REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2742 del 2014, proposto da:

C.P.R.M. (Cooperativa parcheggiatori riuniti milanesi) s.c.a.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Augusto Colucci, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Piazza Velasca, 6

contro

Provincia di Milano, in persona del Presidente della Giunta provinciale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Angela Bartolomeo, Marialuisa Ferrari, Nadia Marina Gabigliani e Alessandra Zimmitti, domiciliata in Milano, Via Vivaio, 1

nei confronti di

Gabanelli s.r.l.; Proginvest s.r.l.

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia,

del decreto dirigenziale del 14.8.2014, avente a oggetto “procedura ristretta per l'affidamento in concessione, mediante project financing ai sensi dell'art. 153 comma 19 del D.Lgs. 163/2006, della progettazione, costruzione, gestione di opere di manutenzione ordinaria e riqualificazione del sistema dei parcheggi dell'Idroscalo di Milano (…). Stipula del contratto/convenzione”, nonché di tutti gli atti propedeutici, conseguenti e successivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Milano;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato, in merito all’eccezione preliminare di tardività del deposito del ricorso:
- che la fattispecie di causa riguarda una concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere concernenti i parcheggi dell’Idroscalo di Milano;
- che non è stata censurata, da parte della ricorrente, la legittimità dell’affidamento, quanto, invece, la regolare ed esatta composizione della compagine affidataria;
- che la materia oggetto del contendere, prioritariamente afferendo alla gestione di un servizio pubblico riguardante un bene altrettanto pubblico, deve, quindi, sussumersi nella disciplina di cui all’art. 133, comma 1, lett. c) del codice del processo amministrativo;
- che, dunque, non pare nella specie applicabile la dimidiazione dei termini di cui all’art. 120 del codice del processo amministrativo, il che determina la ritualità del deposito;
Premesso, in linea generale:
- che il principio di immodificabilità soggettiva nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici è finalizzato ad “assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 8; Id., Sez. V, 3 agosto 2006, n. 5081; Id., Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101);
- che alla luce di tale principio deve, quindi, intendersi la disciplina sulla modificazione soggettiva del soggetto proponente, cui si fa richiamo nell’art. 37 del D.lgs. 163/2006;
Rilevato, nel caso di specie:
- che l’affermazione contenuta nella comunicazione del 17.6.2013 del direttore del settore “relazioni istituzionali” della Provincia (secondo cui la società ricorrente “non risulta tra i soggetti proponenti”) parrebbe essere stata rettificata per effetto della nota del 28.10.2013;
- che, infatti, con tale nota il RUP ha precisato che, in ragione del contenuto (di chiaro tenore inclusivo, perché a triplice sottoscrizione dei rappresentanti della mandataria, della mandante e dell’odierna ricorrente) della comunicazione 9.5.2012 (protocollata il giorno successivo), la composizione dell’ATI promotrice, prima della dichiarazione di pubblico interesse di cui alla deliberazione di G.P. n. 193 del 5.6.2012, sarebbe stata integrata dalla cooperativa C.P.R.M.;
- che deve ritenersi del tutto legittima e compatibile sul piano procedimentale la possibilità di eventualmente variare la compagine delle imprese proponenti un progetto che, alla data del 9.5.2012, era ancora allo stato preliminare;
- che nell’impugnato decreto dirigenziale non risulta essere stata fatta menzione della corrispondenza sopra citata e della modificazione soggettiva in seno alla compagine promotrice;
- che, in particolare, non è stato fatto presente che “con nota congiunta del 29 novembre 2013, Gabanelli e Proginvest confermavano la proposta di finanza di progetto presentata in data 11 novembre 2011, precisando che il costituendo RTI sarebbe stato formato dalle due società firmatarie della presente lettera” (cfr. pag. 6 della memoria della Provincia), né tale nota risulta allegata in atti;
- che, peraltro, soltanto dall’esame della nota del legale delle imprese originariamente promotrici (25.6.2014) si avrebbe contezza del fatto che la ricorrente avrebbe tenuto una condotta ostruzionistica ai fini dell’affidamento e che, addirittura, sarebbe stata apposta una firma apocrifa, attribuita ai legali rappresentanti delle sopra citate imprese, in calce alla proposta di project financing del 23.4.2012, a tal fine preannunciando l’intenzione di agire “nelle sedi più opportune”;
- che, comunque, soltanto con tale comunicazione è stata espressamente manifestata la volontà di non ammettere la ricorrente nella compagine affidataria, mentre, di contro, è stata confermata l’autenticità delle sottoscrizioni, e quindi del presumibile impegno, apposte alla nota del 9.5.2012;
- che, conseguentemente, deve ritenersi illegittima l’adozione, da parte della Provincia, dei successivi atti della procedura sulla base di una “interpretazione” (cfr. pag. 15 della memoria) del contenuto della nota del 9.5.2012 e della comunicazione del RUP del 28.10.2013, oltre che della corrispondenza intercorsa tra i legali delle tre imprese;
- che, al contrario, deve ritenersi che l’Amministrazione sia tenuta a favorire una chiara definizione del futuro organismo affidatario, onde raccordare, a tale verifica, il controllo sul possesso dei requisiti dei singoli componenti e della compagine nel suo insieme;
- che, sotto altro profilo, sulle parti del costituendo raggruppamento incombe l’obbligo di puntualmente esplicitare l’effettiva composizione alla stazione appaltante;
- che, alla luce di quanto rilevato, deve sospendersi l’efficacia degli impugnati provvedimenti, nel contempo disponendosi il riesame del procedimento di individuazione del promotore e di successivo affidamento, entro 60 giorni dalla pubblicazione della presente ordinanza, acquisendo elementi di definitiva chiarezza, con espresse dichiarazioni, dalla mandataria Gabanelli s.r.l. e dalla mandante Proginvest s.r.l. in merito all’effettiva sussistenza di un’ATI composta, altresì, dalla ricorrente, come invece pare presumersi dall’analisi della nota del 9.5.2012;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
accoglie la domanda di sospensione cautelare, nei sensi espressi in motivazione.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del’11.3.2015.
Spese compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Angelo Fanizza, Referendario, Estensore
Oscar Marongiu, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2014