----------------

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1399 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Sannio Appalti Scarl, in persona del legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda Ati con Giovanni Putignano e Figli Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Eleonora Marzano, con domicilio eletto presso studio D'Angiolella -Abbamonte in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Arcadis Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso per legge dall'Avvoc. Distrett. dello Stato di Napoli, domiciliata in Napoli, via Diaz, 11;

per l'annullamento

del provvedimento prot.n.1607 del 13.02.2014 con il quale la costituenda ATI ricorrente veniva esclusa dalla gara indetta da ARCADIS ed avente ad oggetto il risanamento ambientale corpi idrici superficiali delle aree interne - progetto lotto funzionale provincia di Benevento, e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Arcadis Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2014 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il consorzio ricorrente è stato escluso dalla gara con provvedimento del 13 febbraio 2014, con la motivazione che il concorrente parteciperebbe alla procedura di gara anche quale componente di altro raggruppamento, identificato nel RTI con capogruppo la società consortile Arco Lavori;
che, in seguito all’istanza di autotutela presentata ai sensi dell’articolo 243 bis del decreto legislativo numero 163 del 2006, la stazione appaltante ha dichiarato che non avrebbe adottato provvedimenti in autotutela, richiamando il verbale della commissione di gara in data 19 febbraio 2014 nel quale è confermato, con diversa motivazione, il provvedimento di esclusione;
che la decisione di conferma dell’esclusione, adottata dalla commissione di gara nel corso della seduta riservata del 19 febbraio 2014 e comunicata con nota del 3 marzo 2014, è motivata con la sussistenza di una situazione di conoscibilità o condizionabilità tra le offerte presentate dal consorzio ricorrente Sannio Costruzioni e la società cooperativa consortile Arco Lavori; infatti, ad avviso della commissione di gara, la circostanza che il legale rappresentante e amministratore unico della società Casamassa costruzioni, indicata per l’esecuzione dell’appalto dal RTI Arco Lavori, sia anche consigliere d’amministrazione del consorzio Sannio Appalti configurerebbe una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito alla formulazione dell’offerta ovvero agli elementi valutativi della stessa;
rilevato che la ditta Casamassa costruzioni, socia del consorzio Sannio appalti, non è indicata dal consorzio ricorrente tra le imprese esecutrici in caso di aggiudicazione;
ritenuto che il divieto di partecipazione stabilito dall'art. 36 comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006 a carico delle imprese indicate da un consorzio partecipante ad una gara di appalto ai fini dell'esecuzione dello stesso non si estende alle altre imprese consorziate, che non siano state indicate (cfr. T.A.R. Toscana sez. I 11 luglio 2013 n. 1173);
che, pertanto, come correttamente dedotto dal consorzio ricorrente, il provvedimento di esclusione iniziale è viziato, per erronea applicazione dell’articolo 36 comma 5 del decreto legislativo numero 163 del 2006;
ritenuto, inoltre, che, anche a voler ammettere la possibilità di integrare la motivazione del provvedimento di esclusione senza l’adozione di un provvedimento espresso, la rinnovata motivazione dell’esclusione risultante dal verbale della seduta riservata della commissione di gara del 19 febbraio 2014 è illegittima, per violazione dell’articolo 38, comma 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
che, infatti, la possibilità di ravvisare un collegamento sostanziale tra imprese partecipanti alla medesima procedura di gara deve essere desunta da elementi rigorosi, oggettivi e concordanti, previa verifica delle offerte presentate (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2013, n. 4198);
che, nella fattispecie, l’esclusione è stata disposta prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, in palese violazione della norma di cui all’articolo 38, comma 2, lettera C del decreto legislativo n. 163 del 2006;
considerato, inoltre, che, in seguito alla esclusione dalla gara del raggruppamento guidato da Arco Lavori, raggruppamento per il quale la stazione appaltante ha ravvisato l’asserito collegamento sostanziale con il consorzio ricorrente, esclusione la cui legittimità è stata accertata da questo Tribunale amministrativo regionale con sentenza breve n. 2147 del 2014, è definitivamente sopravvenuta la impossibilità di procedere alla verifica del contestato collegamento tra le offerte;
ritenuto, pertanto, che il ricorso, integrato con motivi aggiunti, sia meritevole di accoglimento e, per l’effetto, debbano essere annullati i provvedimenti impugnati;
ritenuto che le spese processuali, in ragione della complessità delle questioni dibattute, debbano essere compensate tra le parti costituite, fermo restando il rimborso, da parte della stazione appaltante, del contributo unificato versato dalla parte ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato con motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Carlo Dell'Olio, Consigliere
Antonio Andolfi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/08/2014