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n. 1-2015 - © copyright |
T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI -
SEZIONE I - Sentenza 2 dicembre 2014 n. 6303
Pres. Cesare
Mastrocola, est. Carlo Dell'Olio
CO.I.GE. SERVICE – CONSORZIO ITALIANO
GESTIONE SERVIZI Soc. Cons. a r.l. (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di
Torre Annunziata (Avv. Luigi M. D’Angiolella), Oplonti Multiservizi s.p.a.
e Prima Vera s.r.l. uni personale (n.c.) |
1. Giustizia amministrativa - Società Commerciali -
Qualità di socio - Interessi legittimi distinti da quelli della società
nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa - Non
sussistono - Ricorso giurisdizionale autonomo - Inammissibilità
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2. Giustizia amministrativa – Società miste per
l’espletamento di servizi pubblici locali - Gara a cd. doppio oggetto -
Socio privato - Società mista- Interesse sostanziale alla commessa
pubblica – Interesse riflesso e mediato- Ricorso giurisdizionale autonomo
– Inammissibilità
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3. Servizi pubblici – Art. 4 D.L. 95/2012- Divieto
costituzione e mantenimento - Società controllate da P.A.- Servizi non
reperibili sul mercato - Servizi di interesse generale - Eccezione –
Sussiste
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4. Servizi pubblici - Società mista - Art. 4 co.3.
D.L.n.95/2012- Analisi di mercato e coinvolgimento dell’AVCP – Società
preposte a disimpegnare servizi di interesse generale - Necessità- Non
sussiste
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1. Nel processo amministrativo, la qualità di socio di
società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al
singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei
confronti di atti che ledano gli interessi della stessa, con la
conseguenza che la posizione di socio non legittima pertanto la
proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla
società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel
giudizio instaurato dalla società (1). (Nel caso di specie, il TAR
Campania alla luce di tali considerazioni, ha accolto l’eccezione di
inammissibilità per carenza di interesse diretto proposta dal Comune
resistente ed ha respinto il ricorso)
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2. Nella gara c.d. a doppio oggetto, l’interesse
sostanziale del socio privato all’ottenimento, da parte della società
mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non
assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo
amministrativo solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata
restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela
civilistici in ambito endosocietario.(2).
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3. Ai sensi dell’art. 4 del D.L. n. 95/2012, il divieto
di costituzione e di mantenimento di società controllate dalle
Amministrazioni, può essere derogato non solo nel caso in cui determinati
servizi non siano agevolmente reperibili sul mercato per il tramite di
procedure selettive, ma anche nell’ipotesi in cui si tratti, di società
che svolgono servizi di interesse generale.(Nel caso di specie, il TAR
Campania, rilevato che la nuova società costituita dalla P.A. convenuta
svolge il servizio di interesse generale di igiene urbana, ha ritenuto non
applicabile la normativa citata ed ha pertanto rigettato il ricorso)
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4. Ai fini della costituzione di una società mista, la
P.A. è tenuta, ai sensi del comma 3 del citato art. 4 del D.L. n. 95/2012,
all’analisi di mercato ed al coinvolgimento del’AVCP esclusivamente
qualora per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia
possibile per l’Amministrazione Pubblica controllante un efficace e utile
ricorso al mercato, e non quando si intenda costituire società preposte a
disimpegnare servizi di interesse generale.
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(1) cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676; CGARS, 13
luglio 1999, n. 339;
(2) cfr: Consiglio di Stato, Sez. IV, 28
febbraio 2013 n. 1225 |
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6159 del
2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: CO.I.GE. SERVICE –
CONSORZIO ITALIANO GESTIONE SERVIZI Soc. Cons. a r.l., rappresentato e
difeso dall’Avv. Andrea Abbamonte, presso il quale è elettivamente
domiciliato in Napoli alla Via Melisurgo n. 4;
contro
COMUNE DI TORRE ANNUNZIATA, rappresentato e
difeso dall’Avv. Luigi M. D’Angiolella, con il quale è elettivamente
domiciliato in Napoli al Viale A. Gramsci n. 16;
nei confronti di
OPLONTI MULTISERVIZI S.p.A. e PRIMA VERA
S.r.l. unipersonale, non costituite in giudizio;
per l'annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
a) della
delibera del Consiglio Comunale di Torre Annunziata n. 98 dell’11 novembre
2013, con la quale si è disposto di procedere allo scioglimento della
partecipata Oplonti Multiservizi S.p.A. (d’ora in seguito per brevità
“Oplonti”), di costituire la società a totale partecipazione comunale
Prima Vera S.r.l. e di affidare alla stessa i servizi di igiene urbana e
di pulizia già affidati alla Oplonti;
b) della delibera del Consiglio
Comunale di Torre Annunziata n. 84 del 29 giugno 2013, citata nella
delibera di cui sopra, con la quale si è dato indirizzo ai dirigenti del
settore tecnico e del servizio economico-finanziario di individuare la
migliore soluzione percorribile per definire il rapporto con la
partecipata Oplonti e per avviare un nuovo regime di gestione del servizio
di igiene urbana;
c) della nota dei dirigenti del settore tecnico e del
servizio economico-finanziario del Comune di Torre Annunziata prot. n.
02/13 del 7 ottobre 2013, con la quale, a riscontro della delibera
consiliare n. 89/2013, si è fornito come soluzione praticabile
l’affidamento del servizio di igiene urbana ad una società di capitali
interamente pubblica;
d) di tutti gli atti presupposti, preparatori,
conseguenti e comunque connessi;
quanto al primo ricorso per motivi
aggiunti:
e) del decreto del Sindaco del Comune di Torre Annunziata n.
59 del 28 febbraio 2014, con cui si è disposto di attivare l’affidamento
dei servizi in capo alla Prima Vera con decorrenza dal 16 marzo
2014;
f) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e
comunque connessi;
quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti:
g)
della determinazione dirigenziale del Comune di Torre Annunziata n. 323
del 7 marzo 2014, con cui, nel prendere atto del decreto sindacale n.
59/2014, si è disposto di concludere il rapporto di affidamento
intrattenuto con la Oplonti a far data dal 16 marzo 2014;
h) della
determinazione dirigenziale del Comune di Torre Annunziata n. 370 del 12
marzo 2014, con cui, nel prendere atto del decreto sindacale n. 59/2014,
si è attivato l’affidamento dei servizi in capo alla Prima Vera per cinque
anni con decorrenza dal 16 marzo 2014;
i) della delibera della Giunta
Municipale di Torre Annunziata n. 41 del 2 aprile 2014 e della conseguente
determinazione dirigenziale n. 587 del 10 aprile 2014, recanti la
concessione in usufrutto alla Prima Vera degli automezzi di proprietà
comunale;
l) del decreto del Sindaco del Comune di Torre Annunziata n.
92 del 10 aprile 2014, con cui si è disposto di attivare nuovamente
l’affidamento dei servizi in capo alla Prima Vera con decorrenza dal 23
aprile 2014 e per cinque anni;
m) della determinazione dirigenziale del
Comune di Torre Annunziata n. 662 del 18 aprile 2014, con cui, nel
prendere atto del decreto sindacale n. 92/2014, si è modificata la data di
attivazione dell’affidamento in capo alla Prima Vera posticipandola dal 16
marzo al 23 aprile 2014;
n) del decreto del Sindaco del Comune di Torre
Annunziata n. 68 del 6 marzo 2014, con cui si è fissato in cinque anni il
periodo di affidamento dei servizi in favore della Prima Vera;
o) di
tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque
connessi.
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Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione
resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2014 il
dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
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FATTO
Il consorzio ricorrente è socio al 49% della
Oplonti, società mista partecipata al 51% dal Comune di Torre Annunziata,
alla quale sono stati affidati i servizi pubblici di igiene urbana e di
pulizia con contratti via via rinnovati dal 29 luglio 2004 fino al 31
dicembre 2011. Con successive proroghe semestrali, disposte
dall’amministrazione comunale in attesa dell’individuazione del nuovo
soggetto gestore, la Oplonti ha continuato a svolgere i servizi affidati
fino al 31 dicembre 2013, con proseguimento anche nel nuovo anno.
Il
ricorrente impugna, anche mediante la proposizione di motivi aggiunti, gli
atti indicati in epigrafe adducendo vizi attinenti alla violazione
dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione della normativa nazionale
in materia di servizi pubblici, alla violazione della normativa e dei
principi comunitari in tema di costituzione di società in house providing,
alla violazione dei principi di par condicio e di buona amministrazione,
alla violazione del testo unico sull’ordinamento degli enti locali, alla
violazione dei codici dei contratti pubblici e dell’ambiente, alla
violazione del principio di separazione dei poteri degli enti locali,
all’incompetenza, alla carenza di potere in concreto, all’invalidità
derivata, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.
Parte
ricorrente assume, a sostegno dell’impugnativa, di avere interesse a
gravare la delibera consiliare n. 98 dell’11 novembre 2013 e gli atti
presupposti e conseguenti al fine di ottenere, da un lato, che la Oplonti
possa continuare ad espletare l’attività ad essa assegnata, attività dalla
quale le deriverebbero “evidenti benefici economici” in qualità di
azionista di minoranza, e, dall’altro, che i servizi già affidati alla
Oplonti possano comunque essere attribuiti ad un gestore scelto mediante
gara anziché ad una società in house.
Il Comune di Torre Annunziata,
costituitosi in giudizio, eccepisce nei propri scritti difensivi
l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e per carenza
di interesse e, comunque, la sua infondatezza.
Gli altri soggetti
intimati non si sono costituiti.
La causa è stata trattenuta per la
decisione all’udienza pubblica del 16 luglio 2014.
DIRITTO
1. La presente evenienza giurisdizionale si
incentra sulla contestazione della delibera di Consiglio Comunale n. 98
dell’11 novembre 2013 e di suoi atti presupposti – delibera consiliare n.
84 del 29 giugno 2013 e nota dirigenziale prot. n. 02/13 del 7 ottobre
2013 – con cui il Comune di Torre Annunziata si è determinato a procedere
allo scioglimento della partecipata Oplonti, a costituire la società a
totale partecipazione comunale Prima Vera e ad affidare alla stessa i
servizi di igiene urbana e di pulizia già affidati alla Oplonti.
Pur
essendo focalizzata su tali atti, l’odierna impugnativa si estende con i
motivi aggiunti a vari provvedimenti comunali attuativi della predetta
delibera, meglio individuati alle lettere e) e ss. dell’epigrafe, con i
quali si è concretamente posto fine al rapporto intrattenuto con la
Oplonti e si è contestualmente attivato l’affidamento disposto in favore
della Prima Vera.
2. In via preliminare, occorre scrutinare le
eccezioni di rito formulate dalla difesa comunale, cominciando da quella
con cui si evidenzia il difetto di giurisdizione di questo Tribunale, in
quanto la controversia concernerebbe essenzialmente un’operazione
societaria soggetta alla cognizione del giudice ordinario, quale la
decisione di sciogliere una società di capitali, peraltro in un contesto
sottratto di per sé alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, essendo scaduto il 31 dicembre 2011 l’espletamento dei
pubblici servizi da parte della Oplonti.
La censura merita di essere
disattesa.
Il Collegio si limita a rilevare che tutta l’odierna vicenda
contenziosa, riguardata in maniera unitaria, è caratterizzata dalla scelta
di un’amministrazione comunale di concludere una determinata esperienza di
affidamento di servizi pubblici, fondata sul ricorso al modello gestionale
della società mista, e di avviarne contestualmente un’altra secondo i
principi comunitari dell’in house providing, senza d’altronde provocare
alcuna soluzione di continuità nello svolgimento dei servizi, come
comprovato dalle proroghe concesse alla Oplonti e come emerge dallo stesso
tenore degli atti impugnati.
Ne discende che la controversia, attenendo
essenzialmente all’affidamento di pubblici servizi, non può che rientrare
nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi
dell’art. 133, lett. c), c.p.a.
2.1 Viceversa, meritano accoglimento le
obiezioni della difesa comunale nella parte in cui denunciano
l’inammissibilità, per carenza di interesse diretto, delle censure attoree
volte a stigmatizzare la decisione dell’amministrazione di sciogliere la
Oplonti con conseguente sottrazione alla stessa della commessa
pubblica.
Infatti, non è assistita da alcun interesse ad agire
l’impugnativa di un provvedimento giustificata dalla circostanza che la
statuizione giurisdizionale, riferibile ad una situazione altrui, potrà
avere effetti riflessi indiretti sulla sfera giuridica di chi
ricorre.
Il Collegio, al riguardo, richiama e fa proprie le
osservazioni espresse dal massimo giudice amministrativo in un caso
perfettamente sovrapponibile a quello di specie: “1. Il Consorzio 2050 ha
pacificamente impugnato in termini la delibera CIPE n. 55 del 2 aprile
2008, ma il TAR ha escluso in radice la sussistenza di una sua
legittimazione soggettiva: la posizione giuridica fatta valere sarebbe
unicamente imputabile ad ARCEA S.p.a. (società della quale il Consorzio è
socio di minoranza) e non potrebbe che esser fatta valere da quest’ultima,
in assenza di fattispecie di sostituzione processuale, espressamente
contemplate dalla legge. Per dirla con le parole del Giudice di prime
cure, “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad
individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi
distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli
interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la
proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla
società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel
giudizio instaurato dalla società (Cfr. CdS, VI, 8 febbraio 2012, n. 676;
CGARS, 13 luglio 1999, n. 339….)” Il Consorzio sul punto articola una
serie di censure, per poi riproporre i motivi non esaminati dal primo
giudice. Occorre dunque approfondire la questione della legittimazione. 2.
Secondo il Consorzio 2050, l’interesse legittimo sarebbe autonomamente
radicato in capo al medesimo dall’essere l’aggiudicatario della primigenia
selezione pubblica finalizzata all’individuazione del socio operativo,
sicché la detta posizione non sarebbe riducibile al mero conferimento di
capitale di rischio come nella generalità delle società commerciali, bensì
sostanziata dall’aspettativa, ingenerata proprio dalla procedura di
evidenza pubblica (cd gara a doppio oggetto), circa lo svolgimento di ben
individuati compiti di impresa: in tale direzione, non sarebbe un caso che
i rapporti tra ARCEA e Consorzio 2050 non siano regolati esclusivamente da
Statuto ed atto costitutivo, ma anche da un apposito contratto di servizi.
Del resto – secondo l’appellante – l’avere l’ordinamento inibito ai soci
privati di società pubbliche lo svolgimento di altre attività commerciali
diverse da quelle specifiche per le quali la società è costituita, non
farebbe che dare corpo alla tesi appena esposta, atteso che, diversamente
ragionando si chiederebbe alla società privata un sacrificio a fronte di
un’aspettativa che però non è giuridicamente tutelata se non in
“occasionale” connessione con la tutela riconosciuta e domandata dal
soggetto societario interposto. 3. La tesi contiene senza dubbio elementi
di verità. Nella gara cd a doppio oggetto, l’amministrazione che promuove
la costituzione della società mista, sceglie il suo socio attraverso una
procedura pubblica (il primo oggetto è dunque la qualità di socio) al fine
di affidare allo stesso compiti operativi di rilievo economico, di
interesse dell’amministrazione (è questo il secondo oggetto). Il socio
operativo dunque prende parte alla società mista non perché vuole
condividere il rischio dell’intrapresa, com’è comune per i soci di una
società commerciale, ma perché vuole svolgere i compiti operativi di cui
il proprio partner pubblico necessita. Lo schema societario contiene e
veicola per il socio privato le utilità del contratto di appalto. Se
questo è vero, allora, l’interesse sostanziale (cd bene della vita) del
socio privato aggiudicatario della gara a doppio oggetto, è ben diverso da
quello del partner pubblico, in specie ove quest’ultimo coincida con la
stessa amministrazione aggiudicatrice. Resta da vedere come questo
interesse sostanziale è protetto direttamente dall’ordinamento: se cioè
quest’ultimo, in caso di asserita violazione delle norme che disciplinano
l’affidamento dei contratti pubblici, riconosca al partecipante una
posizione giuridica di interesse legittimo autonoma rispetto a quella
evidentemente riconosciuta alla società partecipata. 3.1. La risposta è
negativa. Non v’è dubbio che interessi legittimi autonomi sussistano in
ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio
è scelto; superata questa fase e costituita la società, il socio ne
diviene parte, e pur conservando la propria generale soggettività
giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della
missione statutaria affinché questa agisca come nuovo ed unico soggetto
nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento. I patti interni e la
regolazioni dei rispettivi interessi dei soci che partecipano
all’intrapresa comune, stimolate dalla diverse e concrete motivazioni che
spinge ciascuno di loro, costituiscono il modo per assicurare all’intermo
della compagine sociale, una ripartizione dei compiti e delle
responsabilità corrispondenti o compatibili con la causa concreta della
partecipazione di ognuno, ma non assumono rilevanza esterna nei rapporti
con il committente pubblico il quale non può che relazionarsi sul piano
giuridico esclusivamente con la società. L’interesse sostanziale ad
assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento
di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella
endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una
volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione
aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le
posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che può
dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia
condotto, in concreto, al mancato affidamento. Non già per un motivo
processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce
la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine
all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura
economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se
presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che
senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale
il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che
poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente
tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene,
come accennato, all’ambito endosocietario. 3.2. Potrebbe giungersi a
soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come
nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito,
dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile
atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di
partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di
personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di
un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico
assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio
privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra
anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le
quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di
quelle commesse. 4. In conclusione, può affermarsi, in adesione a quanto
statuito dal giudice di prime cure ed alla giurisprudenza da egli
richiamata, che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento,
da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse
riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto
essere condotto nel processo amministrativo solo attraverso l’intervento
ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di
altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi
all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393
bis, o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 c.c.).”
(così Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2013 n. 1225).
Ne
discende, in applicazione delle superiori considerazioni, che devono
essere dichiarate inammissibili, per mancanza di interesse diretto, tutte
le censure volte ad infirmare la delibera consiliare n. 98/2013 ed i
relativi atti presupposti sotto il profilo dello scioglimento della
Oplonti e della conseguenziale perdita dell’affidamento, nonché quelle
dirette a colpire il provvedimento comunale immediatamente attuativo di
tale aspetto decisionale, ossia la determinazione dirigenziale n. 323 del
7 marzo 2014.
2.2 La difesa comunale insiste nel sottolineare che sono
inammissibili per difetto di interesse anche le censure volte a criticare
la decisione dell’amministrazione di affidare i servizi pubblici alla
Prima Vera, dal momento che il consorzio ricorrente non avrebbe dimostrato
di possedere in proprio i requisiti per aspirare all’affidamento e che, in
ogni caso, non ricorrerebbe l’attualità dell’affidamento in favore della
società pubblica.
L’eccezione è, questa volta, non
condivisibile.
Osserva il Collegio che è pacifica l’appartenenza del
consorzio ricorrente, anche in virtù della sua posizione di socio
operativo della Oplonti, al settore imprenditoriale che ricomprende i
servizi da assegnare alla Prima Vera e tanto basta, in ossequio ai
consolidati principi vigenti in tema di contratti pubblici, per radicare
in capo allo stesso l’interesse a contestare la decisione del Comune di
Torre Annunziata di procedere ad un affidamento in house.
Peraltro,
l’attualità del predetto affidamento è pienamente sussistente se si tiene
conto dei provvedimenti comunali attuativi emanati a valle della delibera
consiliare n. 98/2013.
3. Esaurito l’esame delle eccezioni di rito, il
Collegio può passare allo scrutinio delle questioni di merito sollevate in
relazione alla predetta delibera consiliare ed agli atti ad essa
presupposti, questioni ovviamente circoscritte al solo profilo decisionale
inerente alla costituzione della Prima Vera e all’affidamento alla stessa
dei servizi pubblici.
3.1 Le censure mosse al riguardo dal ricorrente
sono così riassumibili:
- l’affidamento diretto alla Prima Vera è
avvenuto in violazione dei commi 1 e 2 dell’art. 4 del decreto legge n.
95/2012, convertito nella legge n. 135/2012, i quali, in caso di
scioglimento di una società controllata da una pubblica amministrazione,
impongono l’indizione di una gara per la scelta del soggetto cui affidare
i servizi precedentemente svolti dalla controllata;
- il divieto di
costituzione e di mantenimento di società controllate dalle
amministrazioni, introdotto dai commi 1 e 2 del citato art. 4, può essere
derogato, ai sensi del successivo comma 3, “qualora, per le peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per
l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al
mercato” (così testo normativo); nel caso di specie non sussistono le
condizioni per la predetta deroga e per il ricorso ad una società in house
per l’espletamento di servizi pubblici che, a ben vedere, sono per loro
natura agevolmente reperibili sul libero mercato a mezzo di indizione di
gara;
- non risulta che l’amministrazione comunale, prima della
costituzione della Prima Vera, abbia predisposto l’analisi di mercato e/o
abbia trasmesso la relazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti
Pubblici (AVCP), né risulta che la medesima abbia acquisito il parere
vincolante di quest’ultima, incorrendo così in ulteriore violazione del
comma 3 del citato art. 4;
- la costituzione della Prima Vera è viziata
da difetto di istruttoria e di motivazione, giacchè la delibera consiliare
n. 98/2013 non reca informazioni circa il capitale sociale, le modalità di
costituzione del patrimonio ed i mezzi della società;
- la delibera
consiliare n. 98/2013, laddove contempla che la Prima Vera debba
riassumere il personale appartenente alla Oplonti, si pone in contrasto
con il disposto del comma 9 del citato art. 4, il quale “vieta
espressamente agli Enti Pubblici, attraverso la costituzione di società in
house, di assumere personale in violazione delle norme sul cd. patto di
stabilità interno previste per l’amministrazione controllante”;
- la
delibera in parola viola anche il disposto degli artt. 3-bis, comma 1, del
decreto legge n. 138/2011 (convertito nella legge n. 148/2011) e 34, comma
23, del decreto legge n. 179/2012 (convertito nella legge n. 221/2012),
laddove “afferma di voler individuare un nuovo gestore su base comunale, a
mezzo di una nuova società in house all’uopo costituita”, sottraendosi
così al prescritto regime degli ambiti territoriali ottimali costituiti su
base almeno provinciale.
4. Tutte le prefate doglianze non hanno pregio
per le ragioni di seguito esplicitate.
Per espressa previsione del
comma 3 dell’art. 4 del decreto legge n. 95/2012, le disposizioni del
precedente comma 1 – ed evidentemente anche del comma 2, che del comma 1
costituisce immediata derivazione – non si applicano alle società che
svolgono servizi di interesse generale, tra cui rientrano senza alcun
dubbio sia la Oplonti sia la Prima Vera, affidatarie in successione
temporale tra loro di importanti servizi pubblici come quello di igiene
urbana;
4.1 Del pari, per espressa previsione del comma 3 del citato
art. 4, il divieto di costituzione e di mantenimento di società
controllate dalle amministrazioni, introdotto dai precedenti commi 1 e 2,
trova eccezioni non solo nel caso in cui determinati servizi non siano
agevolmente reperibili sul mercato per il tramite di procedure selettive,
ma anche nell’ipotesi in cui si tratti, come nel caso di specie, di
società che svolgono servizi di interesse generale.
4.2 Ai sensi del
comma 3 del citato art. 4, l’analisi di mercato ed il coinvolgimento
del’AVCP sono esclusivamente richiesti qualora “per le peculiari
caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del
contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per
l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al
mercato”, e non quando si intenda costituire società preposte a
disimpegnare servizi di interesse generale, come nel caso della Prima
Vera.
4.3 L’atto costitutivo allegato alla delibera consiliare n.
98/2013, di cui ne costituisce parte integrante, fornisce ogni utile
ragguaglio in merito alla composizione ed alla sottoscrizione del capitale
sociale, che rappresentano indicazioni obbligatorie in sede di
costituzione di ogni società di capitali. Viceversa, la normativa di
diritto commerciale non prescrive che nella stessa sede siano precisate
anche le modalità di implementazione del patrimonio sociale e siano
elencati i mezzi della società, configurandosi patrimonio e mezzi elementi
variabili soggetti alle contingenze di mercato.
Ne discende, con
riguardo ai suddetti aspetti, che alcuna carenza istruttoria e/o
motivazionale può essere rinvenuta nella delibera in questione, ferma
restando, peraltro, la palmare evidenza del dato che in una società a
totale partecipazione comunale, come la Prima Vera, le risorse
patrimoniali non possono che provenire dal comune di riferimento ed essere
modulate in ragione degli obiettivi imprenditoriali da raggiungere.
4.4
Si palesa inammissibile per genericità la censura con cui si assume la
violazione del comma 9 del citato art. 4, dal momento che parte ricorrente
non specifica in quali termini la riassunzione del personale presso la
Prima Vera possa comportare lo sforamento del patto di stabilità interno
relativo al Comune di Torre Annunziata.
4.5 Infine, il regime degli
ambiti territoriali ottimali, introdotto dall’art. 3-bis del decreto legge
n. 138/2011 per lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di
rilevanza economica, deve essere ancora recepito, almeno per i settori in
cui opera la Prima Vera, dalla legislazione regionale di attuazione (come
peraltro riferisce lo stesso ricorrente), con la conseguenza di rendere
transitoriamente ultrattiva la gestione dei servizi locali su base
comunale.
5. L’inattaccabilità della delibera consiliare n. 98/2013 e
degli atti ad essa presupposti rende inammissibili per palese carenza di
interesse le rimanenti censure, articolate nei motivi aggiunti, mediante
le quali il ricorrente intende infirmare i provvedimenti comunali con cui
si è attivato l’affidamento in favore della Prima Vera; invero,
l’eventuale annullamento di tali provvedimenti non potrà mai soddisfare
l’aspettativa attorea ad un’immissione sul mercato dei servizi prima
espletati dalla Oplonti, essendosi ormai consolidato, con riferimento ai
servizi in parola, il modello gestionale dell’in house providing.
6. In
conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate,
il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere respinto per
infondatezza.
Sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della
novità e della complessità della vicenda contenziosa, per disporre
l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di
giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Carlo
Dell'Olio, Consigliere, Estensore
Antonio Andolfi, Primo
Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2014
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