REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 316 del
2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: SODEXO ITALIA SPA, SERCOL
SRL, rappresentate e difese dagli avv. Maurizio Boifava e Antonio Maria
Lei, con domicilio eletto presso Silvio Pinna in Cagliari, Via San
Lucifero N.65;
contro
ASL 1 DI SASSARI, rappresentata e difesa dall'avv.
Mauro Barberio, con domicilio eletto presso Mauro Barberio in Cagliari,
Via Garibaldi N.105;
nei confronti di
VIVENDA SPA, COCKTAIL SERVICE SRL, rappresentate e
difese dall'avv. Michele Perrone, con domicilio eletto presso Giovanni
Antonio Fara in Cagliari, Via Palomba N.1;
per l'annullamento
- del provvedimento di esclusione della ricorrente
dal lotto n. 2 della procedura aperta indetta per l'affidamento del
"Servizio di ristorazione per le strutture dell'Azienda Ospedaliera
Universitaria di Sassari CIG 5186630E76", comunicato dapprima verbalmente
in occasione della seduta pubblica occorsa in data 13.3.2014 e, di poi,
formalizzato con missiva del successivo 17.3.2014, trasmessa a mezzo
facsimile in pari data;
- di ogni altro atto presupposto e, comunque
connesso ivi compresi i verbali del sub procedimento di verifica
dell'anomalia, se ed in quanto esistenti e, in ogni caso, il processo
verbale della seduta pubblica del 13.3.2014.
e con i motivi aggiunti
depositati il 21.5.2014:
- del processo verbale del 6.2.2014 , per
mezzo del quale i preposti alla gara esternano le ragioni deponenti per
l'avversato giudizio di complessiva inaffidabilità dell'offerta del R.T.I.
ricorrente;
- del processo verbale della seduta pubblica del 14.5.2014,
ad oggi non disponibile, con il quale si è dichiarato aggiudicatario
provvisorio il R.T.I. Vivenda Spa - Cocktail Service srl.
e con
ulteriori motivi aggiunti depositati il 24.7.2014:
- della delibera n.
188 del 19.6.2014, dell'aggiudicazione definitiva della gara per
l'affidamento del servizio di ristorazione per i degenti delle strutture
della ASL n. 1 di Sassari;
- della nota prot. 20938 del 1.7.2013, di
tutti i verbali , del bando di gara , del disciplinare e del capitolato, e
delle note prot. nn. 24489 del 1.8.2013, 25369 del 9.8.2013, 27411 del
9.9.2013 e 27436 del 9.9.2013;
- di ogni altro atto presupposto e,
comunque connesso.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 1 di
Sassari e di Vivenda Spa - Cocktail Service Srl;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e
120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
19 novembre 2014 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori
Boifava, Lei, Barberio e Perrone;
Ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente è stata esclusa al termine del
procedimento per “anomalia” dell’offerta.
Contestualmente è stato
individuato il nuovo aggiudicatario del servizio di ristorazione
ospedaliera:
RTI Vivenda/Cocktail service, raggruppamento al quale non
è stato notificato il ricorso principale ma solo i primi motivi aggiunti
(il 23.5.2014) .
L’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria risalgono
alla seduta pubblica del 13 marzo 2014.
A) Con RICORSO notificato (solo
all’Amministrazione) e depositato nel marzo-aprile 2014 sono state
sollevate le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione degli
artt. 86, 87 e 88 del codice appalti – violazione e falsa applicazione
dell’art. 20 della LR 5/2007 – violazione e falsa applicazione dell’art.
79 del codice appalti – violazione e falsa applicazione del combinato
disposto di cui agli artt. 284 e 121 del DPR 207/2010 – violazione e falsa
applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990 – violazione del principio di
trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione – eccesso di
potere per totale carenza di motivazione e difetto di istruttoria;
Si è
costituita in giudizio l’Amministrazione chiedendo l’inammissibilità ed il
rigetto del ricorso.
La domanda cautelare formulata nel ricorso
principale è stata respinta con ordinanza n. 159 del 29.5.2014, con la
seguente motivazione:
“Considerato
che le censure con le quali le
ricorrenti contestano il giudizio in ordine alla incongruità dell’offerta
non sembrano idonee a superare i motivi posti a base dell’esclusione, in
specie per quanto concerne la voce relativa alla previsione delle ore di
svolgimento del servizio (che nel progetto-offerta vengono indicate in
oltre 28.000 annue, mentre in sede di giustificazioni il monte-ore si
riduce a circa 22.000 annue; discrasia che non trova spiegazione nelle
argomentazioni delle ricorrenti);
che, pertanto, il ricorso, ad una
prima sommaria valutazione, tipica della presente fase cautelare, non
appare destinato all’accoglimento”.
Il Consiglio di Stato ha
confermato il rigetto con ordinanza della sez. III n. 3212 del 17.7.2014,
con la seguente motivazione:
“Considerato che, allo stato, non si
ravvisano ragioni per la sospensione cautelare degli atti
impugnati;
Considerato che le questioni riguardanti l’esclusione
dell’appellante dalla procedura di gara possono essere comunque
approfondite dal T.A.R. in sede di merito;
Considerato che presso lo
stesso T.A.R. sono state sollevate ulteriori questioni a seguito
dell’aggiudicazione definitiva della gara.”
**
B) PRIMI MOTIVI
AGGIUNTI (questi notificati anche a RTI Vivenda spa/Cocktail service il
23.5, aggiudicatario provvisorio), CONTRO L’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA,
depositati il 21.5.2014 con nuova domanda cautelare (alla Camera di
consiglio del 30.7.2014 la domanda cautelare è stata rinviata).
Nella
specie con i primi motivi aggiunti l’impugnazione è stata estesa:
- al
verbale del 6.2.2014 ove si esternano le ragioni dell’avversato giudizio
di complessiva inaffidabilità dell’offerta dell’r.t.i. ricorrente;
- al
verbale del 14.5.2014 di “aggiudicazione provvisoria” al r.t.i. Vivenda
spa/Cocktail service.
Le ulteriori censure proposte sono le
seguenti:
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 27 e 78 del
codice 163/2006;
violazione e falsa applicazione del combinato disposto
degli artt. 86, 87 e 88 del codice appalti – violazione e falsa
applicazione del combinato disposto degli artt. 121 e 284 del DPR
207/2010
violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della LR 5/2007 –
eccesso di potere per sviamento, difetto di ponderata istruttoria,
travisamento dei presupposti di fatto, difetto di motivazione, illogicità
e irrazionalità.
Con sviluppo di molteplici profili di doglianza, in
particolare in riferimento :
-al costo del personale, sotto diversi
aspetti,
-ai tempi di distribuzione , ritiro dei pasti e sanificazione
di carrelli e stoviglie,
-ai costi relativi al centro di
cottura,
-al valore degli investimenti,
-all’utilizzo di automezzi
per il trasporto dei carrelli per le colazioni,
-all’attività di
formazione.
C) Con i SECONDI MOTIVI AGGIUNTI, depositati il 24.7.2014
con domanda cautelare (alla Camera di consiglio del 17.9.2014 la domanda
cautelare è stata riunita al merito) sono state sollevate ulteriori
censure, sia CONTRO L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (per illegittimità
derivata), sia, in via subordinata, per la riedizione della gara. Nella
specie :
3)violazione e falsa applicazione dell’art. 84 comma 10 del
codice 163/2006 e 283 del DPR 207/2010;
violazione e falsa applicazione
della lex specialis, ed in particolare degli artt. 10 e 11 del
disciplinare di gara;
violazione e falsa applicazione dei principi
generali delle procedure ad evidenza pubblica in punto di nomina delle
Commissioni giudicatrici;
invalidità derivata di tutte le operazioni
concorsuali e, conseguentemente, dell’avversato provvedimento di
aggiudicazione definitiva;
4) violazione e falsa applicazione sotto
diverso profilo degli artt. 2, 10 e 12 del codice 163/2006 e 283 del DPR
207/2010;
violazione e falsa applicazione dei principi generali in
punto di nomina e costituzione delle Commissioni
giudicatrici;
invalidità derivata di tutte le operazioni concorsuali e,
conseguentemente , dell’avversato provvedimento di aggiudicazione
definitiva;
5) violazione e falsa applicazione sotto diverso profilo
degli artt. 84 comma 10 del codice 163/2006 e 283 del DPR
207/2010;
violazione e falsa applicazione dell’art. 49 della LR
5/2007;
violazione e falsa applicazione della lex
specialis;
violazione e falsa applicazione dei principi generali in
punto di nomina e costituzione delle commissioni
giudicatrici;
invalidità derivata di tutte le operazioni concorsuali e,
conseguentemente , dell’avversato provvedimento di aggiudicazione
definitiva.
A seguito dei motivi aggiunti si è costituita in giudizio
anche la controinteressata chiedendo l’inammissibilità e il rigetto del
ricorso.
All’udienza del 19 novembre 2014, dopo discussione, il ricorso
è stato spedito in decisione.
DIRITTO
Il ricorso introduttivo è stato proposto
esclusivamente contro l’esclusione “per anomalia” dell’offerta, sebbene,
nella stessa seduta del 13.3.2014, con verbale n. 5 in seduta pubblica
(cfr. doc. n. 10 fascicolo ASL), il Seggio di gara avesse disposto, in
presenza dei rappresentanti Sodexo-Sercol, anche la nuova “aggiudicazione
provvisoria” in favore di Vivenda, sulla base della riformulata
graduatoria.
A Vivenda sono stati notificati solo successivamente, il
23.5.2014, i primi motivi aggiunti, formulati contro l’ aggiudicazione
provvisoria, poi disposta con verbale del 14.5.2014.
Comunque parte
ricorrente ha poi impugnato, con i secondi motivi aggiunti, l’
“aggiudicazione definitiva” anche per invalidità derivata e questa volta
tempestivamente rispetto alla comunicazione effettuata alla Sodexo dal
Responsabile del servizio con nota del 24.6.2014 (cfr. doc. 30 fascicolo
ricorrente).
In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è emerso
che Sodexo nel proprio progetto-offerta (a pag. 72) indicava 28.207 ore
annue di servizio, mentre in sede di giustificazioni il monte ore si
riduceva a 22.204. Il monte ore indicato era rilevante ai fini del
punteggio, che veniva parametrato ad un elemento orario necessariamente
“effettivo” e non meramente teorico.
E il computo dell’onere economico
doveva rapportarsi al monte ore retribuito.
Il computo delle 28.207 ore
annue non trova capienza nell’offerta economica:
l’utile indicato è di
soli 56.000 euro e la differenza delle 6.000 ore incide per oltre 100.000
euro sul quantum dell’offerta.
Il mancato accoglimento di tale
giustificazione rendeva anomala l’offerta, trattandosi della voce
principale di scollamento del costo. Gli ulteriori profili incidenti sulle
altre modalità dei servizi offerti non assumono rilevanza decisoria,
rimanendo l’offerta (incongrua a causa del monte ore) .
**
VIZI
SOLLEVATI IN VIA SUBORDINATA E PROMOSSI AVVERSO LA PROCEDURA DI
GARA.
La RUP è stata nominata, prima, presidente del Seggio di gara e,
poi, presidente della Commissione proprio in considerazione del ruolo che
essa ricopre all’interno dell’Amministrazione (Dirigente Responsabile
acquisti).
Non è censurabile che la fase preliminare (apertura buste e
controllo della documentazione amministrativa) sia stata svolta dal Seggio
di gara, essendo riservata alla Commissione solo la successiva
“valutazione delle offerte tecniche”.
L’art. 84 del codice 163/2006 si
riferisce alle modalità di nomina della “Commissione” e non anche del
“Seggio di gara” (nel caso di specie composto dalla Dirigente-RUP e dal
segretario verbalizzante). I due organi (“Seggio” e “Commissione”) sono
ben distinti anche dall’art. 11 del Disciplinare di gara (cfr. doc. 12
fascicolo ASL), con l’individuazione delle rispettive (diverse)
competenze. Così come il medesimo art. 11 delinea anche i poteri propri
della “stazione appaltante” nell’ambito della procedura di gara.
Dunque
l’obbligo di prioritaria nomina della Commissione tecnica sussisteva in
relazione all’apertura della busta B (e non anche della busta A).
La
cronologia è stata la seguente:
-scadenza offerte: 27/7.
-apertura
busta A: 30/7, da parte del Seggio di gara ;
-nomina Commissione del
9.8.2013, sulla base del sorteggio del 29.7.2013;
-apertura busta B:
9.9.2013 da parte della Commissione.
In sostanza l’attività preliminare
da compiersi a cura del Seggio di gara (e non della Commissione) è valida
a prescindere dal momento in cui è stata nominata la Commissione tecnica.
In materia si segnala il precedente di questo Tar I sez. n. 196 del
3.3.2014 (punto n. 6) e la ivi richiamata Cons. Stato, sez. III, 11 giugno
2013, n. 3228 (in particolare punto 11 e ss.).
Più delicata è la
problematica della scelta del sorteggio come modalità operativa.
La ASL
ha selezionato, in autonomia, una “rosa di nomi” (in parti interni e in
parti esterni), anziché operare, per l’individuazione di membri esterni,
con le modalità specificamente richieste dall’art. 84 comma 8° del Codice
163/2006.
La norma dispone, per rendere imparziale la scelta, il
coinvolgimento degli “albi professionali” per la scelta dei professionisti
da inserire in un “elenco”.
Tale passaggio non è stato compiuto
dall’Amministrazione, che ha ritenuto di non acquisire le rose di
candidati dagli ordini professionali.
Questa difforme modalità di
scelta dei possibili componenti esterni della Commissione implica una
violazione ingiustificata della norma:
il componente esterno dott.
Amadei è stato inserito nella rosa dei nomi da sottoporre a sorteggio (per
poter raggiungere i 5 nominativi della rosa, unitamente ai componenti
interni), come “dirigente medico specializzato in igiene, con comprovata
esperienza di direzione sanitaria di presidio ospedaliero”.
La sua
individuazione non proviene dunque dall’iter endoprocedimentale che doveva
coinvolgere gli ordini professionali, ma è il frutto di una libera scelta
dell’Amministrazione –opzione non ammessa dalla norma esaminata-.
La
nomina di personale “esterno” da inserire nella Commissione non poteva
prescindere dal rispetto dello specifico sub-procedimento indicato e
imposto dall’art. 84 comma 8 del Codice 163/2006.
In conclusione il
ricorso va accolto parzialmente, con annullamento degli atti di nomina
della Commissione e della attività da essa svolta, con caducazione
dell’aggiudicazione e del contratto.
Le spese vanno poste parzialmente
a carico dell’Amministrazione .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come
in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, come da
motivazione.
Condanna l’Amministrazione al pagamento parziale delle
spese di giudizio, che si liquidano in euro 2.000, oltre rimborso del
contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera
di consiglio del giorno 19 novembre 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Caro Lucrezio Monticelli, Presidente
Grazia Flaim,
Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/11/2014
