REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1076 del
2014, proposto da: S.O.L.T.I. s.n.c. di Fasano Ermanno & C. in persona
del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv.
Alessandro Persia, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in
Firenze, via Ricasoli 40;
contro
il Comune di Massa Marittima in persona del
Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Renzo Grassi, con
domicilio eletto presso l’avv. Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio
Lupi 20;
nei confronti di
Impresa Lirica Europa Musica di Renzo Renzi
in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa
dagli avvocati Enrico De Santis e Carla Siciliani, con domicilio presso la
Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;
1) della determinazione del Responsabile Settore I Comune
Massa Marittima n. 405 del 16.06.2014 di aggiudicazione definitiva,
notificata a mezzo pec in data 23.06.2014 e del verbale aggiudicazione
provvisoria del 19.03.2014;
2) della determinazione del Responsabile del
Settore 1 Comune Massa Marittima n. 173 del 18.03.2014, di nomina della
commissione giudicatrice;
3) della circolare/istruzione direttiva
pubblicata alla pagina del sito del Comune di Massa Marittima rubricata
"come si fa ad esibire il fatturato degli esercizi finanziari
2011-2012-2013 richiesto dal bando se l'impresa e' costituita da appena un
anno” e di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente della Gara
a procedura ristretta indetta dal Comune di Massa Marittima per
l'affidamento del servizio di implementazione, allestimento e
rappresentazione della XXIX edizione di "Lirica in Piazza
(2014)".
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti
di costituzione in giudizio del Comune di Massa Marittima e dell’Impresa
Lirica Europa Musica di Renzo Renzi;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 24 settembre 2014 il dott. Alessandro Cacciari e uditi
per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Massa Marittima, con determinazione
dirigenziale 17 febbraio 2014, n. 99, ha deliberato l'indizione di una
gara a procedura ristretta, con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, volta all'affidamento del servizio di implementazione,
allestimento e rappresentazione della manifestazione “Lirica in Piazza”
nei primi giorni del mese di agosto 2014. La legge di gara prevedeva la
possibilità di nuove aggiudicazioni al concorrente risultato affidatario,
per le stagioni liriche degli anni 2015 e 2016.
Alla gara hanno
partecipato l’impresa ricorrente e quella controinteressata nel presente
giudizio, e dopo il suo espletamento il contratto è stato aggiudicato alla
seconda provvisoriamente, con verbale del 19 marzo 2014, e definitivamente
con determinazione dirigenziale 16 giugno 2014, n. 405.
La SOLTI s.n.c.
ha allora impugnato gli atti di gara con ricorso notificato il 24 giugno
2014 e depositato il 27 giugno 2014, lamentando violazione di legge ed
eccesso di potere sotto diversi profili.
Si sono costituiti il Comune
di Massa Marittima e l’Impresa Lirica Europa Musica di Renzo
Renzi
chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza 11 luglio
2014, n. 373, è stata respinta la domanda cautelare ritenendo prevalente,
nella comparazione degli interessi, quello alla realizzazione dell’evento
musicale per l’anno 2014.
All’udienza del 24 settembre 2014 la causa è
stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La presente controversia riguarda la
legittimità di una gara a procedura ristretta, svolta con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento di un
servizio di implementazione, allestimento e rappresentazione di una
manifestazione musicale.
1.1 La ricorrente, con primo motivo, lamenta
l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice che avrebbe
dovuto essere formata secondo quanto disposto dall’art. 84 del d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163, espressamente richiamato dall'art. 19 del bando. Essa
invece vedeva tra i suoi componenti la presenza del Maestro Maurizio
Morgantini che, a dire della ricorrente, sarebbe stato incompatibile a
causa della funzione di Direttore Artistico, nominato dal Comune di Massa
Marittima, della Manifestazione Lirica in questione.
Altra causa di
incompatibilità sarebbe rappresentata dalla circostanza che lo stesso
aveva assunto l'incarico di Direttore d'orchestra per l’Impresa Lirica
Europa Musica di Renzo Renzi, partecipante alla gara, nelle opere
"Cavalleria Rusticana" di Pietro Mascagni e "Gianni Schicchi" di Giacomo
Puccini, in programma in prima recita il 4 agosto e in replica il 6 agosto
2014.
Emerge poi dalla documentazione oggetto di accesso che il
Maestro Morgantini, quale rappresentante legale dell'Associazione "Nova
Harmonia" di Massa Marittima, ha stipulato un contratto con il Comune di
Massa Marittima "per l'affidamento del servizio di supporto all'Ufficio
Cultura per l'anno 2014".
Con secondo motivo la ricorrente deduce che
la vincitrice della gara avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura
poiché essendo costituita da un anno, avrebbe esibito la propria capacità
tecnica e finanziaria in base alle indicazioni di una nota apparsa sul
sito del Comune di Massa Marittima all'interno della Sezione "Ecco le
risposte alle domande più frequenti relative al bando”. Tale nota dovrebbe
essere considerata inesistente poiché non sottoscritta da alcun organo
dell’Amministrazione e anche perché sottratta alla necessaria evidenza
pubblica, in quanto non dotata neanche della data di pubblicazione.
Inoltre, a suo dire, avrebbe dovuto essere prevista una soglia di accesso
consistente in un fatturato almeno pari all’importo posto a base di gara e
la dimostraizone del pregresso svolgimento di servizi artistici a regola
d’arte.
Con terzo motivo si duole della violazione di norme
procedimentali da parte della Commissione di gara la quale,
estemporaneamente nominata con delibera del 18 marzo 2014, immediatamente
si è riunita alle ore 9,00 del 19 marzo 2014 e ha deliberato seduta
stante, senza effettuare la pur prevista seduta pubblica per l’apertura
delle buste contenenti le offerte economiche.
Con quarto motivo
lamenta difetto di motivazione nelle valutazioni espresse dalla
Commissione giudicatrice, che non ha emanato sub-criteri valutativi né
specificato criteri motivazionali. Inoltre contesta la ragionevolezza
delle stesse poiché, a suo dire, erroneamente la Commissione avrebbe
considerato migliore l’offerta dell’aggiudicataria sotto il profilo
tecnico, rispetto alla propria offerta tecnica. A questo proposito chiede
la nomina di un Commissario ad acta, che svolga la valutazione delle
domande di partecipazione dei concorrenti o, in alternativa, lo
svolgimento di una consulenza tecnica al medesimo fine.
Formula
inoltre domanda risarcitoria per i danni patrimoniali e non patrimoniali
derivanti dall’illegittimo agire dell’Amministrazione. Quanto alla prima
voce, chiede il risarcimento del danno emergente costituito dalle spese
sostenute per partecipare alla gara d’appalto e dalla lesione inferta
all’avviamento commerciale; a titolo di lucro cessante, chiede la
liquidazione di una percentuale da determinarsi in via presuntiva nel 20%
dell’importo economico annuo del contratto d’appalto, da moltiplicare poi
per il triennio 2014-2016 a causa della certezza di proroga
dell’affidamento. Tale ultima circostanza sarebbe dimostrata dal suo
pregresso svolgimento del servizio, senza soluzione di continuità, dal
1992 al 2013.
A titolo di risarcimento del danno non patrimoniale
chiede la somma di € 150.000,00 quale ristoro della lesione all’immagine e
alla reputazione professionale e commerciale.
1.2 Il Comune di Massa
Marittima replica alle deduzioni della ricorrente, sottolineando di avere
fornito un’interpretazione corretta dell’art. 41, comma 3, d.lgs. 163/06
per quanto attiene alla dimostrazione della capacità finanziaria ed
economica delle imprese costituite da meno di tre anni, e deduce che
l’art. 84 del medesimo decreto non sarebbe applicabile al caso di specie
poiché il servizio oggetto di gara è sottratto alla normativa sui
contratti pubblici. Il richiamo a tale disposizione contenuto nel bando
costituirebbe mero riferimento, privo di natura precettiva. Sostiene poi
che le censure avverso le valutazioni espresse dalla Commissione di gara
costituirebbero un’inammissibile ingerenza nel merito
amministrativo.
2. Il ricorso è fondato, nei termini che
seguono.
2.1 In via preliminare, ai sensi dell’art. 5, comma 2, delle
norme di attuazione del codice del processo amministrativo, si dà atto che
il controricorso depositato il 10 luglio 2014 dalla controinteressata non
può essere preso in considerazione, in quanto privo delle copie per il
Collegio e le altre parti in causa.
2.2 Nel merito, deve essere preso
in esame prioritariamente il motivo col quale la ricorrente tende ad
ottenere il risultato di escludere l’aggiudicataria dalla procedura di
gara. Il suo accoglimento infatti le consentirebbe di divenire
aggiudicataria e realizzerebbe quindi al massimo grado l’interesse
azionato con il presente gravame.
Il motivo è infondato.
2.2.1
L’inserimento della nota contestata nel sito ufficiale comunale la rende
riferibile, in assenza di prova contraria, all’Amministrazione intimata, a
prescindere dalla presenza o meno della firma in calce alla stessa, di
talché tale omissione deve essere ritenuta irrilevante.
La nota poi
costituisce una risposta alla seguente domanda: "Come si fa ad esibire il
fatturato degli esercizi finanziari 2011-2012-2013 richiesto dal bando se
l'impresa è costituita da appena un anno?' e precisa : "L'art. 41 del D.
Lgs. 163/2006 prevede al comma 1 che negli appalti di forniture o servizi,
la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese può
essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
Dichiarazione
di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati;
Bilanci o
estratti di bilanci dell'impresa;
Dichiarazione concernente fatturato
globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore
oggetto della gara realizzati negli ultimi tre esercizi.
Il comma 3
prevede, inoltre: se il concorrente non è in grado per giustificati
motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio
dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste,
può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi
altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Pertanto,
la previsione del bando non limita la partecipazione delle imprese: la
capacità economica e finanziaria può essere dimostrata con qualsiasi
documento come le dichiarazioni degli istituti bancari, peraltro richiesti
dal bando, la presentazione del bilancio di attività nel primo anno di
costituzione dell'impresa, le attività effettuate e il loro valore
economico o altri mezzi che l'impresa ritenga di sottoporre all'attenzione
della Commissione".
L’Amministrazione intimata ha fatto applicazione
del disposto di cui all’art. 41, comma 3, d.lgs. 163/06 in base al quale
“Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso
quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre
anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria
capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento
considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Tale norma attribuisce alle
stazioni appaltanti il potere di verificare l’idoneità di documentazione
diversa da quella indicata al comma 1 dello stesso articolo, laddove un
concorrente non sia in grado di produrla per giustificato motivo.
L’impresa controinteressata, come emerge dalla dichiarazione in calce alla
domanda di partecipazione relativa alla sua iscrizione alla Camera di
Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, risulta costituita dal 10
aprile 2013 e quindi da meno di tre anni dall’indizione della procedura in
esame. Bene dunque il Comune di Massa Marittima ha ritenuto di esercitare
la suddetta potestà poiché, diversamente opinando, alcuna impresa
costituita da meno di un triennio dall’indizione di una gara di appalto
avrebbe potuto parteciparvi e ciò rappresenterebbe un’irragionevole
compressione della concorrenza, poiché non si darebbe possibilità alcuna
alle nuove imprese di crescere e affermarsi nel mercato.
Assodato che
l’Amministrazione resistente ha fatto uso di un potere legislativamente
attribuitole nel caso di specie, la questione si sposta sulle modalità di
esercizio del medesimo.
2.2.2 Non si ravvisano difetti di logicità o
proporzionalità in quanto disposto dal Comune poiché questi ha indicato,
quali strumenti atti a dimostrare la capacità economica e finanziaria di
un’impresa costituita da meno di tre anni, quegli stessi documenti
legislativamente previsti dall’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/06 e che la
controinteressata ha prodotto, come si evince dalla relazione comunale del
7 luglio 2014, non contestata, e prodotta in atti sub doc. 5) della difesa
resistente.
Non vi è stato un favor per l’impresa
controinteressata poiché questa ha prodotto due referenze bancarie, come
previsto in via generale dal bando di gara, mentre il fatturato del
triennio non poteva essere prodotto per il motivo, giustificato, che era
stata costituita da meno di un anno dall’emanazione del bando di gara e,
si ripete, impedirle per tale motivo la partecipazione avrebbe
rappresentato un’inammissibile compressione della concorrenza.
La
previsione delle soglie di accesso prospettate dalla ricorrente avrebbe
rappresentato una violazione dei principi di imparzialità e
proporzionalità di cui all’art. 27, d.lgs. 163/06, che devono informare
l’affidamento anche dei contratti non soggetti all’applicazione delle sue
regole procedurali. E’ ragionevole introdurre, per le imprese operanti da
almeno tre esercizi, soglie di accesso rappresentate da un fatturato
minimo e dal pregresso svolgimento di servizi nel settore oggetto di gara,
poiché il periodo di tre anni appare ragionevolmente sufficiente a
dimostrare la capacità dell’impresa. Gli operatori economici costituiti da
meno di tre anni a decorrere dall’indizione della gara, invece, in tale
periodo ben difficilmente potrebbero raggiungere dette soglie la cui
previsione anche a loro carico finirebbe con il comprimere quel principio
di concorrenza che permea, e costituisce ragion d’essere, di tutta la
normativa sull’evidenza pubblica.
2.3 È fondato invece il secondo
motivo di ricorso, il cui accoglimento è in grado di soddisfare
l’interesse strumentale della ricorrente alla ripetizione della procedura.
L’art. 19 del bando di gara prevedeva espressamente che la Commissione
fosse nominata “ai sensi dell’art. 84 del d.lgs. 163/06” e tale richiamo
non costituisce mero riferimento non precettivo, in quanto l’inserimento
di una norma nella legge di gara comporta che essa stessa diventi parte di
quest’ultima, e che pertanto la stazione appaltante sia obbligata a
rispettarla, contrariamente a quanto asserito dalla difesa comunale.
Peraltro, e l’argomento é decisivo, l’art. 27 del d.lgs. 163/062 contiene
i “principi relativi ai contratti esclusi” dall’applicazione delle sue
norme e dispone che questi ultimi, pur essendo soggetti a ben poche regole
procedurali, tuttavia debbano essere affidati secondo i principi (tra gli
altri) di imparzialità e parità di trattamento. L’applicazione ai
commissari di gara delle cause di astensione di cui all’art. 51 c.p.c.
costituisce tipica espressione di questi principi che verrebbero lesi
laddove si consentisse ai membri della commissione aventi cointeressenze
con alcuno dei concorrenti, di giudicare sulla qualità tecnica dei
progetti dagli stessi redatti. Tale giudizio infatti implica un dispendio
di discrezionalità tecnica e, talvolta, anche amministrativa, dovendosi
valutare la rispondenza dei progetti alle esigenze della stazione
appaltante. Il giudizio potrebbe quindi essere inquinato laddove alcuno
dei componenti della commissione di gara non si trovasse in posizione di
terzietà rispetto a tutti i partecipanti alla procedura, poiché in tale
ipotesi finirebbe col giudicare in rem propriam.
Tale posizione
di terzietà non era soddisfatta dal Maestro Maurizio Morgantini, poiché
era stato incaricato della direzione musicale di alcune delle opere che
nella stessa manifestazione sarebbero state rappresentate da uno dei
concorrenti, poi risultato vincitore della gara. L’attività di direttore
musicale, per comune esperienza, è infatti oggetto di remunerazione da
parte del committente (e nel caso di specie non è dimostrato il contrario)
e può quindi ritenersi che egli avesse un interesse proprio a che la
controinteressata diventasse aggiudicataria, integrando la causa di
incompatibilità di cui all’art. 51, comma primo, n. 1) c.p.c. ed
integrando anche quella di cui al n. 3) della stessa norma, avendo un
rapporto di credito con uno dei concorrenti.
È poi irrilevante la
particolare circostanza che il Morgantini fosse stato indicato direttore
musicale a sua insaputa, poiché appena venuto a conoscenza della
situazione avrebbe dovuto dichiarare l’incompatibilità ed astenersi, e
l’Amministrazione provvedere di conseguenza, eventualmente ripetendo la
gara. L’apertura delle buste, d’altronde, è avvenuta il 19 marzo 2014
(verbale prodotto dalla difesa comunale sub doc. 3) e non mancavano i
tempi tecnici per effettuare una nuova procedura in via
d’urgenza.
L’accoglimento del motivo determina l’illegittimità
dell’intera procedura a partire dalla determinazione dirigenziale 18 marzo
2014, n. 173, con la quale è stata nominata la Commissione giudicatrice,
la cui caducazione travolge tutti gli atti successivi.
Le restanti
censure possono essere assorbite in quanto il loro accoglimento non
determinerebbe un risultato diverso per la ricorrente. Esse infatti
attengono ad asserite violazioni di norme procedimentali e se fondate, a
loro volta cagionerebbero il travolgimento dell’intera gara e non
l’aggiudicazione a suo favore del contratto pubblico in discussione.
Deve quindi essere respinta la domanda della ricorrente volta ad
ottenere l’aggiudicazione del contratto, poiché l’accoglimento del ricorso
per le motivazioni sopraevidenziate comporta il rifacimento dell’intera
procedura e non è quindi possibile effettuare un giudizio prognostico
sull’affidamento del contratto.
La problematica merita un
approfondimento.
2.4 In sede cautelare la domanda di tutela interinale
è stata respinta poiché, stante il momento in cui è giunta in discussione,
l’Amministrazione non avrebbe potuto effettuare una nuova gara e pertanto
da un lato, sarebbe stato leso l’interesse pubblico allo svolgimento della
manifestazione, e dall’altro, stante, si ripete, l’impossibilità materiale
di effettuare una nuova gara, la ricorrente non avrebbe comunque ottenuto
tutela in forma reale. In sede cautelare si è quindi ritenuto di dare
prevalenza all’interesse pubblico connesso all’effettivo svolgimento della
manifestazione, in ragione anche della possibilità di tutela risarcitoria
relativamente alla manifestazione svolta nell’anno in corso. Permane però
l’interesse della ricorrente all’annullamento degli atti di gara e alla
declaratoria di inefficacia del contratto relativamente alle prestazioni
ancora eseguibili per gli anni 2015 e 2016. Il capitolato infatti
prevedeva la possibilità di nuova aggiudicazione del servizio per tali
anni. Tale domanda, ritualmente formulata, deve essere accolta e questo
soddisfa, relativamente a tale periodo temporale, il danno dalla stessa
lamentato. Si è evidenziato al punto precedente che l’accoglimento del
ricorso per motivi connessi all’illegittima formazione della Commissione
giudicatrice non comporta l’aggiudicazione del contratto pubblico di cui
si discute alla ricorrente. Tanto deve dirsi poiché all’annullamento degli
atti di gara sotto tale profilo consegue la necessità, per
l’Amministrazione intimata, di ripetere la procedura laddove intenda
svolgere la manifestazione musicale nei prossimi anni. Questo Giudice
Amministrativo, stante la fase della procedura in cui l’illegittimità si è
verificata, non può quindi predicare il conseguimento dell’aggiudicazione
a favore della ricorrente poiché trattasi di un esito meramente eventuale,
conseguente allo svolgimento delle future procedure che il Comune
implementerà. L’agire illegittimo dell’Amministrazione intimata ha leso
non l’interesse finale della ricorrente, collegato al bene della vita
“aggiudicazione” del contratto in questione, bensì il suo interesse
strumentale al corretto svolgimento della procedura di gara e per quanto
attiene agli anni futuri, trova soddisfazione in forma reale mediante la
ripetizione della procedura di gara da parte del Comune. Per l’anno in
corso invece, essendo già stata svolta la manifestazione e quindi svanito
il bene della vita finale cui è collegato, non può essere soddisfatto che
in via equivalente. In questi limiti, la domanda risarcitoria della
ricorrente deve essere accolta, ma in termini diversi rispetto a quelli
che essa ha prospettato.
E’ stato appena evidenziato che l’operato contra legem della stazione appaltante non ha inciso sul bene della
vita finale connesso all’interesse legittimo leso perché, stante il
carattere del vizio da cui è risultata affetta la gara, non è dato
predicare il sicuro conseguimento dell’aggiudicazione da parte della
ricorrente. Tale giudizio può essere effettuato solo in termini di
probabilità, e la minima differenza di punteggio (84 vs 87) tra essa e la
controinteressata rende corretto presupporre che in una gara condotta
legittimamente, avrebbe avuto (non certezza, ma) buone chances di
risultare aggiudicataria. Da ciò consegue che il danno cagionato alla
ricorrente dall’illegittimità dei provvedimenti annullati è stato inferto
alla sua chance di ottenere l’aggiudicazione.
La chance si pone quale
bene patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente
suscettibile di autonoma valutazione e deve essere distinta, sul piano
ontologico, dagli obiettivi rispetto ai quali risulta teleologicamente
orientata e di cui possa costituire condizione o presupposto. Ne consegue
che la lesione della “entità patrimoniale chance” formerà oggetto di
valutazione ai fini del riconoscimento di un risarcimento del danno in
termini di probabilità, definitivamente perduta, a causa di una condotta
illecita altrui, senza fare riferimento al risultato auspicato e non più
realizzabile (C.d.S. VI, n. 5323/06).
In altri termini, la chance di
ottenere uno specifico bene della vita deve essere distinta dalla certezza
di conseguire il medesimo. Il danno da mancata aggiudicazione rappresenta
lesione di un bene futuro e può essere disposto solo laddove il ricorrente
dimostri con certezza il suo conseguimento, in una gara che fosse condotta
legittimamente; il danno alla chance integra invece la lesione ad un bene
presente nel patrimonio giuridico del danneggiato, il quale lamenta che è
venuta meno la probabilità di conseguire un certo bene della vita. Nella
prima fattispecie il risarcimento dovrà essere quantificato in misura pari
al bene della vita ormai sfumato, e si tratta di danno ad un bene futuro;
ove invece il ricorrente possa dimostrare solo la probabilità che, in un
corretto operare dell’amministrazione, tale bene sarebbe stato conseguito,
trattasi di danno ad un bene presente e il risarcimento dovrà essere
quantificato in misura pari a tale probabilità, mediante la
quantificazione delle chances di conseguimento del bene della vita.
Nel caso in esame, in cui si discute della conduzione di una gara per
l’affidamento di un contratto pubblico, il risarcimento della chance della
ricorrente di conseguire l’aggiudicazione deve essere calcolato assumendo
a base di calcolo l’utile d’impresa dichiarato dalla stessa (C.d.S. V, 25
giugno 2014 n. 3220), rapportato alla probabilità che aveva di conseguire
l’affidamento del contratto de quo che deve essere desunto dal
numero dei partecipanti alla gara. E’ stato infatti stabilito che “il
risarcimento per equivalente della perdita di chance di aggiudicazione
dell'appalto in caso di annullamento degli atti della procedura può essere
quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile
in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei
partecipanti alla gara” (C.d.S. VI, 11 marzo 2010 n. 1443).
A tale
importo non può essere aggiunto quello relativo alle spese per la
partecipazione alla gara, che attiene all’interesse negativo azionabile in
ipotesi di responsabilità precontrattuale della stazione appaltante
(C.d.S. IV, 13 dicembre 2013 n. 6000; 12 aprile 2013, n. 1999); dette
spese sono infatti state computate nella quantificazione dell’utile
derivante dall’esecuzione dell’appalto.
La difesa comunale ha prodotto
l’offerta della ricorrente - la cui documentazione non è stata contestata
- dalla quale risulta un utile al netto degli oneri fiscali (I.V.A.) pari
a € 8.196, 73. Poiché alla gara hanno partecipato due concorrenti, a fini
risarcitori tale somma dovrà essere divisa per due, risultando un
ammontare risarcitorio cui deve essere condannato il Comune intimato pari
ad € 4.098,36.
Tale somma non può essere maggiorata di quelle
evidenziate nei documenti 8 e 9 prodotte in atti dalla ricorrente, come
richiesto dal suo procuratore in pubblica udienza, in quanto dagli stessi
emerge o il ricavo derivato alla stessa negli anni 2012 e 2013 (documenti
sub 8), ovvero le sovvenzioni statali elargite per la stessa
manifestazione (documenti sub 9). Sia il primo che le secondo sono
irrilevanti al fine della quantificazione del risarcimento che deve essere
computato, si ripete, sull’utile d’impresa dichiarato per l’anno 2014
derivante dall’esecuzione del contratto in discussione.
Deve poi
essere respinta anche la domanda formulata dalla ricorrente per il ristoro
del danno non patrimoniale poiché questo non è stato in alcun modo
dimostrato, e in materia risarcitoria l’onere della prova è rigorosamente
posto a carico del ricorrente. E’ stato condivisibilmente affermato, a
tale proposito, che “nel processo amministrativo spetta al ricorrente, che
assume di aver subito un danno dall'adozione di un provvedimento
illegittimo o anche da un comportamento della Pubblica amministrazione
l'onere della prova, secondo il principio generale fissato dall'art. 2697
c.c. non potendo a tanto supplire il soccorso istruttorio del giudice,
trattandosi di prove che sono nella piena disponibilità della parte”
(C.d.S. IV, 10 gennaio 2014 n. 46).
Il risarcimento a favore della
ricorrente resta dunque stabilito nella misura di € 4.098,36. Tale somma
dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria e interessi a decorrere
dalla data di aggiudicazione; la sommatoria di questa voce dovrà essere a
sua volta incrementata con gli interessi legali decorrenti dal momento di
deposito della presente sentenza e fino al saldo effettivo.
Le spese
processuali vengono compensate nei confronti della controinteressata in
ragione del ruolo svolto nella vicenda; il Comune di Massa Marittima è
invece condannato al loro pagamento a favore della ricorrente, nella
misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti
impugnati, nei limiti di cui in motivazione.
Dichiara l’inefficacia
del contratto stipulato per le prestazioni da eseguire negli anni 2015 e
2016.
Condanna il Comune di Massa Marittima al risarcimento dei danni
a favore della ricorrente nella misura di € 4.098,36 oltre interessi e
rivalutazione.
Condanna il Comune di Massa Marittima al pagamento
delle spese processuali a favore della ricorrente nella misura di €
3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge; spese compensate nei
confronti della controinteressata.
Manda alla Segreteria per la
trasmissione degli atti alla Procura regionale della Corte dei
Conti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio
del giorno 24 settembre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo
Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Alessandro
Cacciari, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/10/2014