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T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 3 dicembre 2014 n. 589
Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
G. A. B. (avv.ti P. Sportoletti e G. Tarantini) c/ Ferrovia Centrale Umbra - F.C.U. s.r.l. (avv.ti M. Rampini e F. Colombo); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Avv. Distr. St.)


1. Responsabilità e risarcimento – Danno ingiusto – In caso di interesse legittimo pretensivo – Lesione - Prova – Giudizio di spettanza – Necessità

 

2. Contratti della p.a. – Risarcimento del danno – Danno da mancata aggiudicazione e da perdita di chance – Presupposti – Certezza o rilevante probabilità di conseguire l’aggiudicazione

 

 

1. In materia di risarcimento degli interessi legittimi pretensivi, il riconoscimento del diritto al risarcimento deve necessariamente passare attraverso un giudizio prognostico in ordine all'effettiva spettanza del c.d. bene della vita interessato dalla vicenda (in questo caso, l'aggiudicazione dell’appalto) e, quindi, all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, id est all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse e comunque fermo l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa

 

2. In tema di risarcimento del danno in gare d’appalto, il danno da mancata aggiudicazione di appalti pubblici presuppone che il ricorrente fornisca la prova della certezza o, quantomeno, di una rilevante probabilità di conseguirla e deve essere escluso laddove si accerti che giammai avrebbe potuto conseguirlo (come nel caso di un'impresa esclusa illegittimamente da una procedura di appalto la quale tuttavia non avrebbe potuto ottenere l'aggiudicazione, a causa di una ingiustificata anomalia dell'offerta o, come nel caso di specie, di carenza degli stessi requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara)

 

 


 

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 51 del 2011, proposto da: G. A. B., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Sportoletti e Giovanni Tarantini, con domicilio eletto presso Giovanni Tarantini, in Perugia, via XIV Settembre, 69;

 

contro



Ferrovia Centrale Umbra - F.C.U. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Rampini e Francesca Colombo, con domicilio eletto presso Mario Rampini, in Perugia, piazza Piccinino n.9; Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso per legge dall' Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

 

per la condanna



della F.C.U. s.r.l. ed in via subordinata ed eventuale, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione della redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna - Perugia Fontivegge, per la somma pari a 70.754,60 euro oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data della mancata aggiudicazione sino al saldo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Ferrovia Centrale Umbra - F.C.U. s.r.l. e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO



1. Espone l’odierno ricorrente di aver partecipato alla gara indetta nell’anno 1996 dalla Gestione Governativa della Ferrovia Centrale Umbra (F.C.U.) per l’affidamento della redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna - Perugia Fontivegge, classificandosi al secondo posto dietro il raggruppamento Italfer SIS TAV - Metropolitana Milanese s.p.a. - Sintagma s.r.l..
Con sentenza n. 517 del 25 giugno 2007, passata in giudicato, questo Tribunale ha accolto il ricorso dell’Ing. Barbagallo ed annullato l’aggiudicazione disposta con delibera del Commissario del 28 giugno 1996 dell’appalto de quo al raggruppamento Italfer, pur riscontrando la carenza in capo all’odierno ricorrente dei requisiti di capacità tecnica richiesti per l’ammissione, elemento non valutabile nel giudizio di annullamento stante “l’inoppugnabilità degli atti di ammissione alla gara”.
Per effetto della suddetto giudicato, l’ing. Barbagallo chiede la condanna della F.C.U. s.r.l. - succeduta in tutti i rapporti pendenti della Gestione commissariale Governativa per effetto dell’art. 11 c. 3 della legge 166/2002 - ed in via subordinata ed eventuale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al risarcimento del danno per la mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio in questione per la somma di 70.754,60 euro, pari al 10 per cento dell’offerta formulata in sede di gara, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data della mancata aggiudicazione sino al saldo.
Ritiene il ricorrente che ove il procedimento di aggiudicazione fosse stato legittimo, avrebbe con certezza ottenuto l’aggiudicazione in luogo del raggruppamento Italfer, quale operatore economico secondo classificato.
Quanto alla quantificazione del danno (lucro cessante) subito, invoca l’applicazione del criterio presuntivo legale di cui all’art. 345 della legge n. 2248/1865 all. F ora trasfuso nell’art. 134 del Codice Contratti pubblici, ovvero di somma pari al 10 % dell’offerta formulata in sede di gara
Si è costituito il Ministero delle Infrastrutture, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva ai sensi dell’art. 11 c. 3 della legge 166/2002.
Si è costituita Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a., successore a titolo particolare dell’ex Gestione Governativa della F.C.U., chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
- l’intervenuta prescrizione del diritto azionato, essendosi la pretesa risarcitoria estinta il 28 giugno 2001 ovvero nel termine quinquennale di prescrizione per le azioni risarcitorie da fatto illecito di cui all’art. 2947 c.c., decorrente dal fatto lesivo ovvero dal provvedimento di aggiudicazione definitiva (28 giugno 1996) e non, come vorrebbe il ricorrente, dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento;
- difetto di legittimazione passiva della già F.C.U. s.r.l. ora Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a. essendo quest’ultima succeduta alla prima per effetto di successione a titolo particolare e non universale;
- la carenza del presupposto, da ritenersi essenziale per il diritto al risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, della c.d. “spettanza del bene della vita”, non potendo il ricorrente aspirare alla partecipazione né tantomeno all’aggiudicazione dell’appalto in questione per accertata carenza dei requisiti di partecipazione richiesti;
- il mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere della prova circa il quantum del danno subito, non avendo allegato il dato relativo all’effettivo utile di impresa che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto, risultando espunti in subiecta materia, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 124 c. 1 del Codice del processo amministrativo, ogni criterio legale presuntivo.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 22 ottobre 2014, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO



2. Viene all’esame del Collegio l’azione di condanna promossa dall’ing. Barbagallo nei confronti della Ferrovia Centrale Umbria (F.C.U.) s.r.l. per il risarcimento del danno cagionato dalla mancata aggiudicazione dell’appalto del servizio tecnico di redazione del progetto esecutivo integrato delle opere relative agli impianti per la realizzazione della metropolitana di superficie Perugia S.Anna - Perugia Fontivegge, in seguito all’annullamento con sentenza n. 517 del 25 giugno 2007 disposto dall’adito Tribunale dell’aggiudicazione effettuata il 28 giugno 1996 dalla Gestione governativa in favore del raggruppamento Italferr.
Tale azione risarcitoria, conseguente alla suddetta sentenza, viene esercitata nel presupposto della decorrenza del relativo termine quinquennale di prescrizione dal giudicato di annullamento del provvedimento illegittimo, quindi ritenendo non applicabile alla fattispecie la nuova disciplina introdotta dall’art. 30 c. 3 cod. proc. amm. caratterizzata dall’ autonomia dell’azione risarcitoria dalla tutela demolitoria.
2.1 Ritiene la difesa della convenuta Umbria T.P.L. e Mobilità s.p.a., successore a titolo particolare dell’ex Gestione Governativa della F.C.U., che il termine di prescrizione debba decorrere dal fatto lesivo anche per le azioni risarcitorie promosse in relazione a provvedimenti illegittimi emanati prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo approvato con D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104, laddove in giurisprudenza si affermava già il superamento della c.d. pregiudizialità amministrativa. Anche tali azioni si sarebbero dovute proporre in via autonoma rispetto al giudizio di annullamento, richiamandosi all’orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Cassazione (ord. 13 giugno 2006, nn. 13659 e 13660; id. sent. 8 aprile 2008, n.9040).
Al contrario, il ricorrente contesta apertamente tale tesi, poiché al momento della proposizione (1996) della domanda di annullamento dell’aggiudicazione non solo non risultava affatto superata la pregiudiziale amministrativa, ma la richiesta di tutela risarcitoria non sarebbe nemmeno stata proponibile.
2.2. Sulla questione della individuazione della decorrenza del termine di prescrizione per le azioni risarcitorie promosse prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo amministrativo è intervenuto recentemente il Collegio (sentenza 30 gennaio 2014 n. 87 a cui si fa espresso rinvio) ritenendo preferibile l’adesione alla tesi minoritaria (T.A.R. Lazio Roma sez. II, 1 luglio 2013, n.6495) che individua il dies a quo nel passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, in quanto, in tale contesto, la regola della pregiudizialità assurgeva a regola di “diritto vivente” riconoscendo alla domanda di annullamento effetto interruttivo della prescrizione dell’azione risarcitoria sino a tutta la durata del giudizio di annullamento.
Come infatti già evidenziato dal Collegio, militano a favore di tale interpretazione, in sintesi, ragioni sia di giustizia sostanziale che di rispetto dei principi costituzionali (artt. 3, 24, 97, 103 e 113 Cost.), oltre che dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (diritto ad un processo equo) così come interpretato dalla Corte di Strasburgo, finendosi altrimenti per creare a vantaggio della P.A. una ingiustificata “zona franca” in tema di responsabilità aquiliana in danno di coloro che potevano vantare un vero e proprio affidamento processuale sulla base della prassi interpretativa consolidatasi al momento della domanda giudiziale e fatta propria da ben due decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (26 marzo 2003, n. 4; id. 22 ottobre 2007 n.12).
Infatti, individuare la decorrenza del termine nel fatto lesivo ovvero nell’adozione del provvedimento illegittimo anche in tali ipotesi comporterebbe il riconoscimento di un valore retroattivo al disposto di cui agli artt. 30 c. 1 e 34 c. 2 e 3 del cod. proc. amm. mentre la normativa in questione ha indubbio carattere innovativo dell’ordinamento.
2.3. Ciò premesso, l’azione risarcitoria per cui è causa, diversamente dalla fattispecie decisa con la citata sentenza n. 87/2014, risulta proposta in relazione a eventi di danno parimenti verificatisi prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo ma con ricorso notificato successivamente (17 gennaio 2011) seppur entro il termine quinquennale decorrente dalla sentenza di annullamento (25 giugno 2007).
Risulta pertanto quantomeno discutibile argomentare, anche in tali casi, nel senso della individuazione del dies a quo del termine prescrizionale nel passaggio in giudicato della sentenza di annullamento, poiché il termine decadenziale introdotto in senso innovativo dall’art. 30 c. 3 cod. proc. amm. potrebbe valere, in ipotesi, anche in riferimento alle domande risarcitorie da provvedimento illegittimo azionabili per effetto di sentenze di annullamento depositate prima dell’entrata in vigore del Codice, quale termine sostanzialmente a sanatoria. In altre parole, al fine del rispetto del parametro di diligenza di cui all’art. 1227 c.c. (Consiglio di Stato Ad. Pl. n. 3/2011) dovrebbe dirsi esigibile da parte del soggetto danneggiato l’onere di promuovere l’azione risarcitoria autonoma nel termine decadenziale di 120 giorni decorrente dall’entrata in vigore (16 settembre 2010) del D.lgs. 104/2010, non potendo più attendere il decorso del termine quinquennale dal passaggio in giudicato.
Così opinando, l’azione risarcitoria, proposta con ricorso notificato il 17 gennaio 2011, sarebbe allora inammissibile in quanto proposta oltre il termine decadenziale di 120 giorni decorrente dal 16 settembre 2010, data di entrata in vigore del Codice, e scaduto il 14 gennaio 2011.
2.4. Non ritiene comunque il Collegio di dover affrontare funditus la questione (né l’ulteriore questione del difetto di legittimazione eccepita) dal momento che l’azione risarcitoria proposta è manifestamente infondata.
3. In termini generali, in materia di risarcimento degli interessi legittimi pretensivi - come quello azionato con il ricorso in epigrafe - la giurisprudenza ha univocamente sottolineato come il riconoscimento del diritto al risarcimento debba necessariamente passare attraverso un giudizio prognostico in ordine all'effettiva spettanza del c.d. bene della vita interessato dalla vicenda (in questo caso, l'aggiudicazione dell’appalto) e, quindi, all'effettiva dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, id est all'avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell'azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse e comunque fermo l'ambito proprio della discrezionalità amministrativa (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 14 ottobre 2014, n.5115; id. sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4679; T.A.R. Toscana sez. II, 7 maggio 2014, n.785; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 2 dicembre 2013 n. 5476; T.A.R. Molise, 22 novembre 2013, n. 669; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 23 luglio 2013, n. 7480)
Trattasi in realtà di impostazione risalente alla fondamentale decisione delle Sezioni Unite della Cassazione 22 luglio 1999 n. 500.
Con precipuo riferimento al danno da mancata aggiudicazione di appalti pubblici, è necessario che il ricorrente dia prova della certezza o quantomeno di una rilevante probabilità di conseguirlo (ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403) e deve essere escluso laddove si accerti che giammai avrebbe potuto conseguirlo, come nel caso di un'impresa esclusa illegittimamente da una procedura di appalto la quale tuttavia non avrebbe potuto ottenere l'aggiudicazione, a causa di una ingiustificata anomalia dell'offerta (T.A.R. Toscana sez. I, 27 maggio 2013, n.831) o, come nel caso di specie, di carenza degli stessi requisiti di capacità tecnica per la partecipazione alla gara.
Nella fattispecie per cui è causa, la sentenza di annullamento invocata a presupposto dell’azione risarcitoria non solo non contiene alcuna valutazione definitiva in ordine al rapporto giuridico controverso, ma esclude in realtà la stessa spettanza dell’aggiudicazione per accertata carenza in capo al ricorrente dei requisiti di partecipazione alla gara, circostanza non apprezzata in sede di giudizio di annullamento (al fine dell’inammissibilità per carenza di interesse) solo per l’intervenuta inoppugnabilità degli atti di ammissione.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.



Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/12/2014





 

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