REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5 del 2014, proposto da: Consorzio Stabile Tecnologia Impiantistica (C.S.T.I.), in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore; Daldoss Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; Nord Lift S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; Domolift Elevatori S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore; Euroascensori S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; Pedrini & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore; Jam S.r.l. dei F.lli Jezek & C., in persona del legale rappresentante pro tempore; tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Vittorio Anselmi e Gianpiero Luongo e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trento, via Serafini, n. 9

contro

Istituto Trentino per l'Edilizia Abitativa S.p.a. (Itea), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paola Matassoni e Jessica Tarter e con domicilio eletto presso l’Ufficio legale di Itea in Trento, via Guardini, n. 22

nei confronti di

- Del Bo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Maria Filosa e con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina, n. 50; - Ciam Ascensori e Servizi S.r.l., Lenzi S.p.a. A.G., Cofam S.r.l., Ferrari e C. S.r.l., Marrocco Elevators S.r.l.

per l'annullamento

- della nota prot. n. 13442, di data 6.12.2013, del Dirigente del Settore gestione patrimonio di Itea S.p.a., trasmessa lo stesso giorno a mezzo fax, recante l’esclusione delle società ricorrenti dalla procedura di affidamento dell'appalto del servizio ascensori 2014-2019 - servizio di esercizio e manutenzione completa degli impianti di elevazione a servizio degli immobili di Itea o in sua gestione, con connessa esecuzione di lavori di riqualificazione tecnologica ed adeguamento normativo degli stessi - LOTTO S312;
- dei verbali di gara di data 2.12.2013 e 21.11.2013, con i quali è stata rilevata la presenza di presunte irregolarità nell'offerta del C.S.T.I.;
- della nota prot. n. 13795, di data 17.12.2013, del Dirigente del Settore gestione patrimonio di Itea S.p.a. recante diniego di autotutela ai sensi dell'art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006;
- per quanto occorrer possa, del disciplinare di gara allegato al bando di data 3.7.2013;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale allo stato non conosciuto, quali eventuali approfondimenti istruttori acquisiti e disposti in sede di gara della S.p.a. Itea.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Itea S.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Del Bo S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando datato 3.7.2013 la Società Itea ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio ascensori 2014-2019”. L’importo complessivo dell’appalto era stato preventivato in euro 7.996.450,00 e per l’aggiudicazione era stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
2. Alla gara ha partecipato il Consorzio Stabile Tecnologia Impiantistica (C.S.T.I.) per conto delle imprese consorziate Daldoss Service, Nord Lift, Domolift Elevatori, Euroascensori, Pedrini & C. e Jam dei F.lli Jezek & C. Nel corso della seconda seduta pubblica, di data 2.12.2013, C.S.T.I. è stato però escluso sul rilievo che la documentazione amministrativa prodotta presentava vizi per i quali le disposizioni del disciplinare prevedevano la sanzione dell’esclusione. Segnatamente, la Stazione appaltante ha contestato:
a) a fronte di una cauzione provvisoria prestata mediante versamento in contanti, l’omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore a prestare la garanzia fideiussoria definitiva per l’esecuzione del contratto;
b) che le dichiarazioni sostitutive relative alla sussistenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, rese dalle società consorziate Nord Lift e Domolift Elevatori, erano state prodotte in fotocopia anziché in originale.
Con nota del 6.12.2013 il presidente di gara ha comunicato a C.S.T.I. la disposta esclusione dalla procedura. Questi ha allora inviato alla Stazione appaltante, con lettera del 16.12.2013, l’informativa prevista dall’art. 243 bis del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, che, tuttavia, è stata riscontrata negativamente.
3. Con il presente ricorso CSTI ha impugnato il provvedimento di esclusione, deducendo i seguenti motivi di diritto:
I - con riferimento al motivo di esclusione fondato sull’omessa presentazione dell’impegno di un fideiussore a prestare la garanzia fideiussoria definitiva: violazione della lex specialis, dell’art. 46, comma 1, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, e dell’art. 1366 c.c.; errata applicazione dell’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, per violazione dei principi di proporzionalità e di favor partecipationis;
II - con riferimento al motivo di esclusione fondato sulla produzione in copia, anziché in originale, delle dichiarazioni rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445: violazione della lex specialis, dell’art. 38 del D.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, per violazione dei principi di adeguatezza, proporzionalità e affidamento;
III - violazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, dei principi generali di imparzialità e trasparenza nonché dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e per manifesta ingiustizia e irragionevolezza.
4. Con l’atto introduttivo il ricorrente ha anche chiesto, in via cautelare, la sospensione dei provvedimenti impugnati, anche con l’emissione di una misura cautelare monocratica ai sensi dell’art. 56 c.p.a.
5. Con decreto n. 1, di data 10 gennaio 2014, l’istanza di misura cautelare provvisoria è stata accolta.
6. La Stazione appaltante Itea si è costituita in giudizio chiedendo che il ricorso sia respinto nel merito perché infondato.
7. Con ordinanza n. 9, del 31 gennaio 2014, la domanda cautelare è stata respinta.
8. La citata ordinanza cautelare è stata impugnata innanzi alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato la quale, con l’ordinanza n. 990, adottata nella camera di consiglio del 4 marzo 2014, ha accolto l’appello.
9. In vista dell’udienza di merito le parti costituite hanno depositato ulteriore documentazione e memorie conclusionali.
10. Alla pubblica udienza del 29 maggio 2014 la causa è stata chiamata e quindi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il presente giudizio verte sulla richiesta, formulata dal Consorzio Stabile Tecnologia Impiantistica (C.S.T.I.), di annullare il provvedimento con cui Itea S.p.a. lo ha escluso dalla gara per l’affidamento del “servizio ascensori per il quinquennio 2014-2019”. Il provvedimento di esclusione è fondato su due autonomi presupposti e il Consorzio contesta la legittimità di ambedue le motivazioni addotte dalla nominata Stazione appaltante a supporto dell’estromissione del ricorrente dalla procedura di gara.
2.1. La prima delle argomentazioni su cui si fonda il provvedimento di esclusione concerne la mancata presentazione da parte di C.S.T.I. dell’impegno di un fideiussore a rilasciare, in caso di aggiudicazione, la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto.
In proposito, deve essere precisato che il Consorzio C.S.T.I. ha prodotto una regolare cauzione provvisoria tramite versamento in contanti e nel rispetto delle modalità prescritte dalla relativa previsione del disciplinare di gara (paragrafo 5.3 – pag. 36).
Il ricorrente contesta dunque la legittimità della sua esclusione dalla gara sulla base dei seguenti assunti, fondati sulla lettura delle disposizioni del disciplinare (cfr., pagg. 36, 37 e 38):
- era ivi previsto che la prestazione della cauzione provvisoria potesse essere effettuata mediante versamento in contanti, ovvero con fideiussione bancaria, assicurativa o di intermediari finanziari, con la specificazione che “qualora il concorrente presenti fideiussione o polizza fideiussoria” dovesse essere espressa la “clausola concernente l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto”;
- l’automatica esclusione del concorrente era poi stabilita in caso di “mancanza della clausola” relativa all’impegno a rilasciare la cauzione definitiva.
Quindi, secondo il ricorrente, la formulazione letterale della normativa di gara sarebbe stata chiara nel prevedere l’obbligo della presentazione dell’impegno del fideiussore nella sola ipotesi in cui la cauzione provvisoria fosse stata prestata tramite fideiussione, sicché, avendo egli versato la cauzione provvisoria in contanti, non era tenuto a prestare alcuna altra garanzia. Soggiunge che non sarebbe comunque giustificata la sua esclusione della suddetta gara perché la disciplina in esame sarebbe, quantomeno, equivoca.
2.2. La Stazione appaltante asserisce invece che, indipendentemente dalla modalità utilizzata per la produzione della cauzione provvisoria, era comunque dovere di ogni concorrente - imposto sia dalla legge di gara che dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato all’inizio dal paragrafo 5.3. del disciplinare - corredare l’offerta con l'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto.
2.3. Il Collegio osserva che il disciplinare di gara - al paragrafo che inizia a metà di pag. 36 con la parola “qualora” e termina con il penultimo capoverso di pag. 37 con la parola “bollo” - aveva espressamente previsto la necessità che fosse indicata la clausola di cui alla lett. g) [“il fideiussore si impegna a rilasciare, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario, una fideiussione relativa alla cauzione definitiva in favore della Stazione appaltante …”] solo nell’ipotesi di presentazione di una fideiussione o di una polizza fideiussoria.
Il successivo paragrafo - collocato alla fine di pag 37 e all’inizio di pag. 38 - era dedicato alle modalità di versamento della cauzione in contanti su di un conto provvisorio presso la tesoreria e prescriveva, a pena di esclusione, la presentazione della ricevuta di versamento. Nulla disponeva con riguardo ad aggiuntivi oneri concernenti la cauzione definitiva.
Il paragrafo centrale di pag. 38, che riassumeva le violazioni sanzionate con “l’automatica esclusione” del concorrente, includeva la “mancanza della clausola” relativa all’impegno a rilasciare la cauzione definitiva.
2.4. Il Collegio ritiene che il sopra riportato contenuto letterale del disciplinare poteva, in effetti, essere letto e interpretato nel senso che l’obbligo della presentazione della “clausola”, con l’impegno del fideiussore, dovesse sussistere nella sola ipotesi in cui la cauzione provvisoria fosse stata prestata tramite fideiussione o polizza fideiussoria. Sicché, avendo il Consorzio C.S.T.I. versato la cauzione provvisoria in contanti, ben poteva esso credere di non essere tenuto a presentare alcuna altra “clausola” che contenesse un’ulteriore garanzia.
2.5. Al riguardo, si rammenta che la giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermare che tutte le clausole degli atti che compongono la legge di gara, ma soprattutto quelle poste a pena di esclusione, devono essere chiare e puntuali. Nondimeno, se in secondo momento si accerta una possibile lettura ambigua di talune disposizioni, allora le stesse devono essere interpretate nel modo meno restrittivo possibile per favorire la massima partecipazione.
Ne consegue che, a fronte di un’equivocità interpretativa negli atti predisposti dalla Stazione appaltante, o di eventuali imprecisioni nel contenuto delle numerosissime disposizioni e adempimenti cui sono tenuti i concorrenti, deve prevalere il principio del favor partecipationis e quello di tutela del legittimo affidamento (cfr., T.R.G.A. Trento, 16.12.2011, n. 317; 13.10.2011, n. 254; 24.2.2011, n. 60).
2.6. Nella singolare vicenda di causa non può essere pertanto condivisa la tesi della Stazione appaltante volta a sostenere che l’obbligo di prestare l’impegno di cui si discute ha carattere imperativo ex lege, per cui esso prescinderebbe dal contenuto delle disposizioni della disciplina di gara, della quale costituisce fonte di eterointegrazione.
Tale procedimento ermeneutico, in quanto fondato su un istituto di matrice civilistica (ex artt. 1339 e 1374 c.c.), è preordinato “a colmare le lacune di un negozio giuridico incompleto” o, meglio, “ha come necessario presupposto la sussistenza di una lacuna nella legge di gara” (cfr., C.d.S., sez. V, 15.7.2013, n. 3811; T.R.G.A. Trento, 25.7.2013, n. 317; C.d.S., sez. V, 9.9.2011, n. 5073). Esso, quindi, non può comportare l'esclusione automatica del concorrente che non ha presentato una dichiarazione che, pur prevista dalla legge, è stata ambiguamente disciplinata nella normativa speciale di gara, poiché fondamentali esigenze di certezza, lealtà, buona fede soggettiva e tutela dell’affidamento impediscono all'Amministrazione di applicare con severità i precetti fissati nella normativa di gara da essa stessa formulata in maniera non univoca rispetto a quanto previsto nel codice dei contratti pubblici.
2.7. In definitiva, in assenza di una puntuale disposizione del disciplinare di gara che imponeva anche per coloro che versavano la cauzione provvisoria in contanti la presentazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, la Stazione appaltante non poteva procedere all'esclusione del ricorrente ma, all’opposto, avrebbe dovuto attivare il c.d. soccorso istruttorio consentendo la regolarizzazione della cauzione con l’integrazione della dichiarazione mancante.
3.1. Analoga conclusione vale anche per la seconda della argomentazioni su cui si fonda la disposta esclusione dalla procedura di gara del Consorzio C.S.T.I., riferita al fatto che esso ha prodotto in copia, anziché in originale, due dichiarazioni di altrettante ditte esecutrici del servizio e concernenti la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, dichiarazioni rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445.
3.2. Anche in questo caso il ricorrente contesta la legittimità del provvedimento che lo ha escluso dalla gara sulla base dei seguenti rilievi, ancora una volta fondati sulla lettura delle disposizioni del disciplinare (cfr., pagg. 24, 25, 26 e 27):
- era ivi previsto che la “mancata sottoscrizione autografa … delle dichiarazioni”, determinandone la loro inesistenza, era causa di esclusione del concorrente (pag. 24);
- era poi ribadito che costituiva “causa di esclusione” il “difetto di sottoscrizione” (pag. 25);
- la disposizione di pag. 27 riferita alla “documentazione in originale cartaceo … con firma autografa apposta in originale dal sottoscrittore” è inserita in un paragrafo dedicato ai “documenti generati in via informatica” e, comunque, non prevedeva la sanzione dell’esclusione.
Il ricorrente sottolinea che le dichiarazioni sostitutive contestate dalla Stazione appaltante sono entrambe dotate di firma autografa apposta dai rispettivi autori sul documento originale, solo che in gara ne è stata prodotta una loro copia fotostatica che, tuttavia, ha la stessa efficacia probatoria dell’originale sino a che non venga espressamente disconosciuta (cfr., artt. 2712 e 2719 c.c.).
3.3. La Stazione appaltante, dal canto suo, afferma che solo a seguito della presentazione di una dichiarazione con la firma apposta in originale è possibile risalire al reale autore di quella sottoscrizione e, quindi, riferire al concorrente quanto contenuto nella relativa dichiarazione. In diversi termini, solo con la firma in originale è possibile imputare la dichiarazione resa ad un soggetto legittimato a impegnare l’impresa concorrente.
3.4. Il Collegio osserva che le argomentazioni della Stazione appaltante sono condivisibili: sul punto, la Corte di Cassazione Penale ha più volte affermato che non integra il reato il deposito di documentazione viziata da falsità materiale quando la stessa è oggettivamente inidonea a causa di un'evidente irregolarità formale: ossia di una fotocopia anziché dell’originale richiesto per la partecipazione ad una gara (cfr., ex multis, sez. VI, 2.10.2012, n. 118).
Tuttavia, tali argomentazioni non sono pertinenti al caso di specie o, meglio, attengono ad una diversa fase procedurale.
3.5. Il caso di specie, difatti, deve essere analizzato e deciso sulla base di quanto dalla legge di gara era testualmente imposto ai concorrenti per il deposito della documentazione da presentare all’atto dell’offerta.
Ebbene, nella particolarissima vicenda di causa nessuna disposizione della disciplina di gara imponeva di allegare in originale - e a pena di esclusione - le dichiarazioni rese dalle imprese consorziate ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Invero, a pag. 24 del disciplinare era previsto che solo la “mancata sottoscrizione autografa” delle dichiarazioni comportava la loro “inesistenza” e, quindi, “l’esclusione” del concorrente.
Ma tale disposizione non si attaglia alla vicenda di causa, dove occorre tenere distinto il profilo dell’“esistenza” della sottoscrizione autografa sul documento originale dal diverso profilo che assume l’allegazione della fotocopia di quella dichiarazione esistente con firma autografa.
Inoltre, l’unica menzione alla necessità di produrre “documentazione in originale cartaceo secondo le disposizioni di cui al D.P.R. 445/2000 (con firma autografa apposta in originale dal sottoscrittore …)” era contenuta a pag. 27 del disciplinare, nel paragrafo dedicato ai documenti generati in via informatica (ai sensi dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. 7.3.2005, n. 82, rubricato ‘copie analogiche di documenti informatici’). Ma tale prescrizione, in ogni caso, non era gravata da alcuna sanzione.
3.6. Il Collegio rileva dunque che, obiettivamente, la formulazione delle sopra riportate disposizioni e la marginale collocazione dell’ultima di esse nell’articolato del disciplinare di gara, ben potevano generare dubbi interpretativi ma soprattutto suscitare il convincimento circa l’equivalenza tra la produzione dell’originale, ovvero della copia, delle dichiarazioni da rendere, alla luce del principio generale codificato nel comma 1 dell’art. 38 del D.P.R. n. 445 del 2000, in base al quale sia le istanze che le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione possono essere inviate anche per fax e per via telematica.
In definitiva, ritiene il Collegio che sia corretta l’affermazione del ricorrente secondo il quale la normativa di gara qui in esame non imponeva - con terminologia chiara e non equivoca - l’obbligo di produrre, a pena di esclusione, le dichiarazioni sostitutive in originale.
3.7. Deriva da ciò che, in presenza di disposizioni non puntuali e di forme non previste a pena di esclusione, era obbligo della Stazione appaltante attivare il potere di soccorso sancito dall'art. 46, comma 1, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, che si sostanzia nel “dovere di regolarizzare … documenti o dichiarazioni già esistenti, ovvero di completarli”, in quanto già presentati dal concorrente entro il termine fissato per la partecipazione. Tale soccorso non innovava né alterava la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo, da un punto di vista formale e non contenutistico, di una situazione sostanzialmente già acquisita al momento della presentazione dell’offerta (cfr., C.d.S., Ad. Pl., 25.2.2014, n. 9).
4. Alla stregua delle suesposte argomentazioni il ricorso è dunque fondato, per cui, previo assorbimento delle questioni non espressamente disaminate, deve essere accolto. Per l’effetto, si annulla il provvedimento di esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente e si dispone che Itea lo riammetta alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio ascensori 2014-2019”.
5. Quanto alle spese del giudizio, il Collegio reputa che le stesse possono rimanere compensate tenuto conto della peculiarità sia in punto di fatto che di diritto della questione trattata, nonché dell’opposto esito dei due giudizi cautelari.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5 del 2014
lo accoglie e, per l’effetto, dispone che Itea riammetta il Consorzio ricorrente alla procedura aperta per l’affidamento del “servizio ascensori 2014-2019”.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente
Angelo Gabbricci, Consigliere
Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 11/06/2014