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n. 12-2014 - © copyright

T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 19 novembre 2014 n. 549
Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
R. P. (avv.ti M. Luciani, G. Ranalli e F. Garzuglia) c/ Comune di Terni (avv.ti F. Silvi e I. Sorbini)


1. Giurisdizione e competenza – Diniego rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza –Natura autoritativa - Controversia – Giurisdizione esclusiva del G.A. – Sussiste

 

2. Giurisdizione e competenza – Ordine di rilascio di bene patrimoniale disponibile – Impugnazione – Giurisdizione del G.O. – Sussiste - Ragioni

 

3. Contratti della P.A. – Affidamento in uso di bene patrimoniale disponibile – Obbligo di gara - Sussiste

 

 

1. Sussiste la giurisdizione del g.a. a conoscere dell’impugnazione del provvedimento che nega il richiesto rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza (relativo all’uso di bene pubblico patrimoniale), in quanto tale atto si inserisce nella fase pubblicistica di scelta del soggetto contraente che assume carattere tipicamente autoritativo, sì da radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici di cui all’art.133, co. 1, lett. b), c.p.a. (il Collegio ha sottolineato che tale conclusione si rafforza ove si consideri che, nella specie, il motivo o, almeno, uno dei motivi per cui il Comune resistente ha optato per il diniego dell’istanza di rinnovo consiste proprio nella volontà di procedere alla scelta del concessionario mediante evidenza pubblica)

 

2. Deve dichiararsi il difetto di giurisdizione del g.a. a conoscere la domanda di annullamento dei provvedimenti inerenti l’ordine di rilascio di un bene pubblico patrimoniale disponibile, in quanto il Comune è sfornito di potestà autoritativa, essendo il potere di autotutela pubblicistica (c.d. polizia demaniale) di cui all’art. 823 c.c. circoscritto alla tutela dei beni appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile; né la giurisdizione del g.a. sussiste per ragioni di connessione con la domanda di impugnazione del diniego di proroga/rinnovo del rapporto, dal momento che – giusta la consolidata giurisprudenza di legittimità – la giurisdizione è inderogabile per motivi di connessione

 

3. E’ legittimo il diniego di rinnovo / proroga del provvedimento – qualificato come “concessione” – relativo all’uso di un bene pubblico patrimoniale disponibile, motivato dalla necessità di procedere al nuovo affidamento mediante procedimento ad evidenza pubblica, in quanto l’obbligo di seguire procedure di evidenza pubblica investe tutti i provvedimenti concessori di beni pubblici di rilevanza economica, indipendentemente dalla loro ascrizione alla categoria del patrimonio disponibile o indisponibile

 

 


 

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 500 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: R. P., in proprio e quale legale rappresentante dell’omonima impresa individuale, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Luciani, Giovanni Ranalli e Fabrizio Garzuglia, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni, in Perugia, via Bonazzi, 9;

 

contro



Comune di Terni, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Silvi, con domicilio eletto presso Isabella Sorbini in Perugia, via Palermo S.n.c.;

 

per l'annullamento
previa sospensiva



- del provvedimento del Comune di Terni prot. n. 157350 datato 31 ottobre 2013, con il quale il Comune di Terni ha ordinato la riconsegna degli immobili, liberi da persone o cose, entro il 31 dicembre 2013, ove è esercitata l'attività di campeggio in località Campacci di Marmore da parte della sig.ra Rosa Pellegrini e nel contempo ha negato la proroga all'uso temporaneo degli immobili di proprietà del medesimo Comune necessari per l'esercizio del predetto campeggio;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi, per quanto possa occorrere:
- la deliberazione della Giunta Comunale n. 214 datata 10 luglio 2013, pubblicata sull'albo pretorio del Comune dal 16 luglio 2013, avente ad oggetto: "costituzione commissione tecnica e concessione in uso temporaneo di immobili siti a Terni, in località Campacci di Marmore per l'allestimento e la gestione del campeggio ivi presente", limitatamente alla parte in cui debba intendersi lesiva della posizione giuridica ed economica dell'odierna ricorrente;
- la determinazione dirigenziale n. 1937 del 5 agosto 2013, limitatamente alla parte in cui debba intendersi lesiva della posizione giuridica ed economica dell'odierna ricorrente.
quanto ai motivi aggiunti:
- dell’atto del Comune di Terni prot. n.0043974 del 21/03/2014 conosciuto in data 25/03/2014, con il quale è stata rigettata l’istanza di riesame della sig.ra Rosa Pellegrini del 6.03.2014;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque, connesso, inclusi, per quanto possa occorrere la determinazione dirigenziale n. 163 del 24.01.2014.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO



1. Espone l’odierna ricorrente, in qualità di titolare dell’impresa individuale “Rosa Pellegrini”, di gestire da oltre vent’anni un campeggio sito nel Comune di Terni in località Campacci di Marmore denominato “Cascata delle Marmore” o “Camping le Marmore”, in virtù di concessioni amministrative annuali rilasciate dall’Amministrazione comunale a fronte del pagamento di un canone.
Il Campeggio in questione insiste su area di proprietà in parte del Comune di Terni ed in parte della A. S. T. s.p.a. e della Regione Umbria.
Con deliberazione G.C. n. 214 del 10 luglio 2013 l’Amministrazione comunale ha disposto il rinnovo della concessione entro il termine qualificato come improrogabile del 31 dicembre 2013, nominando al contempo una commissione tecnica al fine di valutare sia l’eventualità dell’adozione di variante urbanistica al fine di garantire la compatibilità della destinazione sotto il profilo idrogeologico, sia l’affidamento della gestione tramite evidenza pubblica.
Con provvedimento prot. n. 157350 del 31 ottobre 2013, il Comune di Terni richiamandosi alla suddetta deliberazione, ha negato il rinnovo della concessione ed intimato il rilascio entro il 31 dicembre 2013, volendo procedere all’affidamento della gestione del campeggio de quo tramite esperimento di gara ad evidenza pubblica.
La ricorrente impugna entrambi i suddetti provvedimenti, deducendo censure così riassumibili:
I. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed incompetenza: il Comune non potrebbe ordinare lo sgombero di tutte le aree in questione, risultando titolare della proprietà soltanto di alcune; vi sarebbe evidente contraddittorietà rispetto a precdenti determinazioni assunte dall’Amministrazione con cui la ricorrente avrebbe ricevuto tutte le autorizzazioni richieste per lo svolgimento dell’attività;
II. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/90, difetto di motivazione: il provvedimento impugnato sarebbe del tutto immotivato, non tenendo conto peraltro dell’affidamento ingenerato nel corso degli anni nei confronti della ricorrente, oltre che dello stesso interesse pubblico alla erogazione del servizio turistico e all’incameramento del canone;
III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.lgs. 163/2006, degli artt. 27 e 28 della legge 392/1978, eccesso di potere per travisamento sotto ulteriore profilo, sviamento, illogicità: il rapporto sorto per effetto delle concessioni annuali non avrebbe natura pubblicistica, quale concessione di servizio pubblico o di bene pubblico, appartenendo l’area in questione al patrimonio comunale disponibile, bensì natura esclusivamente privatistica di locazione disciplinata dal diritto comune;
IV. Violazione dell’art. 10-bis della legge 241/90: sarebbe stato del tutto violato il particolare contraddittorio con finalità deflattiva conseguente alla omessa comunicazione del “preavviso di diniego”;
V. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione sotto ulteriore profilo, illogicità ed illegittimità derivata: la deliberazione G.C. n. 214/2013 non limiterebbe affatto la prorogabilità della concessione in uso delle aree in esame.
Si è costituito il Comune di Terni, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
- l’inammissibilità del gravame per mancata notifica ai controinteressati individuati dalla stessa ricorrente ovvero l’A.S.T. s.p.a. e la Regione Umbria, oltre che per mancata impugnazione delle delibere C.C. nn. 239/2007 e 307/2008 di approvazione del P.A.I.P. e del nuovo P.R.G.;
- la precarietà delle concessioni in uso rilasciate alla sig.ra Pellegrini, da qualificarsi comunque quali concessioni di beni del patrimonio indisponibile ai sensi dell’art. 826 c.c.;
- la necessità per l’Amministrazione, alla scadenza della concessione, di procedere all’esperimento di evidenza pubblica per l’individuazione del concessionario, secondo la disciplina nazionale e comunitaria.
Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2013, con ordinanza n. 175/2013 è stata accolta l'istanza cautelare sotto il profilo del “periculum in mora”.
La difesa della ricorrente ha ampiamente controdedotto anche in merito alle eccezioni in rito sollevate dal Comune, insistendo per la qualificazione sostanziale del rapporto contrattuale di cui chiede il rinnovo in termini di locazione.
Con motivi aggiunti, l’odierna istante estende l’impugnativa all’atto del Comune di Terni prot. n.0043974 del 21 marzo 2014 con il quale è stata rigettata la propria istanza del 6 marzo 2014 di riesame del provvedimento gravato con il ricorso introduttivo, deducendo doglianze in via derivata rispetto a quanto già prospettato in tal sede, fatta eccezione per l’asserita impossibilità di indizione della gara per mancata disponibilità dell’intera area.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza dell’ 8 ottobre 2014 in cui il Collegio ha indicato alle parti la questione di possibile difetto di giurisdizione, come peraltro prospettato dalla stessa difesa della ricorrente nei propri atti difensivi; indi la causa è passata in decisione.

DIRITTO



2. E’ materia del contendere la legittimità del provvedimento, emesso il 31 ottobre 2013, con cui il Comune di Terni ha respinto l’istanza della ricorrente di proroga all'uso temporaneo degli immobili di proprietà del medesimo Comune necessari per l'esercizio del campeggio in località Campacci di Marmore ed intimatone la riconsegna entro il 31 dicembre 2013.
3. Preliminarmente deve essere esaminata la questione di giurisdizione.
Ad avviso della ricorrente, il rapporto intercorso con l’Amministrazione comunale inerente l’utilizzo dell’area adibita a campeggio sarebbe di tipo privatistico, riconducibile allo schema tipico della locazione, avendo ad oggetto beni del patrimonio disponibile comunale, non essendo l’area de qua destinata ad un pubblico servizio (art. 826 c.c.) e dovendosi altresì escludere i tratti distintivi della concessione di servizio pubblico locale.
A prescindere da ogni considerazione in merito alla strumentalità di tali affermazioni, poiché la ricorrente avrebbe allora dovuto coerentemente adire il giudice ordinario, osserva il Collegio quanto segue.
Anzitutto, la formale qualificazione quale concessione dei provvedimenti e dei contratti intercorsi tra le parti, come noto, non è vincolante per il giudice (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 16 settembre 2011, n.5211; T.A.R. Campania - Napoli sez I, 6 febbraio 2006, n.1623) avendo esclusivo rilievo la natura ed il fine del potere esercitato in concreto dall’Amministrazione, e dovendo essere necessariamente preceduti da concessione amministrativa, in senso tecnico, soltanto gli atti di disposizione di diritti inerenti beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile (ex multis Cassazione Sez. Unite, 26 giugno 2003, 10157).
In linea di principio, alla luce dell’ampia formulazione di cui all’art. 112 del T.u.e.l. approvato con D.lgs. 267/2000, l’attività economica di gestione di un campeggio potrebbe ricondursi al concetto di servizio pubblico locale soltanto allorquando vi sia - tra l’altro - l’assenza ovvero l’inadeguatezza del mercato di riferimento, circostanza non prospettata dalle parti né desumibile dagli atti versati in giudizio.
Emerge invece nei vari provvedimenti di “concessione” annuale depositati, il completo disinteresse dell’Amministrazione nella imposizione di obblighi di servizio pubblico a tutela della collettività, quali la continuità e doverosità (T.A.R. Puglia - Bari sez. I, 11 ottobre 2012, n.1756) e/o la sottoposizione ad un regime regolatorio delle tariffe, si da far ritenere l’attività in questione quale libera attività di impresa.
Ciò premesso, risulta del tutto indimostrata dal Comune l’asserita appartenenza dell’area de qua al patrimonio indisponibile comunale (né tantomeno al demanio); infatti, ai sensi dell’art. 826 c.c. non si rinviene come il bene in esame possa ricomprendersi tra detti beni, tranne per l’ipotesi, di cui all’ultimo comma, di destinazione ad un pubblico servizio, destinazione tuttavia negata dalla stessa Amministrazione.
Ritiene tuttavia il Collegio che indipendentemente dalla qualificazione del bene in questione e del servizio di gestione del campeggio quale servizio pubblico, l’attività di cui si chiede annullamento presenti carattere autoritativo limitatamente al diniego di proroga del contratto in luogo dell’esperimento di evidenza pubblica, tale da radicare in parte qua la giurisdizione di legittimità del giudice adito.
Infatti, trattandosi di terreni comunque di proprietà comunale, risulta decisivo il rilievo secondo cui l'Amministrazione, una volta deciso di volerli concedere ad un soggetto privato, ai sensi dell'art. 3, comma 1 R.D. n. 2240/1923 ed in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, deve indire un procedimento di evidenza pubblica, per darli in concessione al migliore offerente, sia perché da tale concessione il Comune ricava un'entrata, sia perché la concessione di un bene pubblico costituisce un'occasione di guadagno per il soggetto privato che utilizza tale bene.
A riprova di ciò, va richiamato l'orientamento giurisprudenziale in materia di concessioni demaniali marittime (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 25 gennaio 2005, n. 168; id. sez. IV, 26 marzo 2013, n.1698) quello in tema impianti pubblicitari (cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen., 25 febbraio 2013, n. 5), oltre a quello relativo alle cave di proprietà comunale (ex multis T.A.R. Basilicata 30 agosto 2013, n. 406).
Ne consegue che il provvedimento impugnato, nella parte in cui nega il richiesto rinnovo del rapporto contrattuale in scadenza, si inserisce nella fase pubblicistica di scelta del soggetto contraente che assume carattere tipicamente autoritativo, si da radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di controversie aventi ad oggetto “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” di cui all’art.133 c. 1 lett. b) cod. proc. amm.
Tanto più che, come si vedrà in prosieguo, il motivo o almeno uno dei motivi per cui il Comune resistente ha optato per il diniego dell’istanza di rinnovo consiste proprio nella volontà di procedere alla scelta del concessionario mediante evidenza pubblica.
3.1. Deve invece dichiararsi il difetto di giurisdizione per quanto riguarda la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati inerenti l’ordine di rilascio della struttura ricettiva entro il termine del 31 dicembre 2013, trattandosi di intimazione al rilascio di immobile appartenente al patrimonio comunale disponibile nei confronti del quale il Comune è sfornito di potestà autoritativa, essendo il potere di autotutela pubblicistica (c.d. polizia demaniale) di cui all’art. 823 c.c. circoscritto alla tutela dei beni appartenenti al demanio ed al patrimonio indisponibile (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 6 dicembre 2007, n.6259; T.A.R. Campania - Napoli sez. VII, 1 settembre 2011, n. 4269; id. 12 marzo 2010, n.1390; T.A.R. Lombardia - Milano, sez. III, 14 marzo 2012, n.854).
A diverse conclusioni non può giungersi nemmeno per ragioni di connessione e concentrazione della tutela giurisdizionale, dal momento il giudice della giurisdizione afferma all’opposto il tendenziale criterio della inderogabilità della giurisdizione per motivi di connessione (ex multis Cassazione Sez. Un. 7 giugno 2012, n. 9185; id. 25 febbraio 2011, n. 4615; id. 12 marzo 2010, n.1390; id. 24 giugno 2009, n. 14805; id. 28 febbraio 2007, n. 4636; cfr. Consiglio di Stato sez IV, 4 febbraio 2011, n.804; T.A.R. Campania Salerno sez II, 14 gennaio 2011, n.43)
3.2. Va dunque affermata la giurisdizione del giudice amministrativo limitatamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati inerenti il diniego dell’istanza di proroga, mentre sussiste il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario quanto alla concorrente domanda demolitoria avente ad oggetto l’ordine di rilascio della struttura.
4. Può prescindersi, per ragioni di economia processuale, dalle eccezioni in rito di inammissibilità sollevate dalla difesa civica, poiché il ricorso è in parte qua infondato nel merito.
5. Ritiene il Collegio dirimente la necessità del Comune di Terni, inequivocabilmente manifestata nei provvedimenti impugnati, di procedere all’affidamento in uso del campeggio mediante procedimento ad evidenza pubblica, come suo preciso obbligo ai sensi del diritto comunitario ed interno.
Secondo giurisprudenza del tutto consolidata da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, anche i provvedimenti concessori di beni pubblici di rilevanza economica sono soggetti alla regola dell’evidenza pubblica (ex multis Consiglio di Stato sez VI, 25 settembre 2009, n.5765, T.A.R. Campania - Napoli, sez VII, 9 luglio 2009, n.3828; Consiglio di Stato sez VI, 25 gennaio 2005, n.168) in applicazione dei principi di trasparenza, eguaglianza e non discriminazione, fornendosi una occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato (ex multis T.A.R. Liguria sez. I, 24 aprile 2013, n. 718).
D’altronde secondo giurisprudenza altrettanto pacifica, la posizione del gestore c.d. uscente aspirante al rinnovo o proroga di un rapporto contrattuale pubblico in scadenza, presenta carattere del tutto recessivo rispetto alla scelta dell’Amministrazione di indire una gara per la scelta del contraente, anche laddove una limitata possibilità di proroga dell'affidamento in scadenza sia consentita dalla lex specialis o in ragione di circostanze eccezionali non imputabili all'Amministrazione, potendo quest'ultima comunque liberamente optare per l'indizione della gara, senza onere di particolare motivazione (ex multis T.A.R. Puglia - Lecce sez. II, 3 gennaio 2013, n. 8; T.A.R. Puglia - Bari sez. I, 20 agosto 2012 n. 1579; Consiglio di Stato sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194) essendo imposto un particolare onere motivazionale solo nell’ipotesi opposta (Consiglio di Stato sez. III, 1 agosto 2014, n. 4081; T.A.R. Trentino Alto Adige 3 aprile 2013, n. 114).
Alla luce di tali considerazioni, possono agevolmente respingersi le doglianze di cui ai primi tre motivi di gravame.
5.1. Parimenti prive di pregio risultano le ulteriori censure dedotte.
5.2. Nessuna consistenza ha la doglianza di lesione dell’affidamento ingenerato nei confronti della Pellegrini, dal momento che a parte l’assorbente rilievo in merito al carattere sempre espressamente temporaneo e precario del rapporto in questione, la stessa deliberazione G.C. 214/2013 indicava inequivocabilmente nel 31 dicembre 2013 il termine improrogabile per la prosecuzione del rapporto.
5.3. Va infine escluso ogni effetto viziante alla pur sussistente violazione dell’art. 10-bis della legge 241/90, atteso il carattere del tutto vincolato dell’attività comunale all’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica che ne imponevano il diniego del richiesto rinnovo, si da escludere - seppur in via necessariamente prognostica - la possibilità di addivenire ad un diverso esito procedimentale.
6. Per i suesposti motivi il ricorso va in parte respinto, mentre va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla residua parte, come da motivazione; quanto alla conseguente traslatio iudicii, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art 11 cod. proc. amm.
7. Vanno conseguentemente respinti i motivi aggiunti, nella parte in cui la ricorrente ha proposto esclusivamente motivi in via derivata rispetto ai vizi dedotti con il gravame introduttivo; risulta invece inammissibile la doglianza, proposta in via autonoma, in merito all’asserita impossibilità di procedere all’indizione d una gara, in quanto generica e meramente assertiva.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione dell’esito della causa e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ed i motivi aggiunti, in parte li respinge ed in parte dichiara il difetto di giurisdizione, in favore del giudice ordinario, avanti il quale il gravame dovrà proseguire nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/11/2014





 

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