TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. II – Decreto presidenziale 4 maggio 2002 n. 997 - Pres. Zingales - Commerciale Sicula s.r.l. (Avv. Salvatore Mazza) c. Comune di Catania ed altri - (accoglie la domanda cautelare).

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(1) V. tuttavia in senso contrario da ult. Corte Cost., ordinanza 10 maggio 2002 n.  179, in questa Rivista Internet, che ha dichiarato manifestamente infondata la q.l.c. dell’art. 21 L. T.A.R., come mod. dalla L. n. 205/00, nella parte in cui non prevede una tutela ante causam analoga a quella assicurata dall’art. 700 c.p.c.

La q.l.c. era stata sollevata con ordinanza del Presidente del TAR Lombardia-Milano, sez. III, 15 febbraio 2001 n. 1, anch’essa pubblicata in questa Rivista.

Ha osservato in particolare il Giudice delle leggi con la ordinanza sopra citata che “il legislatore nella sua discrezionalità - con il solo limite della non manifesta irragionevolezza o non palese arbitrarietà - può adottare norme processuali differenziate tra i diversi tipi di giurisdizioni e di riti procedimentali, non essendo tenuto, sul piano costituzionale, ad osservare regole uniformi rispetto al processo civile, proprio per ragioni che possono giustificare la pluralità di giurisdizioni, le diversità processuali e le differenze delle tipologie dei riti speciali”.

Il decreto del Presidente della Sez. II del TAR Catania, tuttavia, pur a seguito dell’ordinanza della Corte, conserva interesse perchè fa discendere il potere ante causam del Presidente - che sarebbe esercitabile anche inaudita et altera parte e in difetto di notifica ai legittimi contraddittori - da una interpretazione dell’art. 21 novellato della L. TAR.

Particolarmente interessanti sono le considerazioni svolte nella sia pur sintetica motivazione del decreto, circa l’esatta portata dell’art. 101 c.p.c. e l’indicazione di diversi esempi di contraddittorio posticipato che offre la vigente legislazione in materia processuale.

Va tuttavia rilevato che il contraddittorio è la regola fondamentale di qualsiasi processo (al punto che non può concepirsi nemmeno un processo senza che ci sia un contraddittorio e cioè senza che sia stata offerta ai legittimi e necessari contraddittori la possibilità di conoscere quanto affermato dal soggetto agente e di costituirsi per resistere all’azione proposta); tale regola, oltre ad essere prevista, in base alla norma cardine di cui all’art. 41 Cost., per tutelare il diritto di difesa, è da ritenere applicabile anche per consentire al Giudice di ponderare meglio la fondatezza della domanda proposta.

Se così è, come pur ammesso nel decreto in rassegna, è evidente che le eventuali eccezioni previste dal legislatore sono di stretta interpretazione e non possono certo sovvertire tale regola.

Ciò posto, non sembra facilmente sostenibile che la nuova disciplina introdotta dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000 (la quale prevede la possibilità per il Presidente di concedere misure cautelari anche “in assenza di contraddittorio”) possa essere interpretata nel senso che il Presidente possa esercitare il potere cautelare che gli è stato conferito nel caso in cui l’istanza cautelare sia stata solo depositata e non anche notificata alle controparti.

L’assenza di contraddittorio è infatti, come risulta dallo stesso contesto dell’art. 3 cit. (v. in part. la regola generale contenuta in quest’articolo, secondo cui l’istanza di concessione di misure cautelari provvisorie deve essere notificata alle controparti), riferita al fatto che la misura cautelare può essere concessa anche se le parti non si siano costituite, ma non anche nel caso in cui quest’ultime non siano state nemmeno intimate, mediante la previa notifica. Non a caso il Presidente del T.A.R. Lombardia, con la richiamata ordinanza del 15 febbraio 2001 n. 1, ha ritenuto necessario sollevare questione di legittimità costituzionale.

Nè è da trascurare il fatto che, ove venisse seguita l’interpretazione accolta dal Presidente del TAR Catania, il potere presidenziale verrebbe ad essere esercitato solo sulla base dei fatti rappresentati dal solo ricorrente, senza che alle parti resistenti sia data la sia pur minima possibilità di contraddire tali fatti.

Nè infine si vedono esigenze così gravi ed impellenti da non potere attendere che almeno l’istanza cautelare sia almeno notificata alle controparti.

In ogni caso la pur sentita esigenza di accordare in via immediata una tutela cautelare al ricorrente, sulla quale lodevolmente fa leva la motivazione del decreto in rassegna, non può far dimenticare, da un lato, quanto previsto dallo stesso art. 3 (e cioè che l’istanza di concessione di misure cautelari provvisorie deve essere notificata alle controparti) e, dall’altro, non può far venire meno quelle esigenze minime di contraddittorio, previste non soltanto nell’interesse del diritto di difesa delle altre parti del giudizio ma anche, più in generale, delle esigenze di giustizia sostanziale che impongono al giudice di valutare i fatti iusta alligata et probata partium e non sulla semplice deduzione di essi da parte del difensore del ricorrente.

Non si ritiene quindi, pur in presenza delle argomentate considerazioni del TAR Catania ed anche alla luce di quanto ritenuto recentemente dal Giudice delle leggi con la richiamata ordinanza, che l’art. 1° comma, legge n. 205/2000, possa essere interpretato nel senso che il potere cautelare presidenziale possa essere esercitato in assenza della previa intimazione dei legittimi contraddittori.

(Giovanni Virga, 17-5-2002)

TAR SICILIA-CATANIA, SEZ. II

Il Presidente

ha pronunciato il seguente

DECRETO

Visto il ricorso n. 1617/2002 (non ancora notificato, ma soltanto depositato in data 3.5.2002 proposto dalla Commerciale Sicula s.r.l., in persona del suo legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv.to Salvatore Mazza, presso il cui studio in Catania è selettivamente domiciliata, in via V. E. Orlando, 15

contro

Il Comune di Catania, in persona del Sindaco

e nei confronti

di Sebach s.r.l., in persona del suo legale rappresentante p.t.

di Milae Medical di La Rosa Ferdinando

per l’annullamento

del verbale di aggiudicazione del 29/4/2002 del servizi di noleggio e pulizia di n. 300 WC mobili a funzionamento chimico nonché previo verbale del 22/04/2002 con cui l’odierne controinteressate, quali società di un costituendo R.T.I. sono state ammesse alla gara.

Vista la contestuale domanda cautelare;

Vista l’ulteriore istanza del difensore (formulata contestualmente alla predetta domanda cautelare) con la quale si chiede sostanzialmente: 1) che il Presidente, prima della trattazione della domanda cautelare, disponga con decreto motivato (anche in assenza di contraddittorio), ai sensi dell’art. 21, 9° comma, L. 6.12.1971, n. 1034, introdotto dall’art. 3, 1° comma, L. 21.7.2000, n. 205, misure cautelari provvisorie, in quanto sussisterebbe nella fattispecie dedotta lo specifico requisito della "estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio", prescritto da tale disposizione di legge; 2) e che, per il caso di inottemperanza, venga contestualmente disposta la nomina di un commissario ad acta;

Ritenuto che, ad una prima delibazione sommaria, tutti e tre i motivi dedotti a sostegno del ricorso si appalesano assistiti da sufficiente "fumus boni juris", ed in particolare il terzo motivo con cui si deduce il vizio di difetto di motivazione in ordine alla valutazione di congruità delle giustificazioni prodotte in punto di anomalia dell’offerta presentata dal costituendo R.T.I. (35,1% di ribasso del prezzo a base d’asta);

Ritenuto altresì che, pure ad un primo esame, si configura nella specie il predetto specifico requisito dell’estrema gravità del danno e della correlata o conseguente urgenza della tutela cautelare monocratica, prescritto dal menzionato art. 21, 9° comma, della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 3, 1° comma, della legge n. 205/2000, tenuto conto che il servizio di noleggio e pulizia, di n. 300 WC mobili a funzionamento chimico, di cui trattasi, dovrà essere svolto nei giorni 10, 11, 12 e 13 maggio p.v. in occasione del 75° raduno degli Alpini a Catania e che la prima camera di consiglio della 2^a sezione di questo TAR, competente per materia, è fissata per il prossimo 13 maggio;

considerato ancora, in proposito che l’esecuzione del relativo contratto di appalto non è iniziata, e che la società ricorrente è in grado di potere provvedere al servizio pubblico in questione entro 48 ore dall’adozione del presente decreto, come dichiarato nell’atto in data 3.5.2002 depositato in pari data, di guisa che risulta possibile … la reintegrazione in forma specifica, prevista dall’art. 35 D.lgs. n. 80/1998, nel testo sostituito dall’art. 7 L. 205/2000;

Considerato, poi, che il predetto art. 21, 9° comma, legge T.A.R., introdotto dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000, pur avendo in via generale previsto (nel primo periodo o inciso) che l’istanza di concessione di misure cautelari provvisorie deve essere notificata alle controparti, stabilisce però espressamente, al secondo periodo, che "il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio";

Ritenuto che tale esplicita previsione di irrilevanza della assenza - ovviamente momentanea - di contraddittorio codifica sostanzialmente la possibilità di erogazione della tutela cautelare monocratica "inaudita altera parte" nonostante che eventualmente, stante l’urgenza, il ricorso non sia stato preventivamente notificato ma soltanto depositato, al fine di sottoporre l’istanza "de quo" all’esame immediato del Presidente; e che a tale interpretazione e conclusione deve necessariamente pervenirsi in base ai principi generali in tema di contraddittorio, che, negli stretti limiti in cui rilevano per la risoluzione della questione in esame, possono così sintetizzarsi:

A) A norma dell’art. 101 c.p.c., "il giudice, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa". Appare quindi evidente, alla luce della ben nota "ratio" del principio del contraddittorio codificato in tale disposizione, e strettamente correlato al diritto alla difesa ex art. 24, 2° comma, Cost., che la comparizione del soggetto passivo della domanda – salve le eccezioni previste dalla legge, e di cui appresso- viene considerata come un sintomo del fatto che quel soggetto è stato in concreto posto nelle condizioni di conoscere la domanda giudiziaria proposta nei suo confronti e le relative modalità. Tale comparazione, in altri termini, viene configurata dalla legge e dal sistema processuale come un requisito sostitutivo, e non aggiuntivo, rispetto alla regolarità della citazione o, comunque, della "vocativo" davanti al giudice. Di guisa che, come costantemente e pacificamente affermato dalla più autorevole dottrina processualcivilistica, la congiunzione "e", contenuta nell’ultima parte dell’articolo 101 c.p.c. in esame, va considerata un autentico "lapsus" del legislatore e deve ritenersi per "o", essendo ovvio che l’esigenza della regolarità della citazione o della "vocativo" viene sostanzialmente meno allorché il convenuto dimostri con una sua concreta ed in equivoca iniziativa di difesa - quale, appunto, la sua comparizione davanti al giudice adito – di trovarsi nelle condizioni di difendersi, in quanto tale comparizioni elimina la rilevanza di ogni eventuale vizio della citazione (art. 164, 2° e 3° comma, c.p.c.);

B) Il cennato principio generale del contraddittorio, non impedisce tuttavia, com’è fatto palese della proposizione (contenuta, come si è visto, nello stesso articolo 101 c.p.c.), che il fondamentale postulato dell’eguaglianza delle parti e della possibilità di difendersi possa restare sostanzialmente integro anche nelle ipotesi in cui il legislatore abbia previsto, che cioè può realizzarsi anche dopo la pronunzia del provvedimento giurisdizionale. Il che, com’è noto, si verifica essenzialmente nelle ipotesi (costituenti in realtà eccezioni più apparenti che reali alla regola del contraddittorio immediato o anticipato, quale contemplato in via di paradigma o modello generale del ripetuto art. 101 c.p.c.) dei procedimenti di ingiunzione ex artt. 633 e sg. c.p.c., dei procedimenti cautelari immediati ex art. 669 sexies, 2° comma, c.p.c., nonché (come nel caso in esame) dei procedimenti per la concessione di misure cautelari provvisorie ex art. 21, 3° comma, legge T.A.R., introdotto dall’art. 3, 1° comma, legge n. 205/2000.

Diversamente opinando, invero, si perverrebbe all’assurdo e perverso risultato – certamente estraneo alle intenzioni del legislatore ed alla logica più elementare – nelle quali emerge l’esigenza di una risposta giurisdizionale pressoché immediata, la stessa "ratio" dell’urgenza indilazionabile che sta alla base di ogni modello processuale di tutela cautelare "inaudita altera parte" (ma con contraddittorio differito o posticipato subito dopo l’erogazione immediata e provvisoria di siffatta tutela);

P.Q.M.

1) ACCOGLIE la suindicata domanda di misure cautelari provvisorie, così come espressamente previsto dal ripetuto art. 21, 9° comma, della legge n. 1034/1971, introdotto dal menzionato art. 3, 1° comma, della legge n. 205/2000, e, per l’effetto, sospende l’impugnato verbale di aggiudicazione del 29.4.2002, nonché il precedente verbale del 22.4.2002, pure impugnato, nella parte in cui le odierne società controinteressate – quali società di un costituendo R.T.I. – sono state ammesse alla gara in questione, ordinando conseguentemente al Presidente di gara, al Dirigente competente, al Segretario generale ed al Sindaco del Comune di Catania di ottemperare immediatamente al presente decreto cautelare (…) procedendo, entro e non oltre il 6 maggio p.v., e ciascuno di essi per quanto di loro competenza, all’aggiudicazione del servizio in questione – con riserva dell’esito del giudizio di merito – alla società ricorrente, in quanto risulta essere l’unica partecipante alla gara che ha presentato un’offerta valida, e procedendo altresì in pari data alla stipula (sempre con la predetta riserva) del relativo contratto ed a tutti i successivi e connessi adempimenti ed incombenti previsti dalla legge e dal contratto.

Per il caso di inadempimento e inottemperanza a tale attività "conformativa", nomina sin da ora commissario "ad acta" il Sig. Prefetto della Provincia di Catania, o in caso di sua assenza o impedimento, un Vice-Prefetto ispettore immediatamente designato con procedimento formale dallo stesso Prefetto o dal Vice.Prefetto vicario, affinché, trascorso il termine perentoriamente assegnato del 6 maggio p.v. per l’aggiudicazione e la stipula del contratto così come sopra e dopo la compilazione del verbale di insediamento (anche a semplice richiesta verbale del ricorrente) presso il Comune di Catania (IX Direzione acquisti – Ufficio contratti), esegua, con l’adozione di apposito provvedimento e contratto, l’attività indicata nel punto 1) del dispositivo del presente decreto presidenziale cautelare, e ciò entro e non oltre il 7 maggio p.v. a spese della predetta amministrazione comunale, ivi compreso il compenso che si liquida in € 1.500 (Euro millecinquecento) al loro della ritenuta fiscale d’acconto, allo stesso commissario "ad acta" (al quale, pertanto, la predetta Amministrazione dovrà corrispondere tale somma immediatamente dopo l’espletamento dell’incarico giudiziario, oltre al rimborso delle spese documentate); disponendo altresì che, in caso di mancata predisposizione immediata del relativo mandato di pagamento il predetto titolo potrà essere emesso dallo stesso commissario "ad acta".

ORDINA al Presidente del seggio di gara, al Dirigente competente, al Segretario generale ed al Sindaco del Comune di Catania, nonché a tutti i competenti funzionari della predetta amministrazione, per la cennata ipotesi di inadempienza, di collaborare ciascuno per quanto di sua competenza, col commissario "ad acta" (mettendosi a sua completa disposizione) nell’espletamento del suo incarico giudiziario, tenuto anche conto che, a seguito della nomina del commissario, gli organi dell’Amministrazione vengono esautorati "ope judicis" dalle loro normali attribuzioni, nei limiti strettamente necessari per l’adempimento della pronuncia cautelare non eseguita spontaneamente in forza dell’effetto conformativo nascente dalla stessa pronuncia cautelare, in quanto viene a determinarsi una vera e propria carenza sopravvenuta di potestà dell’amministrazione inadempiente, che nei limiti cennati, non può disporre validamente degli interessi considerati (cfr. C.G.A., 21.12.1982, p. 92, punto 3 della motivazione, e C.S., VI, 19.1.1995, n. 41); con l’avvertenza che, in caso di inosservanza di tale obbligo di collaborazione e/o di tale divieto di attività provvedimentale e contrattuale, lo stesso commissario procederà immediatamente a denunciarli alla competente Procura della Repubblica per il reato p.ep. dall’art. 328 c.p. e per quant’altri siano ravvisabili nella fattispecie concreta.

DISPONE, sempre per la cennata ipotesi di inottemperanza, che il Commissario "ad acta", dopo avere esaurito il mandato affidato con il presente decreto cautelare presidenziale:

1) invii alla competente Procura della Repubblica di Catania denunzia documentata per il reato p.e. p. dall’art. 328 c.p., che viene a configurarsi a seguito della inottemperanza all’obbligo di esecuzione del presente decreto presidenziale cautelare, nonché rapporto documentato alla Procura Generale delle Sezioni della Corte dei Conti per la Sicilia, Palermo, posto che l’insediamento del Commissario "ad acta" comporta una responsabilità amministrativa per il danno derivante, all’amministrazione intimata ed inadempiente, dall’onere finanziario per il pagamento al predetto Commissario del compenso e delle spese per la sua attività sostitutiva;

2) ed invii, infine, al Presidente della 2^a Sezione di questo Tribunale relazione scritta in ordine all’attività svolta, allegandovi copia del verbale di insediamento e del provvedimento adottato in esecuzione del presente incarico giudiziario, nonché copia della denunzia e del rapporto sopra indicati.

Depositato il Segreteria il 4 maggio 2002.