenta che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel Piano economico e finanziario “i tempi e i costi per l’allestimento dei locali” come prescritto, a pena di esclusione, dall’art. 18, par. 1 e 3 del disciplinare di gara. Dany s.a.s. si sarebbe limitata a fornire nelle giustificazioni rese in sede di verifica di congruità dell’offerta economica una dichiarazione vaga e generica secondo cui “nel caso di nuova aggiudicazione avrebbe provveduto al rinnovo di tavoli e sedie”.

15.- Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 6 del capitolato di gara, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver indicato nel PEF il costo del contributo forfettario annuale dovuto all’Istituto scolastico, pari ad un importo annuale di € 6.800,00 soggetto a rialzo. L’utile dichiarato, infatti, pari ad € 5.770,95, sarebbe inattendibile in quanto non coprirebbe il costo del contributo, all’esito del rialzo offerto pari ad € 12.240,00. In sostanza, il costo del contributo annuale non sarebbe stato indicato nel PEF poiché avrebbe reso palese la produzione di una perdita di esercizio pari a € 6.649,05.

15.1.- Al riguardo, la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del motivo perché formulato in modo ambiguo e incerto, contenendo argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata. Nel merito, ha comunque sostenuto che: a.- né il capitolato né altre norme della legge di gara prevedono quale causa di esclusione la mancata indicazione del canone nel PEF; b.- in ogni caso, rispetto all’attendibilità del conto economico, l’operatore ha fornito congrue e logiche giustificazioni, evidenziando che “l’analisi dei fatturati degli ultimi tre esercizi (doc. 18) mostri una progressiva crescita (anche in ragione degli introiti provenienza dalla gestione del bar presso l’ISIS Romero (docc.19 e 20) ciò che pertanto gli ha consentito di ben ponderare la possibilità di offrire l’incremento percentuale del contributo, senza ciò possa compromettere in alcun modo l’equilibrio economico finanziario”, circostanza che sarebbe confermata dall’ulteriore spiegazione fornita dall’operatore circa il fatto che “da quest’anno scolastico in questo Istituto fruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento”; c.- nel PEF non devono essere necessariamente inseriti tutti gli oneri economici, e la valutazione in ordine alla sostenibilità dello stesso deve essere globale e tener conto di tutti i dati complessivamente forniti dall’operatore, il quale ha indicato la misura minima dei ricavi attesi “che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione”.

16.- Con il terzo ed ultimo motivo rubricato “Manifesta illegittimità e anomalo svolgimento della procedura di gara ed esclusione dell’offerta del controinteressato aggiudicatario del bando in merito all’offerta economica per violazione dell’art. 16 ed in particolare nell’allegato 17 relativo alla voce del conto economico per assenza di una perizia econometrica”, la ricorrente sostiene che la documentazione prodotta dall’aggiudicataria e in particolare i conteggi inerenti all’indicazione del costo del personale rappresentato nel PEF sarebbe inveritiera e inattendibile, in ragione del fatto che: (i) Dany Sas ha dichiarato nell’offerta tecnica un organico composto da n. 3 persone, con assunzione a tempo indeterminato e con contratto regolato dal C.C.N.L. del turismo e dei servizi pubblici, con qualifica di barista di V livello; (ii) nel conto economico del PEF ha dichiarato che la retribuzione corrisposta a ciascun dipendente ammonterebbe a 17.566,00 € annui, sicchè il costo per singolo dipendente sarebbe di 5.852,00 annui (17.566,00 / 3 dipendenti), il che porterebbe ad una retribuzione mensile di circa € 500,00; (iii) che non sono stati indicati i costi obbligatori per la sicurezza del personale, da aggiungersi a quelli prima indicati. Dunque, ad avviso della ricorrente, “le circostanze indicate negli atti non possono avere un riscontro attendibile nella realtà dei fatti”, né comunque i chiarimenti offerti dall’aggiudicataria avrebbero giustificato tali “discrepanze” in merito ai conteggi del costo del personale non avendo chiarito “i dubbi che aveva sollevato la Commissione tecnica”. La stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere alla Dany S.A.S. la produzione di una “perizia econometrica”, ossia “un’analisi tecnica dettagliata contenente modelli matematici e statistici per esaminare dati economici e finanziari redatta da un esperto in tale ambito e/o in mancanza avrebbe potuto e dovuto disporla in maniera autonoma”, ciò al fine di “analizzare tecnicamente la congruità economica di un’offerta particolarmente bassa come quella della resistente e valutare in maniera adeguata e tecnica l’efficacia e la validità della predetta offerta”. In conclusione, chiosa il ricorso, gli atti impugnati dovrebbero essere annullati “stante la violazione dell’art. 16 in ordine alla mancata produzione di una perizia econometrica sia da parte resistente che in maniera autonoma da parte della società appaltante”. Il parametro normativo asseritamente violato, indicato nel terzo motivo di ricorso nell’art. 16, senza ulteriori specificazioni, è stato specificato nella memoria ex art. 73 c.p.a., nella quale la ricorrente precisa che il riferimento a questa disposizione sarebbe un mero refuso, essendo la censura evidentemente riferita alla violazione dell’art. 18 del disciplinare di gara nella parte in cui questo richiederebbe l’indicazione nel PEF dei “costi per il personale addetto al servizio”.

17.- Pare opportuno un inquadramento normativo e giurisprudenziale in relazione al PEF (Piano economico finanziario), in quanto lo stesso costituisce tematica comune a tutte le doglianze articolate con il gravame.

17.1.- L’art. 182 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, al comma 5, che: “i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario, sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito.

I bandi possono anche richiedere che le offerte siano corredate da manifestazioni di interesse dell’istituto finanziatore”;

17.2.- Il citato art. 182, comma 5, contempla, quindi, la facoltà per la stazione appaltante di allegare al bando di gara un modello di PEF; la disposizione dispone, altresì, che la valutazione dell’offerta dovrà avvenire tramite l’analisi del PEF, la cui presentazione sia richiesta dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196);

17.3.- Il PEF, infatti, pur non essendo obbligatorio in ogni concessione, conserva un ruolo centrale quando il bando (come nel caso di specie) espressamente lo richieda (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 13 giugno 2025 n. 5196); infatti, la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario (principalmente, nella concessione di servizi, il rischio derivante dalla domanda del servizio), in cui appunto il rischio assunto dal concessionario “si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica”.

17.4.- Secondo la giurisprudenza formatasi con riferimento alla previgente disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, da ritenersi ancora attuale in mancanza di radicali cambiamenti normativi incidenti sui profili in esame, il P.E.F. ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa e la corretta allocazione dei rischi lungo tutto l’arco temporale della gestione della concessione. Tale documento serve quindi a dimostrare “la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione” (cfr. Cons. di Stato, V, 4.02.2022, n. 795; Id., 30.01.2023, n. 1042; Id., 26.05.2020, n. 3348). Il P.E.F. rappresenta, dunque, anche uno strumento per accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 13.04.2018, n. 2214).

17.5.- In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653). Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Cons. Stato, V, n. 2214/2018)”.

18.- Fatta questa generale premessa sul PEF e sulla funzione assolta ai fini della valutazione della congruità dell’offerta e della sua sostenibilità, rileva il Collegio, con specifico riferimento alla vicenda di causa, che l’art. 18 del disciplinare di gara rubricato “Piano economico finanziario”, ha previsto l’obbligatoria produzione del P.E.F. tra i documenti richiesti all’operatore economico ai fini della partecipazione alla procedura, disponendo che “L’Offerta Economica dovrà contenere, a pena di esclusione, il Piano Economico Finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale definito, redatto ai sensi dell’art.182 del Codice”.

18.1.- I successivi punti 1 e 2 dell’art. 18 disciplinano il contenuto del PEF, il quale “dovrà contenere indicatori di redditività nonché il quadro di tutti i costi che l’Aggiudicatario intende sostenere compresi i costi di gestione e dei singoli servizi nonché i ricavi che prevede di conseguire per la durata stabilita della Concessione” (punto 2) e “dovrà definire i principali presupposti e le condizioni fondamentali dell’equilibrio economico finanziario posti a base dell’affidamento della Concessione, compresi a titolo esemplificativo e non esaustivo − i tempi e i costi previsti per l’allestimento dei locali del Bar; − l’importo dei ricavi presunti; − l’importo complessivo dei costi di gestione del servizio; − la stima degli ammortamenti; − i costi per il personale addetto al servizio; − i costi delle materie prime” (punto 3).

18.2.- Dalle indicate disposizioni si desume che è solo l’omessa allegazione del PEF (inteso come documento) ad essere espressamente prevista nel primo comma dell’art. 18 come causa di esclusione automatica dell’offerta, e non l’omessa indicazione degli elementi di costo nello stesso (cioè il contenuto dello stesso), che è invece prevista con valore “indicativo” (come si evince dalla dicitura “a titolo esemplificativo e non esaustivo”) dal terzo comma.

19.- Da ciò deriva l’infondatezza del primo motivo di ricorso, a mezzo del quale la ricorrente contesta la violazione dell’art. 18 del disciplinare, sostenendo che dal mancato inserimento nel PEF della voce di costo relativa al “rinnovo di tavoli e sedie” deriverebbe un effetto automaticamente escludente dell’offerta dell’aggiudicataria.

19.1.- La lettura della disposizione de qua fornita dalla ricorrente non è condivisibile, in quanto in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, che impone di interpretare restrittivamente le clausole della lex specialis aventi effetto escludente. La clausola in questione deve invece essere interpretata nel senso che l’esclusione dell’operatore economico è automatica nel solo caso di mancanza del PEF, da considerarsi dunque un elemento essenziale dell’offerta, necessario per consentire all’amministrazione concedente di valutarne la sostenibilità economica, sulla base delle componenti positive e negative della gestione.

19.2.- La mancata indicazione di una voce di costo, seppure non prevista di per sé a pena di esclusione, può però assumere rilevanza allorchè la stessa sia idonea a disvelare la carenza di un utile effettivo e di un margine di guadagno dell’operatore, di modo che le componenti positive della gestione siano insufficienti a coprire le poste negative, così rendendo palese l’incongruità dell’offerta e l’insostenibilità economica del servizio.

19.3.- Tuttavia, non è questo il profilo di illegittimità denunciato dal motivo di ricorso, il quale insiste sull’automatico effetto escludente della mancata indicazione dei costi di allestimento, senza nulla argomentare in ordine alle conseguenze connesse a tale omessa indicazione sotto il profilo della sostenibilità economica dell’offerta. In sostanza, in nessuna parte del ricorso viene espressamente o anche solo implicitamente dedotta l’incapacità dell’utile atteso di coprire la voce di costo, non quantificata nel PEF, relativa all’allestimento del locale tramite “rinnovo di tavoli e sedie”, concentrandosi la censura sull’automatico effetto escludente derivante da tale omessa quantificazione.

19.4.- Ad ogni modo, non è stato dimostrato – e, come detto, ancor prima allegato – che l’omessa indicazione degli esborsi preventivati per l’acquisto di tavoli e sedie determina l’impossibilità di ricavare un utile adeguato a coprire i costi di allestimento, comunque ammortizzabili nel corso dell’intera gestione.

20.- Ciò posto, sono invece condivisibili le doglianze articolate con il secondo motivo di gravame, con il quale si lamenta l’omesso inserimento nel PEF della voce di costo relativa al pagamento del contributo annuale dovuto all’ente concedente, soggetto a rialzo.

21.- Al riguardo, va preliminarmente respinta l’eccezione sollevata dalla controinteressata, secondo la quale il motivo sarebbe inammissibile perché formulato in modo ambiguo e perché conterrebbe argomentazioni inconferenti rispetto alla violazione di legge lamentata.

21.1.- Al contrario, la ricorrente ha specificamente censurato la scelta dell’ente concedente di affidare il servizio a Dany s.a.s. nonostante la sussistenza di indici di inattendibilità dell’offerta consistenti nell’incapienza dell’utile rispetto alla voce di costo relativa al contributo forfettario annuale. Il ricorso contiene, infatti, l’esplicita contestazione della “non attendibilità di tale conto economico” in quanto, considerando la voce di costo relativa al detto contributo, lo stesso risulterebbe in perdita.

21.2.- La censura pertanto è chiaramente formulata e sulla ritualità della stessa non incide l’erronea individuazione di parte del parametro normativo violato, atteso che, ove la questione giuridica sia stata configurata nei suoi tratti essenziali, il principio iura novit curia consente al giudice di ricercare le norme giuridiche applicabili alla fattispecie e porre a fondamento della decisione principi di diritto e ricostruzioni diversi da quelli richiamati dalle parti, salvo il divieto di ultra od extra petizione (Cons. Stato, sez. V, 19.7.2018, n. 1684/2019; C.G.A., 311.2017, n. 465): nell’ipotesi in esame è evidente che la censura, ancorchè formalmente riferita alla “ violazione dell’art. 6 del capitolato speciale”, è volta a contestare l’attendibilità del PEF e la sostenibilità dell’offerta. Tant’è che la controinteressata ha articolato in merito puntuali controdeduzioni, sicchè la formulazione del motivo non ha comunque pregiudicato le sue prerogative difensive.

22.- Ciò premesso, si osserva che l’art. 6 del Capitolato prevede che, in aggiunta al versamento di un canone annuo pari a € 7.744,75 per la concessione in uso dei locali, “il concessionario è tenuto al versamento di una quota forfettaria annua pari a €. 6.800,00 (Seimilaottocento/00) quale contributo all’Istituto Scolastico, oggetto di rialzo in sede di gara, per lo svolgimento del servizio”.

22.1.- Conformemente all’indicata previsione, Dany sas si è obbligata a corrispondere detto canone, offrendo in gara un rialzo percentuale dell’80%, e dunque si è impegnata a corrispondere annualmente a tale titolo la somma di € 12.240,00.

22.2.- Risulta circostanza pacifica che tale voce di costo non è stata inserita o altrimenti valorizzata nel piano economico finanziario.

22.3.- E, se è vero che, come sopra rilevato, l’omessa indicazione nel PEF di una singola voce di costo non dà di per sé luogo all’esclusione perché non espressamente prevista né dall’art. 18 del disciplinare né dall’art. 6 del Capitolato, è altrettanto vero che il costo omesso, poiché destinato ad essere sostenuto dall’operatore economico che si è obbligato a corrisponderlo, deve necessariamente essere coperto dalle poste economiche positive dichiarate all’interno del Piano, in modo tale da assicurare la sostenibilità e la congruità dell’offerta e l’equilibrio economico del rapporto.

22.4.- Al riguardo, infatti, si è detto che il PEF serve a dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, e ad accertare che l’impresa riesca a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività, a garanzia della corretta esecuzione delle prestazioni promesse in offerta. Inoltre, “l’offerta del concorrente, così come risultante dal PEF, deve essere in equilibrio, prescindendo dalla forza economica dell’operatore nel mercato di riferimento, dato che questa non potrebbe mai giustificare un’offerta che si presenti “in perdita” già nella fase di gara per la mancanza di copertura economica di tutte le prestazioni offerte”. (Cons. Stato, sez. V., 26 giugno 2025 n.7333).

22.5.- Esaminando il documento contabile prodotto in gara da Dany s.a.s., risulta che lo stesso indica ricavi annui per € 46.200,00 ed un utile netto pari ad € 5.770,95, sicchè è evidente che lo stesso non è idoneo a coprire il costo del contributo di € 12.240,00, generando per contro una perdita pari a € 6.649,05.

23.- Nessuna valutazione è stata compiuta in merito dall’Ente concedente, il quale ha richiesto all’operatore economico chiarimenti in merito al rialzo percentuale del contributo forfettario nell’ambito del distinto giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta.

23.1.- Al riguardo, e con specifico riferimento al rialzo del contributo, Dany s.a.s. ha chiarito che “Per quanto riguarda il rialzo percentuale sul contributo annuo, si fa notare che su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente. Quindi dopo una collaborazione con il commercialista con un’attenta analisi dei dati tra i fatturati e il valore di incidenza dei canoni si è arrivati al calcolo massimo della percentuale di rialzo. Fatturati che negli ultimi 3 anni sono stati sempre in crescita, considerando anche in questo Istituto usufruiscono del servizio bar, essendo rientrate in sede, anche le 9 classi che prima si trovavano al distaccamento e che se tale fattore è incrementato significa che la qualità dei prodotti e del servizio offerto è apprezzata e considerata valida dall’intera utenza servita”.

24.- Tali giustificazioni risultano inidonee a fornire dimostrazione della sostenibilità del piano.

24.1.- In primo luogo, è irrilevante la dichiarazione secondo cui “su 5 di 9 gestioni attuali di servizio gestione bar in altrettanti Istituti della provincia, dove con simili listini prezzi praticati e alcuni anche con un’utenza inferiore, il contributo corrisposto si aggira intorno ai 20.000 euro sempre onorati e saldati regolarmente”: invero, non vi è alcuna prova di quanto dichiarato, per cui l’allegazione risulta generica e apodittica, né comunque sono in generale ammissibili considerazioni riferite ad affidamenti diversi dalla gara oggetto di giudizio, svincolate dalla specificità della gara stessa.

24.2.- In secondo luogo, non può essere considerata la circostanza che i “fatturati negli ultimi 3 anni siano stati sempre in crescita” né che “Dany sas, in via estremamente prudenziale abbia indicato la misura minima dei ricavi attendibili (anche sulla scorta del valore della procedura indicato dalla S.A.) che, nella realtà, potranno essere certamente superiori, tenuto anche conto dell’esito più che positivo della precedente gestione” (pag. 9 memoria di costituzione): l’equilibrio economico dell’offerta deve trovare la sua giustificazione del PEF e negli elementi ivi dichiarati, e ugualmente i costi da sostenere in relazione al servizio devono trovare la loro remunerazione all’interno della concessione, e non in elementi estranei alla concessione medesima (quale il fatturato complessivo dell’impresa).

24.3.- Né, inoltre, la dimostrazione della sostenibilità dell’offerta – che in base al PEF è palesemente in perdita, come sopra evidenziato- può giovarsi di stime previsionali secondo cui “i ricavi attendibili… potranno essere certamente superiori”: in disparte il fatto che tale argomentazione si risolve in una mera indimostrata ipotesi, si osserva che le voci di costo che l’operatore economico deve sostenere per l’erogazione del servizio in concessione, devono giustificarsi in base ai ricavi attesi indicati nel PEF, e non in base a previsioni di ricavo estranee all’offerta. Ad abundantiam, si osserva che l’affermazione secondo cui i ricavi attendibili potranno “certamente essere superiori” è nella specie sfornita di idoneo supporto probatorio, essendo insufficiente al riguardo il documento prodotto in giudizio sub. 20, consistente in una semplice tabella riepilogativa redatta dalla parte, priva di qualsiasi efficacia probante.

25.- In ultimo si evidenzia che, contrariamente a quanto rilevato dalla controinteressata, non vi era alcuno specifico onere della ricorrente di contestare le giustificazioni rese da Dany sas in relazione alla rilevata anomalia dell’offerta.

25.1.- Ciò in ragione del diverso ambito di operatività dell’istituto e della specificità dei presupposti della verifica di anomalia rispetto al vaglio di adeguatezza e congruità del piano economico finanziario.

25.2.- Nel tracciare i tratti distintivi concernenti, da un lato, la verifica di adeguatezza e sostenibilità del PEF nelle concessioni disciplinato dal comma V dell’art. 185 e, dall’altro, il vaglio dell’anomalia di cui all’art. 110 d.lgs. 36/2023, la giurisprudenza ha infatti evidenziato che “Il controllo operato sul PEF serve a verificare l’equilibrio intrinseco della concessione (cioè che costi, ricavi e durata garantiscano sostenibilità nel tempo); esso non riguarda, propriamente, la “congruità dell’offerta” in senso stretto, ma serve ad accertare la fattibilità strutturale dell’operazione; 1.4.2. Siffatto controllo, tipico delle concessioni, ha, pertanto, una natura autonoma e preventiva, ed è indispensabile per la validazione del PEF e, in prospettiva, per l’efficacia del contratto. 1.4.3. Inoltre, esso non mira a sanzionare un’offerta anomala, ma tende a garantire che il rischio operativo sia effettivamente assunto dall’operatore e che la concessione sia sostenibile senza aiuti o sussidi esterni. 1.4.4. In definitiva, nelle concessioni, l’equilibrio economico-finanziario deve risultare dal PEF e non può essere sostituito da giustificazioni tipiche della verifica di anomalia di cui all’art. 110, avendo le due verifiche carattere autonomo e non sovrapponibile. In sostanza, nell’art. 185, co. 5 viene declinata una verifica ex ante concernente l’equilibrio e il rischio operativo dell’operazione economica, mentre l’art. 110 delinea l’eventuale successiva fase di verifica in gara della congruità economica dell’offerta (nel caso in cui emergano indizi di anomalia nei singoli elementi dell’offerta)” – cfr. TAR Sardegna, 29 ottobre 2025 n. 972).

26.- In definitiva, il piano economico finanziario presentato dalla società aggiudicataria non è adeguato né sostenibile, atteso che, alla luce delle prestazioni che l’operatore economico si è impegnato ad eseguire e che hanno costituito oggetto di valutazione dell’offerta (id est il pagamento del contributo forfettario), il servizio affidato alla concessionaria verrebbe erogato con una significativa perdita annua.

27.- Ne deriva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

28.- Il terzo motivo di ricorso, stante l’effetto pienamente satisfattivo per la ricorrente in considerazione dell’accoglimento del secondo motivo, può essere assorbito.

29.- In ultimo, si rileva che l’Avvocatura dello Stato nella memoria di replica ha evidenziato che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto effettuata per un valore eccedente l’importo posto a base di gara, in violazione dell’art. 70 cod. app.. Tuttavia il rilievo, nemmeno chiaramente formulato in via di eccezione, è da respingere in quanto lo stesso avrebbe dovuto essere veicolato in giudizio attraverso l’impugnazione incidentale dell’atto di ammissione, che non risulta proposta.

30.- Alla luce di quanto sopra illustrato, assorbito il terzo motivo non esaminato, il ricorso va accolto e per l’effetto l’aggiudicazione della concessione a favore di Dany s.a.s. e tutti gli atti presupposti, come in epigrafe elencati, vanno annullati.

31.- Va invece respinta l’ulteriore domanda con la quale la ricorrente ha chiesto disporsi l’aggiudicazione in suo favore.

31.1.- L’art. 21 del disciplinare di gara attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di decidere, entro 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte, “di non procedere all’aggiudicazione, qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, ai sensi dell’art. 108 comma 8 del Codice dei contratti pubblici.

31.2.- Ne consegue che l’aggiudicazione della gara alla ricorrente non può essere disposta da questo Giudice, essendo rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, comunque adeguatamente motivata, e conforme alle motivazioni della presente decisione.

32.- Infine, va dato atto che, come documentato dall’Amministrazione resistente e anticipato nelle premesse, in data 8.9.2025 è stato stipulato il contratto di concessione con Dany s.a.s. e che non risulta espressamente proposta domanda di subentro nel medesimo.

Tale circostanza non è in ogni caso ostativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto, posto che detta dichiarazione è configurata dall’art. 122 c.p.a. “come conseguenza dell’esercizio di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva; in questo caso, infatti, il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato; soltanto ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto, è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava, oltre che dall’articolo in parola, anche dal successivo art. 124 c.p.a.” (Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2017, n. 2445).

Pertanto, tenuto conto degli interessi delle parti, della natura di negozio di durata del contratto stipulato, oltre che del fatto che lo stesso ha avuto sinora limitata esecuzione, reputa il Collegio che lo stesso vada dichiarato, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., inefficace ex nunc.

33- In punto di spese, sussistono giusti motivi per operarne la parziale compensazione tra le parti, ponendo il residuo a carico solidale della resistente e della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1.- lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

2.- dichiara l’inefficacia ex nunc del contratto stipulato con Dany s.a.s. di Bagattini Danilo;

3.- Compensa le spese di lite in ragione della metà e condanna in solido la resistente e la controinteressata alla rifusione del residuo in favore della ricorrente, che liquida in € 2.500,00 con accessori di legge, oltre alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Francesca Siccardi, Referendario

Beatrice Rizzo, Referendario, Estensore

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Contratti della p.a. – Contratto d’appalto – Proroga tecnica – Ammissibilità – Condizioni.

La proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente. Dunque, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente; l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto.

Pres. Passarelli di Napoli – Est. Palma

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Nona)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3071 del 2025, proposto da Icaro Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG N.D., rappresentata e difesa dall’avvocato Umberto Gentile, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

contro

Asl 107 – Napoli 2, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guglielmo Ara, con domicilio digitale come da p.e.c. da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della deliberazione n.888/2025 a firma del Direttore Generale dell’ASL NA2 NORD, comunicata in data 5 giugno 2025, a mezzo della quale si è disposta l’ulteriore proroga dell’affidamento della gestione temporanea dei servizi presso la residenza sanitaria assistita (RSA villa Mercede) dell’ASL NA/2 NORD;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguente, comunque, lesivo del diritto del consorzio ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Asl 107 – Napoli 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore la dott.ssa Rosaria Palma nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2025 e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio Icaro è risultato aggiudicatario dell’appalto indetto nell’anno 2019 per la gestione temporanea dei servizi presso la residenza sanitaria assistita (RSA villa Mercede) dell’ASL NA/2 NORD, situata nel Comune di Serrara Fontana, di cui al contratto rep. 331/2021.

2. Espone in ricorso che:

– il servizio ha avuto inizio il giorno 1° marzo 2021 e che il contratto originario prevedeva l’affidamento della gestione temporanea dei servizi inerenti la Residenza Sanitaria Assistenziale anzidetta per anni 3 con opzione di proroga tecnica per ulteriori 180 giorni per un importo complessivo triennale identificato in un massimo presumibile di € 3.192.600,07 per l’intero periodo contrattuale (36 mesi) oltre IVA se dovuta, e in caso di eventuale proroga per 180 giorni, di € 532.100,01 oltre IVA se dovuta- oneri della sicurezza pari ad € 5.706,00, e ciò sul presupposto di una tariffa giornaliera /posto letto occupato pari ad € 100,5385 + IVA ed oneri di sicurezza.

– con delibera di D.G. n. 1197 del 12 giugno 2024 l’Asl Napoli 2 Nord, avvalendosi della facoltà riconosciutale dal contratto, ha disposto la proroga dell’affidamento del servizio per un periodo di 6 mesi a partire dal 15 marzo 2024 fino al 30 settembre 2024, nonché fino all’individuazione del nuovo soggetto affidatario, riconoscendo al Consorzio Icaro, odierno ricorrente, la tariffa giornaliera /posto letto occupato pari ad € 100,5385 + IVA ed oneri di sicurezza;

-nell’anzidetta delibera, inoltre, la Asl, preso atto che il rapporto era scaduto alla data del 14 marzo 2024, precisava che era in itinere la predisposizione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo soggetto aggiudicatario;

-indi, con delibera di D.G. n. 1872 del 3 ottobre 2024 è stata disposta la proroga dell’affidamento de quo per ulteriori 6 mesi fino al 31 marzo 2025, nonché fino all’individuazione del nuovo soggetto affidatario, in favore del Consorzio Icaro, alla medesima tariffa giornaliera;

-da ultimo, con la deliberazione n. 888/2025 a firma del Direttore Generale dell’ASL NA2 NORD, comunicata in data 5 giugno 2025, si è disposta l’ulteriore proroga dell’affidamento del servizio per un ulteriore periodo di 9 mesi a partire dal 1° aprile 2025 fino al 31 dicembre 2025, nonché fino alla contrattualizzazione del nuovo soggetto affidatario, alla medesima tariffa dando atto che è in itinere la predisposizione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo soggetto aggiudicatario.

3. Imputando all’Amministrazione aslina intimata i ritardi nella predisposizione e svolgimento della nuova procedura di gara finalizzata all’individuazione del nuovo affidatario, con il ricorso in trattazione parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’ultima proroga disposta dall’Asl Napoli 2 Nord (delibera n. 888/2025) alla stregua dei seguenti motivi:

I.- VIOLAZIONE DELL’ART. 106 COMMA 11 D.LGS 50/2016. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTI INESISTENTI.

La delibera gravata è stata adottata in violazione dei parametri declinati dall’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016, ratione temporis applicabile, secondo cui “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

La proroga tecnica, inoltre, sarebbe stata disposta in violazione dei presupposti indicati dalla giurisprudenza e dall’ANAC ai fini della sua validità (eccezionalità, temporaneità e preventiva indizione della nuova procedura di gara).

II.- VIOLAZIONE DELL’ART. 120 D.LGS 36/2023. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTI INESISTENTI.

Si deduce l’illegittimità della disposta proroga anche ai sensi del nuovo Codice degli appalti, che, innovando la precedente normativa, distingue specificamente la disciplina della proroga contrattuale rispetto a quella proroga tecnica.

Si precisa altresì che è stata disposta una complessiva proroga di circa 21 mesi, di cui le ultime due per 15 mesi in assenza di alcuna previsione contrattuale, allorquando non risulterebbe a tutt’oggi ancora indetta la procedura di gara e la proroga disposta non può ricomprendersi tra quelle consentite per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura. La nuova proroga configurerebbe, pertanto, un autonomo nuovo affidamento e ciò escluderebbe l’obbligo di esecuzione delle medesime prestazioni dell’appalto da parte dell’originario affidamento, dall’altro l’applicazione di tariffe obsolete risalenti al 2019 ed inidonee a coprire e remunerare i costi del servizio.

III.- VIOLAZIONE DELL’ART. 106 COMMA 11 D.LGS 50/2026. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTI INESISTENTI.

Si contesta che l’impugnata proroga non poteva essere disposta essendo state previste prestazioni differenti in peius rispetto all’originario affidamento, ma con applicazione delle medesime tariffe. Ciò sia in quanto con verbale del 1° marzo 2021 l’ente committente ha ridotto i posti letto da 29 a 25

per l’emergenza COVID, mentre a far tempo dal 1° gennaio 2023 i posti letto da destinare all’emergenza COVID sono stati ridotti da quattro a due. Inoltre, i posti disponibili risulterebbero in ogni caso ulteriormente ridotti in considerazione del blocco dei nuovi ingressi imposto dalla direzione della RSA nel caso di positività al COVID di un solo assistito ospitato nella struttura in conformità alle disposizioni regionali, a causa dell’emergenza epidemiologica, del prescritto isolamento in stanza singola di ogni nuovo paziente al momento dell’ingresso nella RSA (come da disposizioni contenute nella nota regionale n.prot. 583860 del 7 dicembre 2020).

Si sarebbe, quindi, dovuto procedere al rinnovo del contratto in presenza di modifica delle condizioni contrattuali originarie tenuto anche conto dell’incremento straordinario dei prezzi, della situazione pandemica intervenuta nelle more e della riduzione del numero di posti letto.

IV. VIOLAZIONE DELL’ART. 106 D.LGS 50/2016. ECCESSO DI POTERE PER PRESUPPOSTI ERRONEI.

La riduzione dei posti letto da 29 a 27 non consentirebbe mai, in ogni caso, la piena occupazione della struttura; tali criticità emerse nell’originario arco temporale dell’appalto, oggetto di proroga, hanno già determinato l’Amministrazione a riconoscere all’appaltatore nel corso dell’anno 2024 relativamente al periodo pregresso – in cui il contratto poteva ritenersi ancora in essere – un corrispettivo aggiuntivo pari ad € 130.000,00.

Secondo la prospettazione ricorsuale i mutamenti della situazione coeva alla stipula del contratto originario avrebbero quindi imposto una rinegoziazione dei corrispettivi dell’appalto. Tanto in considerazione del decorso di 6 anni dall’indizione della gara e del fisiologico incremento dei costi, soprattutto quelli del personale in ragione del rinnovo del CCNL, quello patologico derivanti dalla guerra in Ucraina e dalla pandemia Covid, del perdurare di quest’ultima con i conseguenti periodi di sospensione degli accessi alla struttura.

Si richiama, quindi, la delibera ANAC n. 227/2022 in quanto la stessa avrebbe confermato che la sopravvenienza del Coronavirus e della guerra in Ucraina integrano cause di forza maggiore che giustificano la rinegoziazione del contratto.

4. Si è costituita in resistenza l’Amministrazione aslina intimata, deducendo che la proroga sarebbe legittimata da un pregresso contenzioso relativo alle procedure di affidamento, sicché non sarebbero integrati gli estremi dell’abuso della proroga tecnica, concludendo per l’inammissibilità e l’infondatezza della domanda azionata.

5. Alla camera di consiglio dell’8 luglio 2025 parte ricorrente ha rinunziato alla domanda cautelare formulata in calce al ricorso introduttivo.

6. All’udienza pubblica del 23 settembre 2025 la causa, sentiti i difensori delle parti presenti, è stata trattenuta in decisione.

7. Il ricorso è fondato nei sensi che seguono.

8. L’art. 106 comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 prevede che “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

9. La disposizione è stata interpretata nel senso che per effetto dell’applicazione dei principi comunitari (che considerano la proroga o il rinnovo del contratto quale contratto nuovo, soggiacente a regole competitive) la proroga può essere concessa esclusivamente al fine di evitare l’interruzione delle attività in atto, per il solo tempo necessario a consentire l’espletamento della procedura di evidenza pubblica.

10. Più in dettaglio, in base all’interpretazione dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016 fornita dall’ANAC e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti: la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento del nuovo contraente; la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (c.d. contratto ponte); l’Amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario.

11. Invero, la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente.

12. In conclusione, la proroga tecnica è ammessa solo nei casi eccezionali in cui, per ragioni oggettive estranee all’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente; l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto di appalto (in termini, T.A.R. Roma, Sez. III, 27 settembre 2023, n.14297).

13. Ciò premesso, è da rilevare che, nel caso in esame, posto che il contratto era scaduto il 15 marzo 2024 e che il termine di proroga “negoziale” – autorizzata, cioè, espressamente dal contratto di appalto -è cessato il 30 settembre 2024, l’Amministrazione ha disposto una ulteriore proroga tecnica finalizzata alla nuova procedura di affidamento per ulteriori 6 mesi fino al 31 marzo 2025.

14. Di poi, con la successiva deliberazione n. 888/2025, oggetto della presente impugnativa, comunicata in data 5 giugno 2025, la Asl ha disposto un’altra proroga “tecnica” dell’affidamento del servizio per un ulteriore periodo di 9 mesi a partire dal 1° aprile 2025 fino al 31 dicembre 2025, nonché fino alla contrattualizzazione del nuovo soggetto affidatario, alla medesima tariffa, dando nuovamente atto che era in itinerela predisposizione della procedura di gara per l’individuazione del nuovo soggetto aggiudicatario.

15. Ora, la determinazione gravata, come correttamente contestato dalla parte ricorrente, è stata disposta in violazione delle prescrizioni contenute nell’art. 106 comma 11 del d.lgs. 50/2016 e delle linee interpretative declinate dalla giurisprudenza amministrativa come sopra individuate.

16. L’istituto della proroga tecnica, invero, è ammesso in casi eccezionali e per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di affidamento, presupponendo che il contratto non sia ancora scaduto e che la nuova gara sia stata già indetta.

17. Nel caso in esame, viceversa, il contratto era scaduto da tempo, e la nuova gara (indetta con deliberazione n. 880/2025 approvata in data 30 aprile 2025 contestualmente, quindi, alla proroga oggetto del presente contenzioso) non era stata approvata né era stata avviata né all’atto della proroga negoziale né all’atto della prima proroga tecnica.

18. Né tampoco l’Amministrazione ha dimostrato in giudizio che i ritardi nell’avvio della nuova procedura non le fossero imputabili.

19. In argomento, invero, le sentenze del Tar Napoli n. 5554/2024 e n. 2892/2025 e la deliberazione ANAC versate in atti dall’Amministrazione aslina si riferiscono entrambe alla procedura di gara per l’affidamento dei servizi presso la Residenza Sanitaria Assistita sita nel Comune di Pozzuoli nel Rione Toiano di pertinenza dell’A.S.L. Napoli 2 e, quindi, ad una RSA diversa da quella oggetto del presente giudizio e, comunque, ad un diverso operatore economico.

20. Per quanto sopra complessivamente osservato la proroga tecnica oggi gravata, non essendo, tra l’altro, espressione di una facoltà riconosciutale dal contratto, costituisce un affidamento diretto/rinnovo del contratto con i conseguenti effetti in punto di giurisdizione esclusiva del G.A (Consiglio di Stato, sez. V, n. 274 del 2018, n. 3588 del 2019, Corte di Cassazione Sez. Un. Ord. n. 2811 del 31 ottobre 2019).

21. Invero, la linea di confine tra rinnovo e proroga di contratto pubblico risiede nella nuova negoziazione (nel caso di rinnovo) con il medesimo soggetto, che può concludersi anche, come nel caso in esame, con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; viceversa, la proroga ha come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.

22. Dunque, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (in termini, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017), essendo la proroga tecnica strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, quale strumento necessario per assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro.

23. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’Amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3391/2008).

24. Dunque, la distinzione tra proroga contrattuale e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto: mentre la proroga del contratto ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (Consiglio di Stato sez. V, 16 febbraio 2023, n.1635).

25. Pertanto, la proroga tecnica deve intervenire antecedentemente alla scadenza del contratto, per una sola volta, e limitatamente al periodo necessario per l’indizione e la conclusione della necessaria procedura ad evidenza pubblica.

26. Tale proroga deve essere programmata comunque con congruo anticipo in previsione della già stabilita cessazione del periodo di efficacia del contratto non costituendo, quest’ultima, circostanza imprevedibile ed eccezionale (cfr. T.A.R. Campania, Sez. V. sent. n. 1392/2020 e Tar Sicilia, Catania, sez. III, sent. 3392/2021).

27. Tali conclusioni sono condivise anche dall’ANAC (delibera n. 576 del 28 luglio 2021).

28. Alla luce di quanto sopra osservato, va annullata, in quanto illegittima, la delibera impugnata tenuto anche conto che la stessa è stata disposta dopo la scadenza del contratto; che è preceduta da altre due proroghe contrattuali disposte senza dare avvio alla nuova procedura di gara; che obbliga comunque la ricorrente ad erogare il servizio fino all’effettivo subentro del nuovo appaltatore; che comunque non è dimostrato che i ritardi nell’indizione della nuova gara non siano imputabili all’Amministrazione.

29. A tal ultimo riguardo, non è rilevante il verbale del 1° marzo 2021, richiamato dalla difesa aslina, con il quale si autorizzava il Consorzio Icaro a riparametrare la gestione della RSA con le effettive presenze degli utenti dal momento che l’efficacia dello stesso risultava circoscritta temporalmente all’emergenza pandemica da “Covid -2019”.

30. Né può essere invocato l’art. 5 del Capitolato che prevede una remunerazione del servizio parametrati al numero degli assistiti trattati, siccome il rapporto originario è scaduto.

31. Dunque, essendosi verificato un vero e proprio rinnovo del contratto (ancorché agli stessi patti e condizioni) non può trovare applicazione alla fattispecie né l’istituto della revisione dei prezzi, né tampoco la rinegoziazione delle condizioni contrattuali come oggi disciplinata dal nuovo Codice dei Contratti (art. 120 d.lgs. 36/2023) presupponendo entrambi gli istituti l’esistenza di un contratto non scaduto.

32. Posto, poi, che non risulta comunque proposta specifica domanda di risarcimento del danno conseguente alla “proroga tecnica” illegittima, il Collegio deve comunque rilevare che il corrispettivo aggiuntivo di 130.000,00 euro, che è stato accettato da parte ricorrente in data 25 febbraio 2025 a seguito di un accordo bonario tra le parti, fa riferimento ad un periodo anteriore a quello oggetto del provvedimento quivi impugnato.

33. Il ricorso, pertanto, è fondato e va accolto nei limitati sensi di cui in motivazione e per l’effetto va annullata la determina aslina impugnata.

34. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Nona), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limitati sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2025 con l’intervento dei magistrati:

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Presidente

Rosaria Palma, Primo Referendario, Estensore

Vincenzo Sciascia, Referendario

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