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REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1616 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da Baxter s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Luigi Paccione e Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Paccione in Bari, via Quintino Sella, 120;

contro

Azienda Sanitaria Locale Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Ente in Bari, Lungomare Starita, 6; Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Delle Donne, con domicilio eletto in Bari, piazza Giulio Cesare, 11; I.R.C.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari; I.R.C.C.S. “Saverio De Bellis”;

nei confronti di

Johnson & Johnson Medical s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Zoppellari e Vincenzo Caputi Iambrenghi, con domicilio eletto presso l’avv. Vincenzo Caputi Iambrenghi in Bari, via Abate Eustasio, 5;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,

- della deliberazione del Direttore Generale della ASL BA n. 2087 del 6 novembre 2014, comunicata il 10 novembre 2014, recante aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la fornitura di farmaci in Unione d’acquisto, attraverso il sistema dinamico di acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA), tra la ASL Bari, l’I.RC.C.S. Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari e l’I.R.C.C.S. “Saverio De Bellis” di Castellana Grotte (BA), limitatamente ai lotti nn. 169, 170 e 171;
- occorrendo:
- delle specifiche dei lotti d’interesse e della risposta n. 15 data dal RUP in sede di chiarimento n. 8, se interpretabili nel senso di ammettere l’offerta presentata da Johnson & Jolhnson Medical;
- della clausola acclusa alla descrizione dei lotti d’interesse, e riprodotta nell’art. 9 del capitolato d’oneri, se interpretabile nel senso di consentire alle concorrenti di presentare offerta per i devices anche dopo l’aggiudicazione della gara;
- del documento da cui emerge la positiva verifica sulla conformità tecnica dell’offerta Johnson & Johnson Medical (nota 135253/UORS del 28 luglio 2014, integrata l’8 ottobre 2014);
- della deliberazione del Direttore Generale della ASL BA n. 2183 del 14 novembre 2014, che riscontrando taluni errori materiali nella delibera n. 2087/2014 ne ha disposto la rettifica sostituendo l’allegato n. 7;
- della comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione della gara (n. 201023/UOR5 del 10 novembre 2014);
- di ogni altro atto rispetto ai predetti annesso, ovvero connesso, presupposto o consequenziale;
e per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ove fosse già stato stipulato, con espressa richiesta di subentro;
sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 30 gennaio 2015, per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della rettifica apportata relativamente alla risposta alla domanda n. 15 (contenuta nei quesiti n. 8), in virtù della quale Johnson & Johnson Medical s.p.a. è stata ammessa a partecipare ai lotti di interesse;
e per l’annullamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ove fosse già stato stipulato, con espressa richiesta di subentro;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale Bari, della Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e di Johnson & Johnson Medical s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale Baxter s.p.a. sia nell’atto introduttivo, sia nel ricorso per motivi aggiunti;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015 per le parti i difensori avv.ti Luigi Paccione, Edvige Trotta, Saverio Nitti, su delega dell’avv. Alessandro Delle Donne, e Francesco Caputi Jambrenghi, su delega dell’avv. Mario Zoppellari;

Ritenuto di procedere all’esame prioritario, sia pure in sede cautelare, delle eccezioni, formulate dalla società controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a. (in seguito J&J), con il ricorso incidentale, stante il contenuto “paralizzante” dello stesso (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 e Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9);
Considerato, preliminarmente, che la procedura di gara in epigrafe indicata, con riferimento ai lotti n. 169, n. 170 e n. 171 per cui è causa, ha ad oggetto un prodotto farmaceutico munito del principio attivo “Aprotinina” e con forma di “siringa preriempita” (cfr. Allegato I (“Elenco lotti”) al capitolato tecnico; documento sub 4 allegato all’atto introduttivo);
Ritenuto che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, detto ricorso incidentale non appare meritevole di positivo apprezzamento;
Rilevato, infatti, che il prodotto “Tisseel” offerto dalla ricorrente principale Baxter s.p.a., diversamente dal prodotto Evicel della controinteressata J&J, appare rispettoso della forma farmaceutica contemplata dalla lex specialis di gara (cfr. allegato I “Elenco lotti”: “siringa preriempita”), essendo il menzionato prodotto Tisseel costituito appunto da una “siringa preriempita”;
Considerato, altresì, che in assenza di dedotti vizi macroscopici la lex specialis di gara non appare censurabile nella parte in cui, nell’esercizio di una discrezionalità necessariamente tecnica non sindacabile in sede giurisdizionale, determina l’oggetto dell’appalto de quo (cfr. allegato I “Elenco lotti”: forma farmaceutica della “siringa preriempita” e presenza del principio attivo “Aprotinina”) (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3770);
Ritenuto, viceversa, di accogliere l’istanza cautelare di cui al ricorso introduttivo;
Considerato, infatti, che il prodotto Evicel offerto dalla aggiudicataria J&J è costituito da due flaconi da riunire in un momento successivo; che, pertanto, detta offerta in particolare con riferimento alla forma farmaceutica appare completamente difforme, come rimarcato da parte ricorrente, rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis di gara (i.e.siringa preriempita);
Rilevato che il prodotto offerto dalla controinteressata J&J (Evicel) appare, inoltre, carente del principio attivo “Aprotinina”, elemento da ritenersi “essenziale” espressamente richiesto dall’Allegato I (“Elenco lotti”) al capitolato tecnico con riferimento ai lotti n. 169, n. 170 e n. 171;
Rilevato che, in ogni caso ed a prescindere dalle successive argomentazioni, risulta omessa qualsivoglia valutazione della “equivalenza” del prodotto Evicel in ordine ai due profili in precedenza menzionati (carenza del principio attivo “Aprotinina” e della forma farmaceutica “siringa preriempita”), non essendo presente alcuna considerazione sul punto nella nota del 28.7.2014 resa dall’Organismo Tecnico incaricato (“Per i lotti 169, 170 e 171 si rimanda alla stazione appaltante l’attivazione delle procedure riportate nelle note degli specifici lotti tesa all’approvvigionamento di accessori per l’uso dei prodotti oggetto della fornitura”);
Considerato che detta verifica di equivalenza è imposta non solo dai principi generali desumibili dall’art. 68 dlgs n. 163/2006, ma anche dalla impugnata rettifica alla risposta al quesito n. 15 (“... La concorrente può presentare offerta ritenuta equivalente supportandola con adeguate motivazioni e chiarimenti”), dovendo evidentemente ritenersi che le “adeguate motivazioni e chiarimenti” rese dalla partecipante dovessero essere oggetto di adeguata ponderazione da parte della stazione appaltante (valutazione che nel caso di specie è mancata);
Ritenuto, altresì, che la volontà dell’Amministrazione, come risultante dalla complessiva disamina della lex specialisdi gara (in particolare capitolato tecnico e allegati), appare chiaramente diretta nel senso di acquisire un prodotto immediatamente pronto all’uso (siringa preriempita) e tale non può considerarsi quello oggetto dell’offerta della controinteressata J&J, costituito da due flaconi successivamente combinabili; che, conseguentemente, non sembra comunque esservi al cuna equivalenza possibile ex art. 68 dlgs n. 163/2006 tra il prodotto offerto da J&J e quello oggetto di gara con riferimento ai lotti n. 169, n. 170 e n. 171;
Ritenuto, inoltre, che ai sensi dell’art. 9 del capitolato d’oneri (correttamente invocato dalla ricorrente principale Baxter) vanno esclusi i concorrenti (nella vicenda per cui è causa la società J&J) che presentano offerte di prodotti che non possiedono - come nel caso di specie - le caratteristiche minime stabilite nel capitolato tecnico e nei relativi allegati (i.e. principio attivo “Aprotinina” e forma farmaceutica della “siringa preriempita”);
Considerato che detta causa di esclusione appare, peraltro, pienamente conforme alla previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis dlgs n. 163/2006 (in tema di tassatività delle cause di esclusione) a fronte di una offerta (quella di J&J) carente di un elemento indubbiamente essenziale;
Ritenuto, inoltre, di accogliere l’istanza cautelare formulata con il ricorso per motivi aggiunti;
Rilevato, a tal proposito, che sia da condividere il principio di diritto sancito da consolidata giurisdizione e, in particolare, da Cons. Stato, Sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5296 (“Nelle gare pubbliche, in una situazione di obiettiva incertezza dipendente dal fatto che le clausole della “lex specialis” risultano malamente formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’Amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non costituisce un’indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della “lex specialis”; di conseguenza, in corso di gara il chiarimento da parte della commissione giudicatrice è inammissibile se comporta ex post la variazione del contenuto di disposizioni né oscure né ambigue.”);
Rilevato che la originaria risposta al quesito n. 15 (“15.R Valutata la composizione del prodotto Evicel la descrizione del lotto avente ATC “B02AB03” permette all’azienda di presentare offerta.”) appare già di per sé costituire una illegittima integrazione ex post dell’oggetto della legge di gara, che richiedeva espressamente il principio attivo “Aprotinina” di cui il prodotto Evicel di J&J è carente;
Rilevato, altresì, che, come correttamente evidenziato dalla difesa di Baxter, il censurato chiarimento, reso dalla stazione appaltante in data 24.7.2013, in rettifica alla originaria risposta al quesito n. 15 (“… si comunica che la ditta può partecipare ai lotti n. 169, 170 e 171 aventi ATC BO2BC. La dizione “siringa preriempita” non è da ritenersi limitativa: la concorrente può presentare offerta ritenuta equivalente supportandola con adeguate motivazioni e chiarimenti.”) non appare parimenti ammissibile poiché comporta una ulteriore (ed illegittima) variazione ex post del contenuto di clausole né oscure, né ambigue della lex specialis di gara relativamente all’oggetto della gara ed in particolare con riferimento alla forma farmaceutica richiesta per i lotti n. 169, n. 170 e n. 171 (i.e. allegato I “Elenco lotti” al capitolato tecnico);
Rilevato che il termine ultimo (di cui alla lettera di invito) per la presentazione dell’offerta è il 30.7.2013, mentre l’ultima modificazione / rettifica della risposta al quesito n. 15 è del 24.7.2013 (solo 6 giorni prima);
Rilevato, altresì, che secondo Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150 “Le regole contenute in un bando di gara pubblica hanno portata vincolante e ad esse deve essere data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle medesime, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, sia a garanzia dell’imparzialità dell’attività amministrativa che, per conseguenza, a tutela della par condicio dei concorrenti; il meccanismo competitivo proprio della gara pubblica è infatti tale per cui il rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis non può essere oggetto di interpretazioni, che avrebbero come unico risultato quello di violare l’intero procedimento a danno di chi ha pedissequamente osservato le prescrizioni previste dal bando di gara; aggiungasi che la lex specialis della procedura concorsuale, ancorché in ipotesi illegittima, è vincolante anche per la Pubblica amministrazione che l’ha posta e non è da essa disapplicabile, se non previa modificazione in sede di autotutela.”;
Rilevato che nel caso di specie non risulta essersi proceduto, da parte della stazione appaltante, ad alcuna modificazione del contenuto della legge di gara in sede di autotutela, che avrebbe comunque comportato la consequenziale necessità di riapertura dei termini di presentazione delle offerte onde consentire a tutti i partecipanti interessati di presentare offerte parametrate sul nuovo oggetto di gara modificato ed entro un congruo lasso temporale;
Rilevato che nella memoria depositata in data 9.2.2015 (cfr. pag. 3) l’aggiudicataria J&J ammette che nell’elenco lotti allegato al capitolato tecnico non risulta presente alcuna voce che consenta di partecipare alla procedura de qua con il farmaco Evicel da essa prodotto; che a tal fine J&J deposita la propria nota del 15.5.2013 (contenente richiesta di chiarimenti rivolta sul punto alla stazione appaltante) cui ha risposto la stazione appaltante con la rettifica alla risposta al quesito n. 15 (impugnata con ricorso per motivi aggiunti);
Rilevato che in sostanza la controinteressata J&J ammette in detta nota del 15.5.2013 la non corrispondenza del proprio prodotto Evicel a quanto richiesto dal capitolato tecnico e annessi allegati; che a pag. 7 della memoria difensiva depositata in data 9.2.2015 la controinteressata ammette, altresì, che la rettifica in esame “… costituisce a tutti gli effetti parte integrante della lex specialis di gara …”;
Rilevato, tuttavia, che secondo il condivisibile principio di diritto di cui a T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 17 maggio 2013, n. 780 (successivamente confermato da T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. III, 19 dicembre 2013, n. 3075 con riferimento ad una procedura concorsuale) “… la lex specialis di gara non può essere modificata in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, ciò comportando la violazione in primo luogo della par condicio. Dunque, ed in conseguenza di tale principio, deve escludersi categoricamente la possibilità che, con l’istituto dei “chiarimenti” (rectius: con note di chiarimento delle prescrizioni di gara), possano introdursi previsioni innovative o modificative delle prescrizioni di gara, ad es. imponendo condizioni tecniche in precedenza non indicate. Va parimenti affermato il principio di diritto secondo cui, laddove la stazione appaltante ritenga di innovare o modificare le previsioni di gara, deve operare in autotutela, attraverso l’istituto della revoca o dell’annullamento della lex specialis che, diversamente, resta immodificabile. Per quanto sopra affermato devono annullarsi i “chiarimenti” impugnati (da qualificarsi, in realtà quali provvedimenti innovativi della lex specialis). …”;
Ritenuto, in conclusione, che vi è stata nel caso di specie una modifica illegittima, in corso d’opera, a mezzo dello strumento (non idoneo allo scopo) dei chiarimenti / risposte a quesiti ed in pendenza dei termini per la presentazione delle offerte, dell’oggetto della legge di gara, il che non appare ammissibile; che ciò ha comportato la evidente violazione del principio di par condicio, a vantaggio della posizione della controinteressata J&J; che, conseguentemente, l’istanza cautelare di cui all’atto introduttivo ed al successivo ricorso per motivi aggiunti deve essere accolta nei sensi in precedenza esposti;
Ritenuto che le spese della fase cautelare debbano seguire la soccombenza ed essere liquidate come da dispositivo;
Ritenuto, infine, di disporre che, a cura della Segreteria, copia del fascicolo d’ufficio e della presente ordinanza sia trasmessa, ai sensi dell’art. 331, comma 4 cod. proc. pen., alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari, e, ai sensi dell’art. 19 decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014, all’A.N.A.C. - Autorità Nazionale Anticorruzione per ogni valutazione di rispettiva competenza;

P.Q.M.

accoglie l’istanza cautelare contenuta nel ricorso introduttivo e nel ricorso per motivi aggiunti nei sensi di cui in motivazione.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 10 giugno 2015.
Condanna la ASL Bari al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore della ricorrente principale Baxter s.p.a., liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la controinteressata Johnson & Johnson Medical s.p.a. al pagamento delle spese della presente fase cautelare in favore della ricorrente principale Baxter s.p.a., liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Dispone che, a cura della Segreteria, copia del fascicolo d’ufficio e della presente ordinanza sia trasmessa, ai sensi dell’art. 331, comma 4 cod. proc. pen., alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari, e, ai sensi dell’art. 19 decreto legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, nella legge n. 114/2014, all’A.N.A.C. - Autorità Nazionale Anticorruzione.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore
Maria Grazia D'Alterio, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2015