REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'
Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 351 del
2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Amplifon s.p.a.,
rappresentata e difesa dagli avv. Alarico Mariani Marini e Giuseppe Franco
Ferrari, con domicilio eletto presso Alarico Mariani Marini, in Perugia,
via Mario Angeloni, 80/B;
contro
Regione Umbria, rappresentata e difesa dagli
avv. Paola Manuali e Casimiro Iannotti, con domicilio eletto presso Paola
Manuali, in Perugia, corso Vannucci, 30; Regione Umbria Direzione
Regionale Salute;
per l'annullamento
previa adozione di idonea misura
cautelare
- della deliberazione della Giunta Regionale dell'Umbria n.
630 del 19.6.2013, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione
Umbria n. 33 del 24.7.2013, recante i "requisiti minimi strutturali,
organizzativi e di personale necessari per l'iscrizione nell'elenco
regionale delle aziende fornitrici di protesi, ortesi e ausili di cui al
D.M. n. 332 del 27 agosto 1999";
- quali atti presupposti, richiamati
dalla deliberazione di cui al punto a; 1) del connesso documento
istruttorio e della conseguente proposta assessorile; 2) del parere
favorevole di regolarità tecnica ed amministrativa reso dal responsabile
del procedimento; 3) del parere favorevole sotto il profilo della
legittimità espresso dal Dirigente competente; 4) del parere favorevole
del Direttore in merito alla coerenza dell'atto proposto con gli indirizzi
e gli obiettivi assegnati alla Direzione stessa; 5) del visto prescritto
dal regolamento interno della Giunta;
- occorrendo, delle note prot.
9.7.2013 prot. 0095073 e prot. del 25.7.2013 nr. 0102331, inviate dal
Dirigente del Servizio II - programmazione Socio Sanitaria dell'Assistenza
di Base ed Ospedaliera della regione Umbria - Direzione Regionale Salute,
Coesione Sociale e società della Conoscenza ai "legali Rappresentanti
Aziende Audioprotesiche";
- nonché, di ogni altro atto e/o
comportamento preordinato, consequenziale e connesso.
quanto ai motivi
aggiunti
- della deliberazione della Giunta regionale dell’Umbria n.
1285 del 19.11.2013 non notificata o altrimenti comunicata ad Amplifon
s.p.a. prodotta in giudizio dalla Regione Umbria in data 11.1.2014,
recante chiarimenti in merito alla DGR n. 630/2013;
-quali atti
presupposti, richiamati dalla deliberazione di cui al punto a; 1) del
connesso documento istruttorio e della conseguente proposta assessorile;
2) del parere favorevole di regolarità tecnica ed amministrativa reso dal
responsabile del procedimento; 3) del parere favorevole sotto il profilo
della legittimità espresso dal Dirigente competente; 4) del parere
favorevole del Direttore in merito alla coerenza dell'atto proposto con
gli indirizzi e gli obiettivi assegnati alla Direzione stessa; 5) del
visto prescritto dal regolamento interno della Giunta;
Visti il
ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di
costituzione in giudizio della Regione Umbria;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 28 maggio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato
in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Espone la società ricorrente, quale operatore
economico operante nel settore della distribuzione di apparecchi acustici,
che la Giunta regionale dell’Umbria, con deliberazione n. 630 del 19
giugno 2013, ha approvato i requisiti minimi strutturali, organizzativi e
di personale necessari per l'iscrizione nell'elenco regionale delle
aziende fornitrici di protesi, ortesi e ausili di cui al D.M. n. 332 del
27 agosto 1999.
L’iscrizione nel suddetto elenco, da effettuarsi entro
il 31 ottobre 2013, risulta obbligatoria ai fini dell’eventuale
convenzionamento con le Aziende Sanitarie locali, come esplicitato con la
nota del 9 luglio 2013 (prot. 0095073) del Dirigente del Servizio II -
programmazione Socio Sanitaria dell'Assistenza di Base ed Ospedaliera
della Regione Umbria.
La Amplifon s.p.a. impugna la suddetta
deliberazione n. 630/2013 unitamente agli ulteriori atti in epigrafe
indicati, deducendo le seguenti doglianze, così
riassumibili:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 42, 97
e 117 Cost., degli artt. 1 e 3 della legge 241/90, del D.M. Sanità
332/1999, del R.D. 1265/1934, con specifico riferimento all’art. 102, del
D.M. Salute 668/1994; violazione e falsa applicazione delle recenti norme
statali sulla materia della liberalizzazione del mercato dei servizi e
della semplificazione degli oneri amministrativi a carico delle imprese
(in specie violazione e falsa applicazione degli artt. 1 della legge
27/2012, 12 della L. 35/2012, 31 e 34 della L. 214/2011, 3 della L.
148/2011 nonché delle leggi 134 e 221/2012); eccesso di potere per difetto
di motivazione e di istruttoria, carenza dei presupposti di fatto e di
diritto, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità,
sviamento, ingiustizia manifesta, irragionevolezza, disparità di
trattamento: dalla normativa di riferimento ed in particolare dall’art.
102 del R.D. n. 1265/1934 non discenderebbe alcun divieto di esercizio
della professione di tecnico audioprotesista all’interno dei locali di una
farmacia se effettuata da tecnico audioprotesista non esercente la
professione di farmacista, essendo il recapito presso le farmacie invece
funzionale alle esigenze dell’utenza all’ampliamento della rete
distributiva; i requisiti minimi strutturali fissati dalla Regione per
l’attività svolta dalle aziende audioprotesiche sarebbero del tutto
irragionevoli e sproporzionati, e senza alcuna differenziazione rispetto
agli ausili forniti dalle aziende ortopediche in termini di dimensioni,
prove e adattamento; l’intervento regionale si porrebbe così in contrasto
con i principi di liberalizzazione del mercato dei servizi e delle
attività economiche introdotti dal legislatore statale; la tempistica
imposta agli operatori economici per l’inserimento nell’elenco regionale
costituirebbe una turbativa di mercato, essendo il termine del 31 ottobre
2013 perentorio, non prevedendosi alcun meccanismo per l’eventuale
revisione dell’elenco al fine dell’inserimento delle aziende che abbiano
acquisito il possesso dei requisiti di che trattasi soltanto
successivamente.
Si è costituita la Regione Umbria, eccependo
l’infondatezza di tutte le memorie ex adverso dedotte, ed
evidenziando in sintesi:
- la non perentorietà del termine per
l’iscrizione nell’elenco;
- la piena legittimità dei requisiti
strutturali richiesti per i locali idonei ove potersi effettuare
l’attività di prova e consegna dei dispositivi acustici in considerazione
dell’esigenza di tutelare la salute nonché la privacy e la dignità degli
utenti.
Alla camera di consiglio del 9 ottobre 2013, con ordinanza n.
138/2013 è stata accolta l’istanza incidentale cautelare di cui al
ricorso, nei limiti dell’interesse azionato, “atteso che la deliberazione
impugnata, nel fissare il termine perentorio del 31 ottobre 2013 per
l’iscrizione nell’elenco regionale in esame da parte delle aziende in
possesso dei requisiti strutturali ed organizzativi “minimi”, non pare
prevedere meccanismi specifici per l’eventuale revisione ai fini
dell’inserimento delle aziende che li abbiano maturati successivamente;
ritenuto, infatti, che: - dal combinato disposto di cui al punto 6 della
del. G.R. n. 630/2013 e del relativo allegato 1 (ultimo capoverso), il
controllo da parte della Commissione Regionale per l’Assistenza Protesica
pare prima facie attenere alla sola verifica della “permanenza” del
possesso dei requisiti; - il sistema così delineato, in quanto non aperto
alle iscrizioni da parte degli operatori che non possiedono i requisiti
minimi strutturali entro il suddetto termine (pari a soli tre mesi), si
pone in contrasto con i principi di tutela della concorrenza, precludendo
alla ricorrente l’iscrizione nell’elenco in uno con l’ottenimento degli
ausili di cui al d.m. Sanità 333/1999”;
A seguito della suesposta
pronuncia cautelare, la Giunta Regionale dell’Umbria ha adottato in data
19 novembre 2013 la deliberazione n. 1285 di chiarimenti alla d.G.R.
630/2013, indicando la non perentorietà del termine del 31 ottobre 2013
per l’iscrizione nell’elenco, mentre la ricorrente ha comunque presentato
la relativa domanda di iscrizione, pur ribadendo la piena legittimità dei
requisiti strutturali ed organizzativi oggetto di gravame.
La difesa
regionale alla luce delle suddette sopravvenienze, ha dunque eccepito la
sopravvenuta cessazione della materia del contendere, ribadendo la
strumentalità dei confermati requisiti organizzativi alla tutela della
salute, della dignità e del rispetto dei cittadini malati e
disabili.
Con motivi aggiunti l’odierna ricorrente ha esteso
l’impugnativa alla suesposta d.G.R. n. 1285/2013, reiterando le doglianze
già veicolate con il ricorso introduttivo e controdeducendo all’eccezione
di sopravvenuta carenza di interesse in riferimento all’imposizione dei
requisiti strutturali ed organizzativi richiesti, gravemente lesiva degli
interessi di Amplifon e delle sue filiali umbre.
Con successiva
deliberazione n. 151 del 24 febbraio 2014 la Giunta Regionale ha
nuovamente ribadito l’imposizione dei requisiti de quibus ,
fornendo alcune precisazioni e chiarimenti sulla “sala prove” e sul
“magazzino”.
La difesa della Regione Umbria ha quindi nuovamente
eccepito il sopravvenuto difetto di interesse sia in riferimento al
ricorso introduttivo che all’atto di motivi aggiunti, quest’ultimo
peraltro ritenuto avente ad oggetto atto meramente confermativo e perciò
non impugnabile; in particolare eccepisce che il divieto di espletare
attività di prova adattamento e consegna degli apparecchi acustici presso
strutture in cui si svolgono differenti attività commerciali sanitarie e
non sanitarie (farmacie, parafarmacie, sanitarie, studi medici e
ambulatori) sarebbe comunque sussistente indipendentemente da qualsiasi
previsione in tal senso formulata dalla Regione.
Le parti hanno svolto
difese in vista della pubblica udienza del 28 maggio 2014, nella quale la
causa è passata in decisione.
2. E’ materia del contendere la
legittimità delle deliberazioni della Giunta regionale dell’Umbria nn. 630
del 19 giugno 2013 e 1285 del 19 novembre 2013, con le quali sono stati
imposti requisiti minimi strutturali ed organizzativi nei confronti delle
aziende (quali la ricorrente) audioprotesiche in riferimento all’attività
di prova, adattamento e consegna degli apparecchi acustici; in particolare
contesta l’odierna ricorrente Amplifon s.p.a. soprattutto il divieto di
commercializzare gli apparecchi acustici presso strutture in cui si
svolgono differenti attività commerciali sanitarie e non sanitarie,
divieto pienamente confermato dalle successive deliberazioni adottate
dalla Regione. In secondo luogo contesta anche il requisito strutturale
della necessità della presenza nelle sedi di vendita di sala d’attesa,
locale vendita/ricevimento, locale prove e magazzino delle materie prime,
dei prodotti finiti e per la gestione della distribuzione dei prodotti
lavorati per altre sedi, pur alla luce dei chiarimenti forniti sul punto
dall’Amministrazione con le sopravvenute deliberazioni nn. 2185/2013 e
151/2014.
3. Preliminarmente, come parzialmente convenuto tra le stesse
parti, è venuto meno l’interesse alla decisione del ricorso quanto alle
censure inerenti il termine per l’iscrizione all’elenco, alla luce dei
successivi atti di interpretazione autentica forniti dall’Amministrazione
regionale, con conseguente improcedibilità in parte qua sia del
ricorso introduttivo che dei motivi aggiunti ai sensi dell’art. 35 c. 1
lett. c) cod. proc. amm.
3.1. Deve invece essere respinta l’eccezione
di inammissibilità per carenza di interesse in riferimento alla residua
parte del gravame ed in particolare in ordine alle censure di illogicità e
difetto di proporzionalità dei requisiti strutturali imposti dalla Regione
al punto 7 della deliberazione n. 630/2013, non soppresso nè modificato
dalle successive deliberazioni nn. 1285/2013 e 151/2014.
La
ricorrente, in qualità di operatore economico che commercializza
dispositivi protesici di cui all’elenco n. 1 dell’allegato 1 al D.M.
Sanità 332/1999 erogati agli aventi diritto a carico del S.S.N. e
remunerati sulla scorta di tariffe amministrate, ha evidentemente
interesse a censurare i provvedimenti impugnati, nella parte in cui
stabiliscono requisiti organizzativi e strutturali asseritamente illogici,
sproporzionati e limitativi del proprio diritto di libera iniziativa
economica e di scelta della sedi di esercizio dell’attività. Irrilevante
sotto questo profilo di rito appare la circostanza circa il possesso da
parte di Amplifon di sedi idonee, dal momento che le prescrizioni
impugnate, limitando di fatto la potenziale rete distributiva e gli stessi
potenziali ricavi economici, risultano comunque pregiudizievoli per la
ricorrente.
Sussiste dunque un interesse diretto, concreto ed attuale
della ricorrente alla decisione del gravame, come integrato da motivi
aggiunti, in relazione a tal preciso profilo.
3.2. Deve infine
respingersi anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità dei motivi
aggiunti, risultando la d.G.R. 1285/2013 adottata sulla base di una
rinnovata istruttoria, come tale non annoverabile tra gli atti “meramente
confermativi” secondo il quieto orientamento giurisprudenziale (ex
multis Consiglio di Stato sez. VI, 14 aprile 2014, n. 1805).
4. Il
ricorso ed i motivi aggiunti sono in parte qua fondati e vanno
accolti.
4.1. Giova evidenziare che ai sensi del D.M. Salute 14
settembre 1994 n. 668 la figura professionale del tecnico audioprotesista
rientra tra le professioni sanitarie.
Secondo il D.M. n. 332/1999 per
l’applicazione degli apparecchi acustici sono necessarie varie attività,
tra cui l’effettuazione di “prove preliminari atte ad individuare il campo
dinamico residuo per la scelta del modello di apparecchio acustico più
adatto” nonché il “rilevamento dell’impronta del condotto uditivo esterno
nei casi di applicazione per V.A.”
A norma dell’art. 102 del R.D. n.
1265 del 1934 “il conseguimento di più lauree o diplomi dà diritto
all’esercizio cumulativo delle corrispondenti professioni o arti
sanitarie, eccettuato l’esercizio della farmacia che non può essere
cumulato con quello di altre professioni o arti sanitarie”. Condividendo
sul punto le argomentazioni della ricorrente, la suesposta norma non può
che intendersi riferita alla persona fisica, vietando al farmacista
l’esercizio dell’arte sanitaria di tecnico audioprotesista, senza
precludere invece l’esercizio di tal professione sanitaria all’interno dei
locali di una farmacia da parte di tecnico audioprotesista non farmacista.
Considerazioni del tutto analoghe, naturalmente, valgono in merito allo
svolgimento dell’attività in questione nelle parafarmacie e
sanitarie.
4.2. Tanto premesso consegue che nella descritta normativa
statale di riferimento (così come in quella regionale per quanto di
competenza) non è ravvisabile alcun divieto per lo svolgimento
dell’attività di tecnico audioprotesista da parte di tecnico abilitato
presso strutture in cui si svolgono differenti attività commerciali
sanitarie e non sanitarie quali farmacie, parafarmacie, sanitarie, studi
medici e ambulatori.
In tale quadro normativo si collocano dunque le
deliberazioni regionali impugnate, dirette secondo la difesa regionale
alla tutela della salute, della dignità e del rispetto dei cittadini
malati e disabili, ovvero di un “motivo imperativo di interesse generale”
idoneo a conformare il diritto di iniziativa economica secondo la stessa
disciplina comunitaria (direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006
relativa ai servizi del mercato interno).
Gli apparecchi acustici, come
detto inclusi nell’elenco 1 dell’allegato 1 al D.M. Sanità 332/1999,
vengono commercializzati in forma diretta, avendo il paziente facoltà di
rivolgersi al fornitore di fiducia erogante una prestazione
personalizzata. Si è dunque al cospetto di una attività di indubbio
rilievo economico nei cui confronti eventuali interventi limitativi
debbono essere adottati soltanto a tutela di specifici interessi pubblici
e nel limite di derivazione comunitaria di stretta proporzionalità.
4.3. Come noto e come ampiamente indicato dalla difesa di Amplifon, le
disposizioni che impongono divieti, restrizioni oneri o condizioni
all’accesso e all’esercizio delle attività economiche sono da
interpretarsi in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente
proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale,
alla stregua dei principi costituzionali per i quali l'iniziativa
economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari
opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i
limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni
alla salute, all'ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e
culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili
contrasti con l'utilità sociale, con l'ordine pubblico, con il sistema
tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della
Repubblica (vedi in particolare gli artt. 1, legge 24 marzo 2012 n. 27 e
34, legge 22 dicembre 2011 n. 214 c.d. “Salva Italia”).
Trattasi
peraltro di disposizioni legislative che replicano in gran parte i
contenuti enunciati nella direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006
relativa ai servizi del mercato interno (recepita con D.lgs. 26 marzo 2010
n. 157) laddove viene affermato il concetto di “motivo imperativo di
interesse generale” quale unico idoneo a conformare l’esercizio del
diritto di libera iniziativa economica.
In tal puntuale contesto
normativo comunitario e nazionale l'Amministrazione, anche regionale, è
tenuta a compiere un bilanciamento tra esigenze di liberalizzazione e di
tutela della concorrenza e le esigenze di tutela di valori quali la
salute, l'ambiente e i beni culturali, potendo in ipotesi concludere per
l'introduzione di vincoli e divieti laddove nessun'altra misura meno
restrittiva o invasiva della libertà di iniziativa economica privata
consenta di tutelare efficacemente gli anzidetti valori (ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. II, 9 luglio 2013, n. 6721; T.A.R. Lombardia
Brescia sez. II, 9 aprile 2014, n. 480).
4.4. Tanto premesso, non
ritiene il Collegio che le misure restrittive poste dalla Giunta regionale
siano il risultato di tale ineludibile bilanciamento nè strettamente
necessarie per la tutela della salute, della dignità e del rispetto dei
cittadini malati e disabili, interessi pubblici seppur in astratto
pienamente idonei a conformare l’attività economica. Infatti, l’attività
di prova, adattamento e consegna degli apparecchi acustici, diversamente
da altre protesi quali quelle ortopediche, non risulta di per sé non
effettuabile presso strutture come le farmacie in cui vengono svolte
attività di tipo diverso, anche di rilievo commerciale, risultando invero
la possibile lesione della privacy degli utenti del tutto recessiva
rispetto all’interesse di quest’ultimi all’ampliamento della rete
distributiva, interesse tanto più rilevante in considerazione
dell’anzianità dei soggetti ipoacustici, i quali possono avere anche
limitate possibilità di spostamento per l’accesso ai servizi. Risulta così
violato anche l’art. 1 c. 1 lett. b) della legge n. 27/2012 risultando le
misure introdotte ingiustificatamente limitative dell’offerta di prodotti
e servizi al consumatore.
4.5. Non conforme ai denunziati parametri di
logicità, proporzionalità e necessità risulta anche l’affermata necessità
(punto 7 della d.G.R. 630/2013 confermata dalla d.G.R. 1285/2013) della
“separazione tra sala d’attesa, parte vendita e locale prove”. Dirimente
al riguardo appare la circostanza ampiamente evidenziata dalla ricorrente
in merito alla piena identità tra il soggetto che prova l’apparecchio
acustico e chi lo acquista, dovendosi invece differenziare l’attività
delle aziende audioprotesiche da quelle fornitrici di altri prodotti
sanitari, quali le protesi ortopediche, mentre la disciplina dei requisiti
strutturali risulta ingiustificatamente uniforme per tutte le aziende
fornitrici di protesi, ortesi ed ausili di cui al D.M. n.
332/1999.
4.6. I requisiti strutturali imposti dalla Regione per
l’idoneità delle sedi in cui poter svolgere l’attività di prova e vendita
degli apparecchi in questione risulta per tanto se non illogica quantomeno
sproporzionata rispetto alle finalità di pubblico interesse che si
intendono perseguire, per giunta in assenza di valutazioni in merito al
possibile pregiudizio per l’utenza dato dalla inevitabile restrizione
della rete distributiva, fermo restando l’opportunità di misure meno
restrittive quali la disponibilità di ambienti e servizi adeguati per il
ricevimento dell’utenza, per altro già in passato previsti in sede
regionale.
4.7. Alla stregua delle suesposte considerazioni le censure
di eccesso di potere sotto i profili di difetto di proporzionalità,
difetto di istruttoria e motivazione nonché di violazione delle leggi nn.
27/2012 e 214/2011 meritano condivisione.
5. Per i suesposti motivi il
ricorso ed i motivi aggiunti, quanto alla parte delle deliberazioni
impugnate inerenti la fissazione di requisiti strutturali al fine
dell’iscrizione nell’elenco regionale, sono fondati e vanno accolti,
mentre sono improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse le
rimanenti doglianze, alla luce dei provvedimenti sopravvenuti adottati
dall’Amministrazione.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26
cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di
lite, attesa sia la particolarità della materia trattata che il parziale
sopravvenuto difetto di interesse.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per
l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso come
integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, così decide:
-
lo accoglie parzialmente, come da motivazione, e per l’effetto annulla in parte qua le deliberazioni della Giunta regionale dell’Umbria
impugnate;
- lo dichiara per la residua parte improcedibile per
sopravvenuto difetto di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano
Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/07/2014
