T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 27 ottobre 2014 n. 854
Pres. C.L. Monticelli; Est. G. Flaim
G. M. P. (avv. R. Pacifico) c/ -UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI CAGLIARI (Avv. Distr. St.); -AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA CAGLIARI (avv. G. Macciotta)

RITO
1) ECCEZIONE di GIURISDIZIONE
Occorre esaminare prioritariamente l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa della Azienda Ospedaliero Universitaria .
Il Collegio ritiene sussistente la giurisdizione del G.A. in quanto, nel “regime transitorio” (che è durato, per l’Università di Cagliari, sino all’ 1.1.2011) , era operativo il sistema retributivo “perequativo”, esclusivamente gestito dall’ Università.
Rispetto a tale regime l’Azienda Ospedaliera non aveva alcuno spazio di intervento nel definire i concreti contenuti economici in riferimento alle indennità qui richieste (“di posizione” e “di risultato”) e connesse all’incarico direttivo conferito di “Direttore di Unità Operativa Complessa di Reumatologia I”, anteriormente alla costituzione della stessa A.O.U. e poi “prorogato”, dopo la sua istituzione, con analogo incarico.
Il rapporto di lavoro, in questa fase transitoria, risulta essere completamente ed esclusivamente gestito dal datore di lavoro “Università”, sia sotto il profilo giuridico che economico, essendo applicabile ancora (in via provvisoria) il peculiare “regime di transizione” (come si esaminerà, più avanti, nella parte riferita al merito) e non direttamente il “regime innovativo” dettato dal D. Lgs. 517/1999 per gli universitari.
Dunque, in questa peculiare fase, il rapporto di lavoro, nella sua pienezza, sussisteva solo con l’ente Università, unico datore di lavoro e soggetto pagatore.
Il Collegio è consapevole che le SS.UU. della Corte di Cassazione ritengono rientrare nella giurisdizione del G.O. pretese avanzate dagli universitari (anche affini, per tipologia, a quella qui in esame, inerenti pagamenti di indennità) . La Cassazione, in particolare ha affermato il principio che:
“quando la parte datoriale si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi, perciò, l'operatività del principio generale di cui all'art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al g.o. le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del S.s.n.”.
In particolare, tale orientamento è stato affermato:
-dalla recente Sez. Un. 06/05/2013 n. 10406: peraltro per un caso concernente l’ irrogazione di una “sanzione disciplinare” della sospensione dal servizio, con privazione della retribuzione, per cinque giorni (per aver il ricorrente consentito che venissero erogate prestazioni di specialistica ambulatoriale senza la relativa prescrizione sul ricettario del Servizio Sanitario Regionale e senza che venisse regolarizzata l’ eventuale quota di compartecipazione alle spese sanitarie);
-da SS.UU. n. 7503 del 15 maggio 2012: per la richiesta di riconoscimento di spettanze economiche per indennità previste da varie fonti normative (indennità medico-specialistica e di dirigenza medica, indennità di posizione e di risultato) , ove si è sostenuto che “Nel caso in cui il datore di lavoro si identifica nell'Azienda sanitaria locale, la qualifica di professore universitario funge da del rapporto lavorativo, atteso che l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione di dell'Azienda; pertanto, le questioni connesse rientrano nel principio generale enunziato dall'art. 63 comma 1 che sottopone al giudice ordinario le controversie dei dipendenti delle aziende e degli Enti del servizio sanitario nazionale (richiamando la precedente SS.UU. 15 febbraio 2007 n. 3370);
-da Sez. Un. 22/12/2009 n. 26960: per un caso di domanda di corresponsione dell'"indennità di posizione variabile", ove si sostiene la giurisdizione del G.O. “dovendosi ritenere che, pur in presenza di un autonomo inquadramento di detta categoria, ricondotta nell'ambito dell'organico funzionale definito dal direttore generale d'intesa con il rettore, le qualifiche di docenti e ricercatori costituiscano il del rapporto di lavoro con l'azienda sanitaria, nei cui fini istituzionali e nella cui organizzazione si inserisce l'attività di assistenza svolta dal personale universitario”;
- da Cass. civ. SS.UU. 3370 n. 15 febbraio 2007, che afferma la giurisdizione del G.O per la contestazione di un caso di “revoca per inadempimento, e la risoluzione del relativo contratto, dell'incarico di dirigente di struttura pubblica sanitaria complessa, conferita da un'Azienda ospedaliera universitaria a un docente universitario”.
Recentemente anche il TAR Lazio III 3.1.2013 n. 839 ha recepito tale orientamento per un caso di richiesta di corresponsione della “retribuzione di posizione” rapportata all'incarico di “direttore di Dipartimento” (richiamando le già menzionate Cassazione Sez. Un. 15 maggio 2012 n. 7503; 22 dicembre 2009, n. 26960; 15 febbraio 2007, n. 3370), aderendo alla tesi della giurisdizione a favore del G.O. .
In sostanza è stato affermato il principio secondo il quale:
“la controversia avente ad oggetto il rapporto lavorativo del personale universitario con l'azienda sanitaria, poiché l'art. 5, comma 2, D.lgs. 21 dicembre 1999 n. 517 distingue il rapporto di lavoro dei professori e ricercatori con l'Università da quello instaurato dagli stessi con l'azienda ospedaliera e dispone che, sia per l'esercizio dell'attività assistenziale, sia per il rapporto con le aziende, si applicano le norme stabilite per il personale del servizio sanitario nazionale, con la conseguenza che, quando la si identifichi nell'azienda sanitaria, la qualifica di professore universitario funge da del rapporto lavorativo e l'attività svolta si inserisce nei fini istituzionali e nell'organizzazione dell'azienda, determinandosi, perciò, l'operatività del principio generale di cui all'art. 63, comma 1, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, che sottopone al g.o. le controversie dei dipendenti delle aziende e degli enti del S.s.n.”.
In precedenza lo stesso TAR Lazio III n. 6020 del 2.7.2012 (ma per un diverso caso di “pagamento di straordinari” di universitari svolti presso il Policlinico Umberto I di Roma), riteneva sussistente la giurisdizione del G.O. in quanto “la prestazione viene svolta per l’Azienda sanitaria e la qualifica di docente universitario sarebbe solo il presupposto, remoto, che legittima allo svolgimento di una prestazione di lavoro a favore di un datore diverso dall’Università”.
Analogamente anche la precedente TAR Lazio III bis n. 33481 del 16.11.2010 declinava la giurisdizione (per un caso di richiesta di remunerazione di servizi di guardia nelle ore notturne e nel periodo festivo).
Per contro il Consiglio di Stato, con la pronunzia della sez. III del 12/02/2013, esaminando preliminarmente l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (già disattesa dal T.A.R. della T.A.R. TOSCANA con sentenza sez. I n. 1038/2012) afferma (richiamando Cassazione, SS. UU., 8 luglio 2003 n. 19734 e Cons. St., VI, 17 gennaio 2011 n. 248) che “l'unicità dello status di medico docente universitario e la stretta compenetrazione esistente, per tale categoria di dipendenti pubblici, tra la funzione didattica, di ricerca e di assistenza, fanno sì che la controversia resti attratta nella giurisdizione esclusiva del G.A.” (in una fattispecie di contestazione di “Atto aziendale e atti applicativi” incidenti sulle posizioni giuridiche ed economiche dei docenti).
In questo quadro giurisprudenziale disomogeneo questo Collegio ritiene essenziale, ai fini della determinazione della giurisdizione attinente pretese retributive indennitarie, verificare preliminarmente quale sia, nel caso specifico, il momento del concreto passaggio fra il regime “transitorio” retributivo e quello di assetto “definitivo” previsto dal D. Lgs. 517/1999 per gli universitari impegnati in attività assistenziali.
Si ritiene cioè che solo con la dell’applicazione del D.Lgs. 517/1999 ed in particolare con il riconoscimento della effettiva e concreta spettanza delle due indennità contemplate all’art. 6 (di “posizione” e di “risultato”) si giustifica il passaggio di giurisdizione dal giudice amministrativo al giudice ordinario, in quanto solamente nell’assetto ordinario “a regime” può sostenersi che si è venuto a creare un “rapporto retributivo diretto con l’Azienda”, rispetto al quale lo status di professore costituisce il mero presupposto.
Nel nostro caso, invece, si tratta di verificare l’eventuale spettanza o meno di pretese economiche (indennitarie) durante il regime “transitorio” , cioè nell’ambito di un rapporto che risulta ancora connotato dal pregresso “sistema perequativo”.
Oltretutto in relazione ad incarichi conferiti anteriormente all’istituzione dell’A.O.U. (nel 1999), poi prorogato dall’Azienda (costituita e divenuta operativa solo nel 2007).
Le spettanze economiche del rapporto, nella “fase transitoria”, sono gestite in via esclusiva dall’Università (nella specie con il riconoscimento del “trattamento perequativo”).
Sulla base di tali valutazioni si ritiene che le controversie, di natura strettamente patrimoniale attinenti al periodo transitorio, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo, in applicazione dell’art. 3 2° comma e art. 63 4° comma del T.U. n. 165 del 30.3.2001 .
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2)ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE :
Le pretese economiche avanzate in ricorso decorrono dal novembre 1999 (data del conferimento dell’incarico direttivo) fino al 30.10. 2008 (quiescenza).
Il ricorso è stato notificato il 22 luglio 2013.
Le controparti sostengono che la valutazione della pretesa andrebbe, semmai, limitata al quinquennio antecedente al luglio 2013 (data di notifica del ricorso).
La valutazione della fondatezza delle richieste economiche potrebbe, dunque, semmai, in questa prospettiva, avvenire (solo) con decorrenza luglio 2008, dovendosi considerare le pretese anteriori prescritte .
Il Collegio rileva però che il ricorrente ha notificato (anteriormente alla notifica del ricorso giurisdizionale) una diffida all’Università, precisamente nel luglio 2011, con richiesta di erogazione delle medesime “indennità” connesse all’incarico dirigenziale, qui richieste in via giudiziaria.
Essendo il rapporto giuridico ed economico gestito esclusivamente dall’Università nel periodo “transitorio” (a cui si riferiscono le pretese economiche indennitarie avanzate) si può considerare idonea e sufficiente la notifica della diffida alla (sola) Università (senza necessità di notifica anche all’A.O.U.).
La mancata notifica dell’atto di interruzione della prescrizione (anche) all’A.O.U. si ritiene non rilevante, in quanto il soggetto sollecitato a compiere il pagamento, per il periodo richiesto in diffida, era solo l’Università (unico soggetto giuridico, che gestiva, in modo integrale, il rapporto economico, in fase transitoria, degli universitari impegnati in attività assistenziali).
Ne consegue che l’ambito di riferimento della pretesa va circoscritto al quinquennio anteriore (non alla notifica del ricorso, ma ) alla notifica di tale atto di “diffida stragiudiziale” all’Università.
Per l’effetto il “petitum” che può essere preso in considerazione ai fini dell’esame della fondatezza delle pretese indennitarie va riferito limitamente al seguente periodo:
luglio 2006- ottobre 2008 (data quiescenza).
L’avvenuta costituzione dell’ Azienda Ospedaliera Universitaria , che è intervenuta il 30.3.2007 (con delibera della GR n. 13/1) ed è entrata in funzione il 14.5.2007, non rappresenta ai nostri fini (pretese economiche) un dato rilevante essendo rimasto vigente fino all’1.1.2011 il regime transitorio.
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MERITO

Si sostiene in ricorso che sostanzialmente l’incarico direttivo conferito nel 1999 al ricorrente, e mantenuto continuativamente fino alla quiescenza (2008), non sarebbe stato adeguatamente remunerato, in particolare con l’erogazione delle due