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(1) Cfr. Corte dei conti, sez. contr., 8 marzo 1996, n. 52. V. sul punto la nota di commento di L. OLIVERI, Presidenza di gara ed appalto ed aggiudicazione – problemi di compatibilità tra ruolo di presidente e di dirigente competente ad aggiudicare, riportata dopo il testo della sentenza in rassegna.

Con determinazione di settore n. 136 del 7.12.99 (n. 918 r.g.), il comune di Porto Cesareo indiceva licitazione privata per l'affidamento dei "lavori di sistemazione dell'area demaniale per la realizzazione di alcune opere per il funzionamento dell'apparecchiatura semovente del tipo travel-lift" (importo a base d'asta L. 252.928.710) secondo le modalità fissate nell'avviso di gara approvato con la stessa determina. Con determinazione di settore n. 151 del 30.12.99 (n. 999 r.g.), veniva approvato l'elenco delle ditte da invitare alla gara e lo schema di lettera d'invito da inviare alle cinque ditte che avevano presentato domanda di partecipazione.

Alla gara, espletata nei giorni 20 e 25 gennaio 2000, partecipavano la ditta Michele Crudo e la Cesid; quest'ultima veniva ammessa alla gara, nonostante avesse omesso di produrre la dichiarazione prevista dall'art. 62 del capitolato speciale d'appalto e la dichiarazione prevista al punto n. 2 (requisiti di partecipazione) della lettera d'invito.

La commissione di gara dichiarava aggiudicataria provvisoria la Cesid che aveva offerto un ribasso del 7.35%, a fronte di un ribasso della ditta Crudo pari al 2,30%.

Con determina n. 9 di settore (n. 90 r.g.) del 27 gennaio 2000 la gara veniva aggiudicata definitivamente alla Cesid.

L'aggiudicazione era impugnata da Michele Crudo per:

1) violazione del capitolato speciale d'appalto e della lettera d'invito, violazione della par condicio dei concorrenti: la Cesid non avrebbe infatti allegato alla domanda di partecipazione alla gara le dichiarazioni (disponibilità di cave idonee a fornire il materiale di scogliera occorrente per i lavori e disponibilità ed efficienza dei mezzi d'opera richiesti per l'esecuzione dell'appalto) espressamente qualificate come "condizioni di ammissibilità all'asta" dall'art. 62 del capitolato speciale;

2) violazione del punto 2 della lettera d'invito, violazione della par condicio dei concorrenti: l'offerta della Cesid non conterrebbe infatti la documentazione idonea a dimostrare di aver effettuato nell'ultimo quinquennio almeno un lavoro simile a quello oggetto dell'appalto prevista dal punto n. 2 della lettera d'invito;

3) violazione dell'art. 21, comma 5 della l. n. 109/94, eccesso di poter per violazione del giusto procedimento: il responsabile di settore del comune di Porto Cesareo avrebbe infatti indetto la gara (con determina n. 136/99), presieduto la commissione di gara ed approvato gli atti della commissione, aggiudicando definitivamente i lavori; il tutto in violazione della previsione dell'art. 21, comma 5 della l. 109/94.

Si costituivano l'amministrazione resistente e il controinteressato controdeducendo sul merito del ricorso; l'amministrazione comunale di Porto Cesareo sollevava altresì eccezione preliminare di irricevibilità per tardività (il ricorso sarebbe infatti stato notificato oltre il termine decadenziale decorrente dal 25.1.2000 e cioè dal giorno in cui la commissione di gara aveva deciso di ammettere alla procedura concorsuale la Cesid).

All'udienza del 23.3.2000 la sezione accordava con l'ord. n. 710/2000, la tutela cautelare richiesta dalla ricorrente.

All'udienza del 7 dicembre 2000 il ricorso passava quindi in decisione.

1. Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto. In via preliminare, deve rilevarsi come non possa essere attribuita alcuna rilevanza all'eccezione preliminare di irricevibilità per tardività sollevata dall'amministrazione resistente.

A prescindere dalla problematica dell'individuazione del termine a ricorrere nella materia dei lavori pubblici (per una parte della giurisprudenza, non soggetta alla dimidiazione dei termini prevista dall'art. 19 del d.l. 25.3.97 n. 67), la sezione ha infatti chiarito, con la sentenza 15.6.2000 n. 3134, come il momento lesivo fondamentale nelle procedure di gara (soprattutto quando, come nel caso di specie, non si faccia questione dell'esclusione dalla procedura del ricorrente, bensì dell'illegittima ammissione alla gara di altro partecipante) debba essere riportato all'aggiudicazione definitiva e non al precedente subprocedimento di gara.

Ne discende, oltre alla necessità per il ricorrente di impugnare comunque l'aggiudicazione definitiva anche quando abbia già impugnato la precedente esclusione operata dalla commissione di gara, l'insussistenza di qualsivoglia onere di impugnare l'ammissione o l'esclusione dalla gara operate dalla commissione di gara e non ancora caratterizzate da quella definitività propria del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Nel caso di specie, l'aggiudicazione definitiva, intervenuta il 27.1.2000, è stata portata a conoscenza del ricorrente il 5.2.2000, non avendo, al proposito alcuna rilevanza il momento (26.1.2000) di richiesta di accesso agli atti ma solo il momento di effettiva conoscenza degli stessi. Il ricorso, notificato il 29.2.2000, è quindi da considerarsi tempestivo, sia ove si riferisca il rispetto del termine a ricorrere al momento di effettiva conoscenza dell'atto di aggiudicazione definitiva (5.2.2000), sia ove si attribuisca rilevanza all'ipotetica pubblicazione dell'atto (peraltro non documentata dall'amministrazione) necessariamente avvenuta in data posteriore al 27.1.2000 e quindi da riferirsi ad un termine ultimo (quindici giorni dalla pubblicazione) ampiamente compatibile con la data di notifica del ricorso.

Anche applicando la dimidiazione dei termini prevista dall'art. 19 del d.l. 25.3.97 n. 67 al termine a ricorrere, il ricorso oggi in decisione deve quindi essere considerato tempestivo.

2. Il primo motivo di ricorso è poi infondato e deve pertanto essere respinto.

Al centro della censura è la previsione dell'art. 62 del capitolato speciale d'appalto che, per parte ricorrente, imporrebbe al partecipante alla gara, a pena di inammissibilità della domanda di partecipazione (la conclusione sarebbe infatti desumibile dall'intestazione della disposizione espressamente riferita alle "condizioni di ammissibilità all'asta"), l'onere di allegare alla domanda di partecipazione le dichiarazioni di disponibilità delle "cave idonee a fornire il materiale di scogliera occorrente per l'esecuzione dei lavori" e di disponibilità "per tutta la durata dei lavori dei mezzi d'opera terrestri e marittimi necessari all'esecuzione delle opere"; onere non soddisfatto dall'aggiudicataria. Il collegio è tuttavia di diverso avviso.

Al proposito, deve infatti rilevarsi, in via preliminare, come la tesi di parte ricorrente non sia assolutamente supportata dall'esame della lettera d'invito. Lettera d'invito che reca al punto 2 della previsione "offerta di gara" l'elencazione espressa delle dichiarazioni e della documentazione da allegare, a pena di inammissibilità, alla domanda di partecipazione alla gara; elencazione che non comprende assolutamente le dichiarazioni previste dall'art. 62 del capitolato speciale d'appalto.

Ora, in presenza di una chiara individuazione delle dichiarazioni richieste a pena di inammissibilità di partecipazione alla gara, è di tutta evidenza come la necessità di allegare le dichiarazioni previste dall'art. 62 del capitolato speciale non possa essere desunta dall'incerto strumento interpretativo costituito dalla dichiarazione di accettazione delle condizioni previste dal capitolato speciale prevista dalla lettera d'invito; dichiarazione che assolve, in prevalenza, a finalità completamente differenti rispetto a quella prospettata da parte ricorrente. La tesi prospettata da parte ricorrente è poi smentita dall'esame della stessa previsione dell'art. 62 del capitolato speciale; previsione che contempla un secondo comma ("le dichiarazioni del presente articolo formano parte integrante del contratto senza di che l'amministrazione non sarebbe addivenuta alla stipulazione del contratto stesso") che, in sostanziale contrasto con la formulazione della rubrica dell'articolo, sembra riportare la previsione alla fase della stipulazione del contratto e non al momento della partecipazione alla gara.

È poi impossibile non rilevare come, nella fattispecie, ricorrerebbe comunque e a prescindere dalla questione della possibilità di riferire la previsione dell'art. 62 del capitolato speciale alle condizioni di ammissibilità alla gara, quell'oggettiva incertezza in ordine alle prescrizioni dei bandi di gara, che imporrebbe all'amministrazione, per giurisprudenza assolutamente prevalente, l'obbligo di preferire l'interpretazione che permetta una più ampia partecipazione alla gara: "in conformità al principio della massima partecipazione e di quello del legittimo affidamento sugli atti della p.a., in caso di incertezza delle clausole di gara, va prescelta l'interpretazione favorevole alla partecipazione alla procedura concorsuale" (Tar Sicilia, 6.10.1998, n. 1927) ed ancora "l'esclusione dalla gara d'appalto, per cause non espressamente previste dal bando, può avvenire esclusivamente per la violazione di clausole preordinate a garanzie sostanziali, essenziali per il proficuo svolgimento della gara e alla garanzia della par condicio tra i partecipanti; le clausole del bando, poi, debbono essere interpretate in modo da assicurare la massima partecipazione delle imprese" (cons. giust. amm. 25.3.1999, n. 128).

E, nel caso di specie, è assolutamente pacifico come l'amministrazione abbia prescelto la soluzione maggiormente idonea a permettere una più ampia partecipazione alla gara.

3. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato e deve pertanto essere rigettato. Al proposito, deve infatti rilevarsi come la lettera d'invito richiedesse, al punto n. 2 della previsione "requisiti di partecipazione", la produzione di "idonea documentazione da cui si possa rilevare che la stessa impresa ha eseguito nell'ultimo quinquennio almeno un lavoro simile per la natura e importo pari a quello oggetto dell'appalto"; produzione non effettuata dalla controinteressata sulla base della "delib. g.r. Puglia n. 308/99, con cui è stata revocata la precedente del. g.r. Puglia n. 4028/98 citata nella lettera d'invito". Per la ricorrente, la mancata produzione verrebbe ad integrare comunque una violazione di una previsione in materia di partecipazione alla gara contenuta nel bando e quindi fornita di autonomia rispetto alle previsioni emanate dalla giunta regionale.

La sezione è tuttavia di diverso avviso.

La previsione del bando citata da parte ricorrente non contiene infatti una semplice (e autonoma) previsione di partecipazione alla gara, ma evidenzia chiaramente come il requisito sia richiesto "ai sensi della delibera della giunta regionale n. 4028 del 28.10.98" e quindi di una previsione normativa superiore recepita dal bando di gara. È quindi di tutta evidenza come la revoca della delib. 4028/98 operata dalla giunta regionale con la delib. n. 308/99 abbia operato anche la caducazione della previsione del bando di gara che si limitava a recepire la previsione normativa in questione e non assumeva assolutamente valore autonomo. Anche questa censura deve pertanto essere rigettata in quanto infondata nel merito.

4. Deve, al contrario, trovare accoglimento, il terzo motivo di ricorso relativo alla violazione dell'art. 21, comma 5 della l. 11.2.94, n. 109: "I commissari non debbono aver svolto nè possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi". La censura può essere divisa in due diverse prospettazioni costituite dall'incompatibilità nascente dalla partecipazione alla commissione di gara (in qualità di presidente) del responsabile di settore che aveva emanato il bando di concorso e diramato le lettere d'invito e dall'incompatibilità nascente dall'approvazione del contratto da parte dello stesso soggetto che aveva presieduto la commissione di gara. Ad avviso del collegio, la prima parte della prospettazione non merita accoglimento.

La previsione dell'art. 21, comma 5 della l. 109/94 è infatti evidentemente destinata a prevenire i possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti dei lavori, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara, ecc.) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura contrattuale; in un contesto di questo tipo è quindi evidente come simili effetti disfunzionali non si possano verificare nelle ipotesi, come quella in discorso, ove alla commissione di gara è attribuita una limitatissima discrezionalità dovendo procedere all'aggiudicazione sulla base di criteri (il massimo ribasso sul prezzo d'asta) già integralmente determinati da fonti esterne rispetto alla commissione.

È quindi sostanzialmente esatta l'obiezione mossa dall'amministrazione resistente e tendente a riportare l'ipotesi in discorso alle sole commissioni fornite (come nell'ipotesi dell'appalto concorso citata dall'amministrazione o in alcune ipotesi di licitazione privata sulla base di parametri di valutazione più complessi) di un certo grado di discrezionalità nelle operazioni di gara; solo in questo caso, infatti, la valutazione della commissione (non integralmente predeterminata da fonti esterne) può essere inquinata dalla partecipazione di soggetti che abbiano svolto altre funzioni nella vicenda.

Al contrario, la seconda parte della censura (incompatibilità nascente dall'approvazione del contratto da parte dello stesso soggetto che ha presieduto la commissione di gara) merita accoglimento. In questo caso, la ratio della disposizione appare infatti preordinata a garantire la genuinità delle valutazioni del soggetto incaricato dall'approvazione del contratto; approvazione che, non a caso, è stata inquadrata nella categoria degli atti di controllo ed in particolare, degli atti di controllo sull'operato degli altri organi, compresa la commissione di gara, che abbiano partecipato alla procedura contrattuale.

In questo caso, un lungo indirizzo giurisprudenziale, formatosi con riferimento alla legge e al regolamento di contabilità di stato, ha ritenuto di poter escludere l'attribuzione delle competenze in materia di approvazione allo stesso soggetto che abbia partecipato alle operazioni di aggiudicazione: "il dirigente competente ad approvare un determinato contratto e ad assumere il relativo impegno di spesa, qualora abbia fatto parte di una commissione tecnica per la valutazione delle offerte, per evidenti motivi di trasparenza, può legittimamente delegare a due diversi funzionari del proprio ufficio il potere rispettivamente di stipulare e approvare il contratto con la ditta risultata aggiudicataria, ancorché l'art. 103 r.d. n. 827 del 1924 preveda esclusivamente la delega alla stipula, giacché in caso contrario, essendo l'approvazione atto di controllo e verifica della procedura seguita, il dirigente competente si troverebbe a dover esprimere valutazioni anche sul proprio operato (Corte conti, sez. contr., 8.3.1996, n. 52). Ed è proprio questo il significato da attribuire alla previsione dell'art. 21, comma 5 della l. 109/94: quello di escludere che uno stesso soggetto possa cumulare le funzioni di presidente o di partecipante alla commissione giudicatrice e di soggetto deputato all'approvazione del contratto (TAR Puglia sez. II 12.11.97 n. 529/97).

In definitiva, il ricorso deve quindi essere accolto e deve essere disposto l'annullamento della sola determinazione n. 9 di settore (n. 90 reg. gen.) del 27.1.2000 con cui il responsabile del settore V del comune di Porto Cesareo ha approvato i verbali di gara suddetti e ha aggiudicato definitivamente i lavori alla ditta Cesid.

Appare assolutamente non condivisibile la decisione contenuta nella sentenza del Tar Puglia – Lecce, Sez. II, 7 febbraio 2001, n. 3787, che ha ritenuto illegittimo il provvedimento di aggiudicazione definitivo adottato dal medesimo soggetto che ha presieduto la gara, in base alla presunta violazione di un principio di divieto sulla verifica del proprio operato, verifica che sarebbe l'oggetto del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

La sentenza ha destato clamore e sconcerto presso le amministrazioni locali, che si trovano nell'imbarazzo di individuare il soggetto competente, senza il pericolo di incorrere in illegittimità procedurali.

C'è, però, da osservare che la decisione del tribunale amministrativo pugliese appare, per lo più, un rigurgito interpretativo basato ancora su una visione ed una concezione dell'amministrazione locale antecedente alla riforma del '97 e assolutamente non più conforme all'organizzazione locale attuale.

Prima, però, di procedere oltre nell'illustrare le argomentazioni a supporto della tesi prospettata, è necessario ricordare che sullo stesso tema si era già pronunciato un altro giudice, il Tar Veneto, Sez. I, con sentenza del 23 marzo 2000, n. 381, di contenuto completamente opposto rispetto a quella del Tar Puglia, in base a motivazioni che, invece, si ritiene di condividere.

Data la rilevanza del problema, si riporta di seguito la sentenza del giudice veneto:

È legittimo che un dirigente comunale sia presidente della commissione giudicatrice, approvi atti della commissione medesima; e disponga l'aggiudicazione della gara. Infatti il dirigente, in base alla normativa vigente, è responsabile sia nella fase dell'istruttoria, sia nell'emanazione del provvedimento finale e non può sottrarsi a tale responsabilità impostagli dalla legge, astenendosi da una delle due fasi in base al principio di imparzialità e buon andamento, inapplicabile in tale nuovo contesto di competenze, di professionalità e di responsabilità gestionale.

Il Tar Veneto, come si nota, ha correttamente messo in luce qual’è la responsabilità del dirigente (o responsabile di servizio) nel nuovo quadro delle competenze e responsabilità degli organi locali, riferito ancora alla legge 142/1990, ma perfettamente ripreso ed accentuato, con riferimento all'esclusività delle competenze e responsabilità dirigenziali, dal D.lgs 267/2000.

Il giudice veneto ha sottolineato, in sostanza, i seguenti elementi:

il dirigente ha presieduto la gara ed adottato il provvedimento di aggiudicazione, nell'esercizio di competenze assegnategli espressamente dalla legge;

il dirigente è responsabile, dunque, sia dell'istruttoria, sia della procedura di gara, sia del provvedimento finale, sia della stipulazione del contratto;

il dettato normativo è immediatamente operante e cogente;

ciò significa che il dirigente non può sottrarsi all'esercizio di dette competenze;

infatti, la disposizione dell'autonomia e dell'esclusività della responsabilità dirigenziale, coniugata all'univocità della responsabilità dirigenziale nella fase di gara, impone al dirigente medesimo sia di presiedere la gara, sia di adottare il provvedimento di aggiudicazione;

le specifiche disposizioni sulle competenze dei dirigenti locali prevalgono sul principio di separazione tra delle competenze tra i soggetti che emanano atti infraprocedimentali ed il soggetto che emana gli atti finali;

se il dirigente si astenesse dal presiedere la gara, o, alternativamente, dall'adottare il provvedimento di aggiudicazione, non eserciterebbe in pieno le sue funzioni e non si accollerebbe la completa responsabilità dirigenziale, addossatagli dalla legge.

Da sole, queste considerazioni tratte dalla sentenza del Tar Veneto potrebbero bastare. Ma sembra opportuno approfondire anche altri aspetti della questione, al fine di eliminare ogni residuo dubbio sulla legittimità e necessità che vi sia coincidenza tra dirigente che presiede la gara, e dirigente che adotta il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

VERBALE-CONTRATTO. In primo luogo, infatti, bisogna ricordare che potrebbe non essere necessario alcun provvedimento di aggiudicazione definitiva: ciò accade quando la sottoscrizione del verbale di gara tiene luogo di contratto, ipotesi che, per altro, è prevista in via normale dall'articolo 16 del r.d. 2440/1923, nonché dagli articoli 88 e 97 del r.d. 827/1924.

Esiste, come è noto, consolidata giurisprudenza secondo la quale il verbale equivale al contratto (Corte dei conti, sez. controllo, 11 gennaio 2000, n. 2; Tar Campania – Napoli, Sez. I, 24 dicembre 1999, n. 3386; Tar Lombardia – Milano, sez. III, 18 luglio 1998, n. 1912), tanto che l'eventuale successiva stipulazione avrebbe soltanto valore di formalità ulteriore, non costitutiva del vincolo giuridico posto in essere col verbale di aggiudicazione.

Questa ricostruzione del valore legale del verbale di gara rende con ogni evidenza vane le ragioni esposte dalla sentenza del Tar Lecce, rispetto alla presunta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, se adottato dal medesimo dirigente che ha presieduto la gara. Infatti, se il vincolo giuridico tra ente e appaltatore deriva direttamente dal verbale di gara, in conseguenza di ciò si ha necessariamente la coincidenza tra il soggetto che presiede la gara e quello che adotta il provvedimento di aggiudicazione: infatti, l'imputazione del vincolo giuridico derivante dal verbale di gara ricade sul presidente della commissione, che opera quale rappresentante dell'ente. Il presidente della commissione, come dispone oggi l'articolo 107, comma 3, del D.lgs 267/2000 è il dirigente. Poiché detto dirigente sottoscrive il verbale e poiché da ciò scaturisce il vincolo giuridico, con un unico atto, un unico soggetto provvede:

a presiedere la gara;

ad aggiudicare la gara definitivamente;

a far sorgere il vincolo giuridico per effetto della sottoscrizione del verbale.

L'eventuale successiva stipulazione del contratto non avrebbe che valore riproduttivo del vincolo giuridico già insorto, così come un eventuale provvedimento di aggiudicazione altro valore non avrebbe che un formale provvedimento con valore esclusivamente dichiarativo, e non costitutivo, di presa d'atto dell'esito già definito della gara.

Pertanto, quando il verbale ha valore di contratto, ogni eventuale provvedimento di autotutela interviene quando già il comune si è già obbligato, nei riguardi dell'impresa aggiudicataria, incidendo, quindi, su un rapporto giuridico già venuto in essere.

Ma l'esercizio dell'eventuale autotutela, in questa ipotesi, è evidentemente molto delicato, proprio perché l'atto di autotutela interverrebbe dopo, e non prima, del venire in essere del vincolo giuridico. Secondo il Consiglio di stato (Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661), la pubblica amministrazione può sempre agire in autotutela, anche successivamente alla conclusione della fase decisoria, purchè rispetti una serie di presupposti come l'obbligo della motivazione, la verifica dell'esistenza di concrete ragioni di pubblico interesse, la valutazione dell'affidamento del privato interessato al provvedimento di riesame, l'osservanza delle regole del contraddittorio e lo svolgimento di un'adeguata istruttoria. L'esercizio di questo potere (Consiglio di stato, Sez. V, 22 gennaio 1999, n. 50) se sorretto da rilevanti ragioni di pubblico interesse, non trova limiti nella posizione soggettiva vantata dall'aggiudicatario. Inoltre, anche dopo l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione si può esercitare il potere di autotutela (Consiglio di stato, Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244).

La valutazione dell'esistenza di un interesse pubblico e di tutti i presupposti richiesti dalla legge e dalla giurisprudenza, però deve essere particolarmente pregnante quando non solo si sia giunti alla fase dell'aggiudicazione, ma anche alla conclusione del contratto, per effetto della sottoscrizione del verbale.

Ora, in questo caso, ovvero quando il verbale corrisponde al contratto, occorre chiedersi quale sia il soggetto che possa effettuare tutte le valutazioni imposte dalla legge e dalla giurisprudenza per adottare, eventualmente, il provvedimento in autotutela.

VERBALE CHE NON TIENE LUOGO DI CONTRATTO. Allo stesso quesito occorre rispondere anche per le ipotesi, comunque ammesse dalla giurisprudenza, nelle quali il verbale non corrisponde al contratto. I giudici amministrativi (Tar Campania cit.), hanno ritenuto che il principio per il quale il verbale corrisponde a contratto può essere derogato dagli atti dell'amministrazione che dispongano diversamente. Pertanto, le amministrazioni possono stabilire nel bando che ai verbali non intendono attribuire forza di contratto, sicchè il provvedimento di aggiudicazione assume solo valore di conclusione della fase amministrativa del procedimento di gara, mentre gli effetti obbligatori, il vincolo giuridico con l'appaltatore, sorge solo a seguito della stipulazione del contratto.

Questa situazione giuridica, fermi restando i presupposti sottostanti al provvedimento di autotutela, rendono meno pregnante quanto meno l'affidamento del privato, visto che la revoca o l'annullamento degli atti di gara avverrebbe prima e non dopo la conclusione del contratto.

Occorre, allora, tornare a domandarsi chi può riesaminare la procedura ed i relativi atti, tenendo presente che detto riesame è posto in essere solo al fine di verificare l'inesistenza di vizi di legittimità, per l'annullamento, o di merito (ma in questo caso, l'esame non dovrebbe coinvolgere la procedura di gara, bensì una nuova valutazione delle ragioni di merito che avevano indotto l'ente ad indire la gara).

Ebbene, secondo il Tar Puglia, non è possibile che questo riesame sia effettuato dal medesimo dirigente che ha presieduto la gara, in quanto ciò comporterebbe una coincidenza tra la figura del controllore e quella del controllato, in quanto il dirigente valuterebbe il suo stesso operato.

Questa conclusione, tuttavia, appare aberrante, sotto una serie di punti di vista.

1) Non è affatto vero che esista l'obbligo che il soggetto competente per gli atti infraprocedimentali sia diverso da quello competente per gli atti finali. La legge 241/1990, infatti, ammette espressamente che vi sia coincidenza tra responsabile del procedimento e dirigente competente, quando quest'ultimo non nomini alcun responsabile, intendendosi così che egli sia ad un tempo responsabile del procedimento e del provvedimento finale.

Per altro, l'articolo 107, comma 3, in ogni caso individua una competenza espressa e inderogabile nel dirigente, a presiedere la gara, tanto che detta funzione non potrebbe essere demandata, a pena di illegittimità, a nessun'altra figura. La fase di gara, in realtà, si colloca nell'ambito del procedimento di gara come una sub-fase dotata di una sua evidente autonomia, nell'ambito della quale è la legge che stabilisce chi sia il soggetto responsabile sia del procedimento, sia della presidenza della commissione. Questo soggetto non può che essere il dirigente, in particolare il medesimo dirigente che ha adottato la determinazione a contrattare, in quanto responsabile del procedimento di spesa.

Questo autonomo sub-procedimento, si innesta nel più ampio procedimento di realizzazione di un'opera o di acquisizione di un bene o di un servizio, secondo il seguente iter:

determinazione a contrattare – approvazione bando;

pubblicazione bando;

svolgimento della gara;

redazione del verbale (che può anche tenere luogo di contratto);

verifica, contestuale all'aggiudicazione, della persistenza dei motivi di opportunità e dell'inesistenza di vizi di legittimità, ai fini dell'eventuale esercizio dell'autotutela;

aggiudicazione, consistente nell'individuazione dell'imprenditore primo in graduatoria come soggetto col quale l'amministrazione (se il verbale non tiene luogo di contratto) intende costituire il vincolo giuridico finalizzato alla prestazione contrattuale indicata nel bando;

stipulazione del contratto.

Secondo il chiaro dettato dell'articolo 107, comma 3, lettera b), del D.lgs 267/2000, il responsabile di questa procedura è il dirigente. A questo proposito, occorre sottolineare che la legge non dispone espressamente che i dirigenti competenti per la presidenza della gara e per gli altri adempimenti debbano essere diversi: anzi, quando stabilisce che il dirigente è responsabile della procedura, indirettamente si esprime per la coincidenza dei due ruoli: il dirigente presiede la gara, proprio in quanto è responsabile della procedura di gara. La coincidenza dei dure ruoli non solo non è vietata, ma imposta dalla legge. Né si può attribuire alla legge un significato implicito, ricavabile da un principio generale di divieto della coincidenza tra responsabile di atti istruttori ed atti defintivi, che in realtà, come detto sopra, assolutamente non esiste.

2) Come ha sottolineato il Tar Veneto, se il dirigente responsabile della gara (si ripete, il medesimo competente ad adottare la determinazione a contrattare) non espletasse la fase di presidenza della gara, rinuncerebbe illegittimamente a svolgere una funzione che la legge gli demanda, con un inammissibile degrado della propria responsabilità dirigenziale, che sarebbe "frazionata" tra diversi soggetti.

3) La verifica della legittimità degli atti di gara, per altro, non può essere configurata come attività di controllo vera e propria. Il controllo, in quanto tale, costituisce l'esercizio di un potere tipico, espressamente assegnato dalla legge ad un organo preposto ad esercitare questa specifica funzione. Ma nel caso di autotutela, non si ha controllo, nel senso che non interviene un organo cui è demandata questa funzione ad esaminare gli atti di un altro organo: si parla, infatti, più propriamente annullamento d'ufficio, mediante l'emanazione di un contrarius actus da parte del medesimo soggetto che ha emanato il provvedimento amministrativo, nell'esercizio della medesima potestà esercitata nell'adozione del provvedimento che si intende annullare.

Ora, l'annullamento di ufficio può essere effettuato da un soggetto diverso da quello che ha emanato l'atto oggetto di autotutela solo nell'ipotesi in cui tra detti due soggetti intercorra un rapporto di gerarchia propria, sicchè l'organo sovraordinato può annullare d'ufficio gli atti di quello subordinato.

Se, allora, si ammettesse, come propone il Tar Puglia, che l'aggiudicazione sia di competenza di un dirigente diverso da colui che ha presieduto la gara, in quanto il primo ha il potere di controllare e verificare l'attività del primo, si configurerebbe indirettamente una posizione di superiorità gerarchica, assolutamente inammissibile e non conforme al principio di esclusività ed autonomia della responsabilità dirigenziale del dirigente responsabile della procedura di gara.

4) Inoltre, si introdurrebbe un'ipotesi di controllo "sugli atti" extra ordinem, non prevista da nessuna parte e da nessuna disposizione di legge. È vero che l'articolo 147, comma 1, lettera a), del D.lgs 267/2000 disciplina il controllo di regolarità amministrativa, che può riguardare anche la legittimità degli atti. Ma, intanto, questa verifica è funzionale al controllo più generale della regolarità dell'azione amministrativa, sicché non può essere rivolto esclusivamente al singolo atto, fine a se stesso. Inoltre, detto controllo deve svolgersi secondo i principi di cui all'articolo 2 del D.lgs 286/1999, il cui comma 3 dispone che in generale i controlli di regolarità amministrativa non possono effettuarsi in via preventiva "se non nei casi espressamente previsti dalla legge", fermo restando il principio che "le definitive determinazioni in ordine all'efficacia dell'atto sono adottate dall'organo amministrativo responsabile". Il che significa che, anche ammesso che il dirigente effettui il controllo nell'esercizio della verifica di regolarità amministrativa delle attività del diverso dirigente che abbia presieduto la gara, dovrebbe essere comunque costui ad assumere la determinazione definitiva rispetto alla necessità di annullare o meno gli atti della gara medesima.

5) Ma la conclusione di cui sopra non è da considerare ammissibile. Consolidata giurisprudenza, infatti, ritiene che la commissione, una volta esaurite le sue funzioni non possa tornare sulle sue decisioni. Il Consiglio di stato (Sez. V, 3 febbraio 2000, n. 661) ha ritenuto che non spetti alla commissione di gara la valutazione della legittimità del procedimento seguito, in quanto la commissione dopo l'aggiudicazione ha esaurito la propria funzione e non ha più alcun potere di rivedere i propri atti, spettando questa competenza solo all'organo di amministrazione attiva responsabile. A questa stessa conclusione giunge il Tar Calabria – Reggio Calabria, 27 maggio 1999, n. 705, secondo il quale nella fase di approvazione degli atti di gara, l'organo competente per la verifica di legittimità dell'iter procedimentale è quello di amministrazione attiva che nell'esercizio del proprio potere può assumere provvedimenti difformi da quelli della commissione, se ravvisi vizi che inficino l'attività della commissione.

Ancora, secondo il Tar Puglia – Bari, Sez. I, 4 agosto 1999, n. 1009, il direttore generale di un'Asl può approvare o meno gli atti della commissione, ma non può, a lavori conclusi, imporre alla commissione medesima il riesame della propria attività.

Il che significa che il soggetto che può annullare in autotutela gli atti di gara, contrariamente a quanto ritenuto dal Tar Publia, deve, non solo può, coincidere col presidente della gara medesima, in quanto sarebbe, come richiesto dal D.lgs 286/1999 l'organo amministrativo responsabile della procedura, coincidente con l'organo di amministrazione attiva che, secondo la giurisprudenza, può esclusivamente annullare gli atti della gara, visto che non è ammissibile che a ciò provveda la commissione stessa.

6) Il controllo ex D.lgs 286/1999, per altro, deve essere effettuato da un organo specifico, appositamente costituito dall'ente per l'esercizio in via ordinaria della funzione del controllo di regolarità amministrativa. Detta funzione, allora, non potrebbe essere svolta occasionalmente da un dirigente, purchè diverso da quello che ha presieduto la commissione.

In conclusione, solo la coincidenza tra chi presiede la commissione e chi adotta il provvedimento finale, è rispettosa dei principi alla base dell'esercizio dell'autotutela, delle modalità di controllo previste dal D.lgs 286/1999 e dall'articolo 147 del D.lgs 267/2000, della corretta esplicazione della responsabilità dirigenziale e del dettato dell'articolo 107, comma 3, del D.lgs 267/2000.