REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8260 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Hippogroup Roma Capannelle Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lipani & Partners in Roma, via Vittoria Colonna, 40;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (subentrato ex lege ad ASSI - Agenzia per lo Sviluppo del Settore Ippico) e Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Ippodromo del Casalone Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 6258 del 2013, proposto da: Federazione Ippodromi d'Italia - Federippodromi e Hippogroup Roma Capannelle Spa, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv. Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lipani & Partners in Roma, via Vittoria Colonna, 40;

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (subentrato ex lege ad ASSI), in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

quanto al ricorso RG n. 8260 del 2012:
A) con il ricorso introduttivo del giudizio:
- della deliberazione n. 50 del 28 giugno 2012 recante "disciplina transitoria dei rapporti economici con le società di corse per il periodo luglio-settembre 2012";
- di tutti gli atti successivi (note del 28 giugno 2012, 31 luglio 2012, 21 settembre 2012) nella parte in cui, nel prorogare il contratto di gestione, ha disposto la riduzione del valore economico del “corrispettivo impianti” nella misura del 50%;
- di tutti gli atti connessi;
B) con i motivi aggiunti depositati in giudizio l’8 marzo 2013:
- delle note ASSI del 21 dicembre 2012 e del 28 gennaio 2013 di proroga del contratto per i mesi di gennaio e febbraio 2013 previa decurtazione del corrispettivo impianti nella misura del 50%;
C) con i secondi motivi aggiunti depositati in giudizio il 17 maggio 2013:
- delle note del 22 febbraio e del 28 marzo 2013 di proroga dei contratti per i mesi di marzo ed aprile 2013 previa decurtazione del corrispettivo impianti nella misura del 50%;
D) con i terzi motivi aggiunti depositati in giudizio il 1° luglio 2013:
- delle note del 24 aprile 2013 di proroga dei contratti per il mese di maggio 2013 previa decurtazione del corrispettivo impianti nella misura del 50%;
E) con i quarti motivi aggiunti depositati in giudizio il 7 agosto 2013:
- delle note del 27 maggio 2013 di proroga dei contratti per i mesi di giugno-luglio 2013 previa decurtazione del corrispettivo impianti nella misura del 50%;
F) con i quinti motivi aggiunti depositati in giudizio il 15 novembre 2013:
- delle note del 24 luglio e del 30 settembre 2013 di proroga dei contratti per i mesi da agosto a dicembre 2013, previa decurtazione del corrispettivo impianti nella misura del 50%;
G) con i sesti motivi aggiunti depositati in giudizio il 27 febbraio 2014:
- della nota MIPAAF – ex gestione ASSI - del 20 dicembre 2013 di proroga dei contratti per i mesi da gennaio a marzo 2014, previa decurtazione del corrispettivo impianti nella misura del 50%;
H) con i settimi motivi aggiunti depositati in giudizio il 31 maggio 2014:
- delle note MIPAAF – ex gestione ASSI - del 28 marzo e del 29 aprile 2014 di proroga dei contratti per i mesi di aprile e maggio 2014, previa decurtazione del corrispettivo impianti nella misura del 50%,
nonché per la condanna al risarcimento dei danni;.
quanto al ricorso RG n. 6258 del 2013:
- del decreto n. 7547 del 26 aprile 2013 con cui è stato adottato il calendario nazionale delle corse unitamente al calendario delle corse di gruppo, listed ed handicap principali galoppo piano, al calendario delle corse di gruppo,listed galoppo ostacoli e al calendario dei grandi premi trotto.

Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (ex ASSI) e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2014 il Cons. Daniele Dongiovanni e uditi gli avv. Lipani e Sbrana per le ricorrenti e l’avv. dello Stato Cesaroni per le amministrazioni resistenti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Hippogroup Roma Capannelle spa è la società che gestisce l’ippodromo di Roma Capannelle, ciò in forza di una convenzione stipulata in data 11 aprile 2006 con l’allora UNIRE – Unione nazionale incremento razze equine (poi ASSI - Agenzia per lo Sviluppo del Settore Ippico - ed ora Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali), così denominata: “contratto per la gestione degli impianti, per i servizi relativi all’organizzazione delle corse e per l’attività di ripresa delle immagini televisive inerenti alle medesime”.
La durata della predetta convenzione, inizialmente fissata in quattro anni (fino cioè al 31 dicembre 2008), è stata poi prorogata fino al 31 dicembre 2011.
In particolare, la remunerazione dei servizi di cui al predetto “contratto per la gestione” è definito all’art. 3 e comprende tre voci ovvero il “corrispettivo corse” (erogato per l’organizzazione e la gestione delle corse), il “corrispettivo riprese TV” (per la ripresa delle immagini delle corse) ed il “corrispettivo impianti” per la gestione degli impianti, le attività di corse e/o di allenamento.
Con deliberazione n. 116 del 22 dicembre 2011, il Commissario ASSI (ovvero l’Agenzia subentrata ex legeall’UNIRE), in considerazione delle difficoltà del settore ippico dovuto alla riduzione dei proventi derivanti dalla raccolta delle scommesse, ha deciso di ridurre del 50%, seppure in via provvisoria (ovvero in attesa di modificare il modello di remunerazione), la voce “corrispettivo impianti” erogato alle società che gestiscono gli ippodromi (tra cui la ricorrente Hippogroup).
Sulla base delle nuove condizioni economiche (ovvero con il “corrispettivo impianti” ridotto del 50%), l’originaria convenzione del 2006 è stata prorogata (previo richiesta di assenso alle società interessate), dapprima fino al mese di aprile 2012 con delibera dell’ASSI n. 14 del 23 marzo 2012, poi, fino al 30 giugno 2012 con delibera n. 28 del 26 aprile 2012 e, ancora, fino al 30 settembre 2012 con delibera n. 50 del 28 giugno 2012
Con il ricorso introduttivo del giudizio (rubricato al RG n. 8260/2012), la società Hippogroup Roma Capannelle S.p.A. (in concordato preventivo in continuità aziendale) ha quindi impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, e la condanna al risarcimento dei danni la predetta deliberazione A.S.S.I. n. 50 del 28 giugno 2012, recante la proroga fino al 30 settembre 2012 dell’originaria convenzione (in particolare, nella parte in cui ha ridotto del 50% il “corrispettivo impianti” rispetto al sistema di remunerazione originariamente previsto dalle determinazioni n. 3400/2005 e 3890/2006 richiamate nel “contratto per la gestione” del 2006).
La ricorrente, con lo stesso atto introduttivo, ha, altresì, impugnato le note successive alla delibera n. 28/2012 con cui l’ASSI (poi, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali) ha chiesto nuovamente alla ricorrente di prorogare la convenzione di che trattasi fino al 31 dicembre 2012 alle stesse condizioni economiche meno favorevoli rispetto a quanto previsto nell’originaria convenzione (ovvero il corrispettivo impianti ridotto al 50%).
Al riguardo, la società istante ha proposto il seguente articolato motivo:
- violazione degli artt. 23 e 41 Cost.; violazione dei principi e delle norme in materia di obbligazioni e contratti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, difetto di presupposti, sviamento.
La giurisdizione, nella fattispecie in esame, spetta al giudice amministrativo in quanto la questione involge l’esercizio di poteri autoritativi della P.A., la quale ha determinato unilateralmente il dimezzamento del contributo per la gestione degli impianti.
Difetta, invece, di giurisdizione il giudice ordinario poiché a questo sono attribuite le sole controversie che hanno un contenuto meramente patrimoniale, come quelle che hanno ad oggetto indennità, canoni ed altri corrispettivi in materia di concessioni amministrative, ciò ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c), del Codice del processo amministrativo.
La controversia, invece, ha ad oggetto non la mera determinazione dei corrispettivi e, quindi, il semplice rapporto sinallagmatico tra le prestazioni, ma le erogazioni patrimoniali che hanno natura di contributo in favore delle società di corse. L’art. 2 del D. lgs. 449 del 1999 prevede, invero, che l’U.N.I.R.E., al quale è poi subentrata A.S.S.I. (ed ora il Ministero resistente), “contribuisce al finanziamento degli ippodromi per la gestione dei servizi resi”.
Nel merito, va dichiarato illegittimo il potere esercitato nel caso di specie dall’amministrazione nella parte in cui, nel rinnovare la convenzione in scadenza al 31 dicembre 2011, ha disposto unilateralmente, a decorrere dal 1° gennaio 2012, la riduzione del “corrispettivo impianti” in misura pari al 50% rispetto a quanto versato fino al 2011, imponendo però l’erogazione del medesimo livello di servizi.
Ed invero, la proroga della convenzione avrebbe dovuto riguardare il solo termine di validità e non la modifica delle altre clausole contrattuali.
In particolare, la deliberazione ASSI n. 50 del 28 giugno 2012 (con cui la convenzione è stata prorogata fino al 30 settembre 2012), ha stabilito in via unilaterale che il valore del “corrispettivo impianti” fosse ridotto del 50% per tutte le società di gestione degli ippodromi.
Sia nella deliberazione sopra citata che nelle note successive, non è stato peraltro apposto un termine finale per la determinazione del nuovo sistema di remunerazione.
La decisione di dimezzare il “corrispettivo impianti” è peraltro irragionevole in quanto è stata effettuata senza alcuna preventiva verifica in ordine alla sua idoneità a remunerare con carattere di effettività lo svolgimento di prestazioni comunque di natura pubblica richieste dall’amministrazione; non vi è altresì alcuna documentazione da cui emerga l’applicazione dei criteri di valutazione degli ippodromi e, conseguentemente, la distribuzione dei corrispettivi da riconoscere alle società di corse.
La drastica riduzione dei finanziamenti statali al settore non è motivazione di per sé sufficiente per dimezzare l’erogazione del contributo per la gestione degli impianti.
Né l’illegittimità di tale decurtazione può venire meno in ragione di quanto riportato nella deliberazione impugnata con riferimento alla possibilità di un “conguaglio, positivo o negativo, che verrà determinato in base al nuovo sistema di valutazione”, anche perché non è stato fissato alcun termine di conclusione della procedura che dovrebbe giungere ad individuare il nuovo sistema di remunerazione delle società di corse con riferimento alla gestione dei servizi di che trattasi.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (subentrato ai sensi del decreto legge n. 95 del 2012 all’ASSI - Agenzia per lo sviluppo del settore ippico nella gestione del settore ippico) e l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, eccependo dapprima l’irricevibilità del ricorso per mancata impugnazione della delibera n. 116 del 2011 e l’inammissibilità per intervenuta acquiescenza avendo la società Hippogroup comunque accettato di prorogare la convenzione del 2006 alle nuove condizioni economiche; in ogni caso, parte resistente ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.
Con ordinanza n. 4246 del 23 novembre 2012 è stata respinta la domanda cautelare (l’appello cautelare è stato accolto dal Consiglio di Stato, sez. III, con ordinanza n. 655/2013, seppure ai soli fini della celere fissazione del merito in primo grado).
Successivamente, con note n. 2012/0077119 del 21 dicembre 2012 e n. 2013/0005038 del 28 gennaio 2013, l’A.S.S.I. ha chiesto di prorogare il contratto con la società Hippogroup per i mesi di gennaio e febbraio 2013, prevedendo ancora la riduzione del “corrispettivo impianti” nella misura del 50% rispetto a quanto originariamente previsto.
Avverso tali atti, l’istante, nel proporre i primi motivi aggiunti, ha chiesto l’annullamento delle due citate note, deducendo censure analoghe a quelle proposte con il ricorso introduttivo del giudizio.
Allo stesso modo, con i successivi motivi aggiunti (tutti indicati in epigrafe), la ricorrente ha impugnato tutte le note con cui dapprima l’ASSI e poi il Ministero resistente hanno continuato a chiedere alla ricorrente di prorogare l’originaria convenzione fino al mese di maggio 2014 alle condizioni economiche meno favorevoli sopra riferite.
Con ordinanza istruttoria n. 624 del 16 gennaio 2014, è stato chiesto alle amministrazioni competenti di fornire dettagliati chiarimenti in ordine a vari aspetti della vicenda (in particolare, sulle modalità di affidamento alla società ricorrente dell’ippodromo delle Capannelle; sullo stato relativo alla procedura alla determinazione del nuovo sistema di remunerazione delle società di corse; sulla natura giuridica del rapporto convenzionale tra le parti; sull’andamento in termini quantitativi delle scommesse negli ultimi anni), incombenti tutti regolarmente adempiuti.
Con il successivo ricorso RG n. 6258/2013, la società Hippogroup, unitamente alla Federazione Ippodromi d'Italia - Federippodromi, ha altresì impugnato, per l’annullamento, il decreto n. 7547 del 26 aprile 2013 con cui il Ministero resistente ha adottato il calendario nazionale delle corse ippiche (unitamente al calendario delle corse di gruppo, listed ed handicap principali galoppo piano, al calendario delle corse di gruppo, listed galoppo ostacoli e al calendario dei grandi premi trotto), nella parte in cui il predetto Dicastero, con il provvedimento impugnato, ha deciso di introitare gli importi non versati del “corrispettivo impianti” e del “ corrispettivo diritti televisivi” spettanti agli ippodromi chiusi o inattivi.
Al riguardo, le ricorrenti censurano la condotta dell’amministrazione che ha configurato come “economie di spesa” (con conseguente introito nelle casse statali) quegli importi non versati agli ippodromi in quanto la loro mancata corresponsione sta determinando la chiusura definitiva degli impianti di che trattasi a causa dell’impossibilità di garantire il corretto funzionamento degli ippodromi e quindi delle funzioni di natura pubblica a loro assegnate.
Anche nel presente giudizio, si è costituito il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali (successore, come detto, exlege di ASSI) eccependo nuovamente l’irricevibilità per la mancata impugnazione della delibera iniziale (n. 116/2011) e l’inammissibilità per intervenuta acquiescenza da parte della società Hippogroup alle nuove condizioni economiche imposte dalla parte pubblica; in ogni caso, parte resistente ha chiesto il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.
In prossimità della trattazione del merito, le parti, con riferimento ad entrambe le impugnative, hanno depositato memorie, insistendo nelle loro rispettive conclusioni.
In particolare, parte ricorrente, insistendo nella richiesta di accoglimento, ha nuovamente chiarito il petitumconsistente nella necessità di riportare il rapporto convenzionale nell’ambito di un giusto equilibrio economico, nel rispetto cioè di quel canone di corrispettività e sinallagmaticità tra le prestazioni (di natura pubblica) richieste alla società istante e quelle di carattere economico poste a carico della parte pubblica.
Alla pubblica udienza del 2 luglio 2014, le cause, dopo la discussione delle parti, sono state trattenute dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Va, anzitutto, disposta, ai sensi dell’art. 70 del CPA, la riunione dei ricorsi RG nn. 8260/2012 e 6258/2013 per ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva
2. Ciò premesso, è opportuno, in via preliminare, evidenziare alcuni elementi di fatto della vicenda ed, in particolare:
- il compendio immobiliare denominato “Ippodromo delle Cappannelle”, di proprietà di Roma Capitale, è stato affidato in concessione alla società Hippogroup con determinazione dirigenziale n. 261 dell’8 ottobre 2004 (previo espletamento di una procedura di licitazione privata);
- in data 11 aprile 2006, l’allora UNIRE – Unione nazionale incremento razze equine (poi ASSI - Agenzia per lo Sviluppo del Settore Ippico - ed ora Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali), depositario per legge del fine pubblico di incrementare e tutelare l’ippicoltura in Italia, ha stipulato con la predetta società Hippogroup un rapporto convenzionale denominato “contratto per la gestione degli impianti, per i servizi relativi all’organizzazione delle corse e per l’attività di ripresa delle immagini televisive inerenti alle medesime”;
- dal punto di vista normativo, la fattispecie in esame è regolata dal d.P.R. n. 169 del 1998 (in particolare, artt. 1 e 12) e dal D.lgs n. 449 del 1999 (art. 2) che, invero, riservano all’amministrazione centrale il fine istituzionale di sostenere ed incrementare l’ippicoltura in Italia ed, in questo quadro, di regolamentare lo svolgimento dell’attività di organizzazione delle corse dei cavalli anche ai fini della raccolta delle scommesse ippiche (ciò ai fini di tutela della fede pubblica e dello stesso benessere dell’animale). In tale ambito, l’art. 12, comma 2, del citato dPR n. 169 del 1998 (ribadito poi dall’art. 2 del D.lgs n. 449 del 1999) prevede che l’amministrazione (allora UNIRE, poi ASSI ed ora Ministero delle Politiche Agricole, alimentari e forestali) “contribuisce al finanziamento degli ippodromi per la gestione ed il miglioramento degli impianti, per i servizi relativi all’organizzazione delle corse e remunerazione per l’utilizzo delle immagini delle corse ai fini della raccolta esterna delle scommesse”;
- il predetto “contratto per la gestione”, della durata iniziale di 4 anni (dal 1° gennaio 2005 al 31 dicembre 2008), è stato inizialmente prorogato alle medesime condizioni economiche inizialmente previste fino al 31 dicembre 2011;
- con provvedimento n. 116 del 22 dicembre 2011, l’allora Commissario ASSI (subentrato ad UNIRE) ha deliberato di ridurre una delle voci di remunerazione ed, in particolare, il c.d. “corrispettivo impianti” nella misura del 50% rispetto a quanto erogato fino a quel momento;
- la predetta riduzione, sebbene sia stata introdotta in via provvisoria (fino cioè all’approvazione del nuovo sistema di remunerazione dell’attività di gestione degli ippodromi), continua ad essere applicata sin dal 2012 con continue proroghe del predetto contratto del 2006, sottoposte alla preventiva accettazione della ricorrente la quale continua ad esprimere di volta in volta il proprio assenso a tali “proroghe” (vgs tutte le note impugnate con i vari motivi aggiunti al ricorso RG n. 8260/2012) esplicitando tuttavia che ciò non vale come rinuncia a far valere le proprie ragioni nelle sedi giurisdizionali competenti (tale precisazione consente sin d’ora di respingere l’eccezione di inammissibilità per intervenuta acquiescenza proposta dalle parti resistenti nei ricorsi RG n. 8260/2012 e n. 6258/2013 in quanto la dichiarazione della ricorrente in calce alle predette proroghe fa ritenere che non vi sia alcun comportamento univoco ed inequivocabile di accettazione delle nuove condizioni economiche dettate dall’amministrazione resistente);
- ciò premesso, la società Hippogroup, con le impugnative in esame, dimostra anzitutto di voler continuare nella gestione dell’Ippodromo di Roma Capannelle ed anche di voler fornire i servizi di cui al predetto contratto per la gestione ma pone però il problema della mancanza di corrispettività tra le prestazioni richieste dalla parte pubblica e le condizioni economiche da quest’ultima determinate in via unilaterale. In particolare, la società ricorrente, unitamente alla Federazione Ippodromi d'Italia – Federippodromi, chiede che venga assicurata una remunerazione adeguata ai servizi che è comunque tenuta a garantire, ripristinando l’erogazione del “corrispettivo impianti” nella sua interezza.
2.1 Ciò posto in punto di fatto, è altresì opportuno, ai fini della soluzione della controversia, chiarire i contenuti delle prestazioni indicate nel predetto “contratto per la gestione”, unitamente alle fonti di remunerazione ivi previste in favore della società di gestione degli ippodromi. In particolare:
- gli obblighi in capo alla società ricorrente sono specificati all’art. 4 del rapporto convenzionale di che trattasi e sono, in sintesi, diretti a garantire il regolare svolgimento delle corse, la tutela del benessere fisico dell’animale, la manutenzione e la sicurezza degli impianti nonché il rispetto di tutte le normative in materia di corse di cavalli;
- l’art. 12 del “contratto per la gestione”, altresì, assegna alla società ricorrente, seppure in via provvisoria, il compito di provvedere al pagamento diretto dei premi in favore dei proprietari, degli allenatori e dei fantini, con conseguente obbligo di rendicontazione nei confronti dell’organismo vigilante (ora Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali). A ciò si aggiunga che l’art. 2, comma 4, del d.P.R. n. 169 del 1998 prevede che la raccolta delle scommesse presso gli sportelli posti all'interno degli ippodromi è riservato ai titolari degli ippodromi stessi;
- il principale sistema di remunerazione dei predetti servizi è garantito dall’amministrazione statale vigilante la quale, attingendo in particolare dai proventi derivanti dalle scommesse (cfr cit. art. 12, comma 2, del DPR n. 169 del 1998), provvede a corrispondere alle società importi suddivisi in tre voci ovvero il “corrispettivo corse” (erogato per l’organizzazione e la gestione delle corse), il “corrispettivo riprese TV” (per la ripresa delle immagini delle corse) ed il “corrispettivo impianti” per la gestione degli impianti, le attività di corse e/o di allenamento (oggetto quest’ultimo di dimezzamento al 50% a causa della diminuzione negli ultimi anni dei proventi derivanti dall’attività di raccolta delle scommesse ed anche dei trasferimenti derivanti dal bilancio statale);
- il predetto sistema di remunerazione, oltre ad essere corrisposto dall’organismo statale, copre, secondo quanto dichiarato dalla difesa di parte ricorrente durante la pubblica udienza e non smentito dall’amministrazione resistente, circa il 90% delle entrate di bilancio della società Hippogroup;
- la restante parte degli introiti è invero assicurata dalla vendita dei biglietti di ingresso all’ippodromo, dall’utilizzo degli spazi del compendio immobiliare nei periodi in cui non si svolgono corse di cavalli (uso tuttavia soggetto all’autorizzazione da parte di Roma Capitale, in qualità di proprietario del compendio immobiliare) e dallo sfruttamento di alcuni spazi pubblicitari all’interno della struttura (cfr, al riguardo, l’art. 11 del “contratto per la gestione” nella parte in cui si prevede, peraltro, che il 30% di quegli spazi è comunque riservato all’ente vigilante per le proprie esigenze di pubblicità connesse alle riprese televisive, senza alcun obbligo di corrispondere alcunché in favore della società ricorrente).
2.2 In estrema sintesi, a fronte degli obblighi assunti con il predetto rapporto convenzionale a tutela di finalità pubblicistiche, la remunerazione della società ricorrente è assicurata in via principale dalle somme (distinta nelle predette tre voci: “corrispettivo corse”, “corrispettivo riprese TV” e “corrispettivo impianti”) erogate dall’amministrazione vigilante (derivanti, in via principale, dai proventi derivanti dall’attività di raccolta delle scommesse).
3. Ora, per poter fornire una risposta al petitum avanzato dalla società ricorrente (e dalla Federippodromi con il ricorso RG n. 6258/2013), il Collegio, alla luce di quanto sopra esposto in punto di fatto, ritiene che sia necessario preliminarmente individuare la natura giuridica del rapporto instaurato a partire dal 2006 tra la società Hippogroup e l’allora UNIRE (poi ASSI ed ora Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali), sulla quale pende peraltro una richiesta di parere da parte del Dicastero da ultimo citato presso la seconda sezione del Consiglio di Stato, in sede consultiva.
Ad avviso del Collegio, si contendono al riguardo tre istituti ovvero “l’appalto di servizi” (tesi che sin d’ora si ritiene recessiva), la “concessione di servizi” di cui all’art. 30 del D.lgs n. 163 del 2006 (su cui vi è una condivisione tra le parti dell’odierna controversia) e “l’accordo sostitutivo” ex art. 11 della legge n. 241 del 1990.
3.1 Con riferimento all’appalto di servizi, ritiene il Collegio che la fattispecie in esame non rientri in tale nozione in quanto, a fronte della definizione contenuta nell’art. 3 del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui si tratta di “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi”) riesce problematico individuare nel “contratto per la gestione” le caratteristiche fondanti di tale istituto. In particolare:
- nel caso in esame, non può ritenersi sussistente un rapporto di bilateralità in quanto la prestazione di servizi non è rivolta nei confronti dell’amministrazione contraente ma in particolare degli utenti che vengono ad assistere le corse dei cavalli per fini ludici e comunque di coloro che gravitano nell’ambito di tale settore (come, ad esempio, proprietari, allevatori, allenatori, fantini);
- sia il fine ludico che l’esigenza di sostenere e sviluppare l’ippicoltura rispondono poi ad un interesse generale il cui perseguimento è riconosciuto in capo allo Stato ma è rivolto comunque alla collettività (seppure tale interesse non assuma comunque i caratteri dell’indispensabilità e dell’universalità tipica dei servizi pubblici - cfr, sul punto, parere del Consiglio di Stato, sez. II, n. 2020/2002);
- da ciò deriva che non può sussistere alcuna corrispettività (tipica del contratto di appalto) in quanto gli importi erogati dalla parte pubblica non sono comunque rivolti a remunerare una prestazione di servizi diretta a soddisfare le esigenze dell’amministrazione contraente.
3.2 Ciò posto con riferimento alla configurabilità di un’ipotesi di “appalto di servizi”, va, ora, verificato se il rapporto convenzionale di che trattasi sia sussumibile nell’ambito della “concessione di servizi”.
Al riguardo, il D.lgs n. 163 del 2006, dopo aver previsto che la concessione di servizi è un “contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (cfr art. 3, comma 1, punto 12), all’art. 30, comma 2, chiarisce altresì che “nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”).
Ai fini dell’individuazione della natura giuridica del rapporto esistente tra la società ricorrente e la parte pubblica, può rivelarsi altresì utile esaminare quanto ora previsto in tema di concessioni dalla recente Direttiva 2014/23/UE che, sebbene non sia ancora applicabile alla fattispecie in esame ratione temporis (in quanto non ancora recepita nell’ordinamento interno ed il relativo termine non è ancora scaduto), può comunque fornire un appiglio interpretativo di rilievo posto peraltro che recepisce una serie di principi elaborati nel tempo dalla giurisprudenza comunitaria, applicati nell’ambito dell’ordinamento nazionale.
L’elemento fondante che distingue l’istituto della concessione (di servizi come, del resto, anche quella di lavori) dal contratto di appalto consiste nell’assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo”, differentemente da quanto avviene con il contratto di appalto in cui tale rischio non sussiste (se non nella normale alea insita in ogni rapporto contrattuale) in quanto ad una prestazione resa dall’appaltatore corrisponde il pagamento di un corrispettivo da parte dell’amministrazione.
Nel caso della concessione, il corrispettivo è dato dal diritto di gestire il servizio, anche se a volte accompagnato da un prezzo pagato dal soggetto concedente al concessionario affinchè quest’ultimo possa praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti all’effettivo costo del servizio e al conseguimento dell’utile di impresa, oppure qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare (cfr cit. art. 30 del D.lgs n. 163 del 2006).
Con riferimento alle caratteristiche tipiche della concessione, è stato altresì chiarito dalla giurisprudenza comunitaria ed, ora, dalla citata direttiva 2014/23/UE, quanto segue:
- il “rischio operativo” consiste nella possibilità che il concessionario non riesca a recuperare i costi sostenuti e gli investimenti effettuati, non essendo peraltro consentito al soggetto concedente di sollevare il concessionario dalle perdite subite;
- il “rischio operativo” deve dipendere da fattori al di fuori del controllo delle parti nel senso che deve intendersi quale rischio associato alla domanda effettiva di (lavori o) servizi oggetto del contratto (sia dal punto di vista della domanda sia da quello dell’offerta). In particolare, essendo chiaro il significato del rischio derivante dalla domanda degli utenti (ovvero la carenza di domanda da parte dell’utenza e il fatto che altri operatori possano entrare nel mercato), per rischio sul lato dell’offerta deve intendersi il rischio associato all’offerta dei (lavori o) servizi che sono oggetto del contratto ed, in particolare, il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda;
- nella nozione di concessione, non rientra il mero finanziamento di un’attività, anche tramite sovvenzioni (cfr considerando n. 12 della citata direttiva);
- allo stesso modo non rientrano nella nozione di concessione, quegli accordi aventi ad oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, con cui lo Stato fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici (come nel caso dei contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore).
Ciò posto, il rapporto convenzionale in esame, proprio analizzando la normativa di riferimento ed il contratto per la gestione stipulato per la prima volta tra le parti nel 2006, seppure abbia caratteristiche che lo rendono assimilabile alla “concessioni di servizi”, ad avviso del Collegio, non rientra completamente nella predetta nozione per le ragioni che seguono:
- non risulta che la società Hippogroup abbia mai presentato un c.d. “piano economico finanziario” (PEF) di durata pluriennale che comprendesse gli investimenti ed i costi da sostenere nonché le modalità di remunerazione di tali importi (né possono ritenersi tali l’attività di raccolta delle scommesse di cui all’art. 2, comma 4, del DPR n. 169 del 1998, trattandosi di somme che sono subito incamerate al bilancio statale, fungendo in quel caso le società di gestione delle corse da meri agenti contabili);
- né può dirsi che, nell’ambito del rapporto di che trattasi, sia configurabile un rischio dal lato dell’offerta nel senso cioè del rischio che la fornitura di servizi non corrisponda alla domanda (posto che dal punto di vista della domanda, non sembrano esservi dubbi sulla sussistenza di un rischio effettivo) in quanto il calendario delle corse è determinato in via unilaterale (ai sensi dell’art. 2 del D.lgs n. 449 del 1999) dall’organismo statale di vigilanza, nel senso che non è rimessa alla libera iniziativa organizzativa della società di gestione delle corse né concordata preventivamente tra le parti;
- esaminando poi il contenuto del “contratto per la gestione” (seppure si parli di remunerazione dei servizi resi), non esiste in concreto alcun rapporto di corrispettività tra gli obblighi imposti alla società di gestione delle corse e gli importi corrisposti dall’ente statale vigilante con riferimento alle tre voci di remunerazione, anche perché quelle somme sono corrisposte non tanto sulla base del valore di mercato dei servizi resi all’utenza bensì sulla base di un punteggio assegnato ad ogni singolo ippodromo, per come indicato nella scheda tecnica allegata al predetto contratto (punteggio attribuito in base ad una serie di parametri di carattere quantitativo e qualitativo assegnati ai singoli ippodromi);
- peraltro, posto che l’art. 2 del d.lgs n. 449 del 1999 prevede una forma di contribuzione al finanziamento degli ippodromi per la gestione dei servizi resi, non è irragionevole ritenere che tale attribuzione di somme sia assimilabile all’erogazione di “sovvenzioni” elargite proprio per sostenere un settore di rilevante interesse pubblico, a prescindere da un rapporto di sinallagmaticità delle prestazioni (sebbene nel “contratto per la gestione” si parli di remunerazione dei servizi resi dalla società ricorrente).
In sintesi, ciò che si vuole dire con la predetta disamina è che, nella fattispecie in esame (siccome delineata dalla convenzione stipulata nel 2006 e dalla stessa normativa vigente), non sussiste una reale ipotesi di “rischio operativo” così come delineato nell’ambito della giurisprudenza comunitaria ed ora della direttiva 2014/23/UE in quanto, da un lato, l’offerta è definita dall’amministrazione statale con l’organizzazione del calendario annuale delle corse e, dall’altro, non sussiste un rapporto di corrispettività tra le prestazioni rese dalla parte pubblica e quelle erogate da quella privata in quanto, oltre a non essere stato approntato un piano economico finanziario di rientro e di remunerazione del capitale investito, il contributo concesso dall’ente statale ai sensi del citato art. 2 del d.lgs n. 449 del 1999 ha sempre costituito la principale forma di finanziamento delle società di gestione delle corse, il che si pone in contrasto con la nozione comunitaria di “rischio operativo” che deve comunque rimanere in capo al concessionario e che deve presupporre che il finanziamento pubblico non debba costituire la quasi totalità degli introiti iscritti a bilancio. Sul punto, la giurisprudenza comunitaria (cfr CGUE 10 novembre 2011 in causa C-348/10) ha chiarito che il rischio gestionale a carico del concessionario deve essere associato alla circostanza che i proventi derivino direttamente o, in misura consistente, dagli utenti; al riguardo, si rammenta che il contributo pubblico, nel caso di specie, è erogato dall’ente statale che ha stipulato il “contratto per la gestione” e che il predetto finanziamento incide per circa il 90% delle entrate della società ricorrente.
Deve, quindi, ritenersi, sebbene i servizi resi dalla società (unitamente alla gestione delle scommesse all’interno dell’ippodromo, ai sensi dell’art. 2, comma 4, del DPR n. 169 del 1998) ed il finanziamento statale di cui al citato art. 2 del d.lgs n. 449 del 1999 siano stati posti in correlazione nelle clausole contenute nel “contratto per la gestione”, che tali elementi (i servizi ed il finanziamento statale) abbiano una natura provvedimentale nel senso che:
- gli obblighi (recte: servizi) resi dalla società ricorrente possono essere ricostruiti come un provvedimento di natura ampliativa (di natura autorizzatoria) rilasciato dall’organismo statale per la gestione dei servizi (di pubblica rilevanza) connessi alle corse dei cavalli;
- il finanziamento statale di cui al citato art. 2 del d.lgs n. 449 del 1999 può essere assimilato ad un’ipotesi di concessione di una sovvenzione, come nel caso della fattispecie di cui all’art. 12 della legge n. 241 del 1990.
Del resto, non va dimenticato che anche l’assegnazione del compendio immobiliare è ricostruibile nell’ambito di un rapporto di natura concessoria (di bene pubblico) – svincolato dal resto - che non rientra, come detto, nell’ambito delle c.d. “concessioni di servizi”; nel caso di specie, invero, l’ippodromo di Roma Capannelle è stato affidato alla società Hippogroup nel 2004, previo espletamento di una gara a licitazione privata, anche se, come è stato precisato in sede di udienza, tale provvedimento concessorio può anche non sussistere in quanto alcuni ippodromi presenti in Italia sono stati costruiti su compendi immobiliari privati, il che tuttavia non esclude che possano essere comunque destinatari di finanziamenti pubblici ai sensi del citato art. 2 del D.lgs n. 449 del 1999.
Si tratta, in sintesi, di singoli atti di natura autoritativa che, tuttavia, nella fattispecie in esame, sono stati posti in correlazione nell’ambito del “contratto per la gestione” inizialmente stipulato tra le parti nel 2006 nel senso che, a fronte dei servizi resi dalla società di gestione delle corse, l’organo statale, nell’ottica di un esercizio consensuale della funzione pubblica, si è impegnato a corrispondere le somme distinte nelle tre voci “corrispettivo corse”, “corrispettivo riprese TV” e “corrispettivo impianti”.
4. In questo quadro, risulta più corretto inquadrare la fattispecie in esame nell’ambito degli accordi sostitutivi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, la cui giurisdizione, come noto, è riservata in via esclusiva al giudice amministrativo.
Si tratta, invero, di un istituto di carattere generale, estremamente flessibile, che si inquadra nell’ambito dell’esercizio consensuale della funzione pubblica ma che, tuttavia, non assume connotazioni di carattere privatistico (seppure, il comma 4 del citato art. 11 della legge n. 241 del 1990 prevede che sono applicabili i principi in materia di obbligazioni e contratti ma solo se compatibili alla fattispecie esaminata), rimanendo invece ferma la sua natura pubblicistica.
Con l’accordo sostitutivo, ora non più limitato ai soli casi espressamente previsti dalla legge, il provvedimento amministrativo viene completamente surrogato dall’intesa che non deve essere recepita in un atto formale dell’autorità in quanto è esso stesso che produce gli effetti tipici dell’atto che sostituisce.
Il ricorso a tale istituto consente invero di definire l’assetto degli interessi senza tuttavia dover affidarsi alla rigida struttura imposta dal principio di tipicità degli atti amministrativi e che, peraltro, consente alle parti di individuare soluzioni che possono apportare maggiori benefici per entrambe le parti.
In ogni caso, come detto, gli accordi sostitutivi si distinguono dai contratti di diritto privato (anche di appalto) in quanto, con l’istituto in esame, l’apporto collaborativo del privato si inquadra sempre nell’ambito di un rapporto pubblicistico in cui le regole del diritto civile in tema di obbligazioni e contratti si applicano nei limiti di compatibilità nel senso che, laddove non lo siano (compatibili), valgono le regole pubblicistiche tipiche dei rapporti di diritto pubblico.
L’istituto (sebbene parte della dottrina ritenga che la concessione di servizi rientri comunque nell’ambito della categoria più generale degli accordi sostitutivi) si discosta, ad avviso del Collegio, dalla predetta concessione (di servizi) in quanto la corresponsione di canoni, indennità o corrispettivi erogati dalla parte pubblica, laddove previsti nell’ambito del rapporto concessorio, si inquadrano comunque in un rapporto di corrispettività nel senso che la loro erogazione è direttamente correlata alla prestazione oggetto della concessione (non è invero un caso che la giurisdizione sul punto sia riservata al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c, del CPA).
Nel caso degli accordi sostitutivi, invece, tale riserva di giurisdizione in favore del giudice ordinario non sussiste, rimanendo invece rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le questioni relative alla fase esecutiva degli accordi.
Del resto, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, l’accordo ex art. 11 della legge n. 241 del 1990 costituisce un modulo di attività amministrativa alternativo al provvedimento di natura discrezionale, funzionalizzato all’esercizio del potere in cui l’amministrazione, dopo la stipula, rimane comunque titolare di un potere pubblicistico (anche di autotutela) a fronte del quale la posizione soggettiva posseduta dal privato assume consistenza di interesse legittimo.
Ora, nella fattispecie in esame, l’accordo stipulato nel 2006 (e fino ad ora oggetto di proroga) ha sostituito due provvedimenti, il primo di natura ampliativa (autorizzatoria) connesso all’avvio della gestione dei servizi resi nell’ambito dell’ippodromo di che trattasi (servizi che, come detto, hanno rilievo pubblicistico e devono essere esercitati nel rispetto della normativa di carattere primario e secondario) nonché traslativo di funzioni (come la raccolta delle scommesse gestito all’interno dell’ippodromo dalle società di gestione delle corse ex art. 2, comma 4, del DPR n. 169 del 1998 e la gestione dei premi da corrispondere, in nome e per conto dell’allora UNIRE, dalla società ricorrente ai proprietari dei cavalli, degli allenatori e dei fantini, ai sensi dell’art. 12 del “contratto per la gestione”), ed il secondo di natura concessoria avente ad oggetto il finanziamento pubblico per la gestione dei servizi (ex art. 2 del D.lgs n. 449 del 1999).
Ora, se la ricostruzione è corretta, la soluzione della controversia non può prescindere dalle seguenti considerazioni:
- il rapporto tra le prestazioni rese dalla società ricorrente ed il finanziamento concesso dall’ente statale non può essere ricostruito in termini di corrispettività e sinallagmaticità, proprio perché non sono applicabili alla fattispecie in esame i canoni tipici dei contratti di diritto privato;
- né può essere invocato alla fattispecie in esame, per gli stessi motivi, l’istituto previsto dall’art. 1467 c.c. in tema di “risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta” nella parte in cui prevede, nel rispetto del principio di conservazione degli atti giuridici, la riconduzione ad equità delle prestazioni (lo stesso varrebbe nel caso in cui si intendesse invocare – sebbene non richiesto dalle ricorrenti - l’istituto, di natura residuale, dell’arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c.);
- riportando invece la questione nei binari pubblicistici, ciò che il Collegio è tenuto a verificare, proprio in ragione del petitum di parte ricorrente, è se la decurtazione del 50% del “corrispettivo impianti” rispetti i canoni di legittimità dell’azione amministrativa, in termini di sindacato sulla discrezionalità che, come noto, non può essere incisa se non nei casi di manifesta irragionevolezza ed illogicità.
Ora, in disparte l’eccezione di irricevibilità per mancata impugnazione della deliberazione n. 116/2011 ovvero del provvedimento che, per la prima volta, ha regolato in via generale (seppure in via transitoria) gli assetti economici del rapporto di che trattasi (prevedendo la decurtazione del 50% del “corrispettivo impianti”), va comunque osservato che la deliberazione dell’allora commissario ASSI (ora Ministero delle Politiche agricole, alimentari e forestali) non risulta affetta da vizi di illegittimità nella misura in cui, nell’esercizio del potere di autotutela, ha ritenuto di procedere a quella decurtazione sulla base del fatto che, oltre al considerevole ridimensionamento dei trasferimenti statali, la raccolta delle scommesse aveva subito negli ultimi anni una rilevante contrazione che non consentiva più di garantire gli importi prima corrisposti alle società di gestione degli ippodromi (da ciò anche l’esigenza di individuare una nuova modalità di remunerazione).
Del resto, come già in precedenza esposto, l’art. 12, comma 2, del dPR n. 169 del 1998 prevede espressamente che il finanziamento degli ippodromi è effettuato destinando “annualmente quote adeguate dei proventi derivanti dalle scommesse” nel senso che la fonte principale per la contribuzione di che trattasi è costituito proprio dagli introiti derivanti da quella tipologia di entrate.
Ora, il Ministero resistente, in adempimento a quanto richiesto con l’ordinanza istruttoria della Sezione, ha rappresentato l’andamento della raccolta delle scommesse dal 2011 dal quale risulta evidente una rilevante, oltreché costante, riduzione di tale tipologia di entrata.
A ciò si aggiunga che il Ministero resistente, ogni qualvolta ha chiesto di “prorogare” il contratto, non ha mai imposto tale scelta ma ne ha sempre rimesso la decisione alla società ricorrente la quale, seppure con riserva, ha comunque accettato di proseguire nella gestione del servizio, pur con quella decurtazione economica.
Ciò che si vuole dire è che, sebbene non possa non riconoscersi la sussistenza di uno squilibrio di forze nell’ambito di tale rapporto convenzionale, la società ricorrente è comunque stata posta di fronte ad una scelta in esito alla quale si è comunque determinata in senso favorevole alla prosecuzione, dopo peraltro che il contratto del 2006 era comunque giunto a naturale scadenza il 31 dicembre 2011.
In altre parole, l’affidamento della società ricorrente in un rapporto più duraturo (ed alle originarie condizioni economiche) non può ritenersi sussistente in quanto, come detto, il rapporto è comunque giunto a naturale scadenza nel mese di dicembre 2011 nel senso che, in assenza di tali (frammentate) prosecuzioni, la società ricorrente sapeva di doversi svincolare dal legame esistente con l’ente statale di riferimento.
Tale considerazione consente al Collegio di farsi carico della verifica della sussistenza di un affidamento che, laddove consolidato, avrebbe limitato l’esercizio del potere di autotutela.
Nel caso di specie, tale limitazione non sussiste in quanto, come detto, la scadenza naturale del rapporto convenzionale era inizialmente fissato al 31 dicembre 2011 e, comunque, le prosecuzioni del rapporto non sono state imposte in via unilaterale dal Ministero resistente ma subordinate all’assenso della società ricorrente.
5. Da ciò deriva che la decurtazione operata dall’amministrazione non è inficiata dai vizi dedotti da parte ricorrente né a tale conclusione osta la prospettazione contenuta nel ricorso RG n. 6258/2013 nella parte in cui si censura la scelta del Ministero resistente di incamerare le somme non corrisposte alle società di gestione chiuse o inattive in quanto ciò non è comunque in grado di smentire il fatto che, negli ultimi anni, l’attività di raccolta delle scommesse ha subito una notevole riduzione e che ciò è stata la causa che ha determinato, con motivazioni che risultano immuni da profili di illegittimità, la decurtazione del “corrispettivo impianti” nella misura del 50%.
6. In conclusione, i ricorsi RG n. 8260/2012, unitamente ai sette atti di motivi aggiunti, e n. 6258/2013, le cui doglianze sono state trattate congiuntamente nei punti precedenti in quanto profili diversi di un’unica censura, vanno respinti.
7. La novità e la complessità delle questioni trattate giustificano ampiamente la decisione di compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Daniele Dongiovanni, Consigliere, Estensore
Silvio Lomazzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/07/2014