REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 37 del 2013, proposto da: Comunione d'Intenti Masconi e Condominio Arcipelago di Gallura, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giovanni Magnano di San Lio e Marcello Magnano di San Lio, ed elettivamente domiciliati presso lo studio dell’avv. Valeria Frau in Cagliari, via Balilla n. 128;

contro

Comune di Tempio Pausania, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppina Demuro, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Rosanna Patta in Cagliari, via Sonnino n. 84;

nei confronti di

Samantha Brighetti e Fabrizio Bianchi, rappresentati e difesi dagli avv.ti prof. Rolando Pini, Carla Villani Mei e prof. Andrea Pubusa, ed elettivamente domiciliati presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via Tuveri n. 84; Vittorio Bulciolu, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della determinazione 19/10/2012 n. 981 con la quale il Responsabile del Servizio Edilizia Privata, Cartografico e Ambiente, del Comune di Tempio Pausania ha approvato la proposta di annullamento parziale della C.E. 36/2011 per posa tubazione condotta idrica, allargamento e manutenzione straordinaria strada di collegamento al complesso residenziale Serra Abillina, frazione di San Pasquale, relativamente al mappale 197 del Foglio 18;
della suddetta proposta di annullamento.

Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e dei controinteressati Brighetti e Bianchi.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2014 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con istanza in data 12/2/2009, gli amministratori della Comunione d’Intenti Masconi e del Condomino Arcipelago di Gallura hanno chiesto al Comune di Tempio Pausania il rilascio di una concessione edilizia per un intervento, concernente la posa di una tubazione per condotta idrica e l’allargamento e manutenzione straordinaria di una strada, da realizzare, in parte, su un’area distinta in catasto al foglio 18, mappale 197, sulla quale gravava una servitù di passaggio a favore dei fondi su cui sono localizzati i fabbricati facenti parte di Comunione e Condominio richiedenti.
L’istanza era sottoscritta anche dal sig. Vittorio Bulciolu, all’epoca proprietario del detto mappale.
In accoglimento dell’istanza il Comune ha rilasciato la Concessione edilizia 27/4/2011 n. 36.
Nelle more, dietro sollecito da parte dei sig.ri Samantha Brighetti e Fabrizio Bianchi, nel frattempo divenuti proprietari del mappale di cui sopra, il Responsabile del Settore Edilizia Privata Cartografico e Ambiente del menzionato Comune, rilevato che il sig. Bulciolu, in relazione al detto mappale, non aveva titolo per richiedere la concessione edilizia, risultando l’area già da tempo pignorata, ha emesso la nota 14/11/2011 n. 22074, con cui ha comunicato allo stesso sig. Bulciolu e agli amministratori della Comunione d’Intenti Masconi e del Condomino Arcipelago di Gallura l’avvio del procedimento di parziale annullamento in autotutela della rilasciata concessione edilizia.
Acquisite le osservazioni pervenute, il medesimo organo ha adottato la
determinazione 19/10/2012 n. 981, con la quale, a opere già ultimate, ha disposto l’annullamento della concessione edilizia n. 36/2011, nella parte relativa al citato mappale 197.
Ritenendo il provvedimento di autotutela illegittimo, la Comunione d’Intenti Masconi e il Condomino Arcipelago di Gallura, lo hanno impugnato chiedendone l’annullamento per vizi di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si sono costituiti in giudizio sia l’amministrazione intimata che i controinteressati Brighetti e Bianchi, che, con separate memorie, si sono opposti all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 12/11/2014 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Vanno, prioritariamente, esaminate le eccezioni di rito prospettate dal Comune resistente e dai controinteressati.
Deduce il primo, che essendo mutato, dopo la proposizione del ricorso, l’amministratore della Comunione d’Intenti Masconi, il nuovo si sarebbe dovuto costituire per proseguire il giudizio, per cui, non avendolo fatto, dovrebbe essere dichiarata l’interruzione del processo.
L’eccezione è infondata.
Ed invero, il mutamento della persona dell'amministratore, in corso di causa, non ha incidenza sul rapporto processuale che, in ogni caso, sia dal lato attivo che da quello passivo, resta riferito alla Comunione, la quale opera, nell'interesse (comune) dei partecipanti, attraverso il soggetto che istituzionalmente spiega la rappresentanza unitaria, senza bisogno del conferimento dei poteri rappresentativi in ogni grado e fase del giudizio (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 16/10/2008 n. 25251; Sez. II, 10/2/1987, n. 1416).
I controinteressati, dal canto loro, rilevano che al momento della proposizione del ricorso le assemblee di Comunione e Condominio ricorrenti non avevano autorizzato i rispettivi amministratori ad agire in giudizio, avendone, solo ex post, ratificato l’operato, peraltro non all’unanimità.
Nemmeno questa eccezione coglie nel segno.
Al riguardo è sufficiente rilevare che la menzionata ratifica ex post dell’attività posta in essere dai due amministratori, da parte delle assemblee della Comunione d'Intenti Masconi e del Condominio Arcipelago di Gallura, è sufficiente a sanare il difetto di autorizzazione preventiva. Né alcuna norma o principio richiedeva che la decisione fosse presa all’unanimità (cfr. art. 1108 cod. civ.).
Il ricorso può, dunque, esser esaminato nel merito.
Col primo motivo le parti ricorrenti, deducono che, indipendentemente dalla posizione del sig. Bulciolu, le medesime erano, comunque, legittimate in proprio a richiedere la concessione edilizia. E ciò in virtù di una preesistente servitù di passaggio a favore del fondo di loro pertinenza, gravante sul mappale 197, che le abilitava, sia a domandare l’assenso per i lavori di allargamento e manutenzione della strada su cui si esercitava la servitù, sia a chiedere quello per la posa in opera, sullo stesso percorso della detta strada, della tubazione occorrente per la realizzazione della condotta idrica.
Nel descritto contesto, pertanto, la posizione del sig. Bulciolu, ed il suo eventuale difetto di legittimazione a richiedere il titolo edilizio, era del tutto inidonea ad influire sulla legittimità della rilasciata concessione edilizia.
Occorre puntualizzare che sulla base della censura come più sopra sinteticamente riassunta, oggetto dello scrutinio richiesto, la questione non è se il debitore esecutato abbia titolo per richiedere la concessione edilizia, ma se questa possa essere chiesta dal titolare del diritto di servitù.
Così circoscritto il thema decidendum, la doglianza risulta fondata nei limiti sotto specificati.
Dispone l’art. 11, comma 1, del D.P.R. 6/6/2001 n. 380: “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
In base a tale norma la giurisprudenza ha ritenuto che titolato ad ottenere il permesso di costruire sia non solo il proprietario del bene, ma anche il titolare di diritti reali o personali che abbia, per effetto di questi, la facoltà di eseguire i lavori (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 2/2/2012 n. 568 e 28/5/2001 n. 2881; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. II, 8/7/2013 n. 1500; con particolare riguardo all’idoneità della servitù di passaggio a legittimare il titolare a richiedere la concessione edilizia cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16/3/2012 n. 1513 e 8/6/2011 n. 3508).
Nel caso di specie, la servitù di passaggio a favore del fondo di pertinenza delle parti ricorrenti, abilitava queste ultime ad ottenere il permesso di costruire, in coerenza col contenuto del diritto, limitatamente ai lavori concernenti la strada, ma non con riguardo a quelli inerenti la posa in opera della condotta idrica, ancorchè da realizzare sullo stesso tracciato stradale oggetto della servitù di passaggio.
Infatti, relativamente a tale ultimo intervento (per il quale sarebbe occorsa una servitù di acquedotto) le parti istanti erano prive di qualunque titolo che le abilitasse a conseguire il permesso di costruire.
Conseguentemente l’avversato provvedimento di autotutela risulta illegittimo nella parte in cui travolge, quanto al mappale 197, l’intera concessione edilizia, anzicchè limitarsi ad annullarla con riguardo ai soli lavori di posa della tubazione.
Col secondo motivo le parti ricorrenti deducono l’illegittimità del disposto annullamento parziale in conseguenza dell’omessa motivazione in ordine all’interesse pubblico al ritiro e alla sua prevalenza su quello privato al mantenimento dell’atto.
La censura e fondata.
Dispone l’art. 21 – nonies, comma 1, della L. 7/8/1990 n. 241: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge …”.
Dalla trascritta norma si ricava che il legittimo esercizio del potere di autotutela è, tra l’altro, subordinato ad una congrua motivazione dell’interesse pubblico e ad una ponderazione comparativa di questo, con il contrario interesse del destinatario dell'atto (cfr, da ultimo, proprio in materia di annullamento della concessione edilizia, Cons. Stato, Sez. IV, 14/5/2014 n. 2468).
Vero è che un orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa Sezione, afferma che l'annullamento d'ufficio di una concessione edilizia (ora permesso di costruire) non necessiti di un'espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse al ritiro, configurandosi questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (da ultimo, T.A.R. Sardegna, Sez. II, 16/10/2013 n. 651; Cons. Stato, Sez. IV, 30/7/2012 n. 4300 e Sez. V, 3/6/2013 n. 3037).
Tuttavia, deve ritenersi che il principio di diritto espresso nel menzionato orientamento, riguardi le ipotesi in cui il titolo edilizio emesso, contrasti con la normativa urbanistica sotto il profilo oggettivo, nel senso che consenta la realizzazione di un intervento, da questa, invece, vietato.
Viceversa, quando, come nella fattispecie, non è in contestazione la realizzabilità dell’opera in sé, ma la legittimazione di colui che ha richiesto il titolo abilitativo ad ottenerlo, l’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela, assume una consistenza meno pregnante, per cui va espressamente valutato e comparativamente ponderato con l’interesse del privato destinatario dell’atto al suo mantenimento in vita.
Poiché nel caso che occupa tale valutazione comparativa è del tutto mancata, l’atto di ritiro risulta inficiato dal vizio dedotto con la censura in esame.
Peraltro, giova rilevare che la suddetta motivazione era, nella specie, tanto più necessaria, poiché, quando la concessione edilizia è stata rimossa, i lavori con la stessa autorizzati erano già stati ultimati.
Il terzo motivo di gravame - con cui le parti ricorrenti deducono che l’impugnato atto sarebbe nullo perché privo di specificazioni in ordine alla portata del disposto annullamento d’ufficio, non risultando chiaro se, pur con riferimento ai lavori da eseguirsi sul mappale 197, si riferisca solo a quelli inerenti la posa della tubazione o anche a quelli concernenti le opere stradali - resta assorbito dalle considerazioni svolte in sede di esame del primo motivo.
Il ricorso va, dunque, accolto.
Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo, nei confronti del resistente Comune, mentre possono essere compensati nei riguardi dei controinteressati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di autotutela.
Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 2.500/00 (duemilacinquecento), oltre accessori nella misura di legge.
Compensa le suddette spese nei confronti dei controinteressati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2014