CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
NIILO
JÄÄSKINEN
presentate il 7 maggio 2015 (1)
Causa C 61/14
Orizzonte Salute - Studio
Infermieristico Associato
contro
Azienda Pubblica di Servizi alla persona San
Valentino – Città di Levico Terme
Ministero della
Giustizia
Ministero dell’Economia e delle Finanze
Presidenza del
Consiglio dei Ministri
Segretario Generale del Tribunale Regionale di
Giustizia Amministrativa di Trento (TRGA)
[domanda di pronuncia
pregiudiziale, proposta dal Tribunale Regionale di Giustizia
Amministrativa di Trento (Italia)]
«Appalto pubblico – Direttiva 89/665/CEE – Normativa che
prevede una tassazione elevata per l’accesso alla giustizia nell’ambito
degli appalti pubblici – Tributi giudiziari cumulativi per la
presentazione di nuove domande fondate su motivi aggiunti nell’ambito
dell’impugnazione giurisdizionale relativa ad un’unica procedura di
aggiudicazione dell’appalto – Diritto a un ricorso effettivo ai sensi
dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali – Tassazione
dissuasiva – Accesso alla giustizia – Principi di effettività e di
equivalenza»
I – Introduzione
1. Si dice che il giudice
del XIX secolo Sir James Matthew abbia affermato che «in Inghilterra la
giustizia è aperta a tutti, come l’Hotel Ritz». La causa in esame fornisce
alla Corte l’opportunità di considerare se lo stesso valga per i
procedimenti giurisdizionali relativi all’aggiudicazione di appalti
pubblici in Italia disciplinati dal diritto dell’Unione sugli appalti
pubblici.
2. Il diritto italiano prevede che i tributi giudiziari
applicabili in procedimenti giurisdizionali relativi agli appalti pubblici
siano considerevolmente più elevati di quelli generalmente applicabili
nell’ambito dei procedimenti amministrativi. Inoltre, tale tassazione è
dovuta in modo cumulativo per ogni nuova fase procedurale che costituisca,
ai sensi del diritto italiano, una nuova domanda fondata su motivi
aggiunti.
3. Ciò solleva la questione se le norme italiane pertinenti
siano compatibili con gli obiettivi della direttiva 89/665/CEE del
Consiglio che coordina le disposizioni legislative, regolamentari ed
amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in
materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori
(2). La direttiva deve essere interpretata alla luce dei principi
di effettività e di equivalenza, nonché dell’articolo 47 della Carta dei
diritti fondamentali (in prosieguo: la «Carta») e della sua garanzia di
accesso alla giustizia.
II – Contesto normativo
A – Il diritto dell’Unione
4. Il considerando 3 della direttiva
89/665 dispone quanto segue:
«(…) l’apertura degli appalti pubblici
alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle
garanzie di trasparenza e di non discriminazione[;] (…) occorre, affinché
essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso
efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia
di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale
diritto».
5. L’articolo 1 della direttiva 89/665, rubricato «[a]mbito
di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», come
modificata, dispone:
«1. La presente direttiva si applica agli appalti
di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi, [(3)] a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli
articoli da 10 a 18 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente
direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le
concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di
acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per
garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla
direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni
aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in
particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste
negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del
fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo
recepiscono.
2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna
discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio
nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo
della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme
nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme
nazionali.
3. Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le
procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono
determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere
l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere
leso a causa di una presunta violazione».
6. L’articolo 2 della
direttiva 89/665, rubricato «[r]equisiti per le procedure di ricorso»,
dispone:
«1. Gli Stati membri provvedono affinché i provvedimenti presi
in merito alle procedure di ricorso di cui all’articolo 1 prevedano i
poteri che consentono di:
a) prendere con la massima sollecitudine e
con procedura d’urgenza provvedimenti cautelari intesi a riparare la
violazione denunciata o ad impedire che altri danni siano causati agli
interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far
sospendere la procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico o
l’esecuzione di qualsiasi decisione presa dall’amministrazione
aggiudicatrice;
b) annullare o far annullare le decisioni illegittime,
compresa la soppressione delle specifiche tecniche, economiche o
finanziarie discriminatorie figuranti nell’invito a presentare l’offerta,
nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura
di aggiudicazione dell’appalto in questione;
c) accordare un
risarcimento danni ai soggetti lesi dalla violazione».
B – Il
diritto nazionale
7. L’articolo 13, comma 1, del Decreto del
Presidente della Repubblica n. 115/2002, come più recentemente modificato
dalla legge n. 228 del 24 dicembre 2012 (4), ha introdotto un nuovo
regime di tassazione degli atti giudiziari, costituito da un contributo
unificato. Ai sensi dell’articolo 13, comma 6-bis, nell’ambito dei
processi amministrativi, l’importo del contributo unificato è connesso
alla materia del processo amministrativo. Per i ricorsi dinanzi ai giudici
amministrativi, il contributo unificato ordinario è pari a EUR 650. Per
materie particolari sono fissati importi diversi (5). Per quanto
riguarda la materia degli appalti pubblici, il contributo unificato, a
partire dal 1° gennaio 2013, va da EUR 2 000 a EUR 6 000 a seconda del
valore dell’appalto (6). Ai sensi dell’articolo 13, comma 6-bis.1,
il contributo unificato è dovuto non solo per il deposito del ricorso
introduttivo del giudizio, ma anche per quello del ricorso incidentale e
dei motivi aggiunti che introducono domande nuove.
8. Riguardo alla
determinazione del valore delle cause in materia di appalti pubblici, ai
sensi dell’articolo 14, comma 3-bis, del Decreto del Presidente della
Repubblica n. 115/2002, esso coincide con l’importo posto a base d’asta
individuato dalle amministrazioni aggiudicatrici negli atti di
gara.
III – I fatti del procedimento principale, le questioni
pregiudiziali e il procedimento dinanzi alla Corte
9. La
ricorrente, Orizzonte Salute – Studio infermieristico Associato (in
prosieguo: «Orizzonte Salute») è un’associazione che svolge
professionalmente servizi infermieristici a favore di enti pubblici e
privati. Essa ha impugnato dinanzi al Tribunale Regionale di Giustizia
Amministrativa di Trento, mediante un ricorso introduttivo integrato da
tre successivi ricorsi per motivi aggiunti, alcuni atti, emessi nel
periodo dal 21 dicembre 2012 al 23 maggio 2013 dalla resistente, l’Azienda
Pubblica di Servizi alla Persona «San Valentino» – Città di Levico Terme
(in prosieguo: l’«APSP»).
10. Gli atti impugnati riguardavano la
proroga di un appalto di servizi infermieristici a favore di un’altra
associazione e la gara di appalto successivamente bandita dall’APSP, con
la quale si invitavano a presentare offerte solo talune associazioni
accreditate dall’IPASVI (Infermieri Professionali Assistenti Sanitari
Vigilatrici d’Infanzia) di cui Orizzonte Salute non era membro.
11.
Orizzonte Salute inizialmente ha pagato un contributo unificato di EUR 650
per il procedimento amministrativo ordinario. Tuttavia, il 5 giugno 2013
il giudice nazionale del rinvio ha chiesto a Orizzonte Salute di
effettuare un pagamento supplementare per raggiungere la somma di un
contributo unificato pari a EUR 2 000, poiché il suo ricorso originario
ricadeva nell’ambito degli appalti pubblici.
12. Con un nuovo ricorso,
il quarto ricorso per motivi aggiunti, presentato il 2 luglio 2013,
Orizzonte Salute ha impugnato tale decisione. Il giudice nazionale del
rinvio ha deciso, per ragioni di economia processuale, di statuire in via
preliminare su tale impugnazione.
13. Il giudice nazionale del rinvio
dubita della compatibilità del regime di tassazione degli atti giudiziari
dello Stato membro con numerose norme e principi di diritto dell’Unione.
Esso pertanto ha sottoposto la seguente questione pregiudiziale:
«Se i
principi fissati dalla direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre
1989, e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni
legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione
delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del
Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, ostino ad una normativa nazionale,
quale quella delineata dagli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e
14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115 (come progressivamente
novellato dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito
elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia
amministrativa in materia di contratti pubblici».
14. Sono state
presentate osservazioni scritte da parte di Orizzonte Salute, della Camera
Amministrativa Romana, dell’Associazione dei Consumatori Cittadini
europei, del Coordinamento delle associazioni per la tutela dell’ambiente
e dei diritti degli utenti e consumatori (Codacons), dell’Associazione dei
Giovani Amministrativisti (AGAmm), dell’Ordine degli Avvocati di Roma,
della Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti (SIAA) (7),
nonché dei governi italiano, greco, austriaco e polacco e della
Commissione. Degli Stati membri che hanno depositato osservazioni scritte
solo l’Italia ha partecipato all’udienza che si è tenuta l’11 febbraio
2015. Tutte le altre parti summenzionate hanno partecipato alla stessa
udienza, compresa la Commissione, insieme alla Medical System SpA, che ha
presentato soltanto osservazioni orali.
IV – Ricevibilità
15. Innanzitutto, rilevo che sia il giudice
nazionale del rinvio che Orizzonte Salute hanno richiamato l’attenzione
della Corte sugli importi riscossi ai sensi del diritto italiano con
riferimento a procedimenti in materia di appalti pubblici che esulano dai
fatti emergenti nella presente causa, quali, ad esempio, i contributi
unificati aumentati in caso di impugnazione. Il governo austriaco ritiene
che la questione pregiudiziale sia ricevibile solo nella parte in cui
tratta del quarto ricorso per motivi aggiunti presentato da Orizzonte
Salute in relazione alla riscossione del contributo unificato di EUR 2
000. Quanto al resto, il governo austriaco è dell’idea che la questione
sia ipotetica.
16. Inoltre, rilevo che la questione sottoposta dal
giudice nazionale è di natura ampia e generale. Come rilevato nelle
osservazioni scritte della Commissione, il giudice del rinvio non spiega
perché una risposta della Corte sia necessaria per la risoluzione della
controversia.
17. Non è compito della Corte formulare pareri a
carattere consultivo su questioni di natura generale o ipotetica
(8). Il rinvio pregiudiziale deve rispondere all’esigenza di
dirimere concretamente una controversia (9). Il procedimento in
esame non ha la natura di un ricorso diretto della Commissione nei
confronti dell’Italia con cui essa chieda, in abstracto, se il regime
giuridico vigente di riscossione di tributi giudiziari nelle cause in
materia di appalti pubblici rispetti il diritto dell’Unione ma piuttosto
di un procedimento di rinvio pregiudiziale indissolubilmente connesso alle
questioni giuridiche afferenti al procedimento principale.
18. Ciò
posto, in questa fase il procedimento principale riguarda principalmente
una questione circoscritta, vale a dire il quarto ricorso per motivi
aggiunti con cui Orizzonte Salute contesta la legittimità dell’entità del
tributo giudiziario riscosso per il ricorso originario. In relazione a
tale questione giuridica, che il giudice nazionale del rinvio ha deciso di
esaminare in via preliminare, la questione pregiudiziale non è ipotetica.
Inoltre, poiché l’atto impugnato è costituito dal quinto tributo
giudiziario riscosso nel procedimento principale, a mio avviso anche la
tematica della tassazione cumulativa necessita di una risposta della
Corte. Se la Corte dovesse riscontrare che il sistema italiano è
incompatibile con il diritto dell’Unione, il giudice nazionale dovrebbe
trarre le adeguate conclusioni da tale statuizione con riferimento al
contributo unificato riscosso per il ricorso originario. Pertanto,
all’interno di tali parametri, il rinvio pregiudiziale è
ricevibile.
V – Analisi
A – Osservazione
preliminare – l’approccio per la risoluzione del problema in
esame
19. L’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come
modificata, impone agli Stati membri di prevedere poteri giurisdizionali
per la tutela effettiva delle imprese interessate in materia di appalti
pubblici. In primo luogo, devono poter essere adottati provvedimenti
cautelari che consentano la pronta riparazione di violazioni denunciate e
l’impedimento di altri danni (punto a). In secondo luogo, vi è l’obbligo
per gli Stati membri di prevedere poteri per l’annullamento di qualsiasi
decisione illegittima connessa con la procedura di aggiudicazione
dell’appalto (punto b). In terzo luogo, deve essere prevista una
riparazione sotto forma di risarcimento danni ai soggetti lesi dalla
violazione (punto c). Il procedimento principale appartiene, sul piano
fattuale, alla seconda di tali categorie, poiché Orizzonte Salute impugna
la proroga di un appalto di servizi infermieristici esistente a favore di
un’altra associazione e la gara di appalto successivamente bandita, con la
quale si invitavano a presentare offerte solo talune associazioni
accreditate da un’organizzazione di cui Orizzonte Salute non era
membro.
20. Ricordo che la direttiva 89/665 è diretta a garantire
l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci in caso di violazione del diritto
dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che
recepiscano tale diritto, al fine di garantire l’applicazione effettiva
delle direttive che coordinano le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici (10). Agli Stati membri è imposto di adottare
provvedimenti per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni
aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in
particolare, quanto più rapido possibile (11). Infine, le modalità
procedurali di ricorso degli Stati membri destinate ad assicurare la
salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati ed
offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici non
devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665
(12).
21. Gli atti giuridici dell’Unione in materia di appalti
pubblici hanno lo scopo di agevolare l’accesso ai mercati del settore
pubblico a condizioni di non discriminazione e di trasparenza. La
direttiva 89/665 garantisce che l’attuazione giurisdizionale di tali norme
di diritto dell’Unione sia disponibile ed effettiva per i privati. Il
legislatore dell’Unione ha pertanto concepito una tutela giurisdizionale
effettiva degli operatori economici interessati come mezzo per promuovere
l’effetto utile del regime dell’Unione relativo agli appalti pubblici e,
di conseguenza, gli obiettivi del mercato interno.
22. Pertanto, a mio
avviso, la risposta alla questione pregiudiziale si riduce ad un esame
dell’ambito di applicazione del diritto ad una tutela giurisdizionale
effettiva come garantita dalla direttiva 89/665 e dall’articolo 47 della
Carta. Alla luce delle osservazioni presentate nel procedimento
principale, è altresì necessario considerare la pertinenza delle
limitazioni poste all’autonomia procedurale degli Stati membri dai
principi di effettività e di equivalenza in relazione alla questione della
compatibilità della tassazione italiana degli atti giudiziari di cui
trattasi con il diritto dell’Unione.
23. La giurisprudenza della Corte
sulla direttiva 89/665 non fornisce una risposta chiara alla questione se
la tassazione degli atti giudiziari di cui trattasi sia compatibile con le
disposizioni del diritto dell’Unione sui mezzi di ricorso in materia di
appalti pubblici (13). Cionondimeno, non vi è dubbio che
l’applicazione della tassazione degli atti giudiziari nei procedimenti
nazionali che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 89/665
comporti l’attuazione del diritto dell’Unione ai sensi dell’articolo 51
della Carta (14).
24. Ciò premesso, considererò ora la
tassazione degli atti giudiziari dal punto di vista del rispetto del
diritto fondamentale a un ricorso effettivo ai sensi dell’articolo 47
della Carta e della giurisprudenza della Corte sui principi di effettività
e di equivalenza. Come ho detto in un’altra occasione, entrambi tali
principi devono essere considerati nella sfera dell’articolo 47 della
Carta (15). Inizierò con il principio di equivalenza prima di
passare agli elementi pertinenti della giurisprudenza della Corte
sull’«effettività».
B – Il principio di equivalenza
25.
Il rispetto del principio di equivalenza presuppone che la norma nazionale
controversa si applichi indifferentemente ai ricorsi fondati sulla
violazione del diritto dell’Unione e a quelli fondati sull’inosservanza
del diritto interno con analoghi petitum e causa petendi
(16).
26. Vi è un ristretto ambito di applicazione per
l’operatività di tale principio in materia di appalti pubblici perché non
vi sono situazioni di diritto nazionale e dell’Unione effettivamente
paragonabili. La direttiva 2004/18 si applica a tutti gli appalti pubblici
quando viene raggiunta la soglia, con l’eccezione degli appalti esenti.
Pertanto, l’applicabilità delle norme nazionali è riservata agli appalti
al di sotto della soglia e alle situazioni esenti dall’ambito di
applicazione della direttiva. A mio avviso, ciò riflette una valutazione
del legislatore dell’Unione nel senso che tali situazioni non sono
paragonabili a quelle che rientrano nell’ambito di applicazione della
direttiva 2004/18.
27. In ogni caso, i contributi unificati di cui
trattasi appaiono applicabili al contenzioso in materia di appalti
pubblici, tanto a quello che rientra nell’ambito di applicazione della
direttiva 2004/18 quanto a quello che esula da tale ambito di
applicazione. Non sembrerebbe pertanto esservi alcuna discriminazione tra
situazioni di diritto dell’Unione e situazioni di diritto nazionale
(17).
28. Inoltre, poiché il diritto degli appalti pubblici
presenta una complessa commistione di rapporti giuridici tra
l’amministrazione aggiudicatrice e vari attori pubblici e privati, non
concordo sul fatto che procedimenti giurisdizionali che comportano
l’impugnazione di decisioni adottate nel corso dell’aggiudicazione di un
appalto pubblico possano essere visti come analoghi a procedimenti
ordinari di diritto pubblico dinanzi a giudici amministrativi, come
sostenuto da Orizzonte Salute e numerosi altri soggetti
(18).
29. Nelle sue osservazioni scritte la Commissione afferma
che vi può essere un problema di equivalenza con riferimento al punto del
tariffario applicabile ai sensi del diritto italiano ove il tributo
giudiziario aumenta da EUR 2 000 a EUR 4 000. Ciò si verifica quando il
valore dell’appalto è superiore a EUR 200 000. Secondo la Commissione,
tale soglia corrisponderebbe «in buona sostanza» alla soglia stabilita
dall’articolo 7 della direttiva 2004/18 che, salvo un controllo da parte
del giudice nazionale del rinvio, comporterebbe che procedimenti volti a
far valere in giudizio violazioni di tale direttiva o della normativa
nazionale di trasposizione della stessa sarebbero soggetti a modalità
procedurali diverse e più svantaggiose rispetto ai procedimenti puramente
nazionali.
30. Non concordo con tale affermazione. È vero che la soglia
di EUR 200 000 stabilita dall’articolo 2 del regolamento n. 1251/2011
coincideva con la soglia nazionale che dava luogo a una tassazione degli
atti giudiziari più elevata. Tuttavia, l’applicabilità del tributo
giudiziario pari a EUR 4 000 o più elevato non è circoscritta alle cause
che rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 ma ci
saranno evidentemente molte situazioni rientranti nel diritto nazionale
(appalti esenti) in cui si applicherà tale tributo giudiziario più
elevato. Più in generale, la soluzione adottata dal legislatore italiano
di aumentare in due punti il tariffario applicabile nella determinazione
della tassazione degli atti giudiziari di cui trattasi è una misura
ragionevole per alleviare l’effetto regressivo della tariffa.
31.
Inoltre, a mio avviso il diritto dell’Unione non osterebbe, nell’ambito
del principio di equivalenza, a che il diritto italiano preveda una
diversa tassazione degli atti giudiziari o diverse basi di calcolo per la
tassazione degli atti giudiziari nelle diverse forme di procedimenti
giurisdizionali. Il principio di equivalenza presuppone parità trattamento
tra ricorsi analoghi basati sul diritto nazionale, da una parte, e sul
diritto dell’Unione, dall’altra, non l’equivalenza tra diverse forme di
procedimenti ai sensi del diritto nazionale (19).
32. Per tali
ragioni, non possono essere sollevate obiezioni contro le norme nazionali
di cui trattasi dal punto di vista della loro compatibilità con il
principio di equivalenza.
C – Le tariffe di cui trattasi alla
luce del principio di effettività e del diritto di accesso alla
giustizia
1. Identificazione del criterio rilevante
33.
Innanzitutto rilevo che le norme giuridiche applicabili al diritto
fondamentale a un ricorso effettivo ai sensi dell’articolo 47 della Carta,
o al diritto al «sindacato giurisdizionale», che traggono origine dagli
articoli 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) (20), sono diverse da
quelle che emergono quando la questione da determinare è se una sanzione o
una norma procedurale di uno Stato membro sia incompatibile con il
principio di effettività, nel senso che la norma di cui trattasi rende in
pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti
conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. Queste ultime non sono
state create nell’ambito dei diritti fondamentali conferiti
dall’ordinamento giuridico dell’Unione ma piuttosto sono venute in essere
in funzione delle limitazioni poste dal diritto dell’Unione all’autonomia
procedurale degli Stati membri.
34. Tuttavia, nella causa in esame tali
due approcci convergono ampiamente perché lo scopo della direttiva 89/665
è garantire l’accesso alla giustizia alle imprese qualora le norme di
diritto dell’Unione sostanziale o procedurale in materia di appalti
pubblici siano violate. In altri termini, l’effetto utile di tale atto
legislativo coincide in larga misura con la stretta osservanza dei
requisiti che emergono dall’articolo 47 della Carta in tale ambito.
35.
Il principio di effettività, nel senso del divieto, sancito a carico degli
Stati membri nella sentenza San Giorgio, di istituire norme procedurali
che rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio
dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (21),
non comporta alcun test di proporzionalità. Tuttavia, nel determinare se
la norma procedurale dello Stato membro o il mezzo di ricorso in questione
soddisfi i suoi parametri, la disposizione «dev’essere esaminat[a] tenendo
conto del ruolo di detta norma nell’insieme del procedimento, dello
svolgimento e delle peculiarità dello stesso, dinanzi ai vari organi
giurisdizionali nazionali. Sotto tale profilo si devono considerare, se
necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale
nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio della
certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento»
(22).
36. Il diritto al «sindacato giurisdizionale» e
all’accesso alla giustizia ai sensi dell’articolo 47 della Carta non sono
valutati in tale maniera. Essi sono soggetti al tradizionale criterio
della limitazione che comporta l’analisi della circostanza se le misure
che lo circoscrivono siano previste dalla legge e se le stesse soddisfino
i requisiti derivanti dal principio di proporzionalità, vale a dire il
perseguimento di uno scopo legittimo, la necessità, l’idoneità allo scopo
e la caratteristica di essere circoscritte a quanto imposto per perseguire
lo scopo legittimo (23). Ciò si riflette attualmente nell’articolo
52, paragrafo 1, della Carta.
37. È pacifico che, a seconda di tutte le
circostanze, la tassazione degli atti giudiziari può comportare una
limitazione all’accesso alla giustizia, come tutelato dall’articolo 47
della Carta. Pertanto, come per le restrizioni alla disponibilità del
gratuito patrocinio per garantire l’esercizio dei diritti conferiti
dall’ordinamento giuridico dell’Unione (24), la tematica in esame è
meglio valutata con riferimento al criterio, descritto supra, relativo al
diritto al «sindacato giurisdizionale» piuttosto che a quello applicabile
ai mezzi di ricorso e alle norme procedurali per determinare se essi
oltrepassino i limiti dell’autonomia procedurale dello Stato membro.
Applicherò quindi tale criterio alla situazione di cui al procedimento
principale.
2. Applicazione alla controversia in esame
a)
Sull’importo del contributo unificato nei procedimenti amministrativi in
materia di appalti pubblici
38. La questione da analizzare è se la
tassazione degli atti giudiziari di cui trattasi costituisca un
impedimento al diritto di accesso alla giustizia (25). Come
rilevato nelle osservazioni scritte della Commissione, la Corte europea
dei diritti dell’uomo ha considerato la questione nella sua
giurisprudenza, ad esempio nella sentenza Stankov c. Bulgaria (26).
In tale sentenza si è statuito che l’obbligo di pagare tributi in
relazione a giudizi civili non può di per sé essere considerato come
restrizione al diritto all’accesso alla giustizia incompatibile in quanto
tale con l’articolo 6, paragrafo 1, della CEDU (27). Tuttavia,
l’importo del tributo valutato alla luce delle particolari circostanze di
una data causa è un fattore rilevante nel determinare se una persona abbia
goduto o meno del proprio diritto di accesso alla giustizia
(28).
39. Tratterò in primo luogo la questione sollevata dal
giudice nazionale del rinvio relativa al fatto che il contributo unificato
è basato sul valore della controversia in termini di valore teorico
dell’appalto da aggiudicare e non sull’effettivo beneficio che un’impresa
che partecipa all’aggiudicazione ha il diritto di aspettarsi. Secondo il
giudice nazionale del rinvio, tale utile corrisponderebbe al 10 per cento
del valore dell’appalto e sarebbe conforme alle norme applicabili alla
tassazione degli atti giudiziari nei procedimenti civili italiani.
40.
Questo argomento mi pare privo di pregio. È matematicamente irrilevante
che un contributo unificato sia calcolato utilizzando il 10% del
margine di utile del valore dell’appalto come punto di partenza e non il
valore dell’appalto in quanto tale, se il risultato è lo stesso.
Dall’altra parte, un sistema in cui l’utile atteso fosse valutato
singolarmente per ogni procedura di aggiudicazione di un appalto e/o per
ogni impresa che vi partecipi, con la conseguenza di tributi giudiziari
variabili, sarebbe scomodo e imprevedibile.
41. In secondo luogo,
anche se l’importo del contributo unificato sembra relativamente elevato,
a tale conclusione fa da contrappeso il mero fatto che gli appalti
pubblici non rientrano nella politica sociale. Ci si può aspettare che le
imprese che partecipano all’aggiudicazione di un appalto che rientra
nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 abbiano sufficienti
mezzi economici e finanziari per eseguire un appalto di valore pari ad EUR
200 000 o superiore. Da questo punto di vista, un tributo giudiziario di
EUR 2 000, 4 000 o 6 000, a seconda dei casi, non può costituire un
impedimento all’accesso alla giustizia, anche prendendo in considerazione
gli onorari di avvocato necessari. Né si può ritenere che sia una
restrizione indebita alla concorrenza a svantaggio delle piccole
imprese.
42. In terzo luogo, a mio avviso il fatto che il procedimento
possa iniziare anche se il tributo giudiziario non è stato pagato
(29), fattore che la Commissione ha ritenuto rilevante nelle sue
osservazioni scritte, non è pertinente. Infatti la normativa italiana è
manifestamente fondata sulla presunzione che il ricorrente paghi i tributi
giudiziari quando sono dovuti. A mio avviso è irrilevante anche il fatto
che la tassazione degli atti giudiziari sia rimborsata qualora siano
accolte le conclusioni del ricorrente. Affinché l’accesso alla giustizia
sia rispettato, vi deve essere una possibilità di impugnare le decisioni
adottate nelle procedure di aggiudicazione degli appalti, anche se non è
assolutamente certo che il ricorso venga accolto. Pertanto, un eccessivo
tributo giudiziario può comportare un ostacolo al diritto di accesso alla
giustizia come stabilito dall’articolo 47 della Carta, anche qualora possa
essere recuperato in seguito.
43. Per tali ragioni ritengo che
l’importo del contributo unificato pari a EUR 2 000 posto a carico di
Orizzonte Salute per il ricorso originario non desti preoccupazioni
(30). È vero che la tassazione degli atti giudiziari di cui
trattasi è elevata rispetto a quella riscossa in Italia in altri tipi di
contenzioso amministrativo o nei procedimenti civili. Tuttavia, il
contributo unificato (ossia senza alcuna maggiorazione) in relazione al
valore dell’appalto nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 e,
di conseguenza, della direttiva 89/665, non eccede mai il due per cento.
Ciò difficilmente costituisce un ostacolo all’accesso alla
giustizia.
44. Pertanto, a mio avviso, l’elemento determinante è nel
caso di specie il cumulo di tributi giudiziari nell’ambito dei
procedimenti relativi alla stessa procedura di aggiudicazione di un
appalto, non il loro importo in quanto tale.
b) Sui tributi giudiziari
cumulativi
45. Avendo concluso che l’importo del contributo unificato
applicabile nei procedimenti amministrativi italiani in materia di
aggiudicazione di appalti che rientrano nell’ambito di applicazione delle
direttive 2004/18 e 89/665 non costituisce, di per sé, una restrizione al
diritto di accesso alla giustizia, rimane ora da stabilire se vi sono
altre ragioni per dubitare del fatto che detto contributo rispetti
l’articolo 47 della Carta, in particolare alla luce della natura
cumulativa della tassazione imposta. Se ve ne sono, sarà necessario
stabilire se la restrizione riscontrata sia prescritta dalla legge e se
sia proporzionata rispetto allo scopo legittimo perseguito
(31).
46. Qui rilevo in primo luogo che la tassazione degli atti
giudiziari, compresa quella cumulativa, è chiaramente prescritta dalla
legge. Quando alla legittimità dello scopo perseguito, la Corte europea
dei diritti dell’uomo ha statuito che «gli scopi perseguiti dalle norme
generali sulle spese possono essere ammessi come compatibili con la
generale amministrazione della giustizia, ad esempio per finanziare il
funzionamento del sistema giudiziario e per agire come deterrente contro
le azioni temerarie» (32).
47. Nell’ambito del sistema della
giustizia amministrativa italiana, i procedimenti in materia di appalti
pubblici sembrano godere di uno speciale trattamento, nel senso che
vengono trattati più velocemente rispetto ad altre azioni e l’incremento
della tassazione degli atti giudiziari contribuisce al finanziamento di
tali organi giurisdizionali, consentendo loro di operare con rapidità. Ciò
risulta in conformità tanto con le prescrizioni di cui alla direttiva
89/665 quanto con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell’uomo.
48. Tuttavia, all’udienza Orizzonte Salute ha sottolineato
che ai sensi del diritto italiano un’impresa esclusa da una procedura di
aggiudicazione dell’appalto all’inizio del procedimento deve impugnare
tanto la decisione relativa alla selezione dei partecipanti alla procedura
di aggiudicazione dell’appalto quanto la stessa aggiudicazione
dell’appalto. Inoltre, nelle procedure italiane di aggiudicazione di
appalti vi sono spesso altre decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice
relative, ad esempio, all’accesso ai documenti dell’appalto, che
necessitano di impugnazione separata nel corso del procedimento dinanzi ai
giudici amministrativi italiani. Ai sensi del diritto italiano, tutto ciò
comporta ricorsi per motivi aggiunti che implicano l’imposizione di
tributi giudiziari supplementari della stessa entità di quelli imposti per
il ricorso originario.
49. Orizzonte Salute afferma di aver pagato EUR
2 000 per il ricorso originario e tre volte la somma di EUR 2 000 per i
ricorsi supplementari, oltre a EUR 2 000 dovuti per il quarto ricorso
supplementare oggetto del presente rinvio pregiudiziale. Nessuna di tali
cifre è stata contestata dal governo italiano o dai resistenti.
50. Il
sistema italiano di cui trattasi può vanificare il ricorso ad un’azione
giurisdizionale dal punto di vista economico, anche se persegue
effettivamente lo scopo legittimo di coprire i costi dell’amministrazione
della giustizia e di scoraggiare le azioni temerarie. Ad esempio, un
contributo unificato cumulativo di EUR 20 000 (33), se combinato
con gli onorari di avvocato, può rendere economicamente insostenibile
l’impugnazione di appalti di valore vicino a quello della soglia di
applicabilità delle direttive di cui trattasi (34). In tal senso la
tassazione di cui trattasi potrebbe dissuadere le imprese che altrimenti
potrebbero presentare un’impugnazione in materia di appalti
pubblici.
51. A mio avviso ciò si porrebbe in conflitto con il diritto
fondamentale al «sindacato giurisdizionale» garantito dall’articolo 47
della Carta. Come ha statuito la Corte europea dei diritti dell’uomo, le
norme procedurali devono essere tese allo scopo della certezza del diritto
e della corretta amministrazione della giustizia. Non devono «creare una
specie di ostacolo che impedisca alla parte contendente di ottenere una
decisione della sua causa nel merito da parte del giudice competente»
(35).
52. A mio avviso l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b),
della direttiva 89/665, come modificata, fa riferimento alla «procedura di
aggiudicazione dell’appalto» come unità di base della tutela
giurisdizionale. Invero, un’impresa che chiede di partecipare ad una
procedura di aggiudicazione di un appalto intende ottenere essa stessa
l’appalto. Sotto tale punto di vista è irrilevante che non vi sia riuscita
all’inizio della procedura di aggiudicazione, vale a dire nella selezione
dei partecipanti, o alla fine, in altri termini quando l’appalto è stato
attribuito ad un altro partecipante, o in una fase intermedia.
53.
Rientra nell’ambito dell’autonomia giurisdizionale dello Stato membro
stabilire come il diritto nazionale sul procedimento amministrativo debba
inquadrare le impugnazioni contro una singola procedura di aggiudicazione
di un appalto. Ad esempio, spetta allo Stato membro decidere se le
impugnazioni relative alle ultime fasi della procedura di aggiudicazione
dell’appalto debbano essere concepite come sviluppo del ricorso originario
che aveva impugnato la decisione sulla selezione dei partecipanti, o se
debbano essere considerate come nuovi ricorsi per motivi aggiunti.
Tuttavia, le norme procedurali devono essere dirette a garantire la
certezza del diritto e la corretta amministrazione della giustizia.
54.
Pertanto, potrebbe essere incompatibile con l’articolo 47 della Carta la
riscossione di più contributi giudiziari cumulativi nei procedimenti
giurisdizionali, perlomeno qualora tale tassazione cumulativa abbia un
effetto dissuasivo e sia sproporzionata se confrontata con la tassazione
originaria, poiché l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva
89/665, come modificata, individua un unico petitum e un’unica causa
petendi, vale a dire sanare qualunque irregolarità della procedura di
aggiudicazione dell’appalto a svantaggio dell’impresa.
55. Spetta al
giudice nazionale del rinvio condurre il test descritto nel precedente
paragrafo 36, alla luce tanto della giurisprudenza della Corte rilevante
(compresa la sentenza nella presente causa) (36) al fine di
stabilire se la restrizione al diritto al «sindacato giurisdizionale»
previsto dall’articolo 47 della Carta provocata dalla tassazione
cumulativa degli atti giudiziari sia giustificata alla luce del criterio
di proporzionalità stabilito dall’articolo 52, paragrafo 1, della Carta
(37).
VI – Conclusione
56. Per tali ragioni
propongo che alla questione pregiudiziale del Tribunale Regionale di
Giustizia Amministrativa di Trento si risponda come segue:
«La
direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le
disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative
all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione
degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata,
interpretata alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea e dei principi di equivalenza e di
effettività, non osta ad una normativa nazionale che stabilisce un
tariffario di contributi unificati applicabile solo ai procedimenti
amministrativi in materia di contratti pubblici, purché l’importo del
tributo giudiziario non costituisca un ostacolo all’accesso alla giustizia
né renda l’esercizio del diritto al sindacato giurisdizionale in materia
di appalti pubblici eccessivamente difficile. Non è compatibile con la
direttiva 89/665, interpretata alla luce dell’articolo 47 della Carta, la
riscossione di più tributi giudiziari cumulativi in procedimenti
giurisdizionali in cui un’impresa impugna la legittimità di un’unica
procedura di aggiudicazione di un appalto ai sensi dell’articolo 2,
paragrafo 1, lettera b) della direttiva 89/665, a meno che ciò possa
essere giustificato ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta,
il che deve essere valutato dal giudice nazionale del
rinvio».
________________________________________
1 Lingua originale:
l’inglese.
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2 GU L
395, pag. 3, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE
del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle
procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici
(GU L 335, pag.
31)
________________________________________
3 GU L 134, pag.
114, come modificata dal regolamento (UE) n. 1251/2011 della Commissione,
del 30 novembre 2011, che modifica le direttive 2004/17/CE, 2004/18/CE e
2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio riguardo alle soglie di
applicazione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti (GU L
319, pag. 43).
________________________________________
4 GURI n. 302, 29.12.2012, Suppl. Ordinario n.
212.
________________________________________
5 Ad esempio,
quelli agevolati di EUR 300 per i ricorsi in materia di diritto di
soggiorno o di cittadinanza, e di EUR 325 per quelli in materia di
pubblico impiego
________________________________________
6 Il contributo unificato è pari a EUR 2 000 quando il valore dell’appalto è
pari o inferiore a EUR 200 000; è pari a EUR 4 000 quando esso è compreso
tra 200 000 e 1 000 000; ed è pari a EUR 6 000, quando esso è superiore a
EUR 1 000 000.
________________________________________
7 Osservo che il Presidente della Corte ha ammesso le osservazioni scritte
di tutte queste organizzazioni prima della fase orale del procedimento.
Ciò posto, nonostante le osservazioni presentate dal governo italiano, non
intendo analizzare la questione se tali osservazioni siano
ammissibili.
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8 Sentenza Kamberaj (C 571/10, EU:C:2012:233, punto
41).
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9 Sentenze
Pohotovosť (C 470/12, EU:C:2014:101, punto 29) e García Blanco (C 225/02,
EU:C:2005:34, punto
28).
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10 Sentenza
Universale-Bau e a. (C 470/99, EU:C:2002:746, punto
71).
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11 V. il terzo
sottoparagrafo dell’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665, come
modificata.
________________________________________
12 Sentenza Universale-Bau e a. (C 470/99, EU:C:2002:746, punto
72).
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13 Per contro
v. sentenza Edwards (C 260/11, EU:C:2013:221), che riguardava una
situazione in cui atti dell’Unione in materia di diritto dell’ambiente
impongono nello specifico che i procedimenti giurisdizionali non siano
«eccessivamente
onerosi».
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14 Sentenza DEB (C-279/09,
EU:C:2010:811).
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15 V. le mie conclusioni nella causa Liivimaa Lihaveis (C 562/12,
EU:C:2014:155) e le conclusioni dell’avvocato generale Bot nella causa
Agrokonsulting (C 93/12, EU:C:2013:172). Per un esempio recente in cui la
Corte ha considerato i principi di effettività e di equivalenza
nell’ambito dei mezzi di ricorso volti ad assicurare l’attuazione delle
norme dell’Unione in materia di appalti pubblici, v. sentenza eVigilo (C
538/13,
EU:C:2015:166).
________________________________________
16 Sentenza Surgicare - Unidades de Saúde (C 662/13, EU:C:2015:89, punto
30).
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17 V. sentenza
Érsekcsanádi Mezőgazdasági (C 56/13, EU:C:2014:352, punto
64).
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18 Per esempi
recenti di controversie in cui le azioni fondate sul diritto dell’Unione e
quelle fondate sul diritto nazionale dello Stato membro in questione non
sono state considerate «analoghe», v. sentenze Agrokonsulting (C 93/12,
EU:C:2013:432, in particolare punti da 40 a 42) nonché Baczó e Vizsnyiczai
(C 567/13, EU:C:2015:88, in particolare punto
47).
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19 V. per
analogia le mie conclusioni nella causa Târșia (C 69/14, EU:C:2015:269,
paragrafi 50 e
51).
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20 V. sentenza
Johnston (222/84, EU:C:1986:206, punto 18). V. anche i commenti
all’articolo 47.
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21 Sentenza San Giorgio (199/82,
EU:C:1983:318).
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22 Sentenza van Schijndel e van Veen (C 430/93, EU:C:1995:441), punto
19.
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23 Sentenza DEB
(C 279/09, EU:C:2010:811). Ricordo che nella sentenza DEB (C 279/09,
EU:C:2010:811) il giudice nazionale del rinvio aveva formulato la
questione pregiudiziale in termini di principio di effettività ma la Corte
ha risposto sulla base dell’articolo 47 della Carta. Ricordo altresì che
nelle mie conclusioni nella causa Dona Chemie e a. (C 536/11,
EU:C:2013:67), al paragrafo 47, ho osservato che «occorre tenere in debito
conto l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, e i limiti in cui esso fornisce una
garanzia supplementare al principio di effettività. Ai sensi del citato
articolo, gli Stati membri sono tenuti a mettere a disposizione i rimedi
giurisdizionali “necessari per assicurare una tutela giurisdizionale
effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione”. In altri
termini, alla luce di tale disposizione del Trattato, i requisiti di
tutela giurisdizionale effettiva per i diritti derivanti dal diritto
dell’Unione sembrano andare oltre la formula classica che menziona
l’impossibilità pratica o l’eccessiva difficoltà. A mio giudizio, ciò
significa che i mezzi di ricorso nazionali devono essere accessibili,
rapidi e avere costi
contenuti».
________________________________________
24 Sentenza DEB (C-279/09,
EU:C:2010:811).
________________________________________
25 Rilevo che se stessi considerando tale problema con riferimento alle
restrizioni all’autonomia procedurale degli Stati membri, esaminerei se la
tassazione degli atti giudiziari di cui trattasi abbia reso l’attuazione
della relativa normativa dell’Unione in pratica impossibile o
eccessivamente
difficile.
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26 N.
68490/01, 12 luglio
2007.
________________________________________
27 Ibid.,
punto 52.
________________________________________
28 Ibid. e
giurisprudenza ivi
citata.
________________________________________
29 V.,
tuttavia, punto 53 della sentenza Stankov c.
Bulgaria.
________________________________________
30 Al
punto 58 della sentenza Stankov c. Bulgaria, ibid., la Corte europea dei
diritti dell’uomo, nel concludere che le spese di giudizio in oggetto
violavano il diritto di accesso alla giustizia, ha rilevato che «il
sistema della tassazione degli atti giudiziari applicato dai giudici
bulgari aveva l’effetto di privare il ricorrente della quasi totalità del
risarcimento che lo Stato era stato condannato a pagare per la sua
detenzione ingiustificata prima del
processo».
________________________________________
31 Se il
giudice dello Stato membro ritenesse che una norma nazionale violi il
principio di effettività, esso sarebbe tenuto a considerare se la norma di
cui trattasi renda in pratica impossibile o eccessivamente difficile
l’attuazione del diritto dell’Unione, così come ad applicare il criterio
di cui alla sentenza van Schijndel, cit. supra al paragrafo
35.
________________________________________
32 Sentenza
Stankov c. Bulgaria, n. 68490/01, 12 luglio 2007, punto
57.
________________________________________
33 Un tributo
giudiziario cumulativo di EUR 20 000 sarebbe applicabile se il valore
dell’appalto impugnato con il ricorso originario di Orizzonte Salute
fosse, ad esempio, di EUR 250 000 e la parte contendente interessata
avesse presentato lo stesso numero di ricorsi di Orizzonte Salute. In tali
circostanze, sarebbero addebitati cinque tributi giudiziari di EUR 4 000,
anche se il contributo unificato per gli appalti di valore compreso tra
EUR 200 000 e EUR 1 000 000 è pari a EUR 4
000.
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34 V. estratto
dalla sentenza Stankov c. Bulgaria, n. 68490/01, 12 luglio 2007, riportata
supra alla nota 30, in relazione ad un impugnazione economicamente
inattuabile.
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35 Sentenza Omerović c. Croazia (n. 2), n. 22980/09, 5 dicembre 2013, punto
39.
________________________________________
36 V., in
particolare, sentenze DEB (C 279/09, EU:C:2010:811) e Alassini e a. (da C
317/08 a C 320/08,
EU:C:2010:146).
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37 Rilevo, tuttavia, che la Corte ha statuito che «[p]er valutare la
proporzionalità il giudice nazionale può tener presente (…) l’entità delle
spese giudiziali che devono essere anticipate e la natura dell’ostacolo
all’accesso alla giustizia che esse potrebbero costituire, se sormontabile
o insormontabile». V. sentenza DEB (C 279/09, EU:C:2010:811, punto
61).
