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T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 2 dicembre 2014 n. 6303
Pres. Cesare Mastrocola, est. Carlo Dell'Olio
CO.I.GE. SERVICE – CONSORZIO ITALIANO GESTIONE SERVIZI Soc. Cons. a r.l. (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Torre Annunziata (Avv. Luigi M. D’Angiolella), Oplonti Multiservizi s.p.a. e Prima Vera s.r.l. uni personale (n.c.)


1. Giustizia amministrativa - Società Commerciali - Qualità di socio - Interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa - Non sussistono - Ricorso giurisdizionale autonomo - Inammissibilità

 

2. Giustizia amministrativa – Società miste per l’espletamento di servizi pubblici locali - Gara a cd. doppio oggetto - Socio privato - Società mista- Interesse sostanziale alla commessa pubblica – Interesse riflesso e mediato- Ricorso giurisdizionale autonomo – Inammissibilità

 

3. Servizi pubblici – Art. 4 D.L. 95/2012- Divieto costituzione e mantenimento - Società controllate da P.A.- Servizi non reperibili sul mercato - Servizi di interesse generale - Eccezione – Sussiste

 

4. Servizi pubblici - Società mista - Art. 4 co.3. D.L.n.95/2012- Analisi di mercato e coinvolgimento dell’AVCP – Società preposte a disimpegnare servizi di interesse generale - Necessità- Non sussiste

 

 

1. Nel processo amministrativo, la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa, con la conseguenza che la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società (1). (Nel caso di specie, il TAR Campania alla luce di tali considerazioni, ha accolto l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse diretto proposta dal Comune resistente ed ha respinto il ricorso)

 

2. Nella gara c.d. a doppio oggetto, l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario.(2).

 

3. Ai sensi dell’art. 4 del D.L. n. 95/2012, il divieto di costituzione e di mantenimento di società controllate dalle Amministrazioni, può essere derogato non solo nel caso in cui determinati servizi non siano agevolmente reperibili sul mercato per il tramite di procedure selettive, ma anche nell’ipotesi in cui si tratti, di società che svolgono servizi di interesse generale.(Nel caso di specie, il TAR Campania, rilevato che la nuova società costituita dalla P.A. convenuta svolge il servizio di interesse generale di igiene urbana, ha ritenuto non applicabile la normativa citata ed ha pertanto rigettato il ricorso)

 

4. Ai fini della costituzione di una società mista, la P.A. è tenuta, ai sensi del comma 3 del citato art. 4 del D.L. n. 95/2012, all’analisi di mercato ed al coinvolgimento del’AVCP esclusivamente qualora per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’Amministrazione Pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato, e non quando si intenda costituire società preposte a disimpegnare servizi di interesse generale.

 

 

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(1) cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676; CGARS, 13 luglio 1999, n. 339;
(2) cfr: Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2013 n. 1225

 

 


 

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 6159 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: CO.I.GE. SERVICE – CONSORZIO ITALIANO GESTIONE SERVIZI Soc. Cons. a r.l., rappresentato e difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Melisurgo n. 4;

contro



COMUNE DI TORRE ANNUNZIATA, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi M. D’Angiolella, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli al Viale A. Gramsci n. 16;

nei confronti di



OPLONTI MULTISERVIZI S.p.A. e PRIMA VERA S.r.l. unipersonale, non costituite in giudizio;

per l'annullamento



quanto al ricorso introduttivo:
a) della delibera del Consiglio Comunale di Torre Annunziata n. 98 dell’11 novembre 2013, con la quale si è disposto di procedere allo scioglimento della partecipata Oplonti Multiservizi S.p.A. (d’ora in seguito per brevità “Oplonti”), di costituire la società a totale partecipazione comunale Prima Vera S.r.l. e di affidare alla stessa i servizi di igiene urbana e di pulizia già affidati alla Oplonti;
b) della delibera del Consiglio Comunale di Torre Annunziata n. 84 del 29 giugno 2013, citata nella delibera di cui sopra, con la quale si è dato indirizzo ai dirigenti del settore tecnico e del servizio economico-finanziario di individuare la migliore soluzione percorribile per definire il rapporto con la partecipata Oplonti e per avviare un nuovo regime di gestione del servizio di igiene urbana;
c) della nota dei dirigenti del settore tecnico e del servizio economico-finanziario del Comune di Torre Annunziata prot. n. 02/13 del 7 ottobre 2013, con la quale, a riscontro della delibera consiliare n. 89/2013, si è fornito come soluzione praticabile l’affidamento del servizio di igiene urbana ad una società di capitali interamente pubblica;
d) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;
quanto al primo ricorso per motivi aggiunti:
e) del decreto del Sindaco del Comune di Torre Annunziata n. 59 del 28 febbraio 2014, con cui si è disposto di attivare l’affidamento dei servizi in capo alla Prima Vera con decorrenza dal 16 marzo 2014;
f) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;
quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:
g) della determinazione dirigenziale del Comune di Torre Annunziata n. 323 del 7 marzo 2014, con cui, nel prendere atto del decreto sindacale n. 59/2014, si è disposto di concludere il rapporto di affidamento intrattenuto con la Oplonti a far data dal 16 marzo 2014;
h) della determinazione dirigenziale del Comune di Torre Annunziata n. 370 del 12 marzo 2014, con cui, nel prendere atto del decreto sindacale n. 59/2014, si è attivato l’affidamento dei servizi in capo alla Prima Vera per cinque anni con decorrenza dal 16 marzo 2014;
i) della delibera della Giunta Municipale di Torre Annunziata n. 41 del 2 aprile 2014 e della conseguente determinazione dirigenziale n. 587 del 10 aprile 2014, recanti la concessione in usufrutto alla Prima Vera degli automezzi di proprietà comunale;
l) del decreto del Sindaco del Comune di Torre Annunziata n. 92 del 10 aprile 2014, con cui si è disposto di attivare nuovamente l’affidamento dei servizi in capo alla Prima Vera con decorrenza dal 23 aprile 2014 e per cinque anni;
m) della determinazione dirigenziale del Comune di Torre Annunziata n. 662 del 18 aprile 2014, con cui, nel prendere atto del decreto sindacale n. 92/2014, si è modificata la data di attivazione dell’affidamento in capo alla Prima Vera posticipandola dal 16 marzo al 23 aprile 2014;
n) del decreto del Sindaco del Comune di Torre Annunziata n. 68 del 6 marzo 2014, con cui si è fissato in cinque anni il periodo di affidamento dei servizi in favore della Prima Vera;
o) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi.

 


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2014 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 


FATTO



Il consorzio ricorrente è socio al 49% della Oplonti, società mista partecipata al 51% dal Comune di Torre Annunziata, alla quale sono stati affidati i servizi pubblici di igiene urbana e di pulizia con contratti via via rinnovati dal 29 luglio 2004 fino al 31 dicembre 2011. Con successive proroghe semestrali, disposte dall’amministrazione comunale in attesa dell’individuazione del nuovo soggetto gestore, la Oplonti ha continuato a svolgere i servizi affidati fino al 31 dicembre 2013, con proseguimento anche nel nuovo anno.
Il ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, gli atti indicati in epigrafe adducendo vizi attinenti alla violazione dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione della normativa nazionale in materia di servizi pubblici, alla violazione della normativa e dei principi comunitari in tema di costituzione di società in house providing, alla violazione dei principi di par condicio e di buona amministrazione, alla violazione del testo unico sull’ordinamento degli enti locali, alla violazione dei codici dei contratti pubblici e dell’ambiente, alla violazione del principio di separazione dei poteri degli enti locali, all’incompetenza, alla carenza di potere in concreto, all’invalidità derivata, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.
Parte ricorrente assume, a sostegno dell’impugnativa, di avere interesse a gravare la delibera consiliare n. 98 dell’11 novembre 2013 e gli atti presupposti e conseguenti al fine di ottenere, da un lato, che la Oplonti possa continuare ad espletare l’attività ad essa assegnata, attività dalla quale le deriverebbero “evidenti benefici economici” in qualità di azionista di minoranza, e, dall’altro, che i servizi già affidati alla Oplonti possano comunque essere attribuiti ad un gestore scelto mediante gara anziché ad una società in house.
Il Comune di Torre Annunziata, costituitosi in giudizio, eccepisce nei propri scritti difensivi l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e per carenza di interesse e, comunque, la sua infondatezza.
Gli altri soggetti intimati non si sono costituiti.
La causa è stata trattenuta per la decisione all’udienza pubblica del 16 luglio 2014.

DIRITTO



1. La presente evenienza giurisdizionale si incentra sulla contestazione della delibera di Consiglio Comunale n. 98 dell’11 novembre 2013 e di suoi atti presupposti – delibera consiliare n. 84 del 29 giugno 2013 e nota dirigenziale prot. n. 02/13 del 7 ottobre 2013 – con cui il Comune di Torre Annunziata si è determinato a procedere allo scioglimento della partecipata Oplonti, a costituire la società a totale partecipazione comunale Prima Vera e ad affidare alla stessa i servizi di igiene urbana e di pulizia già affidati alla Oplonti.
Pur essendo focalizzata su tali atti, l’odierna impugnativa si estende con i motivi aggiunti a vari provvedimenti comunali attuativi della predetta delibera, meglio individuati alle lettere e) e ss. dell’epigrafe, con i quali si è concretamente posto fine al rapporto intrattenuto con la Oplonti e si è contestualmente attivato l’affidamento disposto in favore della Prima Vera.
2. In via preliminare, occorre scrutinare le eccezioni di rito formulate dalla difesa comunale, cominciando da quella con cui si evidenzia il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, in quanto la controversia concernerebbe essenzialmente un’operazione societaria soggetta alla cognizione del giudice ordinario, quale la decisione di sciogliere una società di capitali, peraltro in un contesto sottratto di per sé alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendo scaduto il 31 dicembre 2011 l’espletamento dei pubblici servizi da parte della Oplonti.
La censura merita di essere disattesa.
Il Collegio si limita a rilevare che tutta l’odierna vicenda contenziosa, riguardata in maniera unitaria, è caratterizzata dalla scelta di un’amministrazione comunale di concludere una determinata esperienza di affidamento di servizi pubblici, fondata sul ricorso al modello gestionale della società mista, e di avviarne contestualmente un’altra secondo i principi comunitari dell’in house providing, senza d’altronde provocare alcuna soluzione di continuità nello svolgimento dei servizi, come comprovato dalle proroghe concesse alla Oplonti e come emerge dallo stesso tenore degli atti impugnati.
Ne discende che la controversia, attenendo essenzialmente all’affidamento di pubblici servizi, non può che rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. c), c.p.a.
2.1 Viceversa, meritano accoglimento le obiezioni della difesa comunale nella parte in cui denunciano l’inammissibilità, per carenza di interesse diretto, delle censure attoree volte a stigmatizzare la decisione dell’amministrazione di sciogliere la Oplonti con conseguente sottrazione alla stessa della commessa pubblica.
Infatti, non è assistita da alcun interesse ad agire l’impugnativa di un provvedimento giustificata dalla circostanza che la statuizione giurisdizionale, riferibile ad una situazione altrui, potrà avere effetti riflessi indiretti sulla sfera giuridica di chi ricorre.
Il Collegio, al riguardo, richiama e fa proprie le osservazioni espresse dal massimo giudice amministrativo in un caso perfettamente sovrapponibile a quello di specie: “1. Il Consorzio 2050 ha pacificamente impugnato in termini la delibera CIPE n. 55 del 2 aprile 2008, ma il TAR ha escluso in radice la sussistenza di una sua legittimazione soggettiva: la posizione giuridica fatta valere sarebbe unicamente imputabile ad ARCEA S.p.a. (società della quale il Consorzio è socio di minoranza) e non potrebbe che esser fatta valere da quest’ultima, in assenza di fattispecie di sostituzione processuale, espressamente contemplate dalla legge. Per dirla con le parole del Giudice di prime cure, “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società (Cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676; CGARS, 13 luglio 1999, n. 339….)” Il Consorzio sul punto articola una serie di censure, per poi riproporre i motivi non esaminati dal primo giudice. Occorre dunque approfondire la questione della legittimazione. 2. Secondo il Consorzio 2050, l’interesse legittimo sarebbe autonomamente radicato in capo al medesimo dall’essere l’aggiudicatario della primigenia selezione pubblica finalizzata all’individuazione del socio operativo, sicché la detta posizione non sarebbe riducibile al mero conferimento di capitale di rischio come nella generalità delle società commerciali, bensì sostanziata dall’aspettativa, ingenerata proprio dalla procedura di evidenza pubblica (cd gara a doppio oggetto), circa lo svolgimento di ben individuati compiti di impresa: in tale direzione, non sarebbe un caso che i rapporti tra ARCEA e Consorzio 2050 non siano regolati esclusivamente da Statuto ed atto costitutivo, ma anche da un apposito contratto di servizi. Del resto – secondo l’appellante – l’avere l’ordinamento inibito ai soci privati di società pubbliche lo svolgimento di altre attività commerciali diverse da quelle specifiche per le quali la società è costituita, non farebbe che dare corpo alla tesi appena esposta, atteso che, diversamente ragionando si chiederebbe alla società privata un sacrificio a fronte di un’aspettativa che però non è giuridicamente tutelata se non in “occasionale” connessione con la tutela riconosciuta e domandata dal soggetto societario interposto. 3. La tesi contiene senza dubbio elementi di verità. Nella gara cd a doppio oggetto, l’amministrazione che promuove la costituzione della società mista, sceglie il suo socio attraverso una procedura pubblica (il primo oggetto è dunque la qualità di socio) al fine di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di interesse dell’amministrazione (è questo il secondo oggetto). Il socio operativo dunque prende parte alla società mista non perché vuole condividere il rischio dell’intrapresa, com’è comune per i soci di una società commerciale, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui il proprio partner pubblico necessita. Lo schema societario contiene e veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto. Se questo è vero, allora, l’interesse sostanziale (cd bene della vita) del socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da quello del partner pubblico, in specie ove quest’ultimo coincida con la stessa amministrazione aggiudicatrice. Resta da vedere come questo interesse sostanziale è protetto direttamente dall’ordinamento: se cioè quest’ultimo, in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano l’affidamento dei contratti pubblici, riconosca al partecipante una posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella evidentemente riconosciuta alla società partecipata. 3.1. La risposta è negativa. Non v’è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto; superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinché questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento. I patti interni e la regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano all’intrapresa comune, stimolate dalla diverse e concrete motivazioni che spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’intermo della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti con il committente pubblico il quale non può che relazionarsi sul piano giuridico esclusivamente con la società. L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento. Non già per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario. 3.2. Potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse. 4. In conclusione, può affermarsi, in adesione a quanto statuito dal giudice di prime cure ed alla giurisprudenza da egli richiamata, che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.).” (così Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2013 n. 1225).
Ne discende, in applicazione delle superiori considerazioni, che devono essere dichiarate inammissibili, per mancanza di interesse diretto, tutte le censure volte ad infirmare la delibera consiliare n. 98/2013 ed i relativi atti presupposti sotto il profilo dello scioglimento della Oplonti e della conseguenziale perdita dell’affidamento, nonché quelle dirette a colpire il provvedimento comunale immediatamente attuativo di tale aspetto decisionale, ossia la determinazione dirigenziale n. 323 del 7 marzo 2014.
2.2 La difesa comunale insiste nel sottolineare che sono inammissibili per difetto di interesse anche le censure volte a criticare la decisione dell’amministrazione di affidare i servizi pubblici alla Prima Vera, dal momento che il consorzio ricorrente non avrebbe dimostrato di possedere in proprio i requisiti per aspirare all’affidamento e che, in ogni caso, non ricorrerebbe l’attualità dell’affidamento in favore della società pubblica.
L’eccezione è, questa volta, non condivisibile.
Osserva il Collegio che è pacifica l’appartenenza del consorzio ricorrente, anche in virtù della sua posizione di socio operativo della Oplonti, al settore imprenditoriale che ricomprende i servizi da assegnare alla Prima Vera e tanto basta, in ossequio ai consolidati principi vigenti in tema di contratti pubblici, per radicare in capo allo stesso l’interesse a contestare la decisione del Comune di Torre Annunziata di procedere ad un affidamento in house.
Peraltro, l’attualità del predetto affidamento è pienamente sussistente se si tiene conto dei provvedimenti comunali attuativi emanati a valle della delibera consiliare n. 98/2013.
3. Esaurito l’esame delle eccezioni di rito, il Collegio può passare allo scrutinio delle questioni di merito sollevate in relazione alla predetta delibera consiliare ed agli atti ad essa presupposti, questioni ovviamente circoscritte al solo profilo decisionale inerente alla costituzione della Prima Vera e all’affidamento alla stessa dei servizi pubblici.
3.1 Le censure mosse al riguardo dal ricorrente sono così riassumibili:
- l’affidamento diretto alla Prima Vera è avvenuto in violazione dei commi 1 e 2 dell’art. 4 del decreto legge n. 95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, i quali, in caso di scioglimento di una società controllata da una pubblica amministrazione, impongono l’indizione di una gara per la scelta del soggetto cui affidare i servizi precedentemente svolti dalla controllata;
- il divieto di costituzione e di mantenimento di società controllate dalle amministrazioni, introdotto dai commi 1 e 2 del citato art. 4, può essere derogato, ai sensi del successivo comma 3, “qualora, per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato” (così testo normativo); nel caso di specie non sussistono le condizioni per la predetta deroga e per il ricorso ad una società in house per l’espletamento di servizi pubblici che, a ben vedere, sono per loro natura agevolmente reperibili sul libero mercato a mezzo di indizione di gara;
- non risulta che l’amministrazione comunale, prima della costituzione della Prima Vera, abbia predisposto l’analisi di mercato e/o abbia trasmesso la relazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP), né risulta che la medesima abbia acquisito il parere vincolante di quest’ultima, incorrendo così in ulteriore violazione del comma 3 del citato art. 4;
- la costituzione della Prima Vera è viziata da difetto di istruttoria e di motivazione, giacchè la delibera consiliare n. 98/2013 non reca informazioni circa il capitale sociale, le modalità di costituzione del patrimonio ed i mezzi della società;
- la delibera consiliare n. 98/2013, laddove contempla che la Prima Vera debba riassumere il personale appartenente alla Oplonti, si pone in contrasto con il disposto del comma 9 del citato art. 4, il quale “vieta espressamente agli Enti Pubblici, attraverso la costituzione di società in house, di assumere personale in violazione delle norme sul cd. patto di stabilità interno previste per l’amministrazione controllante”;
- la delibera in parola viola anche il disposto degli artt. 3-bis, comma 1, del decreto legge n. 138/2011 (convertito nella legge n. 148/2011) e 34, comma 23, del decreto legge n. 179/2012 (convertito nella legge n. 221/2012), laddove “afferma di voler individuare un nuovo gestore su base comunale, a mezzo di una nuova società in house all’uopo costituita”, sottraendosi così al prescritto regime degli ambiti territoriali ottimali costituiti su base almeno provinciale.
4. Tutte le prefate doglianze non hanno pregio per le ragioni di seguito esplicitate.
Per espressa previsione del comma 3 dell’art. 4 del decreto legge n. 95/2012, le disposizioni del precedente comma 1 – ed evidentemente anche del comma 2, che del comma 1 costituisce immediata derivazione – non si applicano alle società che svolgono servizi di interesse generale, tra cui rientrano senza alcun dubbio sia la Oplonti sia la Prima Vera, affidatarie in successione temporale tra loro di importanti servizi pubblici come quello di igiene urbana;
4.1 Del pari, per espressa previsione del comma 3 del citato art. 4, il divieto di costituzione e di mantenimento di società controllate dalle amministrazioni, introdotto dai precedenti commi 1 e 2, trova eccezioni non solo nel caso in cui determinati servizi non siano agevolmente reperibili sul mercato per il tramite di procedure selettive, ma anche nell’ipotesi in cui si tratti, come nel caso di specie, di società che svolgono servizi di interesse generale.
4.2 Ai sensi del comma 3 del citato art. 4, l’analisi di mercato ed il coinvolgimento del’AVCP sono esclusivamente richiesti qualora “per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”, e non quando si intenda costituire società preposte a disimpegnare servizi di interesse generale, come nel caso della Prima Vera.
4.3 L’atto costitutivo allegato alla delibera consiliare n. 98/2013, di cui ne costituisce parte integrante, fornisce ogni utile ragguaglio in merito alla composizione ed alla sottoscrizione del capitale sociale, che rappresentano indicazioni obbligatorie in sede di costituzione di ogni società di capitali. Viceversa, la normativa di diritto commerciale non prescrive che nella stessa sede siano precisate anche le modalità di implementazione del patrimonio sociale e siano elencati i mezzi della società, configurandosi patrimonio e mezzi elementi variabili soggetti alle contingenze di mercato.
Ne discende, con riguardo ai suddetti aspetti, che alcuna carenza istruttoria e/o motivazionale può essere rinvenuta nella delibera in questione, ferma restando, peraltro, la palmare evidenza del dato che in una società a totale partecipazione comunale, come la Prima Vera, le risorse patrimoniali non possono che provenire dal comune di riferimento ed essere modulate in ragione degli obiettivi imprenditoriali da raggiungere.
4.4 Si palesa inammissibile per genericità la censura con cui si assume la violazione del comma 9 del citato art. 4, dal momento che parte ricorrente non specifica in quali termini la riassunzione del personale presso la Prima Vera possa comportare lo sforamento del patto di stabilità interno relativo al Comune di Torre Annunziata.
4.5 Infine, il regime degli ambiti territoriali ottimali, introdotto dall’art. 3-bis del decreto legge n. 138/2011 per lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, deve essere ancora recepito, almeno per i settori in cui opera la Prima Vera, dalla legislazione regionale di attuazione (come peraltro riferisce lo stesso ricorrente), con la conseguenza di rendere transitoriamente ultrattiva la gestione dei servizi locali su base comunale.
5. L’inattaccabilità della delibera consiliare n. 98/2013 e degli atti ad essa presupposti rende inammissibili per palese carenza di interesse le rimanenti censure, articolate nei motivi aggiunti, mediante le quali il ricorrente intende infirmare i provvedimenti comunali con cui si è attivato l’affidamento in favore della Prima Vera; invero, l’eventuale annullamento di tali provvedimenti non potrà mai soddisfare l’aspettativa attorea ad un’immissione sul mercato dei servizi prima espletati dalla Oplonti, essendosi ormai consolidato, con riferimento ai servizi in parola, il modello gestionale dell’in house providing.
6. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto per infondatezza.
Sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della novità e della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Carlo Dell'Olio, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo Referendario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2014





 

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