REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 607 del
2014, proposto da: Cooperativa Sociale C.O.S.I. a r.l., in persona del
legale rappresentante, in proprio e in qualità di mandataria del
costituendo R.T.I. con la Fai Sarda Società Cooperativa Sociale e la Nuova
Societa' Cooperativa Sociale Onlus, rappresentata e difesa dall'avv.
Roberta Andria, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, Via
Gianturco n. 4;
contro
Asl n. 8 di Cagliari, in persona del direttore
generale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paola Trudu e
Silvana Murru, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della A.S.L.
in Cagliari, Via Logudoro n. 17;
per l'annullamento
- del provvedimento di esclusione della Azienda ASL
n. 8 di Cagliari dalla gara per la procedura aperta per l'affidamento di
servizi in favore di utenti del Dipartimento di Salute Mentale della ASL
n. 8 di interventi riabilitativi nelle residenze psichiatriche denominate
comunità ad alta intensità terapeutica - lotto n. 4 del costituendo R.T.I.
tra imprese Cooperativa Sociale C.O.S.I. arl , la Nuova Società
Cooperativa Sociale Onlus e F.A.I. Sarda Società Cooperativa Sociale
comunicato verbalmente nel corso della riunione della Commissione
Giudicatrice del 10.6.2014;
- del diniego di autotutela della Azienda
ASL 8 di Cagliari formatosi a seguito dell'informativa ex art. 243 bis
Dlgs 163/2006 inviata dalla ricorrente via pec il 13.6.2014 e con
raccomandata a mani il 16.6.2014 e reiterata con nota del 18.6.2014
inviata via pec il 19.6.2014 e con raccomandata a mani il il
19.6.2014;
- di tutti gli atti, i verbali della gara posti in essere
dall'Azienda ASL n. 8 di Cagliari relativi alla procedura di cui al lotto
n. 4 non notificati, ed il cui esatto contenuto è sconosciuto;
- le
risposte fornite dall'Azienda ASL n. 8 di Cagliari ai quesiti sulla natura
dei servizi oggetto di appalto nei lotti;
- nonchè avverso ogni altro
atto presupposto, inerente e conseguente ad essi come sopra
individuati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto
l'atto di costituzione in giudizio di Asl 108 - Cagliari;
Viste le
memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2014 il dott. Giorgio Manca e
uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – La Cooperativa Sociale C.O.S.I. a
r.l. ha partecipato, in costituendo raggruppamento alla procedura
aperta per l’affidamento di servizi in favore di utenti del Dipartimento
di Salute Mentale, indetta dalla ASL n° 8 di Cagliari, consistenti in
interventi riabilitativi nelle residenze psichiatriche denominate
“Comunità ad alta intensità terapeutica”, presentando l’offerta in
costituendo R.T.I. con la Nuova Società Cooperativa Sociale Onlus e la
F.A.I. Sarda Società Cooperativa Sociale, per il lotto n. 4.
Nel corso
della seduta di gara del 10 giugno 2014, l’offerta del costituendo
raggruppamento, con mandataria designata la C.O.S.I., è stata esclusa per «carenza dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di
capacità tecnica richiesti dal bando di gara, con particolare riferimento
al fatturato specifico relativo a servizi analoghi a quelli oggetto
dell’appalto, nonché all’elenco dei servizi realizzati nell’ultimo
triennio» (nota della A.S.L. n. 8 di Cagliari, del 17 giugno 2014, del
presidente della commissione aggiudicatrice).
2. - Con ricorso avviato
alla notifica l‘8 luglio 2014 e depositato il successivo 18 luglio, la
Cooperativa C.O.S.I. impugna il predetto provvedimento di esclusione,
chiedendone l’annullamento sulla scorta di tre articolati motivi,
essenzialmente incentrati sulla violazione delle disposizioni del
disciplinare di gara in tema di requisiti speciali di partecipazione,
nella parte in cui prevede che il fatturato riguardi non solo servizi
identici ma anche analoghi a quelli oggetto dell’appalto, nonché sul
difetto di motivazione dell’esclusione.
3. - Si è costituita in
giudizio l’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, chiedendo che il
ricorso sia respinto sulla scorta della considerazione che il concetto di
servizi analoghi non autorizza a dilatare l’analogia fino a comprendere
attività non assimilabili a quella oggetto dell’appalto; e che già in sede
di chiarimenti chiesti dai partecipanti alla gara, la stazione appaltante
aveva comunicato che i servizi ammissibili sarebbero stati esclusivamente
quelli concernenti progetti coordinati dal dipartimento salute mentale
(D.S.M.), rivolti a persone con problemi di salute mentale.
4. -
All’udienza del 5 novembre 2014, la causa è stata trattenuta in
decisione.
5. - Con il primo motivo, la società ricorrente deduce la
violazione del bando e del disciplinare di gara con riguardo alle
disposizioni sui requisiti di esperienza pregressa (di cui alla pag. 6 del
disciplinare, punti VI. “per i lotti …4 … fatturato relativo a servizi
analoghi a quelli oggetto dell’appalto, realizzato nell’ultimo triennio …
non inferiore a € 1.500.000,00 “). Mentre, quindi, la lex
specialis di gara ha fatto riferimento al concetto di servizi
analoghi, l’amministrazione – ad avviso della ricorrente –
illegittimamente avrebbe preso in considerazione solo i servizi identici.
Ne deriverebbe anche la violazione dell’art. 41, comma 1, lettera c), del
codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006), che
ricollega il requisito del fatturato al settore oggetto della gara in
generale e non all’oggetto specifico del servizio.
Infine, premesso
che secondo la stazione appaltante alcuni dei servizi indicati dalle
cooperative sociali componenti il costituendo raggruppamento (di cui la
C.O.S.I. risulta designata mandataria) “risultano profondamente
differenti dai servizi socio sanitari in appalto che … si configurano come
progetti del Dipartimento Salute Mentale…per il sostegno e lo sviluppo
delle autonomie per persone con problemi di salute mentale …” (cfr.
nota ASL n. 8 del 17 giugno 2014, doc. 1 di parte ricorrente), rileva
l’erroneità della qualificazione dei servizi oggetto dell’appalto come
servizi socio-sanitari, poiché la definizione dell’art. 1 del capitolato
speciale d’appalto individua come oggetto del servizio le “prestazioni
socio riabilitative con la presenza di un infermiere professionale per
fasce orarie, per complessive 12 ore settimanali, allo scopo di supportare
l’assistenza specialistica sanitaria erogata dal Dipartimento di Salute
Mentale”.
6. - Il motivo è fondato e assorbente.
6.1. - Come
emerge dalla esposizione in fatto, l’essenziale questione da esaminare si
articola, in primo luogo, nella interpretazione delle disposizioni della lex specialis di gara che delineano uno degli elementi che
compongono la capacità economica e tecnica degli offerenti, al fine di
ricostruire l’ambito entro il quale è accolto il concetto di servizio
idoneo a dimostrare il possesso del requisito speciale richiesto. In
secondo luogo, sulla scorta del parametro così prescritto, nella verifica
della conformità tra i servizi dichiarati dal raggruppamento escluso e i
servizi oggetto dell’appalto.
Sotto il primo profilo, va rilevato che
sia il bando di gara (si veda il punto III.2.2, rubricato “Capacità
economica e finanziaria”), sia il disciplinare di gara (al paragrafo
8, punto VI, delle dichiarazioni sostitutive da allegare all’offerta),
impongono ai concorrenti l’attestazione «del fatturato relativo a
servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto», nel solco di quanto
previsto dalla norma di cui all’art. 41, comma 1, lett. c), del codice dei
contratti pubblici (che sembra adottare un concetto ancora più esteso,
contemplando come termine di riferimento l’intero settore oggetto della
gara).
6.2. - Al riguardo, gli orientamenti giurisprudenziali (si
vedano Cons. St., sez. V, 17 luglio 2014, n. 3800; sez. V, 25 giugno 2014,
n. 3220; Cons. Stato Sez. III, 25-06-2013, n. 3437; sez. V, 15 ottobre
2010, n° 7525) sono sufficientemente concordi nel ritenere che il concetto
di servizi analoghi non può essere identificato e sovrapposto con il
concetto di servizi oggetto dell’appalto. E ciò per una serie di ragioni.
La prima è di ordine letterale: servizi analoghi non significa servizi
identici. La seconda è di ordine funzionale: la formula “servizi analoghi”
implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi
presi in considerazione (esattamente, sul punto, Cons. St., sez. V, 25
giugno 2014, n. 3220); elementi che non possono che scaturire dal
confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le
prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di
dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal
bando.
6.3. - Nel caso di specie, come si è veduto, la lex
specialis di gara indica come servizi valutabili (anche) i servizi
analoghi a quelli oggetto dell’appalto. Dalla motivazione dell’esclusione
emerge, peraltro, che la stazione appaltante – nella comparazione tra
servizi pregressi e servizi oggetto dell’appalto – ha ritenuto i primi «profondamente differenti dai servizi socio sanitari in appalto che …
si configurano come progetti del Dipartimento Salute Mentale…per il
sostegno e lo sviluppo delle autonomie per persone con problemi di salute
mentale …» (cfr. nota del 17 giugno 2014, sopra citata).
6.4. -
L’affermazione, tuttavia, non può essere condivisa, ove si tenga conto
della descrizione dell’oggetto dell’appalto in questione contenuta
nell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto, nonché in altre
disposizioni quale quella di cui all’art. 18, sul personale previsto per
lo svolgimento del servizio presso le strutture residenziali oggetto
dell’appalto.
Secondo l’art.1 cit., le prestazioni contrattuali si
suddividono in «servizi di supporto alla gestione» (in cui
rientrano essenzialmente le prestazioni di natura alberghiera); e in «servizi diretti all’utenza finale», costituiti da «prestazioni
socio riabilitative …allo scopo di supportare l’assistenza specialistica
sanitaria erogata dal Dipartimento di Salute Mentale».
Se, poi, si
analizzano le qualifiche professionali del personale che l’appaltatore è
tenuto contrattualmente a impiegare in dette strutture, si constata che si
tratta di figure non strettamente riconducibili a professioni mediche o
sanitarie (si tratta di educatori professionali, infermieri professionali,
tecnici della riabilitazione, operatori socio-sanitari, psicologi: cfr.
art. 18 del capitolato cit.); conclusione rafforzata dal fatto che secondo
l’art. 1 del capitolato, sopra richiamato, il personale dell’appaltatore
deve svolgere solo una funzione di supporto a «l’assistenza
specialistica sanitaria erogata dal Dipartimento di Salute
Mentale».
6.5. - In definitiva, il dato che sembra maggiormente
significativo, al fine di stabilire una corretta comparazione tra servizi
oggetto dell’appalto e servizi allegati dal raggruppamento escluso, è che
l’appaltatore (aggiudicatario del contratto) non è tenuto a prestare
servizi di carattere medico o sanitario (anzi, come esattamente osservato
dalla ricorrente, le prestazioni richieste sono espressamente qualificate
come “socio riabilitative”).
6.6. - Alla luce dell’analisi svolta in
ordine al tipo di prestazioni richieste dal capitolato speciale di gara,
si evince l’erroneità della qualificazione operata dalla commissione
aggiudicatrice dei servizi allegati dalle Cooperative che compongono il
costituendo raggruppamento temporaneo, non potendosi affermare che si
tratti di servizi «profondamente differenti» da quelli oggetto
dell’appalto (e quindi non ammissibili quali servizi analoghi). Dalla
descrizione riportata nel corpo del ricorso (cfr. alle pagg. 4, 5 e 6) e
nella nota del 17 giugno 2014 (di comunicazione dell’esclusione) emergono,
difatti, profili di similitudine dei servizi attestati (dall’assistenza
specialistica a soggetti sofferenti mentali, alla stessa assistenza
domiciliare soprattutto quando rivolta a soggetti disabili fisici o
psichici) che inducono a ritenere illegittima la decisione di escludere
dalla gara il raggruppamento capeggiato dalla ricorrente C.O.S.I. a r.l. .
Il che, evidentemente (ma il precisarlo non è superfluo), non
pregiudica in alcun modo la valutazione circa la conformità e l’idoneità
delle prestazioni contenute nell’offerta tecnica ed economica proposta dal
predetto raggruppamento, da vagliare secondo il metodo dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, alla stregua dei criteri fissati nel
disciplinare di gara.
Infine, deve essere ulteriormente chiarito che la
soluzione cui si è giunti non può essere revocata in dubbio nemmeno in
base all’argomento secondo cui, già in sede di chiarimenti al bando di
gara (peraltro, anch’essi impugnati con il ricorso in esame), la stazione
appaltante aveva reso esplicito il concetto di servizi analoghi che
avrebbe in seguito applicato. La condivisibile giurisprudenza formatasi
sulla questione ha, infatti, delimitato i poteri di interpretazione
autentica delle clausole del bando di gara da parte della stazione
appaltante o della commissione aggiudicatrice alle ipotesi di formulazione
ambigua ed equivoca della regola di gara, precisando che le «informazioni rilasciate dall'Amministrazione in sede di
chiarimenti (…)hanno una mera funzione di illustrazione delle
regole già formate predisposte dalla lex specialis, senza alcuna incidenza
in termini di modificazione delle condizioni di gara» (così Cons. St.,
V, 17 ottobre 2012, n. 5296). Ne deriva come conseguenza, sulla base
dell’analisi sopra svolta, che debbono ritenersi illegittimi anche i
predetti chiarimenti esternati dalla stazione appaltante.
7. - La
riconosciuta fondatezza delle censura esaminata, comportando il
conseguente annullamento dell’esclusione, appare pienamente satisfattiva
delle pretese della ricorrente; e consente di ritenere assorbiti gli altri
motivi del ricorso.
8. – Considerata la complessità delle questioni
esaminate, si giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle
spese giudiziali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento
di esclusione di cui alla nota A.S.L. n. 8 di Cagliari, del 17 giugno
2014, prot. n. 72000.
Compensa tra le parti le spese
giudiziali.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio
del giorno 5 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Caro
Lucrezio Monticelli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Giorgio
Manca, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/12/2014
