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n. 4-2015 - © copyright |
T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI -
SEZIONE III - Sentenza 24 marzo 2015 n. 1712
Pres. Guadagno, est.
Palliggiano
Securline Service srl e Cosmopol SpA (Avv. Donato Pennetta)
c. Regione Campania (Avv. Rosaria Palma) nei confronti di Security Service
srl (Avv. Andrea Abbamonte) |
1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizio
di vigilanza e sorveglianza – Omessa certificazione di qualità per i
servizi di portierato – Non comporta esclusione in mancanza di espressa
disposizione del disciplinare.
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2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi –
Avvalimento – Legame giuridico ed economico tra concorrente e ausiliaria –
Non assume rilevanza per la stazione appaltante.
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3. Contratti della P.A. – Istituto dell’avvalimento –
Portata – In genere.
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4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi –
Avvalimento cd. “infragruppo” – Dichiarazione unilaterale resa
dall’ausiliaria – Contenuto – Indicazione del legame giuridico,
dell’oggetto dell’avvalimento e dell’impegno nei confronti della stazione
appaltante – Conseguenze – Irrilevanza di una dichiarazione unilaterale da
parte della concorrente.
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1. Nell’ipotesi di un appalto per l’affidamento dei
servizi di vigilanza e sorveglianza deve ritenersi legittima
l’aggiudicazione disposta a favore di una ditta il cui certificato di
qualità non riporta tra le attività certificate i servizi di portierato /
reception / custodia non armata, laddove il disciplinare di gara non
richieda in alcun punto, a pena di esclusione, tali certificazioni.
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2. L’istituto dell’avvalimento è finalizzato a permettere
la più ampia partecipazione alle gare a soggetti che, privi di determinati
requisiti, ricorrano a quelli in possesso di altri soggetti. A tal fine,
non assumono alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti
esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, ma è indispensabile
unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo.
(1)
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3. La disciplina dettata in materia di avvalimento
dall’art. 49 D.lgs. 163/2006 non pone alcuna limitazione a tale istituto,
se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di
cui agli artt. 38 e 39. Pertanto è possibile comprovare tramite detto
istituto anche il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei
dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito
relativo al possesso del capitale sociale minimo, nel presupposto che
quest’ultimo costituisca requisito di natura economica. (2)
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4. Nel caso di avvalimento tra società dello stesso
gruppo, la dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria ai sensi
dell’art. 49, co. 2, lett. g) D.lgs. 163/2006 recante un’esatta
descrizione del legame giuridico “infragruppo”, dell’oggetto della “messa
a disposizione” e della assunzione d’impegno nei confronti della stazione
appaltante, realizza in pieno l’obiettivo richiesto dall’art. 49, rendendo
non necessaria una dichiarazione ulteriore della concorrente di avvalersi
dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria.
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18/9/2009 n. 5626;
Cons. Stato, Sez. V, 17/3/2009 n. 1589.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez.
III, 15/11/2011 n. 6040; Cons. Stato, Sez. V, 8/10/2011 n. 5496. |
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di
registro generale 143 del 2015, proposto da: Securline Service S.r.l. (di
seguito: Securline), in proprio e quale mandataria dell’ATI Securline
Service/Cosmopol S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore,
Mimmo Bolognese Cosmopol s.p.a., in proprio e quale mandante dell’ATI
Securline Service/Cosmopol s.p.a. e quale affittuaria del ramo d’azienda
relativo alle attività di portierato, guardiania e reception della
Securline Service s.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Donato
Pennetta, con domicilio eletto in Napoli, Via A. d'Isernia, n. 20 presso
lo studio associato De Silva-Gargiulo;
contro
Regione Campania, in persona del Presidente
della giunta pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Rosaria Palma,
con domicilio eletto in Napoli, Via S. Lucia, n. 81, presso l’Avvocatura
regionale,
nei confronti di
Security Service S.r.l. (di seguito:
Security), in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato
e difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, presso lo studio del quale elegge
domicilio, in Napoli, via Melisurgo, n. 4;
per l'annullamento:
1) dell'aggiudicazione definitiva in favore
della Security Service s.r.l. della gara per l'affidamento dei servizi di
vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di
reception e custodia per alcune sedi della Giunta regionale Campania –
lotto 1”
2) dei verbali di gara, in modo particolare di quelli di
verifica della documentazione amministrativa della Security Service s.r.l.
cui la ricorrente ha avuto accesso,
e per la declaratoria
- del
diritto di ATI Cosmopol/Securline Service ad ottenere l’aggiudicazione
definitiva ed a sottoscrivere il relativo contratto.
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Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della Regione
Campania;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, la memoria
difensiva ed il ricorso incidentale di Security Service S.r.l.;
Viste
le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 il dott. Gianmario
Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc.
amm.;
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1.- Cosmopol S.p.a. ha partecipato in raggruppamento
con Sercurline alla gara per l'affidamento triennale dei "Servizi di
vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di
reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale Campania -
Lotto 1", gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ai
sensi dell’art. 82 d. lgs n.163/2006.
Alla gara partecipavano nove
concorrenti. Verificate le rispettive offerte economiche, risultava
classificata al primo posto nella graduatoria provvisoria La Vigilante
s.r.l. che, però, con nota prot. n. 587399 del 5 settembre 2014, veniva
esclusa dalla gara per non aver giustificato l'anomalia dell'offerta
economica.
La Vigilante s.r.l. impugnava l'esclusione dinanzi a questo
TAR che, con sentenza n. 5781/2014, in accoglimento del ricorso, invitava
la Stazione appaltante a rivalutare le giustificazioni presentate dalla
ricorrente. Effettuato il riesame, La Vigilante s.r.l. era tuttavia di
nuovo esclusa.
Di conseguenza la Regione Campania, in data 25 novembre
2014, aggiudicava in via definitiva l’appalto a Security, seconda in
graduatoria provvisoria.
A seguito di accesso agli atti, ammesso in
data 4 dicembre 2014, l’ATI ricorrente ravvisava la presenza di vizi
inerenti la documentazione amministrativa tali da inficiare
l'aggiudicazione definitiva della gara in favore della Security.
2.-
Securline ha quindi presentato l’odierno ricorso, notificato il 5 gennaio
2015 e depositato il successivo 15.
Si è costituita in giudizio la
Regione Campania e la controinteressata Security che, con rispettive
memorie, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività e
comunque la sua infondatezza nel merito, chiedendone il
rigetto.
Security, contestualmente alla memoria, ha presentato anche
ricorso incidentale, notificato il 2 febbraio 2015 e depositato il
successivo 3, col quale ha contestato la mancata esclusione dalla gara
dell’ATI ricorrente per erronea dichiarazione circa il possesso del
requisito, ai sensi dell’art. 38, lett. f) d. lgs. 163/2006.
Alla
camera di consiglio del 19 febbraio 2014, la causa, chiamata a ruolo per
la discussione sull’istanza cautelare, è stata trattenuta per la decisione
nel merito in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.,
sussistendone i presupposti e previo avviso dato alle parti.
3.- Può
soprassedersi sull’eccezione di tardività del ricorso attesa la sua
infondatezza nel merito.
Il ricorso principale si articola secondo le
seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione delle disposizioni
di cui all'art. 7, punto 1, lett. e) del Disciplinare di gara.
2)
Violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all'art. 75,
comma 7, del d. lgs. n. 163/2006
3) Violazione e falsa applicazione
delle disposizioni di cui all'art. 49 del d. lgs. n. 163/2006.
4.- Con
la prima censura, Securline fa presente che, contrariamente a quanto
emerge dall’art. 7 del Disciplinare di gara, il certificato di qualità
allegato dalla controinteressata Security alla cauzione provvisoria non
riporta, tra le attività certificate, i servizi di
portierato/reception/custodia non armata.
Peraltro, osserva ancora la
ricorrente, Security ha dichiarato di avvalersi, per le prestazioni di
reception e di portierato, dei requisiti di carattere
economico-finanziario e tecnico-professionale di Security Service Sistemi,
ma non anche del certificato della qualità. Ciò comporterebbe l’esclusione
di Security dalla gara sia perché carente della certificazione di qualità,
come richiesto a pena di esclusione dall'art.7 del Disciplinare di gara,
sia perché ha reso una dichiarazione mendace circa il possesso del
relativo certificato.
5.- Il motivo è infondato.
La censura dà per
scontato un presupposto che non trova tuttavia riscontro nel Disciplinare
di gara, le cui previsioni costituiscono la regolamentazione di
riferimento, imprescindibile per individuare gli effettivi casi di
esclusione dalla gara.
Ebbene, sul punto, l’art. 7 del menzionato
disciplinare di gara, rubricato “Requisiti di partecipazione”, richiede,
con specifico riferimento ai “requisiti di carattere tecnico
professionale”, che i candidati siano in possesso di:
- “autorizzazione
prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza armata” (lett.
d);
- “Certificazione di qualità UNI EN 1SO 9001:2008” (lett. e).
Il
disciplinare in alcun punto estende la certificazione di qualità anche
alle attività di portierato/custodia/reception.
Se poi si coordina
questa previsione con quella contenuta all’art. 3 dello stesso
disciplinare – rubricata “Oggetto dell’appalto” – si rintraccia un
ulteriore argomento che depotenzia la censura della società ricorrente. Ed
invero, il menzionato art. 3 – nell’indicare (punto 1), quale oggetto
dell’appalto, l’“affidamento dei servizi di vigilanza e sorveglianza
armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune
sedi della Giunta regionale di Napoli” – al punto 3 precisa che il
servizio appartiene alla categoria 23 dell’allegato II A (rectius II B)
del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006). La categoria 23
corrisponde ai “Servizi di vigilanza armata: Servizi di investigazione e
di sicurezza eccettuati i servizi con furgoni blindati”.
Inoltre,
sempre l’art. 3 del disciplinare, al punto 4, riconduce l’oggetto
dell’appalto al n. 79710000-4 del codice CPV - il codice di
classificazione degli appalti pubblici adottato dal regolamento CE n.
213/2008 - corrispondente ai Servizi di vigilanza armata.
Deve quindi
sottolinearsi che né la categoria 23 indicata dall’allegato II del codice
dei contratti pubblici né il codice comunitario CPV di classificazione
appalti, entrambi richiamati dal disciplinare, contemplano espressamente
il servizio di portierato.
6.- Anche a volere riconoscere l’esistenza
di un’asimmetria tra l’indicazione, contenuta al punto 1, relativa
all’oggetto dell’appalto (“servizi di vigilanza e sorveglianza armata
tramite guardie giurate armate e di reception e custodia”) e quelle,
contenute ai punti 3 e 4, relative, rispettivamente, alla categoria di
appartenenza del servizio e al CPV, non è comunque individuabile nel
disciplinare alcuna previsione esplicita che disponga l’esclusione della
concorrente per assenza nella certificazione di qualità relativa ai
servizi di portierato/custodia/reception.
In ogni caso, volendo
superare le ambiguità contenute nel bando e concludere che la
qualificazione del servizio di portierato sia richiesta a pena di
esclusione, ciò non varrebbe comunque ad estromettere Security dalla gara.
Quest’ultima ha infatti dimostrato di essere certificata per la categoria
“EA 35”, macro categoria che include sia i servizi di
portierato/custodia/reception sia quelli di vigilanza armata, ciò a
prescindere dall’indicazione, nella descrizione del certificato, delle
specifiche attività.
Security al riguardo precisa che, in sede di
rinnovo della stessa certificazione, avvenuto in data 22 dicembre 2014,
l’ente certificante, pur mantenendo lo stesso settore EA 35, ha
puntualizzato che la certificazione ha ad oggetto anche le attività di
portierato, a dimostrazione che queste erano “contenute” nella precedente
certificazione in quanto facenti parte dello stesso settore
merceologico.
Sul punto, Securline replica nel senso che la seconda
certificazione è stata rilasciata solo in data 26 novembre 2014; la stessa
sarebbe quindi non solo tardiva ma conterrebbe una precisazione tale da
confermare e non smentire che, al momento della scadenza per partecipare
alla gara, Security non era in possesso dell’indispensabile qualificazione
per i servizi di portierato/custodia/reception.
In ogni caso, nella
categoria “EA 35”, diversamente da quanto sostiene Security, non rientra
anche il servizio di portierato.
La replica non tiene conto del fatto
che la categoria “EA 35” ha carattere amplio, tale da includere anche i
contestati servizi di portierato/custodia/reception, sicché la
certificazione del 26 novembre 2014 riveste carattere meramente
ricognitivo delle qualifiche già in possesso di Security.
7.- Quanto
sopra consente di superare agevolmente la seconda censura con la quale la
ricorrente ha dedotto la violazione e la falsa applicazione della
disposizione di cui all'art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163/2006.
La
sopra indicata norma dispone che "L'importo della garanzia, e del suo
eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori
economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi
delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN
ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle
norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio,
l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del
requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme
vigenti".
Security ha esibito, in sede di gara, una cauzione ridotta
del 50%, proprio perché in possesso di certificazione di qualità in linea
con quanto richiesto nelle previsioni del disciplinare.
8.- Con il
terzo motivo di ricorso, Securline censura la violazione e la falsa
applicazione delle disposizioni di cui all'art. 49 del d. lgs n.
163/2006.
8.1.- Osserva la ricorrente che la controinteressata Security
- relativamente ai servizi di reception - nella dichiarazione di
avvalimento si è affidata a Security Service Sistemi s.r.l., società
infragruppo, per fare fronte al requisito del fatturato specifico
realizzato negli esercizi 2010, 2011 e 2012. Diversamente, Security
Service Sistemi s.r.l., ha dichiarato di mettere a disposizione della
ricorrente Security non solo il sopra indicato fatturato, ma una serie di
risorse e mezzi nonché la propria organizzazione aziendale
complessiva.
Nel caso di specie, la ricorrente censura, da un lato, la
mancanza di un valido contratto di avvalimento tra le parti, esistendo due
distinte dichiarazioni, dall'altro, in ogni caso, la non corrispondenza
ovvero la mancata coincidenza tra le dichiarazioni unilateralmente rese.
Mentre infatti Security limita l'avvalimento al requisito del fatturato
specifico, Security Service Sistemi lo allarga all'intera organizzazione
aziendale, con ciò superando anche i limiti posti dall'art. 49 d. lgs n.
163/2006. La dichiarazione di Security sarebbe quindi carente in quanto
limitata al solo fatturato specifico laddove avrebbe dovuto menzionare
anche l'organizzazione ed il personale dell'azienda ausiliaria di cui non
vi è menzione.
Inoltre, puntualizza ancora la ricorrente, ove si
considerasse sussumibile nella sintetica dichiarazione resa da Security
anche la volontà di avvalersi dell'organizzazione, comunque la stessa
sarebbe carente alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale
secondo cui, in caso di avvalimento, è necessario dimostrare la volontà di
affidarsi ai requisiti di qualificazione di altra impresa, l'indicazione
dell'ambito precipuo dell'avvalimento e l'impegno ad avvalersi di tutte le
risorse necessarie, posto che è rimessa alla fase di esecuzione del
contratto e dei relativi controlli da parte della stazione appaltante la
verifica sull'effettivo utilizzo delle risorse (cita al riguardo,
Consiglio di Stato n. 8043/2010; TAR Abruzzo n. 291/2011; TAR Lazio,
Latina, n.1857/2010; TAR Sardegna n. 84/2010; TAR Lazio, Roma, n.
12455/2009; TAR Bologna, n. 219/2008).
8.2.- Il Collegio ritiene il
motivo, nelle sue due articolate censure, infondato.
8.2.1.- La due
censure possono essere affrontate congiuntamente per esigenze di carattere
argomentativo, dovendo considerarsi decisiva la circostanza per la quale,
nel caso in esame, esiste una relazione “infragruppo” tra la società
concorrente e quella ausiliaria; più precisamente, in base alla
dichiarazione unilaterale formulata da Security Service Sistemi, emerge
che quest’ultima è società controllata dalla controinteressata
Security.
8.2.2.- In linea generale, l’art. 49 d. lgs. 163/2006
introduce nel nostro ordinamento l'istituto dell'avvalimento, in
attuazione dell'art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, in base al quale
(comma 2):
“Un operatore economico può, se del caso e per un
determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a
prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In
tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà
dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal
fine di questi soggetti”.
La norma del diritto dell'Unione Europea,
come chiarito dalla giurisprudenza, tende, per il tramite dell'istituto
dell'avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare a
soggetti che, privi di determinati requisiti, ricorrano a quelli in
possesso di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n.
5626). In questo caso, per la stazione appaltante non rivestono alcuna
influenza i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso,
ma è indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei
mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).
La
giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell'art. 49 d.
lgs. 163/2006 non ponga alcuna limitazione all’istituto dell'avvalimento,
se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di
cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n.
6040).
E’ pertanto possibile comprovare tramite detto istituto anche il
fatturato, l'esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo
indeterminato, ovvero integrare anche il requisito relativo al possesso
del capitale sociale minimo, nel presupposto che quest'ultimo costituisca
requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n.
5496).
In particolare, si è affermato che l'avvalimento nei requisiti
soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può
considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché
in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato,
come si è chiarito, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di
concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo
nondimeno l'affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture
appaltati. Ne consegue che, perché il ricorso all'avvalimento sia
legittimo, occorre l'espresso impegno da parte dell'impresa ausiliaria,
nei confronti dell'impresa ausiliata e della stazione appaltante, di
mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre
2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).
8.2.3.- Ciò premesso,
può ora esaminarsi la disciplina riguardante il ricorso all’avvalimento
nei casi di relazioni infragruppo fra l’impresa avvalente ed impresa
avvalsa, rilevante per il caso controverso.
In generale, l'art. 49,
comma 2, d. lgs. 163/2006 alla lettera f) impone all'impresa che intende
ricorrere all'avvalimento di allegare alla domanda di partecipazione “in
originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa
ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti
e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata
dell'appalto”.
La successiva lett. g) precisa, altresì, che: “nel caso
di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo
gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente
può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame
giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i
medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
L'impresa partecipante,
dunque, non è tenuta a stipulare, e quindi successivamente ad allegare,
con l'impresa avvalsa “un contratto in virtù del quale l'impresa
ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti
e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata
dell'appalto”, potendo tale contratto essere sostituito da una
dichiarazione unilaterale.
Il contenuto di tale dichiarazione, per
espressa previsione di legge, è, per un verso, sostitutivo del solo
contratto, previsto alla lett. f); per altro verso, deve riguardare “il
legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.
Pertanto, il
legislatore, a fronte dell’indicazione di un presupposto soggettivo -
quale l'appartenere l'impresa ausiliaria al “medesimo gruppo” dell’impresa
avvalente - non chiaramente tipizzato dall'ordinamento, se, da un lato,
nel richiedere all’impresa partecipante la dichiarazione sostitutiva in
luogo del contratto facilita notevolmente gli oneri di allegazione
documentale, per altro verso, per il tramite dell’attestazione sulla
natura e sui contenuti del “legame giuridico ed economico esistente nel
gruppo”, intende pervenire al medesimo risultato che si otterrebbe per il
tramite del contratto, ossia la comprovata assunzione, da parte
dell'impresa ausiliaria nei confronti della partecipante alla gara, delle
obbligazioni di “fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse
necessarie per tutta la durata dell'appalto”.
8.2.4.- Ciò significa
che, attesa la natura sostituiva dell’impegno unilaterale in luogo del
contratto, permane l'obbligo di allegare alla domanda di partecipazione le
seguenti dichiarazioni:
- sub lett. c), con la quale l'impresa
ausiliaria attesta il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo
38, nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento
(tale ultimo inciso introdotto dall'art. 4 d.l. n. 70/2011);
- sub
lett. d), con la quale si assume verso la stazione appaltante l'obbligo di
“mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente”;
- sub lett. e), con la
quale l'impresa ausiliaria “attesta che non partecipa alla gara in proprio
o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34”.
Solo con tali
dichiarazioni - che non possono ovviamente provenire dall'impresa
concorrente, ma sono proprie dell’impresa ausiliaria – per un lato, la
stazione appaltante è posta nelle condizioni di verificare il possesso dei
requisiti di ordine generale per partecipare alle gare anche in capo
all'impresa ausiliaria; per l’altro, l'impresa ausiliaria, nell'assumere
le obbligazioni previste, diviene anche responsabile, unitamente alla
concorrente “in solido nei confronti della stazione appaltante in
relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, in linea con la
previsione di cui al comma 4 dell'art. 49.
8.2.5.- D’altronde, appare
evidente che nessuna dichiarazione unilaterale di un soggetto possa
costituire obbligazioni a carico di un terzo, fonte di responsabilità a
suo carico, per il caso di inadempimento (riconoscendo l’art. 1381 del
codice civile solo il ben diverso istituto della “promessa
dell'obbligazione o del fatto del terzo”). Pertanto, nessuna dichiarazione
unilaterale (né alcun contratto stipulato tra imprese) può sostituire, nei
confronti della Pubblica Amministrazione appaltante, le dichiarazioni che
l'art. 49 prevede a carico dell'impresa ausiliaria, stante la indicata
finalità delle medesime.
A ciò deve aggiungersi che la stessa
dichiarazione sostitutiva, prevista dall'art. 49, comma 2, lett. g),
intanto, può tenere luogo del contratto previsto dalla precedente lett.
f), in quanto la particolare tipologia del “legame giuridico ed economico
esistente nel gruppo”, di cui occorre dare attestazione, lo consente. Deve
cioè trattarsi di un “legame” preesistente e tipizzato nelle forme
giuridiche idonee e del quale occorre specificarne la natura e l'ambito,
tale che, a mera richiesta di una società del gruppo, altra impresa del
medesimo gruppo, indicata come ausiliaria, “si obbliga verso il
concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per
tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il
concorrente” (che è, appunto, l'obbligazione che altrimenti si assume con
il contratto).
In definitiva, la dichiarazione unilaterale, assume una
funzione sostitutiva del contratto, lungi dal costituire la fonte
dell’obbligazione attesta e documenta l’esistenza di un’obbligazione già
assunta, in virtù dei pregressi legami societari.
Una mera
dichiarazione unilaterale, per le ragioni già esposte, non è di per sé
idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un terzo ed in favore del
dichiarante; tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti di
una pubblica amministrazione.
8.2.6.- Quanto sin qui considerato non si
pone affatto in contraddizione con l'art. 47, co. 2, della Direttiva
2004/18/CE, il quale (co. 2), nel prevedere che “un operatore economico
può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle
capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi
legami con questi ultimi”, intende escludere che possano essere poste
limitazioni in virtù della natura giuridica di tali legami (ed infatti,
non vi è alcuna limitazione al cd. avvalimento infragruppo). Ma, al tempo
stesso, la norma comunitaria non esclude la necessità di formale
assunzione di obbligazioni e responsabilità da parte dell’impresa
ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.
Allo stesso modo,
laddove la disposizione afferma che l'impresa concorrente, in ipotesi di
avvalimento, “deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che
disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione
dell'impegno a tal fine di questi soggetti”, non esclude altre forme di
“dimostrazione”, ferma restando la necessità di assunzione
dell'obbligazione da parte dell'impresa ausiliaria.
In altre parole, e
ciò con riferimento alla interpretazione sia dell'art. 47 della direttiva
sia dell'art. 49 del Codice, occorre tenere ferma la distinzione tra
"prova dell'obbligazione assunta” ed “atto o fatto produttivo di
obbligazioni” (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).
8.2.7.-
Nel caso di specie, l'ausiliaria Security Service Sistemi ha dichiarato,
rivolgendosi direttamente alla Giunta regionale della Campania, di
obbligarsi sia “verso il Concorrente” sia “verso la Stazione Appaltante”,
ai sensi dell’art. 49, comma 2, lettera d) del d. lgs. n. 163/2006, “a
mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente”.
La dichiarazione include
anche la formula di essere “consapevole che, ai sensi dell’art. 49, comma
4, del d. lgs. 163/06, il concorrente e l’Impresa Ausiliaria saranno
responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante in
relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Riguardo al
contenuto, Security Service Sistemi, in qualità di ausiliaria, si impegna
a “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente”, relative a:
- requisiti di
Capacità economica, finanziaria e tecnica, consistenti nel “fatturato
specifico realizzato negli esercizi 2010, 2011 e 2012”,
- risorse e
mezzi nonché la propria organizzazione aziendale complessiva (con
specificazione puntuale dei singoli elementi resi
disponibili).
Pertanto, in senso contrario alla affermazioni della
ricorrente, a fronte di un’esatta descrizione del legame giuridico
“infragruppo” preesistente fra le due imprese, dell’oggetto della “messa a
disposizione” e della chiamata d’impegno nei confronti della Stazione
appaltante, la dichiarazione unilaterale proveniente dall’impresa
avvalsa/ausiliaria realizza in pieno l’obiettivo richiesto dall’art. 49;
non era quindi necessaria una dichiarazione anche della concorrente di
avvalersi dell'organizzazione aziendale dell'ausiliaria, in quanto
quest’ultima aveva già provveduto, con rituale dichiarazione unilaterale
d’impegno, a mettere a disposizione tale organizzazione.
9.- Per quanto
sopra il ricorso principale va respinto.
La reiezione del ricorso
principale esimerebbe il Collegio dall’analisi del ricorso incidentale, il
quale viene trattato per un’esigenza di un completo esame della questione
controversa.
9.1.- Security sostiene che l’ATI ricorrente avrebbe
dovuto essere esclusa dalla gara perché la mandante Cosmopol, in sede di
domanda di partecipazione, ha reso dichiarazione mendace – o quanto meno
erronea - circa il possesso del requisito, ai sensi dell’art. 38, comma 1,
lett. f) d. lgs. 163/2006.
Più in particolare, la ricorrente
incidentale rileva che, all’8 maggio 2014, data di presentazione
dell’offerta, Cosmopol era stata destinataria di ben due provvedimenti di
risoluzione contrattuale in altrettanti appalti, nei quali le venivano
contestate gravi negligenze o malafede nell’esecuzione delle prestazioni
affidate dalla stazione appaltante.
9.2.- La censura non è
condivisibile.
L’art. 38, comma 1, lett. f) d. lgs. 163/2006 dispone
l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei
candidati che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante,
hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle
prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara ovvero
un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale,
accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione
appaltante.
Due sono quindi le ipotesi di esclusione contemplate
dall’art. 38, comma 1, lett. f).
La prima, riguardo all’ambito
oggettivo, sanziona il compimento di grave negligenza o malafede
nell’esecuzione delle prestazioni affidate e, riguardo all’ambito
soggettivo, si circoscrive ad episodi attinenti i rapporti contrattuali
pregressi tra il concorrente e la stessa stazione appaltante.
La
seconda, riguardo all’ambito oggettivo, sanziona la commissione di un
grave errore nell'esercizio dell’attività professionale del concorrente e,
a differenza della prima, si riferisce a qualsiasi episodio, anche al di
fuori dell’esecuzione di contratti con amministrazioni pubbliche, atteso
che la stessa coinvolge la generale affidabilità professionale del
partecipante alla gara.
Ne deriva che, riguardo all’ambito soggettivo,
la norma si rivolge anche ai rapporti pregressi con soggetti diversi dalla
stazione appaltante. Ciò spiega l’avvedutezza del legislatore nel
consentire l’accertamento dell’elemento negativo “con qualsiasi mezzo di
prova”, con allargamento delle possibilità di indagine materiale, proprio
allo scopo di rendere effettivo il potere di controllo della stazione
appaltante su un aspetto centrale concernente, in sostanza, la capacità e
la serietà del potenziale contraente.
9.3.- Ciò premesso, la causa di
esclusione che la ricorrente incidentale invoca si riferisce alla prima
ipotesi contemplata dal più volte menzionato art. 38, comma 1, lett. f),
d. lgs. 163/2006, ossia alle negligenze, alla malafede o ai gravi errori
commessi nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla stessa stazione
appaltante.
Orbene, alla data di presentazione dell’offerta, Cosmopol
(impresa mandante) era stata destinataria di due provvedimenti di
risoluzione contrattuale da parte dell’Ente autonomo Volturno (EAV) e
dell’Azienda napoletana mobilità (ANM).
Cosmopol ha dichiarato in sede
di gara di non avere commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione
delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante. La dichiarazione
tuttavia non può dirsi mendace. Ed invero, i fatti riferiti da Security
non coinvolgono direttamente la Regione Campania ma altre stazioni
appaltanti.
Non ha rilievo, al riguardo, la circostanza, rimarcata da
Security, che EAV sia una società pubblica interamente partecipata dalla
Regione Campania; ciò perché, in disparte la considerazione che la
ricorrente poteva anche non conoscere questo dato, EAV è comunque un
soggetto giuridico autonomo e distinto con un proprio legale
rappresentante ed una propria compagine sociale, separata giuridicamente
dalla Regione, ente proprietario.
L’esclusione dalla procedura di
affidamento, a fronte di gravi negligenze, errori o malafede
nell’esecuzione delle prestazioni, non può che riguardare la stessa
stazione appaltante posto che soltanto quest’ultima è in grado di
valutare, ed adeguatamente motivare, l’incrinarsi del rapporto fiduciario
con l’impresa aggiudicataria alla luce dei rapporti pregressi (Cons.
Stato, sez. V, 21 gennaio 2011, n. 409).
9.4.- Né può invocarsi, nel
caso di specie, la seconda ipotesi, relativa alla commissione di un errore
grave nell'esercizio dell’attività professionale.
Deduce al riguardo
Security, ricorrente incidentale, che Cosmopol ha commesso una grave
negligenza ovvero un gravissimo errore professionale nell’appalto di
trasporto valori gestito per conto di EAV, consistente nell’essersi
appropriata di somme di quest’ultima, riscosse nella gestione dell’appalto
di trasporto valori. Security sottolinea che EAV, dapprima accertava la
negligenza a carico di Cosmopol con atto di risoluzione contrattuale del 4
dicembre 2013, per grave inadempimento; in seguito, con verbale di gara
del 5 marzo 2014, escludeva Cosmopol dalla gara indetta dalla stessa EAV,
per la vigilanza delle sedi societarie.
Invero, i rapporti tra
Cosmopol, EAV ed ANM sono attualmente oggetto di contenzioso giudiziario
allo stato non ancora definitivamente accertato, proprio perché Cosmopol
ha, a sua volta, contestato il mancato pagamento delle fatture seguenti le
prestazioni svolte.
Ebbene, Cosmopol non contesta affatto l’esistenza
dei sopra descritti episodi, che anzi li conferma, ma pone seriamente in
discussione l’apprezzamento degli stessi in termini di gravità
nell’esercizio dell’attività professionale; per questo, rispedisce
all’indirizzo di EAV l’accusa di avere commesso inadempimenti e
negligenze. A fronte di ciò, pretendere da Cosmopol di rendere, nella
domanda di partecipazione, la dichiarazione circa l’avere commesso un
grave errore nell’esercizio della propria attività professionale,
significa chiedere a quest’ultima un controproducente e poco comprensibile
“venire contra factum proprium”.
Ne consegue la reiezione anche del
ricorso incidentale.
10.- Le spese del giudizio sono poste a carico
della ricorrente principale nei confronti della Regione, in virtù del
principio della soccombenza; sono in parte compensate ed in parte poste a
carico, sempre della ricorrente principale, nei confronti della
controinteressata/ricorrente incidentale, in considerazione, da un lato,
del rigetto del ricorso principale e di quello incidentale, ma,
dall’altro, del peso prevalente del primo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, così dispone:
1) rigetta il ricorso
principale;
2) rigetta il ricorso incidentale;
3) riguardo alle
spese del giudizio:
- nei confronti della Regione Campania, condanna la
ricorrente principale al pagamento di € 2.000,00, oltre accessori come per
legge;
- nei confronti di Security Service s.r.l.,
controinteressata/ricorrente incidentale, in parte le compensa ed in parte
condanna la ricorrente principale nella misura di € 1.000,00, oltre
accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di
consiglio del giorno 19 febbraio 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente
Fabio Donadono,
Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2015
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