REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'
Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 500 del
2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: R. P., in proprio e quale
legale rappresentante dell’omonima impresa individuale, rappresentata e
difesa dagli avv. Massimo Luciani, Giovanni Ranalli e Fabrizio Garzuglia,
con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;
contro
Comune di Terni, rappresentato e difeso dall'avv.
Francesco Silvi, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia,
via Palermo S.n.c.;
per l'annullamento
previa sospensiva
- del provvedimento del Comune di Terni prot. n.
157350 datato 31 ottobre 2013, con il quale il Comune di Terni ha ordinato
la riconsegna degli immobili, liberi da persone o cose, entro il 31
dicembre 2013, ove è esercitata l'attività di campeggio in località
Campacci di Marmore da parte della sig.ra Rosa Pellegrini e nel contempo
ha negato la proroga all'uso temporaneo degli immobili di proprietà del
medesimo Comune necessari per l'esercizio del predetto campeggio;
- di
ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi,
per quanto possa occorrere:
- la deliberazione della Giunta Comunale n.
214 datata 10 luglio 2013, pubblicata sull'albo pretorio del Comune dal 16
luglio 2013, avente ad oggetto: "costituzione commissione tecnica e
concessione in uso temporaneo di immobili siti a Terni, in località
Campacci di Marmore per l'allestimento e la gestione del campeggio ivi
presente", limitatamente alla parte in cui debba intendersi lesiva della
posizione giuridica ed economica dell'odierna ricorrente;
- la
determinazione dirigenziale n. 1937 del 5 agosto 2013, limitatamente alla
parte in cui debba intendersi lesiva della posizione giuridica ed
economica dell'odierna ricorrente.
quanto ai motivi aggiunti:
-
dell’atto del Comune di Terni prot. n.0043974 del 21/03/2014 conosciuto in
data 25/03/2014, con il quale è stata rigettata l’istanza di riesame della
sig.ra Rosa Pellegrini del 6.03.2014;
- di ogni altro atto presupposto,
conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi, per quanto possa occorrere
la determinazione dirigenziale n. 163 del 24.01.2014.
Visti il
ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio del Comune di Terni;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Espone l’odierna ricorrente, in qualità di
titolare dell’impresa individuale “Rosa Pellegrini”, di gestire da oltre
vent’anni un campeggio sito nel Comune di Terni in località Campacci di
Marmore denominato “Cascata delle Marmore” o “Camping le Marmore”, in
virtù di concessioni amministrative annuali rilasciate
dall’Amministrazione comunale a fronte del pagamento di un canone.
Il
Campeggio in questione insiste su area di proprietà in parte del Comune di
Terni ed in parte della A. S. T. s.p.a. e della Regione Umbria.
Con
deliberazione G.C. n. 214 del 10 luglio 2013 l’Amministrazione comunale ha
disposto il rinnovo della concessione entro il termine qualificato come
improrogabile del 31 dicembre 2013, nominando al contempo una commissione
tecnica al fine di valutare sia l’eventualità dell’adozione di variante
urbanistica al fine di garantire la compatibilità della destinazione sotto
il profilo idrogeologico, sia l’affidamento della gestione tramite
evidenza pubblica.
Con provvedimento prot. n. 157350 del 31 ottobre
2013, il Comune di Terni richiamandosi alla suddetta deliberazione, ha
negato il rinnovo della concessione ed intimato il rilascio entro il 31
dicembre 2013, volendo procedere all’affidamento della gestione del
campeggio de quo tramite esperimento di gara ad evidenza
pubblica.
La ricorrente impugna entrambi i suddetti provvedimenti,
deducendo censure così riassumibili:
I. Eccesso di potere per
travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria,
contraddittorietà ed incompetenza: il Comune non potrebbe ordinare lo
sgombero di tutte le aree in questione, risultando titolare della
proprietà soltanto di alcune; vi sarebbe evidente contraddittorietà
rispetto a precdenti determinazioni assunte dall’Amministrazione con cui
la ricorrente avrebbe ricevuto tutte le autorizzazioni richieste per lo
svolgimento dell’attività;
II. Violazione e falsa applicazione
dell’art. 3 della legge 241/90, difetto di motivazione: il provvedimento
impugnato sarebbe del tutto immotivato, non tenendo conto peraltro
dell’affidamento ingenerato nel corso degli anni nei confronti della
ricorrente, oltre che dello stesso interesse pubblico alla erogazione del
servizio turistico e all’incameramento del canone;
III. Violazione e
falsa applicazione dell’art. 30 del D.lgs. 163/2006, degli artt. 27 e 28
della legge 392/1978, eccesso di potere per travisamento sotto ulteriore
profilo, sviamento, illogicità: il rapporto sorto per effetto delle
concessioni annuali non avrebbe natura pubblicistica, quale concessione di
servizio pubblico o di bene pubblico, appartenendo l’area in questione al
patrimonio comunale disponibile, bensì natura esclusivamente privatistica
di locazione disciplinata dal diritto comune;
IV. Violazione dell’art.
10-bis della legge 241/90: sarebbe stato del tutto violato il particolare
contraddittorio con finalità deflattiva conseguente alla omessa
comunicazione del “preavviso di diniego”;
V. Eccesso di potere per
difetto di istruttoria e motivazione sotto ulteriore profilo, illogicità
ed illegittimità derivata: la deliberazione G.C. n. 214/2013 non
limiterebbe affatto la prorogabilità della concessione in uso delle aree
in esame.
Si è costituito il Comune di Terni, chiedendo il rigetto del
gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
- l’inammissibilità del gravame per
mancata notifica ai controinteressati individuati dalla stessa ricorrente
ovvero l’A.S.T. s.p.a. e la Regione Umbria, oltre che per mancata
impugnazione delle delibere C.C. nn. 239/2007 e 307/2008 di approvazione
del P.A.I.P. e del nuovo P.R.G.;
- la precarietà delle concessioni in
uso rilasciate alla sig.ra Pellegrini, da qualificarsi comunque quali
concessioni di beni del patrimonio indisponibile ai sensi dell’art. 826
c.c.;
- la necessità per l’Amministrazione, alla scadenza della
concessione, di procedere all’esperimento di evidenza pubblica per
l’individuazione del concessionario, secondo la disciplina nazionale e
comunitaria.
Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2013, con
ordinanza n. 175/2013 è stata accolta l'istanza cautelare sotto il profilo
del “periculum in mora”.
La difesa della ricorrente ha
ampiamente controdedotto anche in merito alle eccezioni in rito sollevate
dal Comune, insistendo per la qualificazione sostanziale del rapporto
contrattuale di cui chiede il rinnovo in termini di locazione.
Con
motivi aggiunti, l’odierna istante estende l’impugnativa all’atto del
Comune di Terni prot. n.0043974 del 21 marzo 2014 con il quale è stata
rigettata la propria istanza del 6 marzo 2014 di riesame del provvedimento
gravato con il ricorso introduttivo, deducendo doglianze in via derivata
rispetto a quanto già prospettato in tal sede, fatta eccezione per
l’asserita impossibilità di indizione della gara per mancata disponibilità
dell’intera area.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica
udienza dell’ 8 ottobre 2014 in cui il Collegio ha indicato alle parti la
questione di possibile difetto di giurisdizione, come peraltro prospettato
dalla stessa difesa della ricorrente nei propri atti difensivi; indi la
causa è passata in decisione.
DIRITTO
2. E’ materia del contendere la legittimità del
provvedimento, emesso il 31 ottobre 2013, con cui il Comune di Terni ha
respinto l’istanza della ricorrente di proroga all'uso temporaneo degli
immobili di proprietà del medesimo Comune necessari per l'esercizio del
campeggio in località Campacci di Marmore ed intimatone la riconsegna
entro il 31 dicembre 2013.
3. Preliminarmente deve essere esaminata la
questione di giurisdizione.
Ad avviso della ricorrente, il rapporto
intercorso con l’Amministrazione comunale inerente l’utilizzo dell’area
adibita a campeggio sarebbe di tipo privatistico, riconducibile allo
schema tipico della locazione, avendo ad oggetto beni del patrimonio
disponibile comunale, non essendo l’area de qua destinata ad un
pubblico servizio (art. 826 c.c.) e dovendosi altresì escludere i tratti
distintivi della concessione di servizio pubblico locale.
A prescindere
da ogni considerazione in merito alla strumentalità di tali affermazioni,
poiché la ricorrente avrebbe allora dovuto coerentemente adire il giudice
ordinario, osserva il Collegio quanto segue.
Anzitutto, la formale
qualificazione quale concessione dei provvedimenti e dei contratti
intercorsi tra le parti, come noto, non è vincolante per il giudice (ex
multis Consiglio di Stato sez. V, 16 settembre 2011, n.5211; T.A.R.
Campania - Napoli sez I, 6 febbraio 2006, n.1623) avendo esclusivo rilievo
la natura ed il fine del potere esercitato in concreto
dall’Amministrazione, e dovendo essere necessariamente preceduti da
concessione amministrativa, in senso tecnico, soltanto gli atti di
disposizione di diritti inerenti beni appartenenti al demanio o al
patrimonio indisponibile (ex multis Cassazione Sez. Unite, 26
giugno 2003, 10157).
In linea di principio, alla luce dell’ampia
formulazione di cui all’art. 112 del T.u.e.l. approvato con D.lgs.
267/2000, l’attività economica di gestione di un campeggio potrebbe
ricondursi al concetto di servizio pubblico locale soltanto allorquando vi
sia - tra l’altro - l’assenza ovvero l’inadeguatezza del mercato di
riferimento, circostanza non prospettata dalle parti né desumibile dagli
atti versati in giudizio.
Emerge invece nei vari provvedimenti di
“concessione” annuale depositati, il completo disinteresse
dell’Amministrazione nella imposizione di obblighi di servizio pubblico a
tutela della collettività, quali la continuità e doverosità (T.A.R. Puglia
- Bari sez. I, 11 ottobre 2012, n.1756) e/o la sottoposizione ad un regime
regolatorio delle tariffe, si da far ritenere l’attività in questione
quale libera attività di impresa.
Ciò premesso, risulta del tutto
indimostrata dal Comune l’asserita appartenenza dell’area de qua al
patrimonio indisponibile comunale (né tantomeno al demanio); infatti, ai
sensi dell’art. 826 c.c. non si rinviene come il bene in esame possa
ricomprendersi tra detti beni, tranne per l’ipotesi, di cui all’ultimo
comma, di destinazione ad un pubblico servizio, destinazione tuttavia
negata dalla stessa Amministrazione.
Ritiene tuttavia il Collegio che
indipendentemente dalla qualificazione del bene in questione e del
servizio di gestione del campeggio quale servizio pubblico, l’attività di
cui si chiede annullamento presenti carattere autoritativo limitatamente
al diniego di proroga del contratto in luogo dell’esperimento di evidenza
pubblica, tale da radicare in parte qua la giurisdizione di
legittimità del giudice adito.
Infatti, trattandosi di terreni
comunque di proprietà comunale, risulta decisivo il rilievo secondo cui
l'Amministrazione, una volta deciso di volerli concedere ad un soggetto
privato, ai sensi dell'art. 3, comma 1 R.D. n. 2240/1923 ed in
applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non
discriminazione, deve indire un procedimento di evidenza pubblica, per
darli in concessione al migliore offerente, sia perché da tale concessione
il Comune ricava un'entrata, sia perché la concessione di un bene pubblico
costituisce un'occasione di guadagno per il soggetto privato che utilizza
tale bene.
A riprova di ciò, va richiamato l'orientamento
giurisprudenziale in materia di concessioni demaniali marittime (cfr.
Consiglio di Stato sez. VI 25 gennaio 2005, n. 168; id. sez. IV, 26 marzo
2013, n.1698) quello in tema impianti pubblicitari (cfr. Consiglio di
Stato Ad. Plen., 25 febbraio 2013, n. 5), oltre a quello relativo alle
cave di proprietà comunale (ex multis T.A.R. Basilicata 30 agosto
2013, n. 406).
Ne consegue che il provvedimento impugnato, nella parte
in cui nega il richiesto rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza, si
inserisce nella fase pubblicistica di scelta del soggetto contraente che
assume carattere tipicamente autoritativo, si da radicare la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie aventi ad
oggetto “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni
pubblici” di cui all’art.133 c. 1 lett. b) cod. proc. amm.
Tanto più
che, come si vedrà in prosieguo, il motivo o almeno uno dei motivi per cui
il Comune resistente ha optato per il diniego dell’istanza di rinnovo
consiste proprio nella volontà di procedere alla scelta del concessionario
mediante evidenza pubblica.
3.1. Deve invece dichiararsi il difetto di
giurisdizione per quanto riguarda la domanda di annullamento dei
provvedimenti impugnati inerenti l’ordine di rilascio della struttura
ricettiva entro il termine del 31 dicembre 2013, trattandosi di
intimazione al rilascio di immobile appartenente al patrimonio comunale
disponibile nei confronti del quale il Comune è sfornito di potestà
autoritativa, essendo il potere di autotutela pubblicistica (c.d. polizia
demaniale) di cui all’art. 823 c.c. circoscritto alla tutela dei beni
appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2007, n.6259; T.A.R. Campania -
Napoli sez. VII, 1 settembre 2011, n. 4269; id. 12 marzo 2010, n.1390;
T.A.R. Lombardia - Milano, sez. III, 14 marzo 2012, n.854).
A diverse
conclusioni non può giungersi nemmeno per ragioni di connessione e
concentrazione della tutela giurisdizionale, dal momento il giudice della
giurisdizione afferma all’opposto il tendenziale criterio della
inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione (ex
multis Cassazione Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185; id. 25 febbraio
2011, n. 4615; id. 12 marzo 2010, n.1390; id. 24 giugno 2009, n. 14805;
id. 28 febbraio 2007, n. 4636; cfr. Consiglio di Stato sez IV, 4 febbraio
2011, n.804; T.A.R. Campania Salerno sez II, 14 gennaio 2011,
n.43)
3.2. Va dunque affermata la giurisdizione del giudice
amministrativo limitatamente alla domanda di annullamento dei
provvedimenti impugnati inerenti il diniego dell’istanza di proroga,
mentre sussiste il difetto di giurisdizione in favore del giudice
ordinario quanto alla concorrente domanda demolitoria avente ad oggetto
l’ordine di rilascio della struttura.
4. Può prescindersi, per ragioni
di economia processuale, dalle eccezioni in rito di inammissibilità
sollevate dalla difesa civica, poiché il ricorso è in parte qua infondato nel merito.
5. Ritiene il Collegio dirimente la necessità del
Comune di Terni, inequivocabilmente manifestata nei provvedimenti
impugnati, di procedere all’affidamento in uso del campeggio mediante
procedimento ad evidenza pubblica, come suo preciso obbligo ai sensi del
diritto comunitario ed interno.
Secondo giurisprudenza del tutto
consolidata da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, anche i
provvedimenti concessori di beni pubblici di rilevanza economica sono
soggetti alla regola dell’evidenza pubblica (ex multis Consiglio di
Stato sez VI, 25 settembre 2009, n.5765, T.A.R. Campania - Napoli, sez
VII, 9 luglio 2009, n.3828; Consiglio di Stato sez VI, 25 gennaio 2005,
n.168) in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non
discriminazione, fornendosi una occasione di guadagno a soggetti operanti
sul mercato (ex multis T.A.R. Liguria sez. I, 24 aprile 2013, n.
718).
D’altronde secondo giurisprudenza altrettanto pacifica, la
posizione del gestore c.d. uscente aspirante al rinnovo o proroga di un
rapporto contrattuale pubblico in scadenza, presenta carattere del tutto
recessivo rispetto alla scelta dell’Amministrazione di indire una gara per
la scelta del contraente, anche laddove una limitata possibilità di
proroga dell'affidamento in scadenza sia consentita dalla lex
specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili
all'Amministrazione, potendo quest'ultima comunque liberamente optare per
l'indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (ex
multis T.A.R. Puglia - Lecce sez. II, 3 gennaio 2013, n. 8; T.A.R.
Puglia - Bari sez. I, 20 agosto 2012 n. 1579; Consiglio di Stato sez. VI,
24 novembre 2011, n. 6194) essendo imposto un particolare onere
motivazionale solo nell’ipotesi opposta (Consiglio di Stato sez. III, 1
agosto 2014, n. 4081; T.A.R. Trentino Alto Adige 3 aprile 2013, n.
114).
Alla luce di tali considerazioni, possono agevolmente respingersi
le doglianze di cui ai primi tre motivi di gravame.
5.1. Parimenti
prive di pregio risultano le ulteriori censure dedotte.
5.2. Nessuna
consistenza ha la doglianza di lesione dell’affidamento ingenerato nei
confronti della Pellegrini, dal momento che a parte l’assorbente rilievo
in merito al carattere sempre espressamente temporaneo e precario del
rapporto in questione, la stessa deliberazione G.C. 214/2013 indicava
inequivocabilmente nel 31 dicembre 2013 il termine improrogabile per la
prosecuzione del rapporto.
5.3. Va infine escluso ogni effetto viziante
alla pur sussistente violazione dell’art. 10-bis della legge 241/90,
atteso il carattere del tutto vincolato dell’attività comunale
all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica che ne imponevano il
diniego del richiesto rinnovo, si da escludere - seppur in via
necessariamente prognostica - la possibilità di addivenire ad un diverso
esito procedimentale.
6. Per i suesposti motivi il ricorso va in parte
respinto, mentre va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla residua
parte, come da motivazione; quanto alla conseguente traslatio
iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli
effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al
giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne
risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 cod. proc.
amm.
7. Vanno conseguentemente respinti i motivi aggiunti, nella parte
in cui la ricorrente ha proposto esclusivamente motivi in via derivata
rispetto ai vizi dedotti con il gravame introduttivo; risulta invece
inammissibile la doglianza, proposta in via autonoma, in merito
all’asserita impossibilità di procedere all’indizione d una gara, in
quanto generica e meramente assertiva.
Sussistono giusti motivi ai
sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la
compensazione delle spese di lite, in considerazione dell’esito della
causa e della complessità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per
l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, ed i motivi aggiunti, in parte li respinge ed in parte
dichiara il difetto di giurisdizione, in favore del giudice ordinario,
avanti il quale il gravame dovrà proseguire nei termini di cui in
motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella
camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini,
Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2014