|
|
|
|
n. 1-2015 - © copyright |
CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE IV -
Sentenza 22 dicembre 2014 n. 6284
Pres. Giaccardi – Est.
Potenza
Impresa di Costruzioni Mantovani Spa (Avv.ti Sandulli,
Antonini) c/Autorità Portuale di Trieste (Avvocatura Generale dello Stato)
nei confronti di Icop Spa (Avv.ti Cancrini,Vagnucci) |
1. Contratti della p.a.- Gara – Esclusione di tutti i
partecipanti – Riedizione della gara – Presupposti - Potere discrezionale
della stazione appaltante – Sussiste
|
|
2. Contratti della p.a.- Gara – Requisiti di carattere
generale –Dichiarazione -Soggetti obbligati – Institore
|
|
3. Contratti della p.a. – Gara – Concorrente - Requisiti
di partecipazione – Sentenze penali di condanna – Misure dissociative -
Indicazione – Omissione – Conseguenze – Soccorso istruttorio ex art. 46
cod. app. – Applicabilità – Non Sussiste - Esclusione
|
1.Una procedura che rimanga senza partecipanti (perchè
entrambi legittimamente esclusi a seguito dell’accoglimento di ricorsi
incrociati) produce direttamente solo l’esito infruttuoso della stessa,
rimanendo nella sfera discrezionale della stazione appaltante la
possibilità, e non il dovere, di emanare ulteriori provvedimenti, tra i
quali potrebbe quindi solo ipoteticamente porsi il rinnovo del
procedimento concorsuale negativamente percorso.
|
|
2.In una procedura di gara l’individuazione del soggetto
tenuto alla dichiarazione di insussistenza della causa di esclusione dalla
partecipazione alle gare deve avvenire sulla base di criteri “formali”
sicchè a tale scopo è sufficiente il possesso della qualità di
amministratore ravvisabile nella figura dell’institore.
|
|
3.In una procedura di gara, qualora il concorrente non
indichi le misure dissociative poste in esecuzione e a seguito della
sopravvenienza di sentenze irrevocabili di condanne penali in capo ai
rappresentanti, deve essere escluso non potendo invocare il “potere di
soccorso” previsto dall’art. 46, comma 1, del Codice al fine di richiedere
la sanatoria dell’omissione riscontrata. Tale prospettiva infatti si
sostanzia unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare
certificati,documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli
ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione,chiedere
chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire
interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei
concorrenti non consente la sanatoria della dissociazione omessa ove tali
adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo codice.
|
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione
Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7257 del
2014, proposto da: Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani Spa in proprio
e quale Capogruppo Costituendo Rti, Vgt Venice Green Terminal Srl A Socio
Unico in proprio e quale Componente Costituendo Rti, Samer Seaports &
Terminals Srl in proprio e quale Componente Costituendo Rti, rappresentati
e difesi dagli avv.ti Maria Alessandra Sandulli e Luca Antonini, con
domicilio eletto presso Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio
Emanuele II, 349;
contro
Autorità Portuale di Trieste, rappresentata e
difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in
Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Icop Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti
Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Arturo
Cancrini in Roma, Via G. Mercalli, 13;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R.
FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00456/2014, resa tra le
parti, concernente l’affidamento realizzazione e gestione piattaforma
logistica tra lo scalo legnami e l'ex Italsider - Ris.danni –
Mcp;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Portuale di Trieste e di
Icop Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2014 il
Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Sandulli,
Antonini, Vagnucci e l'Avvocato dello Stato Varrone.;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
|
|
FATTO e DIRITTO
L’appello in esame controverte della legittimità
dell’esclusione dell’impresa appellante dalla procedura indetta
dall’autorità portuale di Trieste per la concessione di progettazione,
costruzione e gestione di piattaforma logistica portuale.
1.- Con
ricorso al TAR del Friuli Venezia-Giulia, l’odierna appellante esponeva
che alla predetta gara partecipavano, il raggruppamento temporaneo di
imprese Mantovani ed il raggruppamento I.CO.P.. Nel corso delle fasi di
prequalifica e di aggiudicazione provvisoria, tre dirigenti della società
Mantovani erano colpiti da procedimenti penali e venivano rimossi
dall’incarico tra il febbraio ed il marzo del 2013; in tale arco di tempo
la stazione appaltante chiedeva chiarimenti alla Mantovani che rispondeva
attestando, al 24.1.2014, che nessuno dei soggetti in carica risultava
destinatario di sentenza irrevocabile di condanna.
Con provvedimento
del 7.5.2014, la stazione appaltante disponeva l’annullamento della
ammissione alla procedura del raggruppamento Mantovani (divenuto nel
frattempo aggiudicataria provvisoria), ai sensi dell’art. 38, lett. c, del
codice dei contratti, per:
- omessa menzione, nella dichiarazione resa
dall’ing. Mantoni (institore) di una sentenza resa ex art. 444
(c.d.”patteggiamento”), risalente al 2011;
- omessa segnalazione, nelle
dichiarazioni del legale rappresentante dell’azienda, delle misure
cautelari restrittive adottate dall’ing. Baita e dal rag. Buson e delle
iniziative assunte dalle società per dissociarsi dalle relative
condotte.
Al termine della procedura la gara veniva aggiudicata al
raggruppamento ICOP.
1.2.- Pertanto la società Mantovani, in proprio e
quale capogruppo mandataria del raggruppamento, adìva il TAR Veneto col
predetto ricorso, impugnando:
- la deliberazione del 7 maggio 2014, di
esclusione dalla procedura concorsuale e conseguente annullamento
dell'aggiudicazione provvisoria alla ricorrente;
- la deliberazione del
presidente dell'autorità portuale del 7 maggio 2014 di aggiudicazione
definitiva dell'appalto al raggruppamento temporaneo d’imprese
controinteressato;
- ogni atto connesso, compresa la nota dell'autorità
portuale richiedente l'escussione della polizza fideiussoria della
ricorrente nonché la comunicazione del 12 maggio 2014;
- ove
necessario, la richiesta di chiarimenti inviata il 22 gennaio 2014, nonché
i verbali di gara con riferimento a quelli contenenti l'ammissione del
raggruppamento temporaneo d’imprese controinteressato e la valutazione
della relativa offerta.
Tali atti venivano inoltre contestati con un
primo ricorso per motivi aggiunti (sostenuto da otto censure) ed un
secondo ricorso per motivi aggiunti (supportato da due doglianze).
La
ricorrente chiedeva altresì:
- la condanna dell'amministrazione ad
aggiudicare in via definitiva la gara al raggruppamento istante, previa,
eventuale declaratoria d’inefficacia del contratto medio tempore stipulato
col raggruppamento dichiarato vincitore, previo l'annullamento del
silenzio serbato dall'autorità portuale a seguito del preavviso di
ricorso;
- la condanna dell’Amministrazione al risarcimento di
danni.
1.3.- Resistevano al ricorso l’Amministrazione appaltante ed il
RTI ICOP, avversando le tesi della ricorrente e la seconda proponendo
inoltre un ricorso incidentale contro gli atti della procedura nella parte
in cui non avevano disposto l’esclusione del raggruppamento Mantovani, e
contro (seppur in via subordinata) la clausola del bando di gara (punto
III.1.1.), ove interpretata nel senso indicato dalla ricorrente.
1.4.-
Con la sentenza impugnata, resa in forma semplificata, il TAR, dopo aver
indicato l’ordine di trattazione delle questioni in rapporto alla presenza
del ricorso incidentale, ha:
- in via prioritaria, in parte rigettato
ed in parte dichiarato improcedibile l’atto introduttivo ed i motivi
aggiunti;
- dichiarato improcedibile, per difetto di interesse, il
ricorso incidentale ed i motivi aggiunti proposti dal raggruppamento ICOP
(punto 18).
Le ragioni poste a fondamento della pronunzia sono
riassunte in sede di trattazione dei motivi d’appello contro la stessa
formulati.
La sentenza è stata oggetto di appello da parte del RTI
Mantovani e di appello incidentale del raggruppamento aggiudicatario ICOP
(v. infra, punto 3), istante per la declaratoria di improcedibilità (per
difetto di legittimazione e carenza di interesse ad agire) dell’appello
principale e, in subordine per l’annullamento della clausola del bando di
gara (punto III.1.1.), ove interpretata nel senso indicato dalla
ricorrente.
2.- L’appellante principale avversa quanto deciso dal primo
giudice con un serie di motivi che, in merito al rispettivo contenuto,
riguardano in sintesi:
a)- l’ordine con cui il primo giudice ha
esaminato le questioni derivanti dal ricorso principale, incidentale e dai
rispettivi motivi aggiunti, con le relative conseguenze sulla
procedibilità sia del ricorso incidentale che delle doglianze
aggiuntive;
b)- il rigetto del primo motivo del ricorso introduttivo,
attinente alla dichiarazione resa dall’ing.Mantoni;
c)- il rigetto del
secondo motivo del ricorso stesso, riferito alla posizione degli altri due
soggetti dichiaranti e con riferimento alla questione del dovere di
“soccorso istruttorio”.
2.1.- Precede la trattazione dei profili
sostanziali della controversia la trattazione delle censure formulate
contro l’ordine con cui il primo giudice ha esaminato le questioni
proposte dai ricorsi, in particolare trattando in via prioritaria il
ricorso principale, ritenendo che dal suo esito dipendesse anche quello
del ricorso incidentale, nonchè delle restanti parti del ricorso
principale e dei motivi ad esso aggiunti. In particolare sostiene
l’appellante che illegittimamente il primo giudice avrebbe dichiarato
improcedibili le doglianze proposte (con motivi aggiunti) dal RTI
Mantovani contro l’ammissione del raggruppamento ICOP per difetto dei
requisiti speciali, motivi contraddittoriamente e superficialmente
esaminati e comunque infondatamente respinti. A sostegno della tesi
l’appellante premette che sia le censure principali che quelle aggiuntive
(contro l’ammissione del raggruppamento ICOP), investendo tutte il
possesso dei requisiti di ammissione e riguardando al medesima fase di
procedura cui avevano partecipato due ditte, risultavano “simmetricamente
escludenti” e pertanto, in osservanza dei principi enunciati dalla recente
giurisprudenza (Cons. di Stato, a.p., n.9/2014), la ricorrente aveva
diritto all’esame nel merito anche di tutti i vizi denunziati con i motivi
aggiunti (dichiarati invece improcedibili), il cui accoglimento,
determinando l’esclusione anche dell’unico altro concorrente, avrebbe
imposto la ripetizione della gara. L’orientamento, per quanto diffusamente
argomentato, non può essere condiviso con riferimento al caso risolto
dalla decisione gravata.
In primo luogo va rilevato che la pronunzia
gravata ha comunque esaminato tutti i motivi formulati dal ricorso
introduttivo e dai motivi aggiunti (v. p. 25 e ss.gg. della decisione),
seppur rigettando i secondi con motivazioni molto sintetiche, ma
formalmente consone al quadro processuale di rito “abbreviato” che la
decisione ha ritenuto di privilegiare.
Inoltre tutte le fasi
procedurali contrastate dal ricorso principale risultano anteriori a
quelle avversate col ricorso incidentale e ciò impedisce di configurare
l’ipotesi della simmetria escludente, che la decisione dell’adunanza
plenaria ha esplicitamente individuato allorchè le censure reciprocamente
escludenti, principali ed incidentali, riguardino la medesima fase del
procedimento.
Pertanto il richiamo al principio giurisprudenziale della
simmetria escludente è inconferente, poiché attiene al tema dell’esame
incrociato tra censure principali e censure incidentali, mentre la
doglianza critica la decisione in riferimento ai motivi aggiunti al
ricorso principale e va quindi regolata all’interno di tale tipologia
delle deduzioni principali, senza correlazioni con l’impugnative
incidentali.
Quanto all’interesse finale azionato, anche spinto nella
sua massima valenza strumentale, è difficilmente affermabile che possa
condurre “ex se” (in caso di accoglimento del ricorso principale)
al dovere giuridico di ripetizione della gara; ed invero una procedura che
rimanga senza partecipanti (perchè entrambi legittimamente esclusi a
seguito dell’accoglimento di ricorsi incrociati) produce direttamente solo
l’esito infruttuoso della stessa, rimanendo nella sfera discrezionale
della stazione appaltante la possibilità, e non il dovere, di emanare
ulteriori provvedimenti, tra i quali potrebbe quindi solo ipoteticamente
porsi il rinnovo del procedimento concorsuale negativamente percorso. La
stessa costruzione della censura in esame, infine, desume tale ipotesi di
prospettiva solo dalla fondatezza, e dal conseguente accoglimento, dei
motivi tendenti ad escludere la controinteressata, sicchè resta confermato
che nella fattispecie è stato correttamente ritenuto prioritario l’esame
nel merito delle deduzioni principali proposte contro l’ammissione
dell’aggiudicataria.
2.2.- Il TAR avrebbe poi respinto erroneamente la
censura proposta contro la prima ragione dell’esclusione, riferita alla
dichiarazione dell’ing. Mantoni (institore della ditta mandante), non
facente menzione dell’ intervenuta sentenza penale, resa ex artt. 444
c.p.c. e 590 c.p.; al contrario di quanto affermato dal primo giudice (che
ha evidenziato gli ampi poteri di rappresentanza del soggetto in seno
all’azienda e l’esclusione di poteri di filtro nelle dichiarazioni), si
argomenta che il Mantoni non era amministratore di fatto della società e
non aveva poteri di amministrazione attiva ma nella specie limitati ad una
delega in materia di prevenzione sul lavoro ed ecologia, non risultando
quindi tenuto ad effettuare la dichiarazione prevista dall’art. 38, comma
1, lett.c, del codice degli appalti. Inoltre l’omissione si è riferita ad
una condanna con riconoscimento di attenuanti generiche in ragione
dell’oggettiva modestia dell’evento contestato. Il Collegio non condivide
questa tesi.
Va premesso in via generale che la figura dell’institore,
ai sensi del codice civile, si caratterizza per una preposizione che
conferisce ampia rappresentanza al fine di compiere tutti gli atti di
amministrazione dell’impresa o del settore ad esso affidato; orbene, le
materie indicate dall’appellante a supporto della non spettanza
dell’obbligo sono in effetti, come sottolineato dal TAR, particolarmente
pertinenti in tema di realizzazione di opere pubbliche, riguardando
profili di ampio impatto sul territorio e sulla collettività. Inoltre è
stato già affermato che la individuazione del soggetto tenuto alla
dichiarazione di insussistenza della cause di esclusione dalla
partecipazione alle gare (art. 38,c.1, lett c del codice appalti) deve
avvenire sulla base di criteri “formali” (cfr. Cons. di Stato,
sez.V,n.95/2013), sicchè a tale scopo è sufficiente il possesso della
qualità di amministratore, che certamente non può negarsi alla figura
dell’institore certamente preposto ai profili sopra richiamati.
Quanto
alla gravità dell’evento contestato e che ha originato la condanna, oltre
a doversi confermare che l’obbligo in questione non è subordinato ad un
potere valutativo del dichiarante (che mai quindi può elidere l’oggettiva
esistenza della condanna da dichiarare), deve segnalarsi che la norma
applicata, nel menzionare “reati gravi in danno dello Stato o della
Comunità” intende evidentemente riferirsi alla violazione di quelle norme
che proteggono interessi e valori chiaramente di ampia valenza collettiva,
tra i quali non può certamente non annoverarsi la sicurezza del
lavoro.
Questo orientamento peraltro, a parere del Collegio, estrinseca
il principio affermato in materia da questo Consiglio (v.a.p. n. 16/2014)
per cui l’esegesi dell’art.46, comma 1-bis d.lgs. cit. impone
l’interpretazione della “doverosità dell’esclusione nei casi
d’inosservanza dell’obbligo, codificato all’art.38, comma 2, d.lgs. cit.,
di produrre le dichiarazioni sostitutive. La portata univoca e generale
del richiamo al “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal
presente codice”, quale violazione che impone l’esclusione dei concorrenti
inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e
vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia
latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo
di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone
all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha
violato”.
Per la stessa ragione il Collegio deve confermare
l’esclusione di qualsiasi potere di effettuare valutazioni filtro circa la
gravità delle risultanze oggetto delle dichiarazioni richieste.
2.3.-
Il ricorso avversa (col terzo motivo) anche la motivazione resa dal TAR
nel respingere la tesi della violazione delle medesime norme sopra citate,
in relazione alle due dichiarazioni sostitutive relative ai due soggetti
(Presidente e Direttore finanziario), cessati dalla carica subito dopo le
notizie di reato (sopraggiunte dopo quattro mesi dopo le dichiarazioni) e
prima delle sentenze di patteggiamento; di tali pronunzie una sola era
divenuta irrevocabile in data 29 aprile 2014. In relazione a tali soggetti
la società Mantovani è stata esclusa per non aveva dato tempestiva notizia
delle vicende penali e non aver illustrato quanto fatto per dissociarsi.
Al riguardo il primo giudice ha valutato corretta la motivazione della
esclusione (mancata tempestiva comunicazione degli avvisi di garanzia e
dimostrazione di comportamento dissociativo), osservando che “anche se lo
svolgimento dei fatti, e specificatamente la circostanza che i due
soggetti sono stati tempestivamente allontanati dalle loro cariche,
costituisce un indizio di dissociazione della società dal loro
comportamento penale, tuttavia una valutazione della dissociazione stessa,
di spettanza della stazione appaltante, richiedeva un’informazione
completa anche sulle vicende penali successive, che è mancata. Invero, la
leale collaborazione che deve contraddistinguere i rapporti tra stazione
appaltante e ditte partecipanti alla gara avrebbe dovuto indurre la
società a comunicare tempestivamente gli eventi penalmente rilevanti”.
Oppone l’appellante le censure già formulate in prime cure, in particolare
che la ditta “ha immediatamente sostituito i due dirigenti dimostrando in
tal modo la sua dissociazione”, e l’assenza di sentenze irrevocabili a
carico dei soggetti al momento della loro cessazione dalla carica. Anche
queste ragioni non possono trovare accoglimento. Se infatti la immediata
rimozione può costituire indice dissociativo, non può essere superato il
rilievo che non è stata data notizia nella dichiarazione della sentenza
divenuta irrevocabile, seppur dopo la dichiarazione della nuova società
del gennaio 2014, ma sempre prima dell’aggiudicazione e quindi in un arco
temporale del procedimento in cui la stazione appaltante conserva in pieno
il potere di verificare la sussistenza dei requisiti generali prescritti
dall’art. 36.
In contrario non è poi invocabile il “potere di soccorso”
previsto dall’art. 46, comma 1, del Codice al fine di richiedere una
interlocuzione per sanare l’omissione riscontrata; tale prospettiva
infatti si sostanzia “unicamente nel dovere della stazione appaltante di
regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero
di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di
partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o
refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par
condicio dei concorrenti - non consente la sanatoria della forma omessa,
ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo
Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali” (Cons. di
Stato, a.p., n.9/2014). Gli atti impugnati, pertanto, poggiano
sufficientemente sulle ragioni testè esaminate.
2.4.- I successivi
motivi d’appello (ad eccezione del motivo sub 9, riportato alla p.112 del
ricorso e di cui al successivo punto 2.5.) avversano il rigetto dei motivi
aggiunti, riproponendo le censure già formulate in primo grado contro
l’ammissione alla procedura del raggruppamento controinteressato.- La
censura sub 9 sostiene omessa pronunzia sui motivi n.9 del primo ricorso
per motivi aggiunti e n. 12 del secondo gravame per motivi aggiunti, che
vengono perciò riproposti in questa sede. Tuttavia non sussiste interesse
a riproporre nel merito alcuna di dette doglianze atteso che esse sono
state correttamente dichiarate improcedibili dal TAR in ragione
dell’infondatezza del ricorso introduttivo, pronunziata in ragione dei
motivi sopra trattati.
3.- L’appello incidentale del RTI ICOP impugna
la sentenza nelle parti in cui:
- non ha dichiarato improcedibili per
difetto di interesse tutte le censure rivolte dalla ricorrente principale
Mantovani contro l’aggiudicazione alla ricorrente ICOP;
- ha dichiarato
improcedibile il ricorso incidentale proposto da ICOP (contro gli atti
della procedura nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione del
raggruppamento Mantovani), non esaminandolo in via prioritaria rispetto al
ricorso principale ed ai motivi ad esso aggiunti.
3.1.- La prima
censura, che ripropone la tesi della improcedibilità del ricorso
principale e contesta mancata pronunzia sullo stesso, è inammissibile per
difetto di interesse. La sentenza impugnata è infatti sattisfattiva della
pretesa azionata dal ricorso incidentale, avendo dichiarato improcedibili
i motivi aggiunti con cui la ricorrente principale censurava
l’aggiudicazione della gara (o la mancata esclusione dalla stessa) alla
ICOP, in quella sede controinteressata.
3.2.- La seconda doglianza
mossa dall’appello incidentale è invece improcedibile per sopravvenuta
carenza di interesse, in ragione dell’infondatezza dell’appello nel
merito; non permane interesse a coltivare un motivo d’appello incidentale
(che sostiene il mancato esame prioritario del ricorso incidentale) a
carico di una sentenza di primo grado confermata in forza della reiezione
nel merito dell’appello principale.
3.3.- Pertanto l’appello
incidentale va dichiarato in parte inammissibile ed in parte
improcedibile.
4.- Le spese del giudizio possono essere compensate in
ragione della complessità delle questioni sollevate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in
epigrafe:
respinge l’appello principale;
dichiara l’appello
incidentale in parte inammissibile e in parte improcedibile;
compensa
le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di
consiglio del giorno 11 novembre 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Nicola Russo,
Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore
Andrea
Migliozzi, Consigliere
Giulio Veltri, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/12/2014
|
|
|
|
|
|
|