REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione
Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4425 del
2014, proposto da: Media Group s.r.l., in persona del legale
rappresentante p.t. sig. Vincenzo Massaro, rappresentata e difesa
dall'avv. Mario Caliendo, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli,
alla via P. Colletta, n. 12;
contro
Comune di Giano Vetusto, in persona del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio
eletto presso lo stesso in Napoli, al viale A. Gramsci, n. 19;
nei confronti di
Raggio srl., in proprio e quale capogruppo dell’ATI
Raggio srl - Omou scarl, in persona del legale rappresentante sig.
Domenico Antropoli, rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Abbamonte, con
domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, alla via G. Melisurgo, n. 4;
- per l'annullamento previa sospensione
della determina n.109 del 20.8.2014 emessa dal Comune
di Giano Vetusto recante l'aggiudicazione definitiva dei lavori di
riqualificazione e valorizzazione del borgo rurale “Curti – Villa” in
favore dell’ATI Raggio srl - Omou scarl;
- per la declaratoria di inefficacia
del contratto di appalto stipulato
dall’amministrazione con l’aggiudicataria;
- nonché per la condanna al risarcimento in forma
specifica, con subingresso nel contratto della ricorrente, ovvero per
equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Giano Vetusto e
dell’ATI Raggio srl - Omou scarl;
Viste le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
17 dicembre 2014 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori
come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
Con atto notificato il 29 agosto 2014 e
depositato il successivo 10 settembre, Media Group s.r.l. ha premesso di
aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Giano Vetusto, con bando
del 23 gennaio 2014, per l’affidamento dei lavori di riqualificazione e
valorizzazione del borgo rurale Curti - Villa, per un importo complessivo
posto a base d’asta di € 891.307,61, oltre ad € 11.673,79 per gli oneri
per la sicurezza non soggetti a ribasso. La ricorrente ha esposto
che:
- nella seduta del 15 aprile 2014, come da verbale n.4, la
commissione stilava la graduatoria, ove l’ATI Raggio si collocava al primo
posto con punti 77,45, seguita al secondo posto da Media Group con punti
69,85;
- con determina n. 49 del 30 aprile 2014 l’appalto veniva quindi
aggiudicato alla prima classificata;
- ravvisando l’illegittimità del
provvedimento, l’instante comunicava un preavviso di ricorso alla stazione
appaltante, la quale, con determina n. 71 del 28 maggio 2014, annullava in
autotutela l’aggiudicazione e rinviava gli atti alla commissione di
gara;
- la commissione riapriva le operazioni, invitando l’ATI Raggio -
Omou a produrre la dichiarazione ivi specificata (nella seduta del 10
giugno 2014, come da verbale n. 5);
- acquisiti la documentazione
prodotta dalla concorrente ed un parere legale pro veritate, nella
seduta del 4 agosto 2014 (verbale n. 7), la commissione confermava la
precedente graduatoria;
- con determina n.109 del 20 agosto 2014
l’amministrazione approvava gli atti di gara e disponeva nuovamente
l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI Raggio - Omou.
Avverso
quest’ultimo provvedimento è insorta Media Group s.r.l., formulando con il
gravame in epigrafe sei motivi di diritto, coi quali ha dedotto:
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 76, 77,
86, 90, 92 e 107 d.P.R. 207/2010, degli artt. 37, 38, 46 e 74 d. lgs.
163/2006, dell’art. 25 e dell’all. D) del d.P.R. 34/2000, dell’art. 3.6
del bando – violazione della par condicio – violazione della L. 241/1990 -
eccesso di potere – sviamento – difetto di motivazione – carenza dei
presupposti.
Oltre alla domanda impugnatoria la parte ricorrente ha
contestualmente chiesto la declaratoria di inefficacia del relativo
contratto d’appalto stipulato con l’aggiudicataria nonché il risarcimento
del danno in forma specifica ovvero per equivalente.
Si sono costituiti
in resistenza il Comune di Giano Vetusto e l’ATI controinteressata con
memorie in cui hanno replicato alle censure attoree, concludendo con
richiesta di reiezione del gravame.
Alla camera di consiglio del 24
settembre 2014 la Sezione ha respinto la domanda cautelare. Con ordinanza
n. 4692, depositata il 15 ottobre 2014, il Consiglio di Stato, Sezione V,
ha respinto l’appello di Media Group s.r.l..
Le parti hanno depositato
memorie difensive e documenti insistendo nelle rispettive
richieste.
Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2014, sentiti i
difensori presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in
decisione.
DIRITTO
1. Nel presente giudizio è controversa la
legittimità del provvedimento con cui il Comune di Giano Vetusto ha
disposto l'aggiudicazione definitiva dei lavori di riqualificazione e
valorizzazione del borgo rurale Curti - Villa in favore dell’ATI Raggio
s.r.l. - Omou scarl.
2. E’ opportuno premettere, con riferimento alla
principale questione dedotta dalla ricorrente Media Group s.r.l. coi primi
tre motivi, relativa alla qualificazione dell’odierna controinteressata,
che il bando di gara prevedeva:
- un importo complessivo posto a base
d’asta di € 891.307,61, oltre ad € 11.673,79 per gli oneri per la
sicurezza (non soggetti a ribasso);
- come categoria prevalente di
lavorazioni la OG 03 (strade, autostrade, etc.), classifica II, per un
importo di € 562.765,11;
- come categorie scorporabili la OG 02 (opere
di restauro e manutenzione dei beni immobili), classifica I, per un
importo di € 212.127,37, e la OG 10 (impianti per la trasformazione e
distribuzione di energia elettrica), classifica I, per un importo di €
57.201,87.
Al punto 3.6, la lex specialis precisava quanto segue:
“Qualora il partecipante non sia in possesso della certificazione SOA
per la lavorazione della categoria OG 02, trattandosi di importo superiore
ad € 150.000,00, nonché superiore al 10% dell’importo complessivo a base
d’asta, la lavorazione dovrà essere eseguita da impresa munita della
relativa qualificazione ai sensi e per gli effetti del co.2 dell’art. 109
del DPR n. 207 del 2010. Qualora il partecipante non sia in possesso della
certificazione SOA per la lavorazione della categoria OG 10, trattandosi
di importo inferiore ad € 150.000,00, nonché inferiore al 10% dell’importo
complessivo a base d’asta, la lavorazione potrà essere, a scelta del
partecipante, subappaltabile o eseguita in proprio, a condizione che nelle
dichiarazioni da allegare nella busta “A” – documentazione amministrativa
dichiari che in fase esecutiva proporrà come responsabile delle
lavorazioni in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti
requisiti ed iscritto all’albo professionale di appartenenza che
sottoscriverà le certificazioni”.
Va soggiunto in fatto che nella
domanda di partecipazione l’ATI risultata aggiudicataria ha dichiarato che
la mandataria Raggio s.r.l., dotata di attestazione SOA nella categoria OG
03, classifica II, oltre ad effettuare al 100% i lavori rientranti nella
suddetta categoria prevalente, avrebbe eseguito anche quelli della
categoria OG 10, mentre le lavorazioni relative all’altra categoria
scorporabile sarebbero stati svolti interamente dalla mandante Omou, in
possesso della relativa qualificazione.
3. Tanto premesso, la seconda
graduata Media Group s.r.l., con il primo, articolato motivo, lamenta che
la società Raggio s.r.l. avrebbe dovuto possedere una qualificazione nella
categoria prevalente idonea a coprire anche l’importo della scorporabile
OG10, non essendo in possesso della SOA per tale categoria. Tale requisito
non sarebbe soddisfatto in quanto la classifica II della categoria OG03,
pur tenendo conto dell’incremento di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R.
207/2010, corrisponde ad un importo di € 619.200,00 mentre la somma delle
lavorazioni delle categorie OG03 e OG10 è di € 619.966,98
(562.765,11+57.201,87=619.966,98).
Inoltre, per i lavori di cui alla
categoria OG 10, la stessa concorrente non avrebbe dichiarato o dimostrato
di possedere quantomeno i requisiti tecnici per la realizzazione dei
lavori di impiantistica, ai sensi dell’art. 90 del D.P.R.
207/2010.
Infine, la controinteressata non avrebbe allegato alla
domanda di partecipazione la dichiarazione di impegno di cui al punto 3.6
del bando, sopra riportato per esteso, per cui avrebbe dovuto comunque
essere esclusa dalla procedura.
Con il secondo motivo l’instante
lamenta che la stazione appaltante, nel concedere alla concorrente di
integrare la documentazione mancante, avrebbe oltrepassato i limiti del
soccorso istruttorio di cui al’art. 46 del D. Lgs. 163/2006.
Con il
terzo motivo la deducente sostiene che la documentazione esibita
dall’interessata non dimostrerebbe il possesso dei requisiti tecnici per
l’esecuzione delle lavorazioni rientranti nella categoria OG10 in
quanto:
- il certificato di esecuzione lavori, rilasciato da un
privato, non sarebbe idoneo allo scopo;
- non sarebbe stata acquisita
l’ulteriore documentazione necessaria, comprendente la copia del permesso
di costruire con l’allegato progetto tecnico approvato, la copia del
contratto e delle fatture, i dati relativi al personale dipendente ed
all’adeguatezza delle attrezzature tecniche possedute;
- il sig.
Antropoli non sarebbe abilitato a sottoscrivere certificazioni di idoneità
delle lavorazioni in questione in quanto non iscritto nell’albo
professionale di riferimento.
4. Ad avviso del Collegio le censure
sopra compendiate – da esaminarsi unitariamente poichè attinenti alla
medesima questione del possesso della necessaria qualificazione
all’esecuzione dell’appalto in capo all’aggiudicataria – sono infondate.
4.1. Deve anzitutto osservarsi che l’art. 60, comma 2, del D.P.R. n.
207 del 2010 stabilisce che
“La qualificazione e' obbligatoria per
chiunque esegua i lavori pubblici affidati dalle stazioni appaltanti, di
importo superiore a 150.000 euro”. Dunque, nella specie, non occorreva
essere in possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG10, venendo in
rilievo lavorazioni di impiantistica elettrica per un valore di €
57.201,87. Per la stessa ragione il suddetto importo non va sommato a
quello relativo alla categoria prevalente OG03, tenuto anche conto che,
diversamente opinando, si finirebbe per esigere una classifica superiore
alla II prevista dalla lex specialis.
In tal senso depone,
peraltro, chiaramente il bando di gara che, al già riportato punto 3.6,
disciplina diversamente le ipotesi concernenti il mancato possesso della
certificazione SOA per le due categorie scorporabili, consentendo al
concorrente, in possesso della richiesta qualificazione per la categoria
prevalente, di scegliere se subappaltare o eseguire in proprio le sole
lavorazioni rientranti nella OG10.
Avvalendosi di tale facoltà di
scelta, nella domanda di ammissione alla gara, il sig. D. Antropoli, in
qualità di legale rappresentante della Raggio s.r.l., ha dichiarato che
quest’ultima si impegnava ad eseguire il 100% dei lavori oltre che della
categoria OG03 anche della OG10.
4.2. Procedendo oltre, deve rilevarsi
che effettivamente, come segnalato dalla ricorrente, l’ATI
controinteressata non ha effettuato l’esplicita dichiarazione richiesta
dal già citato punto 3.6 del bando ossia “che in fase esecutiva
proporrà come responsabile delle lavorazioni in questione un tecnico in
possesso dei relativi prescritti requisiti ed iscritto all’albo
professionale di appartenenza che sottoscriverà le
certificazioni”.
Tuttavia, ad avviso del Collegio, correttamente la
commissione di gara si è avvalsa del cd. soccorso istruttorio di cui
all’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici non reputando
sanzionabile con l’esclusione l’incompleta dichiarazione.
In primo
luogo, deve osservarsi che la summenzionata previsione del bando di gara
non conteneva al riguardo un’esplicita comminatoria di esclusione dalla
procedura .
Deve poi rilevarsi che nell’istanza di partecipazione era
contenuta, sub lettera v), anche la dichiarazione “che l’impresa è
iscritta nel registro delle imprese della Camera di Commercio di Caserta
per la seguente attività Edile stradale, impianti ecc.”, con la
specificazione dei relativi dati, ivi compresa la circostanza che il sig.
Antropoli ossia lo stesso dichiarante riveste la qualifica di
amministratore unico e direttore tecnico.
Inoltre, osta alla
prospettazione attorea il principio di tassatività delle cause di
esclusione codificato dall’art. 46-bis del D. Lgs. n. 163/2006, non
venendo in rilievo un adempimento prescritto dal codice dei contratti
pubblici o dal regolamento di esecuzione ovvero da altre disposizioni di
legge vigenti e non essendo neppure ipotizzabili nessuno dei casi ivi
previsti (incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza
dell'offerta, difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali,
non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di
partecipazione).
Legittimamente quindi la commissione di gara ha
consentito alla concorrente di completare la documentazione consentendo al
dichiarante di chiarire, alla stregua dei principi delineati in
giurisprudenza (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n.
9 del 25.2.2014), che:
- “oltre a ricoprire le cariche di
amministratore unico e direttore tecnico è anche responsabile tecnico,
nominato in data 10/07/2004, è quindi abilitato alla emissione delle
certificazioni di cui al Decreto 37/2008 per la esecuzione degli impianti,
tanto si evince dalla certificazione camerale che si allega in copia
autenticata”;
- “la Raggio s.r.l. eseguirà in proprio le
lavorazioni di cui alla cat. OG10, dato che è in possesso dei relativi
prescritti requisiti (vedi certificato di esecuzione lavori
allegato)”;
- “comunque si impegna in fase esecutiva a proporre
come responsabile delle lavorazioni in questione un tecnico in possesso
dei relativi requisiti ed iscritto all’albo professionale di appartenenza
che sottoscriverà le certificazioni”.
4.3. Neppure può ritenersi
che l’amministrazione avrebbe dovuto escludere la stessa concorrente in
quanto la documentazione esibita non sarebbe idonea a dimostrare il
possesso dei requisiti tecnici ed organizzativi per la realizzazione dei
lavori di impiantistica, ai sensi dell’art. 90 del D.P.R. 207/2010.
Invero, nella seduta di cui al verbale n. 5, la commissione si è
limitata a riesaminare la completezza delle dichiarazioni prodotte
dall’ATI interessata in sede di partecipazione alla gara e ad invitare la
stessa a completarle ai sensi del già citato art. 46 del D. Lgs. 163/2006
ma non ha inteso procedere al controllo sul possesso dei requisiti di cui
al successivo art. 48. Ciò posto e fatte salve le eventuali, ulteriori
verifiche circa il possesso di tutti i requisiti di ordine tecnico -
organizzativo stabiliti dall’art. 90, comma 1, del D.P.R. 207/2010, alle
lettere a), b) e c), per gli appalti di lavori pubblici di importo pari o
inferiore a 150.000 euro (circa l’ammontare dei lavori analoghi eseguiti
direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del
bando, il costo complessivo sostenuto per il personale dipendente e
l’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica), il Collegio si limita ad
osservare che il certificato di esecuzione lavori esibito non può
reputarsi inidoneo allo scopo per il semplice fatto che è stato rilasciato
da un committente privato, in quanto la previsione normativa evocata non
contiene alcuna preclusione al riguardo.
5. Con il quarto motivo è
contestata la validità dell’attestazione SOA allegata dalla Omou scarl sul
rilievo che l’interessata non avrebbe avviato il procedimento di verifica
triennale novanta giorni prima della scadenza, fissata al 5.5.2014, ai
sensi dell’art. 77 del D.P.R. 207/2010.
La censura va rigettata in
quanto la fattispecie concreta non rientra nell’ambito temporale
applicativo della norma evocata, che così dispone al comma 1, secondo
periodo: “[…]Qualora l’impresa si sottoponga a verifica dopo la
scadenza del triennio di validità dell’attestazione, la stessa non può
partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del
triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito
positivo.” .
Invero, occorre precisare che il certificato è stato
rilasciato l’1.6.2011 sicché il triennio scadeva il 31.5.2014 e non il
5.5.2014 e, di conseguenza, il termine ultimo per inoltrare la domanda di
verifica era il 2.3.2014. Orbene, è dirimente osservare che a tale data
era già scaduto il termine per presentare le domande di partecipazione,
fissato al 24.2.2014, ed anche già disposta la prima aggiudicazione
all’ATI Raggio in data 30.4.2014.
In definitiva, alcun divieto di
partecipazione era opponibile alla Omou s.r.l., atteso che alla data di
scadenza del triennio di validità dell’attestazione non solo era già
decorso il termine finale per la presentazione delle domande di
partecipazione ma era stata finanche conclusa la procedura con
l’aggiudicazione (poi annullata in autotutela e successivamente confermata
in via definitiva).
Va peraltro aggiunto che nel caso di specie non si
è verificata alcuna soluzione di continuità nel possesso della
qualificazione SOA atteso che l’interessata ha conseguito in data
23.5.2014 il nuovo attestato (n. 10334/23/00, rilasciato da ATTICO SOA e
versato in giudizio), che ha confermato il mantenimento dei requisiti
stabiliti.
6. Con il quinto mezzo la società ricorrente individua quale
ulteriore causa di esclusione dell’ATI controinteressata la circostanza
che il Vice Presidente ed il Direttore tecnico della Omou scarl non
avrebbero reso la dichiarazione prevista dall’art. 38, comma 1, lettera
m-ter, del codice dei contratti pubblici, riguardante l’omessa denuncia
all’A.G. di essere stati vittima dei reati di cui agli artt. 317 e 629
c.p..
In punto di fatto va precisato che mentre il legale
rappresentante dell’impresa mandataria Raggio s.r.l. ha reso in modo
completo tutte le dichiarazioni richieste, la voce di cui alla suindicata
lettera m-ter è effettivamente assente nel documento redatto dalle sig.re
Marilena Monaco e Tiziana Calandro, le quali rivestono le suindicate
qualifiche nella impresa mandante.
Tuttavia, è dirimente osservare che
non è contestato che le stesse si sono avvalse del modello di
dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante. In tale ipotesi, il
Collegio condivide la soluzione secondo cui non può direttamente disporsi
l’esclusione dell’impresa concorrente, che s’è attenuta in buona fede in
modo scrupoloso al modulo allegato alla lex specialis (cfr. Consiglio di
Stato, Sezione III, 4.2.2014, n. 507), risultando più equo e conforme ai
principi di proporzionalità e ragionevolezza nonché al favor per la
massima partecipazione alla gara che la stazione appaltante richieda
chiarimenti sul punto al fine di accertare la sussistenza o meno della
causa di esclusione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II ter, 16.4.2013,
n. 3851).
7. Non merita condivisione neppure l’ultima doglianza
formulata, ove si lamenta che l’integrazione documentale non poteva essere
effettuata dopo l’apertura delle offerte tecniche ed economiche, pena la
violazione dei principi di par condicio nonchè di segretezza ed
intangibilità delle offerte.
Osserva il Collegio che l’attività di
riesame, sollecitata dalla stessa ricorrente con il cd. preavviso di
ricorso, è avvenuta quando le operazioni di gara erano già concluse con
l’aggiudicazione dei lavori e non ha comportato la modifica del contenuto
delle offerte ma, come fin qui rilevato, ha riguardato solo la completezza
della documentazione amministrativa afferente la busta A (cfr. Consiglio
di Stato, Sezione VI, 15.3.2013, n. 1558).
Ne discende che non si
configura alcuna lesione dei beni giuridici tutelati dagli evocati
principi generali.
8. In conclusione, alla luce delle considerazioni
sopra esposte, il ricorso va respinto.
Nondimeno, tenuto conto della
peculiarità della vicenda contenziosa, sussistono giusti motivi per
compensare le spese di giudizio tra le parti, fatto salvo il contributo
unificato, che resta definitivamente a carico della parte
soccombente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Napoli nella camera di consiglio del 17 dicembre 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Pierluigi
Russo, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/01/2015