REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 4754 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: SNAV S.p.A., NAVIGAZIONE LIBERA DEL GOLFO S.r.l., MEDMAR NAVI S.p.A., ALILAURO GRUSON S.p.A. ed ALILAURO S.p.A., tutte rappresentate e difese dagli Avv.ti Francesco Sciaudone e Salvatore Ravenna, ed elettivamente domiciliate in Napoli alla Via De Gasperi n. 55 presso lo studio dell’ultimo difensore;

contro

- REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Lidia Buondonno dell’Avvocatura Regionale, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Santa Lucia n. 81; - COMUNE DI NAPOLI, non costituito in giudizio;

nei confronti di

CAREMAR S.p.A. e COOPERATIVA SANT’ANDREA S.r.l., non costituite in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum: ISCHIA LINES S.p.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Abbamonte e Carlo Morace, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via G. Melisurgo n. 4, ad opponendum;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo:
a) della Delibera di Giunta Regionale della Campania (d’ora in seguito per brevità “DGR”) n. 145 del 12 maggio 2014, con la quale sono stati individuati i due lotti di gara (lotto Capri e lotto Ischia/Procida) per l’affidamento dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli;
b) della DGR n. 191 del 5 giugno 2014, con la quale si è disposto di attivare le procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli, ad eccezione di quelli già oggetto della procedura di privatizzazione della Caremar S.p.A., da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per una durata massima di nove anni;
c) della DGR n. 365 dell’8 agosto 2014, con la quale è stato approvato il programma triennale dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli, esercitati dalla Caremar o da affidare mediante gara;
d) della DGR n. 172 del 3 giugno 2014, con la quale è stata approvata la proposta di regolamento in materia di servizi marittimi di linea autorizzati, aggiuntivi e non di linea;
e) del regolamento regionale n. 6 dell’11 agosto 2014 in materia di servizi marittimi di linea autorizzati, aggiuntivi e non di linea;
f) di ogni atto costituente presupposto o conseguenza delle delibere e del regolamento citati;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
g) del decreto dirigenziale della Regione Campania n. 381 del 1° novembre 2014, con cui è stata indetta procedura ristretta per l’affidamento in concessione, per la durata di nove anni, dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli;
h) per quanto possa occorrere, della nota dirigenziale della Regione Campania prot. n. 2014.0767399 del 14 novembre 2014, con cui, alla luce dell’avvenuta pubblicazione dell’atto di indizione della procedura per l’affidamento dei servizi marittimi minimi, è stata sollecitata alla Navigazione Libera del Golfo S.r.l. la trasmissione urgente dei dati inerenti al servizio pubblico espletato, prefigurando, in caso contrario, l’irrogazione di sanzioni e l’avvio di azioni risarcitorie nei confronti della suddetta società;
i) degli atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Visto l’atto di intervento ad opponendum;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2014 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il gravame introduttivo, le società ricorrenti, che espongono di esercitare da lungo tempo i servizi marittimi minimi e quelli residuali per i collegamenti nel Golfo di Napoli – rispettivamente, in virtù di atti di sottomissione e di rilascio di apposite autorizzazioni – impugnano i provvedimenti in epigrafe indicati deducendo vizi attinenti alla violazione del regolamento comunitario n. 3577/1992 sul cabotaggio marittimo, alla violazione delle disciplina europea in materia di aiuti di Stato, alla violazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, alla violazione degli artt. 41 e 43 della Costituzione, alla violazione della CEDU, alla violazione della legge regionale n. 3/2002, alla violazione delle regole del giusto procedimento e del principio del contraddittorio, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili. Le medesime formulano anche un’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, laddove dovessero residuare dubbi interpretativi sulla portata della disciplina europea in materia di cabotaggio marittimo.
La Regione Campania, costituitasi in giudizio, eccepisce nei suoi scritti difensivi l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.
Ha spiegato intervento ad opponendum la Ischia Lines S.p.A., instando per il rigetto del ricorso.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 27 novembre 2014, le ricorrenti impugnano per gli stessi suindicati vizi gli atti, meglio individuati in epigrafe, con cui si è dato corso all’indizione della procedura ristretta per l’affidamento dei servizi marittimi minimi del Golfo di Napoli.
Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti.
All’udienza del 3 dicembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto la contestazione di atti con cui l’amministrazione regionale, da un lato, ha definito il programma triennale dei servizi marittimi minimi (cioè di quelli soggetti ad obbligo di servizio pubblico), disponendone l’affidamento a mezzo gara su due lotti – ad eccezione di quelli disimpegnati dalla società pubblica in corso di privatizzazione Caremar – e, dall’altro, ha in gran parte disciplinato la materia dei servizi marittimi residuali (o autorizzati), ossia di quelli liberalizzati; la decorrenza di tali innovazioni è stata fissata al 1° gennaio 2015.
1.1 In via preliminare, il Collegio deve stralciare dall’odierna cognizione il ricorso per motivi aggiunti per insufficienza dei termini processuali a difesa (come peraltro evidenziato dalla difesa regionale nel corso dell’udienza di discussione); tale mezzo sarà oggetto di separata trattazione in occasione della prossima camera di consiglio, essendo corredato di istanza cautelare.
2. Concentrato lo scrutinio solo sul gravame introduttivo, ormai maturo per la decisione, il Collegio deve soffermarsi sulle eccezioni di rito formulate dalla difesa regionale, così compendiabili: a) il ricorso è inammissibile per la mancata impugnazione delle presupposte delibere regionali n. 443/2011 e n. 632/2013, che già prevedevano l’avvio di nuove procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi marittimi minimi; b) il ricorso è anche inammissibile per carenza di interesse, “in quanto successivamente all’espletamento delle gare non si verificherebbe una lesione “attuale e concreta dell’interesse sostanziale dedotto in giudizio”, atteso che le società stesse continueranno a svolgere il servizio di cabotaggio marittimo in regime di libera concorrenza”.
Entrambe le eccezioni non hanno pregio.
2.1 E’ ininfluente la mancata impugnazione delle delibere regionali n. 443/2011 e n. 632/2013, essendo queste non lesive per la posizione delle società ricorrenti. Invero, tali delibere presuppongono entrambe una programmazione dei servizi minimi ormai superata da quella quivi avversata e posta a base della procedura di evidenza pubblica avviata nel 2014, a fronte del fatto, peraltro, che le società ricorrenti si dolgono non dell’indizione della gara in re ipsa ma dell’ampiezza dell’oggetto dell’affidamento, a loro avviso troppo sbilanciato nell’individuazione di servizi soggetti ad obbligo di servizio pubblico.
2.2 Per lo stesso motivo ora evidenziato, non può ravvisarsi in capo alle ricorrenti alcuna carenza di interesse all’impugnativa, ben potendo l’avvenuto espletamento delle gare ed il conseguente affidamento a due soli operatori dei servizi minimi del Golfo di Napoli, erodere in maniera ritenuta non consentita lo spazio residuo lasciato all’esplicarsi della libera concorrenza.
3. Entrando nel merito delle questioni articolate dalle ricorrenti, il Collegio ritiene di prescindere dal rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, non nutrendo dubbi interpretativi sulla portata della disciplina comunitaria in materia di cabotaggio marittimo.
3.1 Vale soffermarsi, in primo luogo, sulle censure inerenti alle delibere regionali n. 145/2014, n. 191/2014 e n. 365/2014, con le quali l’amministrazione regionale ha parzialmente rimodulato le ipotesi dei servizi marittimi minimi a partire dal 2015 e si è contestualmente attivata per l’affidamento a mezzo gara degli stessi.
Assume pregnanza la censura con cui parte ricorrente, nel lamentare l’eccessiva proliferazione dei servizi minimi a scapito di quelli residuali, denuncia la violazione del regolamento comunitario n. 3577/1992 ed il difetto di istruttoria, stigmatizzando che le suddette delibere non contengono alcun riferimento all’appurata inadeguatezza dei servizi di cabotaggio forniti dalle libere forze concorrenziali, ossia all’accertato fallimento del mercato.
La censura è fondata e merita accoglimento.
3.2 L’art. 2, punto 4), del regolamento comunitario n. 3577/1992, il quale ha introdotto il principio di libera prestazione dei servizi di trasposto marittimo, consente l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, anche mediante (come nel caso di specie) la stipula di contratti di servizio pubblico, solo nel caso in cui l’armatore comunitario, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe tali obblighi o non li assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni.
Come condivisibilmente osservato nella comunicazione interpretativa della Commissione Europea del 22 aprile 2014 (COM(2014) 232 final), gli obblighi di servizio pubblico, che danno luogo all’individuazione dei cosiddetti servizi minimi per l’utenza, possono essere previsti per i servizi di cabotaggio con le isole solo in caso di fallimento del mercato, con conseguente incapacità di assicurare servizi adeguati. A corollario di ciò, nella predetta comunicazione si è precisato quanto segue, con ragionamento del pari condiviso dal Collegio: “Gli Stati membri possono imporre obblighi di servizio pubblico e concludere contratti di servizio pubblico solo se hanno appurato, per ognuna delle rotte in questione, che i servizi di trasporto regolare risulterebbero inadeguati (cioè non sarebbero prestati nella misura o alle condizioni definite appropriate dalle autorità pubbliche) qualora la loro fornitura fosse lasciata alle sole forze di mercato. Inoltre, l’obbligo o contratto di servizio pubblico deve essere necessario e proporzionato allo scopo di assicurare la sufficienza dei servizi di trasporto regolare a destinazione ed in provenienza dalle isole. In altre parole, gli Stati membri non possono assoggettare ad obblighi di servizio pubblico e a contratti di servizio pubblico servizi che sono già forniti in maniera soddisfacente e a condizioni, ad esempio in termini di prezzi, continuità e accesso al servizio, compatibili con l’interesse pubblico, quale definito dallo Stato, da parte di imprese che operano in normali condizioni di mercato.”.
3.3 Applicando le superiori coordinate ermeneutiche al caso in esame, non può non convenirsi con la tesi attorea. Invero, è pacifico e comprovato dalle emergenze processuali (cfr. in particolare parte motivazionale delle delibere in questione e relativi allegati) che l’amministrazione regionale, nel definire il quadro dei servizi minimi, non ha condotto alcuna istruttoria tesa alla verifica del fallimento del mercato per quelle specifiche tratte, limitandosi solo a raccogliere, tramite il coinvolgimento degli enti locali e delle autorità marittime interessate, elementi di valutazione che dessero conto delle esigenze di continuità del servizio di trasporto marittimo in funzione del pendolarismo scolastico e lavorativo, nonché della fruibilità dei servizi da parte della generalità degli utenti. In altre parole, a fronte dell’appurata necessità di coprire alcune esigenze di continuità del servizio, l’amministrazione regionale non ha ulteriormente verificato, anche tramite l’interpello delle associazioni armatoriali di categoria o delle stesse compagnie di navigazione già impegnate nell’espletamento dei servizi marittimi, quali di quelle esigenze potessero essere soddisfatte dal libero gioco delle forze di mercato, in un settore, peraltro, tradizionalmente connotato da alti margini di profitto.
3.4 Il riscontrato difetto di istruttoria, con contestuale violazione dell’art. 2 del regolamento comunitario n. 3577/1992, è avvalorato dalle seguenti ulteriori considerazioni: i) a termini della citata disciplina comunitaria, ogni periodica programmazione dei servizi marittimi minimi e dei correlativi obblighi di servizio pubblico deve essere sempre preceduta dalla verifica del fallimento del mercato, potendo le condizioni di quest’ultimo mutare con il passare del tempo in ragione delle normali fluttuazioni dell’offerta proveniente dagli operatori del settore; ii) l’amministrazione regionale ha sostanzialmente reiterato, con poche variazioni, la programmazione dei servizi minimi di cabotaggio nel Golfo di Napoli effettuata con la precedente DGR n. 443/2011, che era il risultato di un risalente assetto di collegamenti marittimi imperniato sulla proliferazione di servizi minimi conferiti con atto di sottomissione e senza compensazione alle singole compagnie di navigazione private per permettere di bilanciare, in termini paraconcorrenziali, la posizione predominante della compagnia di navigazione pubblica (Caremar) nell’espletamento dei servizi minimi, peraltro nello specifico sussidiati con risorse pubbliche. Ne discende che, probabilmente, molti dei servizi minimi contenuti nella quivi contestata programmazione triennale, inclusi quelli della Caremar, potrebbero avere la sostanza di veri e propri servizi residuali e potrebbero essere ugualmente assicurati dalle stesse compagnie di navigazione private in regime di libera concorrenza, una volta superato il sistema paraconcorrenziale oggi vigente nell’ambito dei servizi marittimi campani (cfr. al riguardo le illuminanti osservazioni contenute nel parere dell’Autorità per la Concorrenza del 15 febbraio 2011, reso in merito ai criteri di affidamento dei servizi di trasporto pubblico marittimo nei Golfi di Napoli e Salerno); iii) un cospicuo numero di compagnie di navigazione private espletano attualmente un gran quantità di servizi marittimi minimi e residuali, con la conseguenza che il mercato campano ben potrebbe essere pronto ad assumere la copertura di alcune tratte che tradizionalmente sono state assoggettate ad obblighi di servizio pubblico.
3.4 Né convincono le obiezioni della difesa regionale tese ad evidenziare, da un lato, che le stesse decisioni della Commissione Europea in materia hanno più volte sancito che le autorità pubbliche godono di un ampio margine di discrezionalità in ordine alla qualificazione dei servizi marittimi minimi, con l’unica eccezione dell’errore manifesto, e, dall’altro, che l’individuazione di tali servizi è stata preceduta nella fattispecie da ampie consultazioni con gli enti locali e con le associazioni degli utenti.
Infatti vale notare, in primo luogo, che il difetto di istruttoria quivi accertato non può non integrare una classica ipotesi di errore manifesto, consistente nel mancato compimento di un passaggio istruttorio fondamentale imposto dalla disciplina comunitaria, ossia la verifica del fallimento del mercato.
In secondo luogo, giova replicare che le effettuate consultazioni con gli enti locali e con le associazioni degli utenti, pur necessarie per implementare il quadro delle esigenze di continuità del servizio, non danno certamente conto se quelle stesse esigenze possono in parte essere garantite dal libero dipanarsi dei meccanismi concorrenziali.
4. I rimanenti atti impugnati, cioè la DGR n. 172/2014 ed il regolamento regionale n. 6 dell’11 agosto 2014, appaiono affetti in via assorbente dal vizio, denunciato nel nono motivo di gravame, di violazione dell’art. 9 del regolamento comunitario n. 3577/1992 per mancata preventiva consultazione della Commissione Europea.
L’art. 9 cit. così recita: “Prima di adottare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative in attuazione del presente regolamento, gli Stati membri consultano la Commissione. Essi comunicano a quest’ultima le disposizioni adottate.”.
Dal canto suo, lo stesso art. 1 del regolamento regionale n. 6/2014 precisa che le disposizioni sui servizi marittimi residuali o autorizzati, inserite nel capo I, sono emanate in osservanza (anche) del regolamento comunitario n. 3577/1992.
I successivi capi II e III del regolamento in questione, relativi rispettivamente alla disciplina dei servizi marittimi aggiuntivi di competenza degli enti locali ed a quella dei servizi marittimi non di linea, dettano disposizioni strettamente interdipendenti con il capo I.
4.1 Da quanto esposto consegue che l’intero regolamento n. 6/2014, unitamente alla presupposta delibera n. 172/2014, doveva essere sottoposto alla procedura di preventiva consultazione della Commissione Europea, pervero estensibile a tutti gli atti di programmazione e di affidamento anche dei servizi minimi.
Ebbene, è pacifico e comprovato dalle emergenze processuali che regolamento e delibera regionali non sono stati interessati dalla suddetta fase consultiva, ponendosi così in contrasto con la disciplina comunitaria di settore (cfr. al riguardo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia UE nella causa C-323/03 sulla obbligatorietà del passaggio consultivo innanzi alla Commissione Europea).
5. In definitiva, ribadite le svolte considerazioni, deve essere affermata l’illegittimità delle delibere regionali n. 145/2014, n. 191/2014 e n. 365/2014 per difetto di istruttoria e per violazione dell’art. 2 del regolamento comunitario n. 3577/1992, unitamente all’illegittimità della delibera n. 172/2014 e del regolamento regionale n. 6/2014 per violazione dell’art. 9 del citato regolamento comunitario. Pertanto, in accoglimento del ricorso introduttivo, tali provvedimenti devono essere annullati con assorbimento delle rimanenti censure quivi non esaminate.
5.1 Quanto al ricorso per motivi aggiunti, il Collegio fissa fin d’ora la camera di consiglio del 14 gennaio 2015 per la trattazione della relativa istanza cautelare.
6. Le spese processuali devono essere addebitate alla soccombente amministrazione regionale nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
- accoglie il ricorso introduttivo e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con tale mezzo;
- fissa per la trattazione dell’istanza cautelare sul ricorso per motivi aggiunti la camera di consiglio del 14 gennaio 2015.
Condanna la Regione Campania a rifondere in favore delle società ricorrenti le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA e CPA ed importo del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere
Carlo Dell'Olio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/12/2014