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n. 9-2014 - © copyright |
T.A.R. TOSCANA - FIRENZE -
SEZIONE I - Sentenza 9 settembre 2014 n. 1440
Pres. P. Buonvino,
Est. B. Massari
Società Euroambiente S.r.l. (Avv.ti A. Caretti e R.
Tagliaferri) contro il Comune di Pisa (Avv.ti S. Caponi, G. Lazzeri, G.
Gigliotti) e nei confronti di A.T.I. Tra Terra Uomini Ambiente Soc.
Agricola A R.L. e Manutencoop Facility Management S.p.A. (Avv. M.T.
Grassi) |
1. Giustizia amministrativa – Contratti della p.a. -
Esame prioritario del ricorso incidentale escludente – Necessità
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2. Contratti della p.a. - Categoria dei 'servizi
analoghi' – Nozione
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3. Contratti della p.a. - Dichiarazioni ai sensi
dell’art. 38 del Codice appalti - Relative a terzi e contenenti la
precisazione 'per quanto a propria conoscenza' – Sufficienza
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4. Contratti della p.a. - Sub procedimento di
giustificazione dell’offerta anomala - È volto a verificare la serietà di
una offerta già formulata ed immutabile - Correzione di voci di costo –
Illegittimità
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1. Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto
procedure di gara deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al
ricorso principale, il ricorso incidentale escludente (come nel caso di
specie), che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del
ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha
mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato
correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è
stato per un errore dell'amministrazione
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2. La categoria dei 'servizi analoghi', concettualmente
diversa da quella dei 'servizi identici', include prestazioni che, pur non
coincidendo con i servizi oggetto dell'appalto, presentino tuttavia
elementi di similitudine tali da risultare accomunate alle altre
dall'appartenenza ad un'unica materia, posto che l'interesse pubblico
sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli
imprenditori già presenti sul mercato, ma al contrario l'apertura del
mercato medesimo attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti
per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità
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3. È da ritenersi irrilevante l’apposizione alle
dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 del Codice appalti relative a terzi
della precisazione 'per quanto a propria conoscenza', in quanto aderente
al dato normativo contenuto nell'art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre
2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che 'la
dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare
anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui
egli abbia diretta conoscenza”. Né il dichiarante è tenuto ad indicare le
ragioni per le quali non ha potuto produrre le dichiarazioni dei diretti
interessati
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4. Nelle procedure di gara il sub procedimento di
giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire
aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario,
a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed
immutabile, dovendosi perciò ritenere illegittima, per violazione della
par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un’impresa
chiamata a giustificare l’anomalia di un offerta, conferendo valori
diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al
momento della gara (fattispecie in cui l’originaria formulazione
dell’offerta conduceva, evidentemente, ad esiti insostenibili dal punto di
vista economico, pregiudicando l’affidabilità complessiva dell’offerta
stessa)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 516 del
2014, proposto da: Società Euroambiente S.r.l., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Alberto Caretti e
Riccardo Tagliaferri, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze,
via degli Artisti n. 20;
contro
Comune di Pisa in Persona del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dagli avv. Susanna Caponi, Gloria Lazzeri,
Giuseppina Gigliotti, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in
Firenze, via XXIV Maggio n. 3;
nei confronti di
A.T.I. Tra Terra Uomini Ambiente Soc.
Agricola A R.L. e Manutencoop Facility Management S.p.A., rappresentata e
difesa dall'avv. Maria Teresa Grassi, con domicilio eletto presso la
stessa in Firenze, piazza Nazario Sauro, 2;
per l'annullamento
della determinazione del Coordinatore
Lavoratori Pubblici - Edilizia Pubblica del Comune di Pisa prot. DN-15/69
del 14.01.2014, resa esecutiva il 7.02.2014 e comunicata alla ricorrente
con nota dell'Ufficio Gare prot. n. 9608 dell'11.02.2014, recante
aggiudicazione definitiva dell'appalto "per l'affidamento del Global
service del verde pubblico e cura del decoro urbano 2013-2016", nonché di
tutti gli atti alla medesima presupposti, consequenziali e/o comunque
connessi, se lesivi, fra cui la predetta nota dell'11.02.2014, e di tutti
gli atti afferenti alla verifica dell'anomalia dell'offerta presentata
dalla controinteressata, nonché della nota del Responsabile del
Procedimento prot. n. 64906 del 22.11.2013 di rigetto del c.d. "preavviso
di ricorso" presentato dalla ricorrente.
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Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli
atti di costituzione in giudizio del Comune di Pisa e dell’A.T.I. tra
Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility
Management S.p.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2014
il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
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FATTO
Con bando di gara pubblicato il 7 maggio 2013
Comune di Pisa indiceva una procedura, da aggiudicarsi attraverso il
criterio di cui all’art. 83 d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del
global service di manutenzione del verde pubblico e cura del decoro
urbano, nel periodo 2013-2016, per un ammontare di € 10.725.268,50 a base
d’asta, oltre IVA e inclusivo delle spese per manutenzione straordinaria
eventualmente affidabili con successivi atti.
Oltre a Euroambiente
s.r.l., presentavano domanda di partecipazione alla gara l’A.T.I. tra
Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola a r.l. e Manutencoop Facility
Management s.p.a. e il Consorzio Gestione Servizi
(COGES).
Nell’Allegato B al capitolato di gara venivano individuati il
metodo di aggiudicazione (Offerta economica – massimo 30 punti; offerta
tecnica – massimo 70 punti), nonché i criteri e sub-criteri di valutazione
delle offerte tecniche.
Con specifico riferimento al criterio 1
(“Proposta organizzativa per la gestione dell’appalto”), l’Allegato B
stabiliva che “il concorrente dovrà produrre l’organigramma e una
relazione in cui illustra la proposta di organizzazione del personale e
dei mezzi”, specificando che l’organico minimo richiesto
all’appaltatore per eseguire il servizio era costituito da un ispettore
tecnico, un ispettore di cantiere, un operatore qualificato, almeno 3
operai specializzati super, almeno 8 operai specializzati, almeno 8
operatori qualificati e almeno 8 operai comuni, per un totale dunque di 30
unità.
Precisava, ancora, la scheda che “Tale organico deve essere
full time sempre operativo sul territorio per l’espletamento dei servizi,
l’ispettore tecnico dell’impresa Appaltatrice dovrà lavorare almeno 3
giorni a settimana per un complessivo di ore 18 settimanali (6 ore/giorno)
…opportunamente integrato in sede di offerta progettuale per garantire una
presenza continuativa negli orari di servizio. …L’organico effettivo
dell’impresa nel corso dell’appalto deve essere quello indicato in sede di
offerta progettuale (organico minimo più integrazione); l’organico minimo
deve essere alle dipendenze dell’appaltatore il giorno della firma del
verbale di consegna ed entro i successivi 60 (sessanta) giorni,
l’Appaltatore deve avere alle sue dipendenze tutto l’organico proposto
nell’offerta progettuale”.
All’esito delle valutazioni della
Commissione, l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava quella
presentata dalla controinteressata, mentre la ricorrente si collocava al
secondo posto della graduatoria.
In dettaglio, l’offerta tecnica
dell’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management
conseguiva il punteggio di 60,56 (su un massimo di 70 punti), mentre
l’offerta economica otteneva 25,17 punti (su un massimo di 30), per un
totale di 85,73 punti; ad Euroambiente invece erano attribuiti 40,17 punti
per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica, per un totale di
70,17 punti.
Poiché, sia i punti relativi all’offerta economica, sia la
somma dei punti relativi all’offerta tecnica della controinteressata,
erano risultati superiori ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti
dal bando di gara, la stazione appaltante, secondo quanto disposto
dall’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, procedeva alla verifica
dell’anomalia dell’offerta, chiedendo specifiche giustificazioni
all’A.T.I., dalla medesima presentate in data 29 agosto 2013. Le
giustificazioni venivano esaminate dal Responsabile Unico del
procedimento, che le riteneva idonee ad escludere l’incongruità
dell’offerta cosicché, in data 7 ottobre 2013, la Commissione di gara
disponeva l’aggiudicazione provvisoria in favore della odierna
controinteressata.
Nonostante i puntuali rilievi sottoposti
dall’odierna ricorrente, ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006, disattesi con
nota del 22 novembre 2013, con determinazione del Coordinatore Lavoratori
Pubblici – Edilizia Pubblica del Comune di Pisa del 14 gennaio 2014 la
stazione appaltante aggiudicava definitivamente l’appalto all’ATI
controinteressata.
Avverso tale atto proponeva ricorso Euroambiente
S.r.l. chiedendone l’annullamento, previa sospensione, e deducendo:
1.
Violazione del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt.
86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità
manifesta, difetto di istruttoria e grave difetto di motivazione.
2.
Violazione del bando di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt.
86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 sotto ulteriore profilo. Eccesso di
potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e grave difetto di
motivazione sotto ulteriore profilo.
3. Violazione e falsa applicazione
degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 sotto ulteriore profilo.
Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria sotto
ulteriore profilo.
4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 81 e
83 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta,
difetto di istruttoria e di presupposti, difetto di motivazione.
5.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006.
Violazione dei principi in materia di giusto procedimento. Eccesso di
poter per difetto di istruttoria, di presupposti e di motivazione.
Per
resistere al ricorso si costituivano in giudizio il Comune di Pisa e
l’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility Management,
quest’ultima dispiegando anche ricorso incidentale.
Con tale atto,
depositato il 18 aprile 2014, assumendo l’illegittimità dell’ammissione
alla gara della ricorrente, si deduceva:
1. Violazione e falsa
applicazione degli artt. 42 e 48 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione e
falsa applicazione dei punti III.2.2. e III.2.3 del bando di gara. Eccesso
di potere per illogicità, carenza di motivazione e difetto di
istruttoria.
2. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46,
co. 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per carenza di
motivazione e di istruttoria e ingiustizia manifesta.
3. Violazione e
falsa applicazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 163/2006.
Violazione del
principio di sostenibilità economica dell’offerta e del principio di favor
partecipationis. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza.
Esclusione di Euroambiente sotto altro profilo.
Nella camera di
consiglio del 14 maggio 2014 la ricorrente rinunciava alla domanda
incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati.
Dopo il
rituale deposito di memorie e repliche, la causa veniva trattenuta per la
decisione alla pubblica udienza del 27 giugno 2014.
DIRITTO
1. Con il ricorso all’esame viene domandato
l’annullamento della determinazione in epigrafe con cui il Comune di Pisa
aggiudicava definitivamente all’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop
Facility Management l'appalto "per l'affidamento del Global service del
verde pubblico e cura del decoro urbano 2013-2016".
2. Peraltro, la
controinteressata, dispiegando ricorso incidentale, censura l’ammissione
alla gara della ricorrente, ponendo in dubbio la legittimazione al ricorso
della medesima.
Preliminarmente occorre, dunque, rammentare
l’orientamento del Giudice d’appello sul punto concernente l'ordine di
esame del ricorso incidentale e di quello principale.
3. E’ stato
affermato in proposito che “nel giudizio di primo grado avente ad
oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente,
rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente (come
nel caso di specie), che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione
del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non
ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato
correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è
stato per un errore dell'amministrazione”, fatta eccezione per
l’ipotesi in cui il ricorso principale è manifestamente infondato,
inammissibile, irricevibile o improcedibile ovvero il ricorso incidentale
non ha natura escludente perché censura valutazioni ed operazioni di gara
svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione
alla procedura del ricorrente principale, circostanze queste che non
ricorrono nel caso di specie (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n.
9; id., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2200).
Deve, quindi,
prioritariamente essere esaminato il ricorso incidentale.
4. Con la
prima delle censure l’A.T.I. Terra Uomini Ambiente/Manutencoop Facility
Management lamenta il mancato possesso in capo alla ricorrente dei
requisiti di capacità economica e tecnica richiesti dalla legge di gara
(punto III.2 del bando) e costituiti dall’aver svolto nel triennio
2010/2012 almeno un servizio analogo a quello oggetto dell’appalto, in
favore di enti pubblici o privati e su una superficie di aree a verde non
inferiore a 800.000 mq., con un fatturato medio di almeno €
1.300.000.
Per contro, Euroambiente ha dichiarato, con riferimento ai
requisiti di cui sopra, di avere svolto “servizi di manutenzione e
gestione di aree verdi presso gli immobili Telecom del centro-nord”,
“delle aree di pertinenza siti ENAV su tutto il territorio
nazionale”, “servizio di manutenzione delle aree verdi c/o sedi
Terna della Regione Sicilia e servizio di “global service aree verdi c/o
sedi di Terna dell’area sud” che solo in apparenza possiederebbero la
natura di servizi analoghi a quelli richiesti dal bando.
4.1. Osserva
il Collegio che quando in una gara pubblica l'Amministrazione chiede ai
concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non
identici, ma solo analoghi a quelli oggetto dell'appalto, lo fa per
accertare la loro specifica attitudine concorrente a realizzare le
prestazioni oggetto della gara; la richiesta è quindi giustificata
dall'esigenza di acquisire conoscenza della precedente attività
dell'impresa in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano
significativi indici della sua capacità di eseguire la prestazione oggetto
dell'appalto
Va tuttavia rilevato che la categoria dei "servizi
analoghi", concettualmente diversa da quella dei "servizi
identici", include prestazioni che, pur non coincidendo con i servizi
oggetto dell'appalto, presentino tuttavia elementi di similitudine tali da
risultare accomunate alle altre dall'appartenenza ad un'unica materia,
posto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione
di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato, ma al
contrario l'apertura del mercato medesimo attraverso l'ammissione alle
gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio
complessivo di affidabilità (v., tra le altre, TAR Lombardia, Brescia,
Sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23; TAR Emilia-Romagna, Parma, 23 luglio 2010
n. 427; TAR Piemonte, Sez. I, 24 aprile 2009 n. 1140, e Sez. II, 16
gennaio 2008 n. 40).
Ne segue che nel caso in cui la lex
specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di
servizi analoghi o simili, non è consentito alla Stazione appaltante di
escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività
rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare
impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi
identici, considerato che la ratio di siffatta clausola è proprio quella
di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare
un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione
alle gare pubbliche, onde evitare il cristallizzarsi di situazioni di
oligopolio o monopolio e favorire l'apertura del mercato medesimo
attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si
possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità (T.A.R.
Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, 20 febbraio 2014, n. 204; T.A.R.
Lombardia, Brescia, Sez. II, 8 gennaio 2011 n. 23).
4.2. Nella
fattispecie la ricorrente incidentale assume che i servizi svolti e
dichiarati da Euroambiente non possano essere considerati analoghi a
quelli oggetto del servizio a gara, ossia il global service di
manutenzione del verde pubblico e cura del decoro urbano, giacché non ne
possiedono le caratteristiche proprie, trattandosi di un servizio
integrato che non costituisce la mera sommatoria di gestione tecnica e
manutenzione ordinaria e straordinaria del verde, così come definita nella
norma UNI 10685 del 1998.
4.3. La tesi non può essere
seguita.
Invero, l’espressione “servizi analoghi” non si traduce
in quella di “servizi identici”, poiché la locuzione implica la
necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in
considerazione, elementi che non possono che scaturire dal confronto tra
le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto
dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso
della capacità economica finanziaria ed escludendo che tale apprezzamento
possa arrestarsi dinanzi alla verifica del tipo di contratto in cui tali
prestazioni sono inserite (Cons. Stato sez. V, 25 giugno 2014, n.
3220).
Nel caso in trattazione, proprio la definizione UNI 10685 del
1998 consente di pervenire ad una soluzione opposta a quella invocata
dalla ricorrente incidentale. Come è noto quelle in questione
costituiscono una serie di normative e linee guida sviluppate dalla
Organizzazione internazionale per la normazione rivolte a definire i
requisiti per la realizzazione di un sistema di gestione della qualità le
quali, ove non recepite direttamente dalla legge di gara, possono
rivestire, come nella fattispecie, un mero carattere indicativo per
l’interpretazione delle clausole del bando. Orbene UNI 10685 del 1998
definisce il global servicecome “un contratto di manutenzione
basato sui risultati che comprende una pluralità di servizi sostitutivi
delle normali attività di manutenzione con piena responsabilità dei
risultati da parte dell’assuntore”.
Non pare, perciò, al Collegio
che i servizi dichiarati da Euroambiente in favore delle società Telecom,
Enav e Terna possano considerarsi non assimilabili a quelli richiesti dal
bando, trattandosi, anche in tali casi, di contratti di global
service e, quindi, di gestione tecnica, manutenzione ordinaria e
straordinaria di aree a verde, sia pure non concernenti un contesto
urbano, ma pur sempre riguardanti un patrimonio a verde di notevole
consistenza, dovendo ritenersi che tali prestazioni, pur non pienamente
coincidenti, siano idonee a dimostrare l’esperienza necessaria allo
svolgimento del servizio a gara.
5. Il secondo motivo del ricorso
incidentale contesta ad Euroambiente la violazione dell’articolo 38, co.
1, lett. b), c), m-ter), d.lgs. n. 163/2006, in relazione alla asserita
omissione delle dichiarazioni previste da detta norma ai fini della
verifica del possesso dei requisiti dell’affidabilità morale. In sostanza
la controinteressata non avrebbe, nella circostanza, reso tali
dichiarazioni nella forma diretta e personale dei soggetti interessati
(amministratori muniti di poteri di rappresentanza e direttori tecnici).
Ciò in quanto la piena e diretta conoscenza dei fatti che costituiscono il
contenuto di dette dichiarazioni potrebbe provenire solo dallo specifico
interessato.
5.1. La censura è priva di fondamento.
La
documentazione prodotta da Euroambiente non conteneva le
autocertificazioni personali di tutti gli amministratori muniti di
rappresentanza, direttori tecnici e procuratori, in ordine al possesso dei
requisiti ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter), d.lgs. n.
163/2006.
Tuttavia, il legale rappresentante di Euroambiente, ha
provveduto a compilare l’Allegato 1 alla domanda di partecipazione alla
gara, inserendo, al punto 3, l’elenco nominativo di amministratori muniti
di rappresentanza, socio di maggioranza, direttori tecnici e procuratori
della società, e attestando “di essere a piena e diretta
conoscenza” che tali soggetti sono privi di pregiudizi penali e
pienamente affidabili.
5.2. La dichiarazione, resa nei termini
anzidetti, deve ritenersi espressa nei termini richiesti dalla
legge.
Sul punto giova richiamare l’orientamento giurisprudenziale
secondo il quale è da ritenersi irrilevante l’apposizione alle
dichiarazioni ai sensi dell’art. 38 citato relative a terzi della
precisazione "per quanto a propria conoscenza", in quanto aderente
al dato normativo contenuto nell'art. 47, co. 2, del d.P.R. 28 dicembre
2000 n. 445, a cui rimanda il detto art. 38, il quale dispone che "la
dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare
anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui
egli abbia diretta conoscenza”.
Ne segue che “siffatta
precisazione non può considerarsi alla stregua di una esclusione di
responsabilità del dichiarante, che nel rendere la dichiarazione si assume
le conseguenze ad essa riconnesse” (Cons. Stato sez. III, 2 luglio
2014, n. 3325; nello stesso senso, Sez. III, 5 aprile 2013 n. 1894, nonché
Sez. V, 20 giugno 2011 n. 3686).
Vi è poi da aggiungere che il
dichiarante non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali non ha potuto
produrre le dichiarazioni dei diretti interessati, quindi l’eventuale
omissione di siffatta indicazione non può costituire causa di esclusione
dalla gara, ben potendo invece la stazione appaltante – a fronte di una
compiuta identificazione di tali soggetti – procedere essa stessa alle
opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale e altri
archivi pubblici ai quali essa ha accesso, diversamente dal dichiarante
(cfr. Cons. Stato sez. IV, n. 3862 del 2011).
In definitiva il ricorso
incidentale va respinto in quanto infondato.
6. Occorre, quindi,
esaminare il ricorso principale che si palesa fondato per le ragioni di
seguito illustrate.
Assorbente considerazione va assegnata ai primi due
motivi con cui Euroambiente denuncia, per un verso, l’anomalia
dell’offerta della controinteressata e, per altro verso, l’illegittimità
dell’esito del procedimento di verifica con il quale sono state esaminate
e ritenute adeguate le giustificazioni prodotte dall’ATI aggiudicataria,
in violazione della stessa lex specialis di gara.
7. In
dettaglio, la ricorrente evidenzia che l’ATI controinteressata ha indicato
nella sua offerta n. 54 unità di lavoratori a tempo pieno (cioè operatori
che prestano la propria opera per il massimo delle ore previste dal
relativo CCNL). Poiché la medesima ha specificato un monte ore lavoro
annuo di 1800 ore per ogni operatore, moltiplicando tale importo per il
numero di operatori dedicati full-time si otterrebbe un totale di 97.200
ore, per un importo complessivo, calcolato sulla base del costo orario
indicato, di oltre € 1.700.000,00, cifra superiore non solo all’importo
indicato nell’offerta - € 1.286.829,77 - ma anche a quello posto a base di
gara di € 1.644.510,89.
Viene, altresì, rilevato che, a fronte
dell’importo annuo fissato a base di gara in ordine alle attività
ordinarie di € 1.644.510,89, Manutencoop si è aggiudicata l’appalto con un
ribasso del 21.75 % rispetto al predetto prezzo.
7.1. Chiamata a
fornire chiarimenti in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta,
controparte avrebbe, tuttavia, compiuto un brusco aggiustamento con il
quale avrebbe sostanzialmente mutato la propria offerta.
Al fine di
dimostrare un costo del lavoro pari a poco più di € 800.000,00, veniva,
infatti, prodotta una tabella ove era indicato un monte ore oltre due
volte inferiore (40.059 ore) rispetto a quello risultante dagli specifici
conteggi relativi a quanto offerto e, comunque, inferiore a quello
richiesto dal bando.
7.2. L’assunto merita condivisione.
Si osserva,
preliminarmente, che nelle procedure di gara, il sub procedimento di
giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire
aggiustamenti dell’offerta per così dire in itinere ma mira, al contrario,
a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed
immutabile, dovendosi perciò ritenere illegittima, per violazione della
par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un’impresa
chiamata a giustificare l’anomalia di un offerta, conferendo valori
diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al
momento della gara (Cons. Stato sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7442; T.A.R.
Lazio, sez. I, 2 luglio 2009, n. 6416).
“Il concorrente chiamato a
fornire le giustificazioni non può in alcun modo modificare la consistenza
e la qualità delle prestazioni descritte nella sua offerta né, tanto meno,
pretendere che la commissione giudicatrice modifichi i criteri utilizzati
per determinare il punteggio tecnico e quello economico dell'offerta
medesima, in quanto ambedue i citati comportamenti altererebbero la par
condicio fra i concorrenti e modificherebbero i presupposti fondanti la
valutazione della commissione, vale a dire, da un lato, l'offerta
presentata e, dall'altro, i criteri di valutazione adottati” (Cons.
Stato, sez. VI, 5 aprile 2012, n. 2026).
Nel caso di specie
l’originaria formulazione dell’offerta conduceva, evidentemente, ad esiti
insostenibili dal punto di vista economico, pregiudicando l’affidabilità
complessiva dell’offerta stessa, tanto da avere indotto la stazione
appaltante a richiedere le giustificazioni che hanno formato oggetto del
procedimento di verifica dell’anomalia.
7.3. Nel corso del suddetto sub
procedimento, al fine di ricondurre entro parametri di congruità economica
l’offerta iniziale, l’ATI aggiudicataria modificava il numero degli
addetti, inizialmente indicato in 54 unità (con un monte ore 97.200),
giungendo così ad un monte ore di 40.059
Peraltro, in tal modo,
pervenendo ad un esito difforme da quello richiesto dal bando, ossia
almeno 30 operatori full-time pari a 54.000 ore.
Nelle sue difese l’ATI
Manutencoop assume che la censura sarebbe frutto di un travisamento della
propria offerta e di una erronea lettura degli atti di gara i quali non
richiederebbero la destinazione alla commessa di tutte le ore del
personale minimo offerto, ma solo la garanzia di disponibilità
dell’organico stesso da parte dell’operatore economico.
La medesima
tesi è sostenuta nelle sue memorie dal Comune di Pisa, depositate in data
29 marzo 2014, ove si indicano 27 “addetti offerti come richiesto da
capitolato” e 42 “addetti dedicati al servizio”, intesi nel
senso di mera disponibilità al servizio come gli addetti a
supporto.
7.4. La tesi non appare condivisibile.
Invero,
nell’offerta tecnica dell’ATI aggiudicataria si afferma inequivocabilmente
che “Le tabelle che seguono riportano il numero di personale a
disposizione del servizio, suddiviso per livelli di specializzazione. Per
addetti dedicati s’intende il personale impiegato a tempo pieno per
l’esecuzione delle lavorazioni a canone; gli addetti a supporto sono
quelli disponibili per sostituzioni, turni, malattie, emergenze e
implementazione di risorse a seguito eventi meteorici e stagionali che
comportino straordinaria rigogliosità vegetativa”.
Anche le tabelle
successive dell’offerta individuano un totale di 48 “addetti dedicati
offerti” per la manutenzione ordinaria a canone, più altri 6
lavoratori “dedicati full time” alla voce “Altro personale
dipendente” per un totale dunque di 54 unità lavorative dichiarate
come dedicate full time al servizio (oltre a 63 unità dichiarate
come addetti al supporto e altri 20 lavoratori dedicati a tempo
parziale).
Per altro verso, non può non rilevarsi l’inequivocità del
tenore delle prescrizioni dettate in merito dal bando di gara secondo cui
“Tale organico deve essere full time sempre operativo sul territorio
per l’espletamento dei servizi, l’ispettore tecnico dell’impresa
Appaltatrice dovrà lavorare almeno 3 giorni a settimana per un complessivo
di ore 18 settimanali (6 ore/giorno) …opportunamente integrato in sede di
offerta progettuale per garantire una presenza continuativa negli orari di
servizio. …”.
E’, dunque, evidente che, in ragione della palese
modifica dell’offerta della controinteressata, intervenuta nel corso del
procedimento di verifica dell’anomalia, la stazione appaltante avrebbe
dovuto procedere all’esclusione dell’offerta medesima, con conseguente
aggiudicazione in favore di Euroambiente, seconda classificata nella
gara.
Non può consentirsi, infatti, l'immotivata rimodulazione di voci
di costo al solo scopo di far quadrare i conti, al fine cioè di assicurare
che il prezzo complessivo offerto resti immutato, superando le
contestazioni della stazione appaltante su alcune voci di costo (T.A.R.
Lazio, sez. II, 4 marzo 2013, n. 2282).
Né può valere, a superare le
incongruenze di cui sopra, il generico riferimento al miglioramento
dell’efficienza del servizio e all’economia dei costi di gestione
collegati alla pluriennale esperienza di settore e alla conoscenza del
territorio da parte di Manutencoop, prospettati da quest’ultima e fatti
propri dalla stazione appaltante.
8. La rilevata discrepanza trova
conferma altresì nelle censure proposte con il terzo motivo, pure
fondate.
Va rilevato, infatti, che le giustificazioni sul costo del
lavoro prodotte dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia
della propria offerta, al fine di individuare il monte ore medio annuale,
fanno espressamente riferimento al C.C.N.L. del personale dipendente da
Imprese esercenti servizi di pulizia e multiservizi del 2013, nonché al
C.C.N.L. del personale dipendente da cooperative e consorzi agricoli del
2006.
Ebbene, come evidenziato dalla ricorrente principale, tali
contratti individuano la durata media della prestazione annua
rispettivamente in 1820 ore (CCNL Servizi di pulizia) e in 2028 ore (CCNL
consorzi agrari), il che conduce ad una cifra diversa e superiore a quella
di 1800 indicata da controparte nella tabella allegata alla relazione in
merito agli elementi costitutivi dell’offerta, rendendo così ancor meno
accettabili le giustificazioni offerte.
In definitiva, per le ragioni
esposte il ricorso principale va accolto conseguendone l’annullamento
della determinazione dirigenziale di aggiudicazione definitiva
dell’appalto in favore dell’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc. Agricola
a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A..
Le spese del giudizio
seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la
Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in
epigrafe proposto:
- respinge il ricorso incidentale;
- accoglie il
ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;
-
condanna il Comune di Pisa e l’A.T.I. tra Terra Uomini Ambiente Soc.
Agricola a r.l. e Manutencoop Facility Management S.p.A al pagamento delle
spese di giudizio liquidate per ciascuno in € 3.000,00, oltre accessori di
legge, in favore della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella
camera di consiglio del giorno 27 giugno 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari,
Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/09/2014
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