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T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE I - Sentenza 15 ottobre 2014 n. 1554
Pres. P. Buonvino, Est. A. Cacciari
S.O.L.T.I. s.n.c. di Fasano Ermanno & C. (Avv. A. Persia) contro il Comune di Massa Marittima (Avv. R. Grassi) e nei confronti dell’Impresa Lirica Europa Musica di Renzo Renzi (Avv.ti E. De Santis e C. Siciliani)


1. Giustizia amministrativa – Controricorso - Mancante delle copie per giudici e controparti - Art. 5, comma 2, delle norme di attuazione del CPA – Impossibilità per il giudicante di esaminarlo

 

2. Contratti della p.a. – Contratti esclusi – Art. 27 codice appalti - Cause di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. - Applicabilità ai commissari di gara

 

3. Contratti della p.a. – Risarcimento del danno - Da mancata aggiudicazione e da perdita di chance – Presupposti differenze e quantificazione

 

 

1. Ai sensi dell’art. 5, comma 2, delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, il controricorso depositato dalla controinteressata non può essere preso in considerazione in quanto privo delle copie per il Collegio e per le altre parti in causa

 

2. L’art. 27 del d.lgs. 163/062 contenente i “principi relativi ai contratti esclusi” dall’applicazione delle sue norme dispone che questi ultimi, pur essendo soggetti a ben poche regole procedurali, tuttavia debbano essere affidati secondo i principi (tra gli altri) di imparzialità e parità di trattamento. L’applicazione ai commissari di gara delle cause di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. costituisce tipica espressione di questi principi che verrebbero lesi laddove si consentisse ai membri della commissione aventi cointeressenze con alcuno dei concorrenti, di giudicare sulla qualità tecnica dei progetti dagli stessi redatti (fattispecie in cui è stato ritenuto che tale posizione di terzietà non fosse soddisfatta dal Maestro M. M. laddove incaricato della direzione musicale di alcune delle opere che nella stessa manifestazione sarebbero state rappresentate da uno dei concorrenti, poi risultato vincitore della gara)

 

3. Il danno da mancata aggiudicazione rappresenta lesione di un bene futuro e può essere disposto solo laddove il ricorrente dimostri con certezza il suo conseguimento, in una gara che fosse condotta legittimamente; il danno alla chance integra invece la lesione ad un bene presente nel patrimonio giuridico del danneggiato, il quale lamenta che è venuta meno la probabilità di conseguire un certo bene della vita. Nella prima fattispecie il risarcimento dovrà essere quantificato in misura pari al bene della vita ormai sfumato, e si tratta di danno ad un bene futuro; ove invece il ricorrente possa dimostrare solo la probabilità che, in un corretto operare dell’amministrazione, tale bene sarebbe stato conseguito, trattasi di danno ad un bene presente e il risarcimento dovrà essere quantificato in misura pari a tale probabilità, mediante la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara

 

 


 

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)



ha pronunciato la presente

SENTENZA



sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2014, proposto da: S.O.L.T.I. s.n.c. di Fasano Ermanno & C. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Persia, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

contro



il Comune di Massa Marittima in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Renzo Grassi, con domicilio eletto presso l’avv. Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi 20;

nei confronti di



Impresa Lirica Europa Musica di Renzo Renzi in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico De Santis e Carla Siciliani, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

1) della determinazione del Responsabile Settore I Comune Massa Marittima n. 405 del 16.06.2014 di aggiudicazione definitiva, notificata a mezzo pec in data 23.06.2014 e del verbale aggiudicazione provvisoria del 19.03.2014;



2) della determinazione del Responsabile del Settore 1 Comune Massa Marittima n. 173 del 18.03.2014, di nomina della commissione giudicatrice;
3) della circolare/istruzione direttiva pubblicata alla pagina del sito del Comune di Massa Marittima rubricata "come si fa ad esibire il fatturato degli esercizi finanziari 2011-2012-2013 richiesto dal bando se l'impresa e' costituita da appena un anno” e di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente della Gara a procedura ristretta indetta dal Comune di Massa Marittima per l'affidamento del servizio di implementazione, allestimento e rappresentazione della XXIX edizione di "Lirica in Piazza (2014)".

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Massa Marittima e dell’Impresa Lirica Europa Musica di Renzo Renzi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2014 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO



Il Comune di Massa Marittima, con determinazione dirigenziale 17 febbraio 2014, n. 99, ha deliberato l'indizione di una gara a procedura ristretta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, volta all'affidamento del servizio di implementazione, allestimento e rappresentazione della manifestazione “Lirica in Piazza” nei primi giorni del mese di agosto 2014. La legge di gara prevedeva la possibilità di nuove aggiudicazioni al concorrente risultato affidatario, per le stagioni liriche degli anni 2015 e 2016.
Alla gara hanno partecipato l’impresa ricorrente e quella controinteressata nel presente giudizio, e dopo il suo espletamento il contratto è stato aggiudicato alla seconda provvisoriamente, con verbale del 19 marzo 2014, e definitivamente con determinazione dirigenziale 16 giugno 2014, n. 405.
La SOLTI s.n.c. ha allora impugnato gli atti di gara con ricorso notificato il 24 giugno 2014 e depositato il 27 giugno 2014, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti il Comune di Massa Marittima e l’Impresa Lirica Europa Musica di Renzo Renzi
chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 11 luglio 2014, n. 373, è stata respinta la domanda cautelare ritenendo prevalente, nella comparazione degli interessi, quello alla realizzazione dell’evento musicale per l’anno 2014.
All’udienza del 24 settembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO



1. La presente controversia riguarda la legittimità di una gara a procedura ristretta, svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento di un servizio di implementazione, allestimento e rappresentazione di una manifestazione musicale.
1.1 La ricorrente, con primo motivo, lamenta l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice che avrebbe dovuto essere formata secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, espressamente richiamato dall'art. 19 del bando. Essa invece vedeva tra i suoi componenti la presenza del Maestro Maurizio Morgantini che, a dire della ricorrente, sarebbe stato incompatibile a causa della funzione di Direttore Artistico, nominato dal Comune di Massa Marittima, della Manifestazione Lirica in questione.
Altra causa di incompatibilità sarebbe rappresentata dalla circostanza che lo stesso aveva assunto l'incarico di Direttore d'orchestra per l’Impresa Lirica Europa Musica di Renzo Renzi, partecipante alla gara, nelle opere "Cavalleria Rusticana" di Pietro Mascagni e "Gianni Schicchi" di Giacomo Puccini, in programma in prima recita il 4 agosto e in replica il 6 agosto 2014.
Emerge poi dalla documentazione oggetto di accesso che il Maestro Morgantini, quale rappresentante legale dell'Associazione "Nova Harmonia" di Massa Marittima, ha stipulato un contratto con il Comune di Massa Marittima "per l'affidamento del servizio di supporto all'Ufficio Cultura per l'anno 2014".
Con secondo motivo la ricorrente deduce che la vincitrice della gara avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura poiché essendo costituita da un anno, avrebbe esibito la propria capacità tecnica e finanziaria in base alle indicazioni di una nota apparsa sul sito del Comune di Massa Marittima all'interno della Sezione "Ecco le risposte alle domande più frequenti relative al bando”. Tale nota dovrebbe essere considerata inesistente poiché non sottoscritta da alcun organo dell’Amministrazione e anche perché sottratta alla necessaria evidenza pubblica, in quanto non dotata neanche della data di pubblicazione. Inoltre, a suo dire, avrebbe dovuto essere prevista una soglia di accesso consistente in un fatturato almeno pari all’importo posto a base di gara e la dimostraizone del pregresso svolgimento di servizi artistici a regola d’arte.
Con terzo motivo si duole della violazione di norme procedimentali da parte della Commissione di gara la quale, estemporaneamente nominata con delibera del 18 marzo 2014, immediatamente si è riunita alle ore 9,00 del 19 marzo 2014 e ha deliberato seduta stante, senza effettuare la pur prevista seduta pubblica per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
Con quarto motivo lamenta difetto di motivazione nelle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice, che non ha emanato sub-criteri valutativi né specificato criteri motivazionali. Inoltre contesta la ragionevolezza delle stesse poiché, a suo dire, erroneamente la Commissione avrebbe considerato migliore l’offerta dell’aggiudicataria sotto il profilo tecnico, rispetto alla propria offerta tecnica. A questo proposito chiede la nomina di un Commissario ad acta, che svolga la valutazione delle domande di partecipazione dei concorrenti o, in alternativa, lo svolgimento di una consulenza tecnica al medesimo fine.
Formula inoltre domanda risarcitoria per i danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dall’illegittimo agire dell’Amministrazione. Quanto alla prima voce, chiede il risarcimento del danno emergente costituito dalle spese sostenute per partecipare alla gara d’appalto e dalla lesione inferta all’avviamento commerciale; a titolo di lucro cessante, chiede la liquidazione di una percentuale da determinarsi in via presuntiva nel 20% dell’importo economico annuo del contratto d’appalto, da moltiplicare poi per il triennio 2014-2016 a causa della certezza di proroga dell’affidamento. Tale ultima circostanza sarebbe dimostrata dal suo pregresso svolgimento del servizio, senza soluzione di continuità, dal 1992 al 2013.
A titolo di risarcimento del danno non patrimoniale chiede la somma di € 150.000,00 quale ristoro della lesione all’immagine e alla reputazione professionale e commerciale.
1.2 Il Comune di Massa Marittima replica alle deduzioni della ricorrente, sottolineando di avere fornito un’interpretazione corretta dell’art. 41, comma 3, d.lgs. 163/06 per quanto attiene alla dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese costituite da meno di tre anni, e deduce che l’art. 84 del medesimo decreto non sarebbe applicabile al caso di specie poiché il servizio oggetto di gara è sottratto alla normativa sui contratti pubblici. Il richiamo a tale disposizione contenuto nel bando costituirebbe mero riferimento, privo di natura precettiva. Sostiene poi che le censure avverso le valutazioni espresse dalla Commissione di gara costituirebbero un’inammissibile ingerenza nel merito amministrativo.
2. Il ricorso è fondato, nei termini che seguono.
2.1 In via preliminare, ai sensi dell’art. 5, comma 2, delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, si dà atto che il controricorso depositato il 10 luglio 2014 dalla controinteressata non può essere preso in considerazione, in quanto privo delle copie per il Collegio e le altre parti in causa.
2.2 Nel merito, deve essere preso in esame prioritariamente il motivo col quale la ricorrente tende ad ottenere il risultato di escludere l’aggiudicataria dalla procedura di gara. Il suo accoglimento infatti le consentirebbe di divenire aggiudicataria e realizzerebbe quindi al massimo grado l’interesse azionato con il presente gravame.
Il motivo è infondato.
2.2.1 L’inserimento della nota contestata nel sito ufficiale comunale la rende riferibile, in assenza di prova contraria, all’Amministrazione intimata, a prescindere dalla presenza o meno della firma in calce alla stessa, di talché tale omissione deve essere ritenuta irrilevante.
La nota poi costituisce una risposta alla seguente domanda: "Come si fa ad esibire il fatturato degli esercizi finanziari 2011-2012-2013 richiesto dal bando se l'impresa è costituita da appena un anno?' e precisa : "L'art. 41 del D. Lgs. 163/2006 prevede al comma 1 che negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
Dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati;
Bilanci o estratti di bilanci dell'impresa;
Dichiarazione concernente fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara realizzati negli ultimi tre esercizi.
Il comma 3 prevede, inoltre: se il concorrente non è in grado per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Pertanto, la previsione del bando non limita la partecipazione delle imprese: la capacità economica e finanziaria può essere dimostrata con qualsiasi documento come le dichiarazioni degli istituti bancari, peraltro richiesti dal bando, la presentazione del bilancio di attività nel primo anno di costituzione dell'impresa, le attività effettuate e il loro valore economico o altri mezzi che l'impresa ritenga di sottoporre all'attenzione della Commissione".
L’Amministrazione intimata ha fatto applicazione del disposto di cui all’art. 41, comma 3, d.lgs. 163/06 in base al quale “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Tale norma attribuisce alle stazioni appaltanti il potere di verificare l’idoneità di documentazione diversa da quella indicata al comma 1 dello stesso articolo, laddove un concorrente non sia in grado di produrla per giustificato motivo. L’impresa controinteressata, come emerge dalla dichiarazione in calce alla domanda di partecipazione relativa alla sua iscrizione alla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, risulta costituita dal 10 aprile 2013 e quindi da meno di tre anni dall’indizione della procedura in esame. Bene dunque il Comune di Massa Marittima ha ritenuto di esercitare la suddetta potestà poiché, diversamente opinando, alcuna impresa costituita da meno di un triennio dall’indizione di una gara di appalto avrebbe potuto parteciparvi e ciò rappresenterebbe un’irragionevole compressione della concorrenza, poiché non si darebbe possibilità alcuna alle nuove imprese di crescere e affermarsi nel mercato.
Assodato che l’Amministrazione resistente ha fatto uso di un potere legislativamente attribuitole nel caso di specie, la questione si sposta sulle modalità di esercizio del medesimo.
2.2.2 Non si ravvisano difetti di logicità o proporzionalità in quanto disposto dal Comune poiché questi ha indicato, quali strumenti atti a dimostrare la capacità economica e finanziaria di un’impresa costituita da meno di tre anni, quegli stessi documenti legislativamente previsti dall’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/06 e che la controinteressata ha prodotto, come si evince dalla relazione comunale del 7 luglio 2014, non contestata, e prodotta in atti sub doc. 5) della difesa resistente.
Non vi è stato un favor per l’impresa controinteressata poiché questa ha prodotto due referenze bancarie, come previsto in via generale dal bando di gara, mentre il fatturato del triennio non poteva essere prodotto per il motivo, giustificato, che era stata costituita da meno di un anno dall’emanazione del bando di gara e, si ripete, impedirle per tale motivo la partecipazione avrebbe rappresentato un’inammissibile compressione della concorrenza.
La previsione delle soglie di accesso prospettate dalla ricorrente avrebbe rappresentato una violazione dei principi di imparzialità e proporzionalità di cui all’art. 27, d.lgs. 163/06, che devono informare l’affidamento anche dei contratti non soggetti all’applicazione delle sue regole procedurali. E’ ragionevole introdurre, per le imprese operanti da almeno tre esercizi, soglie di accesso rappresentate da un fatturato minimo e dal pregresso svolgimento di servizi nel settore oggetto di gara, poiché il periodo di tre anni appare ragionevolmente sufficiente a dimostrare la capacità dell’impresa. Gli operatori economici costituiti da meno di tre anni a decorrere dall’indizione della gara, invece, in tale periodo ben difficilmente potrebbero raggiungere dette soglie la cui previsione anche a loro carico finirebbe con il comprimere quel principio di concorrenza che permea, e costituisce ragion d’essere, di tutta la normativa sull’evidenza pubblica.
2.3 È fondato invece il secondo motivo di ricorso, il cui accoglimento è in grado di soddisfare l’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione della procedura.
L’art. 19 del bando di gara prevedeva espressamente che la Commissione fosse nominata “ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. 163/06” e tale richiamo non costituisce mero riferimento non precettivo, in quanto l’inserimento di una norma nella legge di gara comporta che essa stessa diventi parte di quest’ultima, e che pertanto la stazione appaltante sia obbligata a rispettarla, contrariamente a quanto asserito dalla difesa comunale. Peraltro, e l’argomento é decisivo, l’art. 27 del d.lgs. 163/062 contiene i “principi relativi ai contratti esclusi” dall’applicazione delle sue norme e dispone che questi ultimi, pur essendo soggetti a ben poche regole procedurali, tuttavia debbano essere affidati secondo i principi (tra gli altri) di imparzialità e parità di trattamento. L’applicazione ai commissari di gara delle cause di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. costituisce tipica espressione di questi principi che verrebbero lesi laddove si consentisse ai membri della commissione aventi cointeressenze con alcuno dei concorrenti, di giudicare sulla qualità tecnica dei progetti dagli stessi redatti. Tale giudizio infatti implica un dispendio di discrezionalità tecnica e, talvolta, anche amministrativa, dovendosi valutare la rispondenza dei progetti alle esigenze della stazione appaltante. Il giudizio potrebbe quindi essere inquinato laddove alcuno dei componenti della commissione di gara non si trovasse in posizione di terzietà rispetto a tutti i partecipanti alla procedura, poiché in tale ipotesi finirebbe col giudicare in rem propriam.
Tale posizione di terzietà non era soddisfatta dal Maestro Maurizio Morgantini, poiché era stato incaricato della direzione musicale di alcune delle opere che nella stessa manifestazione sarebbero state rappresentate da uno dei concorrenti, poi risultato vincitore della gara. L’attività di direttore musicale, per comune esperienza, è infatti oggetto di remunerazione da parte del committente (e nel caso di specie non è dimostrato il contrario) e può quindi ritenersi che egli avesse un interesse proprio a che la controinteressata diventasse aggiudicataria, integrando la causa di incompatibilità di cui all’art. 51, comma primo, n. 1) c.p.c. ed integrando anche quella di cui al n. 3) della stessa norma, avendo un rapporto di credito con uno dei concorrenti.
È poi irrilevante la particolare circostanza che il Morgantini fosse stato indicato direttore musicale a sua insaputa, poiché appena venuto a conoscenza della situazione avrebbe dovuto dichiarare l’incompatibilità ed astenersi, e l’Amministrazione provvedere di conseguenza, eventualmente ripetendo la gara. L’apertura delle buste, d’altronde, è avvenuta il 19 marzo 2014 (verbale prodotto dalla difesa comunale sub doc. 3) e non mancavano i tempi tecnici per effettuare una nuova procedura in via d’urgenza.
L’accoglimento del motivo determina l’illegittimità dell’intera procedura a partire dalla determinazione dirigenziale 18 marzo 2014, n. 173, con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice, la cui caducazione travolge tutti gli atti successivi.
Le restanti censure possono essere assorbite in quanto il loro accoglimento non determinerebbe un risultato diverso per la ricorrente. Esse infatti attengono ad asserite violazioni di norme procedimentali e se fondate, a loro volta cagionerebbero il travolgimento dell’intera gara e non l’aggiudicazione a suo favore del contratto pubblico in discussione.
Deve quindi essere respinta la domanda della ricorrente volta ad ottenere l’aggiudicazione del contratto, poiché l’accoglimento del ricorso per le motivazioni sopraevidenziate comporta il rifacimento dell’intera procedura e non è quindi possibile effettuare un giudizio prognostico sull’affidamento del contratto.
La problematica merita un approfondimento.
2.4 In sede cautelare la domanda di tutela interinale è stata respinta poiché, stante il momento in cui è giunta in discussione, l’Amministrazione non avrebbe potuto effettuare una nuova gara e pertanto da un lato, sarebbe stato leso l’interesse pubblico allo svolgimento della manifestazione, e dall’altro, stante, si ripete, l’impossibilità materiale di effettuare una nuova gara, la ricorrente non avrebbe comunque ottenuto tutela in forma reale. In sede cautelare si è quindi ritenuto di dare prevalenza all’interesse pubblico connesso all’effettivo svolgimento della manifestazione, in ragione anche della possibilità di tutela risarcitoria relativamente alla manifestazione svolta nell’anno in corso. Permane però l’interesse della ricorrente all’annullamento degli atti di gara e alla declaratoria di inefficacia del contratto relativamente alle prestazioni ancora eseguibili per gli anni 2015 e 2016. Il capitolato infatti prevedeva la possibilità di nuova aggiudicazione del servizio per tali anni. Tale domanda, ritualmente formulata, deve essere accolta e questo soddisfa, relativamente a tale periodo temporale, il danno dalla stessa lamentato. Si è evidenziato al punto precedente che l’accoglimento del ricorso per motivi connessi all’illegittima formazione della Commissione giudicatrice non comporta l’aggiudicazione del contratto pubblico di cui si discute alla ricorrente. Tanto deve dirsi poiché all’annullamento degli atti di gara sotto tale profilo consegue la necessità, per l’Amministrazione intimata, di ripetere la procedura laddove intenda svolgere la manifestazione musicale nei prossimi anni. Questo Giudice Amministrativo, stante la fase della procedura in cui l’illegittimità si è verificata, non può quindi predicare il conseguimento dell’aggiudicazione a favore della ricorrente poiché trattasi di un esito meramente eventuale, conseguente allo svolgimento delle future procedure che il Comune implementerà. L’agire illegittimo dell’Amministrazione intimata ha leso non l’interesse finale della ricorrente, collegato al bene della vita “aggiudicazione” del contratto in questione, bensì il suo interesse strumentale al corretto svolgimento della procedura di gara e per quanto attiene agli anni futuri, trova soddisfazione in forma reale mediante la ripetizione della procedura di gara da parte del Comune. Per l’anno in corso invece, essendo già stata svolta la manifestazione e quindi svanito il bene della vita finale cui è collegato, non può essere soddisfatto che in via equivalente. In questi limiti, la domanda risarcitoria della ricorrente deve essere accolta, ma in termini diversi rispetto a quelli che essa ha prospettato.
E’ stato appena evidenziato che l’operato contra legem della stazione appaltante non ha inciso sul bene della vita finale connesso all’interesse legittimo leso perché, stante il carattere del vizio da cui è risultata affetta la gara, non è dato predicare il sicuro conseguimento dell’aggiudicazione da parte della ricorrente. Tale giudizio può essere effettuato solo in termini di probabilità, e la minima differenza di punteggio (84 vs 87) tra essa e la controinteressata rende corretto presupporre che in una gara condotta legittimamente, avrebbe avuto (non certezza, ma) buone chances di risultare aggiudicataria. Da ciò consegue che il danno cagionato alla ricorrente dall’illegittimità dei provvedimenti annullati è stato inferto alla sua chance di ottenere l’aggiudicazione.
La chance si pone quale bene patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione e deve essere distinta, sul piano ontologico, dagli obiettivi rispetto ai quali risulta teleologicamente orientata e di cui possa costituire condizione o presupposto. Ne consegue che la lesione della “entità patrimoniale chance” formerà oggetto di valutazione ai fini del riconoscimento di un risarcimento del danno in termini di probabilità, definitivamente perduta, a causa di una condotta illecita altrui, senza fare riferimento al risultato auspicato e non più realizzabile (C.d.S. VI, n. 5323/06).
In altri termini, la chance di ottenere uno specifico bene della vita deve essere distinta dalla certezza di conseguire il medesimo. Il danno da mancata aggiudicazione rappresenta lesione di un bene futuro e può essere disposto solo laddove il ricorrente dimostri con certezza il suo conseguimento, in una gara che fosse condotta legittimamente; il danno alla chance integra invece la lesione ad un bene presente nel patrimonio giuridico del danneggiato, il quale lamenta che è venuta meno la probabilità di conseguire un certo bene della vita. Nella prima fattispecie il risarcimento dovrà essere quantificato in misura pari al bene della vita ormai sfumato, e si tratta di danno ad un bene futuro; ove invece il ricorrente possa dimostrare solo la probabilità che, in un corretto operare dell’amministrazione, tale bene sarebbe stato conseguito, trattasi di danno ad un bene presente e il risarcimento dovrà essere quantificato in misura pari a tale probabilità, mediante la quantificazione delle chances di conseguimento del bene della vita.
Nel caso in esame, in cui si discute della conduzione di una gara per l’affidamento di un contratto pubblico, il risarcimento della chance della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione deve essere calcolato assumendo a base di calcolo l’utile d’impresa dichiarato dalla stessa (C.d.S. V, 25 giugno 2014 n. 3220), rapportato alla probabilità che aveva di conseguire l’affidamento del contratto de quo che deve essere desunto dal numero dei partecipanti alla gara. E’ stato infatti stabilito che “il risarcimento per equivalente della perdita di chance di aggiudicazione dell'appalto in caso di annullamento degli atti della procedura può essere quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara” (C.d.S. VI, 11 marzo 2010 n. 1443).
A tale importo non può essere aggiunto quello relativo alle spese per la partecipazione alla gara, che attiene all’interesse negativo azionabile in ipotesi di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante (C.d.S. IV, 13 dicembre 2013 n. 6000; 12 aprile 2013, n. 1999); dette spese sono infatti state computate nella quantificazione dell’utile derivante dall’esecuzione dell’appalto.
La difesa comunale ha prodotto l’offerta della ricorrente - la cui documentazione non è stata contestata - dalla quale risulta un utile al netto degli oneri fiscali (I.V.A.) pari a € 8.196, 73. Poiché alla gara hanno partecipato due concorrenti, a fini risarcitori tale somma dovrà essere divisa per due, risultando un ammontare risarcitorio cui deve essere condannato il Comune intimato pari ad € 4.098,36.
Tale somma non può essere maggiorata di quelle evidenziate nei documenti 8 e 9 prodotte in atti dalla ricorrente, come richiesto dal suo procuratore in pubblica udienza, in quanto dagli stessi emerge o il ricavo derivato alla stessa negli anni 2012 e 2013 (documenti sub 8), ovvero le sovvenzioni statali elargite per la stessa manifestazione (documenti sub 9). Sia il primo che le secondo sono irrilevanti al fine della quantificazione del risarcimento che deve essere computato, si ripete, sull’utile d’impresa dichiarato per l’anno 2014 derivante dall’esecuzione del contratto in discussione.
Deve poi essere respinta anche la domanda formulata dalla ricorrente per il ristoro del danno non patrimoniale poiché questo non è stato in alcun modo dimostrato, e in materia risarcitoria l’onere della prova è rigorosamente posto a carico del ricorrente. E’ stato condivisibilmente affermato, a tale proposito, che “nel processo amministrativo spetta al ricorrente, che assume di aver subito un danno dall'adozione di un provvedimento illegittimo o anche da un comportamento della Pubblica amministrazione l'onere della prova, secondo il principio generale fissato dall'art. 2697 c.c. non potendo a tanto supplire il soccorso istruttorio del giudice, trattandosi di prove che sono nella piena disponibilità della parte” (C.d.S. IV, 10 gennaio 2014 n. 46).
Il risarcimento a favore della ricorrente resta dunque stabilito nella misura di € 4.098,36. Tale somma dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi a decorrere dalla data di aggiudicazione; la sommatoria di questa voce dovrà essere a sua volta incrementata con gli interessi legali decorrenti dal momento di deposito della presente sentenza e fino al saldo effettivo.
Le spese processuali vengono compensate nei confronti della controinteressata in ragione del ruolo svolto nella vicenda; il Comune di Massa Marittima è invece condannato al loro pagamento a favore della ricorrente, nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.

P.Q.M.



il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati, nei limiti di cui in motivazione.
Dichiara l’inefficacia del contratto stipulato per le prestazioni da eseguire negli anni 2015 e 2016.
Condanna il Comune di Massa Marittima al risarcimento dei danni a favore della ricorrente nella misura di € 4.098,36 oltre interessi e rivalutazione.
Condanna il Comune di Massa Marittima al pagamento delle spese processuali a favore della ricorrente nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge; spese compensate nei confronti della controinteressata.
Manda alla Segreteria per la trasmissione degli atti alla Procura regionale della Corte dei Conti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/10/2014





 

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