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T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE III - Sentenza 24 marzo 2015 n. 1712
Pres. Guadagno, est. Palliggiano
Securline Service srl e Cosmopol SpA (Avv. Donato Pennetta) c. Regione Campania (Avv. Rosaria Palma) nei confronti di Security Service srl (Avv. Andrea Abbamonte)


1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Servizio di vigilanza e sorveglianza – Omessa certificazione di qualità per i servizi di portierato – Non comporta esclusione in mancanza di espressa disposizione del disciplinare.

 

2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Avvalimento – Legame giuridico ed economico tra concorrente e ausiliaria – Non assume rilevanza per la stazione appaltante.

 

3. Contratti della P.A. – Istituto dell’avvalimento – Portata – In genere.

 

4. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Avvalimento cd. “infragruppo” – Dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria – Contenuto – Indicazione del legame giuridico, dell’oggetto dell’avvalimento e dell’impegno nei confronti della stazione appaltante – Conseguenze – Irrilevanza di una dichiarazione unilaterale da parte della concorrente.

 

 

1. Nell’ipotesi di un appalto per l’affidamento dei servizi di vigilanza e sorveglianza deve ritenersi legittima l’aggiudicazione disposta a favore di una ditta il cui certificato di qualità non riporta tra le attività certificate i servizi di portierato / reception / custodia non armata, laddove il disciplinare di gara non richieda in alcun punto, a pena di esclusione, tali certificazioni.

 

2. L’istituto dell’avvalimento è finalizzato a permettere la più ampia partecipazione alle gare a soggetti che, privi di determinati requisiti, ricorrano a quelli in possesso di altri soggetti. A tal fine, non assumono alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, ma è indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo. (1)

 

3. La disciplina dettata in materia di avvalimento dall’art. 49 D.lgs. 163/2006 non pone alcuna limitazione a tale istituto, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39. Pertanto è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito relativo al possesso del capitale sociale minimo, nel presupposto che quest’ultimo costituisca requisito di natura economica. (2)

 

4. Nel caso di avvalimento tra società dello stesso gruppo, la dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 49, co. 2, lett. g) D.lgs. 163/2006 recante un’esatta descrizione del legame giuridico “infragruppo”, dell’oggetto della “messa a disposizione” e della assunzione d’impegno nei confronti della stazione appaltante, realizza in pieno l’obiettivo richiesto dall’art. 49, rendendo non necessaria una dichiarazione ulteriore della concorrente di avvalersi dell’organizzazione aziendale dell’ausiliaria.

 

 

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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18/9/2009 n. 5626; Cons. Stato, Sez. V, 17/3/2009 n. 1589.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15/11/2011 n. 6040; Cons. Stato, Sez. V, 8/10/2011 n. 5496.

 

 


 

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Terza)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 143 del 2015, proposto da: Securline Service S.r.l. (di seguito: Securline), in proprio e quale mandataria dell’ATI Securline Service/Cosmopol S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, Mimmo Bolognese Cosmopol s.p.a., in proprio e quale mandante dell’ATI Securline Service/Cosmopol s.p.a. e quale affittuaria del ramo d’azienda relativo alle attività di portierato, guardiania e reception della Securline Service s.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto in Napoli, Via A. d'Isernia, n. 20 presso lo studio associato De Silva-Gargiulo;

contro



Regione Campania, in persona del Presidente della giunta pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Rosaria Palma, con domicilio eletto in Napoli, Via S. Lucia, n. 81, presso l’Avvocatura regionale,

nei confronti di



Security Service S.r.l. (di seguito: Security), in persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, presso lo studio del quale elegge domicilio, in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

per l'annullamento:



1) dell'aggiudicazione definitiva in favore della Security Service s.r.l. della gara per l'affidamento dei servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta regionale Campania – lotto 1”
2) dei verbali di gara, in modo particolare di quelli di verifica della documentazione amministrativa della Security Service s.r.l. cui la ricorrente ha avuto accesso,
e per la declaratoria
- del diritto di ATI Cosmopol/Securline Service ad ottenere l’aggiudicazione definitiva ed a sottoscrivere il relativo contratto.

 


Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della Regione Campania;
Visti gli atti di costituzione in giudizio, la memoria difensiva ed il ricorso incidentale di Security Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

 


1.- Cosmopol S.p.a. ha partecipato in raggruppamento con Sercurline alla gara per l'affidamento triennale dei "Servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale Campania - Lotto 1", gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 d. lgs n.163/2006.
Alla gara partecipavano nove concorrenti. Verificate le rispettive offerte economiche, risultava classificata al primo posto nella graduatoria provvisoria La Vigilante s.r.l. che, però, con nota prot. n. 587399 del 5 settembre 2014, veniva esclusa dalla gara per non aver giustificato l'anomalia dell'offerta economica.
La Vigilante s.r.l. impugnava l'esclusione dinanzi a questo TAR che, con sentenza n. 5781/2014, in accoglimento del ricorso, invitava la Stazione appaltante a rivalutare le giustificazioni presentate dalla ricorrente. Effettuato il riesame, La Vigilante s.r.l. era tuttavia di nuovo esclusa.
Di conseguenza la Regione Campania, in data 25 novembre 2014, aggiudicava in via definitiva l’appalto a Security, seconda in graduatoria provvisoria.
A seguito di accesso agli atti, ammesso in data 4 dicembre 2014, l’ATI ricorrente ravvisava la presenza di vizi inerenti la documentazione amministrativa tali da inficiare l'aggiudicazione definitiva della gara in favore della Security.
2.- Securline ha quindi presentato l’odierno ricorso, notificato il 5 gennaio 2015 e depositato il successivo 15.
Si è costituita in giudizio la Regione Campania e la controinteressata Security che, con rispettive memorie, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività e comunque la sua infondatezza nel merito, chiedendone il rigetto.
Security, contestualmente alla memoria, ha presentato anche ricorso incidentale, notificato il 2 febbraio 2015 e depositato il successivo 3, col quale ha contestato la mancata esclusione dalla gara dell’ATI ricorrente per erronea dichiarazione circa il possesso del requisito, ai sensi dell’art. 38, lett. f) d. lgs. 163/2006.
Alla camera di consiglio del 19 febbraio 2014, la causa, chiamata a ruolo per la discussione sull’istanza cautelare, è stata trattenuta per la decisione nel merito in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., sussistendone i presupposti e previo avviso dato alle parti.
3.- Può soprassedersi sull’eccezione di tardività del ricorso attesa la sua infondatezza nel merito.
Il ricorso principale si articola secondo le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all'art. 7, punto 1, lett. e) del Disciplinare di gara.
2) Violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all'art. 75, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006
3) Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all'art. 49 del d. lgs. n. 163/2006.
4.- Con la prima censura, Securline fa presente che, contrariamente a quanto emerge dall’art. 7 del Disciplinare di gara, il certificato di qualità allegato dalla controinteressata Security alla cauzione provvisoria non riporta, tra le attività certificate, i servizi di portierato/reception/custodia non armata.
Peraltro, osserva ancora la ricorrente, Security ha dichiarato di avvalersi, per le prestazioni di reception e di portierato, dei requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale di Security Service Sistemi, ma non anche del certificato della qualità. Ciò comporterebbe l’esclusione di Security dalla gara sia perché carente della certificazione di qualità, come richiesto a pena di esclusione dall'art.7 del Disciplinare di gara, sia perché ha reso una dichiarazione mendace circa il possesso del relativo certificato.
5.- Il motivo è infondato.
La censura dà per scontato un presupposto che non trova tuttavia riscontro nel Disciplinare di gara, le cui previsioni costituiscono la regolamentazione di riferimento, imprescindibile per individuare gli effettivi casi di esclusione dalla gara.
Ebbene, sul punto, l’art. 7 del menzionato disciplinare di gara, rubricato “Requisiti di partecipazione”, richiede, con specifico riferimento ai “requisiti di carattere tecnico professionale”, che i candidati siano in possesso di:
- “autorizzazione prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza armata” (lett. d);
- “Certificazione di qualità UNI EN 1SO 9001:2008” (lett. e).
Il disciplinare in alcun punto estende la certificazione di qualità anche alle attività di portierato/custodia/reception.
Se poi si coordina questa previsione con quella contenuta all’art. 3 dello stesso disciplinare – rubricata “Oggetto dell’appalto” – si rintraccia un ulteriore argomento che depotenzia la censura della società ricorrente. Ed invero, il menzionato art. 3 – nell’indicare (punto 1), quale oggetto dell’appalto, l’“affidamento dei servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta regionale di Napoli” – al punto 3 precisa che il servizio appartiene alla categoria 23 dell’allegato II A (rectius II B) del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006). La categoria 23 corrisponde ai “Servizi di vigilanza armata: Servizi di investigazione e di sicurezza eccettuati i servizi con furgoni blindati”.
Inoltre, sempre l’art. 3 del disciplinare, al punto 4, riconduce l’oggetto dell’appalto al n. 79710000-4 del codice CPV - il codice di classificazione degli appalti pubblici adottato dal regolamento CE n. 213/2008 - corrispondente ai Servizi di vigilanza armata.
Deve quindi sottolinearsi che né la categoria 23 indicata dall’allegato II del codice dei contratti pubblici né il codice comunitario CPV di classificazione appalti, entrambi richiamati dal disciplinare, contemplano espressamente il servizio di portierato.
6.- Anche a volere riconoscere l’esistenza di un’asimmetria tra l’indicazione, contenuta al punto 1, relativa all’oggetto dell’appalto (“servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia”) e quelle, contenute ai punti 3 e 4, relative, rispettivamente, alla categoria di appartenenza del servizio e al CPV, non è comunque individuabile nel disciplinare alcuna previsione esplicita che disponga l’esclusione della concorrente per assenza nella certificazione di qualità relativa ai servizi di portierato/custodia/reception.
In ogni caso, volendo superare le ambiguità contenute nel bando e concludere che la qualificazione del servizio di portierato sia richiesta a pena di esclusione, ciò non varrebbe comunque ad estromettere Security dalla gara. Quest’ultima ha infatti dimostrato di essere certificata per la categoria “EA 35”, macro categoria che include sia i servizi di portierato/custodia/reception sia quelli di vigilanza armata, ciò a prescindere dall’indicazione, nella descrizione del certificato, delle specifiche attività.
Security al riguardo precisa che, in sede di rinnovo della stessa certificazione, avvenuto in data 22 dicembre 2014, l’ente certificante, pur mantenendo lo stesso settore EA 35, ha puntualizzato che la certificazione ha ad oggetto anche le attività di portierato, a dimostrazione che queste erano “contenute” nella precedente certificazione in quanto facenti parte dello stesso settore merceologico.
Sul punto, Securline replica nel senso che la seconda certificazione è stata rilasciata solo in data 26 novembre 2014; la stessa sarebbe quindi non solo tardiva ma conterrebbe una precisazione tale da confermare e non smentire che, al momento della scadenza per partecipare alla gara, Security non era in possesso dell’indispensabile qualificazione per i servizi di portierato/custodia/reception.
In ogni caso, nella categoria “EA 35”, diversamente da quanto sostiene Security, non rientra anche il servizio di portierato.
La replica non tiene conto del fatto che la categoria “EA 35” ha carattere amplio, tale da includere anche i contestati servizi di portierato/custodia/reception, sicché la certificazione del 26 novembre 2014 riveste carattere meramente ricognitivo delle qualifiche già in possesso di Security.
7.- Quanto sopra consente di superare agevolmente la seconda censura con la quale la ricorrente ha dedotto la violazione e la falsa applicazione della disposizione di cui all'art. 75, comma 7, del D.lgs n. 163/2006.
La sopra indicata norma dispone che "L'importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti".
Security ha esibito, in sede di gara, una cauzione ridotta del 50%, proprio perché in possesso di certificazione di qualità in linea con quanto richiesto nelle previsioni del disciplinare.
8.- Con il terzo motivo di ricorso, Securline censura la violazione e la falsa applicazione delle disposizioni di cui all'art. 49 del d. lgs n. 163/2006.
8.1.- Osserva la ricorrente che la controinteressata Security - relativamente ai servizi di reception - nella dichiarazione di avvalimento si è affidata a Security Service Sistemi s.r.l., società infragruppo, per fare fronte al requisito del fatturato specifico realizzato negli esercizi 2010, 2011 e 2012. Diversamente, Security Service Sistemi s.r.l., ha dichiarato di mettere a disposizione della ricorrente Security non solo il sopra indicato fatturato, ma una serie di risorse e mezzi nonché la propria organizzazione aziendale complessiva.
Nel caso di specie, la ricorrente censura, da un lato, la mancanza di un valido contratto di avvalimento tra le parti, esistendo due distinte dichiarazioni, dall'altro, in ogni caso, la non corrispondenza ovvero la mancata coincidenza tra le dichiarazioni unilateralmente rese. Mentre infatti Security limita l'avvalimento al requisito del fatturato specifico, Security Service Sistemi lo allarga all'intera organizzazione aziendale, con ciò superando anche i limiti posti dall'art. 49 d. lgs n. 163/2006. La dichiarazione di Security sarebbe quindi carente in quanto limitata al solo fatturato specifico laddove avrebbe dovuto menzionare anche l'organizzazione ed il personale dell'azienda ausiliaria di cui non vi è menzione.
Inoltre, puntualizza ancora la ricorrente, ove si considerasse sussumibile nella sintetica dichiarazione resa da Security anche la volontà di avvalersi dell'organizzazione, comunque la stessa sarebbe carente alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di avvalimento, è necessario dimostrare la volontà di affidarsi ai requisiti di qualificazione di altra impresa, l'indicazione dell'ambito precipuo dell'avvalimento e l'impegno ad avvalersi di tutte le risorse necessarie, posto che è rimessa alla fase di esecuzione del contratto e dei relativi controlli da parte della stazione appaltante la verifica sull'effettivo utilizzo delle risorse (cita al riguardo, Consiglio di Stato n. 8043/2010; TAR Abruzzo n. 291/2011; TAR Lazio, Latina, n.1857/2010; TAR Sardegna n. 84/2010; TAR Lazio, Roma, n. 12455/2009; TAR Bologna, n. 219/2008).
8.2.- Il Collegio ritiene il motivo, nelle sue due articolate censure, infondato.
8.2.1.- La due censure possono essere affrontate congiuntamente per esigenze di carattere argomentativo, dovendo considerarsi decisiva la circostanza per la quale, nel caso in esame, esiste una relazione “infragruppo” tra la società concorrente e quella ausiliaria; più precisamente, in base alla dichiarazione unilaterale formulata da Security Service Sistemi, emerge che quest’ultima è società controllata dalla controinteressata Security.
8.2.2.- In linea generale, l’art. 49 d. lgs. 163/2006 introduce nel nostro ordinamento l'istituto dell'avvalimento, in attuazione dell'art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, in base al quale (comma 2):
“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
La norma del diritto dell'Unione Europea, come chiarito dalla giurisprudenza, tende, per il tramite dell'istituto dell'avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare a soggetti che, privi di determinati requisiti, ricorrano a quelli in possesso di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626). In questo caso, per la stazione appaltante non rivestono alcuna influenza i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, ma è indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).
La giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell'art. 49 d. lgs. 163/2006 non ponga alcuna limitazione all’istituto dell'avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040).
E’ pertanto possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l'esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito relativo al possesso del capitale sociale minimo, nel presupposto che quest'ultimo costituisca requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496).
In particolare, si è affermato che l'avvalimento nei requisiti soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell'istituto, finalizzato, come si è chiarito, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l'affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. Ne consegue che, perché il ricorso all'avvalimento sia legittimo, occorre l'espresso impegno da parte dell'impresa ausiliaria, nei confronti dell'impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).
8.2.3.- Ciò premesso, può ora esaminarsi la disciplina riguardante il ricorso all’avvalimento nei casi di relazioni infragruppo fra l’impresa avvalente ed impresa avvalsa, rilevante per il caso controverso.
In generale, l'art. 49, comma 2, d. lgs. 163/2006 alla lettera f) impone all'impresa che intende ricorrere all'avvalimento di allegare alla domanda di partecipazione “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.
La successiva lett. g) precisa, altresì, che: “nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
L'impresa partecipante, dunque, non è tenuta a stipulare, e quindi successivamente ad allegare, con l'impresa avvalsa “un contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”, potendo tale contratto essere sostituito da una dichiarazione unilaterale.
Il contenuto di tale dichiarazione, per espressa previsione di legge, è, per un verso, sostitutivo del solo contratto, previsto alla lett. f); per altro verso, deve riguardare “il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.
Pertanto, il legislatore, a fronte dell’indicazione di un presupposto soggettivo - quale l'appartenere l'impresa ausiliaria al “medesimo gruppo” dell’impresa avvalente - non chiaramente tipizzato dall'ordinamento, se, da un lato, nel richiedere all’impresa partecipante la dichiarazione sostitutiva in luogo del contratto facilita notevolmente gli oneri di allegazione documentale, per altro verso, per il tramite dell’attestazione sulla natura e sui contenuti del “legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”, intende pervenire al medesimo risultato che si otterrebbe per il tramite del contratto, ossia la comprovata assunzione, da parte dell'impresa ausiliaria nei confronti della partecipante alla gara, delle obbligazioni di “fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.
8.2.4.- Ciò significa che, attesa la natura sostituiva dell’impegno unilaterale in luogo del contratto, permane l'obbligo di allegare alla domanda di partecipazione le seguenti dichiarazioni:
- sub lett. c), con la quale l'impresa ausiliaria attesta il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (tale ultimo inciso introdotto dall'art. 4 d.l. n. 70/2011);
- sub lett. d), con la quale si assume verso la stazione appaltante l'obbligo di “mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”;
- sub lett. e), con la quale l'impresa ausiliaria “attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34”.
Solo con tali dichiarazioni - che non possono ovviamente provenire dall'impresa concorrente, ma sono proprie dell’impresa ausiliaria – per un lato, la stazione appaltante è posta nelle condizioni di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale per partecipare alle gare anche in capo all'impresa ausiliaria; per l’altro, l'impresa ausiliaria, nell'assumere le obbligazioni previste, diviene anche responsabile, unitamente alla concorrente “in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, in linea con la previsione di cui al comma 4 dell'art. 49.
8.2.5.- D’altronde, appare evidente che nessuna dichiarazione unilaterale di un soggetto possa costituire obbligazioni a carico di un terzo, fonte di responsabilità a suo carico, per il caso di inadempimento (riconoscendo l’art. 1381 del codice civile solo il ben diverso istituto della “promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo”). Pertanto, nessuna dichiarazione unilaterale (né alcun contratto stipulato tra imprese) può sostituire, nei confronti della Pubblica Amministrazione appaltante, le dichiarazioni che l'art. 49 prevede a carico dell'impresa ausiliaria, stante la indicata finalità delle medesime.
A ciò deve aggiungersi che la stessa dichiarazione sostitutiva, prevista dall'art. 49, comma 2, lett. g), intanto, può tenere luogo del contratto previsto dalla precedente lett. f), in quanto la particolare tipologia del “legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”, di cui occorre dare attestazione, lo consente. Deve cioè trattarsi di un “legame” preesistente e tipizzato nelle forme giuridiche idonee e del quale occorre specificarne la natura e l'ambito, tale che, a mera richiesta di una società del gruppo, altra impresa del medesimo gruppo, indicata come ausiliaria, “si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (che è, appunto, l'obbligazione che altrimenti si assume con il contratto).
In definitiva, la dichiarazione unilaterale, assume una funzione sostitutiva del contratto, lungi dal costituire la fonte dell’obbligazione attesta e documenta l’esistenza di un’obbligazione già assunta, in virtù dei pregressi legami societari.
Una mera dichiarazione unilaterale, per le ragioni già esposte, non è di per sé idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un terzo ed in favore del dichiarante; tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti di una pubblica amministrazione.
8.2.6.- Quanto sin qui considerato non si pone affatto in contraddizione con l'art. 47, co. 2, della Direttiva 2004/18/CE, il quale (co. 2), nel prevedere che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, intende escludere che possano essere poste limitazioni in virtù della natura giuridica di tali legami (ed infatti, non vi è alcuna limitazione al cd. avvalimento infragruppo). Ma, al tempo stesso, la norma comunitaria non esclude la necessità di formale assunzione di obbligazioni e responsabilità da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.
Allo stesso modo, laddove la disposizione afferma che l'impresa concorrente, in ipotesi di avvalimento, “deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”, non esclude altre forme di “dimostrazione”, ferma restando la necessità di assunzione dell'obbligazione da parte dell'impresa ausiliaria.
In altre parole, e ciò con riferimento alla interpretazione sia dell'art. 47 della direttiva sia dell'art. 49 del Codice, occorre tenere ferma la distinzione tra "prova dell'obbligazione assunta” ed “atto o fatto produttivo di obbligazioni” (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012 n. 810).
8.2.7.- Nel caso di specie, l'ausiliaria Security Service Sistemi ha dichiarato, rivolgendosi direttamente alla Giunta regionale della Campania, di obbligarsi sia “verso il Concorrente” sia “verso la Stazione Appaltante”, ai sensi dell’art. 49, comma 2, lettera d) del d. lgs. n. 163/2006, “a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.
La dichiarazione include anche la formula di essere “consapevole che, ai sensi dell’art. 49, comma 4, del d. lgs. 163/06, il concorrente e l’Impresa Ausiliaria saranno responsabili in solido nei confronti della Stazione Appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Riguardo al contenuto, Security Service Sistemi, in qualità di ausiliaria, si impegna a “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, relative a:
- requisiti di Capacità economica, finanziaria e tecnica, consistenti nel “fatturato specifico realizzato negli esercizi 2010, 2011 e 2012”,
- risorse e mezzi nonché la propria organizzazione aziendale complessiva (con specificazione puntuale dei singoli elementi resi disponibili).
Pertanto, in senso contrario alla affermazioni della ricorrente, a fronte di un’esatta descrizione del legame giuridico “infragruppo” preesistente fra le due imprese, dell’oggetto della “messa a disposizione” e della chiamata d’impegno nei confronti della Stazione appaltante, la dichiarazione unilaterale proveniente dall’impresa avvalsa/ausiliaria realizza in pieno l’obiettivo richiesto dall’art. 49; non era quindi necessaria una dichiarazione anche della concorrente di avvalersi dell'organizzazione aziendale dell'ausiliaria, in quanto quest’ultima aveva già provveduto, con rituale dichiarazione unilaterale d’impegno, a mettere a disposizione tale organizzazione.
9.- Per quanto sopra il ricorso principale va respinto.
La reiezione del ricorso principale esimerebbe il Collegio dall’analisi del ricorso incidentale, il quale viene trattato per un’esigenza di un completo esame della questione controversa.
9.1.- Security sostiene che l’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché la mandante Cosmopol, in sede di domanda di partecipazione, ha reso dichiarazione mendace – o quanto meno erronea - circa il possesso del requisito, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) d. lgs. 163/2006.
Più in particolare, la ricorrente incidentale rileva che, all’8 maggio 2014, data di presentazione dell’offerta, Cosmopol era stata destinataria di ben due provvedimenti di risoluzione contrattuale in altrettanti appalti, nei quali le venivano contestate gravi negligenze o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante.
9.2.- La censura non è condivisibile.
L’art. 38, comma 1, lett. f) d. lgs. 163/2006 dispone l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei candidati che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara ovvero un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.
Due sono quindi le ipotesi di esclusione contemplate dall’art. 38, comma 1, lett. f).
La prima, riguardo all’ambito oggettivo, sanziona il compimento di grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate e, riguardo all’ambito soggettivo, si circoscrive ad episodi attinenti i rapporti contrattuali pregressi tra il concorrente e la stessa stazione appaltante.
La seconda, riguardo all’ambito oggettivo, sanziona la commissione di un grave errore nell'esercizio dell’attività professionale del concorrente e, a differenza della prima, si riferisce a qualsiasi episodio, anche al di fuori dell’esecuzione di contratti con amministrazioni pubbliche, atteso che la stessa coinvolge la generale affidabilità professionale del partecipante alla gara.
Ne deriva che, riguardo all’ambito soggettivo, la norma si rivolge anche ai rapporti pregressi con soggetti diversi dalla stazione appaltante. Ciò spiega l’avvedutezza del legislatore nel consentire l’accertamento dell’elemento negativo “con qualsiasi mezzo di prova”, con allargamento delle possibilità di indagine materiale, proprio allo scopo di rendere effettivo il potere di controllo della stazione appaltante su un aspetto centrale concernente, in sostanza, la capacità e la serietà del potenziale contraente.
9.3.- Ciò premesso, la causa di esclusione che la ricorrente incidentale invoca si riferisce alla prima ipotesi contemplata dal più volte menzionato art. 38, comma 1, lett. f), d. lgs. 163/2006, ossia alle negligenze, alla malafede o ai gravi errori commessi nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla stessa stazione appaltante.
Orbene, alla data di presentazione dell’offerta, Cosmopol (impresa mandante) era stata destinataria di due provvedimenti di risoluzione contrattuale da parte dell’Ente autonomo Volturno (EAV) e dell’Azienda napoletana mobilità (ANM).
Cosmopol ha dichiarato in sede di gara di non avere commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla Stazione appaltante. La dichiarazione tuttavia non può dirsi mendace. Ed invero, i fatti riferiti da Security non coinvolgono direttamente la Regione Campania ma altre stazioni appaltanti.
Non ha rilievo, al riguardo, la circostanza, rimarcata da Security, che EAV sia una società pubblica interamente partecipata dalla Regione Campania; ciò perché, in disparte la considerazione che la ricorrente poteva anche non conoscere questo dato, EAV è comunque un soggetto giuridico autonomo e distinto con un proprio legale rappresentante ed una propria compagine sociale, separata giuridicamente dalla Regione, ente proprietario.
L’esclusione dalla procedura di affidamento, a fronte di gravi negligenze, errori o malafede nell’esecuzione delle prestazioni, non può che riguardare la stessa stazione appaltante posto che soltanto quest’ultima è in grado di valutare, ed adeguatamente motivare, l’incrinarsi del rapporto fiduciario con l’impresa aggiudicataria alla luce dei rapporti pregressi (Cons. Stato, sez. V, 21 gennaio 2011, n. 409).
9.4.- Né può invocarsi, nel caso di specie, la seconda ipotesi, relativa alla commissione di un errore grave nell'esercizio dell’attività professionale.
Deduce al riguardo Security, ricorrente incidentale, che Cosmopol ha commesso una grave negligenza ovvero un gravissimo errore professionale nell’appalto di trasporto valori gestito per conto di EAV, consistente nell’essersi appropriata di somme di quest’ultima, riscosse nella gestione dell’appalto di trasporto valori. Security sottolinea che EAV, dapprima accertava la negligenza a carico di Cosmopol con atto di risoluzione contrattuale del 4 dicembre 2013, per grave inadempimento; in seguito, con verbale di gara del 5 marzo 2014, escludeva Cosmopol dalla gara indetta dalla stessa EAV, per la vigilanza delle sedi societarie.
Invero, i rapporti tra Cosmopol, EAV ed ANM sono attualmente oggetto di contenzioso giudiziario allo stato non ancora definitivamente accertato, proprio perché Cosmopol ha, a sua volta, contestato il mancato pagamento delle fatture seguenti le prestazioni svolte.
Ebbene, Cosmopol non contesta affatto l’esistenza dei sopra descritti episodi, che anzi li conferma, ma pone seriamente in discussione l’apprezzamento degli stessi in termini di gravità nell’esercizio dell’attività professionale; per questo, rispedisce all’indirizzo di EAV l’accusa di avere commesso inadempimenti e negligenze. A fronte di ciò, pretendere da Cosmopol di rendere, nella domanda di partecipazione, la dichiarazione circa l’avere commesso un grave errore nell’esercizio della propria attività professionale, significa chiedere a quest’ultima un controproducente e poco comprensibile “venire contra factum proprium”.
Ne consegue la reiezione anche del ricorso incidentale.
10.- Le spese del giudizio sono poste a carico della ricorrente principale nei confronti della Regione, in virtù del principio della soccombenza; sono in parte compensate ed in parte poste a carico, sempre della ricorrente principale, nei confronti della controinteressata/ricorrente incidentale, in considerazione, da un lato, del rigetto del ricorso principale e di quello incidentale, ma, dall’altro, del peso prevalente del primo.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
1) rigetta il ricorso principale;
2) rigetta il ricorso incidentale;
3) riguardo alle spese del giudizio:
- nei confronti della Regione Campania, condanna la ricorrente principale al pagamento di € 2.000,00, oltre accessori come per legge;
- nei confronti di Security Service s.r.l., controinteressata/ricorrente incidentale, in parte le compensa ed in parte condanna la ricorrente principale nella misura di € 1.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Sabato Guadagno, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/03/2015





 

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