REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia
Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso n. 1274 del 2014, proposto da:
-
Auxilium Soc. Coop. Sociale, in proprio e quale mandataria del costituendo
r.t.i. con la P.G. Melanie Klein Soc. Coop. Sociale a r.l., rappresentata
e difesa dagli Avv.ti Angelo Clarizia, Egidio Ferri e Davide G. Maggiore,
con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giuseppe Stefanelli, in
Lecce alla via San Domenico Savio 72;
contro
- l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto,
rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Semeraro, con domicilio eletto
presso la Segreteria del T.a.r.;
nei confronti di
- Kcs Caregiver Cooperativa Sociale, in
proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. costituita con la Fondazione
EPASSS, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Enrico Di Ienno e Maria
Antonietta Latela, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonio
P. Nichil, in Lecce al viale Leopardi 151;
per l’annullamento
- della deliberazione del D.G. ASL TA n. 524
del 17 aprile 2014, di aggiudicazione in favore del r.t.i. KCS/Fondazione
EPASSS della procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione
della Residenza Sanitaria Assistenziale di Crispiano - Lotto 1;
- di
tutti i verbali delle sedute della commissione di gara;
- di tutte le
determinazioni assunte dalla stazione appaltante nel corso e all’esito
della fase di verifica del possesso dei requisiti, ivi compresi i verbali
di gara n. 1 e n. 2;
- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria
in favore del r.t.i. KCS/Fondazione EPASSS;
- di ogni atto e
provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresi
l’avviso pubblico di gara, il capitolato di appalto e i relativi
allegati;
- e per la declaratoria di nullità, invalidità ed inefficacia
del contratto eventualmente stipulato con il r.t.i. KCS Caregiver Coop.
Sociale/Fondazione EPASSS;
- e per il conseguimento
dell’aggiudicazione, per il subentro nel contratto eventualmente stipulato
e per la condanna al risarcimento del danno per equivalente
monetario.
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Visti gli atti di
costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto e di Kcs
Caregiver Coop. Sociale.
Visti gli atti della causa.
Visti gli artt.
74 e 120, comma 10, c.p.a..
Relatore all’udienza pubblica del 30
ottobre 2014 il Cons. Ettore Manca e uditi gli Avv.ti Ferri, Di Ienno e
Corrente -in sostituzione dell’Avv. Semeraro.
Osservato quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Dal ricorso e dagli altri atti della causa
emerge che:
- le società Auxilium soc. coop. e P.G. Melanie Klein
partecipavano, unite in r.t.i., alla gara bandita dalla ASL di Taranto per
l’affidamento quinquennale del ‘servizio di gestione delle Residenze
Sanitarie Assistite di Crispiano (Lotto 1) e Torricella (Lotto 2)’;
- con riguardo al ‘Lotto 1’ esse si collocavano al
secondo posto della graduatoria, dietro il r.t.i. KCS Caregiver coop.
sociale/Fondazione EPASSS (v. DDG ASL Taranto n. 524 del 17 aprile
2014).
2.- Veniva quindi proposto il ricorso in esame, per i
seguenti motivi:
a) Violazione dell’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006.
Violazione del punto III.1.3. del Bando di gara. Violazione dell’art. 9
del Disciplinare di gara. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.
Contraddittorietà.
b) Violazione dell’art. 38, comma 1, lett. l),
d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione della legge n. 68 del 1999. Violazione
dell’art. 5 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere. Difetto di
istruttoria. Contraddittorietà.
c) Violazione dell’art. 38, comma 1,
lett. m-ter) d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 5 del
Disciplinare di gara. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria.
Contraddittorietà.
3.- Tanto premesso in fatto, rileva il Collegio che
il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni che di seguito si
esporranno.
4.- Va osservato, in particolare, quanto al primo motivo di
censura, che <<un riparto qualitativo delle lavorazioni o dei
servizi offerti dalle associate (cioè un riparto di tipo eterogeneo delle
prestazioni offerte) in tanto è possibile in quanto la stazione appaltante
lo abbia anche implicitamente ammesso attraverso la indicazione delle
opere scorporabili (in materia di lavori) ovvero dei servizi secondari (in
materia di servizi); quante volte ciò non accada l’unico riparto ammesso
tra le prestazione delle associate è di tipo quantitativo, cioè tra
lavorazioni e servizi aventi carattere omogeneo>> (Consiglio di
Stato, VI, 13 gennaio 2012, n. 115): ne consegue che nel caso in esame,
non avendo stazione appaltante distinto tra servizi principali e
accessori, non era configurabile il riparto qualitativo -e dunque per
tipologia- delle prestazioni invece previsto dalla KCS e dalla
Fondazione EPASSS nella propria offerta.
Ai sensi dell’art. 37, comma
2, d.lgs. n. 163 del 2006, d’altronde, <<nel caso di forniture o
servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento
di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di
forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti
quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in
cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le
stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e
quelle secondarie>>.
E se, pure, il riferimento del citato
art. 37 comma 2 alla necessità che -in assenza di una specifica
indicazione della prestazione principale e di quelle secondarie da parte
della p.a., e dunque della possibilità di costituire ‘raggruppamenti verticali’- gli operatori economici eseguano
<<il medesimo tipo di prestazione>> dovesse
interpretarsi in modo estensivo, ritenendo possibile, a fini meramente
organizzativi e con valenza soltanto ‘interna’, che le imprese associate
si suddividano qualitativamente le prestazioni da svolgere, certamente
risultava comunque imprescindibile, trattandosi di condizioni ‘tipiche’
dei r.t.i. orizzontali, per un verso l’espressa assunzione di una
responsabilità completa -cioè riferita alla totalità delle
prestazioni- e solidale da parte di entrambe le associate verso la
p.a., e, per altro verso, il possesso da parte delle medesime dei
requisiti di qualificazione rispetto a tutte le prestazioni da svolgere
-e non solo rispetto a quelle di loro ‘competenza’.
4.1
Difettando la prova della sussistenza, quanto all’offerta dell’Auxilium e
della P.G. Melanie Klein, delle predette condizioni, il motivo di gravame
deve dunque essere accolto.
5.- Con riguardo, poi, al secondo motivo di
censura, il Collegio rileva che la Fondazione EPASSS - Organizzazione no
profit, mandante dell’a.t.i. aggiudicataria, si dichiarava non
assoggettata alla normativa a tutela del diritto al lavoro dei disabili
“poiché il personale tecnico - esecutivo attualmente in forza è
inferiore alle 15 unità”.
E tuttavia:
- dalle visure camerali in
atti emerge che essa ha occupato, negli anni 2011, 2012 e 2013, un numero
di dipendenti costantemente superiore a 250;
- la causa di esenzione di
cui all’art. 3, comma 3, l. n. 68 del 1999 (<<Per i partiti
politici, le organizzazioni sindacali e le organizzazioni che, senza scopo
di lucro, operano nel campo della solidarietà sociale, dell’assistenza e
della riabilitazione, la quota di riserva si computa esclusivamente con
riferimento al personale tecnico - esecutivo e svolgente funzioni
amministrative e l’obbligo di cui al comma 1 insorge solo in caso di nuova
assunzione>>) prevede una ‘base di calcolo’ riferita ai
dipendenti che svolgono: a) funzioni tecnico - esecutive; e, b) funzioni
amministrative, non potendosi certamente interpretare il riferimento in
senso ‘cumulativo’ (portando tale lettura a una illogica e contraria
allo spirito della norma compressione delle aspettative dei disabili,
poiché l’ipotesi di una contemporanea titolarità di funzioni tecnico –
esecutive e di funzioni amministrative risulta del tutto residuale; v.
anche, così, la Circolare delMinistero del Lavoro e della Previdenza
Sociale in data 26 giugno 2000, n. 41 - ‘Assunzioni obbligatorie.
Ulteriori indicazioni per l’applicazione della legge 12 marzo 1999, n. 68.
Integrazione delle circolari n. 4/2000 e 36/2000’: <
>).
- non era
fornita dalla Fondazione alcuna prova della sussistenza dei presupposti
per l’applicazione della citata causa di esenzione (laddove già le 237
unità assunte con funzioni riabilitative dovevano, per le prestazioni
svolte, inquadrarsi tra il personale tecnico - esecutivo): anche il
secondo motivo di gravame, incentrato sulla dedotta violazione dell’art.
38, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163/2006 è dunque fondato e dev’essere
accolto.
6.- Appaiono invece infondate le censure prima richiamate sub
c), in conformità all’orientamento giurisprudenziale che segue
<<non possono essere esclusi i concorrenti ad una selezione ad
evidenza pubblica per l’aggiudicazione di un appalto che abbiano reso una
dichiarazione del tutto conforme a quella risultante dal modulo
predisposto dall’Amministrazione (che faceva supporre la sua piena
completezza rispetto alle dichiarazioni da rendersi ai sensi della legge
di gara), sì che l’omissione della dichiarazione concernente l’assenza
delle cause di esclusione di cui alla lettera m-ter) del citato comma 1
dell’art. 38 Codice dei contratti, se pure prevista come causa di
esclusione dalla legge di gara, non può in ogni caso portare alla
esclusione del concorrente incorso nell’omissione, vertendosi in ipotesi
di clausole della lex specialis contraddittorie, equivoche ed ambigue,
tali da ingenerare l’errore in cui è caduto il concorrente nel rendere le
dichiarazioni richieste dal bando a pena di esclusione. Ne deriva che, a
fronte di tale omissione, la stazione appaltante al più avrebbe dovuto
consentire la regolarizzazione della documentazione di gara nel senso di
integrare la dichiarazione incompleta risultante dal modulo predisposto (e
ciò in applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di
tutela dell’affidamento), ma in ogni caso non avrebbe potuto procedere
all’esclusione>> (T.a.r. Sicilia Catania, IV, 5 aprile 2013, n.
988).
7.- La complessità delle questioni trattate giustifica la
compensazione delle spese di giudizio tra le parti (fermo restando, ai
sensi dell’art. 13, comma 6 bis, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115, il diritto
della ricorrente al rimborso del contributo unificato, da porre
solidalmente a carico della ASL di Taranto e della controinteressata:
l’onere del pagamento del contributo unificato, infatti, <<è dovuto
in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione
giudiziale delle spese e anche se essa non si è costituita in
giudizio>>; il rimborso della relativa somma alla parte vittoriosa [in questo caso il r.t.i. ricorrente] che l’abbia anticipata
costituisce, in specie, obbligazione ex lege, al cui adempimento la parte
soccombente non può sottrarsi, distinta rispetto a quella concernente le
spese del giudizio liquidate in sentenza, nel cui computo essa non può
ritenersi ricompresa salva espressa indicazione, nel senso che il giudice
deve allora specificare se e quale parte della somma liquidata corrisponda
al contributo da rimborsare; Consiglio di Stato, IV, 10 febbraio 2014, n.
625).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso
n. 1274 del 2014 indicato in epigrafe, lo accoglie.
Spese compensate
(salvo il rimborso in favore della ricorrente del contributo
unificato).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella camera di
consiglio del 30 ottobre 2014, con l’intervento dei magistrati:
Rosaria
Trizzino, Presidente
Ettore Manca, Consigliere, Estensore
Marco
Rinaldi, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/11/2014
